Текст
Л. ЭННЕКЦЕРУС, Т. КИПП, М. ВОЛЬФ
КУРС ГЕРМАНСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
том
I
19 5 0
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Моем в а
к?
КУРС ГЕРМАНСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ПОЛУТОМ
2
ВВЕДЕНИЕ
И ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Перевод с 13-го немецкого издания проф. И. Б. Новицкого, кандидата юридических наук Г. И. Полянской и В. А. Альтшулера
Под редакцией, с предисловием и вводными замечаниями заслуженного деятеля науки проф. Д. М. Генкина и проф. П. Б. Новицкого
1950
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Моск в а
LEHRBUCH DES BURGERLICHEN RECHTS
ERSTER BAND EINLEITUNG, ALLGEMEINER TEIL von
LUDWIG ENNECCEEUS
BRE1ZEUNTE BEARBE1TUNG
MARBURG
1931
КНИГА ПЕРВАЯ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
(Продолжение)
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЕ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ IV 1
В настоящем разделе, Эннекцерус останавливается не на всех видах объектов драв, а лишь па вещах и их видах, а также на понятии имущества.
Автор указывает на важность различия между вещами движимыми и недвижимыми и отмечает, что в то время как в римском праве и недвижимости и движимые вещи регламентировались одними и теми же нормами, в германском праве в отношении прав на недвижимости имеется много существенных особенностей, ввиду чего можно отдельно рассматривать права па «движимые вещи и права на недвижимости.
Эннекцерус объясняет это особое положение недвижимостей тем, что владение недвижимостью создает фундамент для земельного кредита и потому требует особой устойчивости и внешней распознаваемости. Автор не вскрывает,, какое огромное значение приобретают движимые вещи в период империализма. Он проходит мимо этого существенного вопроса современного буржуазного гражданского права.
Между тем достаточно вспомнить хотя бы новую роль банков в эпоху империализма2.
Один из основных процессов перерастания капитализма в капиталистический империализм, по словам Ленина, состоит в перерастании банков из скромной роли посредников во всесильных монополистов, распоряжающихся почти всем денежным капиталом всей совокупности капиталистов и мелких хозяев,, а также большей частью средств производства и источников сырья в данной стране и в целом ряде стран. Таким образом, денежные капиталы, средства производства, сырье — эти движимые имущества дают монополисту власть в буржуазном обществе. Ценные бумаги, в особенности акции, также имеют магическую, силу превращать собственников финансового капитала в финансовую олигархию. «Финан
1 а) Общее предисловие редакторов к 1 и 2 полутомам тома I — см. полутом 1; см. также послесловие редакторов, полутом 2, стр. 454.
б) Вводные замечания редакторов составлены проф. Д. М. Генкиным и проф. И. Б. Новицким.
“Ленин, Империализм, как высшая стадия капитализма. Соч., 4-е изд., т. 22, стр. 198 ел.
8
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ IV
совый капитал, концентрированный в немногих руках и пользующийся фактической монополией, берет громадную и все возрастающую прибыль от учредительства, от выпуска фондовых бумаг, от государственных займов и т. п., закрепляя господство финансовой олигархии, облагая все общество данью монополистам»1.
Подходя к разграничению вещей на недвижимые и движимые лишь с формально-догматической стороны, Эннекцерус не видит тех изменений, которые внесены в этом вопросе в буржуазные-кодексы периода империализма по сравнению с буржуазными кодексами становления капиталистического строя. Если французский гражданский кодекс 1804 г. дает широкое понятие недвижимости, то германское гражданское уложение 1897 г. значительно суживает круг вещей, относимых к недвижимости, и тем расширяет круг вещей, на который, распространяется правовой режим, установленный для движимости.
Эннекцерус посвящает специальный параграф «ценным бумагам». Но он ограничивается только формально-догматическим анализом их юридической природы, не касаясь их социальной сущности, не останавливаясь на проявлении в данном случае паразитизма, свойственного империализму. «Империализм есть громадное скопление в немногих странах денежного капитала... ценных бумаг. Отсюда — необычайный рост класса или, вернее, слоя рантье, т. е. лиц, живущих «стрижкой купонов», — лиц, совершенно отделенных от участия в каком бы то ни было предприятии,— лиц, профессией которых является праздность. Вывоз капитала, одна из самых существенных экономических основ империализма, еще более усиливает эту полнейшую оторванность от производства слоя рантье, налагает отпечаток паразитизма на всю страну, живущую эксплуатацией труда-нескольких заокеанских стран и колоний» 2.
Говоря о вещах, изъятых из оборота буржуазным правом, Эннекцерус предлагает заменить термин «изъятые из оборота» термином «неправоспособные» вещи. «Неправоспособность» вещей Эннекцерус понимает в том смысле, что в отношении некоторых вещей или не может быть вовсе частных прав, или такие права могут иметь место только в ограниченном объеме.
Эннекцерус при этом имеет в виду главным образом .«вещи», находящиеся в общественном пользовании: публичные реки, общественные дороги, мосты, площади и др.
Правоспособными могут быть только лица, а не вещи, являющиеся лишь объектами правовых отношений между людьми. Применение Эинекцерусом понятия «правоспособности» к вещам —----------— »
1 Л е-п и и, Империализм, как высшая стадия капитализма. Сот., 4-е изд., т. 22, стр. 220.
• Там ;кс, стр. 263.
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ IV
9,
вытекает из общей концепции буржуазных юристов, стремящихся рассматривать в цолях скрытия эксплоатации правовые отношения' как отношения между людьми и вещами, а не как общественные отношения, т. е. отношения моледу людьми по поводу, вещей.
Характерно также, что для Эпнекцеруса вещь становится неправоспособной (по терминологии автора), поскольку она не может быть объектом прав частного лица и прежде всего объектом права частной собственности, на котором зиждется все буржуазное право. При . определении природы общественного пользования этими «вещами» Эннекцерус настойчиво подчеркивает, что из «общественного пользования» подобного рода вещами для собственника возникают ограничения лишь в той мере, в какой ограничение требуется предназначением таких вещей. Не довольствуясь этим общим положением, автор, стоящий на страже интересов частных собственников, предупредительно добавляет, что во всем прочем «собственность проявляет свое действие». На природе «общественного пользования» автор не останавливается, ограничиваясь лишь общим замечанием, что право общественного пользования имеет публичноправовой характер. Таким образом, Эннекцерус рассматривает вопрос о вещах общественного пользования только с точки зрения того или иного ограничения права частной собственности, что характерно для буржуазного права и буржуазной юриспруденции.
Среди изъятых из оборота вещей автор упоминает и о вещах, служащих для богослужения, а также мест погребения, отмечая, что их особое положение сохраняется, так как они имеют публичноправовой характер. Юридическое положение этих вещей (церквей, часовен, церковной утвари, церковных колоколов и т. д.), по мнению автора, определяется тем, что они большей частью являются собственностью церкви, но могут быть также предметом государственной, коммунальной или частной собственности. В этом, а также в присвоении публичноправового характера вещам, служащим для богослужения,.— одно из проявлений того, что в капиталистическом обществе отделение церкви от государства имеет место только на бумаге, по существу же имеется теснейшая связь между государством и церковью. Автор, между прочим, отмечает, что свое назначение (обслуживать богослужение и т. п.) такого рода вещи приобретают посредством правомерного акта церковных властей, от которых зависит и прекратить действие свойства «церковности» тех или иных вещей; таким образом, актом церковной власти изменяется состояние гражданских прав на имущества.
Раздел IV
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
Из числа объектов права (см. полутом 1, § 70) уже рассмотрены в разд. III лица, в разд. II — права, интеллектуальные произведения должны быть изложены при рассмотрении авторского права; здесь же подлежат рассмотрению лишь вещи, а также совокупности имущества.
I. ВЕЩИ
1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ
§ 114. Предметы, вещи, совокупности вещей.
Girtanner, Dogm. J., 35, 72 If.; GOppert, Einheitliche, zusammengesetzte und'Ge-samtsachen, 1870; Kohler, Dogra. J., 24, S. 296 If.; Regelsberger, 96 и 97; Sohm, Der Gegen-stand, 1905, S. 16 If.; Burg. A., 28, S. 173; Dogm. J.; 53, S. 373 ft.; Binder, Z. f. HR, 59, S. 1 ff.; Burg. A., 34, S. 209 (не согласен с Зом); Bekker, Grundbegrlffe, 1910, S. 1 ff.; Biermann, Zbl. RW., 25, S. Ill ff.; Hedemann, Burg. A., 31, S. 322If.; Klingmuller, Grlln-hut, 34, S. 486; Wileutzky, Burg. A., 28, 8. 53 ff. См. также Wolff, Der Sachbegrlff irn Straf-recht und lieiclisgericlitspraxis, Bd. V, S. 44 ff., который выдвигает (не бесспорную) «культурно-социальную» теорию попятил вещи. Многочисленные отступления в иностранном праве: С. с., art. 516 sulv. «Все блага (телесные и бестелесные) — двин:имости или недвижимости». Наряду с недвижимостями по своей природе французский гражданский кодекс (С.с.) различает недвижимости в силу назначения, а также «недвижимые права». Это расширение понятия недвижимости заменяет собой отчасти немецкие понятия: составные части и принадлежность^ Движимостями являются движимые вещи и все права (включая обязательственные), которые не являются недвижимыми. См. по этому вопросу Planiol — Ripert, III, No 51 SUIT.; Colin— Capitant, I, p. 674 sulv,; также M. Wolff, Heins-heimer, Code Civil, Bern. Art. 516 ff. Далее, Италия: Art- 406 ff.; Голландия: Art. 555 ff.; Румыния: Art. 461ff.; Испания: Art. 333 ff.; Бразилия: Art.43 ff.; Аргентина: Art. 2311 ff. Английское право также резко разграничивает недвижимое имущество, real property, и движимое имущество, personal property, chattels (движимые вещи, права л.обязательства). См. по поводу § 1551 Г. У. ниже, § 1151 3. По австрийскому праву вещь (в широком значении слова) — «все, что отличается от лица и служит для пользования человеку» (§ 285 ABGB); по этому вопросу: Ehrenzweig, § 156; Svtoboda, Neugestaltung der Grundbegrlffe, 1929, S. 49 ff. Швейцария: Art. 655, 713 ZGB.
I. Предметы x. Г. У. не содержит определения понятия предмета. Из редакции § 90: «телесные предметы» — вытекает, что
§ 114. ‘ См. также Oertmann, Vorbem. 4, § 90, RG. Komm., § 90, 3; Staudinger — Riezler, Vorbem., II, 2 vor § 90.
ВЕЩИ
11
закон различает предмет.и вещь и что предмет — понятие'более широкое и более общее* 2.
«Предметом» чаще всегб обозначены все объекты прав, т. е. как телесные предметы (вещи), так и нетелесные. В этом случае понятие предмета покрывается понятием объекта права (см. полутом 1, § 70,1)3. Некоторые, правда, выделяют лица, как это было сделано в предыдущем издании, из числа «предметов». Кроме того, следует принять во внимание, что данное выражение не является строго техническим,. так как оно часто применяется при обязательствах и обязательственных сделках, хотя последние и не устанавливают прямого отношения к «предмету». Говорят даже о «предмете» постановления или какого-либо другого действия4.
II. Вещи. Вещи в том значении, как об этом говорит закон, — это только «телесные предметы» (§ 90). Речь идет о таких частях окружающей человека несвободной и способной подпасть под его господство природы, которые существуют отдельно сами по себе и которые в обороте особо обозначаются и оцениваются -и, следовательно, признаются самостоятельными объектами права5’6.
1. Исходя из этого следует признать, что тело живого человека не является ни вещью, ни предметом. К телу человека относится
• Более узкое понятие, чем вещь, — понятие «товар», см. § 196, 1, 764 BOB, 1 ЛЬз.,
2 Zilfer 1 И&В. Товары — это оборотоспособные движимые вещи. Подробнее: М. Wo!//, .Ehrenbergs Handbuch, Bd. IV, S. 7 ft.
, • См. полутом 1, § 70 I, а также в отношении судебной практики см. IIG. Котт.,
§ 90 3; см., впрочем, например, § 1068, 1085 ел., 1273, 2374 сл. (предметы пользовла-дения, залогового права, наследования); 135, 161, 185 (предмет распоряжений). § 90, следовательно, означает лишь то, что из числа предметов (т. е. из числа объектов права) только телесные обозначаются как вещи; возражения Bekker (Grundbegriffe, S. 1 ft.) не являются поэтому ни в какой степени обоснованными. Подобным же образом и римское право противопоставляет понятию вещи в собственном смысле слова понятие вещи в более широком смысле, вследствие чего оно различало вещи телесные и нетелесные (res согро-rales et incorporales) L. 1, § 1. D. de rer. div. 1, 8.
* См., напрпмер, § 434, 444 (предмет купли-продажи), 581, 597 (арендованный предмет), 2153 (завещанный предмет), 273’ (обязательство выдать какой-либо предмет), 32 (предмет, о котором вынесено постановление), 256 (употребление предмета). Зом, в резком противоречии с тем, что сказано здесь и в тексте, понимает под предметом только возможный объект «распоряжения», что, по его мнению, вскрывает сущность одного из основных понятий нашего права; на этом он строит между прочим разграничение имущественных и семейных прав. Взгляд Зома удачно опровергается Биндером (цит. соч.); см. также Wilutzhy, Burg. А., 28, S. 53 If., кроме того также § 1439: «Из общего имущества подлежат исключению предметы, которые не могут быть переданы посредством сделки».
6 Не объектами хозяйственной деятельности (как определяет Begelsberger, 1, § 96); хотя право при отграничении понятия вещи руководствуется главным образом хозяйственным назначением, но не исключительно им, как то показывает отграничение понятия вещи применительно к недвижимостям (см. ниже, 36).
‘ ‘ См. R.GE, 87, S. 45; Н. Lehmann (S. 320) формулирует следующим образом: вещи — безличные, телесные, существующие сами по себе части природы, способной подпасть под господство.
12
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
и то, что с точки зрения оборота рассматривается как член- или как часть человеческой личцости (например, волосы на голове, золотые пломбы). Однако со смертью 'человека тело (или труп) становится вещью, хотя оно, правда, не входит в состав имущества, которое наследник получает в собственность * S. * 7 (как это видно из обязанности погребения) и вообще неспособно быть объектом присвоения 8 *.
Точно так же отдельные части и отдельные члены тела становятся при отделении их от живого тела вещами°. Мумии, скелеты, анатомические препараты — вещи, в отношении которых также может быть признано право собственности.
2. Явйяется ли предмет телесным, т. е. вещью, решается по воззрениям оборота, по по по учению физики.- Необходимо,— поп этого недостаточно, —доступности восприятия при помощи одного из чувств (необязательно осязанием). Поэтому для понятия вещи безразлично, является ли предмет твердым, жидким или газообразным.
’ См. Lg. Bonn J. W., 1928, S. 2294, где также обосновывается, что труп не вещь в смысле § 90.
! Литературу по данному вопросу см. Oertmann, Vorbem. 6, vor § 90; Oppenheimer, LZ, 1928, S. 1534. Таково и господствующее мнение. Однако многие признают собственность наследников на труп; Oertmann, LZ, 1925, S. 511. Впрочем, некоторые авторы отрицают за трупом свойства, вещи. В особенности Gierke (II, S. 35) и Kipp (Erbreclit, § 1 II) рассматривают труп как то, что осталось от личности и чем распоряжаются родственники. Ближайшим родственникам (в первую очередь супругу) принадлежит право попечения об умершем — право по своему содержанию семейное, — ваключающееся в распоряжении трупом в целях подобающего погребения, установления содержания надгробной надписи и устранении вмешательства неуправомоченпых лиц; Blume, Ziv- А., 112, S. 367 ft. ;Planiol—Ripert, I, № 12; Egger, I, Art, 31, Anm. 16; см. далее Josef, Praktische Fragen des Totenrechls, Gruchot, 65, S. 304 II. Почти всеобщим является мнение, что допустимы безвозмездные договоры о предоставлении собственного тела для использования в научных целях; однако возмездный договор того же содержания должен быть, согласно господствующим воззрениям, признан ничтожным, кап противоречащий добрым нравам. Распоряжения на случай смерти по поводу трупа (погребение, кремация, требуемые § 7, п. 3 прусского закона 14 сентября 1911 г. и т. д.) признаются имеющими силу в качестве возложений или указаний относительно исполнения завещания (RG. JW., 1912, 8. 540). Сделки родственников или третьих лиц относительно трупа, которые не касаются погребенпя, вскрытия и т. п., признаются вообще нарушающими добрые правы и, как таковые, в соответствии с § 138, должны считаться ничтожными. Личность человека требует уважения и после его смерти. См. также RG. "Warn., 1912, No 303; RGB, 100,
S. 173; LZ, 1920, S. 666; Schreher, Der menscbliche Кбгрег und die Personlichkeitsrechte, Bonner Festgabe fUr Bergbohm, 1919. См. далее RGB, 106, S. 188; 108, S. 217; Recht, 1925,
№ 1299; 1926, № 461. См. также литературу в Jur. W., 1925, 8. 344; 1930, 552; Jur. R., 1929, S. 85, 174.
.’ Они не являются бесхозяйными, напротив того, собственник их тот, от чьего
тела они отделены. Такого взгляда придерживаются также Hellmann (Vortrage, S. 34), Sohrn и др. (по аналогии с § 953), в то время, как Gareis (Festg. Iiir Schirmer, 1900, S. 90)
видит здесь лишь исключительное право присвоения. Подробнее см. Oertmann, Vorbem. 6, vor § 90. Договоры, которые должны обосновать обязательство самому отделить часть своего тела пли предоставить это сделать другому, действительны лишь в рамках § 138. Но и в тех случаях, когда они действительны, прияудительное исполнение во всяком случае исключается.
ВЕЩИ
13
В силу этого не являются вещами, так как им не присуща природа телесного предмета:
а) Энергия 10, движущие силы, как электричество (будь то в форме статического электричества, электрических токой, магнетизма или электрических воли и лучей11), тепло, свет, короче говоря, силы природы113.
б) Сумма вещей составляющих одно целое, совокупность вещей (см. ниже, III).
в) Права, совокупности прав, имущество и предприятие (см. ниже, § 124, 125).
3. Понятием вещи требуется далее, чтобы вещь как телесный предмет вела обособленное, индивидуализированное существование.
10 Под энергией, как ее понимает физика, подразумевается такое состояние тел, благодаря которому они способны выполнять работу, Kloess, Ziv. А., 103, S. 34 П.
11 Этот вопрос представляет известную трудность, так как ученые физики еще пе пришли (по вопросу об электричестве) к окончательному выводу. Во всяком случае можно считать признанным в качестве господствующей точки зрения, что нс существует особого электрического вещества, особой электрической жидкости, что электричество, точнее говоря, электрический ток, является лишь (потенциальным) состоянием напряжения или состоянием движения молекул какпх-то других веществ, содержащих в себе электричество пли пропускающих его через себя. Новейшая естественнонаучная теория полагает возможным все же признать наличие особой электрической материи, как некоего тела. Но то, что «в электричестве касается юристов», что предоставляется, похищается и т. п., это (как прекрасно доказывает Н. Lehmann, S. 320) постоянно заключающаяся внутри вещества, пропускающего электричество, способпость выполнять работу, т. е. энергия. Но она-то уже, конечно, представляет собой нечто невещественное. Это соответствует также общепринятому воззрению. Поэтому следует придерживаться сказанного в тексте (иначе думает ОвПтапп, § 90, 1с), если бы даже новейшая вышеупомянутая теория, по которой электричество является телом, и была правильной, ибо право рассматривает явления с точки зрения жизни (см. выше, II 2), а не с точки зрения отвлеченной от нее естественнонаучной (физической) теории.
В отдельных частях эта проблема еще весьма спорна. Па той же позиции, которая представлена в тексте, стоит RGE в Strafs, 29, S. Ill; 32, S. 165, где кража электричества была объявлена невозможной, так как оно не является вещью. Это мнение находпт опору в законе 9 апреля 1900 г., который назначает (особое) наказание за умышленное похищение электрической энергии и тем самым создает понятие нового преступления в дополнение к §'242 Str. GB. (кража). См. далее RGE, 17, S. 171; 56, S. 406; 67, S. 232; 86, S. 12. Сказанного здесь придерживается господствующее воззрение в науке гражданского и уголовного права, например, Binder, Blirg. А., 34, S. 255; Crome, I, § 58, Ашп. 3; Ende-тапп, § 50, Ант. 10; Windscheid— Kipp, I, § 137, Ашп. 2; Kloess, Ziv. A., 103, S. 34 If.; Planck, Vorbem., 2 c, zu § 90; NiePen, Die prlvatreciitliche Stellung der Elektrizitat und der Elektrizitatslieferungsvertrag, 1925; Steinhauser, Deutsches Elektrizitiitsrecht. 1928; Henke — Muller — Humpf, Rechtsgrundlagen der olfentlichen Elektrizitatswiitschaft in Deutschland, 1930, особенно стр. 168 сл. По поводу договора о предоставлении электричества, см. т. II, § 101, прим. 15; § 126, прим. 5; § 147, I. См. также Siegel, Die Elektrizi-tatsgesetzgebung der Kulturlander der Erde, Bd. 4, 1930.
В противовес этому RGE, 17, S. 269 11., пытался по делу, подлежащему рассмотрению, «представить» электрический ток как вещь и рассматривать его «в юридическом смысле». RGE, 86, S. 14, хотя и считает электричество вещью пли товаром при применении закона о гербовом сборе, однако признает, что оно не является вещью в смысле Г. У. Иного мнения придерживается Dernburg, III, § 1; Pjlegharl, Elektrizitat als Rechtsobjekt, 1902, и Bilrg. A., 24, S. 300 !£;; Ehrenzweig, § 156.
lla Иначе — ст. 713 Швейцарского гражданского уложения.
14
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
а) Применительно к движимым твердым телам понятие вещи, как правило, определяется наличием физической связи между отдельными частицами. Однако решающим это не является, что связано с тем, что хотя естественнонаучное и 'Правовое единство вещи могут совпасть и, как правило, совпадают, но не обязательно должны совпадать. С одной стороны, вещь, связанная телесно с другой, может все же сохранить природу самостоятельного объекта права, как это будет подробнее изложено в учении о составных частях, вещи (см. ниже, § 118). С другой стороны, множество вещей, естественно между собой связанных, может стать совокупностью вещей или, по меньшей мере, может с точки зрения права рассматриваться как вещь. Так, при отсутствии физического сцепления частиц (вопреки тому, что имеется множество отграниченных отдельных телесных объектов) вещь следует признать единой, если каждая из этих частей в отдельности не представляет собой ценности и лишь при взаимной связи приобретает эту ценность и значение с точки зрения оборота (например, скирда хлеба, колода карт).
По отношению к пчелиному рою об этом свидетельствует самый способ выражения § 961 12.
б) Жидкие и газообразные тела приобретают свойство раздельного существования, которое требуется понятием вещи лишь тогда, когда они заключены в особое вместилище.
. в) Земельному участку по его природе не присуща обособленность, которая позволила бы ему выступать в качестве вещи. Здесь понятие всегда покоится исключительно на том, что так установлено людьми. Решающим для вопроса о том, должна ли определенная часть земной поверхности рассматриваться только как часть . земельного участка, или как целый земельный участок, или как ряд земельных участков, или как отдельные части различных земельных участков, — является не единое или различное хозяйственное назначение земель и не расположение и взаимное их соотношение, а (по общему правилу) то, как земли занесены в поземельную книгу. Занесенный в поземельную книгу как единый, земельный участок признается отдельной вещью, хотя бы он состоял из ряда не граничащих друг с другом частей (§ 890).
4. При преобразовании вещи идентичность ее нарушается только в том случае, если, с точки зрения оборота, вещь выступает, как совершенно другая, как новая. По общему правилу, это не признается при замене отдельных частей, даже если постепенно все
1г Закон, следовательно, требует в подобных случаях не физического сцепления частиц, а‘скорее, «отношения телесной близости». См. по этому поводу Bierling, Prinzipien-lehre, 1, S. 260 ff.; Oertmann, Vorbem., 2 C vor § 90; RGB, 87, S. 43 ff.; Staudinger— Riezler, Vorbem., Ill, vor § 90. Сюда не относится стадо, так как в нем каждая единица с самого начала имеет учитываемую в обороте ценность.
ВЕЩИ
15
части окажутся замененными; а также и при временном разъединении частей составной вещи13.
5. С точки зрения права в качестве вещей выступают лишь доступные человеческому господству предметы, следовательно, вещами не являются солнце, луна, звезды, а также те предметы, в отношении которых нельзя себе представить частного права, например предметы, принадлежащие всем (воздух, море). Подробнее о вещах, не могущих быть предметом права и оборота, см. ниже, § 122 сл.
6. Понятие вещи имеет особенное значение в вещном праве. Объектом вещных прав могут быть только вещи в смысле § 90 (если не считать случаев прав па права); только в отношении вещей существует собственность.
Что касается других частей Г. У., а именно: общей части и обязательственного права, то все же следует проверить, не является ли возможным и не предписывает ли оно применение по аналогии относящихся к вещам правил также и к другим «предметам». Так, например, оспаривание сделки ввиду заблуждения согласно § 119 II, которое по буквальному тексту закона ограничивается только вещами, может быть распространено и на свойства другого предмета сделки (см. ниже, § 157 III 4). Правила относительно купли-продажи, касающиеся, в частности, ответственности за недостатки вещей, могут быть по аналогии применимы при продаже работы (например, рецепта), торгового заведения или других промышленного значения предприятий14.
III. Совокупность вещей, составляющих одно целое. Как о^це-германскому праву, так и Г. У. известно понятие судами вещей, составляющих одно целое, или совокупности вещей 14а, т. е. множества отдельных самостоятельных вещей, которые ввиду их общего назначения рассматриваются в известном отношении как единое целое, например стадо, библиотека, магазин, сельскохозяйственный инвентарь поместья.
1. На вещи, относящиеся к такой совокупности, может быть установлено пользовладение, и они могут быть отданы в залог15 5 как единое целое. Однако в этом случае пользовладение и залоговое право в действительности заключаются в праве на отдельные
“ Римские правила (L. 76, D. de Jud. 5, 1: «корабль, если ои настолько часто ремонтировался, что пе осталось пи одной доски, не замененной новой, тем не меиее считается тем же самым кораблем»; L. 83, § 5 D. de V. О. 45, 1; L. 98, § 8 D. de eolut. 46, 3; см. Wachter, Wurttemb.' Рг. R., II, 8. 242) соответствуют природе вещей и должны быть несомненно использованы для гражданского права.
« См. RGE, 98, S. 289; 100, 8. 203.
По поводу совокупности предметов см. т. II, § 16, 2.
15 § 1035; по поводу залогового права в отношении суммы вещей, составляющих одно целое (?), ом. М. Wolff, § 161IV 2. Другие последствия принадлежности вещи к совокупности см. в § 92; 260 и 1035; 588 и 1048.
16
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
вещи 16. Все же в некоторых отношениях эти права расцениваются не так, как если бы вещи отдавались в залог или Пользовладение порознь (см., например, § 1035, 1048). Когда Г. У. в подобных случаях говорит иногда о «пользовладении совокупностью вещей» (§ 1035), то это, правда, не совсем точное, но зато более краткое и не вызывающее сомнений выражение..Для облегчения кредитования арендаторов сельскохозяйственного имущества особым законом 9 июля 1926 г. (Rg. Bl., I, S. 399) допущено особое установление залога на (сельскохозяйственный) инвентарь как на совокупность вещей17.
2. Владение совокупностью вещей, как единым целым, или признание права собственности на нее 18 так же мало может быть признано по Г. У., как и по общегермаискому праву, ибо совокупность вещей, как таковая, не может быть объектом вещных прав, так как ей недостает телесности, см. выше, II 26. Тем не менее общегерманское право допускало иск о собственности применительно к целому, что, правда, было высказано лишь в отношении стада и только в отношении стада было бесспорным19; однако в этом не заключалось признания права собственности на все целое 20, а лишь облегчение формы иска и доказательства,’что не' было воспринято Г. У.
3. Но все же совокупность вещей, как таковая, может быть объектом обязательственной сделки (см. т, II, § 101). Продажа целого стада путем единого акта вполне возможна; передача же, наоборот, должна последовать в отношении каждой головы скота отдельно.
§ 115. Виды вещей. I. Недвижимости и движимые вещи.
Wachter, Wiirttemb. Pr. R., II, § 37; Meibom, Ziv. A., 72, S. 347 IL ,
1. В то время как по римскому праву недвижимости и движимые вещи регламентировались, за отдельными исключениями *, оди-_____________ ъ
“ Другого мнения Cosack, § 41; Dernburg, BR, III, § 2; Fuchs, Grundbegriffe des Sachenrechts, 8. 31. Мнения, которое было высказано выше, придерживаются Wolff, Sachenrecht, § 123 1; § 161 IV 2, Eek, Crome, Oertmann и мн. др., также RGE, 53, S. 220; 87, S. 45.
” См. М. Wolff, Sachenrecht, § 160 II 3; там же в прим. 4 указания на иностранное право. -
18 L. 30 § 2, D. de usurp. 41.3: «не может быть, однако, приобретения по Давности целого стада, но как владение, так и приобретательная давность возможны только в отношении отдельных животных». См. также OLG Munchen Вауг. Rpfl. Z., 1929, S. 13.
” L. 1 § 3 — L. 3 рг. de R. V. 6, 1; L. 21, § 1 De de exo. rei jud. 44, 2>
и Точно так же и по господствующему воззрению: см. приведенных у Regelsber-дег (§ 97, прим. 6) авторов. Иного мнения Sokolowski, Die Philosophic im Privatrecht, S a chb egriff und Kflrper, 1902, S. 385 ff.
§ 115. 1 Различались для тех и других вещей сроки приобретательной давности; а некоторые права (предиальные сервитуты, эмфитевзис, суперфиций) или правовые нормы (касающиеся plantatio, inaedificatio, operls novi nuntlatio, cautio danmi infect!,
ВЕЩИ
17
лаковыми нормами, германское право отвело недвижимостям особое положение. В давние времена это имело место потому, что хозяйственное положение семьи, а также ее политические и сословные права покоились на владении недвижимостью; в новейшее время это имеет место в особенности потому, что владение недвижимостью создает фундамент для земельного кредита и требует особой устойчивости и внешней распознаваемости. В соответствии с этим Г. У. (примыкая чаще всего к прусскому праву) устанавливает в преобладающем большинстве случаев различное право в отношении недвижимости и движимых вещей, и лишь в немногих отношениях действуют одинаковые или, по крайней мере, в основном сходные нормы2. В обязательственном праве земельные участки в известных отношениях рассматриваются также особо. См., между прочим, § 313, 446, 565, 566, 571.
2. Действующие в* * отношении земельных участков правовые нормы применимы ’также к некоторым правам на земельные участки, а именно: (с немногими исключениями) к наследственному праву застройки (постановления о наследственном праве застройки, § И); к наследственному праву аренды, там, где оно существует по законодательству земель (ст. 63 Вводного закона); к некоторым не относящимся к горному праву правам на добычу минералов (ст. 68 Вводного закона); наконец, отнесенное к праву земель горное право (ст. 67 Вводного закона) в некоторых землях регулируется таким же образом3. Для всех этих правомочий, подобно земельным участкам, могут быть заведены в .поземельной книге •особые листы (GBO, § 7, 84).
Общегерманское право различало городские земельные участки, praedia 'urbana, т. е. застроенные, и сельские земельные участки, praedia rustiea, т. е. земельные участки незастроенные, природа которых не определялась возво-, • димыми на них строениями. В Г. У. это противопоставление отпало; однако оно содержит несколько особых постановлений о «сельскохозяйственных», т. е. используемых для земледелия, земельных участках (§ 582 сл., § 998 и т. д.), и о сельских «имениях», т. е. земельных участках или их комплексах, представляющих собой самостоятельное сельскохозяйственное предприятие (§ 593 сл.).
3. Движимой является всякая вещь, которая не есть недвижимость, или существенная ее часть, даже если она (не превращаясь в существенную составную часть недвижимости) связана с недвижимостью (см. ниже, § 118). Однако суда, занесенные в корабельный регистр 4, рассматриваются в некоторых отношениях анало
установления границ, соседского права п г. д.) относятся только к земельным участкам, потому что они или немыслимы или неподходящи в отношении движимых вещей.
* В особенности в отношении владения, притязания на собственность и, по крайней мере в основном, в отношении соглашения.
1 Так, например, в Пруссии (AG, Art. 37 I) и в Эльэас-Лотаршя.пнДАй, § 81).
* Заграничные суда (в ограниченных пределах) — даже etjtrir Они не внесёавЭД^ут-Оельный регистр (Zw. Vg., § 171). й Г. <•,
2'„П. Эннекиерм'" S .'-i;-. ;
18
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
гично земельным участкам (залоговое право, § 1259 сл.; принудительная продажа с публичных торгов, Zw. VG., § 162 сл.). .
Деление прав на движимые и недвижимые (см. выше, § 114, прим.) чуждо-как пандектному праву, так и Г. У. Однако в нем имеется норма, касающаяся «недвижимого имущества»: оно исключается из «общности движимого имущества», § 1551 (см. С. с., Art. 517 suiv,). В этом смысле к недвижимому имуществу принадлежат; права .на земельные участки (за исключением прав-требований, вытекающих из ипотек, а также из земельных и рентных долгов); праг® требования о передаче подобных прав или об освобождении от них.. Поскольку разграничение прав на движимые и недвижимые соответствует природе вещей, оно может быть использовано при толковании сделок (см. далее, § 1003, 1971).
II. Заменимые вещи (заменимые вещи; вещи, определяемые количеством).
Jhering, Dogm. J"., 4, 8. 399 ft.; Wendt, Ziv. A., 103, 8, 443 ft.; M. Wolff, Ehrenbergs H. B. des HRs IV, S. 10 ff.
В соответствии с пандектным правом § 91 Г. У. обозначает заменимыми: «движимые вещи 6, которые обычно определяются в обороте числом, мерой или весом» и которые, следовательно, как правило, могут быть заменяемы одна другой, т. е. рассматриваются? только с точки зрения их количества и качества, но не как индивидуальные предметы Sa; заменимыми являются, например, деньги, зерно, вино, непереплетенные книги, и — большей частью, но невсегда — ценные бумаги (не являются, например, заменимыми выигрышные билеты)6.
Различие между заменимыми и незаменимыми вещами не покрывается различием между обязательством, предмет которого определен только родовыми признаками, и обязательством, предмет которого индивидуализирован (см. т. II, § 6). Заменимые вещи могут, разумеется, также быть предметом-в качестве индивидуальных вещей в оборотных сделках; например, может быть продана данная определенная бочка.вина, и тогда, разумеется, не должно быть поставлено никакое другое вино:' обратно, незаменимые--вещи могут также продаваться по мере, количеству и весу, например, я обещаю поставить 10 лошадей определенной породы и качеств. Таким образом, решающим-для вопроса о том, является ли вещь заменимой (в отличие от вопроса о генерическом обязательстве), является не единичная сделка, не соглашение сторон, а только общий обычай оборота.
Понятие замепимости имеет особое значение в обязательственном праве (проценты, заем, § 607; подряд, § 651; заем, связанный с хранением, § 700; приказ, § 783; товарищество, § 706 и т. д.). По вопросу о деньгах и ценных бумагах см. следующие параграфы.
• Но никогда ие признаются заменимыми вещами недвижимости, например одинаковые по размеру полосы земли.
Sa Res quae pondere, numero constant; quae ingenere suo functionem recipiunt per solu-tlonem quam specie—«Вещи, которые определяются весом, числом, мерой; при платеже они получают определение общими родовыми признаками, но не индивидуально» (Gai, III, § 90, L. 2 S. 1, D. dereb. cred. (12. 1).
• Также и машины известного и обычного образца, которые не должны быть приспособлены к определенному помещению, являются заменимыми вещами; RGE, 45, 8. 64;. RG Jur. W., 1915, S. 992. См. также RG. Коппп., § 91, 4. ’
ВЕЩИ.Д9
III. Потребляемые вещи.
Wachter, Wiirtt. Pr. В.., II, 8. 218 it.; Dornburg, BR, III, 8. 13 II.; Sokolowski, Philo-aophle im. Privatrecht, 1902, S. '383 II,
1. Потребляемые вещи можно прежде всего определить как «движимые вещи, пользование которыми, согласно с их назначением, состоит в употреблении или отчуждении» (§ 92, абз. 1). Следовательно, отличительный признак этих вещей также покоится на обычае оборота. Само собой разумеется, что к потребляемым вещам относятся не только вино, растительное масло, зерно и т. д.; но и деньги, банкноты, купоны ценных бумаг, по которым наступил срок, проценты и долги в прибылях (но не ценные бумаги, основанные на помещении капитала в какие-либо, предприятия) 7.
2. Далее (в отличие от общегерманского права) потребляемыми признаются также такие вещи, которые принадлежат к товарному складу73 или к другой совокупности отдельных вещей, которые «предназначены для отчуждения (см. выше, § 114 III, § 92, абз. 2); такими вещами являются, например, отдельные животные гурта скотопромышленника или отдельная вещь в коробе коробейника. Следовательно, в данном случае отличительный признак потребляемой вещи определяется поведением ее собственника. Только те кони торговца лошадьми могут быть используемы (потребляемы), которые входят в состав предназначенных на продажу, но не те,, которые предназначены им для обработки его участка. Если прекращается принадлежность к совокупности вещей, то вещь перестанет быть вещью потребляемой.
3. Понятие потребляемости имеет значение главным образом потому, что пользовладелец и другие лица, управомоченные на пользование, например супруг, должны по вполне понятным основаниям по окончании пользования вернуть не самые потребляемые вещи, а лишь возместить их стоимость (§ 1067, 1377, см. также § 706). Далее, понятие потребляемой вещи в этом смысле употреблено в § 1075, 1084, 1086, 1376, 1392, 1411, 1540, 1653, 1659, 2116, 2325 Г. У.
IV. Д е лимы е в е щи.
Wachter, Ziv. А., 37, S. 155 If. и Wiirtt. Pr. R., II, § 43; Steinlechner, Tellbarkeit Und Unteilbarkeit, 1876; Eck, Krit. VS., 19, S. 225; Regelsberger, § 101; Ehrenzweig, § 162. От делимости вещи следует строго отличать делимость права (на вещь) — см. полутом' 1, § 69 II 1 и 4а.
’ Напротив, платья, ковры, книги и т. п. не являются потребляемыми (иначе — § 92, абз. 2), так как они предназначены не для употребления (которое сопровождается одновременным уничтожением вещи), а для длительного использования; постепенное изнашивание, которое в конце концов, разумеется, может привести к полному уничтожению, есть только неизбежное следствие длительного использования.
Товарный склад — это совокупность вещей, пригодных для торгового оборота, которые собраны вместе с целью их отчуждения. См. М. Wolff, op. cit., S. 13 II.
*
20
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
Под делимыми вещами Г. У. (так же как и общегерманскоощра-во) подразумевает такие вещи, которые можно разложить на однородные предметы без умаления при этом ценности делимой вещи (§ 752). Следовательно, делимы, например,незастроенные земельные участки (если бы даже они благодаря такому делению понизились в цене, например при общем въезде), а также многие заменимые вещи; неделимо большинство прочих вещей, в первую очередь строения. Свойство делимости принимается во внимание особенно при разделе общности (Gemeinschaft). В подобных случаях можно требовать деления вещи в натуре лишь в отношении делимых вещей (§ 752). Сособственники могут, конечно, при взаимном согласии раздробить и неделимые вещи. Однако некоторые партикулярные законодательства, побуждаемые интересами сельского хозяйства, содержат ограничения относительно деления земельных участков, которые в соответствии со ст. 119 ном. 2 Вводного закона остаются недробимыми 8.
V. Вещь может быть, далее, простой или составной. Простые вещи образуют естественное нераздельное единство (например, лист ’ бумаги), составные вещи выступают как соединение многих предметов, которые сами по себе способны иметь самостоятельное значение (например, автомобиль). Закон не знае^ этого разграничения; оно, одпаро, не лишено значения для уяснения понятия составных 1 частей вещи (см. ниже, § 118 I).
§ 116. Деньги.
Satigny, Obi. R., I, § 40—80; Hartmann, Uber den rechtl. Begriff des Geldes und denlnhaltvon Geldschulden, 1868; Goldschmidt, Handelsrecht, I, S. 1060 ff.; Нагпегв Griln-hut, 7, S. 1 fl.; Koch, Geld und Wertpapiere, Beitrage, H. 5, 1889; Knipp, Staatliche Theo-rie des Geldes 1906, 3. Aufl., 1921; Helfjerich, Das Geld, 6. Aufl., 1923 (в особенности кн. II, разд. 1); М. Wolff, Ehrenbergs НВ des HRs. IV, I, S. 563; Wieland, ZfHR, 83, S. 300; Menger, Conrads Ilandworterbuch der Staatswissenschaften, IV, 3. Aufl., 8. 577; Lexis, ibid., VI, 3. Aufl., S. 984 ff.; ibid., 4. Aufl., Bd. IV, S. 681 ff.; Schaffle, Ztschr. f. d. ges. Staatsw., 40, 8. 146 ff.; Nufibaum, Das Geld in Theorie und Praxis des deutschen u. auslandischen Hechts 1925 (ценный обзор иностранного права); Gerber, Geld u. Staat, 1926; Jung, Das privatrcchtliche Wesen des Geldes, 1926 , 8. 1—33; Tiedemann, Ziv. A., 8, 8. 200; Michaelis, I-1WB d. RW, Bd. II, 8. 654 ff.; K. Elster, Von der Mark zur Reichsmark, 1928; Die Seele des Geldes, 2. Aufl., 1923. См. также Т. П, § 7.
I. Понятие денег в более широком и в более узком смысле. Слово «деньги», которое многократно употребляется в Г. У. и в других имперских законах1, причем нигде не дано его определения, имеет двоякое значение:, более широкое и более узкое. Волое широкое значение основывается на обычаях оборота, более узкое — на распоряжениях государства.
• Подробнее см. Wolff, Sachenrecht, § 37 II 26.
§ 116. ‘Например, HGB, § 39, 429 (см. § 456), 462; ZPO, § 108, 720', 815.
ВЕЩИ
21
1. Деньги в обороте или деньги в более широком значении — это те вещи, которые рассматриваются оборотом как всеобщее мерило стоимости предметов, находящихся в обороте, и которым по воззрениям оборота присуща эта стоимость. Коротко говоря: деньги — это признанное в обороте мерило стоимости и ее носитель (см. ниже, § 1256). На этих свойствах денег покоится двоякая их функция: они служат платеяшым средством, если предметом долга является стоимость какого-нибудь предмета, и универсальным средством обмена, благодаря которому легко превратить вещь в деньги и децъги опять в другую вещь или в какое-либо иное благо.
Деньги в этом более широком смысле — не только отечественные монеты, по также, йапример, банкноты эмиссионных банков2, далее, иностранные монеты, если они фактически приняты в обороте3, бумажные деньги других государств, иностранные банкноты.
2. Деньги в более узком значении, а именно: государственные деньги, валюта, — это лишь признанный через посредство правовой нормы носитель стоимости, следовательно, признанное правом платежное средство по долгам, имеющим стоимость, другими словами, это те вещи, которые кредитор, которому следует стоимость какого-либо предмета, обязан принять в уплату.
а) К понятию денег в узком смысле относится также принудительный курс в том смысле, что эти вещи должны быть принимаемы взамен определенной стоимости. Но нет безусловной необходимости в принудительном номинальном курсе. Для понятия денег в более узком смысле, напротив, вполне достаточно, что данные вещи должны быть принимаемы в качестве платежного средства по курсу на данный момент. Разумеется, безразлично, покоится ли принудительный курс на законе или на обычном праве. В Германии он фактически основан только на законе (см. т. II, § 7 II 2).
б) Поэтому деньгами в более узком смысле являются для Германской империи монеты только германской чеканки (см. ниже, IV) и имперские банкноты (V), так как эти последние на основании закона 1 июня 1909 г. (§ 3, об изменении закона о банках) сделаны были законным платежным средством 4.
II . Противопоставив более узкому понятию денег более широкое их понятие, покоящееся на обычаях оборота, мы этим отнюдь не хотели сказать, будто все те нормы о «деньгах», которые относятся не только к деньгам в более узком смысле, должны быть равным образом применены к деньгам в более широком смысле, и притом
’ Баварский, Саксонский, Вюртембергский и Баденский банки..
3 Однако министр финансов управомочен при согласии на то имперского совета воспрещать хождение иностранных монет или устанавливать наивысший курс, по кото-рому.иностранные золотые и серебряные монеты могут быть предложены и приняты (тарификация), а также устанавливать, могут ли иностранные монеты вообще приниматься ' в уплату имперскими кассами и кассами отдельных германских государств (например, почтой и железной дорогой) и если могут, то по какому курсу (MiinzG-., § 14).
4 Точно так же закон о банках от 1924 г. (§ 3).
22
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
только к ним. В действительности следует устанавливать путем толкования каждой отдельной законодательной нормы, должна ли она применяться также к предметам, которые оборот, как правило, не рассматривает в качестве денег (например, банковские кредитные билеты Ban.kguth.aben), или, напротив, применение этой нормы исключается в отношении некоторых предметов, которые в обороте вообще обозначаются как деньги (например, банкноты частных банков). Таким образом, понятие денег в более широком смысле не является раз навсегда точно устанавливаемым^ Надлежит сказать, что применение многих норм Г. У., Торгового уложения п Устава гражданского судопроизводства отнюдь не может ограничиваться лишь деньгами в более узком смыслев.
а) Еслп § 1806 обязывает опекуна поместить принадлежащие подопечному «деньги» па условиях начисления процентов, то нельзя предположить, чтобы он мог оставлять без наращивания процентов иностранные деньги и прежние облигации ссудной кассы, а также имперские казначейские билеты.
б) Точно так же применение нормы § 935 Г. У.Дабз. 2), в сплу которой Добросовестный приобретатель становится собственником переданных ему денег даже в том случае, если они были кем-либо похищены у прежнего собственника или им утеряны, нельзя ограничивать лишь отечественными деньгами.
в) Далее, сюда же относятся, между дрочим, § 270, абз. 1 (препровождение денег по местожительству Кредитора), § 301, 1288,1653; Вексельный устав, ст. 4, 96, ном. 2; § 1 Закона о чеках и др.
III. Виды денег и их с т о и м о с т ь. Различаются:
1) Имеющие хождение деньги, которые должны приниматься при всех платежах (и которые потому, как правило, чеканятся полновесными);
2) Разменная монета, которая обязательна к приему лишь при мелких платежах (стоимость металла, из которого она чеканится, всегда значительно отстает от той номинальной стоимости, по которой она должна приниматься);
3) Бумажные деньги;
4) Различаются далее:
а) номинальная стоимость денег, которая на монетах вычеканена, а па бумажных деньгах напечатана; опа имеет решающее значение при денежных обязательствах (теория номинальной стоимости, теория номинализма); здесь действует принцип: имперская марка == имперской марке;
б) присущая им ценность, т. е. стоимость металла, определяемая количеством благородного металла, которое содержится в монете; у бумажных денег она, конечно, отсутствует. ——-
в) курсовая стоимость, или стоимость денег в обороте, т. е. та стоимость, которую имеет в обороте один вид денег по отношению t к другому (например, к иностранным деньгам). Здесь также можно
’ Следовательно, неправильно игнорировать понятие денег в более широком значении и утверждать, будто вообще деньги в том смысле., как это понятие употребляется Г- У., это только законное платежное средство внутри государства.
ВЕЩИ
23
разграничить: биржевую стоимость, т. е. ту, которой деньги обладают при обороте крупного масштаба, и стоимость денег в обращении, которая отличается от биржевой, как правило, тем, что она не учитывает незначительных колебаний.
IV. Германская валюта.
1. В германской империи была установлена, начиная с 1 января 1876 г., золотая валюта6, т. е. стоимость германских денег была зафиксирована в золоте7; и только золотые монеты (и раз-.мениваемые на золото билеты) являлись полноценным законным платежным сродством. Золотой монетой, служившей единицей стоимости всох других монет, была «золотая» монета в десять марок — «крона» (хотя фактически в обращении было гораздо больше монет достоинством в двадцать марок); все соребряиыо, 'нико-левые и медные монеты имели установленную законом стоимость определенной доли этой золотой монеты.
2. Полное расстройство германской денежной системы, последовавшее в результате первой мировой войны и революции, привело к переходу г; чисто бумажной валюте. Стоимость денег снизилась — в результате непомерного увеличения количества денежных знаков ради финансовых интересов государства, вне соответствия с количеством действительного запаса товаров — до биллионной части их первоначальной стоимости (инфляция). Причиной этого были неимоверные военные расходы и в еще гораздо большей степени тяготы, вызванные условиями мирного договора, дальнейшее притеснение и многолетнее дурное хозяйничание. Этому же содействовала и норма закона 4 августа 1914 г. (без которой, правда, нельзя было обойтись), согласно которой имперский банк освобо-якдался от обязанности оплачивать свои собственные банкноты, а частные эмиссионные банки получили право при оплате своих банкнот пользоваться банкнотами имперского банка.
3. Закон о денежном обращении 30 августа 1924 г. восстановил, однако, золотую валюту8. Ее единицей расчетов служит имперская марка, которая разделена на 100 имперских пфеннигов.
• Переход к золотой валюте Сил подготовлен вакоиом 4 декабря 1871 г. о чеканке имперских золотых монет и в основном осуществлен законом о монетах 9 июля 1873 г. (Munzgesetz). Последний был в отдельных пунктах изменен законом 1 июня 1900 г. а наконец издан в новой редакции 1 июня 1909 г. По поводу закона о денежном обращении .1924 г. см. ниже, п. 3.
’ Основным средством длительного сохранения соответствия между стоимостью монет и установленным количеством волота является допущение свободной чеканки волота. Согласно закону (Milnzgesetz, § 7, Abs. 2) частные лица имеют право чеканить в монетных дворах германских государств монеты стоимостью в двадцать марок для расчетов по мелким суммам, если монетные дворы не загружены работой на государство.
’ Первой и успешной попыткой создать устойчивое платежное средство было учреждение германского рентного банка 15 октября 1923 г. (по плану Гельфериха), которому было предоставлено право выпуска строго ограниченного количества устойчивых бумажных рентных марок и разменной монеты; она обеспечивалась земельными участками, служащими для сельского и лесного хозяйства п садоводства, также лромысло-
24
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
Подлежат чеканке: золотые монеты достоинством в 20 и 10 имперских марок; серебряные монеты достоинством от 1 до 5 имперских марок; кроме того, монеты достоинством в 1, 2, 5, 10 и 50 имперских пфеннигов.
а) Из одного килограмма чистого золота чеканится, как и перед войной (1914—1918 гг.), 139l/s монет достоинством в 20 имперских марок пли 279 монет достоинством в 10 имперских марок. Состав сплава — по 900 частей золота и 100 частей меди. Ремедиум, т. е. мишшалышй вес, при котором золотые монеты, не слишком стершиеся, должны еще приниматься в обороте (как полноценные), может отличаться от установленного веса не болео чем па 6/iooo частей.
б) Все серебряные монеты, равно п монеты, стоимость кото-' рых обозначается пфеннигами, — разменная монета. Никто (за исключением имперской кассы и касс, отдельных германских земель, включая и кассы имперского почтового ведомства) не обязан принимать в уплату серебряные монеты на сумму свыше 20 марок и монеты, стоимость которых обозначается пфеннигами, — на ' сумму свыше 5 марок.
в) Прежние золотые монеты (чеканенные на основании закона 4 декабря 1871 г. и законов о денежном обращении 1873 и 1909 гг.) признаются также имперскими золотыми монетами.
V. С 1 января 1876 г. бумажные деньги более не существовали; однако в силу новеллы 11 июня 1909 г. (к закону о банках) узаконенным платежным средством стали банкноты имперского-банка и остались таковым и по новому закону о банках 30 августа 1924 г. (измененному в соответствии с новым планом законом 13 марта 1930 г.).
Таким образом, законными платежными средствами в настоящее время (в 1931 г.) являются:
1) Монеты, перечисленные в IV 3(а—в); разменные монеты с ограничениями, указанными в IV 36 9; *
2) Выпущенные имперским банком банкноты с обозначением их стоимости в имперских марках 10.
VI. По указу Союзного совета 28 сентября 1914 г. признаны
вымп, промышленнымип торговыми предприятиями. Для подобных же целей был учрежден 19 марта 1924 г. (управляемый государственным банком) Германский учетный банк с золотым обеспечением, который был правомочен на выпуск банкнот с обозначением их стоимости в фунтах стерлингов. Тем не менее рентные бумажные марки и приравненные к золоту банкноты учетного банка были законным платежным средством. Законом о банках 30 августа 1924 г. были отменены оба упомянутые закона, как противоречившие закону о банках. В последующие годы происходила постепенная пх ликвидация.
’ До 30 сентября 1007 г. были в обращении также монеты германской чеканки достоинством в один талер, которые долиты были приниматься при всех платежах по расчету 3 марки за 1 талер п которые, следовательно, не были разменной монетой. Опп были изъяты из обращения па основании публикации Союзного совета 27 июня 1907 г.
10 Имперский банк, согласно § 31 Закона о банках, обязан свои банкноты, стоимость которых обозначена в имперских марках, обмеябвать па золотые монеты, слитки золота пли девизы согласно стоимости золота по его выбору. Оддако ато обязательство произ-
ВЕЩИ
25-
не имеющими обязательной силы состоявшиеся до 1 июля 1914 года соглашения о том, что платеж должен производиться золотом и.
VII. Имущественные изменения, последовавшие в результате обесценения денег и дальнейшего их выравнивания, в особенности ,>-же законы о ревалоризации и о конверсии займов, будут рассмотрены в разделе об обязательственных отношениях при изложении денежных обязательств (см. т. II, § 7 а—с). Независимо от ревалоризации биллион бумажных марок равняется одной имперской марке (Закон о монетах, § 5, абз. 3).
§ 117. Цепные бумаги.
K-unlze, Lehre v. d. Inhaberpapieren, 1857; Savigny, Obi. R., 2, S. 93 ff.; Brunner в Endemanns Handbuch, II, S. 49G If.; Goldschmidt, Z. f. HR, 28, S. 63 If.; И. Lehmann, Theorie der Wertpapiere, 1890; Strohal, Dogm. J., 33, S. 316 If.; Cordes, Wertpapier, 1898; Jacobi, Wertpapiere в BG, 1901; Pappenheim, Krit. VS, 44, S. 334 ff. 2. Aufl. в Ehrenbergs Handbuch, IV, I, S. 125 ff.; Wertpapiere als Legitimationsmittei, 1906; Grundriss des Rechts der Wertpapiere, 2. Aufl., 1925; Z. f. HR, 85, S. 21; Wieland, Wertpapiere und Legitimationspapiere в Basler Eestgabe filr B. Huber, 1919; Gierke, D. Pr. R., II, § 108 If.; Langen, Kreationstheorie, 1906, и Burg. A., 27, S. 161 ff.; 30, S. 7 ff.; Schwerin, Reeht der Wertpapiere, 1924. Более подробное изложение этого подвергавшегося многократному оспариванию учения относится к торговому праву.
I. В Г. У. и в других законах, в особенности в Торговом уложении, в Уставе гражданского судопроизводства, содержатся многочисленные нормы, касающиеся «ценных бумаг», но нигде не дано их определения. Поэтому понятие ценной бумаги должно быть раскрыто путем анализа судебной практики и соответствующей литературы.
1. Документ, в котором зафиксировано какое-либо имущественное право, может представлять для последнего различное значение.
а) Часто такой документ только средство доказательства имущественного права (в частности, его возникновения, продолжающегося существования или его содержания), например выданное должником заемное письмо, долговой документ (документ, служащий доказательством).
б) Вместе с тем такой документ' служит постоянным воплощением определенного, касающегося имущественного права волеизъявления (в особенности такого, благодаря которому имущественное право возникло пли содержание его уточнено пли изменено), например подписанный сторонами договор купли-продажи (распорядительный документ).
вести обмен вступило в силу лишь после согласованного постановления дпрскцип имперского банка л генерального совета, которое было объявлено 15 апреля 1930 г. (RGB1., П, S. 691).
11 От золотой оговорки следует отличать так называемую оговорку о стоимости волота, согласно которой стоимость золота долита быть установлена только для определения эквивалента депонтов суммы.
26
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
в) Далее, документ может явиться необходимой формой, предписанной для юридической сделки, на которой покоится имущественное право; следовательно, без этого документа последнее не может возникнуть или быть приобретено (документ о поручительстве, абстрактное обещание уплатить долг, признание долга).
г) Наконец, само имущественное право может быть длительно связано с документом, так что (за известными исключениями, в частности когда документ признан нотерявшим силу) продолжение существования и осуществления зависит от правовой и фактической власти распоряжения деньгами. Документы этого последнего рода называются цепными бумагами.
2. Связанное с ценной бумагой право может быть обязательственным правом (например, банкноты, векселя), залоговым правом (ипотечная запись, запись поземельного долга — Grund-schuldbrief), правом членства (акции и паи). Однако имеется лишь небольшое число норм, которые одинаково касаются всех ценных бумаг. Рассмотрение их поэтому должно быть отнесено к отдельным областям права, где они встречаются, в первую очередь к обязательственному праву, к вещному праву, торговому, вексельному, а также к горному праву.
II. Ценные бумаги, являются или бумагами на предъявителя, или именными бумагами, или ордерными бумагами. '
1. В бумаге на предъявителя не обозначен определенный управомоченный, право же прямо или молчаливо признано за любым обладателем бумаги. Однако управомоченным в данном- случае является все же не каждый фактический обладатель, а лишь собственник бумаги на предъявителя. Но его подтвержденное бумагой правомочие не зависит от права предыдущих обладателей бумаги, оно покоится непосредственно на выражении воли, сделанном в интересах (правомочного) обладателя. Бумагами на предъявителя являются, например, акции на предъявителя, долговые документы на предъявителя (см. т. II, § 204 и сл.), процентные бумаги и свидетельства на ^получение дивиденда.
2. В именных бумагах обозначен лишь определенный управомоченный. Здесь приобретает право только названное в документе лицо и притом непосредственно от лица, от которого документ исходит; передача права другим лицам может последовать, если она вообще допустима, лишь путем обычных актов передачи (в частности, уступки), причем — поскольку речь идет о ценной бумаге — должна иметь место и передача самой бумаги. Именными бумагами являются, например, ипотечные свидетельства (см. т. III, § 142), книжки сберегательных касс, складочные свидетельства и коносаменты, не связанные приказом, и т. д.
3. Если же, напротив, документом право признано за названным лицом или за тем, кого последнее укажет (т. е. ему или по его приказу), или если признание так понимается согласно норме
ВЕЩИ
27
права, то подобная бумага называется ордерной1. Первый приобретатель ордерной бумаги может ее передать другому лицу посредством индоссамента1а, и новый приобретатель (индоссатар) приобретает тогда права непосредственно в силу идущего также и в его пользу признания, сделанного первым лицом, выдавшим бумагу. Следовательно, против индоссатара нельзя заявить даже, может быть, обоснованные возражения, имеющиеся против индоссанта. К ордерным бумагам относятся вексель, именные акции, чек (ордерные бумаги по самому своему происхождению) и бумаги, названные в § 363 Торгового уложения, если они содержат приказ (ордерные бумаги, ставшие такими в результате специального указания).
III. Если ценные бумаги рассматривать с точки зрения того отношения, в котором выраженное в бумаге право находится к праву на бумагу, на самый документ, как на вещь, то с этой точки зрения следует различать именные бумаги, с одной стороны, и бумаги на предъявителя и ордерные бумаги — с другой. В именных бумагах право на бумагу, как на документ, следует за тем правом, которое выражено в бумаге (§ 952); напротив, при бумагах на предъявителя и ордерных бумагах право, вытекающее из бумаги, следует за правом на бумагу, как на документ. Более подробно это должно быть изложено в учении о ценных бумагах2.
§ 118. Составные части (вощи).
Planck, Oertmann, zu § 93 If.; Bonschab, Seuff. BI., 68, S. 185 If.; Biermann, Dogm. J., 34, S. 169 If.; Tobias, Ziv. A., 94, S. 371; M. W.olff, Der Bau auf frernden Boden, 1900; Strohal, Dogra. J., 38, S. 37 ft.; Niedner, Seuff. BI, 72, S. 8 IL; Lenel, D. Jur. Z., 1906, S. 43 ff.; 1907, S. 509 ff.; Krilckmann, Wesentlicher Bestandtell und Eigentumavorbehalt. 1906, и LZ, 1915, S. 799; Obervrinter, Dogra. J., 51, S. 254 ft.; Herbert Meyer в Breslauer Eestgabef. Dahn, 1905; Lena!und Niedner, Verb. d. 29, Juristentags, Bd. 3, S. lff.,S. 92 ff.; Enneccerus (Ref erat), ibid., Bd. 5, S.. 113 ff.; Umrath, Begr. d. vresentl. Bestandteils, 1908; Heilborn, Rechtsgestaltende Kratt der Sachverbindung, 1909; Stamps, Einfuhrung, S. 37, 117 ff.
I. Г. У. различает «существенные» и «несущественные» составные части (вещи), но, за исключением нескольких единичных норм, не разъясняет понятия составной части. Самый вопрос возникает лишь применительно к сложным вещам (см. выше, § 115 V)1,
§ 117. 1 Некоторые авторы различают лишь бумаги на предъявителя и именные бумаги, а эти последние бумаги подразделяют на именные бумаги в собственном смысле и на ордерные бумаги.
*а Термин происходит от in dorso (на обороте), так как передаточная надпись обычно пишется на обратной стороне. Обычная форма: «В мою пользу по приказу такого-то и т. д.».
2 См. Schwerin, S, 7 ff.; Wolff, Bd. Ill, § 75.
5 118. 1 По вопросу о том, можно ли говорить о составных частях только применительно к сложным или также п применительно к простым вещам (см. выше, § 115 V), см.
28
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
следовательно, лишь тогда, когда части сами могут быть воспринимаемы как телесно ограниченные предметы. Вообще же понятие составной части вещи должно быть определено в соответствии с воззрениями оборота или, поскольку таковые нельзя установить или они в соответственных кругах различны, то согласно хозяйственному назначению вещи. Сущность проблемы составных частей (вещи) с ее хозяйственной и правовой стороны заключается в том, что правопорядок ставит перед собой задачу воспрепятствовать разрушению хозяйственных ценностей вследствие разрыва менаду частями вещи. Именно поэтому надлежит объявить, что отдельные части вещи («существенные составные части») в особенности неспособны быть предметом самостоятельных прав (см. ниже, II).
Для понятия составной части вещи требуется:
1. Телесная, хотя бы и слабая связь, возможно, основанная лишь на силе притяжения 1а> 2, благодаря которой составные части могут выступить вовне как одна вещь.
2. Этой телесной связи самой по себе недостаточно. Приколотая брошь не становится частью платья, пришитый орден не становится частью сюртука; точно так же картина и ящик, к которому она в целях более прочной упаковки плотно привинчена, не являются одной вещью. Следовательно, Для понятия составной части, далее, требуется, чтобы целое, охватывающее составные части, рассматривалось по воззрению оборота (которое часто выявляется и в словоупотреблении) как одна вещь 3. Если же нет определенного воззрения оборота, то вопрос о том, следует ли данный предмет признать составной частью вещи, разрешается в зависимости от способа и предполагаемой длительности связи частей, от их приспособленности друг к другу и их хозяйственной взаимозависимости 4.
подробное изложение у Oertmann (§ 93, la). Следует присоединиться к доводам Enilemann (§ 52, Anm. 1), Leonhard (S. 160) и Oertmann (цит. соч.) против выраженного там господствующего мнения; понятие составной части принимается во внимание лишь в отношении сложных вещей.
1а Примеры: съемные части машины; подставка к лампе; резервуар для керосина; ламповое стекло и колпак; Стол п выдвижной ящик; см. также RGE, 62, S. 294 II. Беа наличия телесной связи речь может часто итти о принадлежности или о целом, объединяющем различные вещи, а часто также о совершенно самостоятельных вещах.
» RGE, 63, S. 173 И.; 69, S. 152; RG. Warn., 1919, No 45.
• Поэтому сеть проводов, идущая от электростанции, поскольку юна протянута не над тем земельным участком, где получается электроэнергия, не является составной частью этого земельного участка (RGE, 83, S. 69 11.; 87, S. 44 If.; RG. Warn., 1918, No 155. См. также судебные решения RG в Iloehstr. Rechtspr., 1928, No 1182). Точно так же и система труб, проведенная от газового завода, не является составной частью того земельного участка, где расположен завод (RG. Warn., 1915, No 271). Как правило, рельсовые пути также не являются составной частью того земельного участка, через который они проложены. По поводу частных железнодорожных веток см. Huber, 1929.
‘ Нельзя просто ссылаться на воззрения оборота, так как иногда они отсутствуют (см. также ниже, прим. 16). в особенности при различии взглядов отдельных заинтересованных групп (того же мнения Planck — Strecker, § 93) 2 dB. Для подобных случаев,
ВЕЩИ -
29
3. Наконец, особой нормой установлены два исключения:' а) Части земной поверхности, которые занесены в поземельную книгу в качестве составных частей одного земельного участка, признаются составными частями, даже если,они между собой не •связаны или не составляют хозяйственного 'единства (см. выше, § 114 II Зв).
б) Наоборот, вещи, соединенные с земельным участком лишь ради преходящей целп, как-то .- строения и другие сооружения, которые при осуществлении вещного права в отношении чужого земёльного участка оказываются с ним связанными, не являются составными частями земельного участка (см. по этому поводу ниже, II 3 а и б).
II. В качестве «существенных составных частей» обозначаются не те, которые имеют решающее значение для существа или хозяйственной ценности вещи5, но те, которые «не могут быть предметом особых прав», следовательно, те, которые рассматриваются правом не в качестве особых вещей, а лишь как составный части (§ 93). Лучше поэтому было бы обозначить их, как составные пасти, «неспособные быть предметом самостоятельного права, отдельного от прав на самую вещь». Установление этого понятия основывается на хозяйственной целесообразности. Отделение существенных составных частей от самой вещи повело бы к разрушению ценностей и поэтому не должно поощряться допущенном особых прав на составные части 6. Это следует принимать во внимание при толковании норм Г. У., во многих отношениях вызывающих сомнения.
1. Существенные составные части, это, во-первых, «составные пасти вещи, которые не могут быть отделены одна от. другой без их разрушения или изменения их сущности», § 93.
а) Что касается, прежде всего, разрушения, то недостаточно, чтобы отделение одной из существенных составных частей уничтожило ранее существовавшую вещь (в которую входила составная часть), как единое целое; в результате отделения должна быть разрушена та или другая составная часть 7. Однако к разрушению должно быть приравнено весьма значительное, следовательно, сильно снижающее стоимость, повреждение (спорно).
б) Требование изменения сущности также относится не ко всей вещи в целом, а к составным частям, т. е. к тому, претерпевает. * 8
мне кажется, решающими должны быть высказанные в тексте точки зрения. Решение вопроса о том, имеется ли налицо одна или несколько вещей, необходимо.
* Это не может относиться ко многим существенным составным частям, как-то: к обоям, окраске, кровельной черепице и т. п.
8 Mot. Ill, § 41; см. также ВОЕ, 58, § 341.
’ Другого мнения Дорнбург, III, § 5, прим. 15; Колер, стр. 468. Сказанное в тексте соответствует ясному тексту закона и господствующему мнению; см. также RG-. Gruchot, 48, S. 865 fl.; RGE, 62, S. 409.
ю
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
ли та или другая составная часть существенное (с хозяйственной точки зрения) изменение. Конечно, если одна составная часть обусловлена другой и приспособлена к ней, так что при отторжении она не может более выполнить своего назначения, то отделение обозначает изменение сущности S. * * * 8 *.
В соответствии со сказанным в пн. «а» и «б» но поводу § 93 (относительно § 94 см. ниже, 26) связанная, например, с фабричным зданием машина является существенной составной частью ,фабричного здания (а вместе с тем и земельного участка) в том случае, если ее нельзя удалить без разрушения или весьма значительного повреждения ее самой пли здания, либо если она построена применительно к зданию или здание применительно к ней, так что в случае разъединения и машина и здание потеряли бы возможность быть использованными сообразно назначению ’•
Золотая оправа и драгоценный камень редко являются существенными составными частями кольца, так как их разъединение в большинстве случаев возможно без разрушения или изменения сущности кольца или камня. Точно так же решается вопрос относительно рамы и картины, за исключением того случая^когда рама пригодна лишь для этой картины.
Сказанное относится и к составным частям почвы. Земля, песок, камни, болотный ил должны рассматриваться как составные части почвы, которые не могут быть предметом особых прав', вновь же образовавшиеся наслоения, например проистекающие от горных обвалов, становятся составными частями почвы, лишь'после того, как они срослись с почвой 10.
2. Однако в соответствии с § 94 составные части земельных участков в четырех случаях признаются существенными и тогда, когда требуемая § 93 связь отсутствует.
а) Это относится прежде всего к «вещам, прочно связанным с почвой, в частности к строениям», фундаменты которых, по об-' щему правилу, «входят в землю» (§ 94, абз. 1, предл. I).
* См. также RGE, 67, S. 30; 69, S. 152.
’ Слишком широко решил вопрос имперский суд, полагая, что устройством определенного производства всегда определяется сущность фабричного здания; следовательно, в случае удаления машины здание претерпевает изменения в своем существе (RGE, 50,
S. 241 11.; другие решения приводит Kruckmann, ibid.). Это не может быть признано пра-
вильным. При удалении скоропечатной машины (даже если бы она была единственной)
здание типографии не перестает существовать как таковое, скоропечатная же машина
должна быть только заменена другой. Неважно, возможно ли это или пет (как полагает,
например, RGE, 62, S. 406 if.). Однако в дальнейшем имперский суд тоже отказался от этой точки зрения, причем он придавал значение тому, что «машины не были обычным, имевшимся на рынке товаром, а были специально изготовлены для данпого здания или это последнее было возведено для машинной установки» (RGE, 67, 34; аналогично: 69, 122 и др.). Согласно этому имперский суд отказался признать в качестве составных частей локомобили, моторы ит. п., продаваемые по црейс-куранту, за исключением случая, когда они вследствие особо прочной связи со' строением выступают только в качестве частей здания. Многочисленные примеры приведены в RG. Komm., zum § 93, 2 и в Сборниках, далее у RG. Warn., 1918, No 158; 1920, No 31; также Jur. W.; 1930, S. 1077. См. также прим. 16. , • ' ;
’° В отношении намывов почвы действует право отдельных земель (ст. 65, 66 Ввод? ного закона).
ВЕЩИ
31
«Прочной» должна считаться такая связь, когда отделение требует ^соответственно большой затраты усилий и крупных издержек или приводит к несоразмерным повреждениям10а. Поэтому каменные ограды, глухие заборы, капалы, дренажные и иные трубы, как правило, принадлежат к существенным составным частям, но к ним не причисляются жерди, к которым подвязывают бобы^колы для привязи виноградных лоз и машины лишь привинченные и.
б) К существенным составными частям строения (следовательно, косвенно и земельного участка, исключение составляет § 95) относятся, далее, «вещи, включенные в строение при его возведении» (§ 94, абз. 2).
аа) Прочной связи здесь не требуется * 11 12; достаточно лишь того, что вещь вошла в состав строения; подобный факт должен быть признан также и при одной лишь внешней связи, если вещь пригнана к приготовленному для Нее месту 13>13а.
бб) Но это лишь — если вещи пошли на строительство здания. Поэтому существенными составными частями являются, например,, камни, балки и прочие строительные материалы, вошедшие в строение, далее, двери, оконные рамы, привешенные на петлях ставни, но не статуя, привинченная к подставке в сенях.
вв) Вещами, служащими «для возведения строения», являются не только те, которые нужны для завершения любого строения (строения «in abstracto»); мерилом в подобном случае служат цель и особенности именно данного строения. То, что именно требуется для его полного завершения, согласно с его целью, свойствами, местом и расположением — это служит для его возведе
на См. RG. Warn., 1914, No 143; OLGE, 38, S. 29.
11 RG. Jur. W. 08, 738; 09, 267. RG. Warn. (1918, № 155) отрицает прочную связь в отношении привинченных и вделанных в цемент машин. Другие решения см. RG. Комм., § 942.
11 См. RGE, 60, 423; 62, 251. Если даже подобная связь имеется налицо, то ее одной еще недостаточно, так как § 94, абз. 1 имеет в виду лишь непосредственную связь с земельным участком, как об этом можно судить исходя из особой нормы второго абзаца (спорно).
13 RGE (63, S. 419) с полным основанием подчеркивает, что для применения § 94, абв. 2 (в отличие от абз. 1) не имеет значения характер включения вещи в строение. RGE (60, S. 422 ff.) признает оконные ставни, установленные на предназначенном для них месте, вещью, которая входит в состав строения. RGE (56, S. 290 ff.) отрицает связь строения с аккумуляторной батареей, установленной на балках строения и соединенной посредством припаянных проводов с распределительной доской электроустановки, потому что батарея не так пригнана к предназначенному для Нее месту, чтобы здесь была создана прочная связь с окружающими ее частями строения (слово «прочная» не может быть. В данном случае признано правильным, RGE также считает эю слово неудачным); см., далее, RG. Warn., 1933, S. 105; слишком далеко, однако, идет возбудившее много толкований решение VII собрания старейшин, которое утверждает, что локомобиль, стоящий на соседнем земельном участке, входит как составная часть в сооружение для размельчения камня, приводимое локомобилем в движение, хотя он связан с этпм сооружением лишь посредством приводного ремня (RGE, 63, S. 307 ff.).
1г»- Свойство быть составной частью лс уничтожается в результате временного отделения. Так, например, радиатор центрального отопления, отвинченный для окраски, ае перестает быть существенной составной частью. См. OLG, Karlsruhe Bad. Rspr., 29, S. 42.
32
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
пня. Если пет особых руководящих указаний, то вопрос (о-том, служит ли данная вещь для возведения строения) должен быть ре-шен на основании господствующих воззрений в данной местности и профессиональных кругах 14.
гг) Однако то, что служит лишь для предполагаемого в данном здании производства, торгового дела или для иной цели, еще не подпадает безоговорочно под действие § 95, абз. 215; подобные вещи служат одновременно для возведения строения, если строение именно так приспособлено к данной вещи или специально для нее устроено, что до того, как в него были включены данные вещи, оно считается еще не законченным 16.
в) Далее существенной составной частью земельного участка является его продукция, выросшие на нем плоды, поскольку они связаны с ним — чт.о, правда, иначе регулируется прусским / законодательством, но вполне соответствует пандектному праву (§ 94, абз. 1, предл. I17).
г) Наконец, к существенным составным частям земельного участка относятся растения и семена, и притом не только тогда, когда они уже пустили корни или ростки, но тотчас же после посадки или посева (§ 94, абз. 1, прим. 2).
3. Кажущиеся составные части. Все обозначенные в предыдущем изложении как существенные составные части земельного
х* См. R&E, 90, S. 201 (электрический лифт — существенная составная часть современной гостиницы); RGE, 58, S. 338 (точно так же и проводка электрического освещения); RG. Warn., 1917, No 264 (но не осветительные приборы); RG. Jur. W., 1901, S. 362, Beil. 102 (ванная комната — существенная составкая часть современного жилого дома; см. также RG. Jur. W-, 1922, S. 238). Оборудование стальной камеры в здании банка также является его существенной составной частью. По поводу оборудования гостиниц см. также RG. Вауг. Z., 1929, S. 305; D. Richtz., 1929, No 624; Hochstrichterl. Rechtspr., 1929, No 1298.
15 См. RGE, 69, S. 117 If.; RG. Jur. W., 1911, S. 317, 537, 574.
” В прежних своих решениях имперский суд не учитывал различия, указанного в п. «гг»; напротив, все установленные в фабричном здании машины, даже если они легко могли быть заменены другими и если фабричный корпус и машины ни в какой мере не были приспособлены специально друг к другу, рассматривались как существенные составные части (см. в особенности RGE, 50, S. 243 f£.; 62, S. 406 ff.; 63, S. 419 ff.). В одном из решений V собрания старейшин (RGE, 67, S. 30 ff.), к которому позднее примкнули некоторые другие, свойства составной части (точнее, вопрос р том, что требуется для возведения строения) были признаны зависящими от воззрений оборота, т. е. от того, рассматривается ли строение п связанная с ним вещь (например, фабричный корпус и машины) как нечто единое. Однако VII собрание старейшин (см. RGE, 69, S. 153) правильно (см. прим. 4).обратило внимание на то, что часто отсутствует единое воззрение, охватывающее различные причастные к данному делу круги (по отношению к машинам это имеет место чаще всего). Поэтому нельзя избежать более общего разграничения, и даваемое нами в тексте объяснение, невидимому, нашло свое отражение в некоторых новейших решениях имперского Суда (см. RGE, 67, S. 35; 90, S. 201; RG. Jur. W., 1908, S. 517; 1909, S. 131, 159, 267 11.; 1911, S. 532; RG. Warn., 1913, S. 106; 1918, No 155, S. 234. См. также прим. 22 a).
17 По вопросу о наложении запрещения на плоды см. ниже, III 2 и т. II, § 134, прим. 1.
ВЕЩИ
33
участка вещи в двух случаях, однако, не принадлежат к ним и вообще не являются составными частями земельного участка, а именно:
а) Если вещи связаны с землей или вделаны в здание лишь для временной цели (т. е. не окончательно, хотя бы и на длительный срок — см. § 95, абз. 1, предл. 1 и абз. 2 18 *).
. Следовательно, сооруженная собственником для въезда трибуна пе есть существенная составная часть, хотя бы опа и была построена на прочном фундаменте;™ же самое можно сказать также и о бараках, сооруженных временно, пока не будет готова (постоянная) новостройка, или о выставочных павильонах; также и плодовые деревья, которые заведены садоводством для продажи и временно высажены в землю 10.
В противоположность тому связь пе является преходящей в силу только того, что вещь, связанная с другой вещью, была приобретена с оговоркой о сохранении права собственности; имелись'в виду своевременные платежи и постоянная связь.
б) Не считаются существенными составными частями земельного участка, даже при наличии всех прочих предпосылок, строения и другие «сооружения», которые при осуществлении вещного20 права (например, наследственного права застройки2011, сервитутов,
18 § 95 имеет наибольшее значение применительно к случаям соединения согласно § 94, однако может быть распространен также на случаи, предусмотренные § 93, например, если наниматель дома так замуровал свой несгораемый шкаф, что его можно удалить лишь значительно разрушив стену шш пол (с последующим их восстановлением).
18 Решающим является то, вытекает ли из обстоятельств, что с самого начала было намерение разорвать связь или что этого можно было ожидать соответственно цели связи: RGE, 47, S. 202; 62, S. 410; 63, S. 442; 66, S. 89; 105, S. 215; RG. Warn., 1912, S. 50; RGE, 97, S. 102 ff. (строения, сооруатенные владельцем фиденкомисса из его аллодиального имущества яа земельном участке, принадлежащем ему на' праве фидеикомисса). Сомнения вызывает решение имперского суда (61, S. 188), согласно которому цель сооружения, предназначенного для предприятия горной промышленности, признана преходящей потому, что после того, как запасы ископаемых будут исчерпаны, горный промысел прекратится. В случае соединения, произведенного нанимателем, следует признать его по общему правилу (см. также OLGE, 7, S. 347; Seuff. А., 60, S. 1) лишь временным (на срок найма), RGE, 109, S. 129. См. также LG Ш, Berlin, Jur. W., 1929, S. 3261,в отношении подъемника, сооруженного нанимателем. Так же RGE, 87, S. 50 ff., относительно кабеля электрической станции, проведенного на праве найма над чужими земельными участками, и укрепленных там столбов электропроводки. Но если в арендном договоре предусмотрено, что к арендодателю переходят возведенные арендатором строения, то дело идет уже о длительной связи.
ы По буквальному смыслу речь идет лишь «о праве на чужой земельный участок». Под этим, однако, согласно принятой Г. У. терминологии можно подразумевать лишь вещное право. Наем, аренда и т, п. подпадают под предл. I § 95. Иначе считают Дери-бург и др.; с изложенным воззрением совпадает господствующее мнение и баварское законодательство (OLGE, Recht, 1903, S. 337 ff.). К вещным правам, ограниченным сроком, применимо как предл. 1, так и предл. 2 (пользовладение, RGE, 106, S. 51, 52). Относительно плотины, построенной на основании вещного права на запруду, см. RG, LZ, 1928, S. 1328.
*•» Постройки, сооруженные в силу наследственного права застройки, а также уже имеющиеся налицо (яа участке), являются существенными составными частями наследственного права застройки и собственностью лица, имеющего такое право (§ 12 Erbbau-rechts VO, vom 15. Januar 1919). См. M. Wolff, Bd. Ш, § 104. .
3 Л. OiiHeKHepjC
34
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
Поль зов падения) на чужой земельный участок связаны .с ним (например, мост или водопровод сооружены лицом, обладающим сервитутным правом — § 95, абз. 1, предл. 2). Это исключение, впрочем,, относится лишь к «постройкам» или «сооружениям», следовательно, не к насаждениям. Если обладатель сервитута на пастбище посадит-деревья, чтобы создать тень для скота (на что он, как мы полагаем, правомочен по содержанию своего права), то эти деревья становятся существенными составными частями 'земельного участка.
Поскольку обозначенные под пп. «а».и «б» вещи (так называемые кажущиеся составные части) не становятся составными частями земельного участка, они продолжают оставаться движимостями 21. Поэтому они могут быть отчуждены или заложены по норагам о движимых вещах; правила о добросовестном приобретении движимых вещей находят здесь" применение. Заклад их допускается на тех же основаниях, как и в отношении других движимых вещей.
III. Правовое положение существенных составных частей. Если какая-нибудь вещь связана с другой таким.образом, что она становится существенной составной частью единого целого, то на нее больше не может, быть самостоятельных вещных прав. Существенные составные части не могут быть предметом особых прав. Если вещь представляет собой земельный участок или если она хотя и является движимой вещью, но по'отношению к другой выступает как главная вещь, то вещные правоотношения, связанные с земельным участком (например, собственность, ипотека) или с главной вещью, распространяются на новую существенную составную часть 22. Поэтому, в частности, недействительна оговорка
21 Таково же и господствующее мнение, кроме того, RGE, 55, 284, 59, 21; RG. Jur. W., 1904, S.336, 543; Seuff. А., 60, 1; RGE, 97, S. 106; 105, S. 215. Другие авторы, в частности Herbert Meyer (Breslauer Festschr. f. Felix Dahn, 1905, S. 269 ff.), в соответствии co старым немецким правом в основном находят нужным рассматривать кажущиеся составные части как недвижимости, если они по своей природе являются недвижимыми, т. е. если они не могут быть сдвинуты с места без повреждения их сущности. Однако Г. У. вообще не знает каких-либо недвижимостей, кроме земельных участков, и не содержит каких-либо правил по поводу других недвижимых вещей. Все основные положения; (а таких большинство), касающиеся земельных участков, обусловлены наличием поземельных книг и вообще не могут быть применены к кажущимся составным частям. Следовательно, передача этих вещей (которая все-таки должна быть возможной) не может происходить иначе, как по нормам § 929 сл.; для приобретения по давности, овладения, установления презумпции собственности и т. п. вполне подходят нормы вещного права о движимых вещах. Поэтому правосознание, которое не следует смешивать с чувством языка, ни в коей мере не противится отнесению кажущихся составных частей к движимым вещам. Однако отдельные нормы, касающиеся земельных участков (например, § 859, абз. 3; 867, 946), могут быть по аналогии применены к некоторым кажущимся составным.частям (например, к дому, выстроенному пользовладельцем земельного участка), так как основания, на которых покоятся эти нормы, применимы и к данному случаю. .
*г Притязание из неосновательного обогащения по § 951; далее, если имеется налицо, недозволенное действие, допускается притязание на возмещение .вреда, которое мот
ВЕЩИ
35
о сохранении права собственности (или о залоговом праве) в отношении существенной составной части 22а. Если ни одна из вещей, входящих в единое целое, не выступает как главная вещь, то возникает сособственность, причем доли определяются соответственно стоимости каждой вещи (§ 946 и 947). .
1. В соответствии с этим само собой разумеется, что существенная составная часть не может быть отдельно отчуждена или обременена до тех пор, пока длится связь (конечно, возможны обязательственные отношения, объектом которых служат существенные составные части 22 23. Можно продать плоды на корню, можно сдать внаем один этаж дома, можно продать дом па слом. Возможно также отдельное владение па существенные составные части, § 865).
2. Правда, наложение ареста па плоды па корню допускается и современным правом, поскольку на них не наложен арест в порядке принудительного исполнения применительно к недвижимому имуществу (Уст. гр. суд., § 810). Но, конечно, каждый кредитор, который пмеет'право па удовлетворение из земельного участка, сможет (по § 771 Уст. гр. суд.) заявить возражение против наложения ареста (поскольку притязание, в обеспечение которого наложен арест, не имеет преимущества перед его собственным притязанием), так как его право охватывает и не снятые плоды. Допустимость возражения (кредитора) выражена также и в § 810 Уст. гр. суд. Хотя наложение ареста допускается уже до отделения плодов, но право осуществления залогового права кредитора, вытекающего из наложения ареста, не может возникнуть до отделения плодов, так как более раннее его возникновение противоречило бы § 93 24 *.
3. Установленная ко времени вступления в сплу Г. У. собственность на деревья и на другие еще связанные с почвой плоды, отдельная от собственности на земельный участок, так же как и установленная к этому же времени собственность на отдельные этажп здания остается в силе согласно законам отдельных земель (ст. 181, абз. 2, 182).
4. Отличия от обще-германского права. Сравнение с' общегсрмапским правом вызывает ввиду недостаточной его определенности в этой области много сомнений. Даже тот, кто не без основания усматривает в изложенных нормах Г.У. часто лишь более заостренную формулировку норм общегермап-ского права, должен все же признать четыре существенных различия, которые в совокупности представляют собой в этой области значительное улучшение:
а) Растения и цветы (также и семена) по общегерманскому праву становятся существенной составной частью земельного участка лишь тогда, когда они пустят корпи, а по Г.У. — с момента посадки или посева.
б) На строптсльпые материалы по общегермапскому праву может сохра
няет быть направлено (согласно § 249—251) иа отделение или возврат (существенной составной части); иногда также притязание на возмещение произведенных затрат (§ 994 и ел.) или на отделение существенной составной части (§ 997, 547 ’) согласно § 258. Кроме того, могут быть, разумеется, обоснованы притязания, покоящиеся на особом правоотношении, как то: поручение или ведение чужих дел без поручения.
22а -Примеры: RGE, 63, S. 421; 67, 8. 90, 198 ft. Сравнительиоправовой обзор вопроса об оговорке'о сохранении права собственности см. Neuner, Rechtsvgl. HWB II, S. 796 ff., специально о машинах; Stulz, ibid., S. 800 ff. Монографии: RUM, Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschaft, 1930; Stulz, Der Eigentunisvorbehalt im in- und auslandi-schen Recht, 1930.
23 RG. Warn, 1919, No 155.
24 Того Же мнения Tuhr, § 9, III, 7 и теперь ташке Stein— Jonas, Z и § 810
ZPO.I 1 (который прежде был иного мнения); в основном также Oertmann, Z.f. Zixilpr 41, S. 1 ff. Другого мнения Jaeger, КО, § 49, Anm. 37.
36
ОБЪЕКТЫ ПРАВА ’
литься отдельное право л после того, как они включены в постройку;' это право хотя и замирает, пока продолжается соединение, но по отделении, оно вновь оживает. Согласно же Г.У. всякое отдельное право на строительный материал, если он когда-либо был превращен в существенную составную часть, утрачивается совсем (§ 946).
' в) По общегерманскому праву возможен суперфиций в отношении отдельного этажа здания, по Г.У. оп невозможен (правила о наследственном праве застройки, § 1, абз. 3; см. также выше, п. 3).
г) По Г.У. возможно юридически защищенное владение существенной частью.недвижимости, например в отношении нанятого этажа здания или степы дома, арендованной для расклеивания на пей плакатов (§ 865), тогда'как обще-германское право такое владение пе допускает. •
IV. Несущественные составные части — все те (см. выше, I), • которые не являются существенными (см. выше, II). Следовательно, отдельные части земной поверхности, которые образуют в совокупности земельный участок, — несущественные составные части, также и части любой другой делимой вещи; далее, несущественные составные части, как правило, — рама и картина, кольцо и (вправленный в него драгоценный) камень, ножны и клинок сабли. Несущественные составные части способны быть предметом самостоятельных прав.
Но вообще действует само собой разумеющееся правило, что все сделки (обязательствепноправовые if распорядительные) по поводу вещи относятся также к ее несущественным составным частям, п притом не только якобы в силу предполагаемой воли сторон (по вследствие их свойства) как составных частей 24а. Тот, кто продает картину в раме, продает сразу и картину и раму, потому что проданная вещь состоит именно из этих составных частей. Но, разумеется, поскольку в отношении несущественныхсоставпыхчастеймыслимы раздельные права, может быть установлено и нечто иное, и притом не только при обязательствеппых, но и при вещпоправовых сделках26. Следовательно, можно, например, перенести право собственности на картину, оговорив сохранение права собственности па раму.
V. Составными частями недвижимости должны считаться также, согласно § 96 (и должны так трактоваться в правовом обороте), те права, которые связаны с собственностью на недвижимость 26, например предиальные сервитуты, затем право преимущественной покупки и реальные обременения, если они установлены в пользу того, кто в настоящее время собственник земельного участка (§1094, абз. 2; 1105, абз. 2), право на занятие ремеслом и па содержание аптеки, боен, Права патроната27. Следовательно, вещные права на недвижимость охватывают и эти правомочия28 (см.‘ § 1120).
31а См. RGE, 69, S. 120; 74, S. 402; Warn., 1919, No 45.
35 Другого мнения Sohm, S. 19.
Следовательно, если при продаже зехмелыюго участка обещанное право, которое должно быть связано с земельным участком, не существует, то обоснована ответственность не за недостатки вещи, а за эвикцию, ибо право имеет.в данном случае значение составной части, а не свойства земельного участка (RGE, 93, S. 72 ff.).
27 По не предварительная отметка притязания на соглашение о передаче права собственности в интересах настоящего собственника другого земельного участка (R.GE, 128, 3. 248). . _
См. -RGB, 83, S. 200.
ВЕЩИ
. 37
Вопрос же о том, могут ли подобные права быть отделены от иедвй-. жимости, не разрешен тем, что норма признает их составными частями;, ибо закон оставляет нерешенным вопрос, считаются ли они существенными или несущественными составными частями. Здесь решает природа каждого отдельного права 29. См. также § 1103, 1110.
X
3
§ 119. Принадлежность.
Funke, Die Lehre von den Pcrtinenzcn, 1827; Geppert, Die organischen Krzcugnisse, 1869; Bechmann, Kauf., II, S. 368 ff.; Kohler, Dogm. ,T., 26, S. 1 ff.; Unger, llirths Annalen, .36, S. 475 ff.; Gierke, II, S. 70 ff.; M. Wolff в Ehrcnbcrgs Handbuch, IV, 1, S. 16 ff.; Wimpjheimer, Burg. A., 29, S. 84 ff.; Rostosky, Dogm. J., 74, S. 75 ff.
I. Правопорядок обязан сообразоваться не только с тем, что существуют составные части, которые образуют одну вещь, но он должен также учитывать и хозяйственную связь главной и второстепенной вещи (принадлежности).
Принадлежность (Pertinenz) — это движимая вещь, которая, но являясь составной частью главной вещи, предназначена служить ее хозяйственной цели и соответственно этому предназначению поставлена во внешнюю, пространственную связь с главной вещью; вещь не является принадлежностью, если назначение ее обслуживать главную вещь — преходяще или если опа по обычаям оборота не считается принадлежностью (§ 97). Соответственно сказанному понятие принадлежности требует наличия следующих условий:
1. Вещи х, которая является главной. Одна перчатка не является принадлежностью другой (напротив, обе они образуют совокупность вещей).
2. Движимой дополнительной вещи, существующей сама'по себе (самостоятельно). Принадлежность не может быть составной частью вещи — ни существенной, ни несущественной * 2. Согласно Г. У. принадлежностью может быть только движимая вещь 3, а по общегерманскому праву — также и недвижимость, например двор с конюшней и подсобными постройками, сад при доме и т. п. Это отступление от общегерманского права можно объяснить введением записи в поземельных книгах. По поземельным книгам
22 См., например, RGE, 74, S. 401 ff.; 93, S. 73; RG. Recht, 1911, No 280.
§ 119.1 Только вещи могут иметь принадлежности, но не права. Иначе — в старом германском и прусском праве, Wolff, Sachenrecht, § 75 II.
2 См. также RGE, S. 173, 418; 69, S. 120, 152.
3 Строения, если они не являются, согласно § 95, составными частями земельного участка, а движимые вещи (см. выше, § 118 II 3) также могут быть принадлежностью земельного, притом даже соседского, участка (RGE, 55, S. 282 и.). Права не могут быть принадлежностью, а лишь составными частями согласно § 96 (RGE, 83, S. 56).
объекты права
земельный участок может только быть либо самостоятельным, либо частью земельного участка, состоящего из нескольких частей. Первое имеет место, когда земельный участок занесен как один участок, второе — когда он занесен вместе с другим в качестве единого земельного участка или приписан к какому-нибудь земельному участку (§ 890). Следовательно, в поземельной книге нет места для записи свойства принадлежности одного земельного участка в отношении другого.
3. Назначение принадлежности заключается в том, чтобы служить хозяйственной цели главной вещи. Хозяйственная цель здесь не мыслится как противопоставление идеальной, по это — цель, для которой держат и используют вещь3а. Поэтому эта цель определяется фактическим использованием главной вещи. Приведение вещи в состояние принадлежности может ' быть осуществлено всяким, кто имеет фактическую власть распоряжаться главной вещью и принадлежностью (независимо от того, является ли он собственником вещи).
а) Относительно некоторых особо важных случаев закон сам (§ 98) устанавливает, что должно быть признано такое «служебное назначение» (одной вещи в отношении другой)* 1 * * 4 s: •'
аа) Если строение приспособлено для длительного использования под промышленное предприятие 3 (например, под фабрику, мельницу, кузницу, пивоваренный завод, типографию, гостиницу, театр, винокуренный завод, газовый завод, электростанцию, аптеку, торговое предприятие), предназначенные для этого предприятия машины и оборудование служат целям данного строения 6;
Так, орган может быть принадлежностью церкви (RG. Gruchot, 54, S. 883), гобелены — принадлежностью дворца (RG. Warn., 1919, No 45). По поводу мест в церкви см. Grunewald, Die Rechtsverhiiltnisse an Kirchenstiihlen, 1927.
1 Это положение резко отличается от общегерманского права; последнее не при-
внает инвентарь имения принадлежностью, и это следует признать и в отношении оборудования здания промышленного предприятия.
5 Достаточно, чтобы часть земельного участка или строения была приспособлена для длительного использования под промышленное предприятие (например, пристройка
под типографию — RG. Jur. W., 1916, S. 321) или часть земельного участка под извозчичий двор (RG. Warn., 1917, No ,171).
s Инвентарь ресторана является принадлежностью здания, нижний этаж которого отведен под ресторан (RGE, 48, S. 207 ff.); также и инвентарь гостиницы или земельного участка при ресторане, но не обстановка квартиры хозяина (ресторана или гостиницы) (OLGE, 2, S. 499; 5, S. 78; 6, S. 213; Seuff. А., 56, S. 346; иначе OLGE, 2', S. 172). Лодки на пруду, приарендованном к земельному участку ресторана, которыми пользуются посетители ресторана, являются принадлежностью земельного участка при ресторане (RGE, 47, S. 197); гостиничный омнибус—принадлежность гостиницы (RGE, 47, S. 200); машины и оборудование типографии.— принадлежность здания типографии (RG. Jur. W., 1916, S. 321). Лошади являются принадлежностью земельного участка, на
котором устроен извозчичий двор (RG. Warn., 1917, No 171); принадлежность земельного участка, на котором расположены пивоваренный завод или лесопилка,, также составляют лошади, если их держат для перевозки пива или леса (RGE, 47, S. 262; 69, S. 87). За роялем, находящимся на земельном участке ресторана, признаются свойства принадлежности;' напротив, эти свойства отрицаются относительно автоматических музыкаль-
ВЕЩИ
39
следовательно, они принадлежности6а, если не представляют собой составных частей (см. выше, п. 2) и если при этом имеются налицо все другие предпосылки, требуемые понятием принадлежности 7 (§ 98, ном. 1).
, бб) Это относится также в сельскохозяйственном имении8 * к сельскохозяйственным орудиям и рабочему скоту », продукции сельского хозяйства, поскольку они необходимы для дальнейшего ведения хозяйства вплоть до нового урожая10, также и к наличному, накопившемуся в имении 11 навозу (§ 98, ном. 2).
б) Главная вещь должна быть индивидуально определена; поэтому винная бочка, как правило, пе является принадлежностью •содержащегося в пей вина, так как она и в дальнейшем будет служить вместилищем для новых партий вина. Но одна и та же вещь может служить нескольким индивидуально определенным главным вещам: например, молотилка может обслуживать несколько имений, даже различных собственников. Тогда должны быть соответственно применяемы основные положения о принадлежности.
Продажа одного из имений в случае сомнения охватывает и соответствующую долю участия в пользовании молотилкой, и соглашение о передаче .собственности влечет за собой передачу этой доли 12.
пых инструментов, не принадлежащих к ресторану, а обычно взятых им напрокат пли установленных в ресторане фабрикантом инструментов (Wurttemberg. J., 14, S. 259 или OLGp, 4, S. 204); свойства принадлежности не признаются также за автоматом, выбрасывающим за вложенные в него монеты разные мелкие вещи (Sachs. А., 18, S. 242). Сеть проводов электростанции и трубы газопровода являются по большей части принадлежностью того земельного участка, на котором расположены электростанция или газовый завод, поскольку они не находятся па самом земельном участке и в результате прочной с ним связи не превратились в его существенные составные части (RGE,83, S. 69 ft; 87, S. 51 ff.; RG. Warn., 1915, No 271) (провода и трубы также не становятся существенными составными частями других земельных участков, через которые они проходят, § 95). Миого-численные примеры см. Warneper, Komm. zu § 98 III и RGB. Komm., zu § 98, 2—6.
"a Они являются принадлежностью строения и того земельного участка, существенной составной частью которого служит строение.
’ В особенности должно быть и здесь обращено внимание на условия, упомянутые в тексте (под цифрами 4, 5 и 6).
8 Под имением подразумевается земельный участок или комплекс земельных участков с самостоятельным сельскохозяйственным производством; размер не имеет значения.
• Орудия и скот, предназначенные не только для обработки полей, но и для обслуживания животноводства, включая и свиноводство, принадлежат также к сельскохозяйственному производству (свиньи используют отбросы сельского хозяйства) (Scuff. А., 56, S. 267; OLGE, 3, S. 235).
10 Даже если в том числе находятся плоды арендованных земельных участков (RG, Jur. W., 1920, S. 352. См. решение OLG. Augsburg-Bayer. Z., 1929, S. 210).
11 Ila искусственные удобрители, если они не были получены в имении, норма 98, следовательно, не распространяется; однако они в большинстве случаев все же будут считаться принадлежностью па основании § 97, если, однако, нет противоречащего этому воззрению оборота.(см. текст, и. 6).
18 За признание в данном случае отношения принадлежности к главным вещам высказались также следующие авторы: Kohler, S. 475; Oertmann, Riezler, RG. Komm. zu § 97; Wimp/heimer, Burg. A., 29, S. 84 ff.; против этого взгляда OLGE, 10, S. 61. В этом
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
в) Когда закон требует, чтобы второстепенная вещь служила хозяйственным целям главной вещи,, т. е. чтобы она способствовала хозяйственному ее использованию или облегчала его, то. это означает, что она должна как вспомогательная вещь быть поставлена в подчиненное положение к главной вещи, т. е. должна находиться в зависимом к ней отношении. Поэтому, (при условии наличия требуемой пространственной связи) части, предназначенные для замены и ремонта, так называемые материальные резервы, так же как и строительные материалы для новых построек и ремонта старых, — принадлежности. Такое же положение и запасов угля для текущего потребления предприйтием. Наоборот, хранящееся па предприятии предназначенное для переработки сырье не подчинено фабрике в качестве вспомогательной вещи. Оно противостоит главной вещи как самостоятельная и равноценная вещь 13.
4. Вещь уже должна была быть приведена в соответствующее пространственное отношение к главной вещи.
Не требуется, чтобы уже было начато использование вещи. Приобретенный для сельскохозяйственного производства скот становится, например, принадлежностью, как только он будет доставлен в''имение14.
5. Признание вещи принадлежностью исключается, если использование ее для цели главной вещи лишь преходящее (подробнее см. выше, § 118, прим. 19). С другой стороны, временное отделение вещи, например удаление ее (хотя бы и на длительный ремонт), не лишает” ее свойств принадлежности (§ 97, абзг2).
случае размер доли участия должен быть установлен в первую очередь соответственно тому, в капой мере машина используется для того пли другого земельного участка. Но поводу различных воззрений см. Rostosky, Dogm. J., 74, S. 75 И.
13 Относительно сырья господствующее мнение придерживается той же точки зрения. См. в особенности RGE, 86, S. 328 (запасы дерева пе являются принадлежностью фабрики); 77, S. 36 (запасыУгля — как принадлежность фабрики); 66, S. 356 (материальные резервы — как принадлежность); 84, S. 285 (строительные материалы — как принадлежность строительного участка). См. также упомянутые в прим. 14 решения и OLGE, 8, Я. 418; 13, S. 313. В отношении материальных резервов и строительных материалов Планк, Эртман и Рицлер придерживаются несколько иного мнения. В предыдущем издании настоящего курса ошибочно в данных случаях обращалось особенное внимание на то, было ли использование в целях главной вещи только преходящим, в соответствии с чем свойства принадлежности не признавались не только за сырьем, но и за углем. В пользу правильности того воззрения, что сырье не является принадлежностью, говорит особенно §98, 1, который не упоминает о запасах сырья.
“ RGE (51, S. 272) признает принадлежностью котел, предназначенный для замены старого котла машинного отделения, который пока что выгружен на фабричном дворе. Точно тан же являются принадлежностью имеющиеся на фабрике.запасные части, а также материальные резервы (RGE, 66, S. 357); в таком же положении уже доставленные на строительный участок строительные материалы (RGE, 84, .S. 285); см. также RGE, 89,. 8. 63. Пет принадлежности к главной вещи, если последняя пока еще не существует, по лишь должна быть создана из предназначенных для ее изготовления предметов.
ВЕЩИ
- 41
'' О временном характере служебного положения вещи можно часто,, но не всегда, заключить из того, что подсобная вещь принадлежит не собственнику главной вещи, а другому лицу, например нанимателю или арендатор}' (см. выше, § 118,’прим. 19).’
Напротив, § 97, абз. 2 пе применяется (см. ниже, и. Зв) в отношении .частей, служащих для замепы и ремонта, к материальным резервам, к строительным материалам, предназначенным для новых построек и для ремонта старых, так как если эти вещи и теряют путем предполагаемой связи их . с недвижимостью свою правовую самостоятельность или потребляются до конца, то все же они должны служить недвижимости как несамостоятельные части ее, так что нельзя сказать, будто они предназначены для целей недвижимости лишь временно.
6. Но если даже все указанные для свойства принадлежности предпосылки имеются налицо, то вещь все же не принадлежность, если она не признана принадлежностью в обороте (§ 97, абз. 1, предл. 2)13.
II. Тот, кто утверждает наличие свойства принадлежности за вещью, должен лишь доказать, что вещь предназначена служить целям главной вещи и уже приведена в соответствующее пространственное к ней отношение. Если же противная сторона утверждает, что это назначение является лишь преходящим или что вещь в обороте не считается принадлежностью, то она это должна доказать 16.
III. Правовое положение принадлежности. Согласно римскому праву признание вещи принадлежностью имело, повпдимому, лишь то действие, что. обязательствепноправовые сделки главной вещи распространялись, если не было договорено иное, и па принадлежность17.
Теория и практика обшегерманского права стремилась, одпако, частично следуя новейшим законодательствам, выйти за эти пределы и, по крайней мере в известных отношениях, добиться признания вещноправовой связи между главнох! вещью и принадлежностью18.
Г. У. выдвинуло ряд правовых положений, которые нельзя свести к единообразному принципу, но которые, одпако, все направлены на сохранение хозяйственных связей между главной вещью и принадлежностью:
1. Некоторые (но не все) сделки относительно главной вещи в случае сомнения распространяются также на принадлежность, а именно :
а) обязательственные сделки, которые порождают обязанность * 7
IS Главный пример: железные печи во многих местностях, например в части Рейнской области, не признаются ни принадлежностью, ни составной частью дома. В Гамбурге в соответствии с OLGE (38, S. 30, 45, § 100) оборудование хозяйства штиризпается принадлежностью. Ср. также OLG. Naumburg, Jur. W., 1929, S. 793 (записи удоя и поголовья скота не являются принадлежностью имения).
*• Это вытекает из формулировки § 97. См. также RG., Jur. "W., 1914, S. 460; OLGE,
7, S. 350.
” Правда, многие видят здесь лишь интерпретационную норму; все же L. 38, § 2 DL. de act. emti vend., 19,1 говорит, скорее, о диспозитивной норме.
: “ Так именно полагают Колер (цит. соч.) и Регельсбергер (I, § 102 III). В меньшей Степени Випдшейд — Кипп, I, § 143. Иначе — Дерпбург, I, § 77.
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
отчудить или обременить вещь, следовательно, в первую очередь договоры и завещания подобного содержания (§ 314, см. также § 498, 2164); но, например, не договоры'найма или аренды, так как они не создают обязанности отчудить или обременить имущество;
б) отчуждение земельных участков 19 (§ 926) или приравненных к ним прав (см. выше, § 115 I 2), установление или прекращение пользовладения (§ 1031, 1062) или ограниченного личного сервитута (§ 1093) и установление права преимущественной покупки (§ 1096).
2. Если действие сделки должно распространяться также и на Принадлежность (будь то в силу приведенной интерпретационной нормы или же в силу особого намерения сторон), то это действие наступает в некоторых случаях и тогда, когда сделка совершенно неприменима к принадлежности, как к отдельной вещи, или когда не соблюдена форма сделки, требуемая для принадлежности самой по себе. Так, перенесение права собственности на земельный участок переносит также право собственности на принадлежность без особой передачи принадлежности (§ 926, постановление о наследственном праве застройки, § 11); то же самое относится к установлению пользовладения или ограниченного личного- сервитута на земельный участок (§ 1031, 1093). Однако эти правила применяются •лишь тогда, когда принадлежность составляет собственность лица, отчуждающего земельный участок или устанавливающего на него иное право. Если лицо, отчуждающее земельный участок или обременяющее его, пе является собственником, то к принадлежности применяются основные положения о добросовестном приобретении от несобственника тогда, когда приобретатель уже вступил во владение принадлежностью (§ 926, абз. 2; § 1031, 1093).
3. Наконец, особенно большое значение имеют вопросы о принадлежностях для ипотек и земельных долгов. Эти права без всяких дополнительных оговорок распространяются на принадлежность, за исключением того случая, когда последняя не перешла в собственность собственника земельного участка (§1120). Более подробно относящиеся сюда нормы должны быть изложены в разделе вещных прав 20.
IV. То, что Г. У. понятие принадлежности распространяет и на вещь, не исключает применения этого понятия по аналогии к другим «предметам» 21. В частности, при продаже предприятия
19 Закон не устанавливает соответствующих правил о распоряжениях вещнопра-вового характера в отношении движимых вещей. Следовательно, здесь должна, например, иметь место особая передача права собственности на принадлежности.
20 См. § 1121, 1135. См. недавние решения имперского суда (R.GE, S. 362). Свойства принадлежности пригашаются во внимание т^кже при залоговом праве на суда (§ 1265, Закон о судоходстве по внутренним водам, § 103), при общности движимого имущества (§ 1551), при принудительном исполнении (ZPO, § 865, Zw. VG;, § 20, .21, 55, 146 и др.).
21 См. М, Wolff, op. cit., S. 47; H. Lehmann, S. 338.
ВЕЩИ
43
должно иметь место применение по аналогии § 314. Аппаратура и оборудование, служащие предприятию, признаются в случае сомнения -проданными вместе с предприятием как его хозяйственная принадлежность. Далее, допустимо применение понятия принадлежности и тогда, когда речь идет о нематериальной хозяйственной принадлежности предприятия (например, о патентном праве, праве запрещения недобросовестной конкуренции, праве из текущих договоров поставки) 22-23.
Филиал (отделение) рассматривается как принадлежность основного предприятия.
4. ПЛОДЫ, ВЫГОДЫ ОТ ПОЛЬЗОВАНИЯ П ОБРЕМЕНЕНИЯ
§ 120. Понятие плодов и выгод от пользования.
Wachter, Erorterungen, 1, S. 55 ff.; Goppert, Organisclie Erzeugnisse, 1869; Ech, Z. f. Gesctz- und Rechtspfl. in PreuBen, V, S. 755 ff.; VI, S. 373 ff.; Hartmann, Krit. V. S., XI, S. 503 ff.; Petrazycki, Einkommen, 1893 и 1895; Reichcl, Dogm. J., 42, S. 205 nGriinhut30, S. 167; M. Wolff, Ehrenberg, IV, 1, S. 18 К. и Sachenrecht, S. 77; Sohm, Der Gegenstand, S. 77 ff.; Affolter, Eruchtreeht, 1911; Crome, Eestsehr. filr Bergbohm, 1919, S. 98; F. Schulz, Bonner Eestgabe f. Zitelmann, 1923, S. 83. По вопросу о правах на плоды во французской правовой литературе см. С.с., Art. 546 If.; по этому же вопросу М. Wolff, Heinsheimer, Code civil zum Art. 546 ff.
I. Г. У. в отличие от теории общегерманского права говорит о плодах не только вещей, но и прав х. Оба понятия должны быть разграничены при последующем изложении, причем закон в соответствии с общегерманским правом подразделяет плоды вещей на естественные и гражданские (цивильные, юридические), не употребляя, правда, этих терминов. Наконец, Г. У. ставит рядом с понятием плодов более широкое, охватывающее и плоды, понятие выгод от пользования. Для понимания учения о плодах необходимо исходить из общегерманского права.
Понятие «плоды» общегерманского права строго едино и покоится прежде всего на хозяйственных соображениях. Плоды — это хозяйственные доходы, приносимые вещью в соответствии с ее назначением и без изменения ее существа или непосредственно (естественные плоды) или в результате направленного на получение этих доходов правоотношения (цивильные-, гражданские, юридические плоды) 1а.
52 См. RGE, 102, S. 127.
23 Нельзя, однако, применить понятие принадлежности к фирме и товарным знакам (§ 23, I1GB; 7 12 WZG).
§ ЦО.1 Г. У. говорит о «плодах» предприятия (папр., § 1655), ср. Cosach, 47 ff.; И. Wolff, op. cit., S. 18 IT.
§ 120.la Это определение, в особенности поскольку оно касается естественных плодов, не бесспорно. Более старая теория (см. особенно Gbpperl) обозначает плоды, как органические произведения; см. иное, сказанное в тексте (п. «б»). Petrazycki, вслед за ним также Dernburg (Р., 1, § 78 и BR, III, § 8) и другие видят в плоде часть прибыли, ту прибыль, которая заключается в «периодически повторяющихся» и «регулярных» доходах, приносимых вещами. Однако понятие плода совершенно независимо от того, вырастил ла
44
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
То, что выходит за пределы дохода, получаемого от хозяйственного использования, следовательно, приобретается бесхозяйственным воздействием на плодоносящую вещь, или то, что не соответствует хозяйственному назначению плодоносящей вещи, не есть плод. Таким образом, плодами являются:
а) органические произведения вещи, когда налицо имеются указанные условия, например злаки, овощи, молодняк сАота., шерсть, волос, молоко, навоз, лес, срублеппый в соответствпи с правилами лесного хозяйства; ноне является плодом бесхозяйственно срубленный лес и лес, поваленный бурей (бурелом) * 2, или древесина еще плодоносящих фруктовых Деревьев, пли охотничья добыча, захваченная па земельных участках, не предназначенных для охоты3; по римскому праву не признавался плодом ребенок раба, так как опасались рассматривать воспитание детей как хозяйственное назначение человека 4 *;
б) хозяйственный доход, пе состоящий из органических произведений, например разработка местонахождений песка, глины и мергеля, разработки горных недр, каменоломни, торфоразработки 6, при условии, если разработка производится ле хищническим или бесхозяйственным способом; ве является также плодом найдецная на пахотной земле гранитная глыба (не говоря уже о кладе), так как опа получена не в соответствии с хозяйственным назначением земельного участка;
в) гражданскими плодами являются в особенности доходы, получспвью в результате сдачи вещи в наем или в аренду, далее (хотя это оспаривается) проценты по основному долгу ®.
плоды сам собственник, или купил их, или унаследовал, являются ли плоды для него капиталом или доходом; существо плода покоится пе на его отношении к собственнику (как ни велико значение этого обстоятельства для известных последствий; например, в отношении обязанности возврата плодов), но исключительно на отношении плода к плодоносящей вещи (см. также Keichel, Dogm. J., 42, S. 248 и Afjoller, S. 2 ff.). Поставленное в тексте условие соответствия дохода назначению плодоносящей вещи доказывается в особенности ссылками на источники, приводимые в примечаниях 3 и 4. Против этого со всей серьезностью возражают, что в таком случае сорная трава не была, бы плодом и что это противоречит L. 59, § 1 D. de usufr. 7 I: «Все то, что родится на участке или (юрист поправляет) что .с пего получается» (Петрашицкий и Рейхель). Но разве Павел, выражаясь так, думал также о сборе сорной травы и считал это нормальным? Некоторые требуют вместо «соответствия плодов назначению плодоносящей вещи» — «регулярности» или «периодического получения», что сводится примерно к одному и тому же.
2 L. 7, § 12, D. sol. matr. 24,3; L. 10—12 pr. D. usufr. 7, 1; L. 32 D. de jur. dot.
23, 3. '
3 L. 26 D. de usuris 22, 1; L. 9, 5 D. de usufr. 7, 1.
4 Partus aneillae in fructu non est (приплод от рабыни не плод). L; 28. D. de usuris 22, 1; L. 27 pr. D. de her. pet. 5, 3 (?).
3 L. 7, § 13, 14; L. 8 D. Sol. matr. 24, 3; L. 9, § 2, 3 D: de usufr. 7, i. Возможность окончательного исчерпания залежей не противоречит тому, чтобы признать их плодами, так кап по воззрению оборота подобная добыча рассматривается все-таки как относящаяся к доходу, а не поступающая из основных запасов.
4 Проценты являются плодом, который «поп natura pervenit, sed jure percipitur» (приходит не естественным путем, а получается на основании права)., L. 62 pr. D. de R. V. 6, I; это — что-то аналогичное плодам в собственном значении слова, так как в целом они подчинены одинаковым правилам: «Проценты имеют значение, сходное с плодами, и по справедливости не должны отделяться от плодов» — «Usurae fructuum vicem opti-nent et merito non debent a fruclibus separari» (L. 34 D. de usuris et fructibus.22, 1); этому не противоречит то, что в отдельных отношениях в силу особых оснований проценты рас. сматриваются иначе, чем плоды (L. 39, 1. D. de leg. 1;L. 20,14 D. de her. pet. 5, 3). Правда, здесь речь идет не о доходах, приносимых вещами (определенные монеты, которые должны были бы рассматриваться как первоначальный источник, часто совершенно не поддаются отысканию), по о доходе на капитальный долг. Следовательно, уже в римском и папдект-
ВЕЩИ
45
Г. У. пожертвовало единообразием и основным пониманием' категории плодов в пандектном праве с точки зрения хозяйственной ради практических соображений (об этом — ниже); оно расщепляет понятие плодов, отграничивая хозяйственный доход лишь для гражданских, но не для естественных плодов; более того, применительно к ряду естественных плодов, в частности к произведениям вещи, оно даже не требует, чтобы они извлекались в соответствии с назначением плодоносящем вещи.
II. Плоды вещей. 1. Плоды вещи — это «произведения вещи», далее, «другие доходы, которые извлекаются из вещи в соответствии с ее назначением», и, наконец, «доходы, которые вещь дает в силу правоотношения» (направленного на достижение дохода), § 99, абз. 1 и 3. Существуют, следовательно, три вида плодов вещи.
а) Произведения вещи 7 — это просто плод, даже древесина еще плодоносящих фруктовых деревьев, или поваленный лес — в результате безрассудной рубки или бурелома, так же как и выросшие па пашне грибы. Но если это прямо и не выражено в законе, тем не менее под плодами могут подразумеваться только такие произведения, которые вещь создает без ущерба для собственного существования. Мясо откормленного на убой быка не является плодом быка, хотя некоторые это и утверждали, исходя из буквального толкования § 99; точно так же бабочка не является плодом гусеницы или цыпленок — плодом яйца.
б) Доходы, состоящие не.из органических произведений, являются плодом лишь тогда, когда они добыты в соответствии с назначением вещи8. Следовательно, найденная гранитная глыба и клад пе являются плодами, добытые в рудниках и каменоломнях руда и камень, а также песок, глина, мергель будут плодом соответствующих” разработок, так же как и торф, минеральная вода, речной лед и т. д. Здесь понятие плода ограничено хозяйственным доходом. Добытые хищническим путем минералы являются плодами и, следовательно, приобретаются, например, пользовладельцем (уже с момента их отделения, § 954).
в) Выгоды, доставляемые вещью в силу правоотношения (направленного
ном праве плоды прав, хотя и в скрытом состоянии, признавались, почему установление этого попятил в Г. У. ни в коей мере нельзя признать излишним новшеством; оно, напротив, было необходимо для внесения большей ясности. Впрочем, строго говоря, доход по основному долгу заключается не в денежных знаках, уплачиваемых в качестве процентов, по в возникших нозых притязаниях' на уплату процентов. Принятие уплаты процентов является только инкассированием требования. Это отмечает уже Помлонпй в L. 121. D. de V. S. 50, 16: «Проценты па капитал, которые мы получаем, не относятся к плодам, так как они получаются не из самой вещи, а из другого основания, т. е. из нового обязательства». («Usura pecuniae, quam percipimus, in fructu non est, quia non ex ipso corpora, sed ex alia causa est, id est nova obligatione».) Этим не отрицается то, что требование об уплате процентов является vice fructuum требования основного долга.
’ Dornburg (ВЦ, III, 8, II) считает с точки зрения естественно-научной ошибочным рассматривать злаки, овощи, деревья и т. д. как произведения земельного участка. Растение вырастает из семени, тогда как почва, так ;ке как дождь, воздух и солнце, создает лишь необходимые для роста условия. Однако для права имеют значение лишь воззрения хозяйственной жизни и оборота, а с точки зрения этих последних злаки, овощи и т. д. являются «произведениями почвы». См. также RGE, 80, § 232.
' ’ Достаточно, чтобы вещь в данном случае была фактически предназначена (соб-ствепником или каким-либо иным владельцем) для получения от пес выгоды.
46
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
на извлечение дохода), — гражданские плоды — по Г.У., также как по общегерманскому праву, являются плодами только в том случае, если они подпадают под понятие дохода, приносимого вещью (деньги, вырученные за сдачу в аренду и в наем, но не право на получение новых акций) За. Право на получение новых акций принадлежит' поэтому собственнику акций, но не поль-зовладельцу.
2. Это значительное расширение понятия естественных плодов, не соответствующее хозяйственной точке зрения, регулируется особыми, главным образом обязательственными, нормами.
Правда, пользовладелец становится (с момента отделения) собственником всех плодов, однако он должен по окончании пользовладения возместить собственнику стоимость тех плодов, которые были им приобретены или вопреки правилам общепринятого ведения хозяйства или в чрезмерном количестве (§ 1039). Подобные же обязанности возлагаются на добросовестного владельца по отношению к собственнику (§ 993) и па первого наследника по отпошеншо к подназначепному наследнику (§ 2133). Арендатор может требовать предоставления ему «пользования плодами» вообще, лишь «поскольку опп могут рассматриваться как доход по правилам общепринятого ведения хозяйства» (§ 581).
III. Плоды прав. Плодами права являются доходы, которые право дает в соответствии со своим назначением, будь то непосредственно * 86 или же «в силу правоотношения (направленного на получение данного дохода», § 99, абз. 2 и 3). Следовательно, все, что является естественным или гражданским плодом вещи, может быть одновременно плодом права, существующего в отношении этой вещи. Примером могут служить плоды имения (естественные или гражданские, например право требования наемной или арендной платы), которые одновременно являются.плодами установленного пользования имением80. При’этом здесь всегда существует предположение, что право направлено на извлечение подобных доходов. Деревья или злаки, растущие на земельном участке, не являются плодами правомочия на разработку недр.
Впрочем, если понимать это более точно, то плодом права можно вообще обозначить пе вещь, представляющую собой плод, а лишь собственность на эту вещь. Пользовладение земельным участком предоставляет не самые злаки или овощи, но лишь собственность на-приносимые земельным участком злаки или овощи 9. Следовательно, если понимать это в точном смысле, плоды прав опять-таки являются правами, и это выступает особенно отчетливо в процент-
См. OLGE, 24, S 139; 36, S. 283; также заключение имперского' финансового управления, Jur. W., 1921, S. 491 ff.
86 Таковы плоды пользовладения, реального обременения, права требования основного долга (процентов, права аренды).
° См. B.GE, 81, S. 149; 86, S. 135.
’ Это остается в силе л в том случае, когда собственник приобретает плоды (пашня производит зерно, собственность на пашню предоставляет собственность на зерно); по это часто упускается из виду, так как в большинстве случаев называют самую вещь вместо права на вещь. Аффольтер, который соглашается с этой мыслью, склонен рассматривать все плоды, даже и естественные, как права, а именно «как притязания, вытекающие иа основного права в соответствии с его назначением». С этим, нельзя согласиться (§ 99. абз. 1), , '
ВЕЩИ
47
вых . обязательствах. Требование процента является плодом по отношению к требованию основного долга (см. выше, прим. 6)10.
Конструкция понятия плода по Г.У. подверглась резкой критике 11, Действительно, понятие плода общегермапского права отличается ббльшпм единообразием и больше приспособлено к непосредственным хозяйственным отношениям. Одпако принятое Г.У. регулирование имеет, в свою очередь,-то. преимущество, что оно легче может быть применено, так как оно отделяет в большинстве случаев вопрос о приобретении собственности па плоды от другого, часто трудного фактического вопроса о том, как далеко распростри-няется хозяйственный доход; этот последний вопрос Г.У. относит к регулированию существующих или возникающих у соответствующих лиц обязательственных отношений.
IV. «Выгодами от пользования» Т. У. (§ 100) называет «плоды вещи или права, а также (нспосредствеппую) выгоду от пользования 12 вещыо или правом», например выгоду от пользования жилищем, от использования площади или здания под промышленные цели, от ношения одежды.
V. Понятие плода имеет значений во многих отношениях.
1. Собственность на отделенный плод, но не па другие отделенные части вещи приобретают, в частности, лица, плюющие известные правомочия вещноправового или обязательственного характера в отношении вещи, например пользовладелец, добросовестный владелец, арендатор, залоговый кредитор, если залоговое право управомочивает его извлекать выгоды из заложенной вещи, супруг (см., например, § 954 и сл., 1030, 1039, 1090, 1213, 1383).
2. Плоды или выгоды (плоды и выгоды пользования) составляют нередко предмет законной или договорной обязанности на выдачу выгоды от пользования13. Здесь действуют следующие правила:
а) «Кто обязан к выдаче плодов, может требовать возмещения издержек,' затраченных на выращивание плодов (включая, разумеется, стоимость собственного труда)14, постольку, поскольку затраты соответствуют общепринятому ведению хозяйства и пе
, 10 См. также Jur. W., 1922, S. 947. Единичное рентное требование следует также
рассматривать как плод предназначенного для чьего-либо содержания права па ренту, даже если рента ограничена определенным сроком (R.GE, 67, S. 210, 68, S. 343). Разумеется, вопрос ставится иначе, если дело идет о периодической выплате основного долга определенными частями. Дивиденды, без сомнения, плоды, но не плод-—право на преимущественную покупку новых акций лицами, владеющими старыми акциями, так как подобные права не составляют дохода, соответствующего назначению вещи (см. выше, II 1в).
11 Так именно полагает Дернбург в цит. соч.
12 Противоположностью «пользования» (Gebraucli) является в данном случае потребление до конца (Verbraucli). Следовательно, потребление до конца потребляемых вещей не подпадает под понятие пользования (Nutzen), хотя подобные вещи и определяются Г. У. как такие, пользование которыми в соответствии с их назначением заключается, в их потреблении до конца или отчуждении (§ 92).
13 Примеры притязаний на передачу выгод от пользования можно найти в § 292, 302,346 сл., 446, 487,745, 818,987 сл., 1656, 2020, 2023. Притязание, основанное § 2184, ограничивается плодами.
14 Того же мнения Планк и Эртмап; иного мнения Рнцлер.
48
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
превышают стоимости плодов» (§ 102). Из того выражения, .что лицо, обязанное к выдаче плодов, может «потребовать» возмещения расходов, связанных с выращиванием плодов, можно сделать вывод, что данному лицу принадлежит не только право удержания (§ 273 и сл.), но и притязание, могущее быть предъявленным в исковом порядке 15. Впрочем, норма § 102 лишь диспозитивная, а подчас должна даже рассматриваться как молчаливо исключенная. Если, например, кто-нибудь обязался путем правовой сделки предоставить плоды ближайшего урожая с , земельного участка, то в большинстве случаев намерения сторон направлены не на то, чтобы исполнение сопровождалось вычетом расходов, с которыми связано выращивание плодов.
б) Плоды иногда могут быть выданы в натуре, тогда как выгода, полученная от пользования, естественно, никогда не может быть выдана в натуре’. Следовательно, если закон предписывает выдачу выгод от пользования, то в отношении выгоды, получаемой непосредственно от самого использования, это означает лишь обязанность возмещения стоимости такой выгоды.
§ 121. Распределение плодов и обременений.
Petraiycki, Fruchtverteilung taiia Wechsel des Nutzungsberechtigten, 1892.
I. Если согласно закону или определению сделки право на извлечение плодов принадлежит в течение известного времени одному, а затем другому лицу (например, пользовладельцу до его смерти, а затем собственнику или продавцу до условленного срока передачи права собственности на недвижимость или передачи движимых вещей, а затем покупателю, или до окончания срока аренды — арендатору, а затем арендодателю), то в связи с этим.надлежит разрешить два совершенно различных вопроса:
1. Кто становится собственником естественных плодов в текущем периоде и кому принадлежат притязания на цивильные плоды, например право на арендную плату при Поль зов ладении в отношении имения? Этот вопрос разрешается относительно естественных плодов в соответствии с основными нормами вещного права (см.,, в частности, § 953 и сл., т. III, § 77), а в отношении притязаний на цивильные плоды—согласно нормам обязательственного права, в частности согласно правилам, касающимся данного обязательственного отношения*1. * §
“ Того же мнения Oertmann, RG. Komm. zum § 102; другого воззрения придерживается Планк.
§ 121. 1 Однако наряду с нормами обязательственного. права могут также девствовать и основные положения вещного права, например в случае, если речь идет о поль-зовладении в отношении требования, вытекающего из найма (см., например,? 1074). Но
§ 101 (ном. 2) к этим вопросам не может быть применен, так как он касается и в данном случае лишь вопроса об окончательном разделе плодов заинтересованными лицами.
ВЕЩИ
49
t
2. Как складывается окончательный раздел плодов между заинтересованными лицами? Что из полученных одним лицом плодов должно быть им выдано или возмещено другому лицу? На этот лишь вопрос и отвечает § 101 а, нормы которого, разумеется, носят диспозитивный характер и фактическое действие которых весьма часто парализуется специальными соглашениями лиц (например, при продаже земельных участков). Закон различает (в основном) между естественными и цивильными плодами.
а) В отношении естественных плодов (точнее: естественных плодов вещи и таких естественных плодов права, которые одновременно и естественные плоды вещи) решающим всегда должен быть тот момент, когда плоды отделяются от плодоносящей вещи 3 (§ 101, ном. 1;.§ 993, абз. 2).
Тем самым закон становится в основном на почву общегерманского права, так как хотя последнее и видит в принципе решающий момент не в отделении плодов, а в их «приобретении» 4, но в большинстве случаев (на основании ли предписания закона или фактически) момент приобретения совпадает с моментом отделения, так что это принципиальное различие не имеет существенного значения 5. Действует принцип отделения, но не принцип выращивания: кто сеет, тот пожинает.
б) Цивильные плоды (и такие естественные плоды права, которые не являются естественными плодами вещи) делят, если они (как то почти всегда бывает) состоят из периодически повторяющихся платежей, например наемной или арендной платы, процентов, ренты или дивиденда, пропорционально длительности правомочия, в прочих же случаях — соответственно моменту наступления срока платежа (§ 101, ном. 2).
Если, например, путем продажи перейдет в другие, руки бывшее дворян-'ское.имение, собственнику которого принадлежит право вещного, обременения крестьянского двора, состоящее в ежегодных предоставлениях, то падающее
* Так же рассматривают вопрос и RGE, 80, S. 316.
. 3 Это основное положение, одиако, смягчено, с одной стороны, § 102 (см. выше, •§120 V 2), с другой стороны —тем, что если существует обязанность отдачи сельскохозяйственного участка, то часто можно требовать возмещения нормальных затрат по выращиванию еще не отделенных плодов (§ 592, 998, 1055, 1421).
* В отношении исчисления плодов, приносимых приданым, действовало, правда, весьма существенное исключение. В подобном случае при разделе плодов между бывшими 'супругами исчисление производилось соответственно длительности брака в течение последнего года его.
- _• 1 Однако может быть поставлен вопрос, не следовало ли бы отдать предпочтение норме прусского земского права,.согласно которому плоды делятся между собственником и пользовладельцем или между собственником и добросовестным владельцем соответственно времени, в течение которого в хозяйственный год то или другое лицо было управомочено па извлечение выгод от пользования. Если,например, право'пользовладения вино-’ градником- возникло с 1 ноября, непосредственно после окончания сбора винограда, и если пользовладелец умер 1 октября следующего года, непосредственно перед началом следующего сбора винограда, то может показаться странным, если его наследник удерживает за собой лишь соответствующие общепринятому ведению хозяйства издержки по выращиванию плодов, поскольку они не превышают стоимости плодов (§ 1055 и 592), но не может иметь никаких притязаний из урожая винограда. . ' -
4 Л. Энненцерус
50 ОБЪЕКТЫ ПРАВА
на данный год предоставление исчисляется при делении между продавцом и? покупателем пропорционально времени осуществления права и тем и другим.. Если же," напротив, должно быть сделано однократное предоставление после' смерти данного собственника крестьянского двора, то — если срок исполнения наступил ранее времени, обусловленного соглашением о переходе права, собственности на недвижимость, оно принадлежит продавцу дворянского имения, в противном же случае — покупателю; разумеется, предоставление' отсрочки платежа в данном случае ничего не меняет.
в) По поводу вычета или права удержания в возмещение издержек по выращиванию плодов действует все сказанное выше в§ 120’ V 2а.
II. Если периодически повторяющиеся обременения (например,, налоги, страховые платежи, залоговые проценты) падают до известного момента на одно лицо, а затем на другое (например, до установленного на 1 июля срока перехода собственности на недвижимость на продавца, а после этого срока на покупателя)5а, то в случае сомнения обременения делятся пропорционально длительности срока. Другие обременения, которые не связаны с периодическими предоставлениями (как-то: дорожная повинность, обременение постоем, патронатная и прочие строительные повинности)®,, каждый должен нести в той мере, в какой они должны быть уплачены за то время, когда существует его обязанность (§ 103). Впрочем, и эти нормы регулируют лишь раздел между обязанными лицами (см. выше, I 2).
[5.'вкщи;пеправосиособиые и необоротосиособны
Jhering, Geist des гот. R., Ill, § 60; Wappaus, Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen, 1867; Regelsberger, 1, § 107—117; Windscheid-Kipp, I, § 146, 147; II, § 467; Dornburg, P„ I, § 69—73; BR, III, § 7, 135—141; Stobbe, I, § 64; Gierke, II, § 102; Pernice, Die sog. res extra commerclum, Festgabe fur Demburg, Berl., 1800; Ubbelohde-в Gliicks Pandekten, Serie der B. 43 и44, Tell IV; Biermann, Die bllentl. Sachen (Programm), 1805; Moll, Gruchot, 54, S. 313 It.; Ehrenzweig, § 158; Kloess, Die allgemeinen Sachen,. Luft und Wasser nach geltendem Recht, 1907; Otto Mayer, Dt. Verwaltungsrecht, 3. Aufl.,. Bd. II, § 35.ГГ.; Fleiner, Instltutionen, 8. Aufl., § 21 ff.; W. -Jellineck, Verwaltungsrecht, 1928, S. 482 ff.; Friedrichs, Gruchot, 64, S. 676 и Archoff. R., 40, S. 257. См. также литературу, цитированную в § 123, прим. На.
§ 122. Общие заключения. I. Понятие. 1. Римское права (из которого следует исходить для понимания изучаемого вопроса^ различает вещи, которые могут быть объектом оборота (res in com-mercio), и вещи, изъятые из оборота (res extra commercium). Оно обозначает следующие вещи в качестве неспособных к обороту ’или из него изъятых:
а) Вещи, общие всем (res communes omnium), а именно: воздух,, текучие воды, море и морской берег. ’ .
’» См., например, § 446, 546, 1047, 1385, 1654, 2379.
• См. RGE, 70, S. 265.
ВЕЩИ 51
б) Так называемые вещи божественного права (res divini juris), а именно: вещи, предназначенные для культа, res sacrae, т. е. посвященные жрецами богам, а во времена христианства —-только вещи, служащие для богослужения, и вещи, религиозные, т. е. места, где управомоченным на распоряжение землей лицом, как правило, собственником, погребено тело умершего человека.
в) Публичные вещи (res publicae), т. е. вещи, предназначенные для публичного пользования, как правило, публичные реки, общественные дороги, площади и т. д.
2. Однако неспособность этих вещей быть предметом оборота— лишь следствие того, что в отношении подобных вещей частные права не могут существовать вообще или могут существовать лишь ограниченными по содержанию 1 *; поэтому неспособность вещей быть предметом оборота есть не более как их неправоспособность. Вследствие этого мы предпочитаем говорить о неправоспособных или ограниченно правоспособных вещах, т. е. о вещах, в отношении которых частные права или вовсе не могут иметь места, а если и могут, то в ограниченном объеме, и которые соответственно этому неспособны быть предметом вещноправового оборота а.
Кроме того, по крайней мере в современном праве, встречаются также и такие ограничения оборота, которые не исключают возможности существования прав на вещи, подлежащие подобным ограничениям3. Сюда относятся особенно публичноправовые ограничения собственности, о которых речь будет итти в вещном праве (М. Wolff, § 52 II).
II. О т с у т с т в и е упоминаний в Г. У. об изъятых из оборота в е щ а х. Г. У. не упоминает о вещах неправоспособных и изъятых из оборота. Отсюда нельзя, однако, заключать об их отсутствии. Другими словами, Г. У. почти не вмешивается в регулирование этих вопросов правом земель (см, особенно ст. ст. 65, 66, 111 и 113 Вводного закона) и прежней теорией общегерманского права.
1. Неправоспособность и неспособность к обороту воздуха, моря, текучих вод необходимо связаны с природой этих вещей, которой исключена возможность какого-либо единичного господства (см. также Mot., Ill, S. 26).
2. Особое положение служащих для богослужения вещей и мест-погребения сохраняется, так как они имеют публичноправовой, преимущественно церковноправовой, характер..
3. Правила о публичных реках и их берегах.оставлены также без изменения, так как они большей частью имеют публичнопра
§ 122. ’ Эту мысль в особенности развил Ваппеус.
’ Однако владение неправоспособными вещами следует считать возможным.
• См., например, Закон об авторском праве на литературные произведения, § 36 сл.; Закон о ценных бумагах на предъявителя, § 2 и 3; Закон о фабричных марках, § 14 сл.
*
52
объекты права
вовой характер и во всяком случае относятся к водному законодательству, которое оставлено в компетенции права земель (ст. 65 Вводного закона)4. '
4. «Регулирование, дорог», следовательно, прокладка новых дорог или изменение старых, как в границах, так и за пределами определенной местности, прямо предоставлено праву земель (ст. 113 Вводного закона).
Однако и нормы о возникновении или прекращении характера общественной дороги или площади, так же как и нормы об объеме и возможных ограничениях общественного пользования ими, подчинены праву земель потому, что они имеют публичноправовой характер (по поводу общего пользования и притязаний, вытекающих из умаления прав на общее-пользование, см. ниже, § 123 III). . 5. Особые нормы по поводу вещей, предназначенных для общественных целей (см. ниже, § 123 IV), относятся исключительно к публичному праву. . .
§ 123. Отдельные неправоспособные и необоротоспособные вещи. I. Когда мы так называемые общие всем вещи (res omnium communes) определяем как общее достояние, то это следует понимать не буквально, а только таким образом, что на эти вещи немыслимо какое бы то ни было частное право. Поэтому правпльно вообще не причислять их к вещам, так как они не обладают пространственной отграниченностыо и способностью быть предметом господства (см. выше, § 114). Они подлежат общему пользованию не в силу особого предназначения, но лишь в силу того, что в отношении их невозможно никакое особое право. К этим вещам относятся следующие:
1. Воздух, который не следует смешивать с пространством, заполненным воздухом. Господство над пространством, простирающимся над земельным участком, принадлежит собственнику Последнего 1 (§ 905).
2. Текучие воды. Каждый имеет право черпать текучую воду, если только он может иметь к ней доступ, не ступая на чужую почву (например, вдоль общественных дорог). Но так как река находится или в частной собственности (частные реки), или в публичной, т. е. изъята из частной собственности (подробнее в вещном праве, т. III, § 99 и сл.), то все же отвод воды, загрязнение ее, использование ее двигательной силы и такое пользование водой, которое связано с заметным обмелением реки, исключаются.
1 Водное право в течение последних десятилетий подвергалось неоднократно регулированию со стороны права земель; так, в Пруссии законом 1 апреля 1913 г., в Баварии— ваконом 23 марта 1907 г.
. § 123. 1 Подробнее-по атому поводу, а также по поводу связанных с проблемой
права на воздушное пространство. вопросов (возведение . строений, воздухоплавание) см. Wolf!, Sachenrecht, § 52 ff. '
ВЕЩИ
t)0
3. Море. Тот, кто возводит на морском дне строение и тем самым отнимает у моря площадь, приобретает собственность на данную часть почвы, но лишь до тех пор, пока существует сооружение. Государству принадлежит, однако, право верховного господ-' ства над заливами и бухтами, так же как и более ограниченное господство над другими береговыми водами, в силу чего оно может воспретить подобные сооружения.
4. По римскому праву и в отношении морского берега (насколько его покрывают волны во время высшей точки прилива) было исключено какое бы то ни было право собственности; каждый имел право часть морского дна превратить путем возведения па нем сооружений на время существования сооружения в частную собственность. Напротив, по современным воззрениям-берег всегда находится в собственности государства и лишь предназначен для общественного пользования, т. е. он относится к публичным вещам (см. ниже, III).
II. П р е д м е т ы, относящиеся к культу.
Tretzel, Seuff. BL, 72, S. 704 И.; 7G7 If.
1. Предназначенные для богослужения вещи, в частности церкви, часовни, церковная утварь, церковные колокола, в настоящее время являются большей частью собственностью церкви, однако могут быть также государственной, коммунальной или частной собственностью 2, как это нередко бывает в отношении домовых церквей во дворцах и имениях; право собственности, так же как и всякое другое право, на эти вещи все же ограничено тем, что исключено всякое противоречащее их назначению пользование 3. Однако в пределах этих рамок мыслимы применительно к данной категории вещей и вещные права, в частности возможно право на места в церкви в качестве вещного права (Вводный закон, ст. 133) 4> 4а.
1 Таково же мнение имперского суда, Seuff. А., 37, S. 191; RGE, 107, S. 3671
3 Подобные ограничения, так же как и ограничения, существующие в отношении кладбищ (см. текст, II 2), сходны с ограничениями, которые установлены в отношении публичных вещей (см. текст, -III), а также в отношении вещей, предназначенных для публичных целей (см. текст IV). Бирман в силу сказанного полагает возможным охватить все эти - вещи одним новым понятием публичных вещей (это само но себе не неправильно, но при значительных различиях вряд ли представлялось ценным с точки зрения систематизации прав). См., однако, примечание 66.
* Seuff. А, 6, No 240; 38, No 238; RGE (24, S. 176) признал права в церкви вещным правом против общины, чтобы обосновать таким образом сохранение этого права в случае разрушения церкви и возведения ее вновь, однако сохранение права в подобном случае несовместимо даже и с признанием вещного права. Впрочем, право на Места в церкви в Интересах культа подвергается разнообразным ограничениям (см., например, Seuff. А., 32, No 332; 37, No 132). См. также Griinewald, Die Recbtsverbaltnisse an Kirchenstublen, 1927.
‘a Новейшие воззрения В науке административного права не без основания склоняются к тому, чтобы признать в подобных случаях (см. также ниже, текст под цифрой 2, Определенное место для могилы) не частное' вещное право, по публичное субъектив-
U
54
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
Все подобные вещи получают свое назначение посредством (правомерного) I акта церковных властей, который согласно католическому церковному праву I происходит в форме торжественного освящения (посвящения или благослове- | ния), по протестантскому церковному праву он заключается в том, что вещью г начинают пользоваться в качестве предмета’ культа 6. Прекращение этого свойства при известных предпосылках может быть осуществлено церковным г' управлением'8. ।
2. Кладбища 6а в настоящее время занимают в основном такое | же положение. В большинства случаев они являются 'собствен- | ностыо политической общины или церкви; но собственность (даже I и публичноправовой корпорации) и всякое иное право на них огра- I ничено в той мере, в какой это требуется их назначением. Право I па определенное место для погребения (ст. 133 Вводного закона) | возможно здесь в качестве вещного права и в действительности ' £
часто встречается; оно может принадлежать не только отдельному г лицу, по и всем членам одной семьи (см. прим. 4а). Захоронение I трупа в месте, не признанном (официально) в качестве кладбища, |
не придает этому месту особого правового положения. I
' III. Вещи, предназначенные для обще- i
ственпого пользования (res publicae, публичные вещи)66. |
1. Эти вещи принадлежат либо государству, либо общине, либо |
частному лицу, либо вообще не состоят ни в чьей собственности »
(по некоторым законодательствам — публичные реки). Собственность на эти вещи государства, общины или какой-нибудь другой публичпоправовой корпорации — не особая собственность публичного права, по частная собственность в том смысле, как ее понимает Г. У 6“.
ное право, направленное против представителей церковной (кладбищенской) администрации. См. Flesner, § 22 II.
• Wappaus, S. 59.
• Ibid., S. 68.
‘a Brunner, Friedhofs-und Bestattungsrecht, 1927. См. также RGE, 62, S. 355; 71, S. 21; 100, S. 213; 106, S. 188; 108, S. 217; Preuss. A. L. R., II, 11, 188 И. См. далее сказанное выше, § 114, прим. 8.
•" Вещи, предназначенные для общественного пользования (III), административное имущество (IV) и финансовое имущество (V) паука административного права нередко охватывает более общим понятием публичных вещей, причем тогда первые две названные группы вещей обозначаются как публичные вещи в более тесном смысле.
,а Иначе решает вопрос Otto Mayer (см. выше, § 122), чье непризнанное учение (обзор Friedrichs, Arch. off. R. 40, S. 307) о публичной собственности является руководящим во французском праве («domaine public»); Barthelemy, Droit administratif, 11-me ed., 1926, p. 474; O. Mayer, Theorie des franzos. Verwaltungsrechts, 1886, S. 227; Colin— Capilant, I, p. 705. Согласно этому воззрению вещи, предназначенные для обществен----чап. и другие публичные вещи (см. прим. 6б) должны подчиняться лишь -"««й с.тем лишь административным судам). Господство
—«-.стчную собственность (см. по атому
—п последующими
Но публичные вещи в силу ли велений закона или публично-правового установления предназначены для общественного пользования (это установление может быть заменено незапамятной давностью 6г). Вследствие этого собственник ограничен в осуще-ствлении своего права в той мере, как этого требует публичное целевое назначение вещи6д:
2 , Каждое отдельное лицо, которое правомерно находится на >государственной территории, допускается к общественному пользованию. Однако это право является не частным правом7, ио .имеет публичный характер, как принадлежащее отдельному лицу в силу его публичпоправового положения 8. Поэтому оно не отменено в силу ст. 55 Вводного закона (не говоря уже об особой оговорке касательно водного права). Притязания же на реституцию и возмещение, вытекающие из нарушения этого права, имеют 'частноправовой характер, и поэтому притязания этого рода, основанные на праве земель, действуют лишь постольку, поскольку .они покоятся на водном праве (пе считая права земель), остальные же притязания отменены в силу ст. 55. Вводного закона 9. Разумеется, право на общественное пользование охраняется от виновного нарушения нормами о недозволенных действиях (§ 823 II, •839). Это право обосновывает обязанность собственника терпеть воздействие на свою вещь в соответствии со ст., 1004, абз. 2.
3 . Если общественное пользование основывается'на публичноправовом назначении (как это, в частности, имеет место применительно к общественным дорогам и площадям), то оно прекращается, если вещь согласно предписаниям публичного права (отмена первоначального назначения, отмена цели служения обществу) будез изъята из общественного пользования 10.
4 .; К вещам общественного пользования относятся:
а) Публичные реки и озера. Имперское и различное воднс
ное существование права собственности и предназначения публичным целям допусти и приводит к вполае удовлетворительным результатам. Законодательство и практ: также придерживаются приведенного в тексте учения. [Таким образом, буржуаз' наука подводит под частнособственнический оксплоататорскпй режим даже публпч -вещи. — Прим, ред.]
*г Установленные корпорацией правила относительно пользования такими веп относятся к публичному праву.
•Д Ср. RGE, 88, S. 16; 94, S. 33; 123, S. 181, 187; 125, S. 108.
’ Ubb&lohde (II, S. 536) из наличия притязаний на реституцию и па возней .-в случае нарушения делает вывод, что здесь имеется частное право, подобное серв лому; однако этот вывод никак не Оправдан. Имеется ли здесь субъективное публ -право пли рефлекторное действие (см. выше, § 65, прим. 2), спорно, но это не имеет того значения.
* Такое же мнение см. Seulf. А., 22, 3. 331 11.; 27, 3. 7; RGE, 125, S. 108. С .допустим обычный правовой путь (RG, ibid.).
, • Так же и RGE, 53, S. 384 II.
10 Это и является действительной причиной того, почему решением пмп -"-та (в случае, приведенном в RGE, 53, S. 38411.) притязание на возмещение ущер лчо в решении недостаточно четко выявлено.
56
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
право земель может быть подробнее изложено только в вещном праве и.
б) Общественные дороги11а, мосты, площади, сооружения,, скамьи и т. п. <(по римскому праву также театры и стадионы) не-полностью изъяты из частного права; они находятся в собственности государства, общины, какого-либо другого муниципального-объединения или даже в собственности тех лиц, через земельные-участки которых проложены сооружения общественного значения 11 12. Но эти сооружения путем предназначения их переданы в общественное пользование; вследствие этого собственность на подобные вещи ограничена постольку, поскольку это требуется их назначением 13 *. Во всем прочем проявляется действие собственности, например в отношении извлечения выгоды от пользования деревьями, растущими по сторонам шоссейных дорог, и травой по обочинам дорог 13а; и в этом случае на лице, которое открывает движение по такой дороге, лежит- обязанность поддерживать ее-в состоянии, годном для общественного пользования, причем нарушение этой обязанности влечет .за собой обязанность возмещения, ущерба (см. т. II, § 228 II 2). Если дорога в соответствии с постановлением публичного права утратит свойства общественного пути-сообщения (изъятие дороги из разряда путей общественного знаг чения), то собственность на нее становится неограниченной.
В отношении публичных дорог римское право давало по поводу сооружений, мешающих движению или иным образом уменьшающих ширину дороги, популярные интердикты об устранении указанных препятствий и возмещении ущерба (по в отношении посторонних, невиновных владельцев-только интердикты о разрешении устранения; интердикты давались также по поводу нарушения общественного пользования дорогой или об улучшении дороги) 1*. Впрочем, уже по общегерманскому праву подобные иски допускались лишь при нарушении частного интереса (владельцев прилегающих к дороге участков и соседей), а согласно ст. 55 Вводного закона эти иски были вовсе упразднены 15 и их место заступили общие нормы о недозволенных действиях. '
11 Wolff, Sachenrecht, § 99—1О2.'См. NRV, Art. 97, 171, RGes. 29 Juli 1921, RGB1., S. 961; в Пруссии Вводный закон 7 апреля 1913.г.
”а Schelcher, Fischers. Z., 31, S. 1 fl.; Schmidt, ibid., 47, S. 1 ff.; Stammler, Gruchot, 70, S. 129 ff.; Germershausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in PreuBen, 4. Ausg.; Lassar, Grundbegriffe des preuBe, Wegerechts, 1919; Fleiner, Institutionen, § 23.
Подробности дорожного права содержатся в административном праве. См. также Voss, Bas preuBische Wegerecht (QueHensaminlung), 1930.
12 RG в Seuff. A., 37, S. 389; RGB, 6, S. 207; 48, S. 269; Seuff. A., 55, S. 2651 Wind-echeid, I, § 146; Ziernburg, I, § 71 ff. Здесь говорится о публичноправовом дорожном сервитуте. Установление общественного назначения вещи должно в основе своей иметь, частноправовую власть распоряжения или покоиться на согласии собственников.
“ См. приведенные в прим. 6а решения имперского суда.
”а Право извлечения выгод от пользования может быть сдано в аренду.
“ См. в особенности L. 2 рг., § 20, 35 D. пе quid - in Ipco publico, 43, 8; L. 1 pr. D. • de via publica, 43, 11 и.ив практики Seuff. A., 5, S. 27; 19, S. 235; 27, S. 135; 29, S. 140..
141;. 36,,S. 199; 40, S. 51; 43, S, 219; RGE, 1, S. 156. '
' “ RGE, 53, S. 385. '
ВЕЩИ
57
Спорно, принадлежит ли собственникам земельных участков, прилегающих к публичной дороге, в частности к городской улице, притязание па возмещение ущерба, если эта улица в публичном интересе уничтожается или трасса изменяется, например прокладывается выше. На этот вопрос следует дать частью на основании закона, частью на основании обычного права (см. ’также ст. 153 имперской конституции 1919 г.) положительный ответ, потому что выработанные муниципалитетом для его уличной сети в силу публичного . права и публичной обязанности планы застройки и использования прилегающих земельных участков, устанавливают прочное правовое положение для всех владельцев прилегающих участков, которое не может быть отменено без возмещения 1в. Речь идет о многократно обсуждавшейся проблеме публичноправового возмещения. См. также ALR, Введение, § 75.
в) По современному праву и морской берег относится к вещам, предназначенным для общественного пользования (см. выше, I 4).
IV. Вещи, предназначенные для публичных целей, т. е. такие вещи, которые в силу их предназначения и своею потребительской (но не денежной) ценностью служат для выполнения общественных задач, образуют административное имущество. Сюда относятся, например, здания правительственных и судебных учреждений, ратуши и школы, здания лечебных учреждений, музеи, военные , и морские здания и сооружения, а также военное оборудование и оборудование, для тушения пожаров. Эти вещи, пока сохраняется их общественное предназначение, не могут быть изъяты из публичного Пользования, на них не может быть, следовательно, обращено взыскание по искам кредиторов 16а. Промышленные предприятия, принадлежащие государству или общинам, например железные дороги, предприятия по газо- и водоснабжению, ванные заведения и купальни, можно лишь в том случае рассматривать под таким же углом зрения, если они служат общественно необходимым потребностям, удовлетворение которых не может быть предоставлено частным лицам без опасности для общественных интересов17.
V. Вещи, принадлежащие государству, которые служат общественным целям не непосредственно, но лишь благодаря даваемому
” Имперский суд также признал притязание па возмещение (RGE, 7, S. 213; 10, S. 272; 25, S. 244; 36, S. 272; 44, S. 282; 56, S. 101; см. также 51, S. 251) в решениях, которые, правда, касаются прусских и французских судебных дел, но которые, ввиду того, что они касаются одного и того же вопроса, применимы к прочим правовым системам; Раньше имперский суд признавал, что это право владельцев прилегающих участков основывается на молчаливом соглашении, впоследствии же он стал на более правильную точку зрения, согласно которой подобное право возникает в силу назначения улицы как средства сообщения на основании права земель (RGE, 70, S. 77 ff.; 78, S. 340 ff.). См. также недавнее имеющее большое значение решение (RGB, 128, S. 18), которое в установлении профиля улиц (установленной черты) видит отчуждение для общественных надобностей, вызывающее обязанность возмещения. Обзор учений о публичноправо'вом возмещении и богатая литература приведены у Fleiner, § 18; Anschutz, RV, zuiii Art. 153; W. Jellinek, 36, DJT, Bd. I, S. 292 ff.; Germershausen, Wegerecht, S.Ausg. 1, S. 147; Drever, Verw. Arch., 17. S. 195; 20, S. 161.
Cm. RGZ, 72, S. 347 (военный корабль). См. также закон о залоге кабелей 31 марта 1925 г., § 2, имперский закон о дорогах 19 марта 1924 г., § 8.
17 Так, в частности, полагает Regelsberger, 1, § 112 В.
58
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
ими доходу или их меновой ценности, как, например, деньги, ценные бумаги, лесные угодья, имения, жилые дома, строительные площадки, рудники и т. п. (так называемое финансовое имущество), не подлежат никаким ограничениям (кроме особых постановлений права земель, ст. 111 Вводного закона) и не должны быть причислены к неправоспособным и необоротоспособным вещам. В отношении финансового имущества действует лишь частное право; в отношении «то возможно, стало быть, и принудительное взыскание.
П. ИМУЩЕСТВО, ОСОБОЕ ИМУЩЕСТВО, ПРЕДПРИЯТИЕ
§ 124. Понятие имущества.
Birhmeyer, Das Vermogen Im jur. Sinn., 1879; Bekker, I, § 40 ff.; Windscheid — Kipp, I, § 42; Begelsberger, I, § 95; Gierke, I, S. 275; II, S. 56; Leonhard, Allg.Tell, § 47; Binder, Rechtsstellung des Erben, 1901, 1, S. 7—39; Tuhr, § 18; Kohler, Burg. A., 22, S. 1; Sohm, Burg. A., 28, S. 179; Dogm. J., 53, S. 373; A. Messliny, Das Vermogen im BGB ftir das Deutsche Reich und im Schweiz, ZGB (Abh. zum schweiz. Recht, Heft 29), 1908; Jaeger, Konkursordnung, 1, Erl. 4 If.; Schwarz, Burg. A., 32, S. 17ff.; Colin — Capitant, § 1, p. 10,6 •sulv.; Planiol — Ripert, III, No 15 suiv.; Ehrenzweig, § 43. . '
I. 1. Основное деление частных прав было дано выше (полутом 1, •§ 71), причем было указано, что надлежит различать права личные, семейные и имущественные. Эти права образуют правовую сферу лица. Внутри этой правовой сферы имущественные права в их совокупности составляют "имущество субъекта прав. Таким образом, имущество — это совокупность прав, служащих для удовлетворения потребностей лица (см. полутом 1, § 71 II 2) Ч
1. Соответственно этому имущество охватывает собственность 2 и другие вещные права, права на нематериальные блага, обязательственное и наследственное право; имущество включает также владение, поскольку оно является субъективным правом (см. полутом 1,§ 73), иногда«также преобразующие права, например право принятия договора, далее, такие правоотношения, как членство или участие в обособленном имуществе, принадлежащем на праве «совместной руки». При этом безразлично, каким образом эти нрава приобретены — путем ли сделки, по закону, через деликт, или каким-нибудь иным способом.
2. К имуществу относятся также .права, которые еще только должны наступить в установленный срок, находящиеся в состоя-
§ 124. 1 В § 71 уже было равным образом доказано, что это не только права, которые могут быть переведены на деньги. ,
1 Имущество состоит только из прав. Поэтому не вещи составляют части имущества, а право собственности на отдельные вещи,- Обычное словоупотребление в большинстве случаев иное и более широкое, но практически это не мешает делу (см. Tuhr,' 1, S. 318, 319).
f , ИМУЩЕСТВО, ОСОБОЕ ИМУЩЕСТВО, ПРЕДПРИЯТИЕ • 59
. — :--------------------------------------------:;--------------
F . мии неопределенности права и права ожидания, относящиеся Г к роду прав, перечисленных в ц. 1 (см. полутом 1, § 75).
I 3. Наоборот, только надежды и виды, еще не развившиеся
в права ожидания (например, виды на наследство после еще находящегося в живых родственника 3), не образуют составной части имущества. То же самое относится к тем факторам, которые только повышают ценность имущества (например, выгодное расположение земельного участка), и к другизт отношениям фактического, но не правового характера, которые принимаются в соображение в качестве источника приобретения, например (имеющаяся, может быть очень выгодная) клиентура 4, предстоящие возможности, репутация предприятия, собственная работоспособность и т. д. В этих -случаях дело идет об имущественных интересах, но не о принадле- жащих к имуществу правах. Но, правда, интересы эти охраня-• готся законом против неправомерного вмешательства (см. § 823 II, 824, 826), и проистекающий в результате подобных вмешательств ущерб может быть имущественным ущербом (см. также § 252 Г. У.)5.
.4. Согласно распространенному воззрению обязанности также составляют часть имущества, а именно: обязанности в более широком смысле, т. е. все обязанности, соответствующие правам требования (включая и те требования, срок которых еще пе наступил, л такие, которые находились в неопределенном состоянии), притязаниям и правам ожидания других соответствующих обязанностей. V
Это положение было признано пандектным правом и более старым германским правом6, оно соответствует также господствую-
3 Напротив, право на получение наследства (по общегерманскому праву), т. е. вовиикающее из открытия наследства право стать наследником, является составной частью имущества (другого мнения Regelsberger, I, § 95); это право по юстинианову праву даже переходило с некоторыми ограничениями по наследству (transmissio Justl-nianea), а по старому праву иногда могло быть передано также через сделки между живыми (через посредство in jure cessio). См. далее L. 23 D. ad I Aq;u. 9, 2 (?); 19 J. del Aq;u. 4, 3. Наследство до вступления наследника в его права во всяком случае не является составной частью имущества, L. 5 § 13, 14 D. de don. 1. v. et их. 24, 1.
* Kohler (Bilrg. R., § 50) выдвигает наряду с субъективными правами еще категорию •(подобных праву) «правовых состояний», которые «рассматриваются аналогично субъективным правам». Но то, что он охватывает этим обозначением, — это частью вполне развитые права (как, например, власть представительства), частью правовые свойства (как дееспособность), частью стадии развития прав — так, как они были охарактеризованы в § 75 (см. полутом 1, § 75, прим. 3).
‘ См. Н. A. Fischer, Schaden, S. 63 ff. ,
• L.l D. de bon. poss. 37, 1; «Предоставленная bonorum posessio дает наследство и в его выгодных частях и в невыгодных; ибо все это входит в состав имущества; L. 3 eod (?): Имущество в этом случае (как в большинстве случаев мы привыкли говорить) нужно понимать в смысле преемства в имущественном комплексе каждого, посредством которого вступают в права умершего и принимают на себя выгоды и певыгоды этого дела и пр.» (Bonorum possessio admissa commoda et incommoda hereditaria... tribuit: nani haec. omnia bonis sunt conjuncta); L. 3 ed., C: Bona autem hie, ut plerumque solemus dicere, ita accipi-
60
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
гцему мнению7 и воспринято партикулярным правом- земель8. ' -
Германское гражданское право во многих отношениях настолько по-разному рассматривает вопрос об активе и пассиве 9, что единое понятие, которое охватывало актив и пассив, вряд ли могло иметь какое-либо значение. В действительности, выражение-«имущество» в Г. У. всегда означает лишь актив имущества. Обязанности рассматриваются не как часть имущества, но как обременения этого имущества 10, т. е. они должны быть выполнены за счет этого имущества. Однако это обременение переходит к приобретателю имущества (в особенности к наследнику) либо таким образом, что он отвечает (ограниченно) только в пределах этого
cnda sunt universitatis cujusque successionem, qua succeditur in quo dcmortui suscipltur-que ejus rei commodum et incommodum etc.). .
7 См. например, Savigny, I, S. 379 ff.; II, S. 85; Windscheid, I, 42, Anm. 3; III, § 528, Anin. 4; Begelsberger, § 95 III 4. Против этой точки зрения высказывается Birkmeyer, ibid., S. 254 ff.
’ См., например, Pr. LR., I, 9, 350‘n Forster — Ecci-us, IV, 266, S. 570. Таково же и французское понимание имущества: Colin •— Capilanl, I, р. 106; Planiol— Bipert, III, No 15 suiv., 22.
• Актив переходит к наследнику как нечто целое,- за долги наследник отвечает либо ограниченно, либо неограниченно. Актив ’ принадлежит сонаследникам на праве «совместной руки», напротив, ответственность за пассив в зависимости от обстоятельств регулируется самым различным образом (подробности — в наследственном праве). Имущество, как нечто целое, не может быть передаваемо в силу сделок между живыми (подробности см. ниже, § 133); напротив, здесь требуется передача отдельных прав; ответственность же по долгам имущества возникает уже с момента заключения обязатель- < ственпого договора, направленного на перевод имущества (§ 419) и т. д.
д“ Основные доводы в пользу изложенного в тексте мнения следующие: 1) хотя § 1922 установлено, что «имущество» переходит к наследнику как целое, § 1967 особо оговаривает, что «наследник отвечает за долги наследства», и эта редакция является следствием особого предложения, обоснованного тем, что к имуществу, как к чему-то целому, относится, конечно, актив, но не:пассив, и что последний является обременением, ио не составной частью наследства (Prot., V, S. 650); 2) переход «имущества» объединения по § 45 охватил только актив, каким оп оказывается по завершении ликвидации (см. об атом полутом 1, § 107); только казна, если она управомочена на получение этого имущества, «отвечает» (ограниченно) за долги, подобно тому как наследник отвечает за долги наследства (см. § 46 (1967); 3) упоминаемое в § 82, 87 и 88 имущество учреждения охватывает только лишь его актив; 4)§419 несомненно говорит 0 договоре, направленном на передачу имущества, даже и в тех случаях, когда стороны хотели исключить ответственность ва долги; 5) к этому присоединяется в качестве основной причины указанное в тексте различное отношение к активу и пассиву и 6) то обстоятельство, что там, где речь идет об обособленном имуществе, прежде всего тоже подразумевается только совокупность прав (см. ниже, § 125). Наконец, и в Конкурсном уставе (§ 1) под «общим имуществом» понимается только актив имущества несостоятельного должника (имущество, подлежащее распределению, КО 117 ft.); Jager, Konkursordnung, Anm. 3 zn § 1. Воззрение, изложенное в тексте, хорошо развито применительно к Г. У., Binder, Rechtsstellung des Erben, S. 7—38; того Же воззрения придерживается Kipp,'zu Windscheid (§ 42), который указывает также на юридическую терминологию других'законов; Dornburg, BR, I, § 103; Hellwig, Weseir der Rechtskraft, S; 310; Ehrenzweig, § 43, no крайней мере в отношении нормы: § 419 — также .и RGE, 69, S. 285 ff. Против этого воззрения — Planck, zu § 1922; Leonhard, Allg. Tell, § 47; Creme, I, § 31; Strohal, Erbrecht, 3; Aufl., S. 14; Oertmann, Vorbcm. zur zweiter Abteilung, Art. 5; Fr.Leonhard, Кошш. I. Erbrecht, S. 2 ff.
ИМУЩЕСТВО, ОСОБОЕ ИМУЩЕСТВО, ПРЕДПРИЯТИЕ 61
•имущества, либо таким образом, что он отвечает (неограниченно) , также и всем своим остальным имуществом п.
5. Иногда слово «имущество» имеет наряду с приведенным основным смыслом и другие значения.
а) Оно означает бухгалтерскую стоимость (сальдо), получаемую путем вычитания из общей суммы актива общей суммы пассива, например при налоге на имущество и на наследство или когда речь идет о ценности какого-либо имущества (напрпмер, § 2311). В этом значении имущества «чистого» или «имущества нетто» вообще не окажется у лица, пассив которого превышает актив.
б) Оно пногда употребляется применительно к отдельным вещам (см. § 82 Уст. гр. суд., § 23).
в) Слова «имущественный вред»следует попимать в более широком смысле, как было ужо изложено выше (см. п. 3).
II. Имущество образует единство, которое основано на том, что все права, входящие в его состав, принадлежат одному и тому же субъекту права. Это единство обладатель имущества не может по своему усмотрению изменить, даже если, как это бывает, например, у единственного хозяина торгового предприятия, имущество в соответствии с записью в торговых книгах находится в отдельном и обособленном управлении (от всего прочего имущества) (обособленное имущество, см. § 125).
1. Из единства имущества вытекает, что присоединение или исключение отдельных составных частей изменяет, правда, объем, но не тождественность имущества. Имущество остается у его владельца и тогда, когда он передал все относящиеся к нему права.
2. Единство имущества сохраняет свою силу и после смерти владельца таким образом, что оно переходит как нечто целое к другому лицу или к нескольким другим лицам, выступающим в качестве наследников (см. по этому поводу ниже, § 133).
3. Единство имущества проявляется, далее, в том, что все •имущество (и притом оно одно), т. е. совокупность имущественных прав, в принципе 11 12 отвеч'ает за долги владельца, причем именно в его настоящем состоянии. При этом обычно ответственность бывает неограниченной и лишь в виде исключения ограниченной, будь то в силу закона (например, ограниченная ответственность .наследников) или в силу соглашения 13. • ,
11 Если бы долги рассматривались как (отрицательные) части имущества, то они переходили бы неограниченно к каждому, кто приобретает это имущество (следовательно,
и части его). Если я приобрету положительную величину в сумме 1000 и отрицательную — В сумме 1500, то я стану беднее, чем был, на 500. Если же я приобретаю сумму в 1000, из которой я должен уплатить долг в 1500, то я_не становлюсь беднее, чем был. Поэтому •совершенно неправильно, когда Tuhr (S. 324 И.) полагает, что вопрос только в термино-.логпи, когда под имуществом подразумевается либо только актив, либо актив, обремененный долгами.
13 Однако существуют исключения, например в отношении не передаваемых я не переходящих по наследству прав.
13 См. Bd.III,2; Tuhr, I, S. 325 11.; Reichel, Gewillkilrte Haitungsbeschrankung, 1915.
62 1 ОБЪЕКТЫ ПРАВА
III. Однако единствсгимущества (см. выше, § 70 II) не побудил» ' законодателя признать право на самое имущество. Имущество не-, является предметом субъективного права. Отдельное лицо всегда имеет права лишь в отношении отдельных предметов, относящихся к имуществу14. Однако имущество все же может быть предметом обязательственноправовых сделок, так как здесь объектом права является не имущество, а должник.
§ 125. Особое имущество;
Hasse, Ziv. А., 5, S. 1 II.; Milhlenbrueh, Ziv. А., 17, S. 321 If.; Bekker, 1, § 43; liegels-Ъегдег, I, § 95, IV; Kohler, Burg. A., 22, S. 1II.; Hellwig, Anspruch, S. 220—345;Zivilprozess.,. § 44 If.; Jiiger, Konknrsordnung, § 1, Anm. 51; § 57 Anna. 2; § 225, Anm. 1 II.; Beyer,. Die Surrogation bei Vermogen, 1905; Gierke, II, S. 57 И. («иетелесиая совокупная вещь»);. Tuhr, § 19 If.; Martin, Ziv. A., 102, S. 444 II.
I. Г. У., так же как римскому, пандектному и в первую очередь немецкому праву, известны совокупности имуществ, которые ради определенной цели в некоторых отношениях (в частности, в отношении ответственности за долги) рассматриваются как целое и отдельно от прочего имущества (обособленное имущество). Обособленные имущества выступают в двух формах:
1. Относительно одной группы случаев речь идет о двух имущественных массах, принадлежащих одному и тому же субъекту. Так, например, наследство противопоставляется прочему имуществу наследника как в некоторых отношениях обособленная имущественная масса.
2. В других случаях речь идет о том, что имущество принадлежит нескольким лицам сообща на праве «совместной руки», так что оно образует противоположности в отношении нескольких отдельных имуществ данных лиц, как, например, принадлежащее-нескольким наследникам неразделенное наследство. Конечно, во втором случае обособленность имущества в отношении различия-субъектов более очевидна *.
К первой группе по пандектному праву относилось приданое, по римскому праву, кроме того — пекулпй и часть пекулия, вложенпая в торговое-предприятие2, по немецкому праву — аллоды, имущество, принадлежащее на праве фидеикомисса, и др. Обособленными нмуществами указанного вида-по Г.У. являются наследство, несамостоятельное имущество учреждений,
14 Даже в случаях пользовладения в отношении имущества или в случаях извлечения выгод супругом из внесенного имущества жены объектами пользования являются отдельные права.
§ 125. 1 § 20 вследствие этого полагает, что имущество по праву «совместной руки»-не составляет обособленного имущества, а его противоположность. Ввиду атого он различает обособленное достояние и совместное имущество. Отличие от обособленного имущества первой группы, разумеется, есть, но оно не может быть проведено систематически.
2 См. в особенности L. 40 D. de peculio 15, 1: «Пекулий возникает, растет, сокращается, умирает, и, по изящному выражению Папирия Фронтона, пекулий подобен человеку» (Peculium nascitnr, crescit, decrescit, moritur, et ideo eleganter Papirius Frontc-dicebat, peculium simile- esse homini).
ИМУЩЕСТВО, ОСОБОЕ ИМУЩЕСТВО, ПРЕДПРИЯТИЕ 63
так же как имущество, полученное в результате сбора от разных лиц для-определенной цели (см. полутом I, § 110 II и III), и фидуциарное имущество; личное имущество жены при брачном режиме управления (§ 1365 сл.); обособленное достояние и личное имущество жены при полной общности имущества супругов (§ 1439, 1440); внесенное имущество и личное имущество жены при общности приобретений (§ 1520—1526) и при общности движимого имущества (§ 1549 сл.); свободное имущество детей, нс подлежащее узуфрукту родителей (§ 1650 сл.); далее, за пределами Г.У., имущество, принадлежащее на праве фидеикомпсса, конкурсная имущественная масса и корабельное-имущество судовладельца.
Ко второй группе относятся имущества, принадлежащие па праве «совместной руки» при товариществе (§ 718), имущество, не имеющее прав юридического лица (§ 54), а также имущество, находящееся в общей нераздельной собственности наследников (§ 2032); совместное достояние прп общности супружеского имущества (§ 1438, 1519, 1549), имущество полного торгового товарищества и коммандитного товарищества.
II. Правовое рассмотрение этих обособленных имуществ не единообразно. Подробности будут приведены при изложении названных правовых форм, в которых выступает обособленное имущество. Здесь следует отметить лишь некоторые основные черты.
1. Управление обособленным имуществом в случае единства субъекта (см. выше., I 1) принадлежит иногда владельцу всего имущества (так при наследовании предварительного наследника, а также при наследовании наследника по закону) за время до-наступления того момента, когда имущество должно перейти к наследнику по завещанию, иногда же другому лицу (например, при отдельном имуществе жены, при управлении наследственным имуществом, при конкурсе)3.
Управление и распоряжение имуществом, находящимся на праве «совместной руки» и у сонаследников или товарищества (у последнего лишь в силу диспозитивного права), принадлежит совместно, а при общности имущества мужа и жены — в основном мужу.
Совместный иск на выдачу обособленного имущества против третьих лиц имеет место, лишь при наследовании.
2. Вопрос о том, какие части имущества относятся к обособленным имуществам и какие входят в состав всего имущества в целом, регулируется в отдельных случаях нормами закона 4.
3 Правовое положение подобных управляющих, которые действуют отчасти от Своего-имени, а отчасти от имени владельца обособленным имуществом, может быть рассмотрено лишь при обсуждении отдельных случаев.
* При атом происходят изменения или путем одностороннего объявления (по не путем передачи имущества посредством сделки), например освобождение управляющим конкурсом отдельных вещей из состава конкурсной массы иногда и возможно (далее, § 1986, 2217), или черев перенесение путем правовой сделки ив общего имущества в обособленное. Для изменений внутри семейного обособленного имущества в основном требуется наличие брачного договора: жена может, например, отчудить какой-нибудь предмет своего отдельного имущества мужу. Если предмет приобретен на средства внесенного имущества, то он включается также во внесенное имущество я:ены (§ 1381). По бтому вопросу см. подробнее Tuhr, I, S. 335 it.
«4
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
3. Выгоды от обособленного имущества поступают, как правило, в пользу обособленного имущества (исключение представляет случай «предварительного наследования» § 2111). Далее, в отношении большей части обособленных имуществ применяется, тот принцип, что на место отдельных выбывающих из обособлен-Hoto имущества предметов могут стать другие Б. Однако так называемый принцип суррогации действует в отношении отдельных обособленных имуществ лишь со значительными вариантами, более того,- даже в отношении одного и того же обособленного имущества существуют иногда различия в зависимости от того, с точки зрения каких отношений рассматривается обособленное имущество ®.
5 Более старая теория пандектного права выдвинула в отношении обособленного •имущества так называемое universitates juris (единство права) следующее' общее положение: «тез succedit in locum pretii et pretium in locum те!» («вещь заступает м.есто цены, щена — место вещи»). Это положение действует, однако, лишь применительно к наследству и притом лишь ограниченно; L. 20 pr. 1, L. 33, § 1 D. de her. pet. 5, 3 (iuterpol.). •Против этого положения особенно возражают Хассе и Мюленбрух (цит. соч.); с тех пор это стало господствующим мнением. См., однако, также я Колер, цит. Соч.
• К соответствующему, обособленному имуществу относится:
а) то, что прпобретено на основании права, принадлежащего к составу обособленного имущества, или дано в возмещение разрушения или повреждения предмета, входящего в обособленное имущество, или отнятия его. Это прямо выражено относительно имущества товарищества, совместного достояния супругов при режиме полной общности или общности движимого имущества, всех имущественных прав, представляющих собой •отдельное имущество жены, свободного имущества детей, а также наследства в отношении сонаследников, прямых и подпазначенных наследников и покупки наследства, § 718', абз. 2, 1473 (1549, см. также 1546), 1370 (1440, 1526, 1549), 1638, 1651, 2041, 2111, 2374. •Но такое же положение должно быть, несомненно, признано также в отношении владельца наследственного имущества (Планк, замечания по поводу § 2019, 5), вообще также относительно всякого, обособленного имущества, например и конкурсной массы (Jager, КО, § 1, Anm. 62);
б) далее, то, что приобретается посредством сделки, касающейся обособленного имущества. Это применимо, однако, лишь к совместному имуществу на праве «совместной .руки» — отдельному имуществу жены, свободному имуществу детей, а в отношении наследства — касается сонаследников, прямых и подназначенных наследников и покупки наследства; в несколько иной формулировке это же положение применимо к имуществу товарищества (см. соответствующие места в п. «а», см. также т. II, § 176 I 3), ио, напротив, совершенно неприменимо относительно наследства по отношению к владельцу наследства;
в) наконец, к обособленному имуществу относится: при наследовании то, что владелец наследственного имущества приобретает на средства наследства (§ 2019); точно так же при внесенном имуществе во всех трех случаях общности супружеского имущества и, далее, при несвободном имуществе детей здесь, ио существу, имеется частью необособленное имущество, а речь идет обо всем имуществе в целом(см. Tuhr, I, S. 334, Anm. 9)— движимые вещи, которые приобретает супруг или отец на средства обособленного-имущества, разве что воля его была иная (§ 1381, 1525, 1550, 1439, 1646). Колер (цит. соч., •стр. 15) признает, что во всех случаях, когда выражено, что нечто приобретено на средства имущества или что приобретение относится к имуществу, достаточно наличия одной из этих предпосылок. Но это противоречит пе только сознательно выбранному и ясному .выражению (см. также RGE, 7.0, S. 233), по иногда являе,тся вообще невыполнимым. То, что владелец двух наследственных имуществ приобрел для одного на средства другого, должно было бы, с этой точки зрения, быть приобретено для обоих наследственных имуществ. О принципе суррогации во французском праве см. Planiol-Iiipsrt, III, No 26 suiv.
ИМУЩЕСТВО, ОСОБОЕ ИМУЩЕСТВО, ПРЕДПРИЯТИЕ 65
4. Особенно' строго проводится различие между имуществом, находящимся на праве «совместной руки», и имуществом отдельного участника общности. Так, требование, относящееся к данному обособленному имуществу, не подлежит зачету с требованием, направленным против отдельного имущества одного из участников (§ 719, 1442, 2040). Перенесение чего-либо из обособленного имущества в имущество отдельного лица, или обратно, представляется как перенесение права в целом, так что должны быть применимы все нормы о перенесении (например, в отношении земельных участ-ков — нормы о соглашении относительно передачи собственности па недвижимость (Auflassung) и внесении в поземельную книгу). Долг субъекта отдельного имущества в отношении совместного имущества существует в полном объеме, хотя субъект отдельного имущества является совладельцем совместного имущества.
5. Обособленные имущества, так же. как и все имущество в целом, состоят только из прав 7; но, подобно последнему, имущества ’ обособленные могут быть также обременены долгами 8. В виду самостоятельности обособленного имущества возможна поэтому и его ответственность в отношении его субъекта (так же как и наоборот) или в отношении какого-либо другого обособленного имущества того же субъекта 9. Далее, в некоторых случаях тот, кто
7 Это вытекает в отношении внесенного имущества жены (см., однако, прим. 6в) из того, что оно подлежит узуфрукту, который возможен лишь применительно к активу (§ 1363); далее, из того, что там, где сообщаются данные о составных частях обособленного имущества, всегда упоминается лишь актив, § 718 сл.(имущество товарищества),§ 1365 сл. (отдельное имущество жены при общности управления), § 1439 (отдельное имущество супруга), § 1519 (общее имущество супругов прп общности приобретений), § 1520—1522 (внесенное имущество жены при общности приобретений), § 1638 сл. (несвободное имущество детей). В соответствии с этим обязанности, относящиеся it обособленному имуществу (см., например, противопоставление для требований и обязанностей в § 1442), никогда пе обозначаются как принадлежащие к нему, а рассматриваются как обязанности, обременяющие обособленное имущество (§ 1469, 1529, 1549), оплаты или удовлетворения которых'можно потребовать из обособленного имущества (§ 1386, 1410, 1411, 1459, 1549) или за которые обособленное имущество отвечает (§ 14121—414,1460—1464, 1540— 1534). Этому взгляду не противоречит, когда говорят о чрезмерной задолженности обособленного имущества (§ 1468, 1469), ибо эта чрезмерная задолженность именно и есть переобременение.
' По и здесь имеют место существенные различия. В одних случаях обособленное имущество отвечает в равной мере со всем прочим имуществом за все долги данного лица (§ 1659, 1660); в других случаях за некоторые долги отвечает только обособленное имущество (§ 2115, КО § 3) или только прочее имущество (§ 1411, 1990, 1992), в то время как за другие долги отвечают обе имущественные массы; и, наконец, ответственность обеих масс бывает совершенно раздельной, например при наследовании, в случае учреждения над наследством конкурса или управления наследством, см. Tuhr, S. 338 ff. Имущество на праве «совместной руки» отвечает в том случае, если оно принадлежит товариществу или сонаследникам, лишь за совместные долги (товарищей, сонаследников); имущество же супругов иа началах супружеской общности отвечает за все долги мужа и некоторые долги Жены (§ 1459).
• Имущество моего наследодателя, если в отношении его открыт конкурс или если установлено управление, отвечает по моим требованиям, обоснованным против этого имущества, точно так же как и в отношении других долгов; такая же ответственность дожит»
5 Л. Эннекцерус
66
. ОБЪЕКТЫ ПРАВА
приобретает обособленное имущество, отвечает по долгам этого имущества в сумме, не превышающей приобретенного (§ 1480, 1504, 2382)10, и в случае'наследованля кредиторы наследства могут иногда потребовать удовлетворения за счет наследственной массы, путем ходатайства об открытии конкурса (КО, § 214 ff.) либо об учреждении управления наследством (§ 1981,1984) с исключением личных кредиторов наследника.
6. Далее, применение основных положений об управлении и о возмещении издержек может быть сконструировано, в частности, таким образом, что управление и возмещение издержек может от-носиться пе только it отдельным вещам, по и к обособленному имуществу в целом.
7. Обособленное имущество перестает существовать, когда от-падает его правовое основание. При имуществах «совместной руки» имеет место раздел. Для передачи, оставшихся предметов в состав имущества участников в основном также требуется совершение юридических актов передачи.
8. При имуществе «совместной руки» имеет особое значение участие каждого отдельного лица. Это не вещное право, и не право требования, но правоотношение, из которого вытекают отдельные права (например, право распоряжения, право на долю, оставшуюся после произведенного раздела, и т. д.). Участие в имуществе «совместной руки» можно сравнить с членством в объединении. Оно (имущество) образует составную часть отдельного имущества лица, участвующего в имуществе «совместной руки», и передаваемо в случае сонаследства (§ 2033, абз. 2); в случаях же супружеской общности или товарищества (однако применительно к последнему только в силу диспозитивной нормы) — непередаваемо (§ 1442, 719) и.
§ 125а. Предприятие.
Pislio, Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverhchrs, 1907 IT Ehrenbergs Hand-buch,II, S. 195ff.; R. Isay, Das Recht am Unternehmen, 1910; Oppikofer, Das Unternehmens-recht, 1927; H. Meyer, Savigny Zeitschrlft, Germ. Abt., 48, S. 540 ff.; Ruth, Ziv. A., 9, S. 106 ff.' Passow, Betriel), Unternehmung, Konzern, 1925; E. Jacobi, Leipziger Festschrift f. Ehrenberg, 1926-,Lehmann—Hoeniger, Lehrbuch d. Handelsrechts, 3. Aufl., 1921,1, § 22» Milller-Erzbach, Dt. Handelsrecht, 2/3. Aufl., 1928, S. 71 ff.; Heinsheimer-Geiler, Handels-recht, 3. Aufl., 1930, § 17; Ehrenlweig, § 44; Gierke, Handelsrecht, 3. Aufl., § 14; Wieland, Handelsrecht, Bd. 1, lp21, § 21 ff.; Locher, Handels-, Wechsel- und Seerecht в Stammler, Das gesamte dt. Recht, I, 1930, S. 1203 ff.; Eckhardt, ZIHlt, 94, S. 1, ff.
ся на меня, если я был должен наследодателю или если на мою долю выпало второе наследство, над которым установлено управление или открыт конкурс, если второй наследодатель был должен первому 1976). См. также § 1978 1 :<Ци Tuhr, I, S. 341 ff. Далее, § 1417 (согласование между отдельным й внесенным имуществом жены), § 1660.
10 О положении пользовладельца или пользователя имуществом в отношении долгов, обременяющих обособленное имущество, см. § 1386—1388, 1411 сл., 1525, 1529, 1539, 1549, а также ZPO, § 737, 739.
" См. по этому вопросу Tuhr, I, S. 358 ff.
ИМУЩЕСТВО, ОСОБОЕ ИМУЩЕСТВО, ПРЕДПРИЯТИЕ 67
I. Предприятие (торговое, промышленное, см. § 112, 1367, 1405; HGB, § 20, 22) — это сумма вещей, прав или фактических отношений (возможности, добрая воля), которые через посредство субъекту прав (предпринимателя) связаны в организационное единство1.
II. Предприятие приближается к обособленному имуществу в том смысле, что в отношении его, так же как и в отношении обособленного имущества, речь идет пе об объекте какого-либо права, но о совокупности прав. Однако понятие предприятия выходит за рамки понятия обособленного имущества, так как к предприятию относятся также и возможности (клиентура, репутация, секреты предприятия, рынок сбыта, целесообразная организация, реклама и т. п.); они как раз и составляют сущность; а часто и ценность предприятия. Сумма прав сама по себе может образовать имущество, но не предприятие. С другой же стороны, предприятие отстает от правового положения обособленного имущества, так как у отдельного предпринимателя имущество предприятия в правовом отношении не отграничено от его частного имущества. Для кредиторов открыта возможность обратить взыскание как на личное имущество предпринимателя, так и на имущество предприятия. Открытие особого конкурса в отношении имущества предприятия правом пе установлено.
III. Права на предприятие в той ясс мере пе существует, как и права на имущество. Поэтому не существует вещных прав на предприятие, предприятие пе может быть также рассматриваемо как субъективное право, в особенности в смысле § 823 I 2. Передача предприятия в целом невозможна; напротив, требуются особые единичные акты передачи в отношении прав, принадлежащих к предприятию. Возможности предприятия должны быть надлежащим образом перенесены на другое лицо.
IV. Единство предприятия особенно сказывается в торговом праве. Оно находит свое выражение в фирме, относящейся только к имуществу предприятия, обязанности вести торговые книги и в местонахождении предприятия. Предприятие как целое может быть также предметом обязательственного права, договора, в част-
§ 125,а. 1 Понятие предприятия подробно рассмотрено в литературе торгового права. По его ни в коем случае нельзя ограничивать торговым предприятием; оно в основном потому относится к общему учению о праве. Поскольку фактически торговое предприятие благодаря тому, что понятие купца толкуется очень широко, безусловно стоит на первом плане и именно к предприятию относятся нормы Торгового уложения (§ 22 сл.), то подробное изложение этих норм должно и впредь быть отнесено (соответственно тому, как это обыкновенно имело место до сих пор) к области торгового права. Обзоры различных мнений даны в цитированной литературе. Во Франции закон 17 марта 1909 г. и постановление 28 августа 1909 г. регулировали продажу и залог торгового предприятия.
2 По поводу спорного решения имперского суда, который полагает возможным прп-цнать на так называемое утвержденное и осуществленное промышленное предприятие субъективное право в смысле § 823 I, см. полутом 1, § 71 I 2.
68
ОБЪЕКТЫ ПРАВА
пости договора купли-продажи, причем к такому договору 'по аналогии применяются правила Г. У. о купле-продаже (Г: У. регулирует только продажу вещей и прав). Понятие принадлежности также может быть приложено к предприятию. В зависимости от содержания подобного договора решается также вопрос, в какой мере требования и долги, касающиеся внутренних отношений, переходят на приобретателя. Вопрос о том, принадлежат ли приобретателю требования, возникшие из отношений предприятия вовне, и обязан ли он платить долги, решается в отношении предприятия, передаваемого на основе торгового права, в соответствии с особыми указаниями § 25 сл. Торгового уложения.
III. ЦЕННОСТЬ
L. Goldschmidt, Ilandbuch des Handelsrechts, Bd. 2, 2. Aufl., S. 71 ff.; M. Wolff, Ehrenbergs Ilandbuch, IV, 1, S. 20 ff.; Ehrenzweig, § 163; Diehl, Die Wert- und Preislehre in Nationalokonomischer und juristlscher Betrachtungsweise, Stammler Festschrift, S. 105 ff. Здесь не должна итти речь об оценке в налоговом, праве; Biihler, Lehrbuch des Steuer-rechts, 1927, I, S. 259 ff. См. также § 303 f(. ABGB.
§ 1256* Понятие ценности. I. Ценность — это степень пригодности какого-либо предмета, выраженная в деньгах х. Непригодные вещи, например, совершенно негодные съестные припасы не имеют никакой ценности.
II. Следует различать объективную ценность и субъективную ценность (т. е. интерес).
1. Объективной является такая ценность, которую имеет предмет для каждого человека с учетом времени и места (общая цена). Именно об этом идет речь, когда закон говорит о ценности. См. § 138 II, 281 II, 323 II, 346, 472, 500, 507, 526, 552, 562, 587, 593 II, 615, 733, 738 II, 752, 818 II, 915, 950, 965 II, 996, 997 II, 1039, 1048 II, 1067, 1172, 1377 III, 1466, 1477, 2001 II, 2134, 2148, 2303, '2311. При этом в настоящее время ценность, как правило, должна быть понимаема в смысле меновой или продажной ценности. Речь в этом случае идет о том, чтобы выразить степень пригодности для возмездного обмена. О продажной ценности прямо говорят, например, § 430 II, 613, 712 Торгового уложения. Установление ценности может быть произведено одним лицом (оценка, такси-роваыие, установление со стороны органов власти) или она может основываться на среднем уровне, складывающемся из многочисленных часзных или на бирже. В последнем случае мы говорим об общей торговой ценности (§ 430, 611 Торг, улож.), о рыночной и биржевой цене* 2.
§ 1256. 1 Мыслимо также выражение ценности в каком-либо другом благе. См. М. Вольф, цит. соч., стр. 21.
2 От продажной ценности можно отличать потребительскую, которая определяет Степень пригодности Вещи для пользования. См., например, противопоставление в § 459, 633 Г. У. В отношении земельных участков (имений) общей ценности нередко протйво-
ЦЕННОСТЬ
еэ
Объективную ценность имеют также драгоценности. Под этим понимают такие вещи, которые при незначительном объеме имеют необычайно высокую ценность (§ 372, 702 Г. У.; 429 И, 462, 607 Торгов, улож.).
2. Субъективная ценность (pretium singulare) — это ценность, которую предмет имеет именно для данного лица. Мы обозначаем ее как интерес 3. Она играет основную роль в праве на возмещение вреда. Управомоченному должна быть возмещена не объективная, но субъективная ценность предмета (см. противопоставление в § 430 I и III Торг. улож.). .
Наоборот, при возмещении в денежном выражении отпадает интерес привязанности, т. е. ценность чисто субъективного пристрастия к вещи.
. III. Продажная ценность предмета не является его свойством в смысле § 119 II, 459 II Г. У. Однако все же влияющие па ценность свойства подпадают под названные постановления.
поставляется ценность в выражении дохода (см., например, § 1515, 2049, 2312). Речь идет о приносимом (нормально 25-кратпом) чистом доходе, который земельный участок (имение) может постоянно давать при правильном управлении (хозяйствовании) в соответствии с ранее установленной системой его эксллоатации. О цели приобретения или изготовления см. в особенности § 261 Торг. улож.
3 Manigh, HdR, Bd. 3, S. 297 ff. с дальнейшими указаниями.
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ ' К РАЗДЕЛУ V *
Раздел V является центральным разделом «Общей части» работы Эппекцоруса и состоит из пяти глав: I — Общие полоягения, , II — Сделки, III — Неправомерные действия, IV — Невиновные действия, обязывающие к возмещению ущерба, и V — Сроки.
Важнейшей из этих пяти глав является вторая — глава о сделках. Эннекцерус определяет сделку как такой фактический состав, который содержит в себе одно или несколько волеизъявлений и который признается правопорядком за основание для наступления юридических последствий, желательных для совершающих сделку 'ЛИЦ. ' '
Основной порок учения Эннекцеруса о сделке заключается в том, что автор исходит из понимания волп.исключительио в психологическом смысле, не исследуя социального содержания этого понятия. Отсюда само волеизъявление представляется ему как осуществление предоставленной правопорядком лицу власти определять свои правоотношения выражением собственной воли и таким образом приводить свои правоотношения в соответствие со своими потребностями и склонностями.
Эннекцерусу, как буржуазному теоретику, чуждо то положение, что сознание человека, а следовательно и воля, как одна из форм проявления человеческого сознания, определяется общественным бытием.
Не останавливается Эннекцерус и на вопросе о соотношении воли отдельного человека (как психологической личности) и воли класса. Эта проблема Эннекцерусом, как и другими буржуазными авторами, даже не ставится. И это понятно: стоило Эннекцерусу пойти по этому пути, и ему пришлось бы волей-неволей заговорить о том, что представляет собой «свободное волеизъявление» трудящихся, как давит на волю трудящегося воля его эксплоататора.
Здесь же, в общей части к^рса (а не в общей части обязательственного права, как во многих другйх курсах), дается и учение о договоре. Параграфы, относящиеся к этой теме, принадлежат к числу наиболее характерных для буржуазного ученого. В этих параграфах особенно наглядно проявляется лакейская роль буржуазного теоретика, выполняющего заказ своего хозяина —
* Составлены цроф. Д. М. Генкиным и проф. И. Б. Новицким.
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ V
71
монополистического капитала. Реакционная сущность договора в условиях капиталистического общества здесь тщательно прикрыта общими формально-юридическими фразами.
Эннекцерус не только не останавливается на том перерождении договора, какое происходит в период империализма, но даже не показывает подлинной природы и классового значения договора в период промышленного капитала.
Читатель найдет в этой части курса Эннекцеруса обычную для -буржуазных ученых теорию «свободы договора». Игнорируя социально-экономическую действительность, имеющую место в классовом обществе, и'подходя к вопросу исключительно с формально-юридической точки зрения, Эннекцерус пе замечает (вернее, не -хочет заметить), что в условиях капитализма.свобода договора существует только для одной стороны — для капиталиста. Эннекцерус проходит мимо того бьющего в глаза факта, что свобода договора капиталиста сопровождается на самом деле тяжелой зависимостью от него другой стороны в договоре, зависимостью, вызываемой тем, что голод заставляет неимущего итти на любые условия, диктуемые капиталистом. Эта подоплека договорной -«свободы» не вскрывается Эпнекцерусом, как и всеми буржуазными авторами. Он равнодушно проходит мимо этого факта; раскрытие его спутало бы все карты и волей-неволей заставило бы внести какой-то тон, омрачающий всю картину благополучия жизни буржуазного общества. Эннекцерус преспокойно рассматривает договор как свободное соглашение двух сторон, т. е. ограничивается «формально-юридической» свободой.
Но этого мало. В одном месте настоящего раздела (§ 178) Эннекцерус дает гораздо более разительный Ъбразчик лицемерия. Автор здесь не просто скрывает классовый характер буржуазного права, суда, справедливости; он положительно проповедует «надклассовость суда», утверждает, что суд руководствуется якобы не "классовым сознанием, а «общею мыслью всего народа». Лживость этого утверждения настолько самоочевидна, что даже не требует опровержения.
Рядом с этим Эннекцерус, восхваляющий принцип «свободы договора», «свободной конкуренции и борьбы интересов», не стесняется заявить (в § 179), что борьба невозможна без сознательного причинения вреда, другому. Это признание буржуазного автора само по себе характерно для буржуазного гражданского права.
Если «шоры» на глазах буржуазного автора не-позволяют ему раскрыть классовую природу обыкновенного договора, то тем менее можно ожидать от Эннекцеруса правдивого освещения сущности таких специфических для империалистического периода явлений договорного права, как «договоры посредством присоеди-. нения», как «формулярное право». О «договорах посредством присоединения», получивших в практике монополистических
72 ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ V
предприятий исключительно широкое распространение, Эннекцерус упоминает, но, разумеется, без всякого анализа их классовой природы. Между тем эта категория «договоров» заслуживает внимания как исключительно удобное для капиталистов средство безудержной эксплоатации трудящихся, как форма легального классового выжимания соков из более слабого и зависимого. «Договор посредством присоединения» имеет только внешнее обличие договора, а по существу воля одной стороны (монополистического предприятия) получает настолько решающее значение в определении условий и последствий заключаемой сделки, что даже некоторые буржуазные теоретики были вынуждены задуматься над вопросом, договорное ли в данном случае обязательство или правильнее считать его возникающим из одностороннего волеизъявления. В самом деле, в «договорах посредством присоединения» неравенство сторон доводится до такой крайней степени, что одна сторона (монополистическое предприятие) изготовляет заранее бланк, в котором предусмотрены все условия заключаемого «договора»эти условия не подлежат какому-либо обсуждению и изменению; другой стороне (трудящемуся) предлагается просто подписать бланк, не внося в него изменений. Кроме того, в большинстве «договоров посредством присоединения» сторона, диктующая условия, даже и не сообщает все эти условия другой стороне, скрывая некоторые (существенно важные) условия под общей ссылкой на «правила внутреннего распорядка»,- «тарифы», «общие условия» ит. п., притом не только на существующие, но и имеющие быть изданными. Эта специфическая разновидность «договоров посредством присоединения» является особенно опасным средством классовой эксплоат'ации, так как в этих случаях эксплоатация приобретает особо организованный характер, еще более принудительный и систематический, чем в других случаях.
Обо всем этом Эннекцерус молчит. Слуга господствующего класса, он понимает, что сколько-нибудь глубокое рассмотрение «договоров посредством присоединения» неминуемо приведет-к выводам, которые выявят гнусную роль представителей монополистического капитала в области применения этих договоров. Поэтому «договоры посредством присоединения» не останавливают на себе внимания Эннекцеруса.
В отношении широко практикуемых в мировой торговле «договоров по формулярам» автор тоже ничего не дает. Эта форма договоров получила в практике монополистического капитала такое широкое применение, что говорят даже об особом «формулярном праве». Эта категория своеобразна в том отношении, что в ней в первую очередь отражается острая борьба интересов различных групп самих капиталистов: производителей товаров, поставщиков и покупателей (оптовых) этих товаров, т. е. борьба интересов различных капиталистических предприятий. Но, разу
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ V
,7&
меется, результаты давления на более слабые группы капиталистов неизбежно отражаются и на трудящихся ~ потребителях товаров, составляющих предмет договоров по формулярам.
В главе, посвященной сделкам, важное значение имеет вопрос о значении воли и волеизъявления, о пороках воли,,о несоответствии внешнего выражения воли подлинной воле и т. п. Эипек-церус излагает различные теории по вопросу о том, какие же последствия должны иметь место в случаях неправильного выражения воли или внешнего выражения отсутствующей воли, но считает теоретическую трактовку этого вопроса не имеющей особенной ценности, так как закон, по его мнению, даст достаточно ясные указания для всех наиболее важных случаев этого рода. В общем же автор вслед за Г. У. стоит на точке зрения теории воли (т. е. теории,' отдающей предпочтение не внешнему волеизъявлению, а внутреннему решению, насколько его можно установить); однако эта точка зрения у Эннекцеруса сильно ограничивается соображениями о так называемой прочности оборота. Таким образом, Эннекцерус комбинирует деорию воли с теорией волеизъявления.
Учение о недействительных сделках Эннекцерус строит на основе сложной системы Г. У. и различает «ничтожность» (Nichtig-keit), недействительность (Ungultigkeit), «нерешительную ничтожность», или оспоримость (Anfechtbarkeit), «относительную недействительность» (relative Unwirksamkeit). «Ничтожной сделкой» автор вслед за Г. У. считает такую сделку, которая не порождает последствий, на которые она направлена, в силу некоторых определенных оснований, а именно:-недееспособности лица, отсутствия сознания или воли, нарушения обязательной формы, запрещенного, безнравственного и вообще недопустимого содержания сделки, а также в случае первоначальной объективной невозможности действия, составляющего содержание сделки. «Недействительность» в смысле Г. У., как вынужден заметить и сам Эннекцерус, по существу ничем не отличается от «ничтожности», так что существование двух терминов для обозначения одного понятия является ненужным. «Нерешительную ничтожность», или «оспоримость», Эннекцерус определяет как ничтожность, зависящую от волеизъявления лица (от «оспаривания»). Наконец, «относительная недействительность» определяется как такая сделка, юридические последствия которой вообще наступают, но с тем ограничением, что некоторые юридические интересы определенных лиц, которые закон считает нужным сохранить, удовлетворяются так, как будто данной сделки вовсе нет.
Перечисляя отдельные виды недействительных сделок, Эпиек-церус посвящает специальный параграф (§ 178) сделкам, противоречащим добрым нравам. Под «добрыми нравами» автор понимает «правовую этику германского народа» (стр. 268), тем самым всячески стремясь скрыть классовую сущность понятия «добрых
Tti ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ V
' нравов»), лицемерно выдавая классовую мораль капиталистов за мораль всего германского .народа. Но выразителю интересов буржуазии, Эннекцерусу не удается до конца скрыть свою реакционноклассовую позицию. Говоря, что при определении добрых нравов следует брать среднюю меру, средний масштаб «добропорядочности», он вместе с тем указывает (стр. 269), «что распущенность и безнравственные взгляды, существующие в некоторых кругах населения и усиливающиеся в тревожные.времена», ни в коем случае не должны приниматься во внимание при определении требований морали, «правовой этики». На что намекает в этих словах Эннекцерус, от чего он предостерегает? Он боится революционного движения народных масс, представлений о морали рабочего класса, характеризуя ее как распущенность, усиливающуюся в тревожные времена. Вместе с тем Эннекцерус считает, что требование средней «добропорядочности» может быть повышено в связи с воззрениями высших сословий (там же). Кто эти высшие сословия? Это магнаты-капиталисты, это монополистические организации, ставленниками которых являются буржуазные судьи, выносящие решения, угодные монополистическому капиталу, опираясь на «каучуковое» понятие «добрых нравов». Противоречит добрым нравам, а потому недействительно то, что неугодно монополистам.
Эннекцерус перечисляет отдельные виды сделок, недействительных в силу противоречия их «добрым нравам». Среди таких сделок он лицемерно указывает «ростовщические и другие эксплоа-таторские сделки». Как будто бы вся деятельность капиталистов, все заключенные ими сделки не являются эксплоататорскими! Германский закон 12 октября 1867 г. отменил предельный размер допускаемых процентов, и Эннекцерус указывает, что борьба с чрезмерными процентными ставками теперь осуществляется путем применения правил о недействительности сделок, нарушающих «добрые нравы». Но ни буржуазное законодательство, ни буржуазный суд фактически не ведут никакой борьбы с ростовщической и спекулятивной деятельностью капиталистов, и указание Эинекцёруса на признание недействительными ростовщических трудовых договоров («голодная зарплата») является сплошной демагогией.
Раздел V
ВОЗНИКНОВЕНИЕ, ПРЕКРАЩЕНИЕ И ИЗМЕНЕНИЕ СУБЪЕКТИВНЫХ ПРАВ
Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1
§ 126. Понятия.
Scheg в Grunhut, 7, S. 746 tt.; 8, S. 110 9, S. 344.
I. Право возникает, как только наступают все предпосылки, с которыми правопорядок связывает возникновение права Ч Пока нет хотя бы одной из них, данное право еще не возникло. Нередко, однако, в подобного рода случаях все же признается уже некоторое действие права (предварительная сила), из которого в дальнейшем, при наступлении остальных предпосылок, развивается право. В качестве таких ступеней развития права мы изучали, в частности, права, подлежащие осуществлению лишь с наступлением срока, права, находящиеся в состоянии неопределенности, состояние, предшествующее так называемому обратному действию, права ожидания и простую связанность лица или вещи (см. полутом 1, § 75). То же самое следует сказать о прекращении и изменении прав. В частности, здесь также бывают предварительные фазисы, соответствующие этапам возникновения прав а.
II. Изменения, которым могут подвергаться права, чрезвычайно разнообразны по своему характеру. Содержание прав может быть расширено, ограничено или преобразовано. Их действие может быть усилено (повышение ранга — очередности — при залоговых правах; просрочка) или ослаблено (истечение давности, возражения, снижение ранга). Изменение права заключается также в перемене лица, управомоченного или (в обязательствах) обязанного, а также в переходе права к нескольким лицам, будут ли они управомоченными либо обязанными в известных долях каждый, или совместно, или солидарно, или сообща3; равным
§ 126. 1 Таким образом, фактический состав — не единственное основание возникновения прав; для этого необходим еще закон. Подробности у Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 152 ff.; Manigk, Rechlswirkung, в HdR, Bd. 4, 8. 753.
2 Примерами изменения права может служить передача прав, когда повторяются все указанные в § 75 ступени развития. В качестве примера прекращения права может служить залоговое право, установленное с отменительным сроком или посредством оспоримой сделки или под отменительным условием. Предварительные ступени прекращения права в этих трех случаях вполне соответствуют приведенным в § 75 (I, III, IV) ступеням развития, имеющим место при возникновении права.
а См. полутом 1, § 69.
76
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
образом, изменением права является дополнительное вступление в отношение нового управомоченного или обязанного лица.
В какой мере, однако, изменения, в частности переход прав и обязанностей к другим лицам,.возможны без нарушения тождества права, может быть рассмотрено только' в связи с отдельными категориями прав За. Но как в отношении общсгермапского (пандектного) права, так и в отношении современного гражданского права неприемлем взгляд, что всякое изменение лица означает прекращение прежнего права и возникновение нового права с таким же содержанием4,5 * * В..
III. Приобретением права мы называем установление связи права с определенным лицом, потерей права — его отрыв от лица, которое до того было управомоченным. Приобретение права часто совпадает с возникновением права, а утрата права — с его прекращением. Но такое совпадение отнюдь не необходимо; наоборот,, большинство прав может переходить к другому управомоченному без нарушения их тождества. •
Старая; давно оставленная теория общегерманского (пандектного) права требовала для каждого приобретения права titulus acquirendi (основание приобретения) и modus acquirendi (способ приобретения). При этом под. titulus разумели фактический состав, обосновывающий притязание на приобретение (например, куплю-продажу), а под modus — самые факты приобретения (например, фактическую передачу). Одпако этого различия нельзя провести даже в отношении приобретения права собственности (при завладении бесхозяйной вещью, .приобретении плодов, соединении вещей и т. д. никакого титула в этом смысле пет; да и в остальном изложении теория нередко прямо неправильна: например, приобретение, права собственности посредством передачи вещи не предполагает действительности договора купли-продажи, па основании которого совершена передача) в.
2. ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ, ПРЕКРАЩЕНИЯ И ИЗМЕНЕНИЯ ПРАВ
§ 127. Фактический состав. Юридические факты.
Regelsberger, I. § 118 (указана литература); Eltzbacher, Handlungsfahigkeit, I; Tv.hr, § 43; Oertmann, Rechtsbedingung, 1924; W. Schulze, Tatbestand und Rechtsfolge, Belheft zu Bd. 2 des Arch. I. R. uWphil., 1909; Manigk, Anwendungsgebiet, 1901, S. 4 ff.; Dogm. J., 49, S. 459; Art. Rechtwirkung, Tatsachen в HdR, Bd. IV, S. 753ff,; Bd. V, S. 847 ff.; Kipp, Martitzfestschrift, 1911, S. 211; Peter, Ziv. A., 132, S. 1; Ehrenzvieig, I, § 85; Colin — Capilant, I, p. 60 sniv.; Demogue, I, No 11 ff.
I. Совокупность требований, с которыми правопорядок (т. е. абстрактные нормы права) связывает правовые последствия, т. е. возникновение, прекращение или изменение юридического отношения \ мы называем фактическим составом этого действия права.
34 См. также О. Fischer, Identitat und Neuheit, Breslauer Festgabe f. Ihering, 1892.
4 Так, Kuntze, Die Obligation, § 15 ff.; MansbacA, Niessbrauch an Forderungen,
S. 14; Bierling, Kritik, II, S. 94.
3 См. M. Exner, Tradition, S. 1, Anm. 2; Scheg, Grunhut, 8, S. 153 ff.; Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschaft, S. 468 ff.; Windscheid, § 68, Anm. 6; Dernburg, I, § 81; Regelsberger, I, § 120.
4 Относительно абстрактных каузальных сделок см. ниже, § 139 I; Locher, RvglHW, -
В. II, 3, 614 И.
§ 12J. ’ См. об этом полутом 1, § 64, прим. 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
.77
Между фактическим составом и действием права существует дорическое отношение причины и следствия1а. Эти (абстрактные) 'требования (отдельные моменты фактического состава) представляют собой частью события (например, заявление передающего вещь о перенесении права собственности), частью состояния (например, владение лица, приобретающего по давности), частью вероятные факты (например, Г. У., § 252, 228, 862, 904); иногда они носят положительный характер (предъявление иска), иногда— •отрицательный (пропуск срока, упущение). Это не всегда факты, но иногда также и права, например право собственности передающего вещь в качестве одного из моментов фактического состава перехода права собственности, приобретение права собственности на (сданный в наем) участок в качестве одного из моментов фактического состава, с которым связано вступление в отношение найма (Г. У., § 571)2.
Термин «фактический состав» создан наукой уголовного права (фактический состав преступления), а затем был воспринят наукой гражданского права 3. Однако и в науке уголовного права некоторые условия наказуемости следует исключить из фактического •состава преступления, так как опи пе являются основанием наказуемости, но присоединяются к преступному деянию только в качестве внешних, от него не зависящих обстоятельств (условия наказуемости в тесном смысле) 4. Точно так же и паука гражданского права должна из понятия фактического состава выделять те необходимые условия правового действия, которые правопорядок рассматривает не в качестве основания юридической силы, а только •в качестве условий, при на'личии которых фактический состав вызывает присущие ему правовые последствия (см. ниже, § 136 I Б 3). Это особенно важно в области юридических сделок и деликтов — этих важнейших из всех фактических составов. Таким образом, фактическим составом мы называем совокупность тех необходимых моментов, которые признаются правопорядком в качестве основания правовых последствий5.
' ,а По поводу обязанности утверждения и доказывания в отношении отдельных элементов фактического состава, обосновывающих право и отрицающих право, см. ниже, 5 207 сл.
3 Права в качестве элементов фактического состава не следует, в свою очередь, сводить (как предлагает Tuhr, II, 1, S. 9) к необозримой массе.фактов, которые могли при-•вести к их возникновению; частью фактического состава, напротив, является только существование права. Если право существует, то безразличны отдельные факты, которые ^обосновывают его возникновение.
3 См., например, Regelsberger, § 118 I и указанных там авторов.
* См. Liszt — Schmidt, Lehrb. <1. (It. Strafrechts, § 44; Binding, Ilandbuch, § 113, S. 510. -Примеры в Угол.' улож., § 102, 103, 139, 210, 227, 170, 172.
‘ Что в этом смысле принадлежит к .фактическому составу и что не принадлежит, можно, конечно, определить только па конкретных фактических составах и правовых последствиях. Подробности и примеры — в учении о сделке, ниже, § 136 Б 3.
78
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Различные фактические составы могут иметь одинаковое правовое действие5® (например, приобретение права собственности), одинаковый фактический состав может иметь различные правовые последствия (см. также .полутом 1, § 54а: коллизия норм). Не исключена даже возможность того, что с одним жизненным фактическим составом будут связаны одновременно двоякие правовые последствия (двойное действие фактического состава) 5б.
II. Главную часть фактического состава образуют юридические факты. Юридическим, т. ег юридически важным или вызывающим правовые последствия, фактом мы называем такой факт, который (один или вместе с другими) вызывает правовые последствия 6; при этом мы называем так не только отдельные факты этого рода, но также и совокупности фактов, которые в целях систематизации объединены в одно понятие. Не только предложение договора и его принятие, но и образующийся из них обоих договор есть юридический факт.
Юридические факты чрезвычайно разнообразны. На первом месте стоят действия людей. Они слагаются из фактов духовной жизни и внешних фактов (например, из воли и выражения этой воли)7.
Но нередко правовые последствия связываются также с одним духовным состоянием человека 7а, например, со знанием или незнанием 8, получением сведений9, согласием10. Затем идут чисто внешние факты (например, рождение, смерть, истечение срока, гибель вещей). '
Большая часть юридических фактов должна быть рассмотрена только в связи с теми учениями, при которых они принимаются во внимание. Но юридические действия (см. ниже, § 128), а затем истечение срока должны быть особо рассмотрены (см. ниже, § 201 сл.).
Sa Относительно того, что к этому результату можно прийти путем фикции, см. полутом 1, § 2.7 I 26.
16 См. нпже, § 190 III 7,
• Часто должны быть налицо также необходимые правовые условия, например при передаче права — наличие права у передающего, далее, его дееспособность и т. д.
’ Эльтцбахер (цит. соч.) выделяет из всей области юридических фактов «человеческое поведение», под которым он понимает «факты духовной жизни человека, одни или в соединении С другими, зависящими от них фантами» (стр. 78). Человеческое поведение, он делит, в свою очередь, на правомерное и противоправное. Но для того, чтобы в пауке права, дать место этому понятию с его дальнейшими подразделениями, следовало бы сначала доказать, что есть правовые нормы, относящиеся ко всей сфере человеческого поведения, а затем — к области правомерного или противоправного поведения, а такого доказательства, по крайней мере до настоящего времени, дано не было.
’а См. в связи с этим формулировку Тура (II, 1, стр. 123 сл.): «юридически важное знание».
' § 68, 1344, 2366, 2370, 123, 1334, 406, 132, 372, .809.
• § 130, 384, 108, 409, 568, 561, 852, 1350, 1424, 1682, 2332, 2140, 1944, 1980, 533. 973 сл., 1974, 2060, 937, 945, 121, 124, 1337, 1339.
10 Согласие относится сюда лишь постольку, поскольку не требуется изъявления согласия (§ 117, 180, 639), см. Eltzbacher, S. 244 it. .
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
§ 128. Юридические действия и их виды.
Eltzbacher, Handlungsfahigkelt, 1903; Breit, Sachs. A., 13, S.' 283 f£.; Geschaftsfahig-belt, 1903; Gruchot, 55, S. Iff.; Manigh, Anwendungsgebiet der Vorschriftcn liber Reclitsge-schafte, 1901; Willenserklarung und Willensgeschaft, 1907, S. 643; Art. Rechtshandlungen в HdR, Bd. 6,.S. G64;P. Klein, Rechtshandlungen, 1912; далее Zitelmann, Rechtsge-schafte в Entw., I, S. 32 ff.; Tuhr, II, 1, § 48; Allg. Tell des schwelz. Obi. Hechts, '§ 23; Demogue, I, No 12 ff.; дальнейшую литературу см. ниже, § 136,
/ I. Действие (в юридическом смысле) определяют, по общему правилу, как проявление (или осуществление) человеческой воли и различают положительные действия (также действия в тесном смысле) и воздержание от действия в зависимости от того, выражается ли воля в действии или в бездействии. Однако при ближайшем исследовании это определение оказывается слишком узким; ибо почти всегда по серьезным систематическим основаниям считается действием также виновное воздержание от действия, даже если оно основано на простой забывчивости. Следовательно, точнее можно определить действие как желаемое или, по крайней мере, предвидимое осуществление внешнего результата.
Поэтому не являются действиями факты внутренней духовной жизни (см. выше, § 127, прим. 7а — 10), бессознательное (Г. У., § 105, абз. 2) или вынужденное физическим насилием поведение (vis absolute), см. ниже, § 160 1.
Вопрос о том, какие требования должны быть предъявлены к способности нормального образования воли при совершении отдельных (юридических) действий, — это вопрос о дееспособности (см. ниже, § 129).
II. Некоторые из действий юридически безразличны (прогулка, приглашение в гости); другие влекут за собой согласно нормам правопорядка правовые последствия. Последние мы называем действиями с юридическими последствиями, или юридическими действиями х>1а.
III. Из юридических действий здесь будет итти речь только о действиях, относящихся к гражданскому праву 2. Деление
§ 128. 1 Если правовой результат связывается не с самим поступком, а с его фактическим результатом, чем бы он ни был вызван, то никакого юридического действия нет. Уничтожение собственной вещи не есть (по общему правилу) юридическое действие; ибо утрата права собственности наступает при всякой гибели вещи, хотя бы она была вызвана природой. То же самое имеет место в отношении соединения вещей (Г. У., § 946, 947), смещения и слияния (§ 948), фактических составов неосновательного обогащения и т. д. Но в отношении возмояшых последствий, связанных только с самим действием, и к этим случаям применимо понятие юридического действия. Уничтожение, соединение и т. д. собственной вещи, составляющей предмет долга, есть юридическое действие, поскольку оно вызывает обязанность возмещения вреда.
’а Их можно назвать юридическими действиями в широком смысле, например § 7, 27 Нонк. уст. См. RGE, 59, S. 57.
3 Остаются, следовательно, за пределами рассматриваемого круга действий осуществление публичных прав или исполнение публичных обязанностей должностными лицами (правительственные акты, судебные акты) или гражданами (например, осуществив-
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
действий в качестве основных категорий на правомерные и неправомерные неудовлетворительно, так как вряд ли можно привести хоть одну правовую норму, применимую ко всем правомерным действиям. Также неприемлемым является деление действий на выражения воли, представлений и чувств, так как, например, категорией «выражения воли» были бы охвачены самые различные с правовой точки зрения явления (покупка, творческая деятельность музыканта, убийство).
Юридически пригодная классификация должна опираться на положительное право и охватить юридически однородный материал, т. е. подлежащий обсуждению на основании по возможности одинаковых принципов. При таком подходе прежде всего бросаются в глаза две особенно заметные группы: волеизъявления, т. е. выражения воли, направленные на какой-нибудь правовой результат и потому соответствующие этому результату, и, с другой стороны, неправомерные, большей частью виновные, действия, с которыми связываются невыгодные для действующего лица последствия (особенно обязанность возмещения вреда). Волеизъявления регламентируются разделом III общей части Г. У. (§ 104 сл.) в качестве основного вопроса «юридических сделок». Эти нормы покоятся бесспорно на том, что воля заключить сделку* 3 является тем началом, которое приводит к правовым последствиям- Неправомерные действия регламентированы в Г. У. § 823 сл. (деликты) и в § 276 сл. (нарушение обязательств). Однако, хотя эти две группы и являются важнейшими, они никоим образом не охватывают всех юридических действий 4. • ’ •
Некоторые дозволенные юридические действия обязательно сопровождаются правовыми последствиями ex lege (в силу закона) независимо от того, желали ли их действующие лица или нет. Мы называем их просто юридическими действиями 5 или юриди-
ние избирательного права). В тех же случаях, когда действие одновременно имеет значение и с точки зрения гражданского и с точки зрения.публичного права, как, например, юридические действия, с которыми связана (частная) обязанность возмещения вреда, а также публичный штраф, — оно рассматривается здесь только е гражданскоправовой стороны. О юридических действиях публичного права см. Kormann, System der rechtsgeschaf t.liche Staatsakle, 1910, дальнейшее указание см. Manigk, Ildlt, Bd. 4, S. 670 И, О процессуальных действиях см. ниже, § 136 Щ.
3 См. ниже, § 136 II А.
‘ Старая теория по общему правилу рассматривает только эти два вида действий, которые опа, хотя и не совсем удачно, обозначает как сделки и деликты, ибо сделка не есть разновидность юридических действий, так как она нередко слагается из нескольких действий и, сверх того, еще из других составных частей (см, пилю, § 136), но есть волеизъявление; термин «деликт» слишком узок, так как он не охватывает, например, виновных нарушении обязанностей, вытекающих из обязательственных отношений. Французская доктрина понимает под юридическим актом волеизъявление в нашем (немецком.—.Прим, ред.) смысле, отличая от него, между прочим, деликты и 1ша.зиделикты, СьИп — Capitant, р. 61; Demogue, I, No 12.
3 Savigny (III, 6) называет их «свободными действиями, направленными на пеюр» Лические пели, так что их юридические последствия в качестве подчиненных отсту-
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
.81
носкими действиями в тесном смысле. Отличительная характерная черта этой группы заключается, следовательно, в том, что она противопоставляется волеизъявлению (юридической сделке). Дела идет о всех дозволенных юридических действиях, которые не являются волеизъявлениями. Если и внутри этой группы должны быть сделаны еще важные подразделения (см. ниже), то все-таки нельзя недооценивать значения этой общей категории. Оно заключается в том, что законодательная регламентация юридических сделок (Г. У., § 104 сл.) не. может быть непосредственно распространена на юридические действия в' тесном смысле, но что при отсутствии указаний в законе задачу правотворчества составляет установление того, допустимо ли здесь применение по аналогии норм, относящихся к юридическим сделкам, или Недопустимо е.
пают в сознании на задний план». Regelsberger (§ 129 IV 36) предлагает термин «действия, подобные юридическим сделкам». За последнее время выражение «юридические действия» получило довольно большое распространение, см., например, Manigk, Klein и мн. др. См. также § 49, 54 Торг, улож., S. 46. 47: Законы о договоре Страхования: сделки и юридические действия.
. • Точка врения, не согласная с причислением названных действий к юридическим действиям, .выраженная в предыдущем издании, теперь оставлена. Хотя обе большие группы юридических действий (действия, сходные со сделками, и реальные акты, см. ниже IV2) трактуются весьма различно, но все-таки их нельзя поставить (как это хотели сделать в предыдущем издании) координированно наряду со сделками. Ибо этим была бы завуалирована общая их черта, что речь идет не о действии воли, а о действии закона, т. е. что они противоположны волеизъявлению, и пе был бы подчеркнут тот факт, что правила о сделках в этом случае не могут быть применены непосредственно. В этом, следовательно, надлежит согласиться с Манигком и Клейном. Наоборот, за этими пределами вряд ли можно установить общие положения для всех юридических действий, как это хочет сделать Клейн (стр. 20 сл.); ибо эти, все без исключения, отрицательные положения означают, поскольку они вообще правильны, нечто иное, как то, что юридические действия не являются волеизъявлениями. Однако полностью с ними согласиться нельзя. Так, хотя и правильно, что законные последствия юридического действия пе могут итти вразрез с законом или добрыми нравами, но из этого не следует, что само действие не может содержать в себе такое нарушение закона и тогда по аналогии с § 134, 138 не должно быть признано ничтожным. Далее, нельзя признать, что юридическое действие, например папоми-иание, не может быть условным или срочным. Почему я не могу предложить своему должнику, чтобы долг, по которому уже .теперь наступил срок, он уплатил «в течение двух недель» илп «как только он получит известный платеж от своего должника»? И почему не должна наступить просрочка, если ои оставит без внимания это напоминание (возражения, приводимые против этого (.Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 2 If.), по моему мнению, неудачны; тот, кто требует платежа в течение 2 недель, никак пе делает предложения отсрочки, которое должник мог бы отклонить, так что напоминание не получит силы; см., впрочем, также Manigk, Willenserklarung, S. 742). Klein (S. 23) полагает, правда, что присоединение условия и срока возможно только тогда, когда действующее лицо мо;кет свободно определить последствия своего действия, следовательно, не при юридических действиях, так как их последствия наступают непосредственно на основании закона (ех lege). Но при этом упускают, что воля лица, совершающего напоминание, одинаково не определяет последствий просрочки, независимо от того, что напоминание условное или безусловное. Закоп с таким же успехом может связать последствия отсрочки с неисполнением условного, как и безусловного напоминания. Таким образом, из выставленных Клейном положений остается лишь то, что юридические действия, даже если они совершаются ради выраженного юридического результата, не являются сделкой, и затем по своему значению недостаточно ясное, по, конечно, имеющее силу не только в отноше-
6 Л. Эннекцерус
82
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Из этих юридических действий в тесном смысле нужно выделить небольшую группу действий, невиновных, По все же обязывающих к возмещению вреда (например, действия, совершаемые для предотвращения опасности серьезного вреда по §904 Г. У.); эти последние близко подходят к неправомерным действиям, а потому, их лучше всего излагать в связи с ними.
IV. Таким образом, получаются три основные группы юридических действий: волеизъявления, юридические действия в тесном смысле, противоправные действия.
1. Волеизъявления. Под этим термином следует понимать выражения частной воли, направленные на достижение каких-либо правовых последствий. Таким образом, необходимо, чтобы воле-, изъявление было направлено на правовой результат, т. е. чтобы было видно, что желали достигнуть такого-то результата, и’чтобы этот результат относился к области гражданского права (см. изложенное в прим. 2). Важное значение волеизъявлений основано на том, что с помощью их человек сам строит свои правоотношения в отведенных правопорядком границах7. Правопорядок наделяет человеческую волю силой порождать правовые последствия и признает, что эти последствия определяются содержанием воли (хотя и не им одним). Действие волеизъявления, таким образом, определяется или, по крайней мере, отчасти определяется его содержанием.
Весь фактический состав, с которым в этих случаях связываются правовые последствия, называют, как будет изложено ниже (§ 136), юридической сделкой. Таким образом, волеизъявления представляют собой действия той же категории, как юридическая сделка, так как они одни или в соединении с другими предпосылками образуют фактический состав юридической сделки. Им посвящено основное ядро общей части Г. У. — весь раздел III.
2. Юридические действия в тесном смысле, т. е. дозволенные человеческие действия, правовые последствия которых определяются не содержанием воли, а прямо и принудительно законом.
аии юридических действий положение, что одно юридическое действие не может принять характер (тип) другого. Выдвинутая Манигком точка зрения, что § 1,05, аба. 2 следует соответственно применять ко всем юридическим действиям в тесном смысле и что они этой статьей объединяются в одну группу, — едва ли плодотворна. Ибо, во-первых, это положение относится не ко всему абз. 2 § 105, а только к случаю бессознательного состояния (см. также Klein, S. 50). С таким ограничением это положение не является характерной особенностью юридических действий в тесном смысле. Бессознательное состояние вообще исключает понятие действия (что подчеркивает и сам Манигк). В конечном итоге мы несогласны с ним и по вопросу о применимости норм о юридической сделке (в частности, о недостатках воли) к действиям, подобным сделке (см. ниже, § 194).
’ Это установление правоотношений но воле .отдельных лиц нередко называют частной автономией — не совсем удачно, так как в данном случае устанавливаются не правовые нормы, а только правоотношения. См. С. с., art. 1134; но также Planiol — Ripert, VI, No 14 it.; Remoffue, I, No 27 sulv. ' , .
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
83
Общих правил о юридических действиях в тесном смысле не существует. Нормы, относящиеся к юридическим сделкам, непосредственно к этой группе действий не применимы. Юридические действия в тесном смысле подразделяются на действия, подобные юридическим сделкам, и на реальные акты.
а) Действия, подобные юридическим сделкам, это такие юридические действия, которые выражают духовный процесс, именно: содержат выражение воли или представлений 8. Правовые последствия наступают ex lege (в силу закона), а не ex voluntate (по воле лица).
Однако фактически эти действия в большинстве случаев совершаются с учетом их правовых последствий, часто даже с намерением их вызвать. Поэтому их следует обсуждать, широко проводя аналогии ,с волеизъявлениями 9, поскольку их общей природе должно быть придано решающее значение; по общему правилу здесь возможна аналогия в вопросах, касающихся дееспособности, представительства, заблуждения, обмана, принуждения, согласия предварительного и последующего, недействительности и оспаривания, а равно завершения 10. Действия, подобные юридическим сделкам, могут быть:
аа) или выражениями воли (которая, однако, не должна непременно быть направлена на правовой результат); тогда мы говорим о выражениях воли, подобных сделкам. Примером может служить напоминание. Хотя оно (в соединении с исполнением должника) вызывает правовые последствия — последствия просрочки, однако не требуется, чтобы оно было направлено на эти последствия; они определяются не волей лица, делающего напоминание, а законом.
' В предыдущих изданиях понятие.действий, подобных сделкам (которые Внпек-перус только и называл юридическими действиями), понималось несколько уже, так как еще требовалось, чтобы они относились к правоотношению. Сообразно с этим установление местожительств, ведение дел без поручения и возвращение заложенной вещи (см. ниже, II) были отнесены не к действиям, подобным сделкам, а к реальным актам, но поскольку для них требуется воля, они были выделены в рубрику «смешанные реальные акты». Однако эти действия должны в основном трактоваться по аналогии с волеизъявлениями (как это было установлено уже в предыдущих изданиях). Поэтому представляется более правильным причислить их к действиям, подобным сделкам, и определить это понятие так, как это сделано в тексте. Юна, у Штаммлера, стр. 564 (см. также стр. 903—904), правильно характеризует действия, подобные сделкам, как такие действия’, в которых выражается воля, направленная на социальные последствия (наоборот, реальные акты — на технические последствия); впрочем, установление местожительства и ведение дел без поручения он причисляет к реальным актам.
• Однако неправильно (как это делает Breit, Geschaftafahigkelt, 8. 138 ff.) так расширять понятие волеизъявления (а следовательно, и понятие юридической сделки), чтобы оно охватывало также и действия, подобные сделкам; ибо у этих последних отсутствует как раз самый существенный и практически важный признак волеизъявления и юридической сделки, а именно: направленность на достижение последствий сделки и определение этих последствий содержанием волеизъявления.
* • Подробнее об этом — ниже, § 194.
*
84
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Выражения воли, подобные сделкам, очень разнообразныи. Можно выделить следующие категории: ' •
I) предложения, которыми от противной стороны требуются действия илй воздержание от действия (веления или запреты), например напоминание должнику (предложение' уплатить), назначение срока (предложение исполнить в течение этого срока), предложение заявить о своем одобрении (Г,У., § 108, абз. 2; 177, абз. 2; 415 и др.), о своих притязаниях, произвести выбор (§ 264, абз. 2), з&явять о принятии дарения (§ 516, абз. 2), возражение наймодателя против удаления с нанятого участка вещей, внесенных нанимателем (§ 560), запрещение мужем находящейся с ним в разводе жене, носить его фамилию, когда жена прпзпапа виновной по разводу (§ 1577), и многие другие случаи, •*
II) Предупреждения; папример об отказе от владения недвижимостью, которую должник обязан предоставить кредитору (§ 303), или о продаже с публичного торга движимой вещи, составляющей предмет долга (§ 384).
III) Отказы; например отказ кредитора принять вещь, являющуюся предметом долга (§ 295), отказ лица, управомоченного на получение возмещения вреда, принять восстановление в натуре (§ 250), отказ• доверителя одобрить заключенный без полномочия договор (§ 179), отказ наймодателя разрешить поднаем (§ 549).
IV) Волеизъявления, которые (не будучи направлены на правовые последствия) сопровождают собственное действие или воздержание от действия (например, выражение воли к тому, чтобы фактически поселиться в известном месте, которое вместе с тем составляет местожительство), .но пе должно непременно быть направлено на правовые последствия, связанные с установлением местожительства 12; затем воля вести дела для другого, которая вместе с фактическим осуществлением обязывает того, кто ведет дело, хотя она и но была направлена на это 13; воля вернуть заложенную вещь, погашающаяся фактически возвратом вещи и залоговое право на нее, хотя воля па это и пе была направлена (§ 1253) 1*.
бб) или выражениями представления15 о каком-нибудь событии, например уведомление кредитором должника, что право требования уступлено определенному лицу; тогда мы говорим о * 11
11 Рассматриваемое Киппом (Festgabe f. Koch, 1983, S. 110 ff.) восприятие права принадлежит по большей части к этой категории, но отчасти и к следующему разряду «сообщений».
11 В противном случае это было бы волеизъявление.
“ Эта воля — предпосылка притязаний лица, ведущего дела, но не того, в чью пользу они ведутся. Поэтому ведение дела без поручения не есть волеизъявление.
11 Многие относят случаи, указанные в п. IV, как реальные акты. Сюда не относится продолжение пользования нанятой вещью п тому подобные случаи (неопровержимо пре-зумируемое волеизъявление, см. ниже, § 144 IV 2).
111 Не рекомендуется устанавливать еще отдельную группу Для выражения чувств (Eltzbacher, 8. 197—199). Сюда во всяком случае относится прощение (§ 532,1570, 2337, 2343, 2345); его нужно рассматривать не на основе каких-то общих положений, которые должны быть установлены относительно выражения чувств, но исходя из особой природы именно прощения. К тому же сомнительно, ш/предполагает ли прощение волю, направленную на правовой результат, следовательно, не является ли опо волеизъявлением (так смотрят Дернбург, М. Вольф, но см. также RGE, 123, S. 237), пли не требуется ли, наоборот, только намерения простить (которое, конечно, должно быть доказано- в каковом случае оно вообще не подпадает под понятие действия; см. об этом Wolff, Familienrecht, § 35 VI1 с дальн. указ.). Сопоставляемое иногда с прощением признание внебрачного отцовства и согласие на прелюбодеяние (Manigk, Familienrecht, 8. 697, 104 Н.) не относятся сюда; первое есть волеизъявление (Kipp, § 95II, Вауг. OLGE, 10, S. 44; см. также RGE, 58, 8. 348 ff.); второе есть утрата права (см. ниже, Зв).
ОБЩИЕ' ПОЛОЖЕНИЯ
85
сообщениях. Они также не являются волеизъявлениями, ибо их содержание ничего не говорит о желательных правовых последствиях. (по крайней мере, это не требуется).
К числу сообщений относятся, например, уже упомянутое уведомление кредитором должника об уступке прана требования (Г.У., § 409, 412, 413), уведомление наймодателем нанимателя о состоявшемся отчуждении предмета найма (§ 576); уведомление о выдаче полномочия (§ 171, 173); уведомление о запоздавшем получении заявления о принятии предложения договора (§ 149); сообщение продавцу о недостатке купленной вещи (§ 478—480, 485) 1S *.
Далее, многие (не все) случаи признания, т. е. допущеййя истинности известных правоотношений или фактов, которые в каком-нибудь отношении действуют_ против лица, совершающего признание, например признание притязания, прерывающего давность (§ 208); наоборот, обязательственно-правовой договор о признании есть юридическая сделка (состоящая из взаимных волеизъявлений) 17.
б) Реальные акты 18. Для реальных актов требуется лишь осуществление фактического, не относящегося к области права (тех-f нического) результата, который, однако, согласно предписаниям правопорядка вызывает правовые последствия. Сюда относится, например, спецификация (§ 950); она предполагает фактическое изготовление новой вещи, по правопорядок связывает с этим приобретение права собственности; также приобретение владения, передача владения согласно § 854, 1 и отказ от владения (§ 856, 1); открытие клада (§ 984) и находка (§ 965, абз. 1; 976); далее, создание научного или художественного произведения, с чем связано приобретение авторского права. Таким образом, реальные акты — это дозволенные действия, которые непосредственно вызывают к жизни фактический, не принадлежащий к области права результат, но в силу принудительной нормы права одновременно влекут за собой правовые последствия. С волеизъявлениями они имеют очень мало общего. Поэтому их нельзя рассматривать по аналогии с волеизъявлениями 19.
3. Неправомерные действия, т. е. неправомерные, большей частью виновные действия, с которыми ex lege (в силу закона) связаны последствия, невыгодные для лица, совершающего эти действия 20. Они распадаются на:
а) деликты; при них обязанность возмещения ущерба наступает как самостоятельное следствие правонарушения (об этом в гл. III);
” Не относятся сюда случаи, в которых закон требует только знания об известном
обстоятельстве, которое может быть получено как в результате сообщения, так и иным путем, например знание о цессии (§ 407) в противоположность уведомлению о цессии (§ 409).
17 Ср., с одной стороны, ниже, § 216, с другой стороны, т. И, § 198 II.
“ Обозначение «чисто внешние действия» мало удачно, например в отношении поэтических или мувыкальных произведений; так же мало приемлемо выражение «фактические действия», являющееся плеоназмом.
” С этим согласен Klein, S. 29, 42.
" Недозволенное действие иногда является вместе с тем волеизъявлением или юридическим действием в тесном смысле, например виновное отчуждение чужой вещи есть вместе с тем волеизъявление, виновная переработка есть вместе с тем реальный акт.
86
субъективные права
б) нарушение обязанностей, вытекающих из обязательственных отношений или других притязаний. В этом случае уже существующие притязания изменяются к невыгоде для нарушителя, превращаются, в частности, в обязанность возмещения вреда, об этом .в обязательственном праве;
в) утрата права (Verwirkungen) 21. Здесь вследствие недозволенного действия утрачивается право; например право на развод — вследствие согласия на прелюбодеяние (§ 1565), право родительской власти — если носитель родительской власти совершил преступление или поступок против ребенка, за который он осужден по суду (§ 1680).
4. В виде исключения и невиновное нарушение чужих интересов обязывает к возмещению. Эти действия отчасти неправомерны (объективно), например действия с целью самопомощи, совершенные в ошибочном (по извинительным причинам) предположении, что имеются необходимые условия дозволенной самопомощи (§ 231); лтпямчт опт,т правомерны, например, повреждение или уничтожение чужой вещи..чтобылтаелйжвпатить угрожающую, песо-р^мернЩбольшую (опасность (§ 904, подробности — в гл. IV).
§ 129. Дееспособность. I. Теория общегерманского (пандектного) права понимает под дееспособностью способность к совершению юридических действий. Г. У. не знает общего понятия дееспособности, а знает лишь способность к волеизъявлениям и, следовательно, к юридическим сделкам (§ 104—115), а также способность совершать деликты, или вменяемость (§ 827, 828) \
II. В отношении юридических действий в тесном смысле следует различать: ,
1. Действия, подобные юридическим сделкам; по общему правилу они также предполагают дееспособность, как и волеизъявления (выше, § 128, IV, 2а) 3.
2. Наоборот, реальные акты по общему правилу предполагают только фактическую способность совершить то действие, с которым
11 Об утрате права в другом смысле см. ниже, § 209.
. § 129. 1 В этом нет, по моему мнению, отклонения от общегерманского права, а только корректив к неправильной в этом отношении теории. То, что в общегерманском праве называлось дееспособностью (Handlungsfiihigkeit), было на самом деле только (страдавшим неясностью) соединением обоих понятий — способности к сделкам и способности деликта, и если дееспособность определяли указанным выше образом, то это было ошибочным; ибо и по общегерманскому праву существовало достаточное число юридических действий, которые мог совершить вполне действительным образом даже и душевнобольной или ребенок моложе 7 лет, например, переработка вещи, композиция к песне.
* Следовательно, например душевнобольной не может ни сделать действенное напоминание о платеже, ни совершить действенное уведомление о цессии, тогда как малолетний может сделать действенное напоминание о платеже, так как ото связано для него искшочительно е юридической выгодой, но не может без согласия законного представителя совершить действительного уведомления о цессии, таи как оно связано с утратой права (подробиости см. ниже, § .194).
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
87
Связан правовой результат, например посредством переработки вещи преобразовать ее в новую, открыть клад, написать романс. Душевнобольной, открывший клад или написавший музыкальное произведение, несомненно приобретает половину клада, причитающуюся лицу, нашедшему клад, а во втором случае приобретает авторское право.
III. К нарушению обязанностей, вытекающих из обязательственных отношений и других притязаний, применяются нормы о способности совершать деликты (§ 276, абз. 1, предл. 2). <
IV. Предполагают ли невиновные действия, обязывающие к возмещению вреда, какую бы то ни было дееспособность, можно определить только в соответствии с характером отдельных действий. Например, обязанность возмещения вреда по § 904 Г. У. ле предполагает ни способности к заключению сделок, ни способности к совершению деликтов.
V. В подробностях учение о способности к совершению сделок будет изложено в связи с необходимыми предпосылками юридических сделок (см. ниже, § 141 сл.), а учение о способности к совершению деликтов — в связи с недозволенными действиями (ниже, гл. III).
3. ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРАВ В ОСОБЕППОСТИ
§130. Виды приобретения прав.
Regelsberger, I, § 120; Hellwig, Wesen derRechtskraft, S. 92 ft.; Lehrb. d. Z.P., § 39 tf.; Romeicfe, Zur Technik des BG, 1П, Rechtsnachfolge, S. 1904; Regelsberger, Dogm. J,, 47, S. 339 tt.; Schwerin, Uber den Begrift der Rechtsnachfolge, 1905; Tuhr, II, § 44 ££; Ilirsch, Uhertragung der Rechtsausiibung, 1910, S. 170 ft.; Ehrenzweig, I, § 55; Colin—Captianc, I, p. 108 suiv.
I. Фактический состав, с которым правопорядок связывает приобретение прав, может быть человеческим действием (по большей части — юридической сделкой) или внешним фактом (например, смертью). Мы различаем производное (деривативное) и первоначальное (оригинарное, самостоятельное) приобретение.
1. Производное приобретение опирается па право другого лица, которое, следовательно, составляет предварительное условие приобретения; приобретение зависит от этого права. При первоначальном приобретении такого отношения зависимости нет.
Производным является, например, наследственное преемство, далее, передача права собственности по общегерманскому (пандектному) праву (по Г.У. см. ниже, § 132); первоначальным является, например, приобретение посредством завладения бесхозяйной вещью, притом даже тогда, когда вещь стала бесхозяйной вследствие отказа от нее прежнего собственника, так как приобретение основывается не на его прежнем праве собственности, а на том, что в момент завладения никто не был собственником 1; далее, приобретение
§ 130.,1 Другого взгляда па итог случай придерживается Hellwig, S. 272; противоположного мнения Romeick, S. 78, и Regelsberger, I, § 122, 1. То же самое относится к при
88
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
плодов собственником, пользовладельцем, добросовестным приобретателем2, но не приобретение плодов арендатором, которое по общегерманскому (пандектному) праву, напротив, находилось в зависимости от права арендодателя, так как основывалось на дозволении (передаче) арендодателя; далее, приобретение права требования из пового обязательства.
2. Производное приобретение называется правопреемством 2а, или сукцессией; приобретатель называется правопреемником, или сукцессором; тот, на право которого опирается приобретатель, — правопредшественником, или праводателем (ауктором).
а) Понятие правопреемства пе устанавливается уже одним тем, что раньше какому-то другому лицу принадлежало такое же право. Приобретение военной добычи является первоначальным, так как оно не зависит от права другого определенного лица; равным образом приобретение по давности 3 и добросовестное приобретение, потому что оно происходит пе «ввиду того что», а «несмотря па то, что» до этого право имело другое определенное лицо * *.
б) Правопреемство основывается часто на воле правопредшественника; но это не необходимо. Наследование по закону такое же правопреемство, Kai? и наследование по завещанию.
в) Поворот права (вследствие отменительного условия или оспаривания) к отчуждателю не есть преемство, разве только оно. (в виде исключения) зависит от того, что в момент поворота еще существовало право определенного лица, которое было управомочено в течение промежуточного периода 6. Условная передача права делает приобретателя (при наступлении условия) правопреемником, и притом именно передающего право лица, а не того, кто, быть может, за это время (недобросовестно) приобрел право (§ 161).
3. (Правопреемство во владении несомненно имеет место в тех случаях, когда владение приобретается на основании владения предшественника, следовательно, при наследовании (§ 857) и при передаче посредственного владения путем уступки притязания о выдаче вещи (§ 870). Но кроме этого, всякое приобретение владения, последовавшее по воле предыдущего владельца, признается
обретению собственности казной, когда последовал отказ от собственности по § 928, абз. 1; RGE, 82, S. 74.
2 Ибо приобретение основывается только на собственном праве этих лиц (многие говорят, конечно, и в этих случаях о производном приобретении, Biermann, § 40, 2). Впрочем, в первых двух случаях есть посредственное правопреемство, если собственность или пользовл'аденпе приобретены производным способом; см. ниже, прим. 10.
2а В виде исключения оно происходит без изменения субъекта; см, § 953, 1196.
2 Brinz, § 76. Противоположного мнения в особенности Regelsberger (Festgabe), S. 373 И. Tuhr (II, 1, S. 42 If.) говорит о «вытеснении права» на предъявителя или по приказу, см. т. II, § 207 IV. Нельзя, однако, представлять себе это первоначальное приобретение так, что старое право погибает и возникает новое (как считает Тур). Скорее дело идет о переходе правз, не являющегося правопреемством. Так удачно объясняет М. Wolff, Sachenrecht, § 452‘, 69 Ш, 82”; 71м; 64м.
• Римляне, правда, употребляют, выражение succedere (быть преемником) также и при простом следовании во времени одного управомоченного за другим, Gaf, III, § 7 и 8; L. II рг. D. de inoff. test. 5, 2; L. 12, § 5 D. qui pot. 20,4.
1 Таково общее мнение, см., например, Mol, I, S. 378II.; Holder, zu § 221; Stein, zu § 325, ZPO (иного взгляда придерживается Hellwig, S. 111). Поворот вследствие наступления отменительного условия не есть сукцессия, так как поворот прдва (помимо случал зашиты добросовестности) наступает и при получении его из рук третьего лица
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
89>
Г. У. правопреемством во владении 6, что связано с фактической природой владения (Г. У., § 221, 861, абз. 2; 862, абз. 2; 943,999).
II. Различают два вида производного приобретения63:
а) транслятивное приобретение, т. е. передачу права в тесном смысле; здесь преемник приобретает то же самое право (со всеми придаточными к нему правами), какое принадлежало праводателю; так бывает, например, при передаче права собственности и при уступке прав требования 7; прежний носитель права одновременно с передачей утратил право;
б) конститутивное, или правообразующее, приобретение; в этих случаях на основе права праводателя создается право с иным содержанием (более слабым, но стесняющим материнское право); так, например, при установлении сервитута или залогового права. Здесь дело идет прежде всего об обременениях. Конститутивное приобретение также есть правопреемство в вышеизложенном смысле; ибо образуемое дочернее право возникает только тогда, если существовало материнское право, и лишь в пределах по-' следнего 8.
Однако прекращение вещного права не обосновывает правопреемства; ибо проистекающая из этого факта неограниченность права собственности основывается на существе этого права, но не на обратном приобретении вещного права, и зависит пе от того, что это право принадлежало управомоченному лицу, а только от того, что этого права больше нет ’.
III. Правопреемство бывает или отдельным, частным, сингулярным преемством — это относится к правам в отдельности, или же общим, универсальным — оно относится ко всему имуществу в целом (об этом ниже, § 133).
IV. Понятие преемства не ограничивается только правами, но относится также и к обязанностям; например, существующий долг может быть принят на себя другим лицом без нарушения тождества этого долга (см. т. II, § 85).
V. Наконец, бывает правопреемство во все правоотношения в целом; так бывает при наследовании (в случае § 571 Г. У.), при
• См. Kipp в дополнениях к Windscheid, I, S. 795; Hellwig, Rechtskraft, -S. 246, Wolff, Sachenrecht, § 11. Другого мнения Sohm, Gegenstand, S. 26 ft.; Schwerin, 8. 46 ff.
,a От передачи права следует отличать предоставление осуществления права или отдельных его правомочий (см. § 1059, наем, аренда).
’ Спорно, следует ли рассматривать право праводателя как переходящее к приобретателю, или право приобретателя должно считаться вновь возникающим, но одинаковым по содержанию с правом предшественника (различные взгляды приведены у Windscheid, I, § 64, Anm. 6). Первый взгляд проще и соответствует словоупотреблению («я передаю Свое право, свое требование», следовательно, предпочтительнее).
• Многие теоретики права ограничивают, впрочем, понятие правопреемства транс-лятивным приобретением. Более подробное изложение учения об обременениях относится к 'вещному праву; сводку дает Tuhr, II, 1, S. 62 ff. *’
• Нельзя, следовательно, признать предложенное Гельвигом понятие рестптутив-ного преемства. См. против этого также Romeicft, S. 96, 271 ff. п Behher, I, § 34 Anm. 1, Также не создает правопреемства и прекращение прав требования.
90
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
передаче в соответствии с уставом прав членства (в обществе). Впрочем, вступление в обязательственное отношение («передачу договора») можно осуществить только путем сочетания уступки прав требования и принятия чужого долга 9\
VI. Различают непосредственное и посредственное правопреемство. Посредственным оно является тогда, если приобретение зависит от права, которое само, в свою очередь, зависит от права другого лица 10.
§ 131. Значение правопреемства. I. Гражданскоправовое значение правопреемства ясно из самого понятия; правопреемник только тогда становится управомоченным, если существовало право праводателя; обременяющие право праводателя ограничения (сервитуты, залоговое право, отменительный срок, отменительное условие и т. д.) переходят и на правопреемника Ч
Однако эту мысль нельзя излагать так, что никто не “может предоставить другому больше прав, чем имеет сам; ибо само по себе более ограниченное право может именно иметь такое содержание, которое позволяет ему при известных обстоятельствах устанавливать более широкое право. Так, по римскому праву залоговый кредитор может для удовлетворения своего права требования отчудить заложенную вещь и этим актом сделать приобретателя собственником, хотя сам кредитор — не собственник заложенной вещи2. По германскому гражданскому праву имеет место то же самое только с той особенностью, что продажа предмета залога, как правило, совершается через какого-нибудь посредника (судебным исполнителем, аукционистом, торговым маклером) (§ 1235, 383, абз. 3), при ипотеках и земельных долгах (Grundschul-den) в порядке принудительного исполнения (§ 1147, 1192). Далее, лицо, которому принадлежит право управления (см. выше, § 68 I 2а), может от своего имени передать не принадлежащие ему самому права, которыми оно
’а См. т. II, § 79 II, 1; Hueck-Nipperdey, Lebrb. d. Arbeitsr., I, § 51. Согласие на принятие долга новым должником может быть выражено кредитором заранее.
1Э Если А уступает свое право требования Б, а тот в свою очередь — В, то В является непосредственным правопреемником Б и посредственным — А. Право, на котором непосредственно осковано приобретение, может, впрочем, также быть собственным, но приобретенным производным способом правом. Приобретение плодов пользовладельцем, если произошло производным способом, посредственно зависит от существовавшего в тот момент права ауктора (праводателя).
§ 131. * 1 Так не только по римскому праву (L. 54, D. de R. I. 50, 17; L. 157, § 1 D.eod.;L. 20 рг. и § 1 D. de A. R, D. 41, 1; L. 67 D. de contr. emt. 18, 1 itp), HO в основном (относительно исключений в пользу некоторых добросовестных приобретателей — ниже, § 132) также и по Г. У., см., например,. § 398 «кредитором», § 404, 873 «управомоченным лицом», § 892, 929 «собственником», § 936, аба. 2 ит. д., см. также § 414, 415, 417. .
1 Римляне тоже хорошо понимали неточность выражения «Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet» (Никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам) (L. 54 D. de R. I, 50, 17; ср. L. 46 D. de А.Ц.Б. 41,1): «Non est novum (?) ut qui dominium don habeat alii dominium praebeat; aam et creditor pignus vendendo ca«-sam dominii praestat, quam ipse non habet» (He новость, что иногда не имеющий права собственности устанавливает для другого права собственности; ведь и кредитор, продавая -валог, переносит право собственности^ которого сам не имеет).
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
93
уплобретепие не опирается на право действительно управомоченного4 и и'е зависит от этого права (см. выше, I 1). Приобретатель приобретает пе потому, что третье лицо было управомочено, а несмотря на то, что право принадлежало ему,’а не тому лицу, от кого исходило распоряжение. Поэтому приобретение — первоначальное 5.6, но приобретатель вступает в существующее право; права, связанные с собственностью, остаются в силе
IV. О мнимых правах, или так называемой видимости права, см. полутом 1, § 73 II.
§ 133. Общее (универсальное) преемство. I. Производное приобретение права бывает пли отдельным (сингулярным) преемством, т. е. правопреемством в одном или нескольких правах, или общим правопреемством. Под общим, или универсальным, преемством мы понимаем приобретение имущества как единого целого. Имущество мыслится как единство, и это единство переходит к общему преемнику. Но в этой общности он приобретает отдельные права, так что не требуется фактов, установленных для приобретения каждого из этих прав в отдельности. С другой стороны, при общем преемстве не бывает добросовестного приобретения. Универсальное преемство может наступить и в пользу нескольких лиц, например нескольких сонаследников. Сонаследник также приобретает не только отдельные права, но долю во всем имуществе х.
II. Г. У. знает следующие случаи общего преемства:
1. Случаи преемства в бессубъектном (свободном) имуществе или в доле такого имущества; сюда относится наследование (§ 1922), наследование подназначенного наследника (§, 2139)2, переход * II,
‘ Другие основания приводят Regelsberger, S. 360 ff.
• Считают, что приобретение первоначальное, например, Lehmann, 2. Aufl., op. cit.,
II, § 58, 3 и 4; Romeiak, S. 35 ff.; Regelsberger, S. 377; Kipp в дополнениях к Пандектам Виндшейда, 1 § 64, Ашп. 6; также Wolff, Sachenrecht, § 45, Anna. 29, и § 69 III; см. также Exner, Tradition, S. 66, Anna. 58; Bekker, I, 8. 109.
• Выражение «которые производят свои права от липа неуправомоченного»,(именно, по их представлению, § 135, 161 и др., не содержит ни внутреннего противоречия, ни аргумента против признания в этом случае оригинарного приобретения, но «правильное обозначение положения вещей с точки зрения приобретателя»; Regelsberger, S. 368; Ro-meick, S. 28.
’ Если это принять во внимание (см. выше, § 130, прим. 3), то спор теряет практическое значение. а
. § 133. 1 § 2032, 2033.
• Подназначенный наследник становится преемником.наследодателя, а не первого наследника; только наследство переходит к нему в том состоянии, какое оно получило вследствие приобретений первого наследника на основании принадлежащего к наследству права, как вознаграждение за истребленный предмет, вводивший в наследство, или посредством действительных распоряжений первого наследника (§2111 сл.). То обстоятельство, что многие (не все) распоряжения первого наследника имеют силу и в Отношении подназначенного наследника, ни в коем случае не позволяет сделать заключение об отношении преемства между ними (иного мнения Hellvng, S. 219 ff.). Точно так же вступившее в силу судебное решение, которое вынесено в отношении первого наследника по поводу предмета, относительно которого первый наследник не мог распорядиться без согласия подиазна-
94
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
имущества общества или учреждения в казну 3, но не в том случае, когда оно переходит к другим управомоченным на то лицам (полутом 1, § 107, в особенности прим. 4 и 5).
2. Далее, как Г. У., так и праву земель известно несколько» случаев, когда отдельное имущество (уже существующее или образующееся в связи с переходом) либо доля в таком имуществе приобретается как единое целое:
а) Доля в складочном имуществе товарища, выходящего из товарищества, прирастает в силу закона к складочному имуществу остальных товарищей, § 738, нредл. 1 4.
б) При режиме полной общности имущества" супругов имущества мужа, п жепы соединяются в одно общее имущество, за' исключением предметов, принадлежащих к отдельному п особому имуществу, § 1438 сл.; то же самбе применяется п при общйости движимого имущества, копечпо, лишь в отношении движимого имущества, § 1551.
в) В случае смерти одного из супругов, пользовавшихся режимом полной общности имущества, его доля в общем имуществе поступает к общим-детям данных супругов, § 1483, абз. 1 (впрочем, лишь с ограничением на тот случай, если после умершего супруга остались также и необщие дети, см. абз. 2).
г) Если потомок, участвующий в продолжающейся общности имущества, умирает или отказывается от своей доли, то эта доля переходит к его потомкам, а за отсутствием таковых — к другим потомкам, имеющим право на участие в общности имущества, а если и их нет, то к пережившему супругу, § 1490, 1491.
д) Если сонаследник отчуждает свою долю в наследстве, § 2033, 2037, по пе при отчуждении наследства единственным наследником.
е) Наконец, по праву земель сюда относится преемство в порядке фидеи-комиссов и ленного права.
III. Поскольку понятием имущества в римском праве (кан указано выше, § 124) охватывались также и обязанности, то и римское универсальное преемство распространялось, по крайней мере в виде общего правила, одинаково и на актив и на пассив имущества 6.
ченного лица (Уст. гр, суд., § 326), получает законную силу в отношении подназначенного наследника, если решение благоприятное, и не имеет такой силы в противоположном случае.
’ Аналогичные особо регулируемые случаи из области торгового и промышленного права: принятие имущества акционерного общества общеимперским или союзным государством или коммунальным союзом, если условлено, что ликвидация не должна иметь места, Торг, улож., § 304, абз. 1 и 5; слияние двух акционерных обществ, когда согласовано, что ликвидация пе должна иметь места, Торг, улож., § 306; преобравование акционерного общества в товарищество с ограниченной ответственностью без ликвидации, Закон о товариществах с ограниченной ответственностью, § 80, 81; переход имущества (закрытого), цеха к другому цеху в обязательном порядке, Пром, уст., § 100к.
* Универсальное преемство может наступить также при передаче доли-участия в деле, если товарищеским договором такая передача допускается.
‘ Если, конечно, универсальное преемство вызывалось capitis diminutio (изменением правоспособности) предыдущего собственника имущества, вследствие которого долги погашались, то универсальное преемство могло охватить только актив (который только один , и остался). В этих случаях говорят об acqnisitio per univereitatem (универсальное приобретение). Далее, фиск отвечал по долгам наследства только в пределах полученного наследства, то же самое было принято в пользу фиска и других приобретателей имущества пре* *
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
0 95
/ Наоборот, в соответствии с понятием имущества по Г. У.', общее преемство охватывает в первую очередь лишь совокупность имущественных прав. Ответственность универсального преемника за долги, обременяющие имущество (в целом или отдельные его. части) предшествующего обладателя, есть лишь следствие, которое закон в отдельных случаях соединяет с общим преемством, и притом весьма различным образом, смотря по обстоятельствам дела.
Наследник первоначальный, а равно н подпазпаченный отвечают по долгам наследства, но они могут ограничить свою ответственность составом наследства; таким образом, первоначально допускающая ограничение ответственность может стать или ограниченной или не подлежащей ограничениям. Ответственность фиска как законного наследника (или как правопреемника в имуществе юридического лица) всегда ограничивается составом наследства (имущества) °. При присоединении доли в товариществе нет речи об ответственности товарищей, так как они и без того отвечали (см., впрочем, § 738, предл. 2). В случае полной общности имущества и общности движимого имущества общее имущество отвечает за общие долги, а, кроме того, муж отвечает также лично, § 1459 сл. (§ 1549). При переходе половины общего имущества к детям умершего супруга общее имущество отвечает по обязательствам общего имущества,, а переживший супруг отвечает также лично, но эта ответственность может быть ограничена § 1488, 1489, а также в случаях § 1490,1491 (см. выше, пункт «г»). Наконец, покупатель доли наследства отвечает (как всякий покупатель наследства) по.долгам наследства независимо от ответственности продавца (§ 2382, 2383)
IV. В других, кроме определенных законом, случаях обще©, преемство не может иметь места; в частности, не приводит к универсальному преемству исполнение договора, обязывающего к-передаче всего наличного имущества между живыми 8; в этом случае, напротив, права должны передаваться каждое в отдельности. Но принимающий имущество с момента заключения договора отвечает (даже если в договоре было обусловлено противоположное) по обязательствам, существовавшим на день заключения договора. Его ответственность ограничивается, однако, состоянием принятого имущества независимо от ответственности прежнего должника (§ 419) 9. Нет общего преемства и при принятии торгового предприятия (§ 25 Торг. Улож.) при установлении пользовладения на имущество (§ 1085) и при покупке наследства у единственного наследника (или у сонаследника после раздела)-(§ 2374).
кратившегося юридического лица. Наконец, смягчение в пользу наследника порождало-beneficium inventarii (юридическая льгота, связанная с составлением инвентаря).
* Г. У., § 2011 (см. Планк, Коммент, к этой статье), § 46.
’ § 2037 относится только к случаю, когда сонаследники осуществляют свое право преимущественной покупки. Другого мнения держится, невидимому, Hellwig, S. 209; Anm. 21.
* Такой договор должен быть засвидетельствован судебным или нотариальным., порядком, Г. У., § 311.
• Действие, следовательно, сходпо с общим преемством по обязательствам, при-котором, однако, прежний должник не освобождается от него.
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
4. УТРАТА ПРАВА И ИЗМЕНЕНИЕ ПРАВА
§ 134. Общие положения (распоряжение, отчуждение, обре* менение, отказ от права).
Sohm, Der Gegenstand, 1905; Bilrg. A., 28, S. 173 ff.; Emus, Gruchot, 48, S. 465 ff.; Wilutzky, Bilrg. A., 28, S. 53 ff.; Binder, Zeitschrift f. HR., 59, S. 1 ff.; Krucke, Die Ver-'filgung, 1907; Raape, Das gesetzl. VerauBerungsverbot, 1903, S. 182 ff.; Dreyfus, Die Verfil-gung, 1911; Tuhr, II, 1, S. 238 ff. и Ziv. A., 117, S. 193; Siber, Verfilgungsgeschafte, Fcst-gabe fur Sohm; Ebbecke, Gruchot, 63, S. 194 ff.; Ehrenzweig, § 119, ff.; Walsmann, Der Verzicht, 1912; Du Chesne, Bilrg. A., 42, S. 296; Ehrenzweig, § 12i. Сравнительно-правовой материал о сложении долга: Haudech, Rvgl. HWB, III, S. 160.
I .'Утрата права и изменение права1. 1. Утрата права наступает вследствие гибели права или отрыва права от его носителя. Она может произойти помимо воли управомоченного или же основываться на его воле. Основаниями утраты права являются, например, при вещных правах — гибель вещи, вообще же — истечение срока, наступление отменительного условия, осуществление права отмены (см. полутом 1, § 66 1 За), погашение, смерть; при обязательственных правах 2 — договор о прекращении, исполнение, взнос в депозит, зачет, сложение (прощение) долга, новация, совпадение в одном лице кредитора и должника, невозможность исполнения, достижение цели; далее — отказ от права, первоначальное приобретение права другим лицом, производное приобретение права другим лицом на основании отчуждения или обременения. ,
2 . Изменение права имеет место тогда, когда право (или правоотношение), сохраняя свою тождественность, видоизменяется по содержанию. Если право изменяется в самой сущности, то нельзя говорить об изменении, а лишь — о прекращении и установлении нового права (ср. т. II, § 42). Изменение права может наступить вследствие событий ex lege (в силу закона), вследствие правонарушения (т. II, § 43 сл.), вследствие использования права на изменение права в тесном, смысле (см. полутом 1, § 66 I За); в основном оно должно вообще осуществляться посредством договора, §305 (ср. т. II, §42), §877. Изменение вещных прав возможно только в ограниченных пределах, изменение** обязательственных прав — в самых широких.
II. Если утрата или изменение права3 основаны на воле лица, следовательно на юридической сделке (волеизъявлении), то мы
'§ 134. 1 См. также ниже, § 209, т. II, § 60 сл., 42 сл.; Tuhr, § 47.
‘ При обязательственных отношениях нуяшо проводить различие между прекращением правоотношения (обязательственного отношения) и погашением отдельного требования.
* Изменение права имеет место только, тогда, если дело идет не о расширении или
укреплении права.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ' 97
говорим о распоряжении 4. Под распоряжением Г. У.5 понимает волеизъявление 6> 7, которое непосредственно вызывает утрату права, или изменение, обременяющее право, следовательно, юридическую сделку, с помощью которой непосредственно право переносится, обременяется, изменяется в своем содержании или прекращается 8 *> ®.
1. Не является распоряжением приобретение права. Передача права есть распоряжение со стороны отчуждателя, но пе со стороны приобретателя.
2. Распоряжение противополагается обязательственной сделке, которая не влечет за собой утраты права, но только подготовляет со, т. е. возлагает долг на имущество должника 10. Продажа по есть распоряжение, но таковым является отчуждение проданной
1 Закон пе дает определения, но применяет это понятие в целом ряде мест, например § 135, 137, 161, 185, 816, 893, 1375 и т. Д.
‘ В публичном праве это понятие имеет совсем другое значение.
• Не являются распоряжениями просто фактические изменения вещи. Наоборот, соответствующие действия, подобные сделкам (см. выше, § 128, IV 2а), например внесение вещей нанимателем, ср. § 130 прим. 2 (к этому Tuhr, II, I, S. 247, приводит данные), а также реальные акты передачи владения следует подвести под понятие распоряжения. Предоставление вещи нанимателю не есть распоряжение относительно права собственности, таи кап в этом случае дело идет об обязательственной сделке (см. выше, в тексте, под цифрой 2), по это, конечно, распоряжение владением; см. к этому § 1373, 1375.
1 Не являются поэтому распоряжениями принудительные распорядительные меры, принимаемые в порядке принудительного исполнения, наложения ареста пли со стороны конкурсного управления. Но в некоторых постановлениях закона они приравнены к распоряжениям на основании сделки; ем., например, § 135, 161, 184. В какой мере за пределами этих случаев правила о распоряжениях па основании сделки можно применить к принудительным распоряжениям, подлежит проверке в каждом отдельном случае. Постановления закона о добросовестном приобретении неприменимы, но § 185 следует применить, см. ниже, § 191 III 2а.
' 8 Принятие предоставления, .составляющего предмет долга, есть распоряжение, так как оно прекращает требование; точно так же предупреждение об отказе (Kiindigung) И отступление от договора (Rucktritt), поскольку вследствие этих актов паши нрава изменяются, а не только усиливаются или расширяются. Распоряжением является также внесение в поземельную книгу предварительной отметки; поэтому надлежит применять § 893 Г. У., см. там же, RG-E, 118, S. 230; 121,3. 46; М. Wolff, Sachenrechf, § 48, IV. Ведение процесса, как таковое, пе есть распоряжение; однако важные процессуальные действия могут содержать в себе распоряжения (основанные па сделке), например мировые соглашения, отказы от прав, судебные признания. Далее, при обязательственных исках о совершении положительных действий, распоряжением является хотя и не само ведение процесса, но осуществляемое с его помощью взыскание по обязательству; поэтому кредитор, пе имеющий права распоряжения, не имеет права предъявлять иск. Подробности у Hellwig, Anspruch und Klagerecht, S. 212 ff.; Tuhr, II, 1, S. 257 ff.
’ Являются также распоряжениями согласие, предварительное плп последующее, и полномочие на распоряжение, данное другому лицу, так как дающий согласие плп полномочие создает непосредственно возможность распоряжения, RG-E, 90, S. 399; несколько иного мнения Tuhr, II, 1, S. 245 ff.; Ziv. А., 117, S. 193; Нааре, ibid., 121, S. 2571Г., другого мнения Isay, Ziv. A., 122, S. 195; возражает Дааре, ibid., 123, S. 194.
10 Этому не противоречит, что сделка может быть одновременно и распорядительной и устанавливающей обязательство, например принятие долга с освобождением прежнего должника,, см. т, II, § 85 IV.
7 Л. Эннекцерус
98
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
вещи и. Отличие обязательства от распоряжения имеет осповиос-значение для системы германского гражданского права. Обязательственные и распорядительные сделки различаются и с точки зрения законодательно!! техники и по существу регулируются различно (см., например, § 433, 313, 873, 925, 929, 398, 2371 и 2033). Распоряжения предполагают наличие у распоряжающегося права на распоряжение (см. ниже, § 135); если лицо, имеющее право распоряжаться, сделало распоряжение, то дальнейшее распоряжение недействительно или, во всяком случае, связано пределами первого распоряжения 11 12. Можно, одпако, несколько раз вступать в юридически действительные 13 обязательства одинакового содержания. Ограничения распоряжений, вытекающие из прав других лиц, не затрагивают способности принимать на себя обязательства, по ограничивают ответственность пределами имущества, подлежащего свободному распоряжению (см., например, § 1395 и 1399). Только распорядительные, а не обязательственные сделки могут быть заключены третьим лицом от своего имени с согласия заинтересованного лица с правовыми для него последствиями (§ 185 I). Распорядительные сделки большей частью абстрактны, т. е. нё зависят от действительности обязательственной сделки, лежащей в их основании (см. ниже, § 139).
3. Распоряжение может представлять собой одностороннюю юридическую сделку или распорядительный договор.
III. О с о б о п н о важны следующие виды распоряжений:
1. Отчуждение. Г. У. 14 понимает под отчуждением только передачу права, например передачу права собственности или уже существующего залогового права, уступку права требования.
2. Обременение права, т. е. установление вещного права на предмет. Часто (но пе всегда) оно подлежит тем же правилам, как и отчуждение; впрочем, обременение тогда по общему правилу прямо упоминается вместе с отчуждением.
3. Отказ в широком смысле есть отказ от правовой выгоды путем направленного на это волеизъявления. Эта выгода может
11 Не нужно, впрочем, понятие распоряжения отождествлять с понятием вещной сделки. Распоряжением являются также цессия, принятие на себя долга, принятие действия, составляющего предмет долга, сложение долга, зачет, использование (осуществление) права, право преобразования (об этих «распорядительных правопреобразовательных сделках» см. Sohm, G-Cgenstand, S. 1211.; Tuhr, II, 1, S. 243ff.).
ls Здесь, правда, часто имеет место добросовестное приобретение.
13 Можно совершить несколько юридически действительных сделок продажи собственной вещи или чужой вещи.
11 Напротив, римские источники и литература пандектного права употребляют выражение «отчуждение» (alienatio) s широком смысле распоряжения, так что им охватываются ле только перенесение права на другого (отчуждение в тесном смысле), но также и простое прекращение права (отказ от права) и установление прав третьих лиц, ограничивающих данное право (обременения). См. также Ehrenzweig, § 120.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
109
понятия юридической сделки V Поэтому мы даем следующее определение; юридическая сделка есть фактический состав, содержащий одно или несколько волеизъявлений, признанный правопорядком как основание для наступления правового результата, на который направлена воля лиц, совершающих волеизъявление2. Это определение требует более подробного изложения.
А, Волеизъявление. .
Каждая юридическая сделка предполагает в качестве существенной части волеизъявление, т. е. выражение частной воли, направленное на то, чтобы вызвать правовое последствие (см. выше, '28 IV 1), или несколько волеизъявлений. Это необходимо обо-.. '.а.ть детально.
.. По своему содержанию изъявление воли должно быть на-. явлено на то, чтобы вызвать правовой результат 3, т. е. на ь---------1—
р'е 1 По общегерманскому (пандектному) праву исключительные случаи, когда “ .а была действительна, несмотря.на отсутствие соответствующей изъявлению воли, с* столь редки, что можно было пе принимать их во внимание при определении сделки И Enneccerus, ReclitsgescMft, S. 54). Иначе по Г. У., так как в это время подобные слу-СДеаали встречаться чаще и приобрели большее значение.
’ Согласен с стам Planck —Flad, Vorbem. zuIII, I, 1. Очень распространенное в too-щегермапского права определение, которому следуют Мотивы, I, стр. 126, обозна-j. блуя. дцческую сделку как «выражение частной воли, направленное па то, чтобы вызвать правовой результат, который согласно правопорядку наступает потому, что его хотело действующее лицо». Приведенное выше в тексте определение говорит, наоборот, о «фактическом составе» и т. д., так как сделка, как указано в тексте, может иметь еще другие составные элементы, кроме изъявлений воли; определение в тексте говорит еще о правовом результате, «показанном в качестве желательного» по основанию, приведенному в тексте под цифрой II. Другие расхождения имеют только формальный характер и после непо-средетвмшо следующего за этим объяснения понятия волеизъявления понятны сами по себе. Относительно значительно отличающихся взглядов Billow nDaiiz, см. Breit, Gesehaf ts-laliigkeit, S. 168 ff.
3 Lend, Dogm. J., 19, S. 154 ff.; Thon, Reehtsnorm, S. 365; ScMotfmann, Grilnhut, 7, S, 569; Elirlleh., Stillscliweigcnde Willenserklariing, S. 2 If.; Banz, Auslegung, S. 7 ff. требуют только желания (точнее — выражения желания), имеющего хозяйственное или общественное значение. Однако желание хозяйственного или общественного результата сопровождается по общему правилу желанием соответствующих правовых последствий , как средства для достижения этой цели; результата желают как правового результата. «Далее, хозяйственный или общественный результат нередко может быть достигнут различными правовыми действиями, между которыми должны сделать выбор действующие д'.ица. Могут быть даже сделки, желаемые и наступающие правовые последствия которых <не соответствуют хозяйственному результату, которого добивались стороны (фпдуццар-‘ иые сделки). Наконец, этот взгляд, установившийся применительно к пандектному праву, не согласуется с римскими источниками, см. Enneccerus, Rechtsgescliaft, S. 21 ff.: Regels-Ъегдег, § 135, Windscheid— Kipp, §69, Anm. la; Hellmann, Kilt. VS, 37, S. 171 ff.; Ro-senbeig, Stellvertretung, S. 43ff.; Tuhr, II, I, 8. 168 ff. Относительно так называемого эмпирического намерения Beehmanu, см. Enneccerus, Rechtsgeschiift, S. 28 ff.
Если Данц утверждает, что при совершении миллионов сделок в повседневной жизни не думают о правовых последствиях, то это понятно только при условии, если правовые последствия безоговорочно отояществляют с «судом и пековой защитой». Покупатель н продавец, наниматель и иаймодавец думают о том, что покупная цена или наемная плата должны быть уплачены, следовательно, что возникают юридические обязанности, — в этом Не может быть сомнений. Против этого возражал Uierling (4, S. 203 ff., Ашп. 6). С изло-1
110
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
установление, прекращение или изменение- правоотношения4 S.. Волю такого содержания мы называем волею заключить сделку (Geschaftswille). Волеизъявление, следовательно, есть то же самое, что и изъявление воли заключить сделку; выражение воли, направленной только на фактические последствия, не называется: па юридическом языке волеизъявлением.
а) Не требуется, однако, чтобы изъявлением воли охватывались все правовые последствия, какие сделка может непосредственно или посредственно повлечь за собой. Наоборот, закоп может связать со сделкой наряду с желательными для пзъявителя воли последствиями еще другие; например, с куплей-продажей — связать ответственность за недостатки (законные побочные последствия). Далее, последствия, наступления которых определенно желали стороны, могут, в свою очередь, вызвать еще другие, косвен; пые последствия, например соглашение об уступке права собственности па недвижимость вместе с тем имеет своим последствием также переход принадлежащих участку земельных сервитутов (косвенные законные последствия ®), Следовательно, необходимо выразить волю только в отношении непосреу' ствениых последствий сделки, к которым правопорядок потому и приводи ? что их, как правило, желает изъявитель воли ’. «б-
б) Но эти последствия не требуется выражать точными юридическ: I). терминами, достаточно общего практического описания; дело судьи stj Шую практическую картину претворить в соответствующие юридические о пятия, что иногда представляет значительные трудности. Щей
шейным выше господствующим взглядом (теория юридических последствий) совпа13ЮК% устойчивая практика Высшего имперского суда (RGE, 68, 8. 322; 79, S. 303, 434, 104, S. 102; 122, S. 139; 125, S. 211). «К существу сделки принадлежит намерение сторон, направленное на то; чтобы вызвать правовое последствие. Если нет такого намерения, вообще нет сделки, нп действительной, ни недействительной», например если стороны при заключении договора сознавали недействительность соглашения (может Выть, вследствие несоблюдения формы). Это сознание с необходимостью исключает волю вызвать своим определением правовые последствия. § 139 поэтому к таким случаям неприменим. Относительно «договоров об одолжении» см. т. II, § 27 5.
* Henle (S. 376) требует «заявления о том, что заявляющий тем самым должен привести is правовому результату», п называет этот взгляд «теорией распоряжения» в противоположность якобы господствующей «теории выявления воли». На самом же деле его взгляд отличается от господствующего только тем, что он рассматривает выражение воли как causa efUeiens (действительную причину) действия права, в то время как господствующий взгляд оставляет нерешенным вопрос, желают ли рассматривать волеизъявление (выражение, воли), или правопорядок, или то и другое вместе в качестве причипы.(правиль-нее — основания). Относительно того, в какой мере тот или другой из этих взглядов следует считать правильным, см. полутом 1, § 45, прим. 1 и Enneccerus, Rechtsgeschaft,
S. 152—160.
• Подробности относительно различия желаемых последствий (последствий сделки) и законных побочных или косвенных последствий и о ценности этого различия см. Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 145 ff.
* Исключение из правила, что правовые последствия сделки должны обозначаться как желаемые, имеет по общегерманскому праву силу тогда, когда стороны ошибочно считали, что заключают недействительную сделку, в то время как на самом деле она по закону действительна. Римляне в этом случае говорят: plus in re est quam in existimatlone (важнее то, что имеется на самом деле, чем то, что в представлениях), см. Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 39—56. Применительно к праву Г. У. такого положения нельзя выставить. Если, например, стороны заключают устно договор (который считают необязательным), ошибочно думая, что он требует письменной формы, то в этом случае нет в действи-, тельности волеизъявлений, направленных на правовые последствия. Если бы в таком за-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
111
2. Под изъявлением (воли заключить сделку) следует понимать просто выражение воли (заключить сделку).
а) Как действие человека изъявление предполагает волю действовать, направленную на известное внешнее поведение (см. выше, § 128 1). Относительно сознательности выражения воли см. ниже, 3.
б) Относительно требований, которые должны быть поставлены для выражения воли заключить сделку, идет речь ниже, § 144 сл. Внешнее поведение должно быть таковым, чтобы из него можно было вывести заключение об определенной воле совершить сделку. В противном случае вообще пет волеизъявления.
в) Положение ((волеизъявление = выражению воли» означает: волеизъявления — это, во-первых, выражения воли, сделанные для того, чтобы обнаружить волю заключить сделку (волеизъявление в собственном смысле): во-вторых, также проявления воли, которые ее осуществляют, не ставя перед собой цели ее обнаружить; в этом последнем случае внешнее действие не есть средство обнаружения воли, но указание на ее существование. Неправильно взаимно противопоставлять волеизъявление (в собственном смысле) и проявление воли и рассматривать их в учении о юридической сделке каждое в отдельности * 7.
блуждепип паходилаеь-только одна сторона, то, разумеется, по общему правилу была бы «скрытая оговорка» и договор был бы действителен, R&E, 68, S. 325; Tuhr, II, 1, S. 173 ft.
7 Вопрос очень спорен. Обзор различных мнений см. Эртмап, предвар. замен, к 3-му разделу под №11. Изложенного здесь мнения держатся Dernburg, I, § 106 Л; Breit, S. 116 ff.; Cosack, § 51; Isay, S. 48 ff.; Titze, S. 25; Zitelmann, OrundriB, S. 89—90; Bblder и др.; в последнее время также Jung в Stammler, S. 566. Другого же мнения придерживаются многие, которые, впрочем, между собой никак не согласны. Неприемлем взгляд (Биндер, Хелльман, Эрлих и др.), который предлагает признавать волеизъявлением только нуждающееся в принятии волеизъявление (в признанном смысле слова), делаемое, следовательно, в отношении другого лица. Согласно атому взгляду собственноручное завещание не было бы волеизъявлением. См. против этого, папрпмер, § 2231 «собственноручно написанное и подписанное наследодателем изъявление», далее, § 2078, 2238 и др. Но также не согласуется о действующим правом попытка из якобы существенной дли понятия волеизъявления цели обнаружения воли вывести положение, что не бывает волеизъявлений без лица, которому они адресованы. Подобный взгляд несовместим с действующим правом, затушевывает конструкцией нового понятия о необходимости принятия существенное различие между различными видами волеизъявлений (именно, между волеизъявлениями, требующими принятия, и волеизъявлениями, не нуждающимися в нем). По этому взгляду (Манигк) требующими принятия волеизъявлениями должны быть также и собственноручное завещание, публичное обещание награды, учреждение, составление бумаги на предъявителя. Против этого теперь также Planck — Flad, S. 263. По, конечно, надо обратить внимание — на это в последнее время также указал и Jung в Stam-inler, S. 566—567, — что- правовое последствие может всегда наступить только против других «заинтересованных»; «в изолированном человеческом существования вообще не было бы права». Поэтому волеизъявления как деятельность воли имеют в конце концов всегда только тогда «подлинные», «настоящие» правовые последствия, если они вступают в отношения с другими субъектами права (ем. также прим. 9) и этим оправдывается цель не делать резкого различия между волеизъявлениями (в тесном смысле) и деятельностью воли. Так остается то подразделение внутри волеизъявления, которое дано в тексте. Это заслуга Манигка, что различие между волеизъявлением и осуществлением воли (назы-
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
По буквальному смыслу не всякое выражение воли есть волеизъявление, ио только такое выражение воли, которое предназначено быть воспринятым другими лицами. Например, пе юристы призадумаются назвать волеизъявлениями захват дичи, принятие наследства, отказ от владения с намерением прекратить собственность (дереликцпю), потребление присланного пеза-
ваемым им волевой сделкой) представлено в подробном остроумием изложении, примыкающем к высказываниям писателей по общегерманскому праву (Бринц, Беккер, Регельебер-гер). Его учение находит все большее и большее признание. В настоящее время к нему примыкают (хотя с некоторыми отклонениями) Tuhr, II 1, S. 404; Schweiz. OR, I, S. 137; Oser, OR, Art. 1, Anm. 60 II.; II. Lehmann, S. 129; Oertmann, предвар. замен. 11 к 3-му разделу; Brodmarm, Ehrenhergs II. <1. R., IV 2, S. 10; Wendt, Ziv. A., 92, S. 239; Schneider, Biirg. A., 42, S. 373; Hellmann, R. Leonhardt и др. См. также Планк—Флад, предвар. вамеч. и гл. 2. Мы также считаем это различие полезной классификацией для понимания волеизъявления, см. Enneocerxis, Rechtsgeschaft, S. 55. Но мы оспариваем утверждение, что осуществление воли (хотя и является сделкой) не есть волеизъявление и что она в важны': случаях подчиняется другим правовым нормам. Прежде всего в двух главных пунктах должны различно трактоваться эти две категории по учению Манигка и его сторонников.
1. Только при волеизъявлении требуется сознание того, чтб изъявляется (см. в тексте под цифрой 3), но пе при осуществлении воли. Это неверно. В обоих случаях необходимо сознание того, что изъявляется; при волеизъявлении мы можем это назвать сознанием изъявляемого, яри осуществлении воли — сознанием того, что совершается. Это — сознание, что из деятельности можно заключить о воле совершить сделку. Если такого сознания пет, то осуществление воли ничтожно. Тот, кто смешивает со своей книгой книгу, присланную ему книгопродавцем без заказа, и разрезает ее, не может оспаривать (покупку книги). § 151 неприменим не потому, что нет волн к сделке, а потому, что нет сознания совершаемого (ем. к этому, впрочем, прим. 10; эвентуально — возмещение ущерба из culpa in. conlrahendo, вины в заключении договора, пли из деликта).
2. Отсутствие воли к совершению сделки не подпадает под-действие § 116 сл. при осуществлении воли, как и при волеизъявлении; следовательно, в этом случае в особенности пе требуется оспаривания (и возмещения отрицательного интереса), скорее осуществление волн ничтожно. Действующему лицу нужно лишь уничтожить видимость воли к сделке, показав, Ито оно такой волн пе пиело, а это оно может сделать в любое время. О «защите доверия» третьих лиц здесь нет п речи. Это тоже нельзя признать правильным. Если кто-нибудь присланную ему книгопродавцем книгу, которую оп пе хочет оставить за собой, разрежет, чтобы ее прочитать, он совершает (с сознанием своего поступка) осуществление воли, означающее принятие предложенного договора, которое он может устранить посредством оспаривания. Именно то, что учение Манигка в обоих случаях (1 и 2) должно признавать ничтожность (сделки) (ср. Tuhr, И, 1, S. 399 И.), как мне кажется, говорит против него. В этом основное. Неправильно, что при осуществлении воли постоянно отсутствует основание для третьего лица доверять ему. Оно пе должно здесь отсутствовать п в большей мере, чем при волеизъявлениях, не требующих принятия в тесном смысле (см. § 122, 143). Если имеет место недвусмысленная деятельность'с точки зрения обычного оборота и доброй совести (с сознанием этой деятельности), которая позволяет заключить о воле к сделке, то она создает основание для'доверпя с того момента, как она доходит, хотя бы и случайно, до сведения другого лица. Пе только волеизъявления, но и презумпции имеющейся воли (в понимании Манигка) могут создать основание для доверия. Ибо и действовавший должен также считаться с тем, что другое лицо может узнать (о волеизъявлении) (см. также у Manigk, Wlllenserklaruiig, в различных местах, например, стр. 562, 272, 403, 601). Из этого фактического положения (более позднее указание), впрочем, часто следует, что о возмещении ущерба, причиненного доверием, вопроса не возникает. (Если, впрочем, Манпгк в противоположность рапсе защищавшемуся им мнению, теперь в работе Irrtuin und Auslegung, S. 105 ff. признает при волеизъявлении в тесном смысле в случае отсутствия сознания волеизъявления, пе ничтожность, а оспоримость, то этим он лишает свое учение опоры. Ибо если нрп (подлинном) волеизъявлении ответственность действующего лица за объективную значимость его поведения наступает и тогда, когда оп в действительности не намеревался заявить о правовой сделке, а хотел Совер-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
113
казанного товара, § 151 (все действия волн в изложенном смысле). По господ-' стиующий в XIX в. юридический язык называет всякое выражение (воли к сделке) волеизъявлением8 9; Г.У. следует этой терминологии, что видно по только из «Мотивов», которые употребляют оба слова как равнозначащие (I, стр. 12G), и из ничего в этом пе изменивших «Протоколов» (I, стр. 130),. но также из самого закона, ибо он пе содержит никаких постановлений относительно" простых выражений воли, что неизбежно было бы нужно, если бы они не охватывались волеизъявлениями. Наконец, нельзя избежать применения норм о волеизъявлениях, в особенности § 119, 120,123 к простым выражениям воли э.
3. Внешнее поведение, позволяющее сделать заключение о наличии воли к сделке, только тогда является выражением воли (волеизъявлением), если выражающий волю сознает, что по ого поведению можно вообще заключить о наличии волн к сделке 10. Такое сознание можно назвать сознанием выражения (изъявления, проявления)воли.
шить нечто иное; если, стало быть, дело не в субъективной цели заявления, а в объективном вызове основания йля доверия, то трудно усмотреть, почему волеизъявление нельзя приравнять к осуществлению волн.) Если мы пе согласны и о теперешней трактовкой сознания волеизъявлении, данной Маппгком (см. в тексте под цифрой 3), то, во всяком случае, из его рассуждений вытекает следующее: кто с сознанием того, что он делает, фактически так себя ведет, что другой может по доброй совести принять, будто первый имеет определенную волю совершить сделку, тот становится ответственным за свое поведение; он должен оспаривать и отвечать ио § 122. Из всего итого следует, что волеизъявление (в тесном смысле) и осуществление волн по должны трактоваться различно, но их надо рассматривать как формы единого попятил волеизъявления.
’ Вместо всех см. Savigmi, 3, 8. 257 и ALR-, I, гл. IV. По моему мнению, Manigk пе может ссылаться в пользу своего мнения па Савпиьп (по это сеть в WlHenserklarung, S. 33 ft.). Впрочем, пет сомнения, что в пауке общегерманского права отчасти сознавали разницу, о которой идет речь. См. указания у Oertmann, Vorbem., И аа zum 3. Alischn.
‘ Само собой разумеется, об оспаривании дерелпкцли, принятия наследства, принятия оферты но § 151, вопрос ставится только тогда, если третьи лица выводят отсюда права.
10 Существуют разные взгляды по этому вопросу. Обзор их у Oertmann, Vorbem.
9 (16 zu 3 Ab^clin. 3. Неприемлема (объективная) теория, не требующая сознания выражения (Планк, Козак, Дапц, Якоби, Ведемейер, Хольдер и др.). Она требует только, чтобы волеизъявление представлялось объективно направленным на правовые последствия, точнее —- опа требует поведения, которое обычно позволяет в соответствии с практикой оборота при учете всех обстоятельств дела сделать заключение об определенной воле лица. Это означает, что, с одной стороны, требуется слишком мало, как можно вывести из приведенных в тексте примеров, а с другой стороны — слишком много; ибо волеизъявление имеет место также Логда, когда можно заключить о воле к сделке только по особым, но
принимаемым во внимание при толковании (см. ниже, § 192) основаниям. (Для доказательства во всяком случае имеет значение возможность обычного заключения.) Если, например, лицо потребляет товары, присланные ему как наследственные пли для покупки (в большей мере, чем это требовалось для озпакомления с товаром), то из этого можно заключить о принятии наследства или предложения заключить договор купли-продажи, если это лицо пе сможет доказать, что оно ошибочно принимало эти вещи за своп. В основном близко к объективной теории стоит Tuhr, S. 404 (также Oser, Art. 1, Bcm. 7 ff.), когда on требует только сознания, что «делается сообщение какого-либо рода». Согласно атому взгляду также требуется слишком много, так как намерение сообщить, например, при присвоении (захвате) и дсреликции, как правило, отсутствует, а с другой стороны, требуется слишком мало; ибо подписание предложения договора в уверенности, что это — приглашение на обед или сообщение о смерти, нельзя рассматривать как волеизъявле-
8 Л. Эннекцерус
114
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Если кто-нибудь па аукционе вина', где предложения высшей цены (надбавки) делаются поднятием руки, не. зная этого обыкновения, приветствует таким образом знакомого, тот пе делает предложения высшей цепы. Наклонение головы, сделанное без сознания того, что оно может быть понято как принятие предложения, не есть волеизъявление и не нуждается в оспаривании. Равным образом нельзя усматривать волеизъявление в потреблении вещй из наследственной массы, которую лицо ошибочно считает за свою, или в распоряжении, вследствие такого же заблуждения, товаром, присланным па предмет покупки п, в этих случаях имеют место только мнимые волеизъявления * В * * 11 12.
вне. Тур неправильно ссылается HaRGE, 77, S. 309: вдова Е подписала документ, несчптая, что ото «сообщение о смерти», по с сознанием, что дело шло о нотариальном извещении о смерти се мужа для занесения в торговый реестр, которое опа считала юридически важным, так как опа отсюда делала вывод, что опа вступила на место своего мужа в товарищество. в конечном итоге следует теперь отнести к представителям объективной теории также и Маппгка, так как при отсутствии сознания изъявления он также требует наличия оспаривания. С другой стороны, является преувеличенным, когда многие (например, Ландсберг, Эльтцбахер, Бродман и др.) требуют воли к изъявлению, т. е. обнаружения желания, направленного на правовые последствии Этому прямо противоречит § 118; ибо тот кто делает несерьезное заявление в надежде, что отсутствие серьезного намерения нс может остаться незамеченным, тот именно не хочет выразить желания совершить сделку; и все-таки Г. У. в этом случае признает наличие волеизъявления, которое имеет следствием обязанность возмещения ущерба. Поэтому надлежит только требовать сознания, что из делаемого заявления может быть выведено заключение о желании совершить Сделку; а такое сознание имеется также в случае несерьезности заявления, а также п при оккупации и дереликцпи. С изложенным согласны Siege1., Ziv. A., ill, S. 15; Oertmann, S. 332 £1. Против защищаемой здесь теории не говорит и § 119. Это может быть оспорено только в том случае, если бы изъявптель не желал сделать изъявления данного содержания.
В пользу оспоримости говорит прежде всего § 118. Если волеизъявление, в основе которого
пе лежало серьезного намерения, ничтожно, тогда тот, кто вообще пе сознавал смысла сво-
его действия, как волеизъявления, пи в коем случае пе может только оспаривать. Так смотрит правильно и Oertmann, S. 332. В конечном счете эта проблема вообще может быть разрешена только путем оценки интересов волсизълвптеля и другой стороны. Вопрос заключается в том, следует ли вменить действие тому, от кого оно исходит, так чтобы он мог его обессилить только посредством оспаривания с обязанностью возмещения ущерба, возникшего вследствие того, что другая сторона полагалась па это волеизъявление. Такая защита доверия является, однако, внутренне обоснованной только в том случае, если сделавший выражение воли имел сознание выражения, если он, следовательно, сознательно создал основание для доверия. Если такого сознания нет, то, несмотря на то, что другая сторона нуждается в защите, преимущество должно быть отдано интересам действующего лица. Противоположный взгляд есть преувеличение идей видимости права, см. полутом 1, § 73. 1
11 Сюда относится также отчуждение вещи из наследства, ошибочно считавшейся
собственной вещью; ибо отчуждатель не знает, что в его поведении (помимо выражении воли на продажу, о котором здесь не приходится говорить) можно усмотреть еще другое волеизъявление. Напротив, если кто сознает, что дело идет о выражении воли совершить сделку, и по небрежности или заблуждению делает изъявление, не соответствующее подлинной воле, то выражение воля является самое большее оспоримым, и то при наличии достаточного основания; ибо кто сознательно выражает волю к сделке, тот должен 'мириться о тем, что он сразу связывает Себя сделанным выражением воли и (прп наличии предпосылок § 119, 120) может вновь освободиться от этой связанности только при незамедлительном оспаривании. Сказанное относится (ем. прим. 7) также к осуществлению воли, например оккупации п дереликцип. Кто застрелит зайца и заберет его, очень хорошо знает, что он совершает действие, которое позволяет заключить об его воле присвоить этого зайца, п было бы уловкой не признать за ним этого сознания при оккупации, . совершенной втайне. Быть может, тайный охотник пе знает, что может быть сделано заключение о совершении им оккупации и отсюда — о воле к присвоению (папрп-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
115
4. Г. У. различает такие волеизъявления, которые должны быть обращены к другому лицу, которого волеизъявление касается (адресат волеизъявления), и такие волеизъявления, при которых нет определенного адресата. Первая группа волеизъявлений называется «волеизъявлениями, нуждающимися в получении» (адресатом) 13 14, а также волеизъявлениями, требующими направления (определенному лицу). Сюда относятся, например, офферта (предложение заключить договор), принятие предложения, предупреждений о прекращении договора. Наоборот, пе нуждаются в получении другим лицом, ианрн.мер, публичный вызов, захват бесхозяйных вещей, отказ от обладания вещью (дероликция)li.
Впрочем, может быть предписало, что волеизъявление должно последовать перед государственным органом, например перед каким-либо судом, так отказ от права собственности па земельный участок и установление земельного долга в пользу собственника (Eigontumergrnndschuld) — посредством подачи заявления в бюро поземельных книг (§ 928, 1196), отказ от наследства — подачею заявления в суд, ведающий делами о наследстве (§ 1915). По не рекомендуется относить пх в таком случае, как многие делают, к разряду волеизъявлений, нуждающихся в получении. Правда, отдельные правила относительно нуждающихся в получении волеизъявлений распространяются и на названные волеизъявления (например, нормы о совершении изъявления); но в других, более важных отношениях отш пе приравниваются к волеизъявлениям, нуждающимся в получении (см., например, § 143 15). Если, напротив, выражение воли перед административным учреждением допускается только факультативно взамен изъявления, обращенного к подлинному адресату, то это по меняет характера волеизъявления, как нуждающегося в получении.
5. Г. У. называет волеизъявлениями только выражения частной воли, относящиеся к частному праву, по не выражения воли
мер, если оп упесст зайца домой или кому-то передаст); и разве браконьер не опасается именно такого заключения, когда он прячет зайца? Только в редких случаях охотник при оккупации будет иметь во всяком случае желание сообщить о захвате. Именно поэтому для понятия волеизъявления можно требовать только сознания о выражении воли. Также и швейцарский союзный суд требует только выражения воли, последовавшего с намерением сделать изъявление'воли на юридическую сделку; Gmiir, Komin. Z. Schweiz, ZGB, VI, 1913, 9, 2."
18 Терминология, которой едва ли можно избегнуть, называет иногда в мнимые •волеизъявления волеизъявлениями, см:, например, § 105, абз. 2: «волеизъявление^ сделанное в бессознательном состоянии».
13 Это, однако, не означает, что требуется особая деятельность по принятию; напротив, достаточно, чтобы волеизъявление дошло до адресата (подробности — ниже, § 149). Относительно волеизъявлений, только «нуждающихся в отсылке», например, § 149, предл. 2; указания у Oertmann, § 130, 6с.
14 Если это в настоящее время п оспаривается (см. выше, прям. 7), то все-таки едва лп можно сомневаться в том, что закон рассматривает волеизъявление, «которое должно быть сделано по отношению к другому лицу», как особую категорию волеизъявлений, см. г в частности, §130, 122, 123, абз. 2; § 143, абз. 2 в сравнении с абз. 3;.§ 146, 151. Различие между волеизъявлениями, нуждающимися в получении и не нуждающимися, весьма важно для учения о совершении, оспаривании и толковании волеизъявлений (см. ниже, §149, 190 Ш, 192 П, 1, 2; 193 I, 1, 2).
“ Также п Протоколы, I, стр. 71, называют ошибочным представление, что в этих случаях административное учреждение функционирует наравне с заинтересованным получателем волеизъявления.
*
116
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
иубличноправового характера, все равно, исходят ли они.от органов, публичной власти (судебные решения, наложение ареста, запрещения, объявления совершеннолетними, другие акты о предоставлении льгот, назначение опеки и т. д.), или же и от частных лиц, ио касающиеся публичных дел (использование избирательного политического права, принятие официальной должности).
Б. Д р у г и е составные части сделки.
Многие юридические сделки состоят только из одного волеизъявления 1Si> в вышеизложенном смысле (таковы, например, публичный вызов, назначение наследника, предупреждение о прекращении договора) или из нескольких волеизъявлений, нередко объединяемых под именем совокупного волеизъявления (например, купля-продажа, наем, договор товарищества). Другие сделки имеют наряду с волеизъявлениями еще иные составные части, которые могут иметь не только фактический, но и юридический характер.
1. В частности, для совершения .ряда сделок требуется наряду с одним или несколькими волеизъявлениями еще осуществление правового результата (предварительное действие), который затем в связи с волеизъявлением вызывает желаемый (окончательный) результат. Наилучшее название для таких сделок — реальные сделки 1в. •
Так,.для действительности платежа требуется, кроме воли сторон, направленной на прекращение обязательства посредством исполнения, еще реальный элемент — удовлетворение интереса кредитора, составляющего содержание обязательства, т' е., например, при денежных долгахпереход на кредитора нрава собственности па денежную сумму, составляющую предмет долга. ‘
Для займа требуется переход собственности на заменимые вещи и волеизъявление контрагентов, что получатель обязуется вернуть то же количество таких же вещей.
Для приобретения -движимой вещи посредством передачи требуется, помимо волеизъявлений сторон, направленных на переход права собственности, приобретение владения (получение фактического господства над вещью) со стороны приобретателя.
Дарение предполагает, помимо соглашения о безвозмездности предоставления, еще реальный элемент — увеличение имущества на стороне одаряемого за счет дарителя.
а) Не требуется, чтобы при реальных сделках реальный момент наступал одновременно с волеизъявлениями; он может предшествовать им или,
Относительно различия менаду самостоятельными, несамостоятельными и зависимыми волеизъявлениями см, указания у Oertmann, Vorbem. 10 zum 3 ЛЬзсЬи.
10 Выставлена и подробнее обоснована категория реальных сделок у Enneccerus, Kecbtsgeschaft, S. 489, 512. С ним согласен, менаду прочим, Regelsberger, I, § 155, 8. 442; 'I’uhr, II, § 50 И 2. Напрашивается мысль, что в качестве составной части реальной сделки следует рассматривать не предварительное действие, а Сделку, се обосновывающую; -однако, помимо других оснований, это недопустимо у;кс потому, что предварительное действие необязательно должно покоиться па сделке. Заем, платеж, дарение действительны, хотя бы получатель стал собственником денег ле посредством передачи, а в результате приобретения по давности или смешения или добросовестно потребил вещи (конечно, тут Sier сделки). Подробности см. у Enneaxrus, op. Bit., S. 509.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
.117
наоборот, следовать за волеизъявлениями. Так, стороны могут договориться, что уже имевшее место предоставление должно считаться' платежом, или передачей валюты займа, пли дарением; что имеющим последовать предоставлением устанавливается платеж, заем, дарение 17 *.
б) Реальный момент не должен наступить обязательно между т~ми же лицами, которые совершают пли принимают волеизъявления. А по сот, леиию с Б может уплатить ему, предоставить ему заем, совершить дарение посредством исполнения, произведенного В—Б (по приказу А), или щ-
ством исполнения со стороны В—Г (кредитору Б) 1в, а в йослодпем ри.. ус В и Г могут даже не знать, что дело идет о платеже долга, установлении займа, дарении между' А и Б 19.
в) Посредством того ;г,е реального элемента могут иногда быть заключены различные реальные сделки — в связи с волеизъявлениями различных лип. например два платежа: Б, должник лица А, дает приказ своему должнику В — совершить платеж лицу А, или платеж долга и дарение: Б даст прика:: своему должнику В исполнить А, а с последним Б договаривается, что гумма, поступающая к нему от В, будет ему подарена 20.
2. Далее, при заключении некоторых сделок требуется участие государственного органа 21; так, передача права собственности на земельный участок предполагает участие бюро поземельных книг (запись в поземельную книгу), заключение брака предполагает-участие сотрудника учреждения, ведающего составлением и регистрацией актов гражданского состояния, совершение воинского завещания иногда требует участия советника военного суда или офицеров 22 *.
3. Было бы, однако, неправильно рассматривать все и каждую предпосылку действительности сделки какчасть фактического состава этой сделки22j.
17 Ср. в отношении римского права в особенности L. 16 1. f. D. de solut. 46, 3(7); L. 77, § 6 D. de leg. II, а для истолковании отих и других мест — Enneccerus, Rechtsge-schaft, 8. 514 If. В обоих упомянутых в тексте случаях, однако, сделка является завершенной только тогда, если имеются налицо как волеизъявления, так if реальный элемент. Это имеет силу п в отношении дарения; ибо соглашение о том, что ожидаемый в будущем платеж (если он последует) должен быть дарением, не должно смешивать с обещанием дарения.
111 Другие примеры, а равно ссылки па источники римского права: Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 504 И. •
” Следовательно, нет представительства при платеже, дарении, предоставлении займа.
20 Другие примеры с обосновывающими их теистами из римского права — у Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 507 ff.
sr Называть также и эти сделки реальными, как это иногда делается за последнее время, пе представляется мне удачным пи терминологически, ни по существу.
22 По общему правилу эти требования рассматриваются только при обсуждении формы волеизъявлений, и это можно даже признать правильным ввиду тесной связи этого вопроса с формох! Только нельзя упускать из виду, что все-таки имеет место и самостоятельное участие учреждений или лиц, свидетельствующих документы. То, что судья, ведающий поземельными книгами, делает в эту книгу запись или чиновник учреждения, ведающего составлением и регистрацией актов гражданского состояния ирхшимает заявления лиц, вступающих в брак, судья или нотариус составляет протокол, это — должностное действие, а пе только форма действия частного лица. Уже поэтому неточно определять сделку просто, как выражение частной воли. Это фактический состав, содержащий, во всяком случае, частное волеизъявление, по нередко ехце и другие составите части.
2’а Ср. выше, § 127 П.
118
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Так, например, сила многих сделок зависит от согласия третьих лих!, а между тем это согласие не рассматривается как составная часть сделки (см. ниже, § 191). Далее, завещание получает силу только с момента смерти завещателя, одиако же никто не-назовет смерть частью этой сделки. Таким образом, сделкой мы называем только тот (содержащий волеизъявление) фактический состав, который рассматривается правопорядком как основание правовых последствий (указанных в качестве желаемых действующим лицом). То, что с точки зрения правопорядка, пе обосновывает правовых последствий, а только пх обусловливает, не считается составной частью сделки, а только условном ее силы, и если этоусловие во времени следует за заключением сделки, его обозначают как condicio juris (условие права) 23. Из изложенного видно также, как неправильно было бы из понятия сделки делать вывод, что ее сила во времени должна совпадать с заключением сделки. Такой принцип одновременности, правда, имел силу в древнеримском праве в отношении сделок между живыми 24 2 (в отношении завещаний это не применялось даже тогда), ио уже в классическом нраве этот принцип неоднократно нарушался (заклад будущих вещей плп вещей, которые еше только должны были быть приобретены ит. д.), ев Г.У. отпал окончательно.
В. Санкция со стороны правопорядка.
Юридическая сделка, т. е. действительная юридическая сделка, имеется только тогда, когда право в самом деле связывает с ней те правовые последствия, на установление которых направлено волеизъявление. Если по какой-нибудь причине сделке в такой юридической силе окончательно отказано, то по терминологии общегерманского (пандектного) права она называется ничтожной. Г. У., напротив, называет сделку ничтожной только в определенных случаях, а именно: если она недействительна вследствие недееспособности или отсутствия сознания у лица, совершающего сделку, вследствие отсутствия воли, несоблюдения формы, ввиду запрещенного, безнравственного или вообще не одобряемого правом содержания, наконец вследствие невозможности исполнения. Во всех прочих случаях Г. У. называет недействительной сделку, которой оно окончательно отказывает в соответствующем ее содержанию правовом действии 23. Эта окончательная, заранее предрешенная «недействительность» рассматривается в траве совершенно по тем же нормам, как и ничтожность, и есть, следова
” Имеется ли налицо простое условиедействптйльности илисоставная часть сделки, можно установить только применительно к отдельным условиям действительности и отдельным видам сделок. Требования, выдвинутые по воле сторон, по общему правилу (пе всегда) следует считать составными частями сделки.
“ См. Jhering, Geist des rom. Hechts, III, S. 143 ff.; Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 219, 240 ft. . '
2S Таи, например, «недействительна», по § 111, преди. 1, односторонняя сделка, не направленная исключительно к выгоде (например, предупреждение о прекращении договора), которую малолетний совершает без согласия своего законного представителя. § 388 объявляет недействительным заявление о зачете, если оно сделано под условием или с назначением срока; равным образом заявление о переходе права собственности на недвижимость по § 925, принятие или отказ от наследства, сели они ограничиваются частью наследства,^ 1950.
/ .
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
119
тельно, ничтожность, и можно пожалеть, что там, где она имеет место, не всегда употребляют выражение «ничтожность» 26.
Как уже показывают выражения «ничтожная» или «недействительная» юридическая сделка, употребление термина «юридическая сделка» не всегда позволяет с уверенностью сделать заключение- о том, что действительно имеется фактический состав, обосновывающий желаемое последствие; наоборот, нередко называют юридической сделкой внешний акт совершения сделки независимо от ее действительности 27.
’ III. Нередко частные сделки содержатся в процессуальном действии, т. е. в действии, которое служит для возбуждения, ведения или завершения процесса. Так,, судебная мировая сделка, 'заканчивающая судебный спор, вместе с тем разрешает спорное правоотношение; иск может представлять собой одновременно предупреждение о прекращении отношения пли оспаривание; также могут в процессе последовать зачет, отступление от договора, отмена, уменьшение, расторжение, признание, отречение, осуществление права выбора 28. Такие действия имеют тогда двоякий характер. С одной стороны, это частные сделки, подчиняющиеся в отношении.их граждапскопра-вовых последствий вообще нормам гражданского права 29; с другой стороны, это,— процессуальные действии и поэтому, поскольку далее дело идет об их процессуальных последствиях, должны обсуждаться по процессуальному праву7 29а.
1. В соответствии с этим их гражданскоправовое действие, поскольку не имелось в виду противоположное, по зависит от того, что опи станут действительными и останутся таковыми в качестве процессуальных действий30 * * * * 35. Гражданскоправовое последствие, например зачета или оспаривания, -может наступить немедленно, хотя заявление сделано в подготовительном цисьмен-
“• Hdlder (Komm., S. 240) полагает, что волеизъявление но смыслу закона недействительно, если оно пе имеет юридического значения, а ничтожно, когда исключена даже возможность будущего юридического значения. Одпако последнее часто наступает даже тогда, когда закон говорит о недействительности, см. предыдущее примечание. Противоположного мнения держится Leonhard (S. 433), полагающий, что под недействительными сделками нужно понимать сделки, неспособные к конверсии и нс допускающие подтверждения, в то время как ничтожная сделка допускает конверсию и подтверждение.
27 Указанием на это двоякое значение устраняются многие бесплодные споры, и
прежде всего относительно того, является ли ничтожная сделка юридической сделкой.
В. первом смысле — пет, во втором — да; юридически она не существует, ио внешний ант
совершения имеется. Впрочем, оспаривали и то (как почти все в этом учении), что слово
«юридическая сделка» может обозначать совокупность последствий сделки. По что же мы
разумеем, когда говорим об «отмене договора»? Факт заключения договора ведь нельзя сделать иепроисшедшим; отменяется лишь совокупность последствий.
“ См. Walsmann, Ziv. А., 102, S. 1 ff., в особенности S. 122 ff.; Hellwig, ProzeBhand-
lung u./Rechtsgeschaft, Festg. f. Gierke, 1910; Stein — Jonas, ZPO, zum 128, IV (в прим.
35 указана дальнейшая литература); Planch. — Flad, Vorbem. zum 3 Absclmitt, I, 4; J. Goldschmidt, ProzeB als Rechtslage, 1925, S. 133 ff., 362 ff.
” Таково и господствующее мнение. Другого взгляда Kohler, Z. ’f. Ziv. Pr., 26, S. 17 ff.; Schneider, ibid., 31, S. 275 ff.
. ' *’a Ср. к этому RGE, 118, S. 176 (там же указана литература).
’° Другого мнения Kohler, op. cit.; Schneider, op. cit., 31, S. 283; Hellwig, Walsmann, которые настаивают на том, что в этих случаях применяются исключительно процессуальные положения. В указанном в тексте смысле RGE, 63, S. 412; 53, S. 149; 57, S. 362; .Slain, vor § 128, VI, 3; Planck — Flad, Vorbem. zuin 3. Absclm., I 4a; Tuhr, II, § 50, S. 158.
120
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
пом документе, т. с. отце пет действительного процессуального действия31; п это последствие может сохранить силу, хотя процессуальное действие дел -ствительпым образом отменено или потеряло значение, например ввиду окончания процесса .без вынесения решения.
2. Вопрос о псдействительности пли оспоримости вследствие недостатка воли подлежит решению по гражданскому праву в отношении граждавскопра-вовых последствий. Однако, если тем временем было вынесено решение, его можно устранить, разумеется, только в порядке процессуального права (обжалование, производство об отмене, иск о реституции).
3. Что касается формы волеизъявления, то следует, напротив, вообще считать достаточным и для граяедапскоправовых последствий соблюдение формы, предписанной для процессуального действия, если только дело идет не о таких волеизъявлениях, которые, как, например, заключение брака и передача нрава па земельный участок, могут быть совершены исключительно перед иным государственным органом 32,
2. ОСНОВНЫЕ ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКИХ СДЕЛОК
§ 137. Односторонние юридические сделки и договоры.
Savigny, III, § 40, 41; Regelsberger, § 149; Planck, Vorbem. zum Abschn. Ill, Tit. 3; Holder, zu § 131; Tuhr, § 53; Demogue, 1, No 16 ff., 22iff. О естествснноправовой конструкции договора см. § 861 ABGB; Ehrenzweig, § 313. .
Юридические сделки — ото или односторонние сделки,, или договоры.
I. Односторонняя сделка содержит волеизъявление только одной стороны. Примеры: завещание, публичный - вызов,' предупреждение о прекращении договора, оспаривание, завладение вещью, отказ от обладания вещью В этой категории также речь идет прежде всего о сделках, с помощью которых осуществляются так называемые Gestaltungsrechte (права на установление или изменение права, полутом I, § 66 I 3).
II. Двусторонние сделки или договоры содержат соответствен-, ные взаимные волеизъявления двух или нескольких сторон *.
1. В существе договора лежит:
а) то, что противостоят друг другу две (пли несколько) стороны, которые стремятся вызвать к жизни правовые последствия в отно- 31 * 33
31 Должна быть выпажена воля к немедленному зачету или оспариванию, а не только
оповещение о будущем зачете или оспаривании (в устных переговорах). Если оспаривание может последовать только посредством иска (иск об оспаривании), то действие оспаривания, естественно, зависит от действительного предъявления иска...
33 RGE, 64, § 85, см. шике, § 145 II 1. Kretschmar (Dogm. J., 69, S. 235) считает также и заявления об уступке нрава на землю посредством судебной мировой сделки по форме правильными.
§ 137. 1 Предложение и принятие не являются особыми односторонними сделками. Их надо рассматривать только как составные части юридической сделки — договора. См. Tuhr, II, 1, S. 224 If. Об односторонних сделках в новейших кодификациях — Schwarz, Arch. f. RWphil., 16, S. 551. В основном также Demogue, I, No 18 ff.; Planiol—Ripert. VI, No 8 suiv.
* См. Вводные замечания редакторов к данному разделу, а также предисловие редакторов к 1 полутому.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
1.21
шении друг друга, или представляемых ими лиц, или лиц, в интересах которых они действуют 2; ,
б) взаимное изъявление одной стороной другой соответствующей воли. Договор (действительный) предполагает соответствие-волеизъявлений, основанное на согласованности воли обеих сторон. Первое по времени изъявление воли заключить договор ^называется предложением договора, или оффертой, последующее-волеизъявление — принятием, или акцептом. Из общего правила, что принятие также должно быть выражено по адресу другой стороны, т. е. офферента, допускаются важные исключения, § 151 г 152, о которых будет итти речь в учении о заключении договоров (ниже, § 153).
в) фактический состав договора (как и всякой вообще юридической сделки) может включать наряду с волеизъявлениями сторон еще другие элементы (например, совершение какоРо-пчбудь. действия или участие государственного органа, см. выше, § 136 Б).
2. Договоры имеются во всех областях гражданского права 3: вещные договоры (передача права собственности посредством соглашения и передачи вещи пли посредством заявления в бюро поземельных книг и записи в поземельную книгу), семейноправовые' (заключение брака, усыновление), договоры наследственного права. Но особенно важное значение имеют обязательственные договоры 4.
Г. У. но употребляет термина «вещный договор». Но в нем-часто встречается выражение «соглашение» (Einigung). Соглашение состоит из совпадающих взаимных волеизъявлений сторон; но оно само по себе не приводит к желательным для сторон правовым последствиям; к нему должны еще присоединиться: при отчуждении или обременении правами движимых вещей — передача, при отчуждении или обременении недвижимостей — запись, в поземельную книгу 5. Следовательно, соглашение само по себе-
2 А обещает Б исполнение не самому Б, или представляемому им лицу, плп третьему лицу, в интересах которого Б заключал договор (договор в пользу третьих лиц). Л по договору о наследовании с Б назначает наследником самого Б или третье лицо, им представляемое или в интересах которого Б действует. Л передает право собственности самому Б или представляемому им третьему лицу.
3 О публичноправовых договорах: Apelt, Der verwaltungsrechtliehe Vertrag, 1920. См. также Burckhardt, Festgabe £. Schweizer. Bundesgericht, 1924, S. 1.
* Французское право называет их contrats в противоположность более широкому понятию convention (С. с., art. 1101). В английском праве отличают agreement от contract, как искового обязательственноправового договора. Вещный договор именуется conveyance (такова передача собственности на основе купли-продан®). О Norinenvertrtiige см, Hueck, Dogm. J., 73, S. 33; также Demogue, II, No 891 И.; Ehrenzweig, § 313, VII; о договорах присоединения (adhesion) Colin — Capilant, II, p. 258,'§ 313 VII, Demogue, II. No 616 If.
5 См. в отношении движимых вещей § 929, 1032, 1205; в отношении недвижимостей — § 873, 925. Передача может быть заменена brevi m.niu traditto (передача короткой рукой), constitutum possessorium (установление владения) пли уступкой виндикации, Wo!//,. Sachenrecht, § 38 11 и 66 I 4.
t
122
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
не является ни договором, ни вообще юридической сделкой 6. Полный фактический состав, который мы называем юридической •сделкой или договором, слагается в этом случае из соглашения и передачи (или записи в поземельную книгу). Соглашение — ' только часть договора 7.
3. С договорами пе следует смешивать так называемые совместные акты, например предупреждение о прекращении договора со •стороны двух нанимателей, совместно заключивших договор найма ; осуществление права выбора со стороны нескольких лиц, имеющих такое право; учредительская сделка нескольких учредителей. •Здесь пет обмена соответственными взаимными волеизъявлениями между различными сторонами, но совершаются параллельные волеизъявления или одна и та же сторона, представленная не--сколькими лицами, совершает общее волеизъявление 8.
4, Равным образом нужно отграничивать от договоров постановления в, например обществ, товариществ, правлений обществ или учреждений; в этих -случаях образуется посредством параллельных волеизъявлений — чаще всего большинства присутствующих — единое связующее содержание воли. Но это содержание воля считается волей объединения и действует только как таковая, а не как воля лиц, участвовавших в постановлении. Оно порождает правоотношения внутри объединения. Сделки не могут'быть заключены через постановление, по только через посредство органов или.представителей (эвентуально па основе постановления).
§ 138. Другие подразделения и виды юридических сделок. I. Различают сделки между живыми и сделки на случай смерти.
1. Сделки на случай смерти должны регулировать правоотношения н переход имущества после смерти субъекта сделки или -одного из субъектов сделки; поэтому они становятся действительными лишь со смертью субъекта сделки и только в том случае, если.
• Согласен с этим Wolff, op. cit.; Tuhr, II, 1, S. 221. Anm. 107. Сказанное сохраняет значение также в тех случаях, в которых соглашение уже связывает (§ 873, II), т. е. односторонняя отмена исключена; ибо это действие соглашения не есть дейртвие сделки (которая указана в волеизъявлениях как желаегиая). Желаемое последствие сделки — только переход или возникновение вещного права, а одно только соглашение к нему в этом случае не приводит.
’ Вопрос, распространяются ли все нормы о договорах на вещный договор, возникающий из соглашения и передачи и, соответственно, внесения в поземельную книгу, или же нужно для него допустить отступления ввиду вещных последствий или йвиду особых составных частей вещного договора, может быть рассмотрен только и вещном праве; там и литература, см. Wolff, Sachenrecht, § 38, Anm.
• См. Kuntze, Leipz. Festschr. f. Miiller, 1892. S. 27 If.; Regelsberger, I, § 148 I; Eltz-bacher, S. 169 ff.; Ruth, Z. f. HR, 88, S. 477. Конечно, и каждое из двух волеизъявлений, образующих договор, может составить совместный акт нескольких лиц, например выражение воли нескольких сособственников может установить сервитут на общий участок. Относительно соглашения и совместного акта как. источника автономного права см. полутом 1, § 40 III. Не совместный акт, а договор представляет учреждение общества, см. полутом 1, § 99, II.
‘ См.. Tuhr, I, S. 514; II, 1, S. 232; Ruth, Z. f. HR, 88, S. 477, 487 ft.; Hitch, Festschr. I. Gierke, 1911, S. 319,-
юридические сделки
123
лицо, в пользу которого совершена сделка, переживает субъекта сделки. Эти сделки бывают или односторонними распоряжениями последней воли (назначение наследника по завещанию) или договорами (договор о назначении наследника). Равным образом и весь акт завещания в целом, содержащий ряд назначений наследников, отказов, назначение опекунов и исполнителей завещания, а также договор о наследовании мы называем юридической сделкой или, точнее, совокупной юридической сделкой. Сделки на случай смерти в основном требуют соблюдения формы. 13 этих случаях следует с внутренней волей лица, сделавшего волеизъявление, считаться больше, чем при оборотных сделках.
2. Сделками между живыми признаются все остальные сделки, хотя бы они были, быть может, заключены в ожидании смерти.
II. В зависимости от правовых последствий, па которые направлена сделка, можно различать сделки семейноправовые (заключение брака, усыновление) и имуществешюправовые, а последние, в свою очередь, распадаются на обязательственные, вещные и наследствепноправовые.
. III. Сделки, посредством которых одно лицо обогащает имущество другого лица, называются предоставлениями. Так, предоставление может заключаться, например, в передаче права собственности, в перенесении или установлении других вещных прав, в' передаче права требования, в установлении обязательства в пользу другого лица, в освобождении от долга, в прекращении вещного права, установленного на вещь другого лица, в предупреждении уменьшения имущества другого лица.
Предоставление может быть осуществлено также посредственно, путем сделки с третьим лицом (платеж или принятие па себя долга другого лица, договор в пользу третьих лиц). Предоставлением может быть также действие, не составляющее юридической сделки (соединение вещи с вещью другого лица, так что она становится ее существенной составной частью). Но сделки о предоставлении все же занимают первое место, и потому их принято называть просто предоставлениями (как это сделано выше).
IV. Предоставления в большинстве случаев возмездны т. е. они,дают известную выгоду за вознаграждение, т. е. за предшествующее, одновременное или последующее удовлетворение, которое должно по воле сторон составить эквивалент предоставления (купля-продажа, наем имущества, наем услуг, процентный заем)2.
§ 138. 1 Oertmann, Entgeltliche GescMfte, 1912; Наутапп, Dogm. J., 56, S. 86 ft.; iieoiscZi, Das Wcsen der uneutgeitlichcn Zuwendung, 1927; Planiol — Ripert, VI, No 37 suiv.; подробности — т. II, § 120 сл.
! См. также RGE, 127, S. 25. He требуется, чтобы это предоставление составляло предмет долга; оно может служить также для установления (одностороннего) обязательственного отношения (процентный заем). Оно может, далее, составлять содержание условия или соглашении о цели: я обещаю тебе 10 000, если ты предоставишь мне земельный участок; я обешаю тебе 10 000 в качестве приданого, т. е. в качестве взноса для покрытия Семейных расходов, которые ты принимаешь на себя или которые ты уже принял, см. т. II, § 120 I За и Oertmann, op. cit., S. 15 ff.
124
, СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Не требуется при этом, чтобы этот эквивалент был — объективно или лишь по мнению сторон — равен предоставленной выгоде; достаточно, чтобы он по воле сторон выравнивал предоставление, т. е. был бы вознаграждением за него. Купля-продажа остается возмездной сделкой и тогда, если по ошибке или даже сознательно, по нужде, вещь продана дешевле своей настоящей стоимости 3. Противоположность составляют безвозмездные сделки (дарение, отказ, беспроцентный заем). Сделка остается безвозмездной и тогда, когда приобретателя обязывают не к встречному исполнению, а только к возложению (т. II, § 125).
V. Подвид возмездных сделок составляют так называемые сделки о долевом участии 4, т. е. договоры, посредством которых одно лицо обещает другому известные предоставления (Leistnngen) за определенную долю в доходах, которые рассчитывает получить второе лицо; например, сдача в аренду земельного участка за определенную долю урожая, имеющего поступить с этого участка (colonia partiaria, долевая аренда); обещание услуг в торговом деле за проценты (долю) с прибыли или с оборота (так называе- мые «заинтересованные» в деле служащие, commis interesses);. передача книготорговцу-издателю права издания за известную долю в доходе от издания.
VI. О сделках обязательственных и распорядительных уже была речь выше, § 134.
§ 139. Абстрактные, каузальные, фидуциарные сделки.
I. А б с т р а к т и ы е и каузальные сделки.
Bahr, Die Ancrkcnnung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl., 1894, § 3—8; Schlofimann, Zur Lchrevon der causa, 1868; Lotmar, ijher causa im roin. Recht, 1875; Karlova, Rechts-geschiift, 1877, § 28; Lcnel, Ziv. A., 74, S.230 ff.; 79, S.62 ff.; Jung, Bereichcrungsanspriichc, 1902; Klingmiiller, Der Begriff des Rechtsgruijdes, 1903; Neumann, Gruchot, 45, S. 503 ff.; Stampe, 'L. i. HR, 55, S. 387 ff.; Kausalproblem, 1904; Wertbewegungslehre, I, 1912; Tuhr, Zur Lehre v. d. abstrakten Sehuldvertriigen, 1903; Aug. Tell, § 72, 73; Ziv. A., 120, S. 1; Rump], Ziv. A., 117, S. 315; Marcuse, Gruchot, 66, S. 159; Neubecher, Burg. A., 22, S. 34 ff.; M. Rilmclin, Ziv. A., 97, S. 211; 98, S. 152; Klingmiiller, Z. f. HR, 58, S. 152; Briitt, Die abstrakte Forderung, 1908; Degenholb, Dogni. J., 56, S. 183ff.; Oertmann, Geschiiftsgrundlage, 1921; LUten, Arch. f. RWplilI., 16, S. 493; II. Lehmann, 8. 138 ff.; Breyhan, Abstrakte-Ubereignung und Parteiwille in der Rcclrtssprechung, 1929.' Сравнительное правоведение; Locher, Rvgl. I1WB, I, S. 614 ff.; Aeuer, Rhein Z., 1925, S. 9; Elirenzweig, I, § 56; Capi-tant, De la cause des obligations, 3-me ed., 1927. '
1. Некоторые волеизъявления имеют только одну цель — вызвать правовые последствия, на непосредственное возникновение которых эти волеизъявления направлены; например усыно
3 Но если вещь продана с целью дарения нише своей цены, ото не настоящая возмездная сделка (а сделка, соединелиая с дарением), negotium mixtum, об этом т. II, § 124' (cum donatione). • ' ,
4 Crome, Die Partiarischen GescMfte, 1897; Knohc, Recht der Gesellschaft, 1901, S. 12 ff.; Caroselli, L’assoclazionc in participazione, 1930; Silbersclanidt, Z. f. HR, 96„ S. 267 If.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
125
вление ребенка, чтобы иметь детей; вступление в брак, чтобы установить супружеские отношения.
2. Иначе обстоит дело при предоставлениях, т. е. таких волеизъявлениях, посредством которых обогащается имущество другого лица. Предоставления совершаются не ради их самих, по для того, чтобы с помощью их косвенно вызвать к жизни еще друцрй правовой результат, который (в соответствии с правопорядком) может быть достигнут этим путем (или который представляется таким путем достижимым). Например, передают в собственность вещь для того, чтобы этим исполнить обязанность или чтобы доставить получателю безвозмездное обогащение; обещают предоставление (например, доведшую сумму), чтобы этим обязать другого к ветречному предоставлению (например, к поставке товара). Намерение, направленное на косвенный (посредственный) правовой результат предоставления, мы называем его каузой (в субъективном смысле) т. е. правовой целью предоставления, а таи как намерение достигнуть цели составляет вместе с тем побудительную причину предоставления, его можно назвать -также правовым основанием * 2.
3. Но правопорядок по общему правилу приводит к этому имевшемуся в виду посредственному правовому результату, только (не говоря о других предположениях) если имеется соглашение вызвать наступление подобного результата. Поэтому по общему правилу требуется (что почти все упускают из виду) соглашение о цели3, которое обычно принято обозначать как causa 4. При предоставлениях посредством односторонней сделки назначение цели может последовать также односторонне — так, при совершении учредительского акта, при публичном вызове, исполнении в тех случаях, когда пе требуется заявления о принятии (т. II, § 60 I 2, 3).
§ 139. 1 Этим выражением можно обозначить намерение предоставителя, направленное на правовой результат, пли намерение того, кому делается предоставление, или то и другое вместе, если оба имеют одно и то же намерение.
2 Кауза в субъективном смысле есть, следовательно, в то же время мотив воли к предоставлению, ло отличается от других (только фактических) мотивов тем, что она сама в свою очередь предоставляет волю совершить сделку, т. е. волю, направленную на правовые последствия (посредственные правовые последствия предоставления).
3 С этим согласен T'uhr, II, 1, S. 81.
* Поскольку с юридической точки зрения ио общему правилу принимается во внимание только это соглашение о цели, то выражение «кауза» (без дополнения) по возможности должно быть ограничено этим значением. Впрочем, и само правоотношение, к которому относится соглашение о цели (например, долг из купли-продажи, который должен быть обеспечен или обновлен), даже само основание возникновения,этого правоотношения (купля-продажа) нередко для краткости называют ташке «кауза». По в данном случае перед нами только сокращенный и неточный способ выражения, как это вытекает ужо из того, что кауза бывает ведь пе такой, а совсем другой, когда обязательство купли-продажи должно быть обе,сиечеио или оплачено, обновлено, подтверждено или 'изменено (см. также ниже, прим. 5).
s
126 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
4. Обычно различают causa doiiandi (цель дарения,- предоставление должно привести к безвозмездному обогащению), causa credendi (предоставление должно обязать другого к предоставлению), causa solvendi (предоставление, должно погасить долг); но мыслимы и другие основания, например causa novandi (обновление обязательства), dotis constitueridae (установление приданого), condicionis implendae (исполнение условия).
5. Соглашение о causa может с точки зрения правопорядка находиться в различном отношении к сделке, содержащей предоставление:
а) Оно может составлять часть содержащей предоставление сделки, в частности'— часть договора. Это естественно и нормально, так как предоставление делается ради достижения поставленной цели. Если это так, то мы называем сделку каузальной. Почти все обязательственные договоры общегерманского -(пандектного) права и Г. У. каузальны. Поскольку в каузальной сделке causa (соглашение о causa) есть составная часть сделки, должны быть налицо в отношении causa все установленные для сделок элементы. Тем самым предоставление во всех этих случаях поставлено в зависит мосты от causa. Если соглашение относительно causa Направлено на что-нибудь невозможное, безнравственное илй недозволенное или если стороны не достигли соглашения в отношении сацза, каузальная сделка ничтожна; например, обещание денежной суммы, из безнравственного основания или обещание денежной суммы, при котором обещающий имеет в виду заем, а другая сторона — дарение. •
б) При некоторых предоставлениях, однако, соглашение о causa не относится к содержанию сделки. Изъявление воли о предоставлении само по себе (а при договорах — и его принятие) образует содержание сделки без causa. Сделка отделена, абстрагирована от соглашения, от causa, это абстрактная сделка. Такое разделение того, что экономически связано, само по себе представляется искусственным. Тем не менее абстрактные сделки встречаются очень часто, так как они способствуют ясности и прочности правовых результатов сделки; поэтому права, основанные на таких сделках, более пригодны в гражданском обороте 5.
5 Stamps (Z. f. HR, 55, S. 397 ff.) считает понятие causa (а вместе с тем понятие каузальной и абстрактной сделки) преодоленным в результате правового развития. В связи с указанной в прим. 4 неточностью выражения он хочет заменить понятие causa понятием, основной сделки. Под этим термином он понимает постановление сторон относительно' способа и предмета обращения имущества (например, договор купли-продажи). Про-тивопфтояшость этой основной сделки составляют вспомогательные сделки, которые служат только для видоизменения нормальных последствий основной сделки или для их. обеспечения пли полного проведения. Это же, хотя и не безусловно, признает и Riimelin, (Ziv. А., 97, S. 218). Я не думаю, чтобы это воззрение было способно внести ясность в по-, питие causa или в сущность абстрактных сделок. Надо принять в соображение: 1. Не каждая абстрактная сделка покоится па основной сделке (обещание, долга, по обязатель-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
127 '
Как по-общего рмапскому (пандектному) нраву, так и но Г.У. абстрактными являются в особенности распорядительные сделки, содержащие предоставление; таковы главным образом передача права собственности 0 и другие-договоры об установлении, прекращении или передаче вещных прав; далее, передача обязательственных прав, принятие долга, сложение (прощение)-долга, некоторые немногочисленные обязательственные сделки, именно? абстрактное обещание долга, признание долга, выдача цепных бумаг па предъявителя,-вексель и некоторые письменные сделки, относящиеся к торговому обороту. Эти сделки, например передача, стало быть, действительны, даже если каждая сторона имела в виду различную каузу или если пауза невозможна, безнравственна или запрещена. Желаемый имущественный результат, следовательно, наступает, но он, конечно, часто может быть уничтожен при помощи иска из неосновательного обогащения или парализован с помощью-возражения 06.
С точки зрения положительного права абстрактная природа распорядительных сделок ясна, во-первых, из того, что в числе необходимых для них элементов кауза пе названа (например, в § 929 только соглашение и передача),, во-вторых, пз существования норм о неосновательном обогащении, главная
ству из деликта или из .неосновательного обогащения). 2. Пе всякая вспомогательная сделка абстрактна (поручительство, установление залога). 3. Возможны ташке вспомогательные сделки для проведения вспомогательных сделок (поручительство за обещание платежа, обратное поручительство). 4. Даже если вспомогательная сделка относится к основной сделке, не сама основная сделка — causa, по решение сторон о том, какое действие должна получить вспомогательная сделка па возникающие из основной сделки права, напрпмер, должны ли они прекратиться через это пли быть обеспечены или изменены. Основная сделка (точнее —• созданное ею правоотношение) есть, следовательно, только-объект, па который стороны стремится воздействовать при помощи вспомогательной сделки посредством целепазначенпя (causa поручительства — не купля-продажа п не обпза- -тельство из нее, но соглашение о том, чтобы посредством обещания ислолпишя было обеспечено обязательство из купли-продажи). 5. Зависимость от основной сделки при от-, дельных вспомогательных сделках так в норне различна (стоит только вспомнить о передаче права собственности, цессии, векселе, обещании долга, поручительстве), что общее понятие вспомогательной сделки едва ли может иметь юридическое значение. См. также Klingmilller, Z. f. НИ, 58, S. 157 ff.; Oertmann (op. cit. S. 4 If.) не без основания различает хозяйственные сделки и специфические юридические сделки. В австрийском праве проводится различие между «способом приобретения» и «титулом» (см. ниже, прим. Об).
’ Это, впрочем, оспаривает в отношении пандектного права главным образом Strohal (Dogm, J., 27, S. 335 ff.), ио почти исключительно из таких примеров, в которых (что, конечно, возможно) достижение посредственного правового результата поставлено в качестве условия.
•» См. подробнее ниже, § 178.
Значительные отклонения от этого и праве других стран см. выше, § 139. По-австрийскому праву вещная приобретательная сделка переносит по общему правилу право-только тогда, если в ее основании лежит в качестве «титула» действительная хозяйственная .сделка, § 423 сл., Австр. гр. улож.; Ehrenzweig, § 56. По швейцарскому праву вещные сделки относительно недвижимостей каузальны, сложение долга п цессия абстрактны, также и передача права иа недвижимости (впрочем, последний взгляд оспаривается). По французской и другим романским системам права (а ташке широко — по-английскому праву) в принципе право собственности переходит уже при заключении обязательственного договора (см. С. с., art. 7t 1, 1138, 1583). Относительно cause французского права (С. с., art. 1131—1133); Capitant, De la cause des obligations, 3-me6d., 1927; Colin—Capitant, II, p. 289 suiv.; Planiol — Bipert, VI, No 249 ff. По англо-американскому праву различаются договоры за печатями (deed) ц неформальные. Последние действительны только-тогда, если они имеют достаточное основание (consideration), т. е. если условлено какое-то коитрпредоетавлеппе (quid pro quo). Подробности у Stephen, III, ch. 4; Schirrmeister— Prochownik, § 203 ff.; Pollock, Principles of contract, ch, IV.
128
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
задача которых заключается в том, чтобы обязатольствеипоправовым путем лырашшть наступившее в силу правового результата перемещение цопяо-•стей. Одпако нужно обратить внимание на следующее:
аа) Стороны могут (исключение: передача прана собственности на недвижимости, § 925) сделать действительность соглашения относительно causa условием (точное: condicio in praesens collata, условием, относящимся к на-•стоящему времени) действительности распорядительной сделки6».
об) Каузальная и служащая исполнению распорядительная сделка могут иногда быть так между собой связаны, что должно1 быть применено правило 139 (см. ниже, § 189). ;
вв) Тот же недостаток, каким страдает каузальное соглашение, может 'поразить и абстрактную распорядительную сделку, так, опа нередко4может быть оспорима.
6. Целевое соглашение в большинстве случаев имеет место между тем лицом, кто делает предоставление, и тем, к кому оно обращено, н касается большей частью существующего или имеющего состояться между ними правоотношения. Но пн то, пи другое не необходимо. А (должник X) передает (по приказу X) вещь Б, причем один не знает, почему другой переносит право или соглашается па перенесение в его пользу права. Но X, с одной стороны, договорился с А, что его долг ему должен быть погашен передачей вещи Б, а с другой стороны, он вступил в соглашение с Б о том, что (осуществленная А) передача должна служить дарением X в отношении Б. Здесь передача права собственности, последовавшая в результате абстрактной сделки между А и Б, составляет одновременно составную часть двух каузальных сделок, а именно: заключенной между А и X сделки исполнения (solutio) и заключенного между Х.и Б дарения ‘.
II. Фидуциарные сделки.
Regdsl.-erger, Ziv. A., 63, 8. 172; Pand. I, § 141; Heliwig, Ziv. A., 64, 8. 369 ff.; Lang, Ziv. A., 83, S. 336 ff.; Dreyer, Gruchot, 40, S. 233 ff.; 449 ff.; A. Schuller, Die laiigob. Treuhand, 1895; Treubiinder, Dogm. .T., 43, S. 1 If.; SchBniger, Ziv. A., 96, S. 1G3 ff.; Jaeger, KO2, § 43, Anin. 38—47; Sclumg, Burg. A., 35, S. 29t ff.; /'’iscWjac/t, Treuhiinder und Treiiliandsgeschiifte, 1912; Hellwig, Glaubigernot, 1912; Wolff, Sachenrecht, § 88, V, § 163 zu Anin. 14—IS; Tuhr, II, 2, S. 185 ff.; Caspari, Sielierheitsubereignung, 2. Aufl., 1915; IV. Fuchs, Ziv. A., 115, S. 84 ff.; E. Ileymann, Briinnerfestschrift, 1910, S. 473 ff.; H. Lehmann, Glaubigerschiitz, 1926, S. 67; Rumpf, Ziv. A., 119, S. 124 ff.; Weinhausen, Sicherungsiibereignung, 1928; A. Friedmann, Gutachten Zuin 36. D.JT (1931), Bd. I, S. 805; Hammerle, ibid., S. 632; Hein, Treuhandrecht, 1929; Jacusiel, Slcherungsiibereignung, 1928. •Сравнительное правоведение: Klausing, Rvgl. HWB, III, S. 368 ff.
Фидуциарной, или доверительной, сделкой называют передачу права 8 для такой (хозяйственной) цели, которая не требует этой передачи права, например передача права собственности для целей управления или для обеспечения права требования, цессия права требования или полный индоссамент векселя для взыскания ((доверительное управление, см. прим. 10), доверительное обеспечение. Таким образом, желаемый правовой результат пе находится f - “
‘° Это по большей части следует признать, если каузальная и распорядительная сделка совпадают по времени.
’ Подобные комбинации возникают нередко вследствие «приказов», но могут встретиться и в других слугая;,:. Игнорирование их сущности приводило нередко к заблуждении»! в учешш'о кондициях. В общем, см. также выше, § 136 Б I а—в.
’ Еслидоверителыю дающее лицо ничего не передаст, а лишь другое лицо приобретает за его счет, то доверительного отношения пет, RGB, 84, S. 217; 91, S. 12; 127, 8. 341.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
129
в соответствии с преследуемой хозяйственной целью, он идет-дальше цели. Но стороны, действительно, желают этого результата; в этом различие между фидуциарной и симулированной сделкой, с которой первую иногда смешивают 9. Фидуциарный собственник10 11 должен стать -собственником переданной вещи, кредитором цедированного или переданного посредством индоссамента права требования, но в отношении хозяйственной цели он должен вести себя только как управляющий, залоговый кредитор, уполномоченный и т. д., а следовательно, иметь вещь или право требования только доверительно и.
1. В действительности фидуциарной сделки не приходится, сомневаться 12; для того важного случая, когда право передано в обеспечение обязательства, это прямо признано § 223 13. Фидуциар (т. е. получающий вещь доверительно), следовательно, «становится в соответствии с волей сторон собственником переданных ему вещей, кредитором по переданным ему правам требования и т. д., и если он, злоупотребляя оказанным ему доверием, передаст эти права дальше, распоряжение его все-таки вполне действительно 14> 14а.
• См. RG Gruchot, 49, S. 345 ft.; Seuff. А., 60, S. 177; Jur. W., 1908, S. 63 ff.
м Понятие доверительного собственника, конечно, шире и менее определенно, чем понятие фидуциара; ибо доверительным собственником называют также преимущественно известных лиц, управомоченных только па участие в управлении чужими правами или на распоряжение такими правами (Hpp. Ranh., § 29 ff.; Bauforderungs G., § 35 ff.; Г. У., § 1189, исполнитель завещания). Большую роль играют «trust» и «trustee» в англо-американском праве. Ср. Klausing, op. cit., и данные там многочисленные указания; Ruth, Der Trust, 1928; Zimmermann, Die sachenrechtlichen Beziehungen in der rechtsgeschaft-lich begrilndeten Treuhand nach englisch-amerikanischem Recht, 1930.
11 Свое название фидуциарная сделка ведет от fiducia древнеримского права— перенесения права собственности, производившегося посредством манципации или in jure cesslo, которое е хозяйственной точки зрения имело целью только дать приобретателю обеспечение по обязательству (fiduela cum creditore) или обеспечить ему возможность свободного и прочного управления доверенной вещью (fiducia cum amico). Приобретатель становился собственником и только в обязательственном порядке был обязан вернуть вещь по погашении долга или по окончании отношения управления. Очень большое значение имеет проблема фидуциарных сделок в германском праве (Sallmann, Testaments-vollstrecker).
12 Действительность фидуциарной сделки должны были бы оспаривать те, которые для понятия, сделки требуют волю, направленную на соответствующий хозяйственный результат (об этом выше, § 136, прим. 3).
1а Таков взгляд и имперского суда, выраженный в его устойчивой практике, в особенности также и при обеспечительной передаче собственности на движимые вещи (см. в тексте 56).
11 В этом смысле решает имперский суд и другие высшие суды: передача права собственности для целей заклада, RGE, 13, S. 204; 26, S. 181, Jur. W., 1914, S. 77; RG., Recht, 1903, 152, No 738; Seuff. A., 41, S. 86; цессия с целью залога, RGE, 24, S. 162; ROHGE, 3, S. 435; 19, S. 131, 344; цессия для цели взыскания, Seuff. А., 21, S. 43; 22, S. 34; 30, S. 20; полный индоссамент для целей инкассирования, RGE, 29, S. 129. См. также т. II, § 80 IV.
“» Много преимуществ имеет также конструкция М. Woljf (§ 88 V), который при фидуциарной передаче признает относительно недействительное право собственности (см.
9 Л. Эннекцерус
130 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
. 2. Соглашение о том, что фидуциар должен в отношении фи* дуцианта (т. е. лица, доверительно передавшего вещь) считать себя не собственником, кредитором и т. д., а только управляющим, поверенным и т; д., имеет только обязательственную силу, и при нарушении этой обязанности влечет_за собой, следовательно, лишь обязанность возмещения ущерба.
3. Тем не менее в случае конкурса над фидуциаром фидуцианту дается в отношении фидуциарно переданных предметов (доверительного имущества), еще остающихся в имуществе фидуциара, право выделения их из конкурсной массы с помощью виндикационного иска по аналогии (rei vindicatio uti'lis), так как иначе кредиторы фидуциара получили бы удовлетворение за счет фиду-циапта * 11 * * * 15. Равным образом фидуциант может оспаривать путем встречного иска наложение ареста на имущественный объект кредитором фидуциара, § 771 Уст. гр. суд. 16а.
4. В соответствии с этим фидуциар в конкурсе над имуществом фидуцианта (если право на имущество передано для обеспечения обязательства) имеет только право выделения из конкурса. Против наложения ареста со стороны другого, кредитора фидуцианта фидуциар, кдк собственник, имеет встречный иск по § 771 Уст. гр. суд. 156.
5. Фидуциарные сделки могут быть заключаемы для самых различных целей, например для безвозмездного или возмездного управления, сохранения или предоставления пользования. Поэтому К отношению между фиду-циаитом и фидуциаром могут иногда найти применение нормы о поручении, найме услуг, договоре хранения, ссуде или найме, причем нужно обратить внимание на то, что при фидуциарной сделке в принципе переносится пе только владение, но и само право. Особенно же часто встречаются следующие случаи 15в.
а) Право требования передается путем цессии или полного индоссамента в целях взыскания для фидуцианта. Этот случай должен быть более подробно обсужден в учении о цессии (т. II, § 80 IV)'.
б) Собственность переносится для обеспечения права требования с обя-
также выше, § 135 II) (фидуциар — собственник в отношении всех, кроме фидуцианта, а в их взаимном отношении — собственность фидуцианта),. Она объясняет также юридическое положение при конкурсе. См. дальнейший текст.
11 Так неоднократно, даже в случае передачи собствениости, решал и имперский суд,
очень подробно обосновывая свои решения, RGE, 45, S. 85; 79, S. 122’; 91,! S. 12; 94,
S. 305; Jur. "W., 1919, S. 107; Seuff. А., 46, No 91; Gruchot, 37, S, 119; см. Seuff. A., 49, No 113; Kohler, op. cit., S. 144 ff.; Konkursrecht, § 55, S. 179 ff.; Demburg, Pand., I, § 100, Anm. 11; Regelsberger, § 141, Anm. 14; Jager, op. cit., Lang, op. cit., S. 341 ft.; Biermann,
§ 68, 3; Tuhr, II, 2, S. 202 ff.
lsa RGE, 91, S. 14. \
“6 RGE, 118, S. 209; 124,’S. 75. Reichsfinanzhof (Bd. 19, S. 125) признает только право на преимущественное удовлетворение из выручки.
“в Другие случаи, в частности, доверительное управление, см. Friedmann, op. cit. Там же рассмотрены вопросы de lege ferenda, с правомерным требованием публичности. Относительно стремлений и введению реестрового залогового нрава с'м. Н. Lehmann, Gliiuhigcrschutz, S. 73 ff.; M. Wolff, § 160 II. 4.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 131
занностыо обратной передачи по погашении долга 15г (обеспечительная передача) 16, Если это имело место в отношении движимых вещей посредством владельческого конститута (constitutum possessorium), то могло бы возникнуть сомнение, нет ли в этом обхода § 1205, которых"! для заклада требует передачи владения; однако судебная практика признала действительность такой сделки устойчивой и соответствующей экономическим потребностям17. Далее, можно было бы сомневаться, пе следует ли к обеспечительной передаче применить по аналогии запрещение оговорки о переходе права собственности к залоговому кредитору (§ 1229), а к продаже переданных в обеспечение вещей — принудительные нормы о продаже залога (§ 1245). Однако п на эти вощросы нужно дать вместе с господствующим мнением отрицательный ответ, так как фидуциар по воле сторон занимает положение пе залогового кредитора, а собственника, следовательно, нормы о залоговом праве могут получить применение лишь постольку, поскольку они соответствуют предполагаемой воле сторон. Подробности по этим вопросам даются в вещном праве {Wolff, § 163 I и Id).
в) Право требования передается для цели обеспечения (обеспечительная цессия). И здесь нельзя применить по аналогии принудительную норму § 1280 (для действительности залога требования необходимо уведомление должника кредитором) 18.
г) Предмет передается другому лицу на основании мнимой сделки, например мнимой продажи, чтобы кредитор не обратил на него взыскания, с условием обратной передачи по миновапии опасности. В подобных случаях (именно если дело идет о движимых вещах) отчуждение нередко совершается также только для виду, следовательно, оно ничтожпо. Но если стороны действительно желали отчуждения, то хотя оно и переносит право,-но может быть оспорено в соответствии с Копк. уст., § 31, № 1 или Законом об оспаривании, § 3 1* 10 11.
И. НЕОБХОДИМЫЕ УСЛОВИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СДЕЛКИ
§ 140. Общий обзор. I. Для заключения (действительной) юридической сделки необходимо соблюдение следующих общих условий, которые должны быть ниже рассмотрены в такой последовательности:
1. Дееспособность лица или лиц, совершающих сделку, а
1“г О погашении можно договориться как оО отменительном условии, так что собственность возвращается к фидуциапту; ио в сомнительных случаях это пе предполагается.
10 Когда в этом случае и в случаях, упомянутых под лпт. «в» и «г», имеется нарушение добрых нравов, вопрос может быть рассмотрен только ниже, в § 178.
11 RGE. 57, S. 177; 59, S. 146; 62, S.,126; Seuff. А., 67, S. 462, 466; OLGE, 26, S. 42 и многие другие. Недействительность обеспечительной передачи как обхода закона утверждает Hellwig, Recht und Wirtschaft, I, S. 25; против этого правильно выступает Boschan, Jur. W., 1912, S. 8; заключение старейшин берлинского купечества см. LZ, 6, S. 98. Обеспечительную передачу товарных складов признает недопустимой Hoeniger, Sicherungsiibereignung и Not. Z., 11, S. 177; против этого правильно возражает Weifller, ibid., S. 546; Durlnger, LZ, 5, S. 417; RG. -Warn., 1912, No 213; 1913, No 129; RGE, 113, S. 59 ff. См. также сводку у Schafer, Btirg. A., 38, S. 1 ff.
J’ Таково и господствующее мпсипе. Другого взгляда Tuhr, IIг, S. 197 If.
” Относительно притязания о возмещении ущерба, которое в таких и подобных случаях может возникнуть против фидуциара по § 826, см. т. II, § 230III сл. URGE, 81, S. 176.
*
132
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
поскольку таковая ограничена — согласие законного представителя х.
2. Выражение воли совершить сделку.
3. При заключении договоров требуется, сверх того, совпадение взаимных волеизъявлений.
Для некоторых сделок требуются еще некоторые особые условия (см. выше, § 136 Б); последние будут рассмотрены частью в связи с формой волеизъявления, частью ~ при изложении отдельных видов сделок.
II. По общогермапскому (пандектному) праву для действительности юридической сделки требовалась, за немногими исключениями, также воля, соответствующая изъявлению, т. е. направленная на последствия, обозначенные как желательные. Но Г. У. значительно увеличило число случаев, в которых сделка, несмотря на отсутствие такой воли, действительна Ио соображениям прочности оборота. В особенности оно считает действительными изъявления, которые без ведома изъявителя отклоняются от его воли, и лишь предоставляет (при известных условиях) лицу, сделавшему изъявление, право оспаривания. Если это лицо воснользуется таким правом, то изъявление рассматривается, конечно, как ничтожное с самого начала (так что, следовательно, для окончательного регулирования сохранено требование воли); ио это изъявление все-таки действительно, а тем самым сделка в значительном большинство случаев действительна даже при недостатке воли. Поэтому нельзя теперь (в отличие от пандектного права) рассматривать волю в числе одного из необходимых условий сделки, но следует рассматривать отсутствие воли как особое основание ничтожности или оспоримости сделки и сопоставить с другими основаниями оспаривания (угрозы, обман), как это и сделано в Г. У. (§ 116—124).
1. ДЕЕСПОСОБНОСТЬ
Savigny, III, § 106 ff.; Bruns, Kleine Schriften, II, S. 459 ff.; Binding, Norman, II, § 35; Regelsberger, 1, § 130 ff.; Neumann в Festgabe f. Wilke, 1901, S. 207 ff.; Breit, Die Geschaftsfahigkcit, 1903;;Eltzbacher,Die Handlungsfiihigkeit nach dembtlrgerl.Recht,!, 1903; Brunswig, Handlungsfahigkeit der Geistcskrariken nach BGB; Rabat, Rhein. Z., 4, S. 152 ff.; M. Ritmelin, Die Geisteskranken im Rechtsverkehr, 1912. Данные сравнительного правоведения см. полутом 1, § 76, 78. Австрия: Ehrenzweig, § 71, 73, 74, 86, 313, 458, 471, 476. Швейцария: Tuhr, OR, § 27. Франция: Demogue, II, No 661 ff.; Planiol—Ripert, VI, No 75 suiv. Англии; Schirrmeisler—Prochovmik, § 47 ff.; Pollock, Ch. II.
§ 141. Недееспособность н отсутствие сознания. I. Дееспособностью называется способность вызывать юридическими сделками правовые последствия. Она в одинаковой мере необходима как для
. § 140. 1 При распорядительных, сделках присоединяется необходимость расао-рлжепил, см. выше, § 135 I.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
133
совершения юридических сделок, так, по общему правилу, н для действий, подобных сделкам (см. выше, § 128 IV 2а) с применением по аналогии § 104 сл. (см. ниже, § 194), но пе для реальных актов, влекущих за собой правовые последствия, как то: открытие клада, переработка вещи, овладение, создание научного или художественного произведения.
II. Г. У. не определяет, кто дееспособен, но лишь устанавливает предпосылки, при наличии которых дееспособность отсутствует или опа ограничена. Следовательно, Г. У. рассматривает/ лиц, которые фактически совершают сделку, по общему правилу как дееспособных. Поэтому тот, кто ссылается на свою или чужую недееспособность, должен доказать, что имеются основания для такого исключения х.
III. Недееспособны:
1) дети моложе 7 лет, называемые «лицами детского возраста», § 104, № 1; z
2) душевнобольные и слабоумные 1а, которые навсегда лишены свободы волеопределения, § 104, № 2 (об этом полутом 1, § 85);
3) лишенные дееспособности вследствие душевной болезни, § 104, № 3 (об этом полутом 1, § 86 I). По пандектному праву лицо, лишенное дееспособности вследствие душевной болезни, было недееспособным, поскольку оно было душевнобольным. По Г. У. лишение дееспособности вследствие душевной болезни составляет самостоятельное основание недееспособности. Такое лицо поэтому недееспособно даже и в том случае, если в действительности оно не было душевнобольным, а также в периоды так называемых светлых промежутков (dilucida intervalla, полутом 1, § 85 II 1, 86 IV 1), наконец, когда лицо выздоровело, но лишение дееспособности еще не снято.
IV. Волеизъявление недееспособного ничтожно (§ 105, абз. 1) 2. Оно, следовательно, не может получить силы и в случае * 3
§ 141. 1 Так и господствующее учение о доказательствах в пандектном и германском праве. ROHGE, 17, S. ЮЗИ.; RGE, 23, S. 297; RG. Jur. W., 73, No 5; RG. Waril., 1913, No 108; Betzinger, Beweislast, 2 Aufl., S. 155; Rosenberg, Beweislast, S. 100 If.; Breit, Ibid., S. 50 ff.; иного мнения Fr. Leonhard; Beweislast, S. 305. Другие (Behh, Beweislast, S. 185 ff., и Staudinger — Riezler, Vorbem. 6 vor § 104) возлагают на того, кто ссылается на Сделку, доказывание совершеннолетия, тогда как противная сторона должна доказать душевную болезнь или ограничение дееспособности, если она ссылается на эти обстоятельства.
‘a RGE, 130, S. 69.
3 Взгляд Banz (Jur. W., 13, S. 1016), что ничтожны только те сделки, которые душевнобольной, будучи в здравом уме, не совершил бы, не согласуется ни с буквальным текстом, ни с основной мыслью закопа, заключающейся в том, чтобы не признавать за волей душевнобольного (как и ребенка) значения для правовой жизни, и привел бы к едва ли разрешимым сомнениям. Также RG. Warn., 1915,8. 423. По таким же основаниям нельзя согласиться со взглядом Reiehel (Prager Jur. Zeitschr., 23, § 38), что сделки душевнобольных ничтожны лишь в том случае, если между душевной болезнью и заключением сделки может иметься мотивированная зависимость. См. к этому Gerstenberger, Gruchot, "I
134
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
последующего одобрения. Речь может итти только о совершении сделки через посредство законного представителя. Не составляет в этом отношении исключения и принятие дарений. Относительно волеизъявлений, обращенных к недееспособным, § 131, см. ниже, § 151 II. ;
V. Преходящее состояние беспамятства или нарушения душевной деятельности не влечет за собой недееспособности. Поэтрму волеизъявление может дойти до лица, находящегося в состоянии босилмл ТСТВЭ. j. и вызвать правовые последствия, что в отношении недееспособных не может иметь места. Однако (см. ниже, § 151 II) волеизъявлений лица, находящегося в состоянии беспамятства пли временного расстройства душевной деятельности, ничтожно, § 105, ч. 2. Расстройство должно быть такого рода, чтобы оно исключало возможность свободного волеопределения 3 3. При этом условии 4 сюда относятся, в частности, волеизъявления мнимые, совершенные в состоянии сильного опьянения, при. высокой температуре, в состоянии гипноза, эпилепсии, во время приступа мигрени 5. Относительно бремени доказывания действует изложенное выше, II.
§ 142. Ограниченная дееспособность.
Goring, Hecht’ der Miiiderjahrlger und Entmilndigtcn, 1899; Blume, Dogm. J., 48, S. 417; Schefold, Ziv. A., 94, S. 305 If.; Ppiiilin, Gruchot, 48, S. 1 If.; Schreiber, Schuld und Haftung, S. 72 If.
I. Ограничены в дееспособности:
1) несовершеннолетние старше 7 лет (о них полутом 1, § 83 III, 84);
2) ограниченные в дееспособности по слабоумию, вследствие расточительности или пьянства (о них полутом 1, § 86);
S. 1 ff. (также в сравнительноправовом смысле); Friedlander, DJZ, 1930, S. 1492. Каждая сторона может ссылаться на ничтожность. Добросовестные третьи лица в юридических отношениях с недееспособными, которые не могут быть распознаны, не пользуются защитой (RGE, 120, S. 174). Также по австрийскому праву, которое, однако, предусматривает псп о возмещении ущерба в случае «обмана» (§ 866 ABGB). Иначе — английское право, по которому сделка действительна, если, например, покупатель не докажет, что его душевная болезнь была известна продавцу. См. Gerstenberger, op. clt., S. 17 ff. Только больной может по английскому праву осуществить ничтожность сделки. Ограничения содержатся п в С. с., art. 503, 504, 1125, 1304. О применении по аналогии § 122 нет! и речи. Допустимо применение § 829. Обязательство, принятое лицом в состоянии дееспособности отвечать за вред, вызванный недееспособностью, например по банковским условиям, имеет силу. Литература у Oertmann, § 105, 3.
3 Это не сказано прямо в § 105, абз. 2, но должно быть, несомненно, дополнено Согласно. § 104, абз. 2. Если даже длительные душевные расстройства,- не исключающие свободного определения воли, не препятствуют действительности волеизъявления, то при такого рода преходящих расстройствах это тем более не может быть принято; так и RGE, 74, S, ill ff.; RG. LZ, 1920, S. 299; RGE, 103, S. 400.
1 О частичных душевных расстройствах см. полутом 1, § 85 II 2.
s В действительности, тут вообще нет волеизъявления, так как нет сознания изъявления или воли к действию, см. выше, § 128 I, § 136 II А 3,
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
135
3) лица, над которыми установлена временная опека {о них полутом 1, § 83 VII) Ч
- II. Дееспособность этих пяти групп в общем одинаковая. В Г. У. она непосредственно регламентирована в отношении несовершеннолетних (§ 106 и ИЗ), в то время как в отношении лиц, ограниченных в своей дееспособности или состоящих под временной опекой, сделана отсылка к этой регламентации '^ 114). В интересах простоты изложения целесообразно придерживаться такого именно расположения материала.
1. Несовершеннолетние (старше 7 лот) способны заключать все сделки, которые связапы исключительно с выгодными для них последствиями, например они способны к принятию обещания дара, к приобретению посредством передачи вещи или цессии, к принятию заявления об отказе другого лица от права, а также к сделкам, для них безразличным (например, получение чужой движимой вещи). Но для действительности всех волеизъявлений несовершеннолетних, которые не сводятся «исключительно к приобретению юридической выгоды», требуется согласие их законного представителя 1а.
а) В соответствии с изложенным, несомненно, требуется согласие законного представителя для совершения купли-продажи (хотя бы и на очень выгодных с хозяйственной точки зрения условиях), для принятия богатого наследства, для ссуды, беспроцент-. кого займа, — ;гак как все эти акты влекут за собой, наряду с выгодами (может быть, очень значительными), также обязанности, т. е. невыгоды. Возникли сомнения также в отношении принятия исполнения по обязательству. Сложная сделка принятия исполнения содержит в себе отказ от права требования и, следовательно, как распорядительная сделка, нуждается в согласии представителя* 2. Но от платежа следует отличать абстрактный
§ 142. 1 Четвертый (временный) случай вытекает из нормы Вводного закона к Г.У., ст. 200, абз. 3: поскольку в браке, существующем па момент введения в действие Г. У., жена ограничена в дееспособности, ограничение сохраняется, пока существует прежняя система имущественных отношений супругов, см. Wwrusztmshi, Gruchot, 44, S. 305.
,а Также и по австрийскому праву, § 865 ABGB. Законным представителем по Г.У. является в силу родительской власти отец и эвентуально — мать (но мать только в отношении детей, прижитых в браке, так как ей не принадлежит родительская власть в отношении внебрачных детей, § 1707), далее, опекун (следовательно, также и лгать внебрачного ребенка, если она назначена его опекуншей, § 1773, 1778, абз. 3), затем попечитель, наконец, советник Матери, если па него возложено управление имуществом (§ 1693).
2 Это, казалось бы, пе должно вызывать споров; ибо имеет значение не то (как полагает Oertmann, § 107, 3 е 1), получает ли несовершеннолетний путем принятия платежа некоторый плюс по сравнению с предыдущим состоянием, а то, получает ли он исключительно юридическую выгоду. Ведь прекращение права требования не есть юридическая выгода! Взгляд Эртмана привел бы к тому в высшей степени опасному результату, что несовершеннолетний мог бы без ведома опекуна принимать платежи по своим требованиям и расточать полученное. Следует считать, что даже для принятия дарения, ограниченного возложением обязанности, или для заключения договора ссуды в качестве ссудопринимателя во всех случаях необходимо (вопреки Эртмаиу) согласие представителя.
136
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
договор передачи в собственность несовершеннолетнему предмета долга. Последний договор, несомненно, приносит совершеннолетнему только выгоду и поэтому действителен и без согласия представителя 3.
б) Получение офферты (не следует смешивать с принятием) не нуждается в согласии (законного представителя), так как оно обеспечивает исключительно выгоду так называемого права на установление и изменение права (Gestaltungsrecht), в данном случае права установить договор посредством принятия полученной офферты.
в) Для выдачи доверенности требуется согласие законного представителя, разве что доверенность дается только па совершение сделок, для которых согласие представителя не требуется.
г) Семейноправовые акты никогда пе подпадают под понятие сделок, связанных исключительно с выгодой (понимаемой в хозяйственном смысле). Поэтому они по общему правилу нуждаются в согласии законного представителя 4. Но бывают исключения (например, § 1336 Л, 1337 3, 1358 3, 1595 *, 1598 3, 1729 2,1748 2, 1755).
д) Согласие на операцию несовершеннолетнего не может подойти под понятие сделки, связанной исключительно с выгодой, поэтому на нее требуется разрешение законного представителя \
е) Также и (публичноправовой) договор несовершеннолетного’ на вступление в имперское войско предполагает согласие па это законного представителя; поскольку ио существует по этому вопросу специальных правил, надлежит применять нормы Г. У. о дееспособности G.
2. Относительно возраста для вступления в брак и способности к составлению завещания несовершеннолетними говорилось уже в полутоме 1, § 83 III 2.
• Следовательно, несовершеннолетний должен вернуть неосновательное обогащение, допустим также зачет, поскольку у несовершеннолетнего еще остается обогащение (§ 818, абз. III). (По и более строгая ответственность по § 819, равно как и недобросовестность, например в § 932 II 990, не просто исключены, как, очевидно, принимают RG. Jur. W., 1917, S. 465, и И. Lehmann, S. 165. Если ограниченное в дееспособности лицо действовало самостоятельно и представитель не принимал участия, то следует применить не § 166, а правовую мысль, содержащуюся в § 828, по аналогии защиты несовершеннолетнего). См. также § 866 ABGB. Расходясь с изложенным в тексте, Планк считал в этом.случае ничтожным и вещный договор ввиду непрекращения обязательства; но это противоречит абстрактной природе передачи и привело Планка к странному выводу, что несовершеннолетний становится собственником при уплате ему пе должного, но не при уплате долга. Теперь с изложенным в тексте согласеи и Planch — Flad, zu § 107, I, 3d.
1 Breit, S._ 191. Необходимость получения согласия для обручения неоднократно признана на практике, RGE, 61, S. 272; Gruchot, 50, S. 994 и мн. др. Наоборот, для отказа от обручения согласия не требуется, так как брак пе может быть совершен против воли обручившегося несовершеннолетнего, RGE, 98, S. 15.
‘ Также OLGE, 14, S. 14; RG. Jur. W., 1907, S. 505; Warn., 1911, No 398 (ем. RGE, 68, S. 433); Planck — Flad, § 107, I, 4; другого мнения RG. Komm., § 106, 2 и Staudinger— liiezler, § 107, 7.
° RG, N. Z. f. Arbcltsrccht, 23, S. 253.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
137
III. Деловая жизнь требует предоставления известной самостоятельности отдельным категориям несовершеннолетних. Г. У. удовлетворило этой потребности, разрешив присвоение несовершеннолетним полной дееспособности для определенного круга > дел. В этом отношении оно следует за прусским законом 12 июля 1875 г., конечно, не без существенных изменений.
1. Законный представитель может с согласия опекунского суда управомочить несовершеннолетнего па самостоятельное ведение торгово-промышленного предприятия 7. В этом случае несовершеннолетний становится дееспособным неограниченно к заключению всех сделок, связанных с данным предприятием 8. Исключение составляют лишь те сделки, на заключение которых сам представитель должен испрашивать разрешение опекунского суда (например, распоряжение земельным участком, см. § 1821 сл.) 9. Для отмены данного несовершеннолетнему разрешения на ведение предприятия также требуется согласие опекунского суда, § 112.
2. Законный представитель может дать разрешение несовершеннолетнему поступить на службу или на работу 10 11. Тогда несовершеннолетний дееспособен (если нет ограничения в самом управо-мочии, см. ниже) в отношении всех сделок, которые касаются .заключения, содержанияи, изменения, прекращения, исполнения 11а трудовых отношений того рода, к которому относится
7 Т. е., следовательно, на деятельность того или иного рода, самостоятельно осуществляемую несовершеннолетним, дозволенную, постоянную, направленную па приобретение (извлечение дохода), не обязательно — на промысел в смысле Промыслового устава. Основной случай: несовершеннолетний купец. Сюда, несомненно, принадлежит также самостоятельное занятие искусством, по не деятельность актера, поскольку она обыкновенно осуществляется в форме отношения личного найма. Разрешение па деятель-дгость подпадает под § ИЗ, следовательно, не требует согласия опекунского суда; см. Marvritz, Biihnenengagementsvertr3ge, S. 16; P/afflin, Gruchot, 48, S. 7 ff.; другого мнения Rehbein, I, S. ИЗ и камеральный суд (KG. Bl. 8, S. 16).
8 Спорно, относится ли сюда такя:е покрытие издержек па удовлетворение лепных жизненных потребностей; за это — Rehbein, I, S. ИЗ; Dornburg, I, S. 363; против — Pfiif-flin, S. 10. Оно относится сюда, поскольку самостоятельное занятие промышленной деятельностью влечет за собой п сообразно обстоятельствам самостоятельную заботу о личных делах, что имеет место часто, по пе всегда; согласен с этим и Oertmann, zu § 112, 5 а В.
• Разрешение опекунского суда для сделок отца (как носителя родительской власти) требуется пе в тех же пределах, как для сделок опекуна (§ 1643, ср. с § 1821 сл.). Отсюда вытекает различный объем разрешений, выданных несовершеннолетнему тем или другим.
10 Сюда же принадлежит и занятие искусством, если оно осуществляется нс самостоятельно (см. выше, прим. 7), но пе служебные отношения публичноправового характера. Основывается ли трудовое отношение на договоре личного найма или подряда, безразлично. Договоры об ученичестве (хотя это и трудовые договоры) пе подпадают под действие § ИЗ, исходящего из необходимости защиты интересов ученика. См. также § 1822, цифра 6 и 7. С изложенным согласно и господствующее мнение. Иначе — RAG, Bensh. Samml., Bd. 5, No 81.
11‘Это имеет силу и в отношении соглашений о задатках и договорных штрафах. Но подлежат выделению не распространенные в практике пли чрезвычайные оговорки (например, воспрещение конкуренция); также RAG, Bensh. Samml., Bd. 2, No 81,
1,a Несовершеннолетний может поэтому принимать зарплату, отсрочивать, отказываться от нее, заключать мировые сделки, зачитывать, осуществлять прстсн-
ЕйЯ
138
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
разрешение. Однако и здесь имеется то же исключение,'как.и указанное под цифрой 1-* 12.
Последующего разрешения (одобрения) опекунского суда в этих • случаях не требуется. Данное законным представителем разрешение может быть в любое время, даже без утверждения опекунского суда, отменено или (с самого начала либо впоследствии) ограничено 13.
Если опекун отказывает в разрешении, то несовершеннолетний может просить опекунский суд, чтобы он своим разрешением заменил разрешение опекуна 14, Но это не относится к тому случаю, когда отказ исходит от отца.
Если разрешение выдано для отдельного случая, оно в случае сомнения считается выданным и для однородных 10 отношений по службе или работе, § 113.
3. Правила § 112 и ИЗ нельзя сводить к (молчаливому или подразумеваемому) согласию представителя на сделки, о которых идет речь в этих параграфах. Наоборот, в\этих случаях дееспособность несовершеннолетнего, если последовало разрешение (частноправовая правообразующая сделка), расширяется в силу закона.
Отсюда вытекают три последствия:
а) Расширение дееспособности наступает и тогда, когда оно в отдельном случае и не соответствует намерению представителя15а.
б) G дееспособностью, содержащей в таких пределах и способность обязываться по договорам, связывается в такой же мере и-процессуальная дееспособность, Уст. гр. суд., § 52 1в, а этого пе могло бы быть, если бы правила § 112, ИЗ Г. У. сводились к
эпи о ее возмещении; но и к нему могут быть предъявляемы иски о возмещении. Одпако свободного права распоряжения полученной им зарплатой он не имеет, ибо она хотя, и принадлежит к имуществу детей, которое свободно от права пользования отца (§ 1651), по не свободно от управления отца. Поэтому распоряжение этим, имуществом допускается только с согласия пли (часто) по § 110.
12 Здесь именно важно то, что опекун (не отец) нуждается в разрешении опекунского суда па договор, направленный на установление служебного или трудового отношения, если несовершеннолетний должен обязаться к личным услугам на срок более одного года (§ 1822," ном. 7, § 1643). По § 1822, п. 5 (которая не покрывает п. 7) имеет силу также и для трудовых договоров, а потому в соответствии с § 1643 и для несовершеннолетних, находящихся под родительской властью; неудачно решает вопрос RAG, Bensh. Samml., Bd. 3, S. 164; правильно — Hueck, ibid. ‘
18 Ограничения могут касаться не только характера или продолжительности трудового отношения, но также и личности нанимателя, см. Рг. OVG, 43, S. 424 ff. Конечно, отмена и ограничение действуют только ex nunc (т. е. на будущее время).
14 Опекунский суд должен заменить разрешение опекуна, если этого требуют интересы несовершеннолетнего. В этом случае нужно, конечно, считать отмену или ограничение со стороны опекуна исключенными.
“ Т. е. хозяйственно однородные (домашняя работница может поступить и на другое место, но не стать кельнершей (RG. D JZ, 1906, S. 322), хотя бы договор юридически назывался и иначе (личный наем или подряд). V
lia См., однако, также выше, III 2.
14 Равным образом правомочие в области добровольного судопроизводства вносить предложения и заявлять жалобы, KGJ, 37, А 39.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
139
выраженному в общей форме согласию представителя на определенные сделки.
в) Законный представитель не правомочен вмешиваться в ту сферу, в которой несовершеннолетний дееспособен. Хотя это прямо и не сказано в Г. У., ио это должно быть признано, так как вместе с необходимостью защиты интересов несовершеннолетнего должна, естественно, отпасть и власть представителя; кроме того, такой вывод соответствует выражению закона и практическим соображениям.
Именно, закон объявляет несовершеннолетнего в пределах того круга, о котором идет речь, «неограниченно дееспособным». Ио фактически его дееспособность была бы все-таки весьма ограниченной, если бы отец или опекун могли стеснять его деятельность заключением сделок в пределах этой области. Несовершенно летний, управомоченный вести торговлю москательными товарами, пе должен дожидаться, пока отец или опекун продадут для него все наличные товары или произведут для пего, может быть, совсем нежелательные, закупки товаров. Само собой попятно, что обеспеченность оборота пострадала бы от подобного вмешательства, препятствующего разумному ведению дела; например, недопустимо, чтобы отец пли опекун, после того как несовершеннолетний заключил на основании данного ему разрешения трудовой договор, могли выступить с другим трудовым договором, который они сами заключили для несовершеннолотпегоГ Разрешение, следовательно, как вид частичного признания дееспособности приводит к соответственному ограничению права представительства законного представителя 17.
IV. Приравнены к несовершеннолетиям старше 7 лет (§ 114)18:
1. Лица, ограниченные в своей дееспособности вследствие слабоумия, расточительства или пьянства (алкоголизма).
Но они пе могут быть назначены опекунами, попочителямп пли членами семейного совета (§ 1780 и 1865), в то время как несовершеннолетний пе допускается к этим должностям только вследствие запретительных норм (§ 1781, 1866) • далее, они пе могут доставлять завещания (§ 2299), но им пе возбраняется отмена ранее составленного завещания (§ 2253). Неспособность к составлению завещания наступает уже с момента ходатайства об ограничении дееспособности в предположении, что па основе его впоследствии состоится ограничение дееспособности.
2. Лица, находящиеся под временной опекой 19.
3. - Если ограничение дееспособности в результате иска об оспаривании будет отменено (полутом 1, § 86), или если ходатайство об ограничении дееспособности взято обратно, либо отказ относительно его вступит в законную силу, то действительность совершённых за это время сделок лица, ограниченного в своей дееспособности и находящегося под временной опекой, не может быть
17 Также Planck, Oertmann, Riezler и др., KG. BI., 16, S. 74, п ато теперь, конечно, господствующее мнение. Однако в случае § ИЗ в совершении сделки для несовершеннолетнего может заключаться отмена разрешения; тогда сделка действительна.
18 В отношении их могут быть применены также § 112 и ИЗ.
17 Впрочем, они (как и несовершеннолетние) не допускаются к должности опекуна ит. д. только вследствие запретительных норм (§ 1781, 1866).
140
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
оспорена. Но сделки, совершённые опекуном или в отношении опекуна (постоянного или временного), все же сохраняют силу, § 115 * 2».
§ 143. Согласие законного представителя. I. О согласии вообще. 1. Согласие законного представителя может быть дано даже до сделки (т. е. до ее совершения, см. ниже, § 149 сл.), тогда его называют «разрешением» (Einwilligung), § 183; но по общему правилу оно может быть дано и по совершении сделки, тогда его называют «одобрением» (Genehmigung), § 184.
2. Согласие законного представителя не считается частью фактического состава сделки, но лишь законным условием ее действительности; поэтому изъявление согласия не связано какой-нибудь формой, даже если для сделки установлена законом определенная форма, § 182, абз. 2 Ч
3. Ойо может быть выражено прямо пли молчаливо и по общему правилу может быть изъявлено как самому несовершеннолетнему, так и другой стороне, § 182, абз. 1 а.
4. Оно может быть дано на отдельную сделку или охватывать целый круг сделок, связанных с определенным родом деятельности (общее согласие определенного рода). Например, в разрешении поступить в$ университет или вообще самостоятельно заняться своим образованием можно по общему правилу видеть молчаливое согласие па заключение необходимых для этого сделок; правда, согласие на сделки по покупке в кредит или приобретение предметов роскоши можно вывести из этого разрешения лишь в той степени, поскольку имеются особые основания признать соответствующие намерения у представителя 3. <
22 Если два лица заключили две сделки, которые между собой находятся в коллизии, то применяются те ate правила, как если бы обе сделки совершило одно и то ate лицо. Следовательно, из двух распоряжений предпочтение отдается более раннему (с соблюдением пори о добросовестности); при обязательственных сделках (например, две продажи одной ц той же вещи) находящийся под опекой обязан вдвойне, разве что оти сделки были совершены с одним п тем лес контрагентом, и тот знал, что сделка должна быть заключена только один раз, ср. Riezler, Ziv. А., 98, 8. 372 Ц.
§ 143. 1 Конечно, особая форма может быть для него предписана. Впрочем, это имеет место лишь в редких случаях, например GBO, § 29.
2 Подробнее относительно согласия см. ниже, § 191. Сказанное в тексте имеет силу и в отношении отказа в согласии.
3 Planck, zii § 110, 6 и Blume, Dogm. J., 48, S. 467,ff. отрицают возможность такого общего согласия; Dernburg, § 120, Anm. 11; Kipp zu Wiridseheid, § 71, 4c; Riezler, zu § 110; Oertmgnn, zu § 107, 4 (с ограничениями, указанными в тексте) признают такое общее согласие. Конечно, это правильно, так как возможность подобного рода согласия вытекает из общих принципов. Не противоречит этому.и предписание § ПО, ибо оно от этого никоим образом ие теряет своего смысла (как полагает Blume, S. 445), по остается во всяком случае ценной нормой толкования. Мотивы (к I проекту Г. У.) и Протоколы (ко II проекту Г.У.) не могут, однако, обосновать недопустимость (ограниченного) общего согласия. Следует, одпако, обратить внимание в примере, приведенном в тексте, на ограничение заключения кредитных сделок, которое полностью устраняет практические сомнения у сторонников противоположной точки зрения и соответствует предполагаемой воле предста
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
141
II. О б одобрении в частности. Если несовер-' шеннолетний заключил сделку без требовавшегося согласия законного представителя, то сделка по общегерманскому (пандектному) праву находилась в состоянии неопределенности. Другая сторона в течение некоторого времени была связана; действительность сделки зависит от воли законного представителя. Если он ее одобряет, сделка считается действительной с самого начала; если он отказывает в одобрении, сделка ничтожна. Такая регламентация вполне соответствует природе одобрения, как последующего согласия па сделку, уже заключенную до этого самим несовершеннолетним.
Поэтому и Г. У. в основном встало па эту точку зрения, однако с некоторыми весьма важными изменениями, имеющими целью защиту другой стороны от невыгодных последствий связанности, разрешение которой зависит от неизвестного обстоятельства — одобрения. В этих видах Г. У. проводит различие между односторонними сделками и договорами.
1. Односторонняя (самостоятельная) сделка, заключенная несовершеннолетним без необходимого согласия .законного представителя (например, предупреяедеиие об отказе), недействительна, т. е. ничтожна, § 111, предл. 1. Не помогает в этом случае и последующее одобрение. Было бы несправедливой жестокостью в отношении контрагента несовершеннолетнего лица, если бы допускалось волеизъявление (например, предупреждение о прекращении договора), действительность которого была бы неопределенной, так • как она зависела бы от одобрения законного представителя4.
При совершении несовершеннолетним с согласия законного представителя односторонних актов, направляемых другой стороне (например, предупреждение о прекращении договора), другая сторона может незамедлительно отклонить сделку, если несовершеннолетний не представит письменного разрешения (§ 126) законного представителя, за исключением лишь того
вителя; ибо кто посылает своего сына в университет, снабдив его достаточными средствами для1 этого, тот едва ли хочет вообще разрешить ему удовлетворить свои потребности путем займа денег.
* Но если сторона, к которой обращена односторонняя сделка, выражает с ней согласие, то в этих двух волеизъявлениях можно усмотреть договор, направленный на то, чтобы вызвать одинаковые последствия, поскольку эти последствия могли бы также быть вызваны и договором (как это бывает очень часто). Этот договор может быть затем одобрен законным представителем несовершеннолетнего согласно § 108. Так, например, предупреждение об отказе, сделанное несовершеннолетним и получившее согласие со стороны того, к кому оно обращено, можно понимать как (нуждающийся в одобрении законного представителя) договор об окончании соответствующего правоотношения; точно так же заявление о зачете, на которое выражено согласие противной стороной, можно считать договором о зачете (требующим одобрения); см., в особенности, Breit, 8. 178 ff. HUGE, 76, S. 91 ff. Далее, в одобрении молото усмотреть повое совершение односторонней сделки, например, в заявленном другой стороне одобрении предупреждения об отказе можно усмотреть новое ' предупреждение.
142
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
случая, когда представитель сам поставил другую сторону в известность о своем согласии (требуется восприятие этого извещения другой стороной), § ill, предл. 2, 3. Если изложенные выше постановления имеют целью оградить другую сторону от невыгодных последствий объективной неопределенности, то эти положения ограждают от невыгодных последствий субъективной определенности.
2. Договоры, которые несовершеннолетний заключает без необходимого (§ 107) согласия законного представителя, остаются, как это было и по общегерманскому (пандектному) праву, в состоянии неопределенности; их действительность зависит от одобрения (хотя бы неформального) 5 со стороны законного представителя или самого несовершеннолетнего, "если он достигнет совершеннолетия. до разрешения состояния неопределенности, § 108, абз. 1 и 3 6. .
Однако в этом случае действуют еще две особые нормы, имеющие целью защиту интересов другого контрагента (т. е. направленные на прекрапхение состояния неопределенности).
а) Пока не последовало одобрение законного представителя63, другой контрагент, по общему правилу, не связан. Он (и только он) может отменить договор, что может быть сделано также путем заявления самому несовершеннолетнему. Но право отказать исключено в том случае, если другой стороне было (положительно) известно о несовершеннолетии контрагента, разве только несовершеннолетний при заключении договора заверил (объективнопротивно истине) контрагента в том, что он получил согласие законного представителя, причем контрагенту не была известна ложность этого утверждения, § 109 7. Основная мысль этой нормы
5 Требуется знание о педействительиоетп и воля устранить недействительность, RGE, 95, S. 71.
1 Равным образом, если несовершеннолетний умирает во время состояния неопределенности, сделка зависит от одобрения наследников (или их законных представителей); ибо правоотношения, находящиеся в состоянии неопределенности, переходят на наследников так же, как и соответствующие отношения, в которых неопределенность уже отпала. С этим согласны в конечных выводах и Dernburg, § 121,III; Riezler, zu § 108,6; RG. Копии., § 1084 2. Иначе полагает Planck, zu § 108, 8, который предлагает применить по аналогии § 153, т. е. оставить требование одобрении только на тот случай, если договор должен был быть заключен на случай смерти также и с наследниками. Однако одобрение по смыслу закона есть только правовое условие окончательно заключенного несовершеннолетним договора, следовательно, его нельзя обсуждать по аналогии с принятием офферты. Средней точки зрения придерживается Эртман. Ребейн даже во всех случаях исключает одобрение наследников.
в!‘ Если отменяющий не хочет рпсковать, то он должен сначала сделать предложен» - —опственно затем отменить его, что допустимо.
—-пое о бремени доказывания, нужно принять в
—"о s 109, которая здесь, как щ
—»« пегламс
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
такова: другая сторона должна быть связана только тогда,-если она при заключении договора знала, что действительность его зависит от одобрения законного представителя.
б) Контрагент несовершеннолетнего может предложить законному представителю выразить согласие, § 108, абз. 2, Такое предложение вызывает двоякие последствия: данное, быть может, уже до этого несовершеннолетнему «одобрение» утрачивает значение, равно как и отказ в одобрении; одобрение после этого может быть дано только в течение 2-педелыюго срока по получении предложения, и оно может быть обращено только к контрагенту, от которого исходило предложение (необходимо, чтобы одобрение дошло до. него). Если в точение 2-педольиого срока согласие не выражено, то считается, что в нем отказано 8.
3. Если договор, заключенный несовершеннолетним без согласия законного представителя (и еще находящийся в состоянии неопределенности в отношении его действительности), исполнен несовершеннолетним на средства, предоставленные ему для этой цели (для конкретного исполнения) или в его свободное распоряжение 8а. представителем либо третьим лицом с согласия последнего, то, разумеется, этот акт1 исполнения действителен, так как согласие законного представителя налицо. Но и сам обязательственный каузальный договор действителен с самого начала (§ 110),
ном. Тогда возражением ответчика будет утеерждепие: «Я отказался от договора до одобрения»; реплика истца: «ты знал при заключении договора о несовершеннолетии контрагента, следовательно, право отмены было исключено»; дуплина ответчика: «ио несовершеннолетний при заключении договора утверждал, что есть согласие опекуна»; триплика истца: «а ты тем не менее знал, что этого согласия нет». Австрийское право (§ 865) тем пе менее отмены права не дает. См. Швейцарское обязательственное право, ст. 410.
• Эти в общем целесообразные нормы не во всех случаях, однако, обеспечивают другой стороне, надежное положение, как это можно показать на примере. Я продал несовершеннолетнему велосипед в предположении (основанном па серьезных основаниях и все-таки не имея полной уверенности), что законный представитель пли уже дал свое согласие или, по крайней мерс, даст его. Если я теперь вследствие сделанного мне от другого лица предложения продать ему велосипед должен иметь окончательную уверенность в том, одобрена ли или будет ли одобрена покупка, совершенная несовершеннолетним, я обращусь поэтому к законному представителю несовершеннолетнего с просьбой высказать одобрение, а он мпе в течение 2 недель не даст ответа, то по § 108 у меня все-таки пет уверенности, что продажа несовершеннолетнему недействительна; пбо по § 108 недействительным становится лишь данное «одобрение», а не «согласие». Договор, заключенный с согласия представителя, имеет полную силу. Распространение этой нормы по аналогии на согласие при наличии ясного текста представляется рискованным, тем более, что здесь все же дело вдет об исключительной норме. Этот вывод подкрепляется (хотя и не решающим образом) тем, что во II комиссии было предложено распространить недействительность на этот случай, но это предложение было отклонено. Протоколы I, стр. 60.
•» Это едва ли относится к векселям студентов. Этим разрешаются сомнения Oert-tnann (S. 356) против конструкции, данной в тексте. Решающим в этом случае является, скорее, сказанное выше, I 4. Предоставление в «относительно свободное распоряжение» (следовательно, с ограничениями) не подпадает под действие § 110 (многие авторы придерживаются другой точки зрения), по оно встречается очень часто, п тогда его надо пони -’"-тоичепиое общее согласие (см. выше, I 4).
144
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
так как следует признать, что молчаливое согласие законного представителя относилось также и к нему 9.
а) Если, например, несовершеннолетний нанял квартиру на деньги, предоставленные в его свободное распоряжение и уплатил наемную плату за полгода вперед, то договор найма на эти полгода вполне действителен, даже если бы впоследствии опекун был этим недоволен.
б) По аналогии с § 110 следует признать, что договоры о выполнении несовершеннолетним услуг или работы становятся действительными вследствие исполнения несовершеннолетним и в том случае, если законный представитель пе дал согласия па выполнение несовершеннолетним услуг или работы10 11. ;
4. Правовые последствия одобрения по Г. У. те же, что и по общегерманскому (пандектному) праву: состояние неопределенности, порожденное сделкой, разрешается таким образом, что сделка с самого начала была действительна полностью, § 184. Одобрение, как принято говорить и как выражается также Г. У., имеет обратную силу; однако права, приобретенные третьими лицами, не могут от этого быть умалены (подробнее — ниже, § 191). Если последует отказ в одобрении и, сделка недействительна 12.
2. ВЫРАЖЕНИЕ ВОЛИ СОВЕРШИТЬ СДЕЛКУ
§ 144. Акт выражения воли вообще. » *
Savigny, III, § 131; Windscheid—Kipp, § 72; Dernburg, I, § 98; Regelsberger, I, § 138; Brinz (Lotmar), IV, § 564; Hartmann, Ziv. A., 72, S. 161; Pininshi, Tatbestand des Sachbe-sitzerwerbes, 2, S. 31.7 If.; 439 ff.; Ehrlich, Stillschweigende Willcnserkliirung, 1893; Fritze, Stillschweigende Willenserklarung im BGB, Burg. A., 14, S. 181; Isay, Willenserklarung im Tatbestandc des Rechtgeschiifts, 1899; Monich, Willenserklarung und Rechtsgeschaft, 1900; Wendt, Ziv. A., 92, S. 232 ff.; Manigk, Willenserklarung, S. 214 ff.; 295 ff.; Leonhard, Irrtum, 2. Aufl., 1907. S. 196 ff.; Breit, S. ‘165 ff.; ten Hiimpel, Verstandigungszweck im Recht, 1908; Titze, MiBverStilndnis, S. 46 ff.; Manigk, Irrtum und Auslegung, 1918; Weige-
‘ Schreiber, Schuld und Haftung, 1914, S. 72 (неудачная конструкция). Норма § ПО ле является, следовательно, исключительным постановлением (RGB, 74, 8. 235). Частичное исполнение приводит к частичной действительности; § 139 сохраняет силу. Подлежит ли приобретенное на эти свободные средства также распоряжению несовершеннолетнего, следует решать согласно предполагаемому, намерению законного представителя, см. также RGB, 74, S. 234; несовершеннолетний приобрел на свои карманные деньги лотерейный билет и на выигрыш купил автомобиль; сделка недействительна, но обоснование этого вызывает сомнения.
10 В конечном итоге так же полагают, хотя п обосновывают это различно, Holder,. Staudinger, Planck — Flad, zu § 110; Biermann, I, § 61, Anm. 17; Oertmann, Der neue Weg, 1910, S. 637 ff.; Riezler, Venire contra factum proprium, 1912, S. 134 ff.; RG. Warn., 14, No 183. Другого мнения Marwitz, Buhnenengagementsvertrage, S: 20 ff. См. также Hueck — Nipperdey, Arb. R., I, § 30 II.
11 Как одобрение, так и отказ в одобрении без отзыва, как это диктуется заботой об интересах другой стороны (см. также R.G. Gruchot, 50, 8. 994 ff.).
12 Впрочем, если несовершеннолетний обманным образом настаивал, что имеется согласие законrco представителя иди что он сам дееспособен, то может быть обоснована деликтная ответственность в размере отрицательного интереса по § 823 2, 826, 827, 829. См. также выше, § 142, прим. 3.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
145
Jin, LZ,1924, S, 613; Demogue, I, No 173 tt.; Planiol—Biperl, VI, No 104 ff.; Schirrmeister— Prochovmlk, No 75 ff.
. I, Для совершения сделки необходимо, как уже указывалось при выяснении понятия сделки (см. выше, § 136), волеизъявление? направленное на установление известных правовых последствий и совершаемое с сознанием таковой его природы. Воля совершить сделку должна быть выражена. Выражение должно давать возможность заключить о наличии воли; оно должно быть таково, чтобы его можно было истолковать или, как также можно выразиться, чтобы значение его было установлено. Точки зрения, с которых определяется это значение волеизъявления, излагаются в учении о толковании сделок (см. ниже, § 192 сл.). Но волеизъявление состоит не только из употребленных для выражения воли слов или других употребительных в обороте или условных знаков выражения (наклонение головы в знак утвердительного ответа, удар молотка аукциониста), но наряду с ними, а иногда и само по себе все поведение лица в целом может при известных обстоятельствах служить средством выражения воли.
Не следует, однако, на этом различии средств выражения воли (обычные внаки выражения воли'и иное поведение) строить классификацию волеизъявлений1; ибо оба способа выражения воли чрезвычайно часто сочетаются, да и вопрос о том, что в отдельном случае является обычным средством выра-/коция, а что пе является — точно по выяснен.
’ II. Волеизъявление не должно обязательно выражаться в поведении (в словах, в действиях), направленном прямо на выражение этой воли, имеющем это, следовательно, ближайшей целью; воля может быть также выражена косвенно, посредством слов или действий, преследующих в первую очередь другую цель, но из которых можно заключить о наличии воли совершить сделку (конклюдентные действия, facta concludentia). Мы потому различаем прямые и косвенные (или непосредственные и посредственные) волеизъявления; для обозначения этого различия более употребительны выражения «прямое и молчаливое изъявление воли» 2,
§ 144. 1 Schliemann, Lehrc vom Zwange, S. 103 ff.; Zitelmann, Irrtum, 8. 264 и мп. другие называют волеизъявление, сделанное с помощью обычных в обороте объективных средств выражения, — прямым, а сделанное всякими другими способами — молчаливым волеизъявлением. Приближаются к той же точке зрения Planck, Manigk, Н. Lehmann, Leonhard, Oertmann, Ehrenzwelg и др. См. также § 863 АВ&В; Ehrenzweig, § 105.
' 2 Указанным образом определяют различие между прямым и молчаливым волеизъявлением; Savigny, III, § 131; Windscheid, Wille und Willenserklarnng, S. 5; Puchta, § 64; Wachter, Pand., II, S. 734; Brinz, 2. Aufl., IV, § 564 особенно убедительно; Colin — Capi-tani, I, p. 66; с другой стороны, против этого возражали, что ведь с самого начала еще не известно, какую цель преследует изъяьитель своим изъявлением. Это, конечно, верно, но ни в коем случае не служит аргументом против установления различия; ибо толкование должно сначала установить, что выражено прямо, и только Затем может обратиться к вопросу, не заключено ли в этом выражении воли еще второе, косвенное выражение. Рекомендуемый в. тексте термин «прямое и непрямое волеизъявление» прпмеилют к такому же различию 'Dornburg, I, § 98; Crome, I, § 86.и-др.
10 Л. Эннекцерус
146
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
но эти выражения часто приводят к ошибкам 1 * 3, так как они имеют несколько значений. . ;/i
' 1. Г. У., правда, Не упоминает о различии прямых и непрямых выраже-
ний воли, и'с ним не связаны практические правовые последствия 4, однако для понимания явлений правовой жизни такое различие не лишено значения 5 * *.
2. Копклюдертное действие часто (но не обязательно) состоит в заклюг чопии другой сделки: например, сложение наследником входящего в состав Наследства дош’а содержит молчаливое принятие наследства; принятие процентов за будущее время .есть Молчаливое согласие не требовать возврата капитального долга в данное время8. . ~ .
3. Если для волеизъявления никакой формы не требуется и закол но требует прямого волеизъявления, то по общему правилу допустимо и непрямое выражение воли. Правда, во II комиссии некоторые сомневались, можно ли вообще рассматривать как изъявление, обращенное к определенному лицу, волеизъявление посредством конклюдентных действий, другими словами, могут лп нуждающиеся в получении другим лицом волеизъявления быть непрямыми (или молчаливыми), но эти сомнения пе имеют почвы под собой. Если я принимаю от своего должника проценты за два года вперед, я этим: молчаливо выражаю ему свою'.волю, что не буду требовать возврата суммы долга в течение двух ближайших лет. Поскольку принятие процентов относится к нему, постольку к нему же относится и заключающаяся в этом отсрочка
III. Иногда можно признать за волеизъявление и простое молчание'8; но, делая такое заключение, необходимо соблюдать.
1 * Выражение «молчаливо изъявить» употребляется, Между прочим, чтобы обозначить: найденный 6 помощью толкования смысл прямого волеизъявления, предполагаемую волю (молчаливо выраженное условие), волю, о которой можно заключить из обстоятельств (указаний), волю, которую следует принять на основании обычаев оборота, волю, прямо обнаруженную фактическим поведением, волю, выраженную непрямым образом (см. выше). .Также и термин «прямо выражен» имеет много значений. В § 164 он означает выражение воли посредством слов в противоположность тому, что вытекает из обстоятельств. В § 24,4 он означает «особое» выражение воли, подтверждающее, что и без того уже прямое Воле-
изъявление («денежный долг, выраженный в иностранной валюте») действительно имеет смысл, содержащийся и в буквальной редакции (что, например, следует уплатить
10 000 Фр.). В § 700 это выражение означает противоположность волеизъявлению, полученному лишь посредством Умозаключения.
4 Проект I различал прямое и молчаливое волеизъявление (I, § 72) и связывал с этим внутренне неоправданное различие, что прямое волеизъявление, обращенное к другой стороне,требует для своей действительности только получения другой стороной, а молчаливое нуждается в восприятии другой стороной (I проект, § 74, абз .1). Правильный взгляд в RGB, 89, S. 291. .• : .....
‘ Tuhr, И, S. 404 ff., Schw. OR, I, Sr 135 ff. и по .существу согласный с ним Schneider, Btirg, A., 42, S. 273 ff., следуя за Manigk, не согласен с делением волеизъявлений на .прямые и косвенные,, а предлагает различать «волеизъявления» и «осуществления воли»; смотря по тому, последовало ли выражение воли с намерением сообщить его другому иди без такого намерения; об этом необходимое уже сказано выше, § 136, прим. 7. «Осуществление воли» может иногда быть непрямым выражением воли в том смысле, как это изложено в тексте. ,
• Множество примеров иа общегерманского права — у Brinz, op. cit.
’ Также и большинство второй комиссии считало возможными молчаливые воле» изъявления, нуждающиеся в получении. Другого мнения Planck, Vorbem. 4, zu Tit. 2.
• См., например, RG. Warn., 1919, No. 50, 84; Seuff. A., 77, S. 165; Gruchot, 68, S. 62; RGB, 89, S. 29. В торговом обороте молчание в ответ на письмо с подтверждением, Да;ко если в нем имеются отступления от предыдущего соглашения, рассматривается как со», гласив, RGE, 34, S. 176; RG. Recht, 1918, No 473; RG. Warn., 1925, No 57. Но это не Я&&*
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 147
. большую, осторожность. Вообще же следует установить тот прин? цип, что молчание тогда есть знак согласия,- щогда молчавший сознавал, что его молчание может быть понято как знак согласия, и когда так оно и понято фактически. В этом случае не имеет значения, что лицо, быть может, имело «про..себя» противоположное намерение.
IV. Презюмируемые волеизъявления. Молчаливым волеизъявлением называют обыкновенно также такое поведение, которое согласно норме закона должно считаться волеизъявлением (определенного содержания) или вызывать одинаковые правовые последствия. В действительности относящиеся сюда случаи неоднородны.
1. В том случае, если поведение только при сомнении должно рассматриваться как волеизъявление (определенного содержания), дело идет о настоящем (в большинстве случаев косвенном) волеизъявлении, наличие которого предполагается, пока не доказано противоположное (презюмируемое волеизъявление) 8 *, Доказательство, что воли нет, показывает, что в действительности не было волеизъявления (этого содержания); оспаривание в таком случае и ненужно и невозможно.
&
Так, например, прямое назначение наследника (которое было бы действительным, как таковое, если бы в момент открытия наследства лицо, назначенное наследником, уже было зачато) в случае сомнения содержит в себе вместе с тем назначение поднаследника на случай, если назначенный наследник в момент открытия наследства еще не был зачат (§ 2101, абз. 1), Далее, если завещатель уничтожает документ, в котором изложено завещание, то предполагается намерение отменить завещание (§ 2255-, абз. 2).
2. ’Если поведение лица само по себе должно иметь значение волеизъявления (определенного содержания) — презумпция, не допускающая опровержения (praesumptio juris et de jure), то в действительности волеизъявление имеется лишь тогда, если действительно было налицо сознание, что выражается воля. Но также и при отсутствии такого сознания поведение по предписанию закона должно рассматриваться как волеизъявление (определенного содержания) и подлежать действию общих норм о волеизъявлениях. Такое неопровержимо презюмируемое 10 волеизъявление требует,
ствует, если предложение договора было перед тем отклонено, Seuff. А., 73, § 3. Вопросы Эти'чаето дискутировались итальянской наукой; указания см. Demogue, I, No 185 ff. См. ниже, § 154.
• Zitelmann (Allg. Teil, S. 91) говорит в этом случае о «-восполнении воли»; по если допускается обратное доказательство недостающей воли, то дело пдет только о презумпции (praesumptio' juris).
10 Wendt (Ziv. A., 92, S. 253) и за ним некоторые другие говорят в этих случаях о фивгированном волеизъявлении; по ио существу надо сказать, что дело идет не о.фпкцпи, а о praesumptio juris et de ]иге(неопровержимая презумпция); ибо в преобладающем числе случаев, действительно, имеет место волеизъявление (которое можно вывести из обстоятельств дела). . ’
*
148
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
следовательно, дееспособности лица и может быть оспариваемо на основании § 119 сл.
Так, если наниматель продолжает пользоваться вещью,' то это считается продлением договора имущественного найма л .^определенное время, поскольку ни наймодатель, ни наниматель не сделают противоположного заявления в течение двух педель (§ 568). Требуется полная дееспособность или согласие законного представителя, что вытекает уже из того, что презюмируемое соглашение едва ли может иметь большее правовое значение, чем действительно последовавшее. Также возможно оспаривание вследствие агрину-ждеппя, обмапа, заблуждения; но ничье утверждение, что в этом поведении нет волеизъявления, нс будет принято во внимание. Другие относящиеся сюда случаи—-см. § 625, 496, 516, 1405, абз. 2. Далее, в соответствии с § 612, 632, 653, 689 прп договорах личного найма, подряда, маклерском и хранения вознаграждение считается «молчаливо оговоренным», если обещанного исполнения соответственно обстоятельствам можно ожидать только за вознаграждение и,
3. Но бывают также случаи, когда должны наступить те же правовые последствия, какие обычно связаны с волеизъявлениями (определенного содержания),' без того чтобы с этим сочеталось представление, что соответствующее лицо действительно сделало волеизъявление (данного содержания). Тогда вообще не может быть речи о волеизъявлении и нормы о волеизъявлениях, 'в' частности о дееспособности и оспаривании, не находят применения Ч
Сюда относятся многочисленные нормы, согласно которым считается, что в одобрении отказано, если выражение одобрения пе последует в течение определенного срока после предложения выразить одобрение (§108, абз. 2; 177, абз. 2; 415, абз. 2; 485, абз. 1; 1396, абз. 2; 1448, абз. 213, далее § 894 Уст. гр. суд.).
V. Заявление протеста и предварительные оговорки (резервация)14. Можно с помощью предварительной оговорки (протеста) устранить возможность заключения относительно определенного значения волеизъявления, которое иначе можно было бы вывести из данного выражения воли.
Например, при продаже из состава наследства вещи, подверженной опасности гибели, оговаривают, что в этой продаже -нот принятия наследства. ---“--------- е
11 Признать в этих случаях только предполагаемое выражение воли (см. выше, I) не соответствовало бы справедливости и не было бы согласным с буквальным выражением «gilt» (имеет силу, действует и т. п.). Выражение «молчаливо» также не требует такого понимания.
11 Упоминание в этих случаях о фингированиом волеизъявлении могло бы только внести путаницу.
11 Действие пропуска срока наступает в этих случаях, следовательно, даже если тот, кому действительным образом сделано предложение (см. § 131), недееспособен в момент Истечения срока; далее, не может быть речи об оспаривании пропуска срока вследствие заблуждения или других недостатков воли. То и другое следует из того/ что одобрение «может» быть выражено лишь в пределах определенного срока. С отпадением возможности одобрения тем самым наступают последствия отказа н одобрении. См. также Wedemeyer, Aublegung und Irrtum (Diss. Marb., 1903, § 15). Согласен с установленным в тексте под. цифрами (пунктами) 2 и 3 различием — Tuhr, II, 1, 3. 424 II.
11 Isay, Willcnserklarung, S. 66 И.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 149
Но оговорка безрезультатна, если просто недопустимо никакое иное истолкование действия (protestatio facto contraria). Резервацией принято называть оговорки, направленные против того, чтобы в поведении данного лица усматривали отказ его от своих или признание чужих прав.
Форма выражения воли
См. также т. II, § 28. ioewe, Form der Rechtsgeschafte, 1902; Savigny, III, § 130; Jhering, Geist d. R. R., II, § 45—47; Regelsberger, I, § 33; Gierne, I, § 33; Franz, Die formbe-dilrftigen. Rechtsgeschafte, 1907; Reichel, Ziv. A., 104, 8. 1 ff.; Ebbecke, Recht, 1911, S. 633 ff.; Danz, Auslegung, 3. Aufl., 1911, S. 167 ff.; Titze, MiBverstandnis, S. 127 ff.; Abraham, Buschs. Z., 50, S. 21; Gottschalk, Jur. A., 1925, S. 305 (неосновательно). Сравнительное правоведение: Sternberg, Rvgl. HWB, III, S. 454 ff. Австрия: Ehrenzweig, § 107 ff.; 314; Швейцария: OR, Art. 11 ff. Oser, op. cit.; Tuhr, OR, § 30; Франция: Colin—Capi-tanf.I, p. 66: NOtre legislation n’est pas une «legislation formaliste»; Demogue, I, No 191ff.; Planiol—Ripert, VI, No 112 ff. Об английском contract under seal (deed): Stephen, III, S. 156 ff.; Schirrmeister—Prochovmik, § 213 ff.; Curti, II, S. 12 ff.; Pollock, ch. III. Cm. также Sale of Goods Act, 1893, p. 64.
§ 145. Необязательность формы; о форме вообще. I. В то время как прусское земское право, хотя и исходит из принципа необязательности формы, однако допускает из этого принципа такие многочисленные и такие всеобъемлющие изъятия, что они фактически преобладают; в то время как французский гражданский кодекс в отношении сколько-нибудь значительных сделок требует (по крайней мере, косвенно) соблюдения формы, так как он нс допускает доказывания свидетельскими показаниями договоров на сумму свыше 150 франков, Г. У., следуя за общогермапским (и австрийским) правом, сохранило, как правило, принцип необязательности формы. Это сделано с полным основанием: обязательность формы, проводимая как общее правило, настолько затрудняет и стесняет оборот, что поневоле почти не "соблюдается. Другим последствием обязательности формы является то, что честный контрагент подпадает под власть нечестного, так как лицо добропорядочное считает себя связанным даже неформальным обещанием, тогда как недобропорядочный человек без стеснения ссылается на недействительность сделки ввиду несоблюде-’. ния формы.
II. Однако Г. У. в некоторых, довольно многочисленных, случаях предписывает обязательную форму выражения воли1. Предписания относительно формы сделки имеют целью защиту против поспешности, более точное определение момента заключения сделки (отграничение от предварительных переговоров) и содержания сделки, облегчение доказывания, а порой — и распознаваемость для третьих лиц. Предписанные законом'формы: 1)'письменная
.§ 145. 1 Требования формы относятся не ко всему фактическому составу сделки в Целом, но только к содержащимся в ней волеизъявлениям, иногда даже только к одному из них (§ 518, абз. 1, ч. I; 766, 780 сл.). О необходимости формы для офферты см. чиже, § 152 I 3, для предварительного Договора — § 153, прим. 20.
150 'СУБЪЕКТИВНЫЕ 'ПРАВА
и 2) публичная, для которой требуется в различное время содействие суда,/ нотариуса или иного учреждения. Впрочем, применение предписаний об обязательной форме по Г- У. подлежит некоторым ограничениям.
1. Волеизъявления, содержание которых — судебное мировое соглашение, заключенное для того, чтобы, устранить, правовой спор .перед судом (следовательно, сделанные, быть может, не только по случаю такого мирового соглашения), подлежат, что касается законных требований формы, исключительно нормам Уст. гр. суд. (§ 160, 162, 163) 2; следовательно, если они соответствуют этим нормам, рпи действительны даже .при несоблюдении требуемой Г. У. формы 3; то же. следует признать в.отношении волеизъявлений, составляющих содержание других процессуальных действий4 *, Исключение, однако, должны составлять такие волеизъявления, Которые должны быть совершены перед органом власти, исключительно призванным для принятия таких волеизъявлений, например в.отношении заключения "браков, которые должны совершаться перед служащим учреждения, ведающего регистрацией актов гражданского состояния.
2. Выраженные в документах волеизъявления публичных корпораций, особенно такие, которыми устанавливается обязательство корпорации, Часто подчинены согласно законам земель особым, не упомянутым Г. У. условиям 6. Подобные предписания, правда, поскольку они являются предписаниями относительно формы, только теперь отменены Г. У.вотношении частных сделок (ст. 55). Однако нередко они по содержанию и цели являются вместе с тем Ограничениями права представительства органов корпорации 6 и в этом качестве еще имеют силу, так как в отношении устройства публичных корпораций действует местное право.
Ш. Если сделка совершена без соблюдения предписанной законом формы, она по общему правилу7 * ничтожна, § 125, ч. I.
1. Если требования формы не соблюдены в отношении побочных оговорок в сделке, то следует различать следующие случаи:
2 Это вытекает из того, что Уст. гр. суд. регулирует форму судебного мирового соглашения совершенно самостоятельно, не считаясь с нормами Г. У, (Уст. гр. суд., § 160,
162, 163), далее, из того, что на основе судебного мирового соглашения непосредственно дается принудительное исполнение, Уст. гр. суд., § 794; наконец, это подтверждается докладной запиской к Закону по дел^.м о добровольной подсудности, § 163 (теперь § 167). Прекрасно разъяснено в RGIC, 48, S. 185—-191.
• Это особенно важно, если удостоверение сделок возложено местными законами просто на нотариусов.(см. ниже, § 174 I 1), следовательно, мировое соглашение, если дело шло об акте добровольной подсудности, не могло бы быть заключено перед судом.
1 RGE, 64, 8. 85, см. выше, § 136, III, 3.
' См., например, прусское городское положение 30 мая 1853 г,, § 56, 8; прусское положение о сельских общинах, 3 июля 1891 г., § 88, абз. 4; прусский устав об округах 13 декабря 1872 г., § 137, абз. 3; прусский устав О провинциях 29 июня 1875 г., § 91. Loewe, Die Verptlichtungserkiarungen der Kommunalbehorden, 1929; E. Heymann, RG. Festschrift, IV, S. 287. •.
• Относительно норм, упомянутых в прям. 5, это восприняла в широком масштабе устойчивая судебная практика имперского суда (даже в отношений требования снабжения печатями): RGE, 115, S. 311 (с указаниями там же); 121, § 18. В данном'случае (culpa in contrahendo!) ответственность корпорации по § 31, 89’ (RG. Seutf. А., 82,' S. '257). См. Nufibaum, BUrg. А,, 21, S. 1 If.; Biermann, Jur. W., 1912, S. 817; Appif,' Jur. W., 1913, S. 513;
’ Исключения и изменения, например, в § 506, 2235, см. также § 1324. '•
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
151
• v а) Если об этих оговорках состоялось соглашение до совершения формального акта, то (фактически) приходится предположить, что при окончательном оформлении эти оговорки отпали; ибо по общему правилу следует принять, что в формальном.акте выражена окончательная воля сторон 8. .
б) Если же можно тем не менее доказать обратное, т. е. что „эти дополнительные части должны были сохранить значение, то (за исключение^лишь того случая, когда их содержание сводится исключительно к ограничению правового эффекта сделки ®) они ничтожны вследствие несоблюдения формы * 10 11. Что касается самой „сделки, то опа действительна, если считать, что она была бы совершена и без дополнительного соглашения10а (Г. У., § 139). - в) Договоры в случае сомнения считаются еще не заключен-’ными, если по заявлению хотя бы одной стороны должно состояться (соглашение относительно пропущенного пункта (Г. У., § 154).
г) Если сделка действительна, то оговорки, несмотря на их ничтожность, могут быть приняты во внимание в качестве материала для толкования формально выраженной воли к сделке п.
2. В некоторых случаях несоблюдение формы покрывается последующим исполнением (§ 313, 518, 766, 2301; см. также Закон о товариществах с ограниченной ответственностью, § 15, № 4). Общего принципа из этих правил вывести нельзя, даже для случая исполнения с обеих сторон 12.
• RGE, 52, S. 26; 65, S. 49; 68, S. 15; 77; S. 405, RG. Warn., 1918, No 50. Это применяется также тогда, если сделка, не требующая формы, заключена по форме (см. ниже • § 154 IV).
’ RGE, 71,8.415 II. По тому же основанию не требует никакой формы и отмена формальной сделки, поскольку противное не предписано законом (т. И, § 28, п. Зс).
10 RGE, 71, I, S. 1 ff., также Eccius в Gruchot, 43, S. 309. Последующие изменения но форме правильно заключенной сделки действительны, если они не касаются непосредственно того пункта, ввиду которого предписана форма (например, в случае § 313, обязательство отчуждения недвижимости), RGE, 51, S. 179 ff. (подробности — т. II, § 28 II 3). । ”а § 139, однако, неприменим, если обеим сторонам было известно о недействительности сделки вследствие несоблюдения формы, см. выше, § 136, прим. 3, и ниже, § 189 IV 6.
11 Относительно толкования формальных сделок см. ниже, § 193 VI.
12 Многие хотят правила § 313 (к атому RGE, 125, S. 264), 518 ит. д. распространить на другие случаи исполнения обещания, ничтожного ввиду того, что не была соблюдена форма; однако что касается § 311, то это неправильно, как это, без сомнения, видно из противопоставления с § 313 (см. также RGE, 76, S. 3; OLGE, 8,8. 35); то же самое следует считать как для § 311, так и в отношении § 237. См. также RGE, 129, § 123. К обещанию пожизненной ренты (§ 761), наоборот (поскольку оно исполнено), аналогия подходит, правда, .иначе (RGE, 67, S. 208. Regelsberger (Dogm. J., 58, § 171) считает, что применение по аналогии диктуется всюду там, где требование формы имеет целью исключительно защиту от необдуманного решения воли и уверенность в том, что существует воля принять па себя обязательство. Reichel, op. cit., S. 33 If.; Siber, Dogm. J., 70, S. 242;' Oertmann, 125, 4, аргументируя a fortiori из § 313, 518 и т. д., предлагает допустить при обоюдном предоставлении возможность исцеления ничтожности (ex nunc, без обратного действия). Это не представляется обоснованным для случая незнания о ничтожности вследствие несоблюдения формы.’Если обе стороны или исполняющий знают о недействительности формы, то помочь может § 814. Однако и при соответствующем применении правовой мыс
352
субъективные права
3. Каждая сторона имеет право сослаться на ничтожность сделки вследствие несоблюдения формы, и этим в основном не нарушаются требования доброй совести. Однако при обязанности возмещения вреда по § 826 (823 II, '263 У г. улож.), 249 или на основе culpa in contrahendo (§ 276,‘249)13 14 может быть исключена допустимость ссылки на несоблюдение формы.
IV. Форму волеизъявления следует на основании ст. И Вводного закона вообще обсуждать по тому же праву, какое применяется по германскому коллизионному праву в отношении действия сделки (так называемый статут действия, lex causae) м.
1. «Достаточно, однако, и соблюдения законов того места, где совершена сделка» (статут места совершения сделки: locus regit actum). Следова-.тельпо, если два француза заключат в Германии договор, подлежащий исполнению во Франции, то достаточно в отношении формы договора соблюдения требований германского права, хотя бы нормы французского права оказались нарушенными. Точка зрения обхода закона вообще отпадает. Поэтому иногда можно земельный участок в Германии продать за границей без соблюдения формы.
Если акт совершения сделки распространяется на несколько территорий с различными правовыми системами, например отосланное из Германии и принятое во Франции предупреждение о прекращении договора или заключение договора, складывающееся из офферты, сделанной в Германии, и принятия, последовавшего во Франции, то сделка (поскольку стоит вопрос 'о статуте места совершения) должна соответствовать требованиям обоих государств о форме сделок 15. Но, конечно, и эта сделка во всяком случае действительна.,
ли (§ 814) и в отношении запрета -venire contra factum proprium (выступать против-собственного действия) надлежит отказать в праве сослаться на формальные недостатки тому, кто, зная о том, что форма не соблюдена, принял исполнение противной стороны. См. также Riezler, Venire, S. 139 ff.; § 1432 ABGB идет дальше в этом направлеиии.
13 Нарушение § 826 имеет место, например, если сторона вступила в договор ;беа соблюдения формы, имея с самого начала намерение его не исполнить, сославшись на несоблюдение формы, и для этой цели удержала другую сторону от соблюдения формы. Culpa in contrahendo (см. т. II, § 43 III) имеет место в тех случаях, когда одна из сторон намеренно или по небрежности (§ 276) ввела другую сторону, готовую к исполнению формы, в заблуждение, что форма не является необходимой, а затем впоследствии ссылается на несоблюдение формы (dolus praesens, недобросовестность в настоящем). Обязательство к возмещению ущерба состоит в этом случае в том, что действовавшее таким образом лицо должно поставить другую сторону в такое положение, в 1. она была бы, если бы форма была соблюдена. На этой точке зрения, в конечном результате, стоит и устойчивая судебная Практика имперского суда: RGE, 96, S. 313; 107, S. 180, 357; 115, S. 42, 44; 117, S. 121; 118, S. 274 и др. Вопросы эти спорны. Ссылки у Oertmann,§ 125, 3. Сомнения против практики имперского суда не обоснованы.
14 Ст. 11 Вводного закона говорит: «по законам, которыми надлежит руководствоваться относительно предмета составляющей .'правоотношение сделки». Какое это право, устанавливается npif рассмотрении теории об отдельных сделках. Литература: Rund~ stein, Burg. А., 20, S. 192; Lewaid, S. 63; Frankenstein, I, S. 519; Zitelmann, II, S. 143; Gutzwiller в Stammler, I, S. 1585 ff.; liaape в Staudlnger, Art. 11.
13 Это следует, с одной стороны, из нерасторжимой связи норм материального права и относящихся сюда коллизионных норм (хотя последние являются только ограничениями материальных норм или ссылками на них, полутом 1, § 59), а с другой стороны, из того,, что нормы материального права связывают правовое действие не с отдельными моментами' фактического состава, а только со всем фактическим составом сделки в целом. Впрочем, вопрос очень спорный. В конечных выводах с изложенным согласны Bar, Theorie und Praxis des intern. Privatr., I, S. 361.П,; Planch, VI zu Art. 11; Zitelmann (Intern. Prl-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
153
если она соответствует формальным требованиям статута действия, напри--мер если предварение об отказе или договор должны прекратить или обосновать обязательственное отношение, подпадающее под действие германского права, и Требуемые германским правом формальные требования соблюдены.
2„ В отношении же вещных сделок («с помощью которых устанавливается право на вещь или происходит распоряжение таким правом») пе принимается .во внимание статут места совершения сделки, но исключительно статут действия, ст. 11, абз. 2; и наоборот, форму заключенного в Германии брака нужно обсуждать исключительно по германскому праву, ст. 13, абз. 3 (подробности — в разделах о вещном и семейном праве).
§ 146. Предписанная законом письменная форма.
И. Lehmann, Die Unterschrift im Tatbestand <1. schriftl. "Willenserklariing, 1904; Joseph, Ziv. A., 94, S. 465 If.; 100, S. 118 ft.; VoB, Seuff. A., 76, S. 297 ff.; Siegel, Ziv. A., Ill, S. 1 If.
I. Если законом предписана письменная форма, то требуется соблюдение следующих условий:
1. Наличие документа, содержащего существенные части волеизъявления Ч Но для толкования сделки могут быть привлечены 'также обстоятельства, лежащие вне документа. Достаточно, если по общим правилам толкования (см. ниже, § 192 сл.) можно установить требуемое содержание воли уже по документу 2.
2. Документ должен быть ((собственноручно подписан именем лица, от которого он исходит»; впрочем, именная подпись может быть заменена знаком, сделанным рукой данного лица и засвидетельствованным судебным или нотариальным порядком, § 126, абз. 1 2а.
а) Поскольку требуется собственноручная подпись, то допустима также стенографическая подпись, но никак не механическая (на пишущей машинке или при помощи штампа). Впрочем, в отношении долговых документов на предъявителя3 допускается воспроизведение механическим путем именной подписи (штамп
vatr., II, S. 161 И.), однако, в отношении одностороннего волеизъявления, нуждающегося в принятии, считает, что решает только место, где волеизъявление сделано. Иначе, однако, смотрит имперский суд (RGE, 46, S. 230; 62, S. 379), с точки зрения которого местом совершения надо считать то место, где договор заключен.
§ 146. 1 Письменное обещание пожизненной ренты в «сумме, условленной устно», стало быть, недействительно; но действителен документ о поручительстве за долг А иа покупки им дома Б, потому что этот документ содержит обозначение долга, подлежащего обеспечению. Существенные пункты могут быть пояснены ссылкой на другой документ без нарушения требований относительно формы лишь тогда, если этот другой документ приложен к данному, следовательно, стал частью волеизъявления, RGE, 107, S. 204; 105, S. 292. См. RGE, S. 125, 156.
= См. RGE, 59, S. 219; 62, S. 175 и 392; 67, S. 214; 71, S. 115 и особенно 80, S. 401 If. и 109, S. 336; слишком узко требование RGE, 57, S. 263, чтобы содержание воли явствовало «непосредственно» из документа; см. также т. II, § 188, прим. 8.
.. 2а Для слепых Г. У. (в противоположность OR, ст. 14) не установило никакого особого правила.
“Но не для ордерных долговых документов, как это явствует из RGE, 74, S. 339, но допускается согласно § 181, 426, абз. 2, пом. 9. Тор^ улош.
154
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
пли оттиск именной подписи — гриф, но не'напечатание типографским способом или на пишущей машинке), § 793 * 4 *. Собственноручное написание текста, а/равно датирование не требуется (исклю? чение составляет собственноручное завещание, § 2231, п. .2).
б) «Подпись» действительна в отношении только той части документа, которая находится выше или до подписи. Не скрепленные подписью дополнедиянижеподписиилинаоборотё недействительны.
в) Проставленная на незаполненном месте подпись считается с момента его заполнения волеизъявлением лица, давшего подпись '(по не лица, заполнявшего лист); такой документ считается со стороны его формы правильным 6. Но если содержание, которым заполнен лист, не соответствует воле лица, давшего подпись, допустимо оспаривание вследствие заблуждения (возможно также вследствие обмана) (см. ниже, § 157 I- 2а).
г) В законе не указано, что подпись должна содержать настоящее имя лица. Поэтому можно признать допустимым, чтобы документ был подписан только фактически носимым именем (прозвищем) или псевдонимом, лишь бы лицо было .обозначено достаточно ясно 6.
д) Подпись должна быть сделана тем лицом, от которого исходит документ, т. е. автором волеизъявления. Если я предоставляю подписать мое волеизъявление другому лицу (переписчику), форма не соблюдена 7.
е) Если сделка заключается через представителя, то этот последний есть лицо, совершающее сделку, и оно, следовательно, должно' подписывать документ. Если представитель подписывает от своего имени, то действительность сделки не зависит от того, добавил ли он, что действует в качестве представителя 8. Но и
4 Такое же исключение действует по закону о договоре страхования (§ 43, № 4) для подписи страхователем расчета премий; § 886 ABGB идет дальше.
‘ За действительность также RGE, 57, 8. 68 (примыкая к Forster — Eccius, I, § 40, Note 19 и более старым решениям по прусским делам); далее RGB, 62, S. 383; 71, S. 116; 78, S. 31; Rehbein, I, 8. 156; Demburg, Tuhr, Festgabe f. Labani, S. 93ff.; Regelsberger, •Krit. VS, 48, S. 510; H. Lehmann, S. 112 ff.; Haussmann, Gruchot., 58, S. 280 ff. (господствующее учение). Неправильность формы вызывает ничтожность: Riezler, Ziv. А., 95, 8. 357 ff. О природе и оспоримости бланкетного заявления: Siegel, Die Blanketterklarung, ; 1908 и Ziv. A., Ill, S. 95 ft.; Vofi, Dogm. J., 56, S. 412 ff., Ehrenzweig, § 108, I, 5.
4 Cm. Seuff. A., 70, S. 152. Исходя из такого же предположения, можно признать действительной также подпись одним именем без фамилии, RG. Jur. W.,1915, S. 1359 ft.;
KG. Jur. W., 1915, S. 1380 ff. (Предварительный проект 1881 г. требовал для подписи «фамилии» (Familiennamen), что позднее было изменено.)
’ Документом с собственноручной подписью не считается документ, долженствующий иметь значение собственного волеизъявления, если его предоставляется подписать другому в виде механической услуги, см. RGE, 58, S. 388. Однако если кто-нибудь привлекался для совершения подписи, то по большей части дело идет не о простой услуге переписчика, а о представительстве, R.GE, 81, S. 2 (см. по поводу решений Rumpf., Jur. W., 1914, S. 1019 ff.) , 4 -
• ’ Только в таком случае из содержания документа должно явствовать, что он дей-
ствовал в качестве представителя, RGE, 96, S. 289.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ' СДЕЛКИ
155
в том случае, когда представитель подписывает документ только ют имени .(или фирмы) представляемого, по установившейся в настоящее время судебной'практике 9 сделка должна считаться действительной, так как в противном случае был бы открыт широкий простор для проявления недобросовестности; прежняя практика также признавала действительность такой подписи 10. Но, конечно, это непорядок, которого надлежит избегать.
3. При заключении договора стороны или должны дать свои подписи на одном и том же документе, пли должно быть составлено несколько тождественных документов, из которых 11 каждая сторона подписывает экземпляр, предназначенный для другой стороны, § 126, абз. 2 12 (незначительные отклонения в тексте разных экземпляров не делают документа недействительным).
4. Письменная форма может быть заменена совершением сделки в форме судебного или нотариального акта, § 126, абз. 3 {также § 886 ABGB). Следовательно, если по закону требуется письменная форма, сделка может быть совершена также в форме судебного или нотариального акта.
5. При волеизъявлениях, которые должны дойти до адресата, для действительности волеизъявления, разумеется, требуется еще, чтобы выражение воли было обращено к другой стороне и до нее дошло 13.
11>В Г. У. письменная форма предписана:
1. Для договора найма и аренды, если он заключается па срок более года (§ 566, 581), форма предписана для договора, следовательно, для выражения воли обоих контрагентов; далее, для устава обществ, поскольку дело идет о внесении обществ в реестр; см. полутом 1, §. 100, прим. 8.
* Так в особенности RGE, 50, S. 57 ff., 69 ff. (решение пленума), 81, S. Iff.; OLGE, 2, S. 389; 3, S. 350 ff.; 4, S. 209 ff.; 10, S. 22; Sfaub, DIZ, 1900, S. 338 ff.; Marcus, Recht, 1900, S. 10 ff.; Dernburg, I, § 130. Противоположного мнения OLGE, 2, S. 51 ft.; Planck, zu § 126; Rehbein, I, S. 156 ft.; Lehmann,-op. cit., S. 91 ff.; Oertmann и др. Также •по австрийскому праву: Ehrenzueig, § 108, 1.
10 ROJ1GE, 5, S. 263 и 271.; RGE, 4, S. 307 ff.; 30, S. 406.
11 Т. е. в каждом экземпляре воля обеих сторон должна быть изложена полно и одинаково, RGE, 95, § 84. Иное устанавливает OR, ст. 13, также в Австрии признается достаточным обмен Письмами или телеграммами, если письмо или текст сданной телеграммы подписан лицами, принимающими на себя обязательство.
12 Подписанное письмо, следовательно, есть правильное по форме, одностороннее письменное выражение воли; но обмена письмами недостаточно для заключения такого договора, для которого закои требует письменной формы.
12 Поэтому документ, просто подписанный даже в присутствии другой стороны, еще не является Закопченным (RGE, 61, S. 415; 68, S. 409; 83, S. 106); иначе если бы подписанный документ был ей предъявлен или мог быть ею просмотрен, следовательно, его содержание (см. ниже, § 149 II А, 1 и 26) было ей передано, пусть даже передача документа еще не последовала (см. также практику имп. суда у Gruchot, 51, S. 184, формулировка которого мне кажется, быть может, слишком узкой). См. далее RGE, 126, § 122. Поскольку волеизъявление завершается, только когда оно дошло до адресата, то подпись есть только подготовительный акт. Поэтому также последующее использование ставшего недействительным документа для нового заключения договора следует признать возможным, RGE, 78, S. 29; Tuhr, II, 1, S. 519.
156
субъективные права
2. Для следующих односторонних сделок или заявлений одной стороны о договоре: согласие с решениями общества, которые должны быть вынесены без (общего) собрания (§ 32, абз. 2), равно как согласие отсутствующих на изменение цели общества (§ 33); (обязательное) заявление о созыве общего' собрания общества (§ 37, абз. 1); сделка о создании учреждения (Stif.tungsge-schaft); должник может требовать формальную квитанцию (§ 368) 11; уведомление со стороны лица, отчуждающего недвижимость, залогового кредитора о принятии па себя долга приобретателем (§ 416); обещание пожизненной ренты (§ 761); принятие поручительства (§ 786) 14 15; обещание долга и признание-долга (§ 780 и 781) 16, за исключением случаев, когда они делаются на основании расчета или мирового соглашения (§ 782); приказ (§ 783), а равно его-принятие (§ 784) или заявление о перенесении права (§ 792); выдача долгового-документа на предъявителя (§ 793); уступка требований по ипотекам, земельным долгами ренте (§ 1154,1192,1199, см. также§ 1069и 1274); собственноручное завещание (§ 2231), здесь, впрочем, в отличие от других случаев необходимости письменной формы требуется также, чтобы завещатель собственноручно написал весь документ с указанием места и даты составления.
3. Наконец, для уполномочия, даваемого служащим учреждения, ведающего регистрацией актов гражданского состояния одного района, служащему такого же учреждения другого района на участие в оформлении регистрации брака (§ 1321)..
§ 147. Предписанные законом публичные формы. Содействие при совершении отдельных юридических сделок суда, нотариуса или иного официального учреждения предусмотрено Г. У. в пяти различных формах:
I. Совершение судебного или нотариального а к т а. 1. По закону о делах добровольной подсудности (§ 167—182) 1 требуется составление на немецком языке протокола в суде низшей инстанции или у нотариуса.
Если судья или нотариус уверены в том, что одна из сторон страдает глухотой, слепотой, немотой, то судья должен привлечь письмоводителя суда или двух свидетелей, а нотариус —второго нотариуса или двух. свидетелей. Если одна из сторон не владеет немецким языком, то должен быть приглашен присяжный переводчик, если ни судья, ни нотариус не владеют языком, на котором сторона пожелала выразить свою волю (подробности — см. Закон о добровольной подсудности, § 179, 180).
В протоколе должны быть указаны: место и дата составления2, стороны и оказывавшие содействие лица и выражение воли сторон; далее, протокол должен быть зачитан в присутствии лиц, принимавших участие в.сделке, одобрен сторонами и собственноручно ими подписан, что должно быть отмечено в про
14 Квитанция, не соответствующая форме, например снабженная только подписью в виде оттиска, однако, не. является недействительной, а только не соответствует праву должника; это не квитанция в смысле Г. У., и ее доказательная сила подлежит обсуждению не на основании $ 416 Уст. гр. суд., а свободной оценке судьи.
15 Иначе для поручительства, купца, Торг, улож., § 350, 351.
’• Иначе — для обещания или признания долга купцом, Торг. улож. ,§ 350, 351.
§ 147. 1 См. также оговорки о местном законодательстве в Законе о добровольной подсудности, § 198 и 200, и постановления законов земель о добровольной подсудности..
* .Неправильное да- •' чапие не имеет, однако, последствием ничтожности волеизь-явлешгя. ,': ., . . ' . . '.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
1.57
токоле; наконец, он должен быть подписан лицами, принимавшими участие в сделке3.
- По ст. 141 Вводного закона законодательство земель может установить, что волеизъявление должно быть совершено или исключительно в форме судебного акта или исключительно в форме нотариального акта 4.
2, Относительно составления текста заявлений, которые должны быть сделаны сторонами, закон не содержит никаких предписаний. Поэтому в заявлении может быть перечислено в отдельности все содержание воли каждой стороны или же заявление может состоять в простом подтверждении содержания письменного текста, представленного другой стороной.
3. По вопросу об объеме удостоверяемого следует различать:
а) Если форма судебного или нотариального акта предписана законом для одностороннего (хотя бы и обращенного к другой стороне) волеизъявления или для выражения договорной воли только одной стороны, то достаточно удостоверить содержание изъявления. Не требуется удостоверять того факта, что выражение воли дошло до другой стороны; этот факт может быть доказан другим образом 6.
б) Если форма -судебного или нотариального акта предписана для совершения договора, то самым естественным является взаимное выражение сторонами воли заключить договор перед судом или нотариусом. В этом случае удостоверяется не только содержание волеизъявлений, но и выражение воли каждого из них другой стороне. Однако последнее не является необходимым, по § 128 достаточно, чтобы сначала предложение, а затем принятие предложения были совершены в форме судебного или нотариального акта 6, так что, как и при односторонних волеизъявлениях, официально удостоверяется только содержание волеизъявлений, а не факт выражения его другой стороне. Этот последний факт не
3 ДлЯ удостоверения документов в процессуальном или конкурсном производстве достаточно, однако, чтобы протокол соответствовал нормам Уст. гр. суд. (§ 159 сл., Конн, уст., § 74), RGE, 64, 8. 85; OLGE, 121, S. 101; Stein — Jonas,-zu § 128 VI 3 (спорно).
* Эта оговорка должна, в частности, дать возможность сохранения самостоятельного профессионального нотариата. Этой оговоркой в особенности воспользовались южногерманские государства. Так, по ст. 15, абз. 2, предл. 2 баварского закона о применении GVG (см. также баварский закон о применении, ст. 167) сделки, которые по Г. У. требуют совершения судебным или нотариальным порядком, могут быть удостоверены только нотариусом. Подобным образом вопрос решается в Бадене и Вюртемберге и временно в Рейнской .области. Подробности см. Staudinger, VI, Art. 141.
,..s Это вытекает из того, что соответствующие нормы предписывают только удостоверить «волеизъявление», но не передачу волеизъявления другой стороне. Ио это соответствует также практической потребности.
• RGE, 69 (8. 131 И.) считает допустимым, что выражения воли сторон будут занесены в один протокол, что каждая сторона совершает изъявление в отсутствие другой сторбны, а затем докумепт совершается нотариусом. Против этого Lenel, D JZ, 1909, S. 623, по моему мнению, без убедительных оснований, см. Planch — 1'lad, § 128, 5.
158
СУБЪЕКТИВНЫЕ - ПРАВА
требует официального удостоверения, но может быть доказываем другим образом. . .
Впрочем, как правило, не требуется даже такого доказательства. Если предложение дошло до другой стороны,, в большинстве случаев ото ясно само по себе из факта принятия. По общему правилу вообще не является необходимым, чтобы сведения. о принятии дошли до офферента, так как если между сторонами не было условлено иное, договор по § 152 в этом случае считается совершённым с момента, удостоверения принятия. ,
4. Удостоверение судебный или нотариальным порядком предписано:
а) Для следующих односторонних волеизъявлений или заявлений одной стороны о договоре: обещание дарения, даже если оно сделано в форме обещания долга или признания долга (§ 518), согласие одного супруга на распоряжение на случай смерти, которым другой супруг исключает их общего, нисходящего из продолжающейся общности пмущеетв пли сокращает иля лишает его доли па случай окончания общности либо передает эту долю-другим или, наоборот, передает ему все. совместное имущество или отдельные части его за возмещение его ценности (§ 1516, абз.2); согласие на договор, посредством которого нисходящий в отношении" другого супруга отказывается от своей доли в продолжающейся общности, имуществ или отменяет (этим договором) такой отказ (§ 1517); предложение об объявлении рожден» ным в браке, равно как согласие на то ребенка или материка также жены отца (§ 1730); согласие на усыновление, которое должно быть дано супругом усыновляющего или родителями ребенка (§ 1748, абз. 3); оспаривание наследодателем договора о наследовании (§ 2282, абз. 3); согласие другой стороны па завещание, посредством которого отменяется договорное распоряжение, содержащее отказ или возложение (§ 2291,. абз. 2); отступление от наследственного договора, поскольку таковое допустимо (§ 2296, абз. 2), и отмена в общем завещании распоряжений (§ 2271, абз. 1), сделанных супругами взаимно в пользу друг друга.
б) Далее, следующие договоры требуют удостоверения судебным или нотариальным порядком; договор, которым кто-нибудь обязуется передать свое имущество илп долю имущества или обременить это имущество узуфруктом (§ 311); договор между будущими законными наследниками относительно законной наследственной долп'или обязательной доли (§ 312); договор, которым кто-нпбудъ обязывается передать-право собственности на недвижимость или наследственное право застройки (§ 313, см. также постановление (VO) относительно наследственного права застройки,'§ 11, абз. 2); соглашение о перенесении права на земельный участок или. обременении его пли права па таковой (§ 873, абз. 2 см. также § 1116, абз. 2, 1154, абз. 3), равным образом об изменении содержания или ранга такого права (§ 877, 880); прекращение в силу договора продолжающейся общности имущества (§ 1492, абз. 2); соглашение пережившего супруга с нисходящим, участвующим в продолжении общности имущества, относительно предоставления удовлетворения другому нисходящему (§ 1501); договор, посредством которого сонаследник распоряжается Своей долей (§ 2033, см. также § 2037); отказ от наследства (§ 2348} и отмена по договору такого отказа (§ 2351); договор, посредством которого совершается отказ в отношении наследодателя от предоставления по завещанию, назначенного последним (§ 2352); продажа или другой обязательственный договор об отчуждении наследства (§ 2371, 2385). *
---- w„nt. § зз iy. Следует обратить внимание также иа Вводный закон»
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
159
II. Удостоверение в публичном порядке, В одном только случае, именно: при признании отцовства в отношении внебрачного/ а равно и рожденного в браке ребенка предписано совершение документа в публичном порядке (§ 1718 и. 1720). В этом случае, следовательно, документ может быть облечен не только в форму нотариального или судебного акта, но согласно-законодательству земли также в форму акта, совершенного другим компетентным органом (Закон о добровольной подсудности, § 167, абз. 2; § 191, абз. 1).
III. Заключен и'е юридической сделки в у ч р е ж д е й и и. Иногда заключение сделки должно происходить в присутствии всех заинтересованных лиц одновременно в учреждении или (в некоторых случаях) по выбору: или в учреждении, или у нотариуса. Представительство допустимо при условии, если нет прямого предписания закона,чтобы сделка совершалась лично.
Требуется заключение сделки:
а) перед Бюро по земельным книгам: для соглашения о передаче права собственности, § 925, см., однако, также ст. 143 Вводного закона,
б) перед Бюро записи актов гражданского состояния: для заключения брака (§ 1317),
в) перед судом или нотариусом:длябрачныхдоговоров(§ 1434),усыновления или отмены его (§1750 и 1770), публичного завещания (§ 2231); в этом случае, кроме того, предписаны еще н другие формальности (§ 2232—2246), наконец, для договора -о наследовании (§ 2276) и его отмены по договору (§ 2290, абз. 4).
IV. Официальное засвидетельствование подписи. 1. Как уже видно из заголовка, в этом случае свидетельствуется не содержание волеизъявления, а только подпись (§ 129). Засвидетельствовать подпись вправе прежде всего нотариусы, затем суды низшей инстанции (поскольку их компетенция не исключена законодательством земель) 8 *, наконец, другие органы: власти и должностные лица согласно предписаниям законов земель (§ 129; Закон о добровольной подсудности, § 167, абз. 2; 191, 200)».
Засвидетельствование производится посредством отметки, делаемой под подписью; оно должно содержать указание места и даты и быть снабжено подписью и печатью или штампом 10. Оно
’ См. выше, прим. 4.
* Заверить подпись членов экипажа корабля, находящегося вне территориальных вод государства военно-морского судна, компетентны аудиторы эскадры (Запои о добровольной подсудности, § 184).
10 Волеизъявления, сделанные публичными властями в пределах их компетенции й в предписанных для этого законодательством земель формах, не требуют, если они снабжены подписью, печатью или штампом, никакого дальнейшего свидетельствования подписи. В дозволении законодательства земель совершать такие волеизъявления в упомянутых формах молчаливо выражено, что упомянутую форму нужно понимать кап засвидетельствование, и, Следовательно, органы власти соответственно рассматриваются как органы свидетельствующие. См. также OLGE, 7, S. 8.
160
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
может последовать лишь при условии, если подпись была сделана в присутствии судьи, нотариуса или служащего административного органа, или признана этими лицами (Закон о добровольной подсудности, § 183). Засвидетельствованная подпись покрывает только то содержание документа, какое он имеет на момент свидетельствования, притом текст выше подписи, но никак не позднейшие исправления и дополнения и.
2. При подписании посредством знака, сделанного рукой изъявляющего волю, необходимо и достаточно засвидетельствование этого знака судебным или нотариальным порядком. Засвидетельствование может быть заменено совершением заявления в форме судебного или нотариального акта, § 129.
3, Право требовать засвидетельствованный документ принадлежит: должнику — относительно последовавшего погашения долга, если кредитор пе может вернуть ому долговой расписки (§ 371), цессионару — относительно уступки требования (§403,115411а, 1155, см. также § 413), публичной кассе — относительно цессии уступаемой части зарплаты служащего и т. д, (§ 411); покупатель может требовать публичного удостоверения выписок из документов для доказательства своего щ>ава по § 444; при узуфрукте на совокупность вещей обе стороны могут требовать формально удостоверенной подписи под описью вещей (§ 1035), также в отношении внесенного имущества при законном имущественном режиме супругов (§ 1372), то же при общности приобретений имущества между супругами (§ 1528), общности движимостей между супругами (§ 1550) и в отношении отдельного имущества при полной общности имуществ между супругами (§ 1439), также субститут может требовать от первого наследника, наследник — оу исполнителя завещания публично удостоверенной описи наследства (§2121, 2215), и субститут должен дать требуемое согласие на распоряжения первого наследника в публично удостоверенной форме (§ 2120). Каждый может требовать удостоверенной копии записи, сделанной в реестре имущественных режимов супругов (§ 1563).
4. Предписано формальное удостоверение документа; для заявления о регистрации общества (§ 77), при оспаривании брака после смерти другого супруга (§ 1342), для одностороннего отказа нисходящего от своей доли в общем имуществе при продолжении общности имуществ (§ 1491, абз. 1), для односторонней отмены продолжающейся общности имуществ пережившим супругом (§ 1492, абз. 1), для заявления о внесении в реестр имущественных режимов супругов (§ '1560), для получения прежней фамилии разведенной женой (§ 1577), при оспаривании того, что умерший ребенок был рождён в браке (§ 27), и при оспаривании признания рождения в браке (§ 1599), при отказе отца от пользовладения имуществом детей (§ 1662, ср. также § 1686) при присвоении фамилии мужа матери ее внебрачному ребенку, равно как для согласия на это матери и ребенка (§ 1706), для отказа от наследства, полномочия па это и для оспаривания принятия или отказа (§ 1945, 1955, см. также § 1484), для назначения исполнителя завещания третьим лицом, уполномоченным на то в . завещании (§ 2198).
5. Наконец, в одном случае Г.У. связывает с удостоверенными документами особое преимущество: если владелец ипотечного письма легитимирован рядом публично удостоверенных заявлений юб уступке права, связанных одпо с другим и доходящих до занесенного в ипотечную книгу кредитора, то
'•-о тгтгя выданных in bianco документов действует, од-- ./с т 9Р
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
161
действуют нормы о предположении (презумпции) правильности внесенных в книгу записей, далее, относительно публичного доверия к поземельной книге, к исправлениям в поземельной книге и внесению протеста в его пользу совершенно так же-, как если бы оп был внесен в книгу в качестве кредитора
V. Представление заявления в суд. Для значительного числа волеизъявлений предписано, чтобы они были представлены в суд, например в опекунский или в суд, ведающий делами о наследстве, так, например, отречение от наследства (§ 1945). Как правило, эти заявления также должны быть удостоверены -государственным органом.
§ 148. Форма, установленная юридической сделкой.
Lehmann, Unterschrift u.s.w.; Siegel, Ziv. A., ill, S. 46 ff. Швейцария: OR, Art. 16. Франция: Planiol—Ripert, VI, No 110 ff.
I. Нередко стороны своим соглашением устанавливают заранее форму, в которой должна быть совершена юридическая сделка г. Мыслимо и одностороннее установление формы; например, доверитель может выдать доверенность на совершение лишь письменных сделок, или офферент может заявить, что он будет считать себя связанным только письменным принятием предложения. Во всех этих случаях вопросы относительно необходимых условий формы и- последствий ос несоблюдения решаются прежде всего по смыслу соглашения или одностороннего действительного заявления относительно фораты сделки 3.
II. В случае же сомнения при установлении письменной формы согласно § 127 считается, что имелась в виду законная письменная форма 3. Следовательно, документ должен быть собственноручно подписан или (при договорах) каждая сторона должна подписать экземпляр, предназначенный для другой стороны.
1. Впрочем, если нет оснований предполагать иную волю сторон, достаточно передачи по телеграфу 4, а при договоре — обмена письмами. Обмен письмами был введен по решению комиссии
§ 148. 1 Если существует в обороте обычай всегда заключать определенные договоры в письменной форме1, то в случае сомнения следует признать, что до такого оформления стороны не хотели себя связать, OLGE, 33, S. 313 (берлинские договоры найма), Seuff. А., 72, 117 (театральные договоры).
2 Одпако соглашение о том, чтобы волеизъявление (например, предупреждение о прекращении договора) происходило посредством «заказного письма», следует понимать в отношении заказного отправления не как соглашение о форме, так как этот способ отсылки должен обеспечить лишь получение, RGE, 77, S. 70; RAG. Bensh. Samml., Bd. 9. S. 45.
3 По только в случае сомнения. Иногда иное намерение сторон можно вывести из обычаев оборота и сопровождающих обстоятельств, в особенности в тех случаях, когда волеизъявления относительно сделок должны быть сделаны большому числу отдельных лиц, RGE, 106, S. 331 ff. (именной штамп — факсимиле); 125, S. 72 (оттиск подлисп).
‘ По аналогии это следует применить также к воле изъявлению посредством буквопечатающего телеграфного аппарата (еще не изобретенного во время составления Г. У.).
162 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
рейхстага на основании предложения Эннекцеруса, так как казалось, что не соответствует пи потребностям, ни практике оборота, ни предполагаемому намерению сторон — что для заключения письменного договора недостаточно письменных сообщений, но непременно нужны телеграфные.
а) По § 127 одностороннее волеизъявление может последовать в имеющей силу письменной форме, если оно совершено в виде письменного, собственноручно подписанного данным лицом документа (который, конечно, может быть и письмом)или посредством телеграфного сообщения.
б) Договор может быть заключен или в предписанной законом письменной форме или путем обмена письмами или телеграммами. Само собой разумеется, что допускается комбинирование этих различных форм сообщения (например, офферты письмом и принятия по телеграфу).
аа) Возникли сомнения по поводу того, требуется ли для письменных сообщений собственноручная подпись. На этот вопрос следует ответить утвердительно * 6 и по следующим основаниям: конечно — и это общепризнано, — письменные односторонние волеизъявления должны быть собственноручно подписаны, ибо для них имеют решающее значение постаповленияотносительно законной письменной формы. Если же § 127 допускает для договорных волеизъявлений обмен письмами, то в этом, правда, содержится отклонение от законной письменной формы договоров постольку, поскольку не требуется обмена никакими другими документами одинакового содержания; наоборот, нельзя признать, что можно также обойтись без подписи, в то время как при односторонних волеизъявлениях она необходима. Из краткого выражения «обмен письмами» никак нельзя сделать заключение, что не требуется подписи, ибо в деловой жизни, как правило, предполагается, что письмо должйо быть подписано 6.
бб) Ипаче, правда, следовало бы решить вопрос относительно телеграфных сообщений 7 *. Проект I (§ 92, абз. 2) требовал для таких сообщений, чтобы телеграфный бланк был собственноручно подписан отправителем. Это с полным основанием не было включено в Г. У,, потому что получатель телеграммы почти никогда пе видит собственноручной подписи отправителя на телеграфном бланке, следовательно, как правило это не имеет для него значения; именно поэтому дающий телеграмму нередко предоставляет другим написать и подписать ее. К письмам это пе относится, а потому нельзя применять к письмам то, что установлено для телеграмм.
2. Если стороны избрали телеграфный способ выражения воли или при договорах — обмен письмами, то они могут впоследствии потребовать составления документа, удовлетворяющего условиям
• Kisch, Griinhut, 24, S. 347; Holder, zu § 127; Rehbeln, I, S. 158; H, Lehmann,S.122ff.; Oertmann и мн. другие; RGE, 106, S. 269. Отрицает это Planck, zu § 127; Riezler в Staudinger, zu § .127.
6 Конечно, в соответствии с этим недостаточно не подписанных, но снабженных печатью писем, по это лишь следствие того, что закон вообще не признает достаточным штем-
пелевание, в особенности для писем, содержащих одностороннее волеизъявление. См., впрочем, прим.1 3.
’ Это господствующий взгляд, другого мнения Cosach, § 60, III, 1; Oertmann, zu § 127.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
163
предписанной законом письменной формы, § 127, предл. 2 в конце. Это введено для того, чтобы по возможности уменьшить невыгодные последствия от облегчения формы, которое настоятельно требовалось оборотом.
3. Правило, что достаточно обмена телеграммами или письмами, применяется, впрочем, как уже было выше подчеркнуто, только в случае сомнения. Поэтому, если, например, стороны условились о совершении «письменного договора» (в этих именно выражениях), то нельзя будет считать достаточной телеграмму или письмо.
III. Несоблюдение условленной формы влечет за собой в случае сомнения ничтожность сделки, § 125, 151, абз. 2, потому что именно в случае сомнения следует признать, что стороны желали сделать соблюдение формы условием действительности сделки 8. Поэтому сделанное до соблюдения формы волеизъявление их не связывает 9. Но если соглашение относительно формы состоялось уже-после заключения сделки, то в случае сомнения нельзя считать, что вследствие соглашения о форме сделка' должна быть аннулирована и потом вновь заключена10 11 *. Скорее, в этом случае форма предназначается только-для обеспечения доказательства или для внесения ясности или убедительности ’в отношении третьих лиц п.
1. В заключении сделки, которое по соответствует условленной форме,’ иногда может заключаться молчаливая отмена установления формы; впрочем, это можно принять лишь тогда, если стороны знали об установлении формы и своими волеизъявлениями или иным способом(например, исполнением принятых па себя обязанностей) показали, что их намерение было направлено ла действительно обязывающее заключение сделки, а не на простые предварительные переговоры 13.
2. Если известные устные соглашения не включены в документ, то в большинстве случаев надлежит признать, что стороны от них отказались. Иначе обстоит дело, если внутренняя неполнота документа противоречит такому заключению или если можно доказать, что стороны желали сохранить силу за такими устными соглашениями 13.
’ См. также Wasserlrudinger, Jur. R., 1928, S. 82; § 884 ABGB, OR, Art. 16. Утверждение, что при переговорах о договоре была условлена форма для договора, есть отрицание заключения договора, следовательно, нужно .доказать, что заключение договора не сопровождалось такой оговоркой. Утверждение, что такое соглашение состоялось ранее, есть правопрепятствующее возражение, см. RG. Warn., 1918; No 72, RG. Копии, zu § 154, 3; другого мнения Planck, zu § 154, 3; Staudinger, zu § 154, 5.
’ Мыслимо, хотя, впрочем, фактически встречается редко, что сторона имела намерение заключить обязывающий предварительный договор, из которого можно предъявить иск о заключении сделки в условленной форме.
10 Здесь преследуются только цели доказывания. См. также JiGE, 62, S. 78; KG. Warn., 1913, No 44; RGB, 94, S. 333 If.; RGB, LZ, 23, S. 269.
11 В большинстве случаев здесь имелось в виду притязание о выполнении формы.
1! Ср., например, RG. Warn., 1912, No 3G7, RGB, 95, S. 175.
13 См. RGB, 52, S. 26; 68, S. 15; RG. Gruchot, 49, S. 883 ft.; RG. Warn., 1912, No 4.
*
164
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Завершение волеизъявления
Подробные указания литературы для общегерманского (пандектного), права у Windscheid—Kipp, И, § 306 it That, Handelsrecht, I, § 207, No 21; Pernburg, Pand., II, Anm. 1. — Литература к Г.У: Fr. Leonhard, Dogm. J., 41, S. 34 ff.; Hoppers, Gruchot, 46, S. 225 II DIZ, 1901, S. 112 ff.; J, Breit, Sachs. A., 13, S. 285 If.; 15, S. 165 If.; 637 ff.; Titre, Dogm. J., 47, 379 ff. it MilJverstilndnis, S. 207 ff.; Holder, Zur Theorle der AViUens-erklaruug, 1905 (Festschrift f. Degenkolh); J. Breit, Bl. t. RA, 71, S. 589 ff.; Manigk, Willenserklaruiig, S. 305 ff.; M. Breit, Gruchot, 55, S. 7 If.; Neubccker в Festg. f. Gierke, S. 187 ff.; Ziellte, Sachs. A., 1911, S. 73 ft.; Kantorowi.cz, Method. Studicn lib. d. Zugangs-begriff, 1917; Jrmg, Ziv. A., 117, S. 373. Швейцария: Tuhr, OR, § 22; Oser, Vorbem. 14 ft. zu Art. 3—10. Франция: Dcmogue, II, No 539 ff.; Planiol—Itipert, YI, N<j 99 ff., 158 if.
§ 119. Основные правила. I. Волеизъявление, не требующее, принятия, закопчено, как только выражена воля, т. е. когда она сознательно выявлена1. Не требуется, чтобы ото было принято к сведению.
Таким образом, овладение вещью пли отказ от обладания ею считаются завершенными, как только надлежащим образом выражена воля, направленная на завладение вещью или па отказ от нее, если даже никто другой пе воспринял этого действия и оно может быть доказано только присягой лица, совершившего его. Собственноручное завещание, как всякое письменное, пе нуждающееся в получении другим лицом волеизъявление, считается завершенным с момента окончательного составления документа (с момента подписания).
II. Труднее решение данного вопроса при волеизъявлениях, для действительности которых требуется, чтобы они дошли до адресата. Здесь нужно исходить от волеизъявления ме;кду отсутствующими, так как в этом случае отчетливее различаются отдельные принимаемые во внимание моменты во времени п потому что Г. У. прямо регламентирует такие волеизъявления, только когда они имеют место между отсутствующими.
А. Волеизъявление, обращенное к . о т с у т-с т в у ю щ и м 2. По общегерманскому (пандектному) праву.вопрос о том, когда считать волеизъявление, обращенное к отсутствующему лицу, завершенным, был спорным. Спорили о том, следует ли волеизъявление считать завершенным, как только воля выражена, например путем написания (для отсылки) (теория изъявления)3, или с того момента, как письмо, в котором выражена
§ 149. 1 Исключение, однако, имеет место для выражений волн, которые должны быть перед учреждением, см. ниже, § 151, I.
2 Волеизъявления, обращенные i;. отсутствующим, почти всегда делаются в таких формах, которые могут быть восприняты в течение длительного времени (письмо, телеграмма). В дальнейшем идет речь прежде всего о таких «овеществленных» волеизъявлениях. См., однако, ниже, 2в. Но пе рекомендуется, как делают Breit, Oertmann (zu § 130), Н. Lehmann и др., вместо противопоставления волеизъявлений, обращенных к присутствующим и отсутствующим, противопоставлять оисщсствлеипыс и пеовещест-влеииые волеизъявления.
2 Так, например, Thai, Handelsrecht, I, § 237; Ва:т, Z. t. HR, 9, S. 503 ft.;
Serafini, Il telcgrapho in relazlone alia glurisprudenza, 1802; Puchta, § 251; Sintenis, U.S, 246.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 465
воля, отправлено (теория отсылки пли сообщения)4, или только когда изъявление воли дошло до другого лица (теория принятия или получения) 5, или, наконец, только когда изъявление воли дошло до сознания адресата, например путем прочтения письма (теория восприятия)G. Господствующей и в науке и в практике была теория получения. Старое Торговое уложение (ст. 302, 321) тоже стояло на точке зрения теории получения, признавая, правда, своеобразную обратную силу се. Согласно теории получения договор считался заключенным, только когда заявление о принятии дошло до офферента, но если договор таким образом состоялся, то временем его заключения считался момент, когда было сделано выражение воли (для отправки) (см. также шике, § 150, прим. 1).
Г. У. также приняло теорию получения, по без этой искусственной, пе вызываемой потребностями оборота обратной силы старого Торгового уложения. Поэтому новое германское Торговое уложение не содержит специальных норм о завершении волеизъявления. Нормы Г. У. применяются также и к торговым сделкам.
1. Согласно § 130, абз. 1 Г. У., если изъявление воли (которое должно быть сделано по отношению к другому лицу) совершено в отсутствие этого лица, оно становится действительным «в тот момент, когда дойдет до этого лица». Но «дохождепие изъявления ноли» нельзя смешивать с приобретенном владения документом, в котором выражена воля. Это скорее овладение самим изъявлением воли, содержанием выражения мыслей. Изъявление воли дошло, как только адресат при нормальном состоянии его отношений может узнать содержание изъявления воли и когда по обы-
' Л'орреп, Dogm. .1., II, S. 373 ff.; Scheurl, Dogm. J., 3, S. 258. Bo французском праве, где вопрос этот спорей, имеется много представителей теории отсылки при определении момента совершения договора, см. Colin— Capilant II, р. 273 (в). См. ташке, Сог-respondance cn droit fraticais, anglais et anglo-americain, th&e, Paris, 1922. Английское право в отношении принятия договора также стоит па почве теории отсылки. См. ташке упомянутую в теисте регламентацию старого Торгового уложения.
' Schott, Der oblig. Vcrtz. unter Abwesendcn, 1873; Karlova, Rechtsgeschaft, S. 17 ff.; Hasenorhl, osterr. Obligationenr;, I. S. 579 ff.; Maas, VcrtragssehluB auf elektriscliem Wcge, 1889; Kdhler, Burg. A., I. S. 293 ff.; Dornburg, II, § 11; Wendt, § 199; Regelsberger, I, § 150. Три последних автора смотрит на теорию получения только как на практическую разновидность теории восприятия.
* Bekker, Jalirb. d. Gem. Rcchts, II, S. 342 If.; Regelsberger, Zivilr. Eriirterungcn, I, S. 23 If.; Vangerovo, III, § 603, Anm. 1; Marson, Die Natur der Vertragsofferle, 1879; Brinz, 2. Aufl., IV, § 572. В пользу теории восприятии ссылаются на решение источников, что глухой не может совершить стииуляцшо, так как он неспособен воспринять ответа про-миттента, L. 1 pr. D. de V. О., 45, 1; L. 1, § 15; L. 48, D. de obi. et act., 44, 7. Но это шаткий аргумент, так как выражение воли с помощью такого средства, которое вообще пс может дойти до сознания адресата, нс есть выражение воли в отношении этого лица. Устное слово, обращенное к глухому, в такой же мере нс есть выражение ют" ~ ~ этого лица, как слово, обращенное к -----бОЛЬШОМ W”---------
166
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
.чаям гражданского оборота можно ожидать, что адресат узнал это содержание 7. *
а) Это определение понятия соответствует буквальному тексту, ибо «дошедшее» выражение воли цопало в сферу власти адресата и выражение «дохождоппе волеизъявления» не означает требования, чтобы было приобретено владение документом, заключающим в себе выражение воли, так как мы можем говорить о дошедших волеизъявлениях или сообщениях даже тогда, когда вообще дело идет не о документе (см. также ниже, прим. 12).
б) Приведенное отграничение вытекает, однако, также и из внутреннего обоснования теории получения. Само по себе волеизъявление 'закопчено только тогда, когда достигнута его дель, следовательно, когда изъявление эд воли воспринято другой стороной. Однако теория восприятия мало соответствует намерению законодателя связать правовые последствия с волеизъявлением определенного лица, другими словами, предоставить правовые последствия па волю изъявите ля, ибо опа в действительности правовой результат ставит в зависимость не только от изъявляющего волю, но вместо с том и от содействия другой стороны, которая, уклонившись от такого содействия, могла бы помешать достижению результата. Поэтому волеизъявление должно быть признано закопченным самое позднее тогда, когда изъяви- . тель воли сделал все, что он со своей стороны (лично или с помощью чужой силы) должен был сделать, чтобы сообщить адресату содержание волеизъявления. Следовательно, волеизъявление закончено, если для получения сведений о пом не достает еще только деятельности, которую надлежит ждать от другой стороны.
в) Но то же самое имеет место также и тогда, когда воля одной сторопы 8 ставит правовое действие в зависимость от волеизъявления другого лица, когда, например, но воле офферента совершение договора поставлено в зависимость от заявления о принятии предложения другой стороной; здесь также офферент желает отдать па волю другой стороны наступление правового эффекта, следовательно, связать себя, когда второй контрагент со своей сторопы сделает все,что он должен сделать (в случае необходимости — используя чужую силу), чтобы уведомить о волеизъявлении; по офферент пе хочет ставить окончательное совершение договора в зависимость еще от особой (имеющей целью восприятие) деятельности.
г) Однако граница между тем, что требуется со стороны изъявляющего волю, п тем, что предоставляется другой стороне, определяется в соответствии с требованиями оборота. Совершающий волеизъявление должен сделать все вплоть до того, что нормально следует ждать от адресата волеизъявления. Следовательно, волеизъявление завершено, как только для его восприятия недостает еще только таких моментов, достижения которых нормально следует ожидать от другой стороны..
д) Это отграничение соответствует также потребности оборота и справедливости. Оно не отдает его (как при теории восприятия) на усмотрение другой сторопы, пожелает ли она вообще, чтобы волеизъявление вступило в силу и котда именно, — в зависимости от того, что будет прочтено письмо о принятии;.это отграничение не превращает (как теория выражения или отсылки) пеносылку извещения или отозвание посланного в разрыв договора; скорее, оно относит завершение волеизъявления именно к тому моменту, когда сменяются ожидаемые от каждой стороны действия; тем самым оно возлагает риск волеизъявления (при потере нисьма)‘на каждого до тех нор, пока ему
’ Последний пункт, что от адресата следует ояшдать принятия к сведению (сделанного волеизъявления), нередко упускается из виду, ио он очень важен. См. об этом ниже, 26 и относящиеся к нему примечания.
’ Конечно, па основании предоставленного ей законом полномочия, см. полутом 1, § 45.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ- 167
надлежит действовать (сфера риска!) для того, чтобы поставить другого в известность или самому получить извещение.
2. Применение вышеизложенного основного правила 9 позволяет сделать следующие выводы:
а) Изъявление, во-первых, считается дошедшим тогда, когда по воле отправителя 8а документ с выражением воли поступил во владение адресата и можно ожидать, что он незамедлительно ознакомится с содержанием документа. Например, письмо (телеграмма) опущено в почтовый ящик адресата 10 11, пли у пего па квартире вручено его домочадцам или слугам и, или отдано в конторе адресата или швейцару гостиницы, в которой он остановился; наоборот, изъявление воли еще не считается дошедшим, если письмо тайком положено адресату в карман или так спрятано в посылке с товаром, что нельзя рассчитывать, что адресат скоро его найдет.
б) Изъявление воли может дойти и без овладения документом,' в котором выражена воля, если и без этого от адресата зависело немедленно узнать содержание волеизъявления и при нормальном положении можно было от него этого ожидать 12. Так, например,
• § 130 не исключает возможности соглашения о том, при каких предположениях требование того, чтобы волеизъявление дошло до другой стороны, нужно считать пополненным, RGE, 108, S. 96.
’а Это имеет место и тогда, когда посланный потерял письмо, а нашедший доставил его адресату.
10 По если письмо опущено в ящик адресата ночью пли у ящика была надпись, что письма вынимаются только в определенное время, то изъявление считается законченным только па следующее утро или в указанное в надписи время, хотя бы о содержании письма узнали раньше. См. ташке RGE, 99, S. 23.
11 Выдачи полномочия на получение писем не требуется. Достаточно, чтобы письмо благодаря тому, что оно было отдано домочадцам или слугам, фактически попало в распоряжение адресата и при нормальных условиях следует ожидать, что он немедленно принял его к сведению, Titze, op. elt., S. 424; RGE, 50, S. 194; 56, S. 263; 60, S. 336; 91, S. 62.
12 И в этом случае изъявление в смысле § 130 считается дошедшим (см. ташке OLGE, 10, S. 65; изъявление дошло, когда документ, содержащий его, предъявлен адресату). Впрочем, это часто упускают из виду. Когда ^ело идет о документе, требуют сознательно (Titze, op. cit.) или несознательно, для того чтобы изъявление дошло, также, ио меньшей мере, приобретения во владение документа о волеизъявлении, и, однако, никто нс затруднится сказать, даже когда дело идет не о документе, что до него дошло сведение или заявление. Такое слишком узкое ограничение, против которого направлено изложенное в тексте, не отвечает потребности, что признается, конечно, всеми. Многие хотят помочь делу тем, что они, применяя по аналогии § 162, фпигнруют получение, если адресат воспрепятствовал получению; это не возбуждает сомнения, но этого недостаточно, таи пак таким образом потребность удовлетворяется только в одном случае — при нарушении требований доброй совести (Habicht, DJZ, 1901, S. 265 If.; см. также RGE, 58, S. 408). Планк в § 130 (стр. 236) ссылается на то, что против обязанного принять обращенное к нему выражение волн может быть осуществлено притязание о возмещении вреда, если он виновным образом препятствует получению. Но такая обязанность к принятию во многих случаях не может быть обоснована (чего не отрицает и сам Планк), и если ограничиться случаем вины, то это также не удовлетворяет потребности. Титце (стр. 452 сл.) предлагает помочь тем, что адресат, если получение срывается, по аналогии с кредитором, впавшим в просрочу по принятию, обязан признать имеющим силу против пего выражение воли, которое только позднее должно дойти до пего, если по истечении срока опо дойдет до него всоот-
168
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
если письмо передано адресату, но он его не принял 13, или если адресат распорядился, чтобы письма не доставлялись ему, а что он сам будет забирать их на почте, или он договорился о том, чтобы корреспонденция посылалась ему до востребования, причем и в том и в другом случае письмо дошло до места храпения и может быть взято м, если на производстве последовало массовое предупреждение об увольнении путем объявления на черной доске 14а; далее, если адресат получил почтовую повестку о том, -что в его адрес прибыло письмо, за которым ему следует зайти на почту, по пе когда заказное письмо было доставлено па квартиру адресата, и ввиду его отсутствия пе было оставлено письмоносцем15, или если письмо по указанию адресата было ему послано по новому адресу, но до него еще не дошло 15а.
в) Что касается устного волеизъявления, сделанного отсутствующему лицу и не воплощенного в каком-либо документе, то выражение воли, сообщенное через посланного или лично в доме адресата членам его семьи или слугам, считается дошедшим, если по обстоятельствам дела сообщенное волеизъявление оказывается таким образом во власти адресата, и следует ожидать, что оно дойдет до его сведения156; то же самое нужно сказать относительно заявления по телефону, принятого торговым служащим в торговом помещении купца 15,!.
3. Если изъявление воли пе дошло своевременно лишь из-за обстоятельства, относящегося к личности получателя (к его сфере
ветствующсм виде (ср. ниже, 3). Однако и здесь ощущается большой пробел во всех тех случаях, когда впоследствии вообще не наступает получение выражения воли.
13 Впрочем, другое мнение выражено в RGE, ИО, S. 36; это решение, которое допускает фпнгпрованле получения только при злостном уклонении от принятия. Сказанное в тексте, конечно, по общему правилу неприменимо, сели письмо обременено доплатой (на что указывает Эртмап; ибо тогда можно было пе иметь уведомления о принятии).
11 OLGE, 32, S. 344. Решающим является не тот момент, когда письмо было бы получено адресатом, а тот момент, когда оно действительно лежало на почте и могло бы быть взято, ибо с этого момента получатель вследствие данного почте указания был в состоянии узнать об этом и этого можно было ожидать. Отчасти не согласен с этим Rattienau, DJZ, 902, § 147.
“а RAG Benell. Samml., Bd. 2, S. 204; Bd. 5, S. 536.
15 Также и RGE, 56, S. 262 If.
isa Относительно получения телеграмм и передачи их по телефону удачно разрешает вопрос RGE, 105, S. 255. К вопросу о том, когда письмо с сомнительным адресом (например, отцу или сыну) дошло до правильного получателя, RGE, 125, 87 75.
156 Так в основном RGE, 60, S. 334; 61, S. 1%5, где требуется, чтобы лицо, которому сделано волеизъявление, было «способное принять, что по общему правилу имеет место-в отношении взрослых домочадцев; ташке Staub, HGB, Exkurs, zu § 131, Anm. 31. Многие авторы, однако, отрицают здесь получение до тех пор, пока адресат не узнал изъявления воли, Hoppers, Gruchot, 46, S. 226; Biermann, § 46, Anm. 4; Oertmann, 4c; Planck — Flad, 1c; Tuhr, S. 436; Jung, Ziv. A., 117, S. 79; II. Lehmann, S. 203 ff. Если домашние и т. д. уполномочены на принятие устных изъявлений о сделке (чего, однако, в случае сомнения нельзя предполагать), то волеизъявление, конечно, всегда закопчено одновременно с устным заявлением, сделанным этим лицам. См. также ниже, § 166 I 2.
I5» RGE, 102, S.- 295 ff.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
169
хотя бы и без его вины); причем изъявивший волю мог рассчитывать на отсутствие этого препятствия, то- волеизъявление должно-считаться дошедшим своевременно, если оно хотя бы и с опозданием, но все-таки дошло, или если (и это»необходимо) выражение воли было немедленно повторено после отпадения препятствия, ибо в этом случае ссылка на опоздание противоречила бы правилам доброй совести 15 16. ч
4. Дошедшее волеизъярлепие становится недействительным, если еще раньше или одновременно с ним до адресата доходит отмена изъявления, § 130, абз. 1, нродл. 2 17.
5. Все вышеизложенное относится также и к выражению принятия при договорах. Впрочем, офферент,- делая офферту, может установить усложненный порядок принятия. Например, он может указать, что письмо с ответом должно быть вручено- ему лично. Тогда договор считается состоявшимся только при условии, если принятие выражено соответствующим образом. Равным образом в офферте — прямо или молчаливо — могут быть предусмотрены облегченные условия принятия 1S. Важные истолковывающие-нормы относительно двух относящихся сюда случаев содержатся в § 151 и 152 (см. ниже, § 153 I 2).
Б. Волеизъявление, обращенное к присутствующему лицу. 1. G какого момента считается состоявшимся изъявление воли, обращенное к присутствующему лицу, в Г.У. прямо не сказано. Поэтому по аналогии с §130 этим моментом следует считать поступление изъявления в сферу власти другой стороны. При письменном изъявлении воли присутствующему лицу это несомненно имеет место тогда, когда документ передан адресату 18“. При устном выражении воли — лишь тогда, когда оно воспринято, но не тогда, когда слово лишь коснулось слуха адресата, но пе было им понято: безразлично, произошло ли это-
15 Также RGE, 95, S. 317; 97, S. 338 ff.; 58, S. 408 ff.; 108, S. 96 ff. Hochstr. R., 1928, No 1397; Dernburg, I, 132; II, В 6 П Titze, Tuhr, Lehmann; в более узком
смысле Blume, Dogm. J., 51, S. 1 ff.; Planck — Flad, zu § 130, 5в. Согласно RGE, 97, S. 339 при обоюдной вине должен применяться § 254. Мне ваяются правильнее не принимать в этом случае окончание волеизъявления, так как получение встретило препятствие не исключительно в обстоятельстве, относящемся к личности получающего изъявление. Особую норму содержит Закон о страховом договоре; если страхователь изменил свое местожительство, не сообщив страховщику, то для изъявления воли страховщика ио отношению к нему достаточно отсылки подписанного письма по последнему адресу, известному страховщику. Изъявление воли ,становится действительным в тот момент,, когда оно дошло бы при нормальных условиях, не будь изменения местожительства страхователя.
17 /м. RGE, 60, S, 337; 91, S. 63. Дальше вдет OR, Art. 9.'
” Например, что-должио быть достаточно уже отсылки подписанного письма; другого мления Reichel. Jur. Z., 11, S. 1534, против — справедливо Wedemeyer, Jur. Z., 12, S. 252. По швейцарскому обязательственному праву (OR), ет. 10, последствия договора, заключенного между отсутствующими, начинаются с отсылкой письма о принятии предложения. См. также выше, прим. 4.
См. выше, § 146, прим. 13.
170
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
потому, что оп плохо слышит, или по каким-нибудь другйм причинам; получение и восприятие здесь, следовательно, совпадают19.
В остальном при применении по аналогии § 130 получается следующее: ‘ .
Если человек, к которому обращено волеизъявление, намеренно не хочет его воспринимать, например, если он затыкает уши, когда •ему делается ^ловесное предупреждение об отказе, то и неуслышанное изъявление надлежит считать действительным, так же как волеизъявление отсутствующему должно считаться дошедшим, если адресат отказывался принять доставленное ему письмо 20.
2. Устное изъявление воли, сделанное непосредственно адресату через посланного, а также изъявление, сделанное по телофону, которое получено самим адресатом, должны рассматриваться как волеизъявления, сделанные присутствующему лицу 21.
§ 150. Самостоятельное значение волеизъявления после его совершения. I. По общегерманскому (пандектному) праву волеизъявление до его завершения (следовательно; по общему правилу — до того, как оно дошло до другой стороны) не имело еще самостоятельного значения. В это время оно зависит всецело от воли того, кто сделал изъявление, а потому теряет значение, если лицо, изъявившее волю, становится недееспособным или умирает раньше завершения волеизъявления, т. е.' раньше, чем оно дошло до адресата.
По Г.У. в интересах прочности оборота смерть или утрата дееспособности лицом, изъявившим волю, после того как воля выражена, не влияет на волеизъявление. Поэтому, если письмо, отправленное лицом, изъявившим волю, дойдет до другой стороны после смерти этого лица или после того, как оно стало душевно- ,• больным, волеизъявление все-таки действительно (§ 130, абз. 2). Но «совершённым» по смыслу этой нормы выражение воли считается не тогда, когда воля выражена для направления по известному адресу (например, написано письмо с намерением его послать), а когда выражение воли уже направлено, т. е. например, письмо сдано на почту или посланный, которому поручено ----------.
13 Это, конечно, спорно. Многие авторы требуют только, возможности восприятия адресатом; см. против этого J. Breit, op. clt., S. 658. Среднюю точку зрения между теориями восприятия и получения пытается установить для этого случая Titze, S. 219.
20 См. выше, А 2в, также Planck — Flad, § 130, 2в, отступают Eltzbauher, I, S. 237 П. и Др.
21 Правда, в Г. У., § 147, абз. 1, предл. 2, приравнение выражено только для правила, что предложение, сделанное по телефону, может быть принято лишь немедленно подобно предложению, сделанному присутствующему лицу. Однако аналогия несомненна п для нашего случая, потому что нет никакой разницы, довожу ли я до слуха другой сторопы слуховые волны только через посредство воздуха или с помощью сложной аппаратуры. Одинаковые соображения применимы к передаче другими знаками, например маханием флагом и т. п.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 171
•ЯГ
передать письмо, уже отправлен и при нормальном ходе событий •следует ожидать, что выражение, воли до получателя дойдет1 (выход из сферы автора волеизъявления).
1. Основание, по которому закон требует, чтобы волепзъявитель находился в живых и был дееспособен только в момент направления выражения воли другой стороне, а по в момент получения его адресатом, — понятно. С момента совершения изъявления (отсылки) личная деятельность лица, изъявляющего волю, закапчивается, а потому только в этот момепт дееспособность и нахождение в живых этого лица являются необходимым условием действительности волеизъявления. Поэтому норму § 130, абз. 2, следует по аналогии применять во всех тех случаях, когда принимаются во внимание поведение или физические либо юридические свойства лица, изъявляющего волю. Момент совершения (отсылки) волеизъявления является, следовательно, решающим в вопросе, было ли налицо заблуждение, знал ли или должен ли был знать об известном обстоятельстве изъявляющий волю 2.
2. Если же, наоборот, дело идет о совершенно другом вопросе, а именно могло ли право, к которому относится выражение воли, быть им охвачено (вопрос о правомочии па распоряжение), то надлежит прйинматр во внимание лишь момент начала юридической силы волеизъявления. Отправленное в адрес А (в ответ на его предложение) заявление о цессии не может больше привести к переходу права требования, если цедент после совершения заявления, по до того, как оно дошло по адресу, уступил право требования (присутствующему) Б. То же самое следует признать, если над цедептом раньше, чем до него дойдет выражение воли,' будет учрежден конкурс 3.
II. При волеизъявлениях, для которых не требуется их получения, моменты отсылки и получения юридической силы в большинстве случаев совпадают. Ио и здось также мыслим разрыв во времени. Так, например, публичный вызов становится действи-
§ 150. 1 Именно только с момента отсылки можно с уверенностью утверждать, что сделавший волеизъявление принял решение. Если письмо только написано, еще неизвестно, Судет ли оно отослано. Волеизъявление, следовательно, пе может стать действительным, если письмо, лежавшее на письменном столе автора волеизъявления, после eio внезапной смерти будет слугой или знакомым сдано на почту и таким образом дойдет до другой стороны. Цель этой нормы в целом — создать у противной стороны уверенность, что дошедшее до нее выражение воли еще сохраняет юридическую силу, — пе может птти так далеко, чтобы признать силу за волеизъявлением, которое его. автор мог еще в последний сознательный момент рассматривать как свое, еще пе вышедшее из его рук. Слово «совершение» волеизъявления могло бы во всяком случае быть отнесено и к простому «изъявлению», по редакция первого «проекта», если изъявляющий волю выразил волю с целью отсылки, согласовалась буквально со ст. 321 старого Торг. улож. и там преимущественно, в новое время почти единогласно, понималась в смысле отсылки выражения воли. Следовательно, нужно признать, что проект I имел в виду такой же смысл, изменением же редакции в проекте II пе имелось в виду изменение по существу.
2 Многие вообще держатся того взгляда, что как только волеизъявление сделано, оно уже закончено (см. Oertmann, § 130, 2 и цитированные там авторы), по едва ли эта точка j зрения правильна, ибо лежащая на изъявляющем волю деятельность по выражению вопи еще не закончилась, даже если он дальше выполняет ее не лично, а через уполномоченное им лицо.
3 С этим согласен Jaeger, в изменение его прежнего взгляда, Нонк, уст., 3 изд., § 7, прим. 14; с изложенным в теисте согласен Planch—Flad, § 130, 8;. в выводах (но пе в обосновании) согласен с этим и Breit, Sachs. А., 13, S. 314. Иная точка зрения у Leonhard, Dogm. J., 41, S. 51 И.; Dernburg, I, § 132, Anm. 6; liiezler, § 130, 8; Oertmann, § 130, 3g. «См. также RGE, 83, S. 223.
172
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
тельным только с опубликованием изъявления воли. Вызов считается сделанным с момента отсылки объявления в редакцию газеты или в бюро объявлений; с момента опубликования вызов получает юридическую силу, даже если сделавший вызов после отсылки его умрет или потеряет способность выражать волю.
§ 151. Особые правила. I. Правила относительно наступления юридической силы волеизъявления распространяются и на те случаи, когда волеизъявление должно быть сделано перед государственным органом. В этом случае, следовательно, также достаточна, чтобы волеизъявление дошло\ н также безразлично, если изъяви-тель волн, выразив волю, умрет или утратит дееспособность (§ 130, абз. 3)’.
II. Изъявление войн, обращенное к недееспособному * 2, становится действительным не раньше, чем его получит законный представитель, § 131, абз. 1. Получение самим недееспособным не имеет значения и поэтому совершенно не является необходимым. Но к представителю выражение воли должно дойти; недостаточно, если представитель лишь узнает об изъявлении воли.
Если изъявление воли сделано недееспособному, то по правилу оио может , стать поэтому действительным, только если недееспособного используют в качестве посланного и он правильно передаст своему законному представителю сделанное изъявление воли. Ио если представитель присутствует при устном волеизъявлении, то следует признать, что изъявление воли обращено7 сразу к представителю, следовательно, становится действительным, если он ого слышит. Равным образом, и письменное выражение воли, обращенное к недееспособному, долито в случае сомнения рассматриваться как направленное одновременно и к его представителю, и потому его нужно считать действительным, есци документ, содержащий выражение воли, поступил к представителю.(поэтому можно ожидать немедленного ознакомления с этим документом).
III. То же правило относится к волеизъявлению, обращенному к лицу, ограниченному в дееспособности 3, за исключением лишь тех случаев, когда имеется предварительное согласие законного
§ 151. 1 См. выше, § 149 II А*2а, в, в частности прим. 14. Пс обосновано утверждение, что выражения волн, которые должны к определенному числу поступить к государственному учреждению, должны дойти до окончания рабочего дня (см., впрочем, также изложенное выше, § 149, прим. 10). Для этого требовалась бы особая норма закона. Если такой нормы нет, то должностное лицо государственного органа не может ссылаться на то, что оно вскрывает свой почтовый ящик только в определенные часы, которых пославший выражение своей волн не знает и не должен знать, или что оно вскрывает письма только в определенные часы пли велит приносить с почты в определенные часы. См. относительно этого вопроса также Stein, ZPO, § 207, IV; Tuhr, II, S. 452 ff.; RGE, 76, S. 128.
2 Письменное выражение воли, дошедшее до лица, лишенного сознания или страдающего временным расстройством умственных способностей, не является недействительным (выше, § 141 V); липо может узнать о нем по восстановлении нормального состояния. Иначе решается вопрос в отношении устных волеизъявлений, так как требуется их выслушать и понять (выше, § 149 II В I)..
3 Исключения: § 109, абз. 1, предл. 2; § 111, предл. 2.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 173
представителя4 или если волеизъявление приносит ограниченному в дееспособности лицу исключительно юридическую выгоду, § 131, абз.' 2. Последний пункт особенно важен в отношении предложения договора (офферты), ибо офферта, как таковая, всегда ставит в выгодное положение того, кому она сделана, так как дает ему просто возможность принятия. Поэтому офферта, сделанная несовершеннолетнему, всегда получает силу немедленно 5.
IV. Выражение воли может также быть доставлено «через посредство судебного исполнителя» по правилам Уст. гр. суд., притом или непосредственно судебным исполнителем (§ 170— 173 Уст. гр. суд.), или через его посредство по почте (§ 193—195). Выражение воли, доставленное по правилам Уст.* гр. суд., считается дошедшим (это еще не значит воспринятым), хотя бы оно в действительности еще не дошло, § 132, абз. 1, но было, например, по правилам § 181 Уст. гр. суд. доставлено домохозяину или по § 182 оставлено в местном суде, а па дверях квартиры адресата было вывешено соответствующее объявление, или заявление, адресованное солдату, по § 172 было сдано его военному начальству.
V. Наконец, в двух случаях изъявление может быть доставлено по правилам вызывного производства Уст. гр. суд. (§ 204—207), Г.У. § 132, абз. 2, предл. 1, а именно:
1. Если лицо, изъявляющее свою волю, по знает того лица, к которому должно быть обращено изъявление, причем нельзя в этом отношении упрекнуть изъявителя воли в небрежности, например если он желает сделать предупреждение о прекращении договора неизвестному наследнику нанимателя или должника.
2. Если неизвестно местопребывание лица, к которому должно быть обращено изъявление воли.
Суд низшей инстанции должен проверить, имеются ли налицо эти предположения, прежде чем он разрешит публичное сообщение. Компетентен суд местожительства, а именно: в первом случае — местожительства изъявляющего волю, во втором случае — последнего местожительства противной «.тороны. При отсутствии местожительства противной стороны, принимается местопребывание (во втором случае последнее место пребывания), § 132, абз. 2, предл. 2.
3. ТРЕБОВАНИЯ, УСТАНОВЛЕННЫЕ ДЛЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ В ОСОБЕННОСТИ
Regelsberger, Erorterungen, Н. 1, 1868, и Endemann, Handb. d. Handelsrecht, 2, S.417 If.; Koppen, Der obi. Vertrag unter Abwesenden. 1874; Sohm, Zeitschr. f. Наи-defer., 17, S. 16 ft.; Schott, Der obi. Vertrag unter Abwesenden, 1873; Schlossmann, Der Vertrag, 1876; Zitelmann, Die Rechtsgeschafte im Entwurf des BG., 1889, S. 120 ff.; Reu-
‘ При договорных волеизъявлениях допускается по аналогии с § 108 и одобрение. Также § 112 и ИЗ подлежат применению по аналогии. Если несовершеннолетний сделал предложение с согласия законного представителя, то следует признать, что согласие дано и на получение принятия предложения.
“ В проекте I Г.У. 66 ото было прямо определено; в Г. У. это не включено, как само собой разумеющееся.
17 4 СУБЪЕКТИВНЫЕ П РАВА
mond, Ziv. Л., 89, S. 166 fl.; Eccius, Gruchot, 45, S. 267 ff.; Wedemeyer, Abschluss des Vertrages dutch Erfilllungs- und Aneignungshandlungen, 1903; Siber, Buchrechlsgeschiift. 1909; Titze, Missverstandniss, S. 339 If.; Tuhr, II, 1, S. 458; Kaiser, Ziv. A., 127, S. .1; Friedrichs, Vcrtragsrecht, 1927; Manigk, Dogm. J., 75, S. 127 ff. — Австрия: § 861 ff., ABGB; Ehrenzwgig, § 313..— Швейцария: Art. 1 ff. OR; Tuhr, OR, I, § 24; Oser, zu Art. 1 ff. — Франция: Colin—Capitant, II, p. 257 suiv.; 269 suiv.; Demogue, I, No 22 ff.; II. No 539—605; Planiol—Ripert, VI, No 94 suiv.; 106 suiv.; 126 suiv. — Англия: Stephen, III, p. 19 ff.; 32 ff.; ScMrrmeister—Prochovmik, § 182 ff.; Curti, II, S. 7 ff.; Pollock, p. 1 ff.
§ 152. Предложение договора? Договор 1 содержит два (или несколько) 2 взаимных, соответствующих одно 'другому, волеизъявлений, из которых первое по времени, от кайой бы стороны оно ни исходило 3,. называется предложением (оффортой), а последующее волеизъявление, составляющее ответ на предложение, —-Принятием (акцептом)4. Однако между этими обоими договорными волеизъявлениями специфической разницы нет. Поэтому запоздалое или видоизмененное принятие должно считаться новым предложением (§ 150, ниже, § 153), а договор получает полную силу также и тогда, когда, ввиду одновременности волеизъявлений или по другим причинам, нельзя ни одно из них воспринять исключительно как предложение или как принятие 5.
Прежде всего нужно рассмотреть предложение договора.
I. Понятие и необходимые элементы и р е,д-л о же п и я (офферты). Офферта есть одностороннее предложение одной стороны другой заключить с нею договор. Это не действие, подготовляющее договор, но уже само выражение воли на заключение договора. Поэтому офферта имеет место лишь в том случае, когда для заключения договора достаточно принятия пред.
§ 152. 1 Относительно понятия договора и отличия от совокупных актов, равно
как и от решений — выше, § 137'11.
3 Например, договор товарищества между более чем двумя лицами.
3 Предложение договора дарении может, следовательно, исходить как от дарителя,, так и от одаряемого.
4 Многие договоры, как и вообще сделки, содержат наряду с волеизъявлениями сторон еще другие составные части; это показано выше, § 136 В и § 137 А 1в.
5 Одновременны, например, волеизъявления при молчаливом заключении договора товарищества посредством сохранения детьми жилища умершего Отца. Также и в двух соответствующих одна другой перекрещивающихся оффертах возникает по общему правилу действительный договор, например, если А письменно предлагает Г лошадь за 900 марок, а Б, может быть, одновременно предлагает А за эту же лошадь 900 марок, ибо по-общему правилу для каждой стороны важна только договорная воля другой стороны, а не то, чтобы эта другая сторона выразила волю заключить договор во внимание к офферте-первой стороны. См. также Bekker, J. d. deutschen R., 3, S. 116; Hauser, Z. f. HR, 12, S. 47; Regelsberger, I, § 150, Anm. 19 и Endemann’s Handb. des Handelsr. 2, S. 445; Dernburg, P., II, § 11.-Anm. 2; Zitelmann, Die Rechtsgeschafte, Im E. I, S. 121; Crome, I, § 89, Anm. 2; Ehrenzweig, § 313, I, 2; Oser, Vorbeim, 12 zu Art. 3—10; Kohler, Btirg. A., I, S. 298; Leonhard, Irrtum, S. 71; Bekher, Pand., II, S. 88; Cosack, § 58 zu Anm. 5; Oertmann, vor § 145, 2b; Tuhr, II, 1, S. 459.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
t7;f.
\
лощения другой стороной без необходимости еще в дополнительном выражении воли офферента 6.
1. В соответствии с этим офферта должна быть настолько-определенная, чтобы можно было путем ее принятия достигнуть, соглашения*о всем договоре.
а) Это имеет место, если офферта содержит все существенные определения договора, а также те несущественные элементы, относительно которых офферент, судя по выражению его воли, имелв виду договориться. lie требуется,чтобы все условия договора были прямо оговорены в предложении; достаточно, если они при данных обстоятельствах вытекают в связи с предшествовавшими переговорами 7.
б) Но офферта может быть также и неопределенной в отдельных отношениях, а именно, если офферент хочет предоставить усмотрению другой стороны определение этих пунктов. Это-передко бывает в отношении содержания договора, например: ((Предлагаю Вам такой-то товар в количестве до 1000 центнеров, по цене 15 марок за центнер в количестве, которое вы сами установили» или: «предлагаю купить у меня эту книгу по цене, какую Вы сами назначите». Неопределенность может относиться также и к лицу контрагента. Так, например, установка и наполнение товаром автомата содержит офферты («пока хватит запаса») к тем неопределенным лицам, которые, опустив монету, выразят согласие принять предложение 8.
2. Заявление офферента должно само уже представлять собой выражение его воли на договор. В соответствии с этим, офферту нужно строго отличать от простого сообщения, что лицо склонно или готово заключить договор известного содержания, а таким от приглашения или вызова, обращенного к другим лицам, делать офферты.
а) . Ст. 337 старого Германского торгового уложения содержала в этом отношении истолковывающую норму, что предложение купли-продажи, которое делается доступным для широких кругов способом,- например путем печати или цинкографии, или когда не обозначены с достаточной определенностью товар, цена пли количество, не является обязывающим предложением купли-
• Офферта и годная к принятию офферта — одно и то же. Офферта, которая пе может быть принята, представляет противоречие в себе самой.
’ Например, могут содержать достаточные офферты следующие телеграммы, содержание которых нужно дополнить на основан^ предыдущих выражений воли сторон; «Пришлите № 128» (подразумевается — из ранее присланного антикварного каталога по указанной там цепе). «Даю только 103,5» (подразумевается — 103,5% за предложенную мне на 20 000 марок определенную цепную бумагу). «Прибавьте по 5 пф.» (подразумевается уже предложенная цена за литр предложенной бочки вина). См. к этому, однако, также Ehrenzweig, § 313 I 1с. Требуется воля связать себя.
• Neumond, Ziv. А., 89, S. 166 ff.; Sohm, ZbHR, 17, S. 46 ff.; Biermann, Dogm. J., 32, S. 322.
176
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
продажи. Это правило относится, по крайней мере в большинстве случаев 9, к массовой рассылке прейс-кураптов, списков имеющихся на складе товаров, проб и образцов, о которых особо упоминала ст. 337, а также к выставлению товара в витрине с-указанием цепы 9а. Однако это правило, особенно во второй его части, может привести к неверным решениям, так как, несмотря на отсутствие точного определения товара, имеется, может быть, намерение сделать связующую офферту, с предоставлением контрагенту определения или выбора. Поэтому изложенное выше правило не включено ни в новое Германское торговое уложение, ли в Г. У. Решающее значение имеют обычаи оборота.
б) Напротив, § 156 Г. У. содержит постановление, что предложение известной цены аукционистом, под которым подразумевается также предложение надбавки, нельзя рассматривать как офферту. Соответственно этому в связи с издавна господствующим в теории п в практике взглядом, каждое предложение участников торгов есть офферта; договор считается заключенным столько после удара молотка» 10 11 (т. е. когда вещь будет оставлена за кем-либо. — Прим, персе.), по удар молотка может и не последовать. Офферта, содержащаяся в предложении известной цены, теряет силу, по намерению предлагающего, не только тогда, когда аукционная продажа нс состоится и торги будут прекращены, ио также И в том случае, если последовало предложение более высокой цепы 1Х. Это прямо сказано во второй части § 156.
Однако следует принять во внимание, что содержание § 156 представляет не императивную норму, а правило толкования, которым решается сомнительный сам по себе вопрос, заключается ли в назначении аукциона офферта или только приглашение делать офферты, и притом в последнем смысле 12. Если пз содержания предложспия на аукционе в конкретном случае с полной определенностью следует, что это предложение мыслилось как связывающая офферта, обращенная к тому, кто больше всего предложит или меньше всего потребует, что, следовательно, должеп быть произведен удар молотком, то соответственно каждое предложение представляет заключение договора,’ конечно, при условии, что не последует предложение большей суммы; удар
• Ср., например, RG. Jur. W., 1904, S. 76.
’« Иначе в последнем случае, OR, Art. 7.
10 Предлагающему нет необходимости присутствовать при ударе молОтка, ибо его предложение надо понимать так, что он хочет признать удар молотка как достаточное'ответное выражение воли по его адресу. Это нужно было бы, следовательно, признать, даже если бы это и не вытекало пз § 181 Закона о добровольной подсудности; сомнительно, RGB, 06, 8. 103.
11 Иначе, конечно, если предложен!® с надбавкой, например ввиду недееспособности предложившего, ничтожно и потому немедленно отклоняется аукционистом, ибо такую надбавку пе имел в виду ни предлагающий, ни истолковывающая норма § 156. К тому же выводу приходит Planck, zu § 156, в то время как Dernburg признает погашение предложении при всякой надбавке, которая не является бессмысленным действием.
12 Здесь в самом деле имеет место правило толкования, а пс диспозитивная норма, как полагает Планк ввиду отсутствия слов «в случае сомнения», см. полутом 1, § 45 II 2.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
177
молотка имеет в этом случае-только то значение, что им констатируется недопустимость дальнейших предложений. Равным образом'может быть, конечно, установлено, что предложение отдельного участника на аукционе не сразу погашается предложением с надбавкой, но что аукционист, например, может выбирать из трех лиц, предложивших наивысшую цепу пли запросивших наименьшую сумму, пли что он может дать согласие (удар молотка) еще в течение двух недель по истечении срока аукциона. Но во всех этих случаях требуется специальное постановление в таком смысле 12<1.
3. Если для 'договора, т. е. для выражения договорной воли обеих сторон, предписана законом определенная форма, то и офферта'должна быть сделана в этой форме. Если форма предписана только для выражения воли одной стороны, то офферта должна быть сделана с соблюдением формы только в том случае, если она содержит изъявление воли этой именно стороны (например, обещание дарения, § 518, обещание пожизненной ренты, § 761, принятие поручительства, § 766).
II. Гр аницы действия офферты во времени. Сообразно воле офферента, офферта всегда делается только на известный срок 13. Если этот срок прошел, офферта теряет силу, и принятие, следовательно, становится уже невозможным, § 146. Продолжительность этого срока различна:
1. Если офферент назначил срок для принятия офферты или имеется соглашение о сроке, то принятие может последовать только в пределах этого срока, § 148, т. о. оно должно (за некоторыми исключениями, о которых будет речь ниже) дойти до офферента 14 в пределах этого срока. Когда предложение сопровождается связанностью в течение длительного срока, причем нередко получающий его должен совершить взаимное предоставление, говорят о предоставлении выбора (право выбора).
2. Если срок не определен, то имеет значение, сделана ли офферта присутствующему .лицу или отсутствующему.
а) Предложение, сделанное присутствующему лицу, может быть принято только немедленно; это относится и к предложению, сделанному по телефону, § 147, абз^ 1, и должно применяться - также к предложению, переданному через посланного, если, согласно волеизъявлению офферента, принятие должно последовать посредством заявления посланному, уполномоченному на
1аа Так и RGE, 96, S. 102. О французской концепции (contrats aux епсМгеч) см. Demogw, II, No 606 sulv.
13 Это имеет силу также и в том случае, ксли офферта сделана на сравнительно длительный неопределенный срок. Продолжительность срока нужно тогда определить сооб-# разно обстоятельствам, RGB, 87, S. 2. Предложение взять лотерейный билет отпадает, если оно не принято до тиража. См. к этому RGE, 50, S. 191; 59, S. 298.,
’ “ Так же RGB, 53, S. 59; 96, S. 273; RG, Warn., 1916, No 8. Конечно, возможно
также, что достаточно уже отсылки в течение срока (см., например, RGB, 48, S. 175 II.). Ио такал воля должна быть распознаваемой. Уже по прежнему праву се нельзя было принять в случае сомнения, RGB, 43, S. 19 If. См., впрочем, также выше, § 149 П 3.
12 Л. Эннекцерус
178
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
получение ответа «Немедленно)) значит не только «без промедления», без виновной задержки, но мгновенно 1В.
Если присутствующему лицу передается письменное предложение, то нередко имеется в виду, что на предложение не должен.быть дан немедленный ответ, по что другая сторопа может спокойно прочитать предложение и в соответствующий срок дать ответ.
б) Предложение, сделанное отсутствующему лицу, может быть принято лишь в течение времени, пока при нормальных обстоятельствах можно ждать получения ответа, § 147, абз. 2.
аа) При исчислении этого срока возникают вопросы:
1. Когда письмо офферента при нормальных условиях доставки дойдет по адресу? 2. До какого времени обыкновенно аккуратный человек должен ответить па такое, полученное в это время предложение? 3. Сколько времени займет затем нормальная доставка ответа офференту 16? По вопросу о продолжительности пересылки (1 и 3) нужно, конечно, принять во внимание существующие условия почтовой связи; для вычисления среднего промежутка времени (2) могут быть в особенности приняты во внимание существующие в деловом обороте обычаи и ^принятый порядок, воскресные дни, обычное время деловых занятий. Но может иметь решающее значение также содержание предложения, которое, быть может, требует исследования присланной пробы или товара или получения одобрения или •— в виду его важности — известного времени на размышление. Разумеется, существенно не пропустить конечного срока, получающегося при общем подсчете трех указанных сроков. Следовательно, например,• при известных обстоятельствах происшедшая по п. п. 1 и 2 задержка может быть улажена телеграфным принятием.
бб) Чрезвычайные основания для промедления (например, отсутствие адресата) удлиняют срок действия офферты, только если это соответствует воле офферента; впрочем, если такие обстоятельства были-известны офференту, то по общему правилу можно призпать, что продление срока действия офферты соответствует воле офферента 17.
вв) Если офферент потребовал ответа по телеграфу, срок соответственно сокращается. Но если, несмотря на это, принятие сделало по почте, причем письмо пришло так быстро, что еше не истек срок, нормально необходимый для телеграфного ответа, то договор следует считать получившим обязательную силу, так как предполагается, что офферент, требуя телеграфного ответа, имел в виду быстроту ответа, а не его форму.
гг) Если офферта сделала по телеграфу, то по деловым обычаям и обстоятельствам дела в большинстве случаев следует признать, что офферент молчаливо требует и ожидает телеграфного принятия 18.
3. Если офферент отказался от присылки ему уведомления о принятии или если такого уведомления по обычаям оборота не приходится ждать, то срок, когда предложение теряет силу,.
“ Если я предлагаю по телефону известное количество акций по определенному курсу банкиру, который неотложно занят на бирже, а он мне, отвечает, что ему теперь некогда, то я не связан, если он несколько позже примет мое предложение (RGE, 104, § 235). Но 'как будет обстоять дело в случае небольшого’опоздапия с ответом, вызванного перерывом связи? В.таком случае принятие запоздало (другого мнения Dernburg, § 129, Anm. 12). По оно должно будет иметь силу, как своевременное, согласно § 149 (пшке, § 153), если, оно не отклонено немедленно, см. Planck, zu § 147. См. далее OR, Art. 4.
10 Хороший пример RG. Warn., 1919, No 157.
17 См. к этому RGE, 59, S. 300.
18 См. тайке RG. Recht, 1905, S. 616.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
479
определяется согласно предполагаемой воле офферента, § 151.^ предл. 2. Это правило применяется в случае, сходном по внутреннему содержанию, когда договор заключается в форме судебного или нотариального акта, не в присутствии, одновременно обеих сторон, § 152, предл. 2.
III. Обязательная сила (офферты) и прекращение ее. По общеармейскому (пандектному) праву офферуа была лишь несамостоятельной частью (подлежащего заключению) договора. Сама по собе офферта но имела юридического значения и потому до ее принятия другой стороной покоилась па продолжающейся воле офферента и, следовательно, погашалась, если офферент умирал или становился недееспособным, и могла быть, вплоть до получения ответа о принятии ее, взята обратно,э. Напротив, Г. У., удовлетворяя несомненной потребности оборота, примкнуло к ст. 319 старого Торгового уложения и признало за оффертой обязательную силу, т. е. считает ее не подлежащей отмене, за исключением лишь тех случаев, когда офферент оговорил, что он не связывает себя предложением, § 145.
1. Офферта погашается поэтому отменой, только если обязывающая сила офферты исключена. Отмена должна дойти до другой стороны, прежде чем договор заключен, следовательно, прежде чем дошло до офферента уведомление о принятии. Этот случай редко встречается па практике.
2. Оговорка офферента, что он пе хочет связать себя предложенном (которая в торговом обороте часто выражается словами «оставляю за собой свободу отмены» или «без обязательной силы»), может, одпако, иметь то более широкое значение, что офферент не хочет быть связанным даже и в результате того, что принятие дошло, так что Й действительности тут офферты еще нет. Это толкование в случае сомнения следует признать, ибо если остается неизвестным, является ли заявление оффертой, то его и нельзя считать оффертой 20. Это — вызов на оффорту. По поступающая затем офферта другой стороны считается в обороте по правилам доброй совести молчаливо принятой, если опа не отклонена немедленно 21а.
” Однако, офферент в том случае, когда вследствие отмены им офферты договор не состоялся, обязан, по господствующему и с моей точки зрения правильному взгляду, возместить акцептанту ущерб, который тот понес из-за того, что положился па офферту. Основной принцип развит ниже, в § 159, прим. 1. Приведенные там спорные вопросы существовали и в данном случае. Предложение отменимо и по французскому праву (см., одпако, Colin — Capitant, II, р. 270 ff.), а также и по английскому праву (с § 145 сходны нормы австрийского и швейцарского права). Но иначе рассматриваются в английском праве связанные сроком предложения in deed или с consideration, Stephen, р. 40.
' ‘° RGE, 105, S..12; OLGE, 32, S. 354; 38, S. 200 (Miinchen), Leipz. Z., 16, S. 1329
(Hamburg), RG. Leipz. Z., 22, S. 452 и решения в следующем примечании; далее, значительное большинство торговых и промышленных палат (28 против 2), и которым Ганзейский союз обращался с соответствующим запросом. К такому яге мнению пришли Dernburg, I, § 129, Anm. 7; Starke, Jur. W., 1920, S. 472; Ehrenzweig, § 313,1, 1 d.; Staub и др. Иного Мнения Planck, Diiringer— Hachenburg, HGB, II, S. 79.
« OLGE, 24, 14, 35, 307, 38, 200, RGE, 102, S. 229 If.; 103, S. 313, и большая часть упомянутых в предыдущем примечании торговых палат.
К этому см. также OR, Art. 7. Нечто другое — включаемая по соглашению при за-’ Влюче.нии договора оговорка «без связующей силы», которая становится содержанием Договора. При сомнении она означает сохранение за продавцом права отступиться от донг
180
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
3. Также смерть или последовавшая недееспособность офферента' до принятия офферты, как. правило, пе препятствует заключению договора путем дошедшего до наследника или представителя принятия, за исключением лишь такого случая, когда по обстоятельствам дела, особенно по содержанию офферты, следует принять «другую волю офферента», § 153 * 22, например если в офферте предлагалось вести преподавание или содержался заказ па предметы, очевидно предназначенные только для личного пользования 23, или если даже заключавшийся договор должен был прекратиться со смертью.
4. Прекращается ли офферта смертью адресата или считается эвентуально оффертой наследнику, решается исключительно в зависимости от обстоятельств, особенно по содержанию офферты; презумпции в этом отношении пе существует 24,
5. Само собой разумеется, отклонение офферты приводит к ее погашению, даже если еще ис истек срок, в течение которого опа вообще могла бы быть принята (выше, II), Г. У., § 146.
! IV; Правовые последствия предложения и вступления в переговоры о договоре.
1. С получением предложения для получателя (адресата) возникает право на установление и изменение права (Gestaltung-recht, полутом 1, § 66 I За) — посредством принятия предложения заключить договор 25.
2. Вступление в переговоры о заключении договора (следовательно, даже не сопровождающееся связующей оффертой) создает между сторонами обязательственное отношение, подобное договору; из этого отношения вытекает ответственность за culpa in contrabondo 20 (об этом подробнее — т. II, §-43, III).
§ 153. Принятие. ®
Assmann, Unbcstellte Zusendungen, 1901; Ehrlich, Stillscbweigende Willenserklarnng, 1893; Wedemeyer, Absehluss (lurch Erfiillungs- und Aneignungshandlungen, 1904; Afanigk, Willenserklarung, S. 348 If.; Jacobsohn, Dogm. J., 56, S. 390 ff.; M. RUmelin, Ziv. A.,
говора. Дополнительная оговорка к заключенному договору купли-продажи «цена по усмотрению» при сомнении должна толковаться так, что покупатель остается связанным договором, если даже продавец повысит цену соразмерным образом. Тогда нужно применить § 315 (RGE, 103, S. 415 ff.). Однако повышение цены в несколько раз недопустимо даже п в этом случае, если пе сделано соответствующей оговорки (RGE, 104, S. 171).
22 Имеется в виду «за исключением случая, когда надо признать, что у офферента была бы другая воля, если бы он предусмотрел смерть или недееспособность». Так же, как § 153 швейцарского права. Дальше вдет § 862 австрийского Г. У.; иначе— французское и английское, право.
ia В этом случае нужно, однако, дать получившему заказ притязание на отрицательный интерес, если он узнал о смерти заказчика только после принятия (заказа) и после того, как он начал пополнение; см. Kuhlenbeck, D. JurZ., 1915, S. 1142 ff.; другого мнения Staudinger — Bdezler, zu § 153, 2b; Planck — Flad, zu § 153, 2b.
Офферта об уплате алиментов на внебрачного ребенка (сделанная представителю ребенка) не может быть принята наследниками внезапно умершего ребенка, OLGE, 4, S. 416. '
== К вопросу о (нормально подлежащей отрицанию) передаваемости права на право-'образовапие— RGE, 111, S. 46.
• г, См;'кроме указании в т. II, § 43, III, Titze, HdR., VI, S.'516; Steinberg, Die Haftung f; c.-i. c., 1930.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
181
93, S. 172; Riezler, Venire contra tactum proprlum, S. 115 11.; Himmelschein, Belhiige zil der Lehre vom Rechtsgeschaft, 1930, S.. 37 if.
I. Выражение принятия представляет-србой подобно офферте волеизъявление, которое в принципе должно рыть получено другой стороной. Таким образом, при договоре между присутствующими оно наступает тогда, когда воспринято другой стороной/ при договоре между отсутствующими — когда/оно дошло до Другой стороны Ч • , /
1. Это принципиальное положение подлежит, однако, из вест-, ным ограничениям. Так, поскольку офферонт связан выражением принятия только вследствие своей сделанной им на этот случай офферты, то отсюда следует, что он может и иначе определить необходимые моменты, при которых выражение принятия становится для него обязательным. Он может эти требования усилить13, например потребовать соблюдения определенной формы или передачи ему лично, но может и смягчить их, например указать, что оставление письма в определенном месте или поднятие флага должно считаться достаточным для сообщения ему выражения принятия * 2.
2. Два облегчения, желаемые офферентом или предполагающиеся таковыми, особо предусмотрены в законе ввиду их, важного значения:
а) Если офферонт заявил, что ' он по требует уведомления о принятии 3 или если такого уведомления но приходится ждать по обычаям оборота, то на основании § 151 договор считается заключенным, как только из поведения другой стороны ясно по, воззрениям оборота обнаруживается воля на принятие офферты 4. В этом случае, ввиду (действительного или предполагаемого)
§ 153 1 По английскому праву — с отсылкой. См. также OR, Art. 10. О французской концепции— Demogue, II, No 572 fl.; Planiol — Ripert, VI, No 158 auiv.; см. выше, § 149, прим. 4.
1а Пример — RGE, 92, S. 235.
2 Если действие (например, поднятие флага) допускает иное истолкование, то, конечно', получатель офферты не обязан признавать, чтобы оно просто рассматривалось как принятие. Иначе решается вопрос, если состоялось соглашение относительно способа принятия. Если офферент пишет, что молчание или невозвращение товаров он будет считать принятием, то получатель офферты может это принять, но не обязан к этому.
3 Отказа (отречения) в юридическом смысле налицо нет; офферент только заявил, .что он свое обязательство ставит в зависимость от принятия более легких,чем нормальные, условий.
4 RGE, 84, S. 323; 90, S. 435; 102, S. 371 11.; 103, S. 313; 123, S. 230; RG. Warn., 1919, No 131. См. также RGE, 105, S. 16; 117, S. 314; 124, S. 336; JW, 1930, S. 2777. Здесь речь идет не о презюмируемом, пе говоря уже о не подлежащем опровержению презюмируемом выражении воли, как некоторые, кажется, полагают; скорее, должна быть возможность заключить из поведения лица о воле к принятию, что вытекает из слов «договор считается заключенным принятием предложения». Если нет сознания принятия, например присланные пезаказанные товары были пущены в употребление в ошибочном мнении, что это — собственные товары, то пет принятия и оспаривания нс требуется (обоснование и изложение несогласных с этим взглядом — выше, § 136 ПАЗ). По конечно,, если дей
-182
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
отказа офферента от получения уведомления, не требуется, чтобы офферент был в состоянии получить сведения о принятии.
Принятие предложения будет часто заключаться, в случаях § 151, в выражении воли, которое обозначают как волевую деятельность (волевая деятельность может состоять также и в молчании). Но и она, как показано выше, в § 13G, есть выражение воли. Речь может итти в особенности о следующих, случаях:
аа) Присылка для покупки пезаказаииых товаров. В этом случае имеет место двоякая офферта, именно — it заключению обязательственного договора купли-продажи, и вещного договора передачи. Но конечно, по взгляду офферента, вторая офферта пе может быть принята без первой. Если получивший товары вскрывает присланные товары (пе для пробы), разрезает книгу, отчуждает пли дарит вещь с юридической силой (действия присвоения), то из этой деятельности делается заключение об ого (неотменимой) воле па принятие 5 6.
бб) Если кто-нибудь заказал товар, например срочно, или по телеграфу, или иным способом, из которого усматривается отказ от предварительного уведомления о принятии, то в отсылке, т. е. передаче трапспортному предприятию, заключается, как правило, Принятие предложения Sa.
вв) Отправка вещей для ремонта. Предложение принимается тем, кто приступает к ремонту.
гг) Заказ номера в гостинице на определенный День (при заказе па более продолжительное пребывание § 151 неприменим). Воля на принятие проявляется в оставлсшии за заказавшим номера — способом®, который’проявляется вовне. J z .
ствие представляется с первого взгляда выражением принятия, то действующее лицо должно доказать, что не было намерения совершить принятие. Если есть сознание совершения действия, ио нет воли совершить сделку, то требуется оспаривание (выше, § 136, прим. 7). О том, что об ущербе, понесенном вследствие доверия к сделанному выражению, может возникнуть вопрос только после получения сведений о принятии, см. выше, § 136, прим. 7 и 9, и Riezler, § 151. См.к § 151 также § 864 ABGR, OR, Art. 6.
5 Если получатель при присылке ему пезаказанного товара (если нет длительных деловых связей) не проявляет воли к принятию, то он обязан только не допустить повреждения присланных вещей и должен был бы отвечать только за нарушение этой обязанности умышленно или ио грубой небрежности, но см. также. OLG, Munchen, Ilochstr. Rechtspr., 1931, No 287.
Sa Возможность того, что принимающий предложение может еще отменить реальные последствия своего действия, например вернуть с почты отправленный товар или, при железнодорожной перевозке, изменить свое распоряжение, ие препятствует заключению догрвора. Таково и господствующее учение н RGE, 102, S. 371. Напротив, некоторые (Планк-Флад, Бирман) не хотят признать достаточного осуществления воли к принятию, пока получивший предложение еще в состоянии своим распоряжением помешать вручению товара офференту. Другие (как Манигк, Рюмелин, Эренцвейг) хотят предоставить право отмены или отказа от договора до этого момента. Последний взгляд не имеет достаточного основания в законе.' Правило об отмене по § 130 нельзя применить по аналогии. Первый из указанных взглядов возлагает на продавца, вопреки норме § 447, рирк перевозки и уже поэтому должен быть отклонен. Неправильно Гиммельшейн признает, что в этих и других случаях нет достаточной воли со стороны получившего предложение обязаться. Это приводит в таком случае к тому странному результату, что отнята дочти вся сфера применения §151. Решение Гиммельшейна (см. хотя быстр. 102) также неубедительно. Его мысль о преемственном возникновении договора, как мне кажется, ие двигает вперед ни теорию, пи практику.
• См. Wedcmeyer (op. cit., S. 86 If.), который предлагает считать заказ номера в гостинице принятым только тогда, когда можно рассчитывать на прибытие гостя и комната для пего оставлена. По моему мнению, это неправильно, ибо не требуется распознаваемо-
V
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
183
В последних случаях воля принятия выражается в действиях,-составляющих исполнение.
б) Если договор заключен в форме судебного или нотариального акта 7, при том так, что обеустороиы выразили свою волю перед- судом или нотариусом в разное время, каждая в отсутствие другой,, то (если нот иного определения сторон) 8 договор считается заключенным с момента удостоверения принятия предложения. В этом случае не трсбуотся, чтобы выражение принятия дошло до офферента, § 152. Это второе исключение основывается на том же принципиальном положении, как и первое. Здесь также получения уведомления о принятии по требуется потому, что оффорент (такова презумпция) удостоверение суда или нотариуса, как таковое, считает достаточным9.
В случаях § 151, 152, строго говоря, нот выражения воли, требующего принятия, т. е. волеизъявления, которое должно быть обращено к другой сторопе и должно дойти 10. Но так как правила § 151, 152 имеют ту же функцию, как и требующее получения заявления о принятии, и так как в качестве другой стороны можно говорить только об офференте, то принятие в соответствии с § 151, 152 следует рассматривать, в смысле § 122, 123, II, 143, как волеизъявление, требующее получения другой стороной.
II. Выражение принятия должно соответствовать офферте; если в офферте какой-нибудь пункт предоставлен полностью па усмотрение принимающей стороны, последняя должна определить этот пункт. Принятие с изменениями следует считать отклонением предложения и, в случае сомнения, новым предложением с измененным содержанием (если внесенное изменение достаточно определенно), § 150, абз. 2 п. Но простое расширение предложения можно при известных обстоятельствах понимать так, что первоначальное предложение принято и, вместе с тем, сделано новое предложение, более широкого содержания.
III. Договор приобретает обязательную силу при условии, если принятие последовало своевременно, т. е. если выражение
10 для гостя выражения принятия. Воля содержателя гостиницы принять предложение может проявиться уже раньше, например в случае отказа другим гостям.
7 То же самое имеет силу при допустимом по праву земель (ст. 142) удостоверении через посредство других государственных органов, RGE, 68, S. 394.
8 Такое определение может при известных обстоятельствах, например при назначении срока в офферте, произойти и молчаливо, RGE, 76, S. 364 И.; 96, S. 273.
’ Этому не противоречит, что норма § 152 действует также и в том случае, когда удостоверение предписано законом; ибо предписание формы вообще не относится к получению выражения воли, следовательно, оно не препятствует отказу от получения ответа.
*“ Иначе — предыдущее издание. Изложенное соответствует господствующему мнению.
11 См. случаи *- RGE, 92, S. 234; Jur. W., 1925, S. 236. Относительно телеграфного принятия с добавлением: «следует письмо» см. RGE, 105, S. 13. Молчание в ответ на новое предложение можно рассматривать как принятие. Так же, как§ 150, — в Австрии, Англии.
184
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
воли принять предложение совершается в то время, пока офферта еще сохраняет силу 11 12.
1. Заявление о принятии, дошедшее с опозданием, не имеет силы в качестве принятия. Но если ответ с принятием отослан своевременно и офферент должен был в этом убедиться, например по почтовому штемпелю или по дате отправления телеграммы, то он должен» немедленно, т. е. без виновного промедления, сообщить 13 * лив(у, совершавшему принятие', об опоздании ответа, если это не было сделано ранее. Если офферент задержит «отсылку» этого уведомления, принятие считается своевременно последовавшим м. Следовательно, договор в этом случае вступает в силу в результате получения ответа о принятии предложения, § 149 15. Из этого следует, что при запоздалом получении своевременно отправленного (как это можно выяснить) ответа с принятием, возникает состояние неопределенности, которое разрешается только (неотменимым) уведомлением об опоздании или несовершением своевременно (или вообще несовершением) такого уведомления.
2. Принятие с Опозданием (если оно не рассматривается, в виде исключения, как дошедшее своевременно) считается новым ппедложением, § 150, абз. 116.
IV. Обязанность принятия предложения может иметь основанием:
1. Предварительный договор 17, т. е. такой договор, по которому принято, обязательство заключить другой обязательственный договор (главный до-‘говор) 18. Хотя предварительный договор по упоминается в Г. У., однако-не приходится сомневаться в его действительностим, если только соблюдены-необходимые условия заключения договоров и достаточно точно определено содержание главного договора, который должен быть заключен ао.
11 Об этом выше, § 152, где также оговорено возможное исключение связанности
офферента.
13 Уведомление есть сообщение; выше, § 128, IV 2а.
’* Незамедлительной отсылки достаточно, даже если уведомление затерялось. Спорно, на ком лежит тяжесть доказывания. Вместе с Планком, Штаубом и господствующим мнением следует признать, что акцептант, утверждающий, что договор состоялся на основании § 149, должен доказать предпосылки обязанности уведомления, лежащей на офференте, а тот затем должен доказать, что эта обязанность исполнена. См. § 862а Австрийского гражданского уложекия.
11 Поучительный пример в RGE, S. 256* If.
’• RGE, 103, S. 13, однако, правильно признает, сообразно с правилами доброй совести и обычаями оборота, молчаливое принятие этого нового предложения, если немедленно не выражено противоположного; договор считается заключенным в тот момент, когда другая сторона могла ожидать ответа с отказом.
17 Возможно и завещание такого содержания.
11 Regelsberger, Erorterungen, I, 1868; Degenkolb, Ziv. A., 71, S. 1 If.; Th6l, Handels-recht, I, § 246; Regelsberger в Endemann’s Handb. d. Hande.lsr., II. S. 411 If.; Adler, Dogm. J., 31, S. 190 If.; Windscheid — Kipp, II, § 310; Stintzing, Vorverpflichtung, 1903; Roth, Der Vorvertrag, 1928 (OR, Art. 22), II, No 463 If.; Ehrenzweig, § 313, IV (§ 936 ARGB); Demogue. II, No 463 suiv.
17 Примеры:-RGB, 78, S. 387; 81, S. 135; 66, S. 120; ROHGE, 9, S. 38; 17, S. 218. О допущении Vorhand см. Nipperdey, Zentral. El. f. HR, 1930, S. 300.
!0 RGE, 124, S. 83. Спорный вопрос о том, нужно ли также при предварительном договоре соблюдать определенную форму> сели опа предписана законом для главно-
_____________I______ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 185
2. Закон. По закону 21 некоторые промышленные предприятия п органы связи обязаны к заключению известных договоров, относящихся к сфере их деятельности. Это — почта и телеграф (Имперский почтовый устав 1871, § 3, Закон об имперском телеграфе 1892, § 5), железные дороги (Торговое уложение, § 453) 22: по нормам законодательства земель и полицейским предписаниям также бойпи, аптеки, извозчики, посыльные и т. п. Далее, в связи с последствиями войны и революции, установлено н широких размерах обязательное заключение договоров найма, принятия па службу и восстановления на службе участников и инвалидов войны. Обязательность заключения договора может вытекать также из § 826, по пе просто из юридической или фактической монополии 23. ,
3. Купец, промысел которого связан с ведением дел для других, обязан немедленно отвечать па относящиеся it таким делам предложения лиц, с которыми он состоит в деловых отношениях. Его молчание считается принятием предложения. Правило применяется и в тех случаях, когда к купцу поступает предложение ведения дел от лица, которому он делал такое предложение (Торговое уложение, § 3 6 2 ) 24.
§ 154. Договор в целом. I. Для действительности договора необходимо совпадение выражения воли предлагающего договор и принимающего предложение. Если такого совпадения нет и стороны это сознают \ то договор еще не заключен. Это, само собой разумеется, имеет место, если расхождение было в существенном пункте, но в случае сомнения и при расхождении между сторонами по несущественным пунктам, по которым, хотя бы по заявлению одной стороны, должно было состояться ’соглашение, например, если стороны при заключении купли-продажи хотя
го договора, следует решать в зависимости от основания и цели требования формы. Если, как обычно бывает, закон вообще не желает признавать связанность воли данного содержания, когда не соблюдена определенная форма, то и предварительный договор, не облеченный в эту форму, ничтожен. Если же от формы зависит лишь особое установление задуманных юридических последствий, составляющих цель главного договора, то требование формы касается только главного договора. Поэтому, например, неформальный, предварительный договор, по которому принимается обязательство продать недвижимость, ничтожен (§ 313), см. также RGE, 53, S. 239, 67, S. 44, далее Seuff. А., 58, S. 178; также неформальный, предварительный договор о принятии обязательства по договору поручительства— RGE, 76, S. 304; неформальный (каузальный) предварительный договор о даче обещания долга при признании долга, наоборот, действителен; также предварительный договор о покупке недвижимости, если он должен связать только покупателя, — RGE, 81, S. 134, и предварительный договор о договоре найма по § 566 (RGE. 86, S. 30; Jur. W., 1.922, S. 285). Слишком обще признает RGE, 106, S. 176, что предварительный договор, всегда должен быть облечен в форму, предписанную для главного договора; при этом, конечно, имеются в виду только случаи первого рода.
81 См. Nipperdey, Kontrahierungszwang, 1920; Stronlsperre, 1929; Molitor, Dogm.J., 73, S. 1 ff.; Biermann, Dogm. J., 32, S. 267; Wimpflieimer, Kontrahierungszwang fiir Mono-pole, 1930; Ehrenzweig, § 313, VI.
22 См. также Закон об издательствах, § 26, который обязывает издателя отпускать автору экземпляры его произведения по самой низкой издательской цене. j
83 Nipperdey, в ук. месте; иначе Biermann, Wimpflieimer. Нет никакого принуждения к договору и никакого заключения договора, если частноправовое правоотношение создается непосредственно законом или административным актом, например принудительный тариф. ;
21 См. далее § 663 Г. У.; об этом — т. II, § 157 II.
§ 154. ‘О скрытом разногласии—шоке, II, III.
18G
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
и договорились о товаре и цене, но не договорились, о несении транспортных расходов, о чем, по заявлению одной или обеих сторон, должно было состояться соглашение2, то договор еще не заключен, §154, абз. 1 (так называемое открытое разногласие)23.
Конечно, иначе обстоит дело, если может быть доказало, что стороны все равно хотели заключить договор с обязательной силой, может быть надеясь впоследствии прийти к полюбовному соглашению о каком-то второстепенном пункте.
Так называемая пупктация, т. о. запись отдельных пунктов, по которым достигнуто соглашение, по имеет обязательной силы, пока не достигнуто соглашение по всему договору, что специально подчеркивается § 154, абз. 1, предл. 2 26.
И. Если вступающие в договор лица ошибочно считают, что они достигли соглашения, а в действительности совпадения волеизъявления нет (так называемое скрытое разногласие), то договор ничтожен3. Однако из этого правила допускается исключение, когда можно считать, что стороны заключили бы договор и без соглашения по данному (второстепенному) пункту, § 155 4. В отношении этого пункта, поскольку'соглашение не достигнуто, должны применяться тогда общие нормы права 5.
Если имение продано за 200 000 мар., с тем что половина покуппой цепы должна быть уплачена при соглашении о передаче (Auflassungj, а другая половица через шесть месяцев, и если продавец требует начисления процентов па отсроченную половину покупной суммы, чего покупатель пе обещал, причем стороны пе осознали этого своего разногласия, то нужно прежде всего проверить, следует ли по обстоятельствам дела признать, что стороны заключили бы договор п без соглашения по этому пупкту. Если на этот вопрос дается утвердительный ответ, то договор действителен, и притом без обязанности платить проценты; пбо по § 452 покупатель не обязан начислять проценты па отсроченную покупную цепу.
III. Сказанное относится также к случаям, в которых нет совпадения волеизъявлений сторон. Поэтому содержание каждого волеизъявления должно быть прежде всего выяснено посредством
2 Что сделано такое изъявление, должен, конечно, доказать тот, кто это утверждает; OLGE, 4, 8. 211. См. RGE, 105, 8. 12.
Пет разногласия, если па самом деле согласие состоялось и спор идет только о содержании того, о чем договорились, RGE, 90, 8. 27; также нет разногласия, если дополнительное истолкование договора (§ 157) восполняет пробел (ниже, § 192 II) — см. Gruchot, 53, S. 832.
““ См., однако, § 885 ABGB, Art- 2 OR.
3 См, RGB, 58, S, 234 ff. Однако по соображениям справедливости и прочности оборота притязание о возмещении отрицательного интереса можно признать только тогда, если недоразумение вызвано виной одной ив сторон (вследствие неясного выражения) (возможно распределение ущерба по § 254), RGE, 104, S. 266 ff. Против этого Oertmann, Ziv. А., 121, S. 122, и Мат git, Dogm. J., 75, S. 189 ff.; за эго Tuhr, Ziv. A., 121, S. 359; cm. Raiser, Ziv. A., 127, S. 1.
‘ Павел объясняет менее тонко, что если вещь продана с принадлежностями а недоразумение относилось только к ним, то купля-продажа всегда действительна, даже если принадлежность более ценна, чем главная вещь: L. 34 pr. D. бе contr. emt., 18, 1,
‘ Так и RGE, 88, S. 377.
ИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
187
толкования^ Если выражение воли отклоняется от внутреннего , содержания воли 6, применяются правила о расхождении между волею и ее внешним выражением, в частности о так называемом заблуждении в сделке (ниже, § 115—159).
Несовпадение волеизъявлений бывает в трех случаях:
1. Если волеизъявления (а также предложение и действие, из которого можно заключить о принятии иа основании § 151) по совпадают внешним образом (по буквальному смыслу). Л предлагает нечто за 35; Б, неправильно прочитав 7, отвечает: согласен за 25; Л пе замечает разницы в цифрах и считает договор заключенным по цепе в 35. Договор не состоялся (см. также § 150, абз. 2).
Но если Б в этом случае отвечает «согласен» пли «пришлите товар по предложенной цене», то волеизъявления покрывают одно другое. Разногласия пет. Б может только оспаривать договор.
Нет разногласия также, несмотря на различие буквального текста воле-пзъявлщгай или их двусмысленность (см. 2), если тем пе мопсе волн контрагентов совпадают ’а.
2. Когда волеизъявления по их словесному выражению совпадают, по объективно имеют двойной смысл и каждая сторона связывала пли могла связать со своим волеизъявлением различный смысл. Предложение и принятие относятся к произведению Штрауса; по предлагающий имел в виду Рихарда Штрауса, а принимающий — Иоганна Штрауса. Или имеется но видимости соглашение о поставке, но оба контрагента желают заключить договор купли-продажи (RGE, 104, S. 265). Еслп же объективное толкование приводит к тому выводу, что дело идет о совпадающих, однозначащих волеизъявлениях, то имеются волеизъявления одинакового содержания п волеизъявления покрывают друг друга. Договор состоялся, несмотря па несовпадение воль, и может быть только поставлен вопрос об оспарпвашш вследствие заблуждения 76.
Наоборот, совпадающая внутренняя воля является решающей, даже если имеются расходящиеся с нею однозначащие совпадающие внешние волеизъявления.
3. Если одна сторона знает, что хочет выразить другая сторона определенными средствами выражения, и обратно, то каждая сторона должна согласиться с тем, что волеизъявление получит против нее силу в том виде, какова была воля на то другой сторопы. Если же внутренняя воля каждого пз контрагентов пе покрывает другую, то и каждое из внешних выражений воли не покрывает другого: налицо разногласие. Если покупатель акции знает, что за указанной банком ценой «337» скрывается воля продать по курсу дня, по не ниже 337, и если, с другой сторопы, банк знает, что покупатель, называя цену 337, желает купить по курсу дня, по пе дороже 337, а курс — 437, налицо разногласие.
IV. Если стороны заключили договор в письменной форме или путем удостоверения в суде или у нотариуса, то следует предполагать, что’стороны согласились полностью о содержании этого документа, хотя бы заключению договора предшествовали пли его сопровождали какие-либо соглашения, расходящиеся с содержанием данного документа 8.
‘ Ниже, § 157 I 1; § 192 IV.
’ О случае, сели кто-либо ослышался при устном волеизъявлении, см. шике, § 192IV.
711 См. ниже, § 192 П. и Man-.gh, Dogm. J., 75, S. 206, 221; RGE, 66, S.427; 99, S. 147.
• ,s См. RGE, 58, S. 233; 66, S. 122; 100, S. 134; 105, S. 211; 116. S 974
’ См. RGE О» л or.
188
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Впрочем, если доказано, что наряду с этим были еще устные соглаше,-лил или должны сохранить значение ранее состоявшиеся, то они имеют полную силу э, разве что законом была предписана форма (об этом выше, § 145 III); ио если известно, что они еще не состоялись, или если стороны ошибочно-считают, что они согласились, то применяются нормы 8 154, .155.
Если стороны условились о форме до заключения договора, > то согласно § 125, предл. 2, при сомнении следует признать, что договор должен быть заключен только по выполнении условленной формы (выше, § 148 III). По поводу соглашения о составлении письменного договора это специально подчеркивается в § 154, абз. 2.
V. В торговом обороте нередко результат переговоров о договоре (именно после заключения договора по телефону или телеграфу) суммируется в письме, содержащем просьбу подтвердить согласие на него 9а. По торговому обычаю (Торг, улож., § 346) молчание в ответ на такое письмо считается молчаливым одобрением, даже если в письме содержатся отступления от ранее состоявшихся соглашений (или требуется подтверждение другой стороной) * * 10. Вопрос, впрочем, решается иначе, если отступление от Первоначального соглашения злонамеренное 11 и если оно недостаточно очевидно выступает или если молчание по другим основаниям нельзя понять как одобрение 12.
III. ОТСУТСТВИЕ ВОЛИ И ПОРОКИ воли*
1
§ 15». Значение воли вообще.
Литература — см. выше, к § 136; Tuhr, Z. I. schw. R. (N. Г.), 41, S. 259; Denio-Sue, I, No 27 ff.; 156 ff.; 216 ff.; Planiol—Ripert, VI, No 103.
’ RGE, 68, S. 15; RG. Jur.. XV., 1912, S. 237; 1915, S. 507.
’a Friedenthal, Das kaufmannische Bestatigungsschreiben, 1929.
10 RGE, 54, S. 180 ff.; 58, S. 69; 95, S. 50 ff.; 103, S. 405; 104, S. 201; 105, S. 389;, 106, S. 414; Jnr. W-, 1926, S. 2434; RGE, 129, S. 347. На получателе письма, содержащего просьбу о подтверждении, лежит тяжесть доказательства, Что он своевременно возражал против письма, RG. Jur. W., 26, 2434; RG. Warrs., 1919, No 50; 1920, No 5, 36. При известных обстоятельствах такое принятие может быть оправдано и в отношениях между не купцами, RG, Leipz. Z., 1925, S. 755.
11 RGE, 95, S. 50 ff.; 129, S. 349.
’= Wiirtt. Z„ 29, S. 189; RGE, .97, S. 195; RGE, 103, S. 98.
* Распространенное, хотя и неточное, словоупотребление, опирающееся па § 166, абз. 1, говорит о недостатках воли также тогда, когда воля, отсутствует, следовательно, охватывает этим термином все случаи,о которых идет речь в § 116—142 Г.У.;далее также заблуждение в мотиве, если оно, в виде исключения, принимается во внимание (§ 2078), и, конечно, также скрытое разногласие. О том, что § 116 сл. применяются ко всем волеизъявлениям — выражениям воли, следовательно, также к так называемым осуществлениям волн, см. выше,§ 136 II А2. О значении отсутствия воли или недостатков воли в публичноправовых административных актах см. литературу «о порочных государственных актах». Соображения см. Fleiner.Institutionen, 8. Aufl., 1928, S. 203. Об оспаривании назначении или увольнения должностных лиц см. RGE, 83, S. 429; 124, S. 192.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
189
I. Развитие. Общегермапское (пандектное) право.
1. Вопрос, требуется ли для действительности юридической сделки, кроме волеизъявления, также внутренняя воля (воля совершить данную сделку), соответствующая этому изъявлению (т. е. направленная па правовые последствия, показанные в волеизъявлении как желательные для данного лица), или же сделка действительна (вообще или хотя бы в известных случаях) и без такой воли, — это вопрос пе логики, а истории, и поэтому в различные эпохи он разрешался различно. Древнейшее римское право, исходившее от чувственно осязаемого и проникнутое формализмом, считало совершенно достаточным (формальное) волеизъявление также и древпее германское право 1а. Классическое же и более повое римское право, наоборот, в своем стремлении возможно легче и полнее удовлетворить разнообразные потребности жизни должно было по необходимости в вопросе о действительности и содержании юридических сделок^признать большее значение за действительной волей, направленной на образование правоотношений.
2. Насколько велико значение воли по общегерманскому (пандектному) праву — спорно. Теория воли, которую можно, пожалуй, признать господствующей, считает, по крайней мере по общему правилу, необходимым, чтобы помимо внешнего выражения была и внутренняя воля, направленная на известные правовые последствия (из этого правила во многих случаях допускаются исключения)* 1 2. Так называемая теория изъявления, напротив, утверждает, что имеет значение только изъявление воли, как оно было понято и как, по обстоятельствам дела, оно могло быть понято. Право приводит к соответствующим этому изъявлению правовым последствиям независимо от того, была ли в.оля такого содержания, или нет. Конечно, эта теория изъявления только немногими авторами принимается для всех вообще юридических сделок; большинство сторонников этой теории ограничивают ее применение сделками между живыми3 или же придают решающее значение внешнему выражению только тогда, когда несоответствие этого выражения внутренней воле вызвано злым умыслом или грубой небрежностью.
3. Для общсгермапского (пандектного) права этот вопрос пришлось решать прежде всего па основании источников 4 S.. Источники римского права стоят принципиально на почве теории воли4а.
Это доказывается не только многочисленными, относящимися к самым различным областям гражданского права, общими изречениями римских юристов, выставляющими волю, намерение consensus (соглашение) и т. д.
§ 155. 1 См. в особенности Jhermg, Geist des R. R., II, § 44 fl.
la Schwerin, Dt. Pr. R.. £ 20.
2 Подробно обосновано Savigny, в цит. месте защищается в особенности Windscheid, Wille und Willenserklarung, 1878; Zitelmann, Dogm. J., 16, S. 357 £f., а с признанием изъятий, требуемых прочностью оборота, Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 67—139. Сторонниками этой теории являются также Puchta, Vangerow, Sintenis, Heller, Arndts, Unger, Brinz, Wachter, Mommsen, Bruns, Dernburg, Scheifj, Eisele, Goudsmit, Opzomer, Manigk н др. Постепенно происходило сближение взглядов, так что представители теории воли, допускающие исключения из правила, и сторонники теории изъявления, также проводимой не без отступлений, практически не очень сильно расходятся между собой.
2 Bekker, Krit. VS, 3, S. 194; 22, S. 51 If.; 54 If.; Hasenohrl, Oesterr. Obligationenr.,
1, S. 534; Bahr, Dogm. J., 14, S. 401 If. О большом значении теории изъявления в английском праве вследствие «estoppel» (по существу этим термином обозначается недопустимость venire contra factum proprium, вступать в противоречие с собственным поступком) см.
Schirrmeister — Prochownik, § 77, 78; llwzler, Venire, 1912,
* С этим не считается защита теории изъявления—Billow, Gestandnisrecht, 1899, S.
105 ff. (удачно ему возражает Traeger в Gruchot, 45, S. 166 ffIsay (WillenserMarung, 1899,
S. 14) даже прямо придает мало значения мнению, основанному только на источниках.
• 1а О развитии в римском праве см. (выше, § 5 V) Jors, S. 58ff., 73 ft.; Siber, II,S. 432ff.; Rabel, S. 498 ff., Maschhe, Die Willenlelire im griccliischen Rcclit, 1926.
190
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
в качестве необходимого условия односторонних сделок и договоров s, но прежде всего практическими решениями, в которых сделка, вследствие несоответствия волеизъявления внутренней воле в известных случаях заблуждения признается несмотря на наличие ясного волеизъявления, ничтожной (или подлежащей признанию недействительной со стороны заблуждающегося лица) 6 *, далее, четким указанием, что, несмотря па совпадающие волеизъявления, договор ничтожен, если внутренняя воля того и другого контрагента не совпадает наконец, резким подчеркиванием принципа, что, волеизъявление без соответствующей воли недействительно 8; напротив, теория изъявления пе паходпт достаточной опоры в источниках римского права 8.
‘ Легко могущая быть дополненной сводка у Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 117 ff.
° L. 9 D. de her. Inst., 28, 5; назначение наследником брата ничтожно, если имелся в виду патрон quia voluntate dcficitur (так как отсутствует воля), § 23 3. de tout, stip, 3, 19•. стппуллциа, направленная па Стиха, ничтожна, если должник имел в виду Памфпла, относительно которого он считал, что его зовут Стихом; L. 10 С. de donat., 8, 53; дарственный документ, в котором указывается недвижимость, о которой не думал даритель, ничтожен, «maiores veritate rei quam scriptura vires obtinente» (т. к. больше силы имеет подлинное действие, чем документ о нем); L. 2 Ci de emancip. lib., 8, 48; «поп tarn scriptura quam veritas considerarl oportet» (не столько нужно считаться с документом, сколько с настоящей волей); ср. также L. 1 и 2 D. de jud., 5. 1 (itp); L. 15 (itp); ‘Si me, in vacuam possessionem fundi Corneliani miseris, ego putarem me in fundum Sempronianum missum et in Cornelianum iero non adquiram possessionem» (если ты вводишь меня во владение кор-нелиановскпм имением, а я думаю.что я приобретаю семпроциановскос имение и вступаю в корнелиановское, то я не приобретаю владения). ' .»
’ L. 83, § 5. D. de verb, oblig. (45, 1): Si Stichuin stipulatus de alio sentiam, tu de alio, nihil actum erit (если при стипуляции Стиха я думаю об одном рабе, а ты — о другом, никакой сделки нет); 1., 137, § 1 D. de verb. obi. (45, 1): Si hominen stipulatus sim, et ego de alio sensero, tu de alio, nihil — acti erit (если я стипулировал раба и имел при этом в виду одного раба, а ты—другого, никакой'сделки нет); L. 9 рг. D. de contr. emt. (18, 1) (itp): Si ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mlhi te vendere, Sempronianum pntasti, quia incorpore dissensimus, emtio nulla est (если я думаю, что покупаю корнелиановское имение, а ты думал, что продаешь мне семпрониановское, купля-продажа ничтожна, так как между нами разногласие о предмете); L. 32 D. de verb, cred. (12, 1) (itp): заем ничтожен, если должник заблуждается в лице заимодавца.
1 L. 3 D. de reb. dub. 34, 5 (Paulus): Qui aliud dicit, quam vult, neque id di-cit, quid vox significat, quia non vult, neque id quod vult, quia id non loquitur (кто говорит не то,что хочет, не считается сказавшим то, что означают его слова, так как он зтого не хотел сказать и пе сказал того, что хотел. К этому, впрочем, Babel, S. 499. См. также L. 125 D. de verb. sign. 50, 16 (отчасти интерп.)
' Представители теории изъявления ссылаются по общему правилу только па L. 25. § 1 D. de leg. Ш: Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admltti voluntatis quae-stio (когда в словах нет неясностей, нельзя допускать исследования содержания воли). Однако юрист в этом месте хочет только дать практическое указание для толкования: ‘если нет двусмысленности в выражении, то не следует сомневаться в том, желал лп также завещатель того, что он сказал». Если можно привести доказательство противоположной воли, то ее нужно принимать во виимание; об этом прямо говорит L. 69 eod.: «Non aliter a significatione verborum recedi oportet, quam cum manifestum est, aliud sensisse testato-rem» (от буквальных выражений допускается отступление не иначе, как если ясно, что. завещатель имел другое намерение). Помимо этого, такой вывод доказывается всеми фрагментами источников, приведенными в прим. 6. Hartmann привлек в пользу теории изъявления еще L. 10, § 1 D. de V. О. 45, 1. Но это место пе говорит, как ошибочно понимает Гартман, о заблуждении в тождестве; напротив, как это ясно видно из буквального текста, здесь воля и ее изъявление обеими сторонами направлены не на определенные платья должника, а па все те предметы, какие из имеющегося у должника платья принадлежат к женскому платью: «vestem tuam.quaecunqne muliebris est». Следовательно, заблуждение здесь есть только заблуждение в мотиве. Подробности у Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 135ft; также ниже, § 157, прим. 3.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 191
1 4. С точки зрения практической пригодности следует также, в виде об-
щего правила, отдать предпочтение теории воли. Предоставленная лицу власть устраивать свои отношения по собственной воле полнее всего осуществляется, если решающее значение имеет воля, а не вцешпео выражение ее, в силу заблуждения разошедшееся с волей.
Если считать достаточным внешнее выражение, даже без соответствующей ему внутренней воли, то при всех сделках, в которых есть расхождение между волей и се внешним выражением, окажется разорванной связь сделки с теми жизненными отношениями, которые надлежало урегулировать с помощью юридической сделки; обмолвка, мгновенная рассеянность или неправильное выражение, употребленное по ошибке, может привести к разорению семьи. Теория изъявления, как правило, по только нецелесообразна в более высоком смысле, по и противоречит цели
5. Практика общегормапского (пандектного) права преимущественно придерживалась теории воли; за нее особенно решительно высказался имперский суд 1(Ч
6. Как правило, таким образом для общегерманского (пандектного) права надлежало признать, что юридическая сделка без внутренней воли, соответствующей внешнему <щ выражению, ничтожна. Но неуклонное применение этого правила, в особенности при оборотных сделках, могло бы привести к очень тяжелым последствиям для другой стороны; их нужно избежать, допустив известные исключения, или же сгладить предоставлением исков о возмещении ущерба и. Поэтому, уже обще герма некое (пандектное) право признавало сделку действительной, несмотря па отсутствие воли лица, а пменпо в случае невысказанной оговорки, в некоторых случаях полномочия (когда лицо находилось на службе в торговом помещении), а также при заблуждении по второстепенным пунктам сделки; далее, если лицо, передав другому выражение воли на заключение договора, возбудило в этом' другом лице доверие к действительности договора, сделка хотя и недействительна, служит, одпако, основанием для притязания о возмещении того ущерба, который не наступил бы, если бы пе было доверия к сделанному изъявлению воли * 11 12.
7. Таким образом, историческое развитие идет по линии: теория изъявления — теория воли — теория .воли с значительными уступками в пользу теории изъявления.
II. Германское гражданское уложение. 1. Г. У. также не придерживается исключительно ни теории воли, ни теории изъявления 13; уже II комиссия признала, «что не сле
“ Подробности об этом — у Enneccerus, Rechtsgeschaft, 8. 76 ff.
RGE, 28, S. 18.
11 Это сложный, трудный и сомнительный вопрос нельзя, однако, как предлагает Hartmann (Dogm. J., 20, S. 1 ff.), предоставить решению судьи в каждом отдельном случае; должны быть установлены определенные правила. Regelsberger (I, § 140 If.) предлагает признать изъявление связующим <шрп оборотных сделках», если расхождение изъявления и воли было вызвано виной. Но даже в случае виновной описки нельзя усмотреть достаточного основания для того, чтобы связать изъявителя воли, быть может, разорительным для него внешним выражением воли; даже эта вина не может иметь больших последствий, чем (и без того долженствующая иметь место) обязанность возмещения ущерба другой стороне. Даже если обстоятельства за это время изменились к невыгоде другой стороны, ее правомерные интересы в достаточной мере принимаются во внимание предоставлением иска о возмещении.
11 Ср. Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 85 ff.; впрочем, также ниже, § 159, прим. 1.
13 Равным образом, швейцарское гражданское уложение не проводит ни всецело точку зрения теории воли, ни последовательно теорию изъявления: Gmilr, Komm. Z. Schweiz. ZGB, VI, 9, 7; Oser, Art. 1, Anm. 29 ff.; Tuhr, Allg. Teil d. Schweiz. Obligatio-
192
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
дует определенно принимать ни ту, ни другую теорию» (Прот; I, стр. 94). Но какой принцип преобладает — является не бесспорным, в особенности в связи с нормами о волеизъявлениях, сделанных по заблуждению без соответствующей воли. Такого рода волеизъявление первоначально получает силу, но может быть оспорено, если отсутствие воли или ее неправильное выражение относилось к существенному пункту, § 119 (см. также § 120, 1332, 1333, 2078, абз. 1, 2281). Если же оно своевременно было оспорено, оно считается ничтожным с самого начала, § 142, абз. 1; оспоримость, следовательно, па самом деле есть зависящая от воли лица, управомоченного па оспаривание, ничтожность.
2. Таким образом, в пользу того взгляда, что в Г. У. проводится теория изъявления, можно сослаться на первоначальную (до оспаривания) действительность сделки, в пользу же проведения принципа воли — на окончательную ничтожность сделки, которая пе наступает, только если речь идет о несущественных расхождениях между волей и ее внешним выражением или если изъявивший волю не осуществляет своих прав (на оспаривание). Но последний взгляд лучше охватывает существо дела и больше соответствует принципиальному положению, что юридические сделки даны человеку в качестве средства строить свои отношения в соответствии со своими потребностями и средствами по собственной воле (а не просто путем волеизъявлений, которые, быть может, очень расходятся с тем, что, как это установлено, желательно для данного лица) * 11 * * 14. Некоторые другие нормы Г. У. являются также выводами из принципа воли. В соответствии с этим принципом, закон объявляет ничтожным волеизъявление, сделанное не всерьез, даже если его, вопреки намерению автора, сочли за серьезное волеизъявление, § 118 Is. Далее, ничтожно принятие наследства, .выраженное вообще, т. е. по внешнему выражению относящееся ко всем основаниям призвания
near., S. 250 ff. Подобным же образом разрешает вопрос австрийское право, впрочем с более серьезными уступками в пользу теории изъявления,' § 869 сл. Австр. гр. ,ул.; к этому Ehrenzv/eig, § 87 fl.
11 Большинство авторов высказалось спорее в смысле теории воли (не без исклю-
чений, однако); например Дернбург, Ребейн, Кромэ, Эртман, Манигк, Рицлер, Розенберг,
Г. Леман и др. Другого мнения, в частности, Козак, Биндер, Исай, Фр. Леонард, Данц.
Догматическое изложение, несмотря на преимущественное значение в Г. У. теории воли, должно исходить от наступающей с самого начала действительности сделки и, следовательно, не может причислять волю к необходимым моментам заключения сделки; это изложено выше, в § 140.
15 Симулированная сделка также ничтожна (§ 117). Но это можно примирить также с теорией пзъявления, так как в этом случае, вследствие согласия другой стороны, строго говоря, даже нет изъявления, Напротив, волеизъявление, сделанное не всерьез, несомненно есть волеизъявление; ибо оно делается с сознанием, что оно может быть понято как выражение воли, а большего, чем такое сознание, и не требуется. Воля сделать и'зъявление не требуется; см. об этом также выше, § 136, прим. 10.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
193
к наследству, если наследник заблуждался относительно основания к призванию, § 1949.
3. С другой сторопы, в противоречии с принципом воли, Г. У. не объявляет волеизъявление недействительным в случае наличия, скрытой оговорки, § 116; далее Г. У. не допускает оспаривания сделки, если расхождение между волей и изъявлением, основанное па заблуждении, ограничивается только несущественными пунктами (§ 119) 1в. Если сделка ничтожна вследствие несерьезности волеизъявления или оспорена вследствие заблуждения, то при сделках менаду живыми (но пе при распоряжениях на случаи-смерти) возникает также обязанность возмещения ущерба (§ 112, см. § 2078, абз. 3); но в этой норме нельзя виден, отклонения от принципа воли, так как сделка-все равно ничтожна.
Чистая теория изъявления проводится при волеизъявлениях, (обращенных к публике, которые нужно в интересах оборота считать обязательными даже при отсутствии воли или при пороках воли. Это имеет значение при подписке на акции, при внесении паев в основной капитал в товариществах с ограниченной ответственностью, при вступлении в зарегистрированное кооперативное товарищество 17. Эти акты содержат в себе (также) изъявление воли к публике об ответственности в размере .внесенных паев.
4. В конечном итоге можно установить: в Г. У. господствует теория воли, сильно ограниченная во внимание к интересам другой стороны и устойчивости оборота. Правда, эта теоретическая установка не имеет большого значения для ответа на вопрос, насколько отсутствие воли влечет за собой недействительность сделки, так как отдельные случаи разрешены с достаточной определенностью в законе. (В сомнительных случаях следует подвергать разумной оценке интересы лица, изъявившего волю, ,а также и другой стороны18.) Но практическое значение этой • конструкции проявляется в учении о толковании волеизъявлений, так как там Г. У. принципиально считает решающей действительную волю, поскольку она нашла известное, хотя и неполное, выражение в волеизъявлении (ниже, § 192).
2
§ 156. Сознательное отсутствие воли. Указания литературы — выше, § 136.
Выражение воли, сделанное с сознанием того, что внутренней воли, соответствующей этому внешнему выражению, пет, регла-.монтируется Г. У. различно, в зависимости от того, идет ли речь ______________ 1
11 Отклонения от принципа воли содержатся также в учении о полномочии. См. § 164 II, 1'71.
17 См. Staub, НОВ, § 189, Anm. 25; RGE, 71, S. 97; 72, S. 291; 79, S. 112; 82, S. 377; .83, S. 264; 85, S. 286; 88, S. 187; Recht, 1930, No 1974; RGE, 123, S. 102; 124, 288.
11 См. также выше, § 136, пр. 10; Ehrenzweig, § 87 I.
13 Л. Эннекцерус
594
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
о несерьезном выражении воли, или о симуляции, или о волеизъявлении с невысказанной оговоркой.
I. Несерьезное выражение воли ничтожно, если оно сделано в расчете на то, что несерьезность будет замечена, § 118; таковы, например, шуточные или-хвастливые обещания1. Оно ничтожно даже и тогда, если его приняли всерьез, например данное в шутку обещание было принято за серьезное обещание долга 2. Но в этих последних случаях при известных обстоятельствах возникает притязание на возмещение так называемого отрицательного интереса, о чем будет речь ниже, в § 159. Если несерьезное выражение воли сделано для того, чтобы ввести в заблуждение другое лицо, следовательно, если его пришлось считать серьезным выражением воли, то оно подпадает под понятие невысказанной оговорки (ниже, III, 1). ‘
II. Равным образом ничтожно (в отношении всех третьих лиц) и симулированное или мнимое выражение воли 3, т. е. выражение воли, которое обращено к другому лицу 4 и с его согласия (по общему правилу) 4а сделано только для виду 5, чтобы ввести в заблуждение третьих лиц, Г. У., § 117.
1. Исключение составляет симулированное заключение брака; брак, заключенный по установленной форме, вполне действителен,
§ 156. 1 Нередко приводятся в качестве примеров этой категории выражения воли на лекции или в театральном спектакле. Это неправильно, так как в этих случаях вообще нет волеизъявления; см. выше, § 136.
2 Иначе — английское право: Schirrmeister, § 80. Закон не требует (и этого нельзя в него вкладывать), чтобы несерьезность была распознаваема или чтобы она при волеизъявлениях, которые должны дойти до другой стороны, была распознаваема для этой другой стороны; таково и господствующее мнение (см., вчастности, Брейт иПротоколы, I, стр. 99). Иначе решает вопрос австрийское право: Ehrenzv/eig, § 87 II. Закон также не требует, чтобы ожидание было обосновано. Только наличие неосновательных ожиданий,в большинстве случаев невозможно доказать.
3 Savigny, III, § 132; Partsch, Z. d. Say. Stilt., Rom. Abt., 42, S. 221 ff.; Kohler, Dogm. J., 16, S. 91 ff., 325П., 28, S. 166; Ziv. A., 80, S. 143, Anm. 1; Kiehl, Gruchot, 63, S. 558 ff. Также, между прочим, литература: австрийское право § 869, 916; Ehrenzvieig, § 87 III; французское— Demogw, I, No 159 ff.; Planiol— Ripert, VI, No 333 ff.; английское — Schirrmeister —• Prochownik, § 79, 80.
4 Симуляция, следовательно, мыслима только при волеизъявлениях, требующих получения, Gruber, Seuff. Bl., 63, S. 449. К волеизъявлениям, которые должны быть сделаны перед государственным органом, например отказ от наследства, § 117 поэтому неприменим; напротив, эти волеизъявления, согласно § 116, действительны. Даже согласие третьих заинтересованных лиц не может внести сюда никакого изменения; также не влияет и то, что государственному органу известно о симуляции, см. Kipp в Windscheid, § 75, 3. Если волеизъявление должно быть сделано «другому лицу или государственному органу», то требуется получение другой стороной и, в предположении согласия этого другого, в качестве мнимого изъявления, оно ничтожно Даже тогда, если оио фактически сделано государственному органу (не знавшему о мнимом характере намерения). О волеизъявлениях, которые имеют силу вместе с официальными актами, см. в тексте п. 3.
*а Но не необходимо: RGE,.9O, S. 277.
3 Согласие относительно того, что указания, содержащиеся в сделке, ие соответствуют подлинной воле, не делает, однако, сделку мнимой, если, между тем, правовые последствия, показанные как желательные, и в самом деле Стали желательными, RGE, 60, S. 21 И.
. ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
195
даже если по соглашению обеих сторон он заключался только для виду 6; брак не ничтожен и даже неоспорим, § 1323, 1330.
2. Под симулированной сделкой может быть скрыта другая, которую на самом деле желают заключить стороны; например, под. мнимой куплей-продажей — дарение или под мнимой продажей по пониженной цене (в целях уклонения от налога) действительная продажа по более высокой цене. Имеет ли юридическую силу эта «скрытая» (диссимулированная)7 сделка, зависит от того, удовлетворяет ли она всем требованиям, в особенности .— соблюдена ли требуемая, быть может (для скрытой сделки), форма и не является ли она запрещенной или безнравственной, § 117, абз. 2.
Письменная продажа недвижимости по настоящей цепе в 50 000 недействительна по § 117, абз. 2, 313, 125, нотариально удостоверенная — по цепе в 40 000 недействительна по § 117, абз. 1. Посредством действительного соглашения о передаче недвижимости (Auflassung) и внесения договора в поземельную книгу продажа за 50 000 становится действительной, § 313, предл. 2 8.
3. Норма закона о ничтожности симулированного волеизъявления является совершенно общей, следовательно, применяется и к тем волеизъявлениям, которые вызывают правовые последствия только в сочетании с актом государственного органа; например, не приобретает права собственности лицо, /внесенное в поземельную книгу в качестве собственника недвижимости на основании симулированного соглашения 9. Но если с актом государственного органа сами по себе связаны правовые последствия, то опи наступают, хотя бы акт состоялся в результате симулированного волеизъявления. (Судебное решение действительно, даже если сторопьт вели между собой процесс только для виду10; запись в книгу в качестве собственника обосновывает презумпцию собственности, хотя бы соглашение было симулировано.)
4. Если третье лицо приобрело права, полагаясь на действительность симулированной сделки (например, А приобрел от Б вещь в силу симулированной сделки и на основании по видимости приобретенного права, в свою очередь, уступает права добросовестному В), то по пандектному праву некоторые считали сделку в отношении этого добросовестного третьего лица действительной 11; Г. У. эту точку зрения но восприняло, по защищает
• Tuhr (II, 1, S. 564) считает и симулированные усыновления, брачные договоры и учредительские акты обществ вполне действительными, так как симуляция по своему существу — только антиципированная отмена правового эффекта (?), а эффект этих сделок не может быть отменен неформальным актом. Противоположных взглядов правильно держится господствующее мнение, см. также RGE, 29, S. 132; RG, Leipz. Z., 1918, S. 394; OLGE, 18, S. 282 ff. (KD); Seuff. A., 60, S. 132.
7 Quae non sunt, simulo, quae sunt, ea dissimilantur (чего нет, в том я притворяюсь; Что есть, то скрывается).
• См. RGE 104, S. 102; 119, S. 334; 129. S. 152 f. о запрещении приобретения после соглашения о передаче (Auflessung) см. выше § 135 III. О таи называемой «черной купле» без утверждения, согласно законам земель о переходе земельных недвижимостей, М. Wolff, § 61 I 4 с. О скрытом дарении см. RGE 98, S. 124.
’ Также ничтожен утвержденный судом симулированный договор об усыновлении, Seuff. А., 60, S. 130J1
“ Относительно очень сомнительного решения RGE, 36, S. 249, см. Sintenis, Z. f. d. Zjvilpr., 30, S. 358 и Staudinger-Riezler, § 117 II 5.
11 Dernburg, P., § 100; Kohler, op. cit., S. 128; Hartmann, Dogm. J., 20, S. 3 ff. Также и Enneccerus придерживается этого взгляда (Rechtsgeschaft, S. 99—101); см. также RGE, 90, S. 277. В противоположность Г. У., австрийское (§ 916 II) и французское право (ст. 1321) стоят на точке зрения широкой зашиты доверия.
и;
196
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
добросовестное третье лицо в большинстве важнейших случаев иным путем, главным образом Посредством льгот для добросовестных приобретателей,! 923, 892 (выше, § 132), а также пормами об уполномочии (§ 172), о цессии несуществующих прав требования, по- которым для виду выдан долговой документ .(§ 405): См. также § 409, 576 и OR, Art. 18. Третье лицо имеет также иск о возмещеппн вреда по § 826, если причинение вреда было умышленным (при уголовно наказуемом обмане также по § 823, абз. 2) 12.
5. По являются мнимыми, а напротив, действительно соответствуют воле сторон фидуциарные сделки (выше, § 139 II), приобретательные сделки через подставное лицо 13 и сделки, совершенные в обход законного запрета (ппжо, § 177 И),
III. Но выражение воли «не признается ничтожным оттого, что лицо, выражающее волю, умалчивает о том, что его действительная воля не соответствует выражению воли» (т. е. тем правовым последствиям, которые соответствуют выраженной воле), § 116, предл. 1. Наоборот, такая невыраженная оговорка 14 (reser-vatio menLalis) не принимается во внимание (как это было и по обще германскому — пандектному—-праву): ссылаться на нее было бы совсем недобросовестно
1. Сказанное относится не только к волеизъявлениям, нуждающимся в получении, но и к не нуждающимся в таковом. Под понятие невыраженной оговорки подходит также волеизъявление, сделанное в шутку, если оно делалось с намерением, чтобы другое лицо сочло его за серьезное выражение воли (так называемая злая шутка). Дело в том, что согласно норме § 116 не требуется безнравственного мотива; эта норма предполагает лишь умолчание о том факте, что выражение воли не соответствует подлинной воле лица.
12 См. также Kielil, Gruchot, 63, S. 558 fl.; Oertmann, Recht, 23, S. 74 ff.; RGE, 90, S. 277; 95, S. 160.
13 Подставное лицо должно действительно приобрести, но приобретенное им рассматривается только как принадлежащее тому, кто за ним скрывается. Если, например, мул: предоставляет своей жене как (нераспознанному) подставному лицу приобрести па его деньги ценные бумаги, то купля-продажа, а равно и передача бумаг гкеие—действительны, но она обязана передать пх мугку. О том, что здесь пет доверительной сделки и поэтому ..скрывающийся за подставным лицом не имеет права выделения при конкурсе, не имеет .права возражения по § 771 Уст. гр. суд., см. выше, § 139, прим. 8; § 392 II Торг ул. неприменим в.виду его исключительного характера. Но если другой контрагент согласится, чтобы приобретение было произведено не подставному лицу, а тому, кто за ним скрывается,-то приобретение подставного лица симулировано и ничтожно, а стоящее за ним лицо приобретает через подставное лицо, как через непосредственного представителя, если имеются .необходимые, условия для этой прикрытой сделки, см. RGE, 69, S. 45 ft. Иначе, если конечного результата, к которому стремились стороны, совсем нельзя было достигнуть посредством сделки с подставным лицом, нацрнмер если подставное лицо участвует перед бюро поземельных книг в соглашении о передаче недвижимости, RG. Warn, 1919, No 47. О подставном лице как хозяине предприятия см. RGE, 84, S. 305; Hochstr. Rspr., 1928, No 1560.
, 11 Pestalozv Begr. d... Mentalreservation, 1914; Hompel, Verstandigungszweck Un
Recht, 1908; Holder, Dogm. J., 55, S. 416 ff.; Henle, Vorstellungs- und Willeitstheorie, S. 39 ff., 474 ff.; Titze..Missverstandniss, S. 3.9 ff.; M. Wolff, Mentalreservation в Dogm. J., 81,- S., b3 ff.. -.
13 Волеизъявление, сделанное с открытой оговоркой, конечно, ничтожно, см. RGE, 78, S. 376, где привлечена.аналогия § 116) предл. 2.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
197
2. Но если выражение воли должно быть обращено к другому’ лицу и это последнее знает о фактехумолчания об истинном содержании воли лица, выражение воли ничтожно, § 116, предл. 2 16. Этот случай приближается к симуляции в том отношении, что. обе стороны знают, что внешнее выражение не соответствует внутренней воле. Но в данном случае между сторонами об этом нет согласия. Исключение составляет заключение брака: оно действительно, несмотря на то, что другая сторона знает о скрытой воле лица (§ 1323).
3. НЕНАМЕРЕННОЕ РАСХОЖДЕНИЕ ВОЛН И ВНЕШНЕГО ЕЕ ВЫРАЖЕНИЯ (ЗАБЛУЖДЕНИЕ В СДЕЛКЕ)
Savigny, 3, § 135—139; Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschaft, 1879; Leonhard, Der Irrtum be! nichtigen Vertriigen, 1883, 2. Aufl., 1907; против этого: Regelsberger, Z. f. HR, 28, S. 308 ff.; Ryk, Der Irrtum bei Rechtsgeschiiften, 1885; Pininski, Tatbestand des Besitzerwerbes, II, S. 402 ff.; Regelsberger, I, § 142; Pfersche, Die Irrtumstlehre des osterr. Privatrechts, 1891; Bahr, Ueber Irrungen im Kontrahleren, 1895; Lend, Dogm. J., ' 44, S. 1 If.; Gradenmtz, Anfechtung und Neurecht beim Irrtum, 1902; Schlossmann, Irrtum fiber wesentliche Eigenschaften, 1,903; Wedemeyer, Auslegung und Irrtum in ihreni Zusani-menhange, 1903; Leist, Ziv. A., 102, S. 215 ff.; Jacobi, Theorie der Willcnserklarungen, 1910, S. 31 ff., 58 ff.; Ebbecke, Recht, 1911, S. 740; Henle, Irrtum fiber Rcchtsfolgen, 1911, Flad в Gruchot, 61, S. 1; Manigk, Irrtum und Auslegung, 1918; Oertmann, Ziv. A., 117, S. 275; Tuhr, Leipz. Z., 1918, S. 126; 1921, S. 153; Aug. Teil, II, 1, S. 568; Ewald, Gruchot, 66, S. 534; Gottschalk, Bed. d. Irrtums, 1917—1919 и в Gruchot, 64, S. 393; Ziv. A., 118, S. 399, Gruchot, 65, S. 10; Jacobi, Dogm. J., 70, S. 110; Oertmann, GeschiiflsgruDd-' lage, 1921, S. 50 ff.; Locher, Ziv. A., 121, S. 1 If.; Rhode, Ziv. A., 124, S. 257 ff.
Австрийское право: Ehrenzweig, § 89 ff.; сильное ограничение оспаривания заблуждении: оспаривание допускается, только если заблуждение вызвано другим лицом, если другому липу заблуждение явно должно было броситься в глаза и если оно еще своевременно было выяснено (§ 871, 875). Швейцарское право: Tuhr, OR, § 37, Henrici, Ueber d. Irrtum d. Vertragsschluss im OR, 1916 (Art. 23 ff.); во внимание принимается существенное заблуждение, примеры даны в ст. 24, в том числе заблуждение относительно положения дела, которое по доброй совести рассматривалось заблуждающимся как необходимое основание договора; далее, заблуждение в сделке, в лице, в предмете, в количестве (error in negotio, in persona, in corpore, in Quantitate)—Французское право: С.c., Art. 1110; Lenel, Ziv. A., 123, p. 161; Demogue, I, No 218—-291; Planiol—Ripert, VI, No 174 ff.; Colin—Capitant I, S. 68 ff.; II, S. 277 II.; существенное заблуждение: в сделке, в предмете, в субстанции вещи, при известных обстоятельствах — в лице; в двух первых случаях *— ничтожность, в остальных — оспоримость. Английское право (mistake) Stephen, III, S. 103 ff.; Schirrmeister — Prochownik, p. 87 ff.; Pollock, S. 476 ff. (извинительное заблуждение в фактах: в природе сделок, при известных обстоятельствах — в тождестве другой стороны, Двустороннее фактическое заблуждение в существовании или тождестве предмета договора или в предпосылках, а также в свойствах, образующих существо вещи). См. также Friedmann, Bereicherung Im engl.-amer. Recht, 1930, S. 36 ff.
§ 157. Оспоримость юридической сделки вследствие заблуждения. Как мы уже видели, в случаях намеренного -несовпадения воли и ее внешнего выражения Г. У. признает юридическую сделку ничтожной, за исключением случая невыраженной оговорки (reservatio mentalis). Напротив, в случаях ненамеренного
14 Иначе по австрийскому Праву: Ehrenzweig, § 87 II. Против германской регламентации — Kohler, § 219.
198
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
расхождения наступает только ничтожность сделки, зависящая от воли лица, находившегося в заблуждении, и от своевременности заявления этой воли. Эту находящуюся в состоянии неопределенности ничтожность, зависящую от своевременного заявления о том, что сделка не должна иметь силы, Г. У. называет оспоримостью.
I. Заблуждение, которое влечет за собой несовпадение воли и внешнего выражения, было названо Савиньи, не особенно удачно, «неподлинным заблуждением»; ^теперь его называют «заблуждением в выражении воли» или «заблуждением в сделке». Заблуждение в выражении воли нужно строго отличать от заблуждения в мотивах сделки (ниже, § 165). Этот последний вид заблуждения влияет на самую волю, т. е. приводит к решению, которое, не будь заблуждения, не было бы принято вовсе или было бы принято иное. Но этому решению воли вполне соответствует внешнее выражение воли (если только, помимо заблуждения в мотивах, нет еще заблуждения в самом выражении воли). Следовательно, сделка в этих случаях, как правило (см., однако, ниже, III и IV 16), не подлежит оспариванию. Этого требуют интересы прочности оборота и это признается всеми правовыми '.системами. Наоборот, заблуждение в выражении воли не влияет на образование воли и на ее содержание, но приводит к выражению, расходящемуся с подлинной волей лица. Такое несовпадение воли и ее внешнего выражения, не намеренное со Стороны лица, выражающего волю, может иметь место в трех различных видах х:
1. Лицо, изъявляющее волю, желает выразить волю в таком именно виде, т. е. в таких выражениях, в каких оно фактически
§ 157. 1 Г. У. рассматривает первые два из этих случаев в § 119, абз. 1; третий — в § 120. Этот третий случай — неправильная передача выражения воли — ясно отграничен от других, различие же двух других случаев, которые пормируются § 119, абз. 1, по формулировке никак не является само по Себе ясным; ибо кто «заблуждается относительно содержания своего волеизъявления», тот, очевидно, пе хочет «сделать изъявление этого содержания». Однако имеется в виду различие, более подробно указанное в тексте: 1. Внешнее содержание изъявления соответствует воле пзъявителя, однако последний хотел посредством этого волеизъявления выпазить нечто иное. 2. Он хотел и другой внешней формы изъявления, следовательно, он допустил ошибку при самом осуществлении волеизъявления. Это видно и из слов закона, если обратить внимание на слова «не хотел сделать (изъявления)». Впрочем, граница между обоими случаями сама по себе безразлична, так как они оба трактуются одинаково. Ее необходимо выяснить только для.того, чтобы эти два случая резко отграничить от заблуждения в побудительном мотиве. Надо обратить внимание па то, что в ходе выражения воли следует различать три стадии: I. Изъявляющий волю составляет себе представление о том, чего он хочет достигнуть юридической сделкой; Это — образование воли. Здесь мыслимо только заблуждение в мотиве. II. Выбор имеющегося в распоряжении средства выражения воли. Здесь может итти речь о заблуждении относительно смысла и значения средства выражения воли, следовательно, выбор ложного средства выражения. III. Совершение действия, выражающего волю, прп этом «заблуждение» (оговорка, описка, ошибка). О различии всех трех случаев (§ 119, I, 120), о так называемом скрытом недоразумении см. выше, § 154 II, III и решения, приведенные там в прим. 76.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
199
и делает это, но оно заблуждается относительно «Содержания» этого волеизъявления. Волеизъявление в действительности означает совсем не то, что оно должно бы означать.
а) Заблуждение относительно содержания изъявления воли имеет место в тех случаях, если словам или знакам, употребленным для выражения воли, придают не тот смысл или не то значение, какое они фактически имеют. Австриец обязуется в Англии уплатить 100.0 шиллингов, причем по обстоятельствам дела можно понять, что имеются в виду английские шиллинги, в то время как данное лицо имело в виду австрийские шиллинги. Такие случаи могут иметь место при употреблении (для выражения воли) иностранного языка или специальных, именно юридических, терминов (см. также примеры в прим. 5).
б) Заблуждение относительно содержания волеизъявления имеет место также в том случае, если лицо не заблуждалось в смысле средств выражения воли как такового, но внешнее выражение не передает того, чего, как это может быть доказано, хотело в действительности лицо, от которого исходило волеизъявление. Я хочу продать мою лошадь Плутона, но ошибочно полагая, что Плутон находится в кошошпе (тогда как там стоит другая лошадь), заявляю, «продаю, вам находящуюся в конюшие лошадь». В этом случае я не ошибаюсь в смысле употребленных слов (как в примере с шиллингом), но эти слова не могут выразить мою подлинную волю к совершению сделки, относящейся к лошади Плутону 2. Но при этом следует иметь в виду (особенно во внимание к необходимости отграничения заблуждения в мотивах и свойствах вещи), что к содержанию волеизъявления не относятся мотивы, условия и прочие, быть может очень важные для контрагента, обстоятельства 3. Содержанием волеизъявления является только то, что определяет
’ Но если изъявление воли имеет тот смысл, который хотели дать его содержанию, то, каково бы опо ни было (в известных отношениях), воля и изъявление Совпадают, если даже подлинное содержание изъявления не совпадает (в этих отношениях) с тем, какое ошибочно принималось. Если я продаю «лошадь, которая сейчас находится в конюшне, какая бы из моих лошадей то ни была», то я направил не только мое изъявление, по н мою волю на лошадь, находящуюся в конюшне. Этим объясняется и (часто неправильно понимавшаяся) L. 110, § 1, D. de V. О., 45, 1 «vestem tuam quaecunque muliebris est, dare spondes?» (обещаешь ли дать женское платье, какое у тебя есть?). См. Enneccerus, Rechtsge-schaft, S. 135 ff. Если я ошибочно думал,что в конюшне стоит Плутон, то в этом случае имеется не более как заблуждение в мотиве. Zi lelrnann (Irrturn im Rechtsgescliaft, S. 435 ff., в особенности S. 439, 442 ff.) также стремится в приведенном в теисте случае заблуждение в тождестве разрешить как заблуждение в мотиве. С этим нельзя согласиться. При означенном решении (Willensentschluss) мы представляем себе вещь (или лицо), к которым относится сделка, или ио тем индивидуальным признакам, которые определяют паше решение, или если у пас есть (когда мы знаем вещь или лицо) общее представление об этой вещи (или об этом лице). Но совсем иначе мы поступаем, если выражаем наше решение вовне. Изъявление воли не может охватить общего представления как такового; оно может обозначать только отдельные индивидуализирующие признаки; но п индивидуализирующие признаки оно выбирает не но их ценности для выражающего волю, но сообразно с его удобством и понятностью для другой сторопы. Если при изъявлении воли выбраны ошибочно принятые индивидуальные признаки, которые не были определяющими для решения, то решение воли и изъявление расходятся. Я хочу продать (известную мне) лошадь Плутона (например, поскольку она более не пригодна для моих целей); но, ошибочно думая, что Плутон находится в конюшне, я говорю: «я продаю лошадь, которая стоит там в конюшне». Тогда моя воля направлена только па Плутона, а не на ту лошадь, которая находится в конюшне, а изъявление воли — толыю на ту лошадь, которая стоит в конюшне, а не на Плутона.
• См. также выше, § 1366. Здесь помогает соглашение об условии.
200
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
желаемый юридический результат, что .делает, следовательно, сделку, по лицу и предмету идентичной той, которую желает заключить такое лицо 4,
в) Заблуждение относительно юридических последствий выражения воли само по себе пе есть заблуждение в содержании волеизъявления, не может им быть, если эти правовые последствия составляют содержание волеизъявления 5.
4 Примеры: 1. Если банк хочет продать ценные бумаги по курсу дня, но избирает для выражения этой воли только что указанное в курсовом бюллетене число 337, в то время как действительный курс был 437, то возможно оспаривание вследствие заблуждения в содержании. 2. Если банк хочет продать по курсу 337 и, так как это число показано (ошибочно) в курсовом бюллетене, выражает свою волю в форме «продажи по курсу дпя», то од также может оспаривать сделку ввиду заблуждения в содержании. В этом случае он также воспользовался таким средством изъявления воли, которое неправильно передает решение, его воли. 3. Если банк хочет продать по 337, так как оп ошибочно считает 337 курсом дня, п выражает волю, употребив число 337, тогда воля п изъявление совпадают, а предположение, что цена 337 соответствует курсу дня, есть только заблуждение в мотиве. 4. Если банк хочет продать «по курсу дня» п-так и заявляет «по курсу дня», потому что оп прочитал в курсовом бюллетене выгодный для себя курс 337, то воля и изъявление покрывают друг друга. Тут только заблуждение в мотиве. Практически в особенности трудно разграничить случаи 1 и 3. Поскольку названо определенное число, то доказательство, что имелся в виду «курс дня», можно привести только, если такая воля заключить сделку сама собой разумелась и нормальна или если она была выражена в предварительных переговорах («изъявления» этой действительной воли можно, однако, не требовать, чего по этому поводу пе признает имперский суд). Так, ио крайней мере, в конечных выводах RGE, 94, 8. 65; 97, S 138; 110, S. 51; 116, S. 15. Имперский суд в этих решениях называет заблуждением в содержании также п заблуждение в основаниях договора как сделки. См. далее для отграничения от заблуждения в мотивах RGE, 85, S. 326; 112, S. 332; 123, S. 89; Warn. 1930, No 189. Заблу;кдением в мотиве, например, является также ошибка при вютисиеиии цепы (ошибка в калькуляции), вследствие которой продавец был побужден к установлению слишком низкой цепы; RGE, 55, S. 370; 64, S. 268; Scuff. А., 62, 308; OLGE, 13, S. 324. Но если продавец в действительности хотел назначить цену, вытекающую из обычных нормальных или указанных оснований исчисления и вместе с тем сделал расходящееся с этой волей изъявление, то сделка с его стороны оспорима, как в случае 1; подобным образом, но в более узких рамках, —RGE, 90, S. 272; 101,S. 108(случай с серебром), LZ, 1928, S. 967; против — Lenel, DJZ, S. 417, Вызывает сомнения JW, 1925, S. 1633 (калькуляция цепы жемчуга). См. также Fuchs, LZ, 1926, S. 18. Относительно австрийской практики — Ehrenzweig, § 89; Англии — Schirmeisler— Prochawnik, 1, S. 534. Кроме того, следует принять во внимание, что заблуждение может быть совместным, обоюдным; если в первом случае обе стороны желали просто заключить договор «по курсу дня» и назвали число 337, что по их соглашению составляло курс дпя, который в действительности равнялся 437, тогда сделка заключена по курсу дця, т. е. по 437 (см. в тексте II, 4). При толковании нужно принимать в соображение, что волеизъявления должны толковаться сообразно с интересами сторон. Так, воля обеих сторон только изредка будет направлена просто на «курс дня»; обычно сторонам важно в озиачеином курсе впдеть границу своих обязательств. Банк хочет продать по курсу дня, но пе ниже 337, покупатель хочет купить по курсу дня, но не выше 337. Оба заявляют 337, а курс — 437. В этом случае пет совместного обоюдного заблуждения, так как обе стороны хотят пе одного и того же. Купля-продажа совершается не за 437, а за 337. Сторона, которая страдает от этого (байк), у которой воля и изт.явлепие разошлись, может оспаривать. Но если покупатель знает, что за числом 337 стоит воля продать по курсу дня, но пе. пище 337, а продавец знает, что покупатель, назвавший цепу 337, хочет купить по курсу дня, но не дороже 337, а курс 437, то имеет место разногласие (выше, § 154 П1, 3). Также и в случае ошибки ь калькуляции только в редких случаях можно признать, что обе стороны хотят установить цепу, вытекающую из основания исчисления,
1 Если я подарил вещь, предполагая, что дарения можно отменять, или продал вещь с пороками, предполагая, что продавец не отвечает за пороки вещи, то я псе же хотел
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
201
2. Лицо, выражающее волю, делает волеизъявление, которого' в таком виде оно не хотело сделать, например допускает описку или обмолвку, ошибается в передаче вощи,
а) Некоторые говорят в этих случаях о «заблуждении». Сюда относится также случай подписания не того документа, какой в действительности хотели подписать, так как его спутали с другим, или документа, в котором предполагают иное содержание, чем то, которое он в действительности имеет в, —• ибо в обоих этих случаях хотят сделать одно волепзъявлеипе, а на самом деле делают совсем другое. То же имеет место при выражении воли путем заполнения бланка содержанием, пе соответствующим воле подписавшего такой бланк 1 * * * S * *
б) Наоборот, если лицо подписывает документ с полным сознанием знакомства с его содержанием, желая присоединиться к содержанию документа, каким бы оно ни было, — оно делает волеизъявление, вполне согласное с его волей 8.
подарить или продать вещь; воля и изъявление совпадают. Но если я отказался по договору от «ответственности за эвикцию», полагая, что «ответственность за эвикцию» означает ответственность за недостатки вещи, то смысл моего изъявления расходится с моей волей. Таким же образом обстоит дело, если не знающий немецкого языка «покупает» (kauft), в предположении, что купить (kaufen) означает «снять в наем», или если кто-либо принимает па себя поручительство «в качестве самостоятельного Должника», полагая, что этим оп только договорился об ответственности за всю сумму долга полностью, а пе отказался от права требовать, чтобы кредитор сначала обратил взыскание па главного должника. Так же RGE (70, S. 394) признало оспоримым назначение наследником «законных наследников» в отношении пеполпородиых братьев и сестер, так как наследодатель, думая, что пеполпородпые братья и сестры, при наличии полнородных, исключаются от наследования, хотел термином «законные наследники» назвать только полнородных. RGB, 88, S. 284 ff., прямо и полностью присоеди-
няется к изложенному в теисте различию; также RGE, 89, S. 33; 98, S. 138 ff. (согласен
с ЭтимЩапсй— Flad, § 119 4b; см. Manigk, Irrtum, S. 97ff.). Совсем иначе смотрят Oert-Мапп, Scuff; Bl., 67, S. 29 ff.; Danz, Dogm. J., 46, S. 431 ff.; Missverstdndniss, S. 450 ff.,
считающие каждое заблуждение относительно правовых последствий заблуждением в содержании изъявления; конечно, это неправильно. Кто говорит «я продаю», обязан отвечать за недостатки вещи и т. д., но он не сделал изъявления, направленного на это последствие, см. также выше, § 136 II А 1а, далее — Manigk, Irrtum und Auslegung,
S 96 ff.; Henle, Irrtum tiber die Rechtsfolgen, 1911; Staudinger—Riezler, § 119 V 2b.
• Следует подчеркнуть в особенности те нередкие случаи последнего рода, когда лицо, не читая, подписывает документ, содержание которого оно считает ему известным (например, так как документ писался под его диктовку, или составлен по его указанию, или в соответствии с устным соглашением, или потому, что ему сообщено о его содержании другим лицом), а документ пе соответствует представлению этого лица. Если я продиктовал контрагенту договор купли-продажи такого содержания,.что я покупаю у пего лошадь ва 1000, а оп (намеренно или по ошибке) пишет 2000 или даже превращает его в договор найма помещения,то, если я, не читая, подписываю договор на такую сумму, я хочу сделать, исключительно изъявление поли па покупку (лошади) за 1000; то же самое должно быть признано, если я хотя и не диктовал, но цена в 1000 у пае была условлена, или предложена, или вытекает из заявлений контрагента или по иным основаниям (RGE, 77, S. 312 ff.; 88, S. 283; Warn. 1909, No 553; 1911, No 429; 1918, No 25; см. также Siegel, Ziv. A., 111,. S. 80 ff.; Ehrenzweig, § 91 V.
’ Cm. Siegel, Blanketterklarung, 1908, Ziv. A., Ill, S. 95 ff., Voss, Dogm. J., 56,. S. '412И. Подобный случай в RGE, 105, S. 184ff.
‘ См. также RGE, 62, S. 205; 77, S. 312; 88, S. 282; OLGE, 6, S. 31, IL; Recht, 10, No 3883, Мыслима воля, направленная па содержание документа, каково бы оно пи бы-
202
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
в) К этим случаям не относится действие, совершая которое действующее лицо не сознает, что из такого действия можцр сделать вывод относительно его воли заключить сделку; такое действие вообще не есть волеизъявление; оно пе имеет юридического значения и не нуждается в оспаривании {выше, § 136 II А 3, прим. 10).
3. Лицо, к услугам которого обратились для передачи 'воли (посланный) 8а, или учреждение (телеграф) 86 .неправильно передали волю.
а) Если на бланке телеграммы я пишу: «продайте» и т. д., текст же телеграммы получился: «купите» и т. д., то моя воля разошлась с моим волеизъявлением; это не воля телеграфа или посланного лица, но в юридическом смысле — моя воля, так как я воспользовался услугами телеграфа или посланного для выражения воли9. Так смотрит на этот вопрос и Г. У., как это ясно из § 120.
б) Если посланное лицо намеренно извращает мое волеизъявление, §120 неприменим; волеизъявления в этом случае нет. Если вообще нельзя говорить о неправильной передаче моего волеизъявления, а передано другое, совсем от пего отличное, то я им пе связан, следовательно, оспаривания не требуется 10.
ло, даже тогда, когда лицо имеет представление об его содержании. Фактически она, однако, в таких случаях имеется лишь очень редко и может быть признана, только если может быть оправдана особыми основаниями.
О представителе — ниже, § 166 I 1.
Управление телеграфов не Отвечает за неправильную передачу телеграмм (§ 22, 23 Телегр. устава).
‘ Вопрос решается, конечно, иначе, если изъявление воля делают посланному, уполномоченному другой стороной па получение изъявления, так называемому посланному для вринятия. Тогда выражение воли заканчивается передачей его посланному для принятия и имеет то содержание, какое выражено ему, хотя бы оно им (посланным) было сообщено неправильно или вовсе не сообщено — ниже § 266 I 2 а—в, см. также Vosvrinkel, Btirg. А., 32, S. 386 ff., Cohn, Der Empfangsbote, 1929. Также и изъявление воли, содержащееся в собственноручно подписанном письме, переданное через посланного или почтой, а равно сообщенное по телефону, не подпадает под § 120, но должно быть прямо передано получателю.
10 Это соответствует не только буквальному смыслу, но и справедливости. Если мой посланный, который должен вызвать седельного мастера для починки сбруи, передаст ему предложение продажи лошади или экипажа или если вместо врученного ему (посланному) передаст совсем другое, я пе могу быть связан. Это действует нс только при намеренно неправильном исполнении, поручения, но и в случае заблуждения, например если посланному, без его ведома, обманным образом подменили письмо или если он нечаянно спутал содержание переданного ему поручения с совершенно другим поручением, полученным от другого лица. На него нельзя больше смотреть, как на посланного. Такого же мнения Планк, Дернбург, Кромэ, Бирман и др. Напротив, Гёльдер, Кипп, Брейт, Эртман, Леман и др. признают ничтожность только при каждой сознательно неправильной передаче. Отграничение не так невозможно, как это нередко утверждают. При изменении «купить» (kaufen) вместо «продать» (verkaufen) или «1800» вместо «1500» непредубежденный человек скажет, что мое заявление передано неправильно, а в двух других случаях, что передано нечто совершенно иное. Во многих случаях, быть может, остаются •отдельные сомнительные казусы, но это лучше, чем несправедливость, к которой может привести другой взгляд. После того как оставлен проводившийся в предыдущем издании взгляд, предлагавший и при сознательном извращении применять § 120, различие взглядов практически потеряло почти всякое значение .'«Совершенно иное» изъявление в большинстве случаев будет основано на извращении. Если выражение вопи, сооб-
ЮРИДИЧЕСКОЕ СДЕЛКИ 203
4. Несовпадение воли и внешнего ее выражения имеет, -однако, место во всех этих трех случаях только тогда, если смысл выражения воли, как его можно установить путем толкования (об этом ниже, § 192, 193), расходится с внутренней волейи. Если этого нет, то оспаривание и не требуется и не допускается. Особенно важно, что волеизъявление, хотя и неправильно выраженное, но правильно понятое другой стороной, действительно в том смысле, какой имелся в виду * 11 12.
II. Оспариваемость в указанных случаях. Г. У. регламентирует два первые из этих трех случаев в § 119, абз. 1, а третий случай — в § 120; по все три случая регламентируются совершенно одинаково. ,
1. Во всех трех случаях сделка подлежит оспариванию, по только в предположении, что если бы лицо, изъявляющее волю, знало о положении дела и разумно оценило обстоятельства дела, оно бы не сделало выражения воли.
а) Таким образом, недостаточно одного того, что если бы лицо знало истинное положение дела, выражение воли не было бы сделано, но должен быть еще второй момент, что лицо не сделало бы волеизъявления при разумной оцепке обстоятельств дела. Равным образом и обратно — недостаточно второго условия,- если нет первого 13 * * * * 18.
- б) При установлении того, что лицо, выражающее волю, пе сделало бы волеизъявления при разумной оценке обстоятельств дела, решающее значение имеет степень заинтересованности лица в том пункте, к которому относилось ошибочное выражение воли, а равно значение этого пункта для цели и ценности всей сделки. Должно быть налицо существенное заблуждение 13а. Юридическая квалификация спорной части сделки пе имеет решающего значения. Нельзя (как это делала старая теория общегерманского — пандектного— права) схематически рассматривать заблуждение относительно предмета
щепо не адресату, а кому-то другому, то нет волеизъявления, и не требуется оспари' вание. Вели изъявляющий волю имел в виду определенного адресата и указал его, но недостаточно ясно, то в отношении ненадлежащего добросовестного получателя он может и должен оспаривать по § 199. См., впрочем, также RGE, 125, S. 75.
11 RGB, 58. S. 234 ff.; 105, S. 211. См. также изложенное выше в прим. 4, о заблу-
ждении при исчислении целы.
1Я Теперь это уже господствующий взгляд, RGE, 60, S. 428 11.; 70, S. 391 Я., 99, S. 148; Sean. А., 40, S. 396 ff.; RGB, 109, S. 336; RGE, 66, S. 21 ft.; Manigk, Dogm. J.,
75, S. 127 ff. Римляне выставили положение falsa demonstrationes (legatwn) non
perimitur (неправильным обозначением дела (легат) пе уничтожается) или falsa demon-stratlo non nocet (неправильное обозначение не вредит); но они относили это положение,
как кажется, только к дополнительным пунктам, не относящимся к существенному для сделки содержанию (ненужные обозначения и выводы): О. Fischer, Dogm. J., 76, S. 1 ff.
См. ниже, II 4.
18 Это следует как из буквального смысла § 119, абз. 1, так и из соответствующего предмету соображения, что едва ли закон все-таки хотел допустить оспаривание вследствие заблуждения в тех случаях, когда можно доказать, что изъявивший волю сделал бы изъявление и в том случае, если бы он не находился в заблуждении. Таково и господствующее мнение: иначе — Cosack, § 46 II 1в и Henle, S. 513, который полагает даже, что буквальный текст прямо говорит против господствующего мнения. По ст. 25 II OR, недопустима ссылка на заблуждение, если опа противоречит доброй совести.
1,а См. также? 871, 873 австр. Г. У.; Elirenzwelg, § 91 II; OR, Art. 23П.
204
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
договора, лица и так называемых существенных составных частей сделки (cssentialia negotii) как существенное в этом смысле, а всякое другое заблуждение как несущественное. Заблуждение относительно личности покупателя при купле-продаже па наличные в большинстве случаев несущественно, при купле-продаже в кредит часто (хотя и по всегда) существенно. Даже заблуждение в индивидуальности вещи при известных обстоятельствах может быть несущественным, например если дапа в залог другая вещь, но той же плп даже большей ценности, чем та, которую имел в виду залоговый кредитор. С другой стороны, заблуждение относительно сроков платежа или предупреждения о прекращении договора, о процентах п побочных предоставлениях может иметь такое важное значение, оправдывающее предположение, что лицо, изъявляющее волю, прп разумной оценке обстоятельств дела пе сделало бы изъяплоппя, если бы ому было известно истшшое положение.
2,. Не требуется, чтобы заблуждение, вследствие которого произошло несовпадение волп и выражения воли, было извинительным 14 *. Равным образом не проводится различия между заблуждением в праве и в фактах 13.
3. Все сказанное относится также и к тому случаю, когда внутренняя воля — сравнительно с ее внешним выражением — направлена па большее или меньшее (error in quantitate) заблуждение в количестве. Но так как при известных обстоятельствах воля пли ее выражение, направленные на большее количество, содержат в себе волю или изъявление и на меньшее количество, то отсюда следует:
а) Односторонняя сделка всегда имеет полную силу в пределах меньшего количества, так как оно соответствует воле и содержится в волеизъявлении 16,
б) Договор также имеет силу в пределах меньшей (выраженной) суммы, когда воля ла большее заключает в себе и волю па мепыиее, например при дарениях, а также tipn возмездных договорах в том случае, если воля получателя направлена па мопьшую сумму. Если же, наоборот, получатель притязает па бдльшую сумму, то договор может быть оспорен
4. Еслп прп заключении договора обе стороны хотят одного и того же 1?а, по внешнее выражение их воли вследствие обоюдного одинакового заблуждения расходится с их внутренней волей, договор, по общему правилу, действителен п именно с тем содержанием, которое соответствует воле сторон 1а. Купля-продажа лошади, следовательно, действительна, хотя бы лошадь была обозначена ошибочной кличкой. Продиктованный с обоюдного согласия и за
’* Право оспаривания возникает даже при грубой вине, и е полным основанием, пбо и грубая вина пе может оправдать того, чтобы мы были связаны сделками, которых мы пе хотели заключать и которые, быть может, наносят паи серьейпый вред, в то время как протпвпой стороне дают, быть может, выгоду, материально совершенно необоснованную (см. также выше, § 155 I 4). Конечно, противная сторона не должна терпеть ущерба, но это предусмотрено иным способом— ниже, § 159. Таково и общее мнение л RGB, 62, S. 205.
,s О заблуждении относительно правовых последствий — выше, I 1в.
,6 См. L. 15, § 1 D. de leg. I (30); 1. 9, § 3, 4 D. de her. Inst. (28.5). При предоставлениях на случай смерти римское право признавало даже действительным волеизъявление на большее количество, на которое была направлена воля, хотя бы Выражение волп содержало Только меньшее количество, 1. 9, § 2 D. de her. lnst.'(28.5). Это объясняется только особым favor завещаний (благосклонным отношением к завещаниям).
” По пандектному (общегерманскому) праву он ничтожен, Б. 52 D. 1ос. (19,2). Но ем. выше, прим. 4, в конце.
” См. Oertmann, Ziv. А., 117, S. 275 ft., где имеется подробное указание литературы, и Manipk, Dogm. J., 75, S. 206 tt. CM. RGE, 99, S. 148; Jur. W., 1929, 8. 729 и выше, iMiw. 12. OR. Art. 18.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
205
тем подписанный сторонами договор действителен с том содержанием, какое было продиктовано, даже если' переписчик допустил серьезные ошибки-1".
а) Если для совершения договора требуется определенная форма, то в основном оп получает силу только при условии, если то содержание, па которое в действительности направлена-воля сторон, все же нашло свое выражение, хотя бы и очень несовершенное, в документе (ниже, § 193 VI). При lalsa demonstratio (при неправильном обозначении) также должна быть соблюдена необходимая форма для выражения обоюдной воли сторон.
б) Если для совершения .договора, кроме соглашения, требуется еще реальный элемент, например передача вещи илы содействие государственного органа, запись в поземельную книгу (выше, § 136 II, В 1 и 2), то он действителен лишь постольку, 'поскольку выполнено п это требование в отношении содержания волн сторон. Таким образом, недействительна, например, передача нрава собственности, если в записи в поземельную книгу показан другой участок; наоборот, если в записи показан весь участок, а воля сторон о передаче права собственности относилась только к части его, договор получает силу только в отношении тон части, которую стороны желали передать одна другой.
III. Оспоримость вследствие заблуждения в существенных свойствах80. «Заблуждением, относящимся к содер?канию выражения воли, признается /также заблуждение в таких свойствах лица или вещи, которые в обороте считаются существенными», §119, абз. 2. Другими словами, выражение воли можно оспаривать также ввиду заблуждения такого рода: «если следует предположить, что волеизъявление не состоялось бы, если бы было известно истинное положение дела и это положение было бы разумно оценено». Логически, правда, в этих случаях имеет место не расхождение воли и ее внешнего выражения, а только заблуждение в мотивах (побудительных причинах) сделки. Но с хозяйственной точки зрения такое заблуждение приравнивается к заблуждению в тождестве вещи или лица, а потому эти два заблуждения юридически приравнены одно к другому * 20 21.
1. Под «свойством» вещи следует понимать не только физические свойства, по также фактические и юридические отношения, влияющие, вследствие их особенностей и длительности, на пригодность вещи к употреблению и на ее ценность, например пригодность участка для застройки 2а, но не стоимость, не юридическую принадлежность (см. ниже, прим. 25).
12 Также и господствующий взгляд, см. также F. Bang, Dogin. J. 66, S. 309 ft.
20 Lippman, Ziv. A., 102, S. 283 ft.; ienel, Dogm. J., 44, S. 1; Ziv. A., 123, S. 161 Я выше, § 157.
21 Если я хотел купить данное (наличное) кольцо и сказал «я покупаю это кольцо», то воля п изъявление совпадают, даже если я ошибочно принял фальшивое кольцо за настоящее. Но хозяйственно моя воля была направлена на нечто совершенно иное, чем мое изъявление. Я хотел купить настоящее кольцо, а изъявление сделал относительно ^фальшивого. Такое же соответствие воли и изъявления при формальном рассмотрении и, наоборот, несоответствие при рассмотрении экономической точки зрения имеет место, •если я нанял X в качестве садовника, ошибочно думая, что он — ученый садовод, в_тр время как оп ничего не понимает в садоводстве. См. также § 871 австр. Г. У.
1S KGE, 21, S. 310 Ц.; 52, S. 2; 61, S. 86; 64, S. 269; 103, S. 22.
206
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
2. Не требуется, что&ы свойство было существенным для всего оборота, да и едва ли это когда-либо встречается. То, что существенно для купли-продажи или для купли-продажи в кредит, то нередко несущественпо для дарения, залога, ссуды, завещания или для купли-продажи за наличные. Должны быть приняты во внимание только однородные сделки и даже (это, как правило, упускают из виду) только такие, которые заключены при аналогичных- обстоятельствах 23.
3. «Существенными» (в обороте) свойствами господствующее воззрение считает все «важные» свойства, т. е. такие, которые решающим образом влияют на пригодность к употреблению или на цепу вещи.
В предыдущих изданиях таковыми считались только свойства, которые «с точки зрения оборота составляют существо вещи, так что при их отсутствии вещь по воззрениям оборота становится другой» 24. Этого. узкого взгляда, который слишком опирается на теорию общегермапского права, которому недостает определенности содержания и который прежде всего служит той цели, чтобы избежать конкуренции исков об оспаривании по заблуждению и об ответственности за эвикцию при купле-продаже (к этому — ниже, 7), не следует придерживаться. Его нельзя оправдать и с экономической точки зрения26. Ср. также т. II, § 112 III. * 107
“ Свойство картины или художественного произведения как оригинала или копии античного произведения или современного, созданного известным мастером или хотя бы и неизвестным, по общему правилу будет существенным, если произведение приобретено в художественном магазине за нормальную цену, по будет несущественным, если оно приобретено за невысокую плату у антиквара. См. также ниже, прим. 5 и 30 и RGE,
107, S. 212.
“ Как в предыдущих изданиях этого учебника, смотрит и Tukr, II 1, S. 579; Lenel (Ziv. А., 123, S. 162 ff.) считает существенными тс свойства, которые обычно предполагаются или можно предполагать при сделке этого рода при данных обстоятельствах. Это, однако, не согласуется е буквальным смыслом закона и ведет к слишком широкому использованию оспоримости, так как при таком взгляде было бы достаточно использования малейшей ошибки, относительно которой можно было предполагать, что ее нет. Оспаривание (купли-продажи) вследствие заблуждения продавца о качествах предмета Ленель не хочет совсем допускать, для дарителя же он его допускает. Но разве для вопроса об оспаривании может иметь значение продажа или цокупка за 5 марок ожерелья из настоящего жемчуга, которое считалось поддельным?
Примеры заблуждения в существенных свойствах предмета из судебной практики: покупка за 2500 франков бронзовой статуи, как предполагаемого оригинала, которая в действительности оказалась копией, RGE, 34, S. 324 (французское право); покупка патентного права на машину в неведении того, что другой уже имел патент на изготовляемый фабрикат, RGB, 20, S. 94 (общегерманское право); заблуждение в том,- котируется ли на бирже ценная бумага, RG, Gruchot, 28, S. 904; заблуждение в юридических отношениях, при которых возможна целесообразная застройка участка, RGE, 61, S. 86; заблуждение . относительно права хозяина ресторана на пивоварение, RGE, 95, S. 175 ff. Напротив, не признается существенным простое заблуждение в стоимости покупаемого предмета, RGE, 64, S. 269; 111, S. 257; не является существенным также заблуждение в стоимости непринятого наследства, RGE, 103, S. 22 ff., или в покупательной'способности денег, RGE, ill, S. 259 ft. (другого взгляда Metzger, LZ, 26, S. 139), или в большей или меньшей состоятельности контрагента. Следует отрицательно отнестись к тому, что продавец может оспаривать продажу ввиду того, что, заключая договор, он ошибочно считал себя собственником, ибо собственность не есть качество (также и не отношение, которое влияет на годность и ценность вещи, — выше, III 1). Таков и господствующий взгляд; далее, RG, Recht, 1908, Bell. 117, Иного мнения Rehbein, I, S. 137 ff.; Oertmann, I, S. 396.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 207
4. Изложенное относительно свойств «вещи» следует распространить также на свойства и всякого другого предмета сделки 26.
5. Если стороны договорились о том, что определенное свойство не должно иметь значения, а также если они с достоверностью о нем не знали, то тем самым они выразили желание принять на себя риск27; следовательно, оспаривание сделки исключено, даже если одна из сторон про себя считала все-таки данное свойство несомненным 28, Такое положение часто встречается в антикварной торговле.
6. Заблуждение в свойствах лица 29 может также относиться как к его физическим или духовным качествам, так и к юридическим или фактическим отношениям, в которых оно состоит, и в случае существенности такого заблуждения служит основанием для права оспаривания 30.
и За это высказались также (с солидным обоснованием) OLGE, 10, S. 133 (Мариец-.Вердер); Hecht, 1909, No 1443 (Гамбург) и другие решения OLG, а также комментарии и .многие авторы. Напротив, имперский суд (RGB, 73, S, 137, где приведены другие решения) считает применение по аналогии недопустимым, так как норма является сингулярной. По моему мнению, можно помочь делу посредством толкования, так как в § 119, абз. 4, «лицо» и «вещь», очевидно, означают лицо и предмет, на который направлено изъявление, как это показывает и история закупки пива от любого его поставщика (Heilbom, Gruchot, 46, S. 800 ff.). Затем аналогия не исключена при применении сингулярных норм в пределах более узкого лежащего в их основании принципа (полутом 1, S 44 I 2а) и для вопроса оспаривания вследствие заблуждения не имеет значения, что проданный предмет, относительно качеств которого заблуждались, есть дом, торговое предприятие пли право требования. Впрочем, имперский суд и прежде в различных случаях в копие концов сам постановлял правильные решения. Так, в решении 51, стр. 283; 62, 291 си.; 85, 222, он признает оспоримым заявление управляющего конкурсом требующего исполнения договора поставки в силу § 17 Конк. уст., так как управляющий конкурсом считал договор, поскольку поставка была совершена, исполненным обеими сторонами, RGE, 75, S. 272 И.; то же в отношении принятия поручительства по обязательству, если поручитель полагал, что обязательство обеспечено залоговым правом, «так как предмет сделки был 'существенно иным», чем его представлял себе поручитель в момент принятия поручительства (в обоих случаях нет заблуждения в содержании волеизъявления, как это признает имперский суд; ибо воля и изъявление в обоих случаях относились к одному и тому же обязательству);по RG,Leipz.Z., 14, 1541,No 1, признается существенным заблуждение относительно секрета производства; по RGE, 95, S. 112, заблуждение относительно размера права получения; RGB, 103, S. 22 и Jur. W., 1914, S. 674, No 2, высказался против ограничения «вещами». См., впрочем, также относительно прав требования Heinemann, LZ, 1930, S. 1154.
27 RGB, 90, S. 270 ft., с полным основанием отрицает, что такое намерение всегда есть, когда волеизъявление сделано па основании оценки.
” Ср. также Seuff. А., 65, No 90, и Wiirttemberg J., 18, S. 260.
” § 119, абз. 2, имеет в виду прежде всего личность противной стороны, как это-видно из употребления определенного члена. Распространение по аналогии на свойства третьих лиц, даже на личность самого изъявляющего волю, могло бы, тем не менее, быть допустимо, если они, согласно договору, должны содействовать исполнению; например, торговец предметами искусства обещает, что роспись будет сделана А, которого заказчик ошибочно считает художником; или рабочий обязуется выполнить работу, к которой он, сам того не зная, не способен вследствие болезни легких, Jur. W., 1921, S. 537; RGB, 98, SI 206; Ewald, Gruchot, 66, S. 534.
30 Свойство должно принадлежать лицу в течение длительного времени, RGE, 99, S. 214. Примеры из судебной практики: незнание о полной некредитоспособно-
208
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
7. Постановления об ответственности за недостатки проданной вещи при купле-продаже (§ 459 и сл.) являются специальными нормами, исключающими оспаривание на основании заблуждения по § 119,. абз. 2, см. полутом 1, § 54а. Однако сфера применения § 119, абз. 2 значительно шире по сравнению с § 459. Подробности — т. II, § 112 31.
IV. Особые правила. 1. При распоряжениях на случай смерти и договорах о наследовании допускаются существенные отступления от изложенных правил (§ 2078, 2281 сл.):
а) Оспаривание допускается ввиду заблуждения, относящегося к содержанию волеизъявления (следовательно, также и в виду заблуждения в существенных: свойствах, так как этот вид заблуждения приравнивается к заблуждениям относительно содержания сделки, § 119, абз. 2), и если лицо, сделавшее волеизъявление, пе хотело сделать выражения воли такого рода (в1.цие, I, 1 и 2), в то время как неправильной передачи воли здесь быть не может (выше, I, 3).
б) Достаточно (для оспаривания волеизъявления) установить, что лицо по сделало бы волеизъявления, если бы оно знало истинное положенпе дела: следовательно, не является необходимым условием оспаривания, что лицо не сделало бы данного волеизъявления также и при разумной оценке всех обстоятельств.
в) Допускается оспаривапие также ввиду заблуждения в мотивах («поскольку наследодатель сделал распоряжение ввиду ошибочного предположения или ожидания наступления или ненаступлепия известного обстоятельства»), Подробности — при изложении наследственного права, т. V, § 22.
2. Особые правила — при изложении наследственного права (т. V, § 22), оспаривания заключения брака вследствие заблуждения (§ 1332 и 1333) и для принятия наследства (Г. У., § 1949).
§ 158. Заявление об оспаривании сделки вследствие заблуждения. I. Оспаривание осуществляется посредством заявления другой стороне, против которой направлено оспаривание (ниже, § 190). Нет необходимости употреблять при этом термин «оспаривать», достаточно любого выражения, из которого было бы видно, чего не хотят оставить в силе1.
стп, поскольку при данного рода сделках (например, покупка в кредит в торговом обороте), кредитоспособность имеет решающее значение, RGE, 66, S. 38811, по по общему правилу не при сделках за наличный расчет, RGE, 105, S. 208, см. также RGE, 107, S. 212; RG. Warn 1912, No 2; то, что арендатор не заслуживает доверия при длительных отношениях аренды (осуждение за подделку банкнот), RG. Warn., 1911, No 469; далее RGB, 102, 8. 226; или при других длящихся, требующих особого доверия отношениях, RGE, 90, S. 244 И.; нравственные недостатки главного врача, RG, Warn, 1909, No 2; см. также RGE. 98, S. 207 II.
31 К этому — в последнее время Suss, Wesen und Rechtsgrund der Gewahrleistung fiir Sachmangel, 1931; см. также. RG., Leipz. Z., 1931, S. 239. ;
§ 158. 1 Закон не требует — и этого нельзя требовать, — чтобы в волеизъявлении было указано основание оспаривания; RGE, 65, S. 88 11.,
См., впрочем, ниже, §190. в оспаривании вследствие влостного обмана, как правило, содержится также и оспаривание вследствие заблуждения (если имеются необходимые дпя пего предпосылки), так как утверждение об имевшем место обмане вместе е тем содержит и заявление о заблуждении и выражена воля, что сделка ие должна иметь силы, RGE, 57, S. 362; RG. Warn., 1908, No 278; 1915, No 197; 1917, No .236. Другого вагля-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ . 209
II. Для того чтобы оспаривание .было действительным, оно должно быть сделано «незамедлительно». Это не значит, что заявление об оспаривании должно быть сделано «тотчас же», но «без виновного промедления», после того как лицо, управомоченное на оспаривание, узнало (достоверно) об основании для оспаривания, т. е. осознало заблуждение (§ 121, абз. 1, предл. 1) 2. Оспаривание, во всяком случае, недопустимо, если со времени волеизъявления прошло 30 лет (§ 121, абз. 2) 3.
1. Имеется ли налицо виновное промедление (вопрос права), следует решать в зависимости от особенностей каждого отдельного случая. Если лицо, управомоченное на оспаривание, должно было предполагать, что другая сторона заинтересована в возможно скором уведомлении, то, как правило, даже непродолжительное промедление окажется виновным; если управомоченное на оспаривание лицо могло считать, что для другой сторопы незначительное промедление не важно, то в таком промедлении вины нет 4 S..
Идет спор о том, как должно решить, если имеющий право оспаривать не заявит об оспаривании в уверенности, что противная сторона заметила ошибку и поняла изъявление пе так, как оно было выражено, а так, как имелось в виду6. Необходимо различать:
а) Если противная сторона поняла изъявление, только в одном отношении расходящееся с волей, правильно, как имел в виду изъявляющий волю, то в юридическом смысле нет расхождения между волей п ее выражением; ибо волеизъявление нужно толковать пе по буквальному смыслу, по по доброй совести 133 и 157). Следовательно, если, например, А предложил Б
да RG. Warn., 1916, No 7, так как последствия в обоих случаях различны,также RGB, 100, S. 207 ft., см. также Tuhr, II, S. 215ff. Но единственное последствие, указанное в заявлении об оспаривании, одно и то яге, и только оно (а не законные подобные последствия) является решающим для вопроса, имеется ли налицо волеизъявление. Но оспаривающий сделку может ограничить оспаривание случаем обмана; ограничение иногда, вследствие возникающей в результате оспаривания по заблуждению обязанности оплатить договорный интерес (S 122), можно вывести уже из того, что оспаривающий сослался только па обман.
По французскому, английскому и австрийскому праву оспаривание производится не посредством заявления, обращенного к другой стороне, а посредством иска или возражения против иска. См. французский гражданский кодекс, ст. 1117 (оспоримость), 1304; Echirrmeister— Prochownik, S. 532. Относительно «односторонней необязательности» ио швейцарскому праву — OR, Art. 31, к атому Oser, oi<. cit., Tuhr, OR, § 39.
‘ Факт и момент получения сведений управомоченным на оспаривание должен доказать его противник в процессе, оспаривающий своевременность оспаривания, RGE, 57,
S. 362. Доказывание того, что об оспаривании заявлено своевременно, возлагается на лицо, управомоченное на оспаривание.
8 30-летний срок — это исключительный срок, следовательно, он должен приниматься во внимание судом по Долгу службы, RGE, 110, S. 34. Об утрате права оспаривания— RGE, 102, S. 87.
* Другого мнения Holder zu § 121. В соответствии с изложенным в тексте — Planck zu § 121, 1. См., также RGE, 49, S. 395; 64, S. 163; 85, S. 22; 124, S. 115.
s Strohal (Dogm. .1., 34, S. 359) считает и здесь изъявление обязательным во всяком случае, так что противная сторона, даже если она знала о заблуждении, могла бы иронически сослаться на то, что оспаривание должно было последовать немедленно. Eek (Vor-trage, S. 46 tf.) предлагает дать exceptto doll, если противник знал о заблуждении, Planck, (Kommenlar, zu § 121, № 1) отрицает допустимость такой exceptlo doll.
14 Л. Эгшекцерус
210
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
свою лошадь за 1400 марок, а тот заявил, что он готов дать за. нее только 1300', а затем А телеграфирует Б, что он согласен уступить лошадь за 1350 марок, а в доставленной телеграмме значится «за 350 марок», то если Б заметил 'эту ошибку и понял телеграмму так, как она была задумана, и телеграфировал в ответ «согласен», он в действительности купил лошадь за 1350 марок. В этом случае, следовательно, вообще отпадает вопрос, может ли А оспари-вать сделку 6.
б) Если имеющий право па оспаривание предполагает, что противник, несмотря на иное выражение воли, зпал настоящее мнение изъявляющего волю, по в действительности это не имело места, то в промедлении заявления об оспаривании только тогда пет вины, если предположение, что другая сторона убедилась в заблуждении, оправдано обстоятельствами ’.
2. Заявление об оспаривании считается совершённым, в соответствии с общими правилами о совершении волеизъявления (изложенными выше, § 149 сл.), если заявление дошло до другой стороны. Если заявление об оспаривании было обращено к отсутствующему, то оно считается последовавшим своевременно, если только оно было своевременно бтослано 8. Впрочем, это правило действует только тогда, если затем волеизъявление действительно последует, т. е. дойдет до другой стороны, будь то посредством того же самого, но. запоздавшего письма, или посредством нового. Это видно из редакции § 121, абз. 1, предл. 2 («заявление об оспаривании, сделанное по отношению к отсутствующему лицу,, считается последовавшим своевременно» и т. д.).
III. При -некоторых юридических сделках действуют особые нормы в отношении формы заявления спора или срока, в течение которого о нем может быть заявлено. Сюда относятся в особенности заключение брака (§ 1336 сл.), узаконение (§ 1731), усыновление (§ 1755), принятие и отказ от наследства (§ 1954 сл., 2308), распоряжения на случай смерти (§ 2081 сл.) и договор о наследовании (§ 2282 сл.).
IV. Сделка, действительным образом оспоренная, рассматривается как ничтожная с самого начала, и притом не только в отношении лица, заявившего спор, и того, против кого спор заявлен, ио и в отношении всех вообще третьих лиц (§ 142). Из Г. У. нельзя вывести обязанности лица, находившегося в заблуждении, оставить
• См. приведенные выше (S '157, прим. 12) решения; другого мнения Titze, Mipsver-standniss, S. 128 ff. Даже если Б, хотя И не знал, по (как это следует принять в соответ ствии с обстоятельствами) должен был знать, что имелось в виду 1350, договор действителен в сумме 1350, Так Kaft офферта должна быть истолкована так (ниже, § 192 II, 2, § 193 1 2а и II) и согласие относилось к офферте, подлежавшей такому толкованию. Б может оспаривать свое выражение воли на основании § 119, так как его воля была направлена на 350 марок.
’ Planck — F.lad (§ 119, 1) считает промедление неизвинительным даже и В том случае, так как противник должен как можно скорее узнать, будет ли использовано право оспаривания. Но, по моему мнению, здесь нет небрежности (упущения). Интерес оспаривающего является преобладающим, а противная сторона обеспечена в силу § 122.
‘ Но, конечно, в выборе средства для сообщения не может заключаться виновного промедления.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
211
по требованию другой стороны в силе 9 сделку в том виде, как данное лицо ее себе представляло. Это нередко могло бы привести к несправедливостям 10. В остальном см. общее изложение учения об оспаривании по Г. У. (ниже, § 190).
§ 159. Обязанность возмещения ущерба.
Brock, Das’negative Vertragsinteresse, 1902; Р. Klein, Bl. f. НА, 72, S. 140 If.; Banz, Dogm. J., 46, S. 426 If.; Babel, Z. f. schweiz. Recht, 27, S. 291 ff.; Herb. Meyer, Publi-zitiitsprinzip, 1909, S. 90 ff.; Ki'Menbecli, Bank. Arch.;.-5, S'. 285 ff.; Locher, Ziv. A., 123, S. 28 (говорит о праве вмешательства, обремененном обязанностью единовременного удовлетворения); OR, Art. 26.
I. В сфере действия общегермапского (пандектного) права произошел известный спор по вопросу о том, обязано ли лицо, которое сделало волеизъявление, пе соответствующее его внутренней воле и потому ничтожное, отвечать перед другой стороной за ущерб, понесенный этой другой стороной от того, что она положилась на действительность сделанного изъявления, другими словами, отвечает ли это лицо за так называемый отрицательный интерес, или интерес доверия. Этот вопрос, согласно правильному взгляду, ставшему в последнее время почти господствующим, должен быть решен утвердительно, притом независимо от того, виновно ли лицо, изъявившее волю (culpa in contrahendo), или не виновно?1
Равным образом и Г. У. разрешает этот вопрос утвердительно, и притом одинаково как для тех случаев, когда сделка ничтожна с самого начала ввиду ее несерьезности 2, так и для тех случаев, когда сделка оспорена вследствие заблуждения или неправильной передачи воли и поэтому стала ничтожной, причем независимо
’ Это утверждают Gradenvritz, op. cit , S. 74 It. и Regelsberger, Dogm. J., 58, S. 155 ff., также ст. 25 II шв. об. зак.: «В частности, заблуждающийся должен считать договор действительным в том вице, как он его понял, если другой контрагент заявляет о своей к тому готовности». См. также Fuchs, LZ, 1926, S. 23; Uhlmann, LZ, 1931,S. 143. Также в отпоше-вви Австрии: Ehrenzweig, § 91 III. Также отчасти английское право, Schirrmeistei-Pro-
chovmik, § 87.
10 Пример: я покупаю лошадь, заблуждаясь в ее тождестве. Как только я узнал О заблуждении, я оспариваю и покупаю себе другую лошадь. Разве в том случае, если другая сторона предложит мне ту лещадь, которую я действительно имел в виду, я обязан взять ее тоже?
§ . 159.1 Источники пандектного права (целиком интерполированные) признают продавца пеоборотоспособпой вещи и несуществующей вещи или наследства — обязанным н возмещению вреда; L. 8, § 1 D. de relig. (11, 7); L. 62 § 1 D. de contr. emt (18, 1); L.' 8, 1. 9 D. de hered. vend. (18, 4); это решение основывается на общей мысли: кто делает волеизъявление, которое должно возбудить у противника уверенность, что сделка заключена с действительной силой, отвечает, по основаниям прочности оборота, перед противником за проистекший отсюда ущерб. Эта основная мысль также подходит к вашему вопросу, — ем. Winsche.id — Kipp, § 307, Anm. 5 309 Anm. 5и6, где даны многочисленные указания
литературы. Jhering (Dogm. J., 4, S. 16 ff.) сводит ответственность к culpa in contrahendo, которая, однако, имеется далеко не всегда. Другие совсем исключают ответственность и согласны пригнать ее только при настоящей culpa.
2 Но должно быть волеизъявление, т. е. сознание, что можно сделать заключение о наличии воли (выше § 136 II А 3). Этого сознания, например, нет при (так называемом) волеизъявлении в примере, приводимом с учебной целью, или театральном представлении, которое поэтому пе подходит пи под § 118, ни иод § 122.
* .
212
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
от вопроса, имеется ли вина лица, изъявившего волю (§ 122) \
II. В частности, имеет силу следующее;
1. Притязание о возмещении ущерба при волеизъявлениях, нуждающихся в получении (т. е., например, при договорах, предупреждениях о прекращении договора и т. п.), имеет только это другое лицо, которому волеизъявление было сделано. Это относится также и к тем выражениям воли на заключение договора, которые не должны были быть направлены другой стороне (§ 151 и 152, выше, § 153, I, 2). Поскольку притязание о возмеще-ппп ущерба имеет только другая сторона, то это притязание и при договорах в пользу третьих лиц принадлежит исключительно контрагенту, а не третьему лицу.
2. При волеизъявлениях, не требующих получения другой стороной, например при публичном вызове (в виде исключения, не подлежащем отмене), притязание о возмещении ущерба при-' надлежит всякому потерпевшему.
3. Притязание о возмещении направлено пе на интерес, который управомоченное на возмещение лицо имело бы в случае действительности сделки (так называемый интерес исполнения), а только на так называемый «отрицательный интерес» или, лучше, «интерес доверия», т. е. на тот ущерб, который лицо потерпело от того, что считало сделку действительной, и которого, следовательно, оно но понесло бы, если бы знало, что она недействительна 4. ,
4. Однако притязание о возмещении так называемого отрицательного интереса не’ должно превышать интереса, который имел бы потерпевший в случае исполнения сделки. Не будь этого правила, получилось бы, что при известных обстоятельствах положение другой стороны было бы, в случае оспаривания сделки, более1 выгодным, чем если бы оспаривания не было.
5. Притязание о возмещении отпадает, если потерпевший знал об основании ничтожности, или оспоримости волеизъявления
3 § 122 дает притязание против того, кто оспаривает ввиду заблуждения. Заблуждающемуся, даже если заблуждение вызвано виновным поведением противной стороны, по общему правилу не дано притязания, а дается оно лишь в том случае, если для того есть особое основание (например, обман), см, Ц’&Е, 51, S. 92.
* Вследствие оспаривания продавцом покупатель, следовательно, может требовать пе стоимость, которую товар имел для него (за вычетом покупной цены), но, например, бесполезно произведенные транспортные издержки .и расходы, излишние затраты вследствие отказа от другого выгодного предложения по повысившейся теперь цене, договорную неустойку, возмещение за эвикцию и т, д., которые он должен платить вследствие дальнейшей продажи (которую он ие заключил бы, если бы знал о недействительности сделки). Прп оспаривании со ст<>)>оиы покупателя продавец может, например, требоватьтакже упущенную выгоду в свпзп с отклонением другого, более выгодного предложения. Сюда нужно будет то. причислить издержки иа самое заключение договора (нотариальные сборы, гербовая пошлина и т. д.), даже если эти расходы должны были быть произведены до договора.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
213
либо не знал лишь вследствие своей небрежности (должен был знать) (§ 122, абз. 2). Поскольку ответственность основывается на принципе причинения, то она должна быть исключена также и тогда, когда заблуждение вызвано самим потерпевшим 5.
6. Если оспаривается вследствие заблуждения распоряжение на случай смерти, притязание о возмещении ущерба исклю; чено (§ 2078, абз. 3); то же самое следует признать и в тех случаях, когда распоряжение на случай смерти ничтожно ввиду несерьезности волеизъявления.
4. пороки воли
Угрозы и умышленный обман
§ 160. Общин обзор. Сравнение с общегерманским (пандектным) нравом.
I. Простая видимость волеизъявления, вызванная физическим насилием (vis absolute) согласно Г. У. пе имеет значения так же, как и по общегермап-скому (пандектному) праву. Даже пе оказалось надобности особо выделить этот случай в тексте закона. Здесь вообще пет волеизъявления, нет действия лица, подвергшегося насилию, еслп, например, его рукой насильно водили для подписи; пе это лицо произвело получившийся вовне результат (подпись).
II. Напротив, волеизъявление, к совершению которого данное лицо побудили угрозами или обманом, рассматривается Г. У., § 123, 124, существенно иначе, чем общегерманским (пандектным) правом.
По общсгермапскому (пандектному) праву в этих случаях сделка первоначально действительна, по ее правовые последствия могут быть затем или отменены с помощью иска или с помощью-возражения па длительное
‘ RGE (81, S. 398 If.) дает в этом случае оспаривающему exceptio doll generalis. Наше обоснование, однако, как нам кажется, больше соответствует мысли §122 и, вместе с тем, позволяет применить по аналогии § 254, если заблуждение вызвано обеими сторонами. См. еще RGB, 116, S. 19.
§ 160. 1 Если сделка, вызванная принуждением или обманом, является обязательственным договором, то дается договорный иск о расторжении договора, возврате приоста-вовленного и возмещении прочего ущерба (так называемый иск о расторжении) или, альтернативно, иск о возмещении ущерба с сохранением в силе договора (так называемый иск о разнице). Оп дается только против другого контрагента; при обмане иск дается только в том случае, еслп другой контрагент применил обман, L. 11,§ 5 D. de act. cmtl vend. 19,1; L. 3 C. deresc. vend.,4, 44; при принуждении, правда, также если принуждало третье лицо, но если другой контрагент не знал о принуждении, он ограничивается расторжением договора и реституцией, L. 1, L. 8 С. de rescind, vend. 4, 44. При обмане дается только иск о разнице, если известно, что обманутый совершил бы сделку и независимо от обмана, но па более выгодных условиях) L. 13, § 4 и 5 D.de act. emti vend., 19,1 (так называемых dolus incldens в противоположность dolus causam dans). Далее, из принуждения и обмана возникают деликтные иски — actio quod metus causa и actio doli (впрочем, actio doll по римскому праву был только субсидиарным иском). Эти иски даются против вымогателя и употребившего полученное в силу вымогательства пли обмана его наследников, actio quod metus causa также против третьего лица, которое непосредственно получило что-нибудь из сделки, заключенной под влиянием принуждения, или в дальнейшем приобрело предмет, но если третье лицо ничего ве знало об угрозе, то пек даетсй только о возврате обогащения, L. 9, § 8, L. 10, L. 14, § 3,5 D. quod metus causa 4,2 (в вышеприведенных местах всюду интерполяции). Actio doli погашается 2-летней давпостыо; по истечении этого срока притязание ограничивается возвратом обогащения. Относительно концепции учения естественного права см. указании у Ehrenzvteig, § 88, Anin. 4.
a 14 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
время оставлены без осуществления 2, т. е. сделка оспорима в смысле обще-гермапского (пандектного) права; эти иски и возражения применимы при обмане вообще'только против обманувшего, а не против третьих лиц, а при угрозах — также и против третьих лиц, но лишь в ограниченной мере 3.
Напротив, Г. У. хотя и считает волеизъявление, к которому лицо побудили угрозой или обманом, также оспоримым (§ 123), но оспоримость в смысле Г. У. означает нечто существенно отличное от оспоримости общегерман-ского (пандектного) права; именно это— ничтожность, находящаяся в состоянии неопределенности, зависящая от своевременного заявления со стороны лида, управомоченного па оспаривание. Если сделка своевременно оспорена посредством заявления, обращенного к другой стороне, сделка считается ничтожной с самого начала. Как только сделка оспорена, опа ничтожна по только в отношении того, кто пустил в ход угрозы или обман, но и в отношении третьих лиц. Нередко, конечно, третьи лица ограждены при этом нормами, установленными в защиту добросовестных приобретателей (подробности — в учении об оспаривании, ниже, § 190).
Таким образом, Г. У. и общегермапское (пандектное) право стоят па принципиально различных точках зрения. Г. У. требует для действительности сделки воли па самом деле не вынужденной угрозами, не сложившейся под влиянием обмана, свободной в этом смысле воли4, а общегерманское (пандектное) , право — только воли вообще.
III. При оспаривании ввиду угроз или введения в заблуждение, распоряжений па случай смерти, а также при оспаривании брака применяются некоторые специальные нормы (§ 2078, 1334, 1335), эти правила излагаются в наследственном и семейном праве.
§ 161. Оспоримость ввиду угроз.
Savigny, III, § 114; Schliemann, Die Lehre vom Zwangc, 1861; Schlossmann, Die Lehre vom Zwange, 1874; Czyhlarz, Dogm. J.,-16, S. 1 If.; Kohler, Dogm. J., 25, S. 9 it.; Blume, Dogm. ,1., 38, S. 224 ff.; Planck, Festgabe fiir Regelsberger, 8. 153 ff.; Leist, Ziv. A., 103, S. 215 ff.; Franhenburger, Bl. f. RA, 73, S. 491 ff.; Henle, Anwendungsgebiet der Anfechtbarkeit wegen Drohung (Festschrift!. Zltelmann, 1913); Deling, Ziv. A., 126, S. 263; Henle, Drohung, 1925. См. также уголовно-правовые комментарии к § 253 Уголовного уложения. Австрия: S. 870, 55 ABGB; Ehrenzweig, § 88. Швейцария, ст. 29; Tuhr, OR § 38, III. Франция: С.с., Art. 1111 sulv.; Colin-Capitant, И, p. 285 sulv.; Bemogue, I, No 292 ff.; Planiol — Ripert, VI, No 191 suiv. Англия: (duress, undue influence, которая предполагается в отношении известных друг другу лиц): Stephen, III, р. 129 ff.; Schirr-meister — Prochownik, § 81, 84 ff.; Pollack, S. 644 ff.
Оспоримость сделки вследствие угроз предполагает, что «лицо побудили сделать волеизъявление противозаконной угрозой».
I. Необходимо, чтобы лицо побудили к волеизъявлению угрозой.
1. Угрозой называется'воздействие указанием (хотя бы скрытым) на будущее зло, причинение которого ставится так или иначе в зависимость от воли лица, применяющего угрозу. Если кто-
2 Except!© metus и exceptio doli(specialis). Exceptio metus естьехсерПо in rem scripta, t. e. она дается против всякого, кто осуществляет право, приобретенное в результате принуждения. Exceptio doll дается, по общему правилу, только против совершившего обман и его наследников; против сингулярного преемника в приобретенном вещном праве, только если он в момент приобретения знал об обмане или если приобрел безвозмездно, L. 4, § 27—31 D. dedoliexc. 44, 4 (отчасти интерполяция).
3 См. прим. 1 и 2.
* То обстоятельство, что волеизъявление было вызвано другим воздействием, не подходящим под понятие угроз или обмана, не препятствует полной силе сделки.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
215
нибудь каким-то иным путем попал в тяжелое положение, а Другое лицо отказывает ему в помощи, к оказанию которой оно не обязано, дабы побудить его к предоставлению вознаграждения \ то это не угроза в смысле § 123 2; такой отказ в случае требования несоразмерно высокого вознаграждения можно лишь подвести под § 138, ' как безнравственное использование • бедственного положения. Нельзя считать угрозой также ссылку на зло, которое и без того должно последовать при сложившейся обстановке.
2. Угроза должна быть примопопа (будет ли это начало или продолжение воздействия) непосредственно для той цели, чтобы склонить лицо к волеизъявлению; воля должна быть вынужденной. Слова «посредством угроз побудили лицо сделать волеизъявление» означают, что угрожающий должен был иметь волю побудить угрожаемого своей угрозой (что эта воля угрожающего должна была подействовать в этом направлении, об этом ниже).
Если бы законодатель хотел (подобно § 870 Австр. гр. ул.) допустить оспаривание также волеизъявления, вызванного угрозой (но которое не составляло цели угрозы), то он употребил бы соответствующее выражение. Если кто-нибудь пригрозил мне в будущем нападением и я вследствие этого купил себе в оружейном магазине револьвер, то я не могу оспорить эту сделку. Основная мысль этой нормы — что нравственность требует недопущения осуществления воли угрожавшего, реализованной посредством принуждения 3 , — не относится к этому случаю4.
3. Угроза и фактически должна была быть для подвергшегося угрозе решающим моментом для совершения волеизъявления. Если этой причинной связи нет, если лицо и без угрозы сделало
§ 161. 1 Кто обязался помочь находящемуся в нужде, например находящийся на службе пожарник, нанятый горный проводник, врач, который взялся сделать неотложную операцию (хотя бы оп ее еще и не начал), рассматривается,если он противно своим обязанностям пе оказывает помощи, как лицо, причинившее нуждающимся вред, и подпадает, следовательно, под § 123, если угрожает отказом в помощи. Если угрожающий отказом в помощи сам вызвал опасность, то он обязан оказать помощь.
• См. также L 9, § 1 D. quodmctus causa, 4, 2 (интерн.); Paulus, I, 7, § 5; далее Kohler, op. cit., S. 19 ff.; Tuhr, Notstand im Zivilreclrt, 1888, S. 12 И. Другого мнения в отношении пандектного права Regelsberger, I, § 144, Anm. 4; Holder (Komm., § 123, 3) допускает здесь угрозу, но отрицает противоправность.
8 Vim et metum comprobare contra bonos mores est (подтверждать насилие и угрозу — лротивво добрым нравам), L. 116 D. de R. I. 50, 17; см. Horsier— Eccius, I, § 29, Note 5; Blume, op. cit.; Kohler-, Dogm. J. 25, S. 15 ff.
4 § 123 предназначен помешать тому, чтобы воля принудит!, достигла своей цели. Если нет воли принудить, нужно руководствоваться пе § 123, а § 138, поскольку имеются для него предположения (безнравственная сделка), а если и этих предположений нет, сделка имеет полную силу. Если обманутый супруг, который грозил оглаской, уступил просьбам нарушителя брака пе оглашать этого факта за обещание внесения штрафной суммы в кассу помощи бедным, то § 123 неприменим. Если же, наоборот, он угрожал прямо с той целью, чтобы вынудить такое обещание, то (если предположить противоправность, ниже II) § 123 применим. Так же и RGE, 59, S. 352; здесь прямо одобрено изложенное выше (см. также RGE, 104, S. 89). Но, само собой разумеется, безразлично, имел ли угрожавший намерение вызвать волеизъявление угрожаемого лица уже в начале угрозы, или принял такое намерение уже при дальнейшем применении угрозы, если предполо-
216
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
бы данное волеизъявление, то нельзя говорить, что «его побудили»’ к волеизъявлению «угрозой»48. . :
. 4. Ни общегерманское (пандектное) право, ни Г.У. не предусматривают, чтобы зло, которым угрожают, было особенно тяжелым. Достаточно наличия зла, которое угрожаемый, как это известно угрожающему, воспринимает как зло, ставящее его «в вынужденное положение»40.
II. Закон требует, чтобы угрожаемого к волеизъявлению побудили угрозой противозаконно.. Следовательно, не требуется именно противозаконной угрозы, но только чтобы угрожающий действовал противозаконно тем, что он путем угрозы побуждал другое лицо сделать волеизъявление. Влияние, давление на волю посредством угрозы должно быть противозаконным 6-.
1. Противозаконность может заключаться в том, что угрожают противозаконным действием (незаконность средства). Кто побуждает меня или принуждает к чему-то угрозой меня застрелить, тот принуждает меня незаконно (противозаконным образом),'хотя: бы он даже имел право на то, к чему он меня принуждает.
Не следует ни в коем случае отступать перед тем, что поэтому должник может оспаривать платеж долга, который он сделал под угрозой побоев Принцип, Что правопорядок не может признавать действительной волю, незаконно реализованную посредством, угроз, полностью относится к этому случаю; вообще недопустим принцип, что права можно осуществлять с помощью незаконных средств (достаточно припомнить запрет самоуправства). С другой стороны, бесспорно, что буквальный текст закона также сюда подходит.
Конечно, еслп вследствие угрозы было произведено исполнение обязан тельства третьему лицу, то оспаривание безрезультатно, так как вещпоМу или личному притязанию,4 вытекающему из оспаривания, противостоит возражение или право па зачет ’. Если же кредитор сам угрожал, то возражение и право зачета исключается; ибо притязание лица, подвергшегося угрозе,, пусть опо формально характеризуется даже как иск из права собственности или как кондпцпонпый иск (иск о незаконном обогащении), материально все-таки имеет своим основанием недозволенное действие; поэтому, по аналогии с § 393 и 273, абз. 2, против пего нельзя воспользоваться зачетом или правом удержания 8.
жить, что и в последнем случае инициатива совершить сделку исходила от угрожающего;, см. также Kohler, S. 18. 1
RGE, 59, S. 353.
*'> § 870 австр. гр. ул. требует «обоснованного страха» и судит «по размеру и вероятности опасности и по физическим и духовным свойствам лица, подвергшегося угрозе» 55). См. также OR, Art. 30 С. с., art. 1112 suiv.
‘ См. также RG. Warn., 1913, No 186; RGE, 108, S. 104.
• Blume, Gosack, Grome считают здесь оспаривание исключенным. Planck, Festgabe, (S. 174 If.,) и Tuhr (S. 614) согласны с изложенным в тексте.
’ Если А посредством угрозы ножом побудил меня к тому, чтобы я передал Б вещь, которую я ему должен, то я могу, правда, виндицировать вещь, проведя оспаривание; однако Б отразит возражение па оеповашш своего права требования. Если деньги были переданы и израсходованы Б, то я могу, правда, их потребовать; ио Б предъявит к зачету свое еще существующее денежное требование. > ) '
f, • Planck — Flad (zu. § 123, 4а) считает это заключение по аналогии недопустимым* *
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
2.17
2. Если даже угрожают чем-то таким, что само по себе дозволено 9, воздействие на угрожаемого, осуществленное с помощью угрозы, может быть противозаконным. Йо это еще не имеет места' тогда, когда угрожающий не имел права оказывать на другого давление посредством угрозы.9а или не имел права на волеизъявление лица, подвергшегося угрозе.
В данном случае действуют следующие правила:
а) Незаконность имеется налицо в том случае, если угрозой должен быть вынужден объективно противозаконный или безнравственный результат.
б) Равным образом принуждение противоз'аконпо и вТом случае, если применение этого, средства давления для достижения именно данного результата (признано ли за угрожающим притязание на осуществление такого результата или нет — все равно) является с точки зрения доброй совести средством не адэкватным, неуместном, несвойственным договору 10. ,
Угроза преступнику изобличить его, если он не уплатит денежную сумму (хотя бы в кассу для бедных), будет поэтому рассматриваться как противозаконная 11.
Должник, которого побуждают к уплате долга угрозой предъявления иска или осуществления права удержания, наниматель, которого вынуждают к уплате более высокой наемной платы угрозой прекращения договора, не могут оспаривать 12. То же самое следует призпать в отношении преступника, который был вынужден под угрозой изобличения его к платежу следуемого с него возмещения ущерба или другого долга13.
3; Виновность лица, применяющего угрозу, почти всегда имеется, одпако это пе необходимо 14, ибо § 123 об этом пе упоминает, а цель его предписаний — устранение вызванного угрозой, т. е. несвободного волеизъявления — сохраняет значение, даже если и нет вины лица, применившего угрозу. Поэтому оспаривание допустимо, например, и тогда, когда угроза исходила от душевнобольного или если угрожавший в извинительном заблуждении (например, относительно условий допустимости самопомощи) считал себя имеющим право па данную угрозу или на волеизъявление. Но при известных обстоятельствах злостность или добросовестность лица, применявшего угрозу, может иметь значение для изложенной под п. 26 оценки.
• Например, угроза самоубийством, RG "Warn., 1911, No 258; заявление в уголовном порядке. Впрочем, ср. также OR, Art. 30 И.
*а Так Planck, op. cit.
10 См. из судебной практики RG. Warn.. 1913,No 186; RGE, 102.311; 108, S. 104; 110, S. 384; 112, S. 228; Jur. W., '1928, S. 1135. Намерения угрожающего получить имущественную Выгоду не требуется; RG. Seufl. А., 65, S. 434.
11 См. также RGE, 59, S. 353; OLGE, 15, S. 327.
13 См. также RGE, 108, S. 104 II.; НО, S. 384.
13 См. также RGE, 102, S. 312 И, Но недопустимо грозить преступнику обличением с целью побудить его к платежу долга, не находящегося с преступлением ни в какой связи; Oertmann, S. 432. . .
11 Следовательно, пи противоправное намерение, ни сознание противоправности угрозы, ни даже сознание, что он не имел права на предоставление. Судебная практика имперского суда ие совсем единообразна. См. к дальнейшему изложению Plan-'.k, Festgabe, S. 179 If., RG. Warn., 1910, No 407; 1911 No 4; RGE, 104, S. 80; 108, S. 104.
. Вызывает сомнения RGE, 112, S. 228. О том, что угрожающий должен сознавать, чю. угроза стесняет свободу; см. выше, I 4.
218
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
III. Кто применяет угрозы — безразлично. Применяет ли угрозу при волеизъявлении, которое нуждается в получении, получающий волеизъявление или третье лицо 16, или дело идет о волеизъявлении, которое не нуждается в получении, — вынужденное изъявление воли оспоримо.
Я могу оспорить куплю-продажу безразлично, исходила ли угроза от продавца, пли' от третьего лица. Отказ от наследства я могу оспаривать безотносительно к тому, угрожало ли заинтересованное или незаинтересованное лицо. Далее апопимиые угрозы могут служить осповапием для оспаривания.
§ 162. Оспоримость сделки вследствие умышленного {обмана.
Ziegler, Betrug beta Vertragschluss, 1870; Pernice, ZLabeO, II, S. 200; Sprenger, Ziv. A., 88, S. 359 ff.; Riehl, Arglist beta Vertragschluss, -Gruchot, 60, S. 790 ff.; 897 ft.; Schultz, Betrug im Immobilienverkehr, 2. Aufl., 1923; Lenz. Z., Lehre vom bhrgerllchrechtl. Betrug, 1918. Австрия: § 870, 875 («List»); Ehrenzweig, § 90. Швейцария; Art. 28 OB; Tuhr, OR, § 38. Франция («dol»), cm. Art. 1116; Colin — Capitant, II, p. 284, suiv.; Demogue, I, No 338 ff.; Planiol — Ripert, VI, No 199 suiv. Англия (ihisrepresentatiou: невиновные ложные сообщения к fraud): Stephen, III, p. 115If.; Schirrmeister — Prochovmik, 89 ff.; Curt, II, S. 22, ff.; Pollock, p. 565 ff. '
I. Оспоримо волеизъявление, к совершению которого лицо «побудило умышленным обманом».
1. Под обманом следует понимать всякое поведение, посредством которого в другом лице намеренно вызываются, укрепляются или поддерживаются ошибочные предстайления. Таким образом, вовсе не требуется, чтобы были прямые сообщения чего-то (слова, письмо); обмануть можно и другими действиями (например, утаиванием недостатка) или же всем своим поведением. Далее, безразлично, состоит ли обман в измышлении фактов или ate в искажении, в неполном сообщении 1 или в сокрытии действующих фактов. Не является необходимым признаком и деликтная дееспособность обманывающего.
а) В сознательном умалчивании как таковом обман может содержаться, только если на данном лицо лежала специальная обязанность сообщать о данного рода фактах 2 или если о них надлежало сообщить с точки зрения требований добросовестности или по господствующим в обороте взглядам 3. Поэтому продавец совершает обман, если он, зная, что покупатель заблуждается
15 Иначе Австр., § 875. Ср. также шв. об. зак., ст. 29; фр. гр. мд., ст. 1111 сл.
§ 162. 1 См. также RGE, 23, S. 137.
3 Например, на основании поручении или отношения найма услуг.
3 Таково почти общее мнение, см, также RGB, 62, S. 150П.; 69, S. 15; 77, S. 314, ill, S. 234 ff.;RG. Warn., 1912, No 196; 1913, No273; 1918, No 202. Воззрения оборота требуют сообщения о плохом имущественном положении; это нельзя утверждать как общее правило, ио это определяется для каждого случая отдельно, см. RGE, 69, S. 15; RG.Warn., 1911, NO 360; OLGE, 8, S. 421. Отпадение оспаривания, если пет (специальной или основанной на воззрениях оборота) обязанности сообщения, обосновано тем, что бездействие Не противоправно, если ие установлена обязанность действовать.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
219
в существенных свойствах вещи, не разъясняет ему его’ заблуждения4; но продавца нельзя упрекнуть в обмане, если он, например, не сообщает покупателю полученные из-за океана известия, которые могут неблагоприятно повлиять на цену товара. Степень должной откровенности, впрочем, различна для отдельных правоотношений: она, например, больше при отношениях поручения5, товарищества, при страховых договорах, чем при купле-продаже или найме.
б) Только тогда можно утверждать, что лицо своими действиями вызывает, усиливает или поддерживает в другом лице заблуждение, если дело идет о фактах или неправильных суждениях, но не об общем расплывчатом превознесении или расхваливании.
в) Извинительпость заблуждения лица, подвергшегося обману, не является необходимой. ’’ .
2. Злой умысел заключается всегда уже в том, что прибегают к обману с намерением побудить этим другое лицо к такому волеизъявлению 6, какого оно не сделало бы, если бы не было обмана 7 Разумеется, в большинстве случаев прибегающий к обману сознает при этом,, что другое лицо потерпит от обмана ущерб или по крайней мере может потерпеть ущерб, но необходимым признаком обмана такое сознание считать нельзя 8 *.
Если А морочит своего приятеля выдумками и этим склоняет его к заключению спекулятивной сделки, то умышленный обман палицо даже тогда, если А по неразумию считает данную спекуляцию безошибочно верной и возникновение убытков совершенно невозможным. Или здесь хотят отказать в оспаривании (если сделка заключена с самим А или с третьим лицом, знавшим об обмане)?
По другому взгляду 8 в понятие умысла входит в качестве необходимого признака также и сознание по крайней мере возможности вреда, по необязательно имущественного вреда; достаточно (согласно этому взгляду), если будут нарушены идейные интересы.
Еще менее необходимым признаком является намерение извлечь из обмана какую-нибудь имущественную выгоду для себя или для других 10.
• Так и по пандектному праву; L. 11, § 5 D. de act. emti 19, 1: Si quis virginem se cinere putasset, cum muller venisset,et selena errore venditor passus sit... ex emto compc-tere actionem (если кто-нибудь думал, что покупает девушку, в то время как продавалась женщина, и продавец, зная об этом, пе открыл ему этой ошибки... дается иск из купли); L. 13 pr., L. 21, § 1 eod.; L. 9, I. 35, § 8, D. de coritr. emt. 18, 1; L. 4 § 4; L. 14 § 9 D. de aed. ed. 21, 1; Seuff. A., 8, No 41; 35, No 254; RGE, 1, S. 299; 12, S. 102; 23, S. 137; 31, S. 162. Другие примеры у Rehbein. I, S. 147. См. далее RGE, 62, S. 150 (умолчание об изношенности или устарелости мотора); RG. Jur. W., 1911, S. 641 (умолчание о том, что подозревается грибок); R.G. Warn., 1912, No 196.
1 Также при отношениях комиссии RG. в DJZ, 1904, S. 265 If.; 254 И.
• Или (что, однако, здесь не принимается во внимание) к другому поведению, которое наносит вред или может его нанести.
’ RGE, 107, S. 177; RG. Warn., 1911, No 5.
' RGE, 111, S. 7 If.; RG. Warn., 1909, No 440; 1913, No 42, No 310.
• Например, Rehbein (I, S. 146), который вместе с тем исключает наличие злого умысла, когда есть намерение обмануть заблуждающегося в его же интересах.
10 Также R.G. JW, 1903, Beil. 40, No 85; OLGE. 6, S. 22i. Понятие умышленного обмана, следовательно, шире, чем понятие обмана в уголовноправовом смысле, который пред-
220
СУБЪЕКТИВНЫЕ ДРАВА
- - ----------. J
3. Обман должен иметь для лица, подвергшегося ему, действительно решающее значение (субъективно) в вопросе заключения сделки вообще или на данных условиях * 11 либо склонить его к такому решению в совокупности с другими мотивами. Поскольку именно такое заблуждение нормально предопределяет подобного, рода решения, следует предположить (если не доказано противное), что оно было и в данном случае.
Если обман, жертвой которого стало данное лицо, предопределил не все волеизъявление, а только часть его, например при купле-продажо состоявшееся соглашение о том, что продавец должен принять в оплату товара (малоценную) ипотеку, то оспариванию подлежит только эта часть. Останутся ли в силе после признания этой части сделки недействительной остальные ее части, зависит от Того, совершило ли бы лицо данную сделку и без включения в нее ничтожной части (§ 139).
4. Тот, кто оспаривает сделку, должен доказать предпосылки для возникновения права оспаривания, т, е. факт обмана, умысел и то обстоятельство, что обман был решающим или одним из решающих моментов для обманутого 12.
II. По общему правилу при обмане (как и при угрозах) для оспоримости сделки безразлично, кто прибегал к обману; но действует весьма существенное исключение для волеизъявлений, нуждающихся в получении13. Если при таком-волеизъявлении обман совершен «третьим лицом»14, то оспаривание, согласно § 123, абз. 2, может иметь место только в двух случаях:
1. Если то лицо, к которому обращено волеизъявление, следовательно, при договорах — контрагент (для краткости мы
полагает намеренное причинение имущественного вреда п измерение извлечь имущественную выгоду для себя или для третьего япца — Угол, ул., § 263.
n ROE, 77, S. 314. См. также RG. Leipz. Z., 1930,S. 1379. Разница между так наз. error causam dans (заблуждение, вызывающее сделку) и incidens (привходящее заблуждение) во внимание не принимается—см. RG. Scuff. А., 66, S. 178. Другого взгляда — ЗЪ/гг,
II 1, S. 631.
13 RG. Warn, 1919, No 101.
u Иначе решает французский гражданский кодекс, ст. 1116. Исключение, однако, применяется только в отношении волеизъявлений, нуждающихся в получении другим лицом. Таким образом, я могу оспаривать отказ от наследства, таи как он не требует получения, безразлично, кто бы ни побудил меня умышленным обманом к отказу от наследства, также публичное обещание, отказ от права собственности на вещь и т. д. Относительно оспаривания признания отцовства, к которому лицо было побуждено вследствие умышленного обмана со стороны не состоящей с данным лицом в браке матери, ср. RGE, 107, S. 177ff., а также (по моему мнению—более удачное) RGE, 58, S. 348; Warn., 1914,No 207,
14 Но не является «третьим лицом» в смысле этой нормы тот, кто для получателя волеизъявления, заключает договор в качестве представителя, также RGE, 72, S. 136; 76, S. 109. Это применимо т. . и •лжместпым представителям, если только один из них применил обман, RGE. 7, , и. 354; далее — к ведущему дела без поручения, если договор одобрен RGE, 76, S. 109, п, само собой разумеется, к тому, от имени которого заключен договор, RGE, 81, S. 436. Ио также и посредники (агенты JW, 1928, S. 1740 пт. д.), цодго-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 221
называем его «получатель»), знал об обмане или’ должен был знать * 10 * * * * 15, т. е. если его незнание основывалось па его небрежности.
2. Если ' непосредственно на основании данного волеизъявления приобрело какое-либо право третье лицо (а не получатель волеизъявления) и это третье лицо допустило обман, либо знало об обмане или должно было знать. Но в этом случае волеизъявление оспоримо только против него. Поэтому договор в пользу третьего лица (§ 328 Г.У.) может быть оспорен против третьего лица, если оно совершило обман либо знало или должно было знать об обмане; ибо третье лицо приобретает право, требования пе в результате последующего распоряжения сторон, но «непосредственно из договора» (хотя, может быть, и пе немедленно)16. Равным образом и принятие долга оспоримо в отношении первоначального должника, не участвовавшего в заключении сделки, по непосредственно по этой сделке освободившегося от долга, если он совершил умышленный обман или знал, либо должен был знать об обмане 17.
топившие сделку, не должны рассматриваться как третьи лица, так как было бы неспра- . •ведливо, чтобы хозяин дела мог воспользоваться во вред контрагенту выгодами, вытекающими иа злого умысла его помощников при заключении договора; также Tuhr, II 1, , S. 617; Riehl, Gruchot, 60, S. 915. Буквальный текст атому пе препятствует, таи как вполне можно понимать под «третьим лицом» только непричастного к заключению сделки. Невидимому, и подобному выводу стремится и имперский суд, по он до сих пор признавал оспаривание допустимым только тогда, если подготовка (договора) зашла тал далеко, что самому контрагенту нужпо было только совершить связывающее его действие по заключению договора (засвидетельствование покупки недвижимости), RGE, 72, S. 137, пли «если поведение стороны надлежит истолковать в том смысле, что она хочет, чтобы волеизъявления, которые имеют быть выражены контрагенту другим лицом, считались ее волеизъявлениями», RG. Warn., 1915, No 19. Маклера, являющегося посредником в сделке, RGE (101, S. 98 П.) рассматривает, как «третье лицо». См. также Ostwali, JW, 1922, S. 795. Впрочем, из принципа ответственности за culpa in contrahendo вытекает, что получатель волеизъявлений отвечает по § 278 за обман своих помощников при заключении договора в размере отрицательного интереса, что в результате равнозначно оспоримости. См. также ппже, § 169, пр. 7. Если сделка на одной стороне заключена несколькими лицами (лично или через представителя), то достаточно обмана со стороны одного лица для применения § 123; RGE,.78, S. 354.
“ Но и здесь должно быть соответственно применено толкование понятия «третьего лица», изложенное в предыдущем примечании. Следовательно, я могу оспаривать куплю-продажу, если меня обманул продавец пли его представитель, пли посредник, либо если меня обмануло третье лицо, а продавец или его представитель, или посредник об этом впали или должны .были знать.
10 Hellwig (Vertrage auf Lelstung an Drltte, S. 28611.) считает, что § 123, абз. 2, непри-
меним к договорам в пользу третьих лиц. Против этого правильно высказывается Planck
(zu.§ 123 IV) и господствующее мнение. Если вследствие оспаривания сделка в таком
случае становится по § 139 совсем ничтожной (следовательно, и в отношении получателя
волеизъявления), то ему следует предоставить — по аналогии с§ 122 пек о возмещении
отрицательного интереса к лицу, произведшему оспаривание, что можно обосновать,
также базируясь на Prot. I, S. 120.
17 См. также Tuhr, II 1, S. 620. Другие примеры будут даны при изложении полномочия и согласия.
222
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
III. Если обман привел к существенному расхождению воли и'ее внешнего выражения 18 или к заблуждению в существенных свойствах лица или вещи, то, разумеется, обосновано также право оспаривания по § 119, 120 (см. выше, § 158, прим. 1). Это может быть важно, так как это легче доказать, но так как право оспаривания по § 123 вообще выгоднее, то, если оставить в стороне указанное соображение, оспаривание по § 119,120 осуществляется только в том случае, если оспаривание вследствие обмана недопустимо или ограничено, т. е. если при волеизъявлении, нуждающемся в получении, обман исходил от третьего лица и получатель пе знал и не должен был знать об обмане (выше, II). См. также ниже, § 190,. прим. 22б.
С оспариванием вследствие обмана конкурируют также особые случаи права оспаривания ввиду заблуждения в-мотивах (§ 2078, 2281, 2308); и оспаривание, разумеется, вообще не нужно и безрезультатно, если сделка,, в виде исключения, ничтожна вследствие заблуждения (§ 1949).
§ 163. Заявление спора. Действие его. I. Оспаривание совершается посредством заявления, обращенного к ответчику по этому спору (§ 143, подробнее — ниже, § 190).
1. Спор может быть заявлен только в пределах годичного срока с момента, когда оспаривающий волеизъявление обнаружил обман, а при угрозе — когда миновало состояние принуждения, § 124, абз. 1, 2 г. К течению этого срока применяются те же нормы,, какие установлены для погасительной давности в отношении при-* остановки срока в виде непреодолимой силы, а также в отношении приостановки окончания срока, если управомоченным на оспаривание является недееспособное' лицо, не имеющее законного, представителя или если это лицо умерло (§ 203, абз. 2; 206; 207).
2. Оспаривание во всяком случае исключено, когда со времени волеизъявления прошло 30 лет, § 124, абз. 3.
II. Оспоренная сделка-рассматривается как ничтожная с самого начала. Поэтому ее ничтожность получает значение не только в отношении сторон и их правопреемников, но и в отношении третьих лиц (§ 142).
1. Сомнения могут возникнуть по поводу сделки, оспоримой (вследствие умышленного обмана) только в отношении того третьего, лица, которое приобрело право непосредственно из данного волеизъявления. Поскольку такая сделка оспорима только в отношении третьего лица, то и значение ничтожности, наступающей вследствие оспаривания, должно ограничиваться лишь послед
’• Например, подпись подмененного документа.
§ 163. 1 Тяжесть доказывания, когда состояние принуждения прекратилось пли обман открыт, ложится на того, кто утверждает, Что право оспаривания прекратилось ( ввиду истечения срока, см. RG. Gruchot, 48, S. 334. «Обман» открыт только тогда, когда убедились в заведомом противоречии истине, RGE, 59, S. 96; 65, S. 89. Об окончании состояния принуждения—RGE, 60, S. 374; 90, S. 411; Jur. W., 1929, S. 242. Заявление об оспаривании должно быть завершено (должно дойти) в пределах срока; отправки в этом: случае недостаточно (иначе при заблуждении, § 121, абз. 1, предл. 2).
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
223
ствиями, наступившими в отношении этого третьего лица 2. Дей' ствительна ли сделка в остальных частях, решается по § 139®.
2. По вопросу о том, распространяется ли действие оспаривания обязательственной сделки также на вещную сделку по исполнению обязательства, — ниже, § 180 II 3.
§ 164. Конкуренция притязаний.
Швейцария: Tuhr, OR, § 39, V.
I. Незаконное воздействие путем угроз и умышленного обмана имеет своим последствием по только оспоримость волеизъявления; если причинен вред; то они почти всегда являются одновременно и недозволенными действиями. Если в действии лица имеется фактический состав принуждения, вымогательства или обмана в смысле § 240, 253, 263 Угол, улож., то в угрозах и умышленном обмане заключается нарушение нормы, направленной па защиту другого лица, и поэтому они порождают обязательство возмещения ущерба по § 823, абз. 2. Но если даже этого фактического состава нет х, все-таки в большинстве случаев будет налицо умышленное Причинение ущерба, противное добрым правам, которое обязывает к возмещению ущерба по § 8262.
Если угроза или обман были применены при переговорах о договоре со стороны будущего контрагента или его помощника при заключении договора, то наступает также ответственность за culpa in conlrahend'o (за вину в самом заключении договора), что "важно в отношении применения § 278 и давности.
Притязание о возмещении ущерба может быть осуществлено, безразлично — оспорено ли волеизъявление, или нот.
1. Лицо, Применившее принуждение или обман, обязано во всех этих случаях восстановить то положение, какое существовало бы, если бы не было принуждения или обмана; ибо в этом какраз и заключается удовлетворение по обязательству возмещения ущерба (§ 249) 3.
। •
• Если X обманом побудил меня и имевшемуся мною в виду дарению в пользу А присоединить возложение в пользу его, X, и если А об этом обмане не знал и не должен был знать, то возложение становится ничтожным вследствие оспаривания, совершенного по отношению к X. Ио дарение в пользу А сохраняет силу. При этом, конечно, предполагается, что дарение было бы совершено и без возложения; ибо если бы этого не было, то вся сделка была бы ничтожна по §139.
’ О применении в этом случае по аналогии § 122, см. выше, § 162, прим. 16.
§ 164.1 Вымогательство и обман предполагают намерение доставить себе или другому лицу имущественную выгоду (УТ. улож., § 253,263); принуждение предполагает насилие или угрозу преступлением или проступком (Уг. улож. § 240).
‘ Принятие того по.чожеиип, что вследствие регламентации оспаривания угрозы или намеренного обмана в общей части должны бы быть исключены обоснованные сами по себе деликтные иски, неправильно, так как для этого была бы нужна специальная норма. См. также Planck, zu § 124, No 7.
“ Он может, следовательно, требовать того, что оп имел бы, если бы сделка не была заключена (отступление от сделки, иск о расторжении: отрицательный интерес). Если он
224
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
2. Поскольку имеется право оспаривания сделки, значение этих притязаний о возмещении ущерба невелико, так как оспаривание в большинстве случаев выгоднее вследствие того, что его действие распространяется на всякое третье лицо. Притязание ' о возмещении ущерба может все же служить для взыскания даль- пейшего ущерба, который, быть может, был связан с данной сделкой, например ущерб, возникший вследствие отказа от другого, более выгодного предложения.
3. Но когда право на оспаривание утрачено вследствие пропуска годичного срока на заявление спора, иски о возмещении ущерба представляют большую ценность, они погашаются только трехгодпчной давностью, считая с момента, когда потерпевший узнал о причинении ему вреда, и, соответственно, 30-летней давностью, считая от причинения вреда, и даже по истечении давностных сроков сохраняются в отношении неосновательного обогащения (в течение 30-летнего срока) * 4 *.
II. G правом оспаривания могут конкурировать также притязания из договора, в особенности притязания о повороте сделки (Wandelung), об уценке (Minderung) или о возмещении ущерба; например, если продавец умышленно скрыл от покупателя недостаток вещи 6 или умышленно заверил покупателя в несуществующих свойствах вещи6. Об этом речь будет итти при изложении отдельных договоров. Но если осуществлено оспаривание сделки с присущей ему юридической силой, то названные притязания отпадают, так как тогда договор считается ничтожным с самого начала 6а. . . ,
! III. Кто незаконно добился предоставления посредством угроз пли умышленного обмана, тот принятием (исполнения) нарушает по общему правилу требования добрых нравов и, на основании
может доказать, что сделка, не будь злостного обмана, осе-тани была бы заключена, притом на более выгодных условиях (для этого, конечно, уется также доказательство, что противная сторона согласилась бы на эти условия), то Ou может также, оставив сделку в силе, требовать разницу между введенными в договор менее выгодными и теми, более выгодными, условиями (иск о разнице). Предоставления того, что он имел бы, если бы .злостные слухи соответствовали истине, он, наоборот, по общему правилу требовать не может, так как эту выгоду он не получил бы, даже если бы и не был обманут. См. RGE, 66. S. 335; 83, S. 245; 103, S. 49, S. 156 И. (см. также Krausse, JW, 1929, S. 557). Впрочем, тут имеется согласно § 463, предл. 2, очень важное исключение, если дело шло о купле-продаже (или о другой возмездной отчуждательной сделке), а намеренный обман ваклю-чался в умолчании недостатка или (применением по аналогии) в лживых разговорах о качествах предмета купли-продажи. Обэтом —т. П, § 108 II ЗЬ, сиВбЕ, 1Ьз, S. 156 И.
4 Также и имперский суд прямо признал сохранение иска о возмещении; по истечении срока, § 124, RGE(VII) 79, S. 197; (II) 84,S. 135, вопреки более старому противоположному решению (RGE, 63, S. 269 И.).
1 Но RGE (70, S. 429) хочет исключить оспаривание ввиду обмана тогда, когда завов предусматривает (?) отмену сделки купли-пррдажи на основании намеренного обмана. Напротив, правильно — см. RGE, 96, S. 157 ft. См. также.RGE, 104, S. 1.
• См) т.-II, § 108 П Зс.
•a 11GE, 65, S. 403; 74, S.’ 1,
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
22.5
Г.У., § 817, предл. 1, обязан вернуть полученное (независимо от оспаривания, в течение 30 лет).
IV. Само собой разумеется, что деликтное притязание может быть осуществлено также и посредством возражения. Если лицо побудили с помощью угроз или умышленного обмана к принятию на себя обязательства, то возражение, основанное на деликтном притязании, может быть заявлено и по истечении годичного срока, § 124, и даже после погашения давностью деликтного притязания (§ 821, 853) 7.
Заблуждение (
§ 1(55. Заблуждение в побудительном мотиве и в основании сделки.
Windscfieid, Voraussetzung, 1850; Ziv. А., 78, S. 161; Lenel, Ziv. A., 74, S. 2131 79, S. 49; Oertmann, Geschaftsgrundlage, 1921; Locher, Ziv. A., 121, S. 1; Krilchmann, Ziv. A., 116, S. 157; 128, S. 157; 131, S. 1 If.; S. 257 ft.; Hhode, Ziv. A., 124, S. 257; Plum, Ziv. A., 130, S. 214; H. Lehmann, Allg. Tell, S. 255; Sties, Wesen und Rechtsgrund der Gewahrleistung fur Sachmangel, 1931, S. 126 ft.; Tuhr. LZ, 1921, S. 153; Uhlmann, LZ, 1931', S. 129; дальнейшая литература — см. выше, § 157; Bd. II, S. 41. См. Ehren-zweig, § 103, 104. Сравнительноправовое изложение о clausula см. Schmitz, Rvgl. HWE, II, S. 634.
I. Признать заблуждение в побудительном мотиве за основание для оспаривания волеизъявления, хотя бы заблуждение и не было вызвано умышленным обманом, значило бы подорвать всякую устойчивость оборота и возложить ущерб, явившийся следствием заблуждения, но па заблуждающегося, а па другую сторону. Поэтому по Г.У. (как это было и по общегермапскому — пандектному — праву) заблуждение в побудительном мотиве по общему правилу во внимание не принимается х.
II. Однако исключение составляют распоряжения на случай смерти (в основном — сходно с общегерманским (пандектным) правом)2. Если наследодатель сделал распоряжение на случай смерти под влиянием ошибочного предположения или ожидания наступления или ненаступлепия какого-нибудь обстоятельства, то распоряжение оспоримо (§ 2078) и притом безразлично, извинительно ли заблуждение, или нет.
I/Оспаривание (вследствие заблуждения в мотивах, заблуждения в сделке или угрозы) принадлежит тому, кто непосредственно заинтересован в отмене распоряжения последней воли, следовательно, при завещательных распоряжениях (легатах) —совместно управомоченным (солегатариям), субститутам или обремененным подобными распоряжениями, для которых выгодно отпадение их, а при назначениях' наследников — сонаследникам, лицам, заменяющим наследников или законным наследникам, к которым поступила,бы наследственная доля (или все наследство), не будь оспаривав; мого назначения наследника (Г.У., § 2080, абз. 1).
’ к этому RGB, 60, S. 294; 79, S. 197; 84, S. 131; 130, S. 216; JW, 1928, S. 2972.
' § 165. 1 Примеры выше, § 157.
* Подробнее об этом — Kipp, Erbrecht, § 22, 36.
15 Л. Эннекцерус
226
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
2, Но если заблуждение относится к определенному лицу и это лицо управомочено па оспаривание или было бы управомочено, если бы оно находилось в живых ко времени открытия наследства, то ипкто не имеет права оспаривания. Следовательно, если завещатель, ошибочно предполагая, что его единственного сыпа пет в жпвых, назначил наследником Х,то сын, конечно, может оспаривать назначение наследника; ио если ко времени открытия наследства оп уже умер пли пе желает оспаривать распоряжение, то другому лицу, например другому законному наследнику, право оспаривания не принадлежит (§ 2080, абз. 2).
III. Заблуждение в мотиве, т. е. неправильное представление о существовании, продолжении или наступлении известного обстоятельства, которое определило собою волеизъявление или без которого волеизъявление не состоялось бы или состоялось бы не в таком впде3, —может быть заблуждением в основании сделки 4. Уважительное заблуждение в основании сделки имеет место в тех случаях, когда дело идет об обстоятельствах, неправильное представление о которых должно для честных контрагентов поколебать всю сделку, так что сторона, которая, несмотря на это, желает связать сделкой другую сторону, действует в противоречии с требованиями доброй совести (§ 157) 5>6.
3 См. к этому Zitelmann, Irrtum, S. 338; Oertmann, S. 27; Kriickmann и Siiss, следуя основной мысли Впндшейда, называют это «я не пожелал бы, если бы знал» подразумеваемой оговоркой.
* Теоретическая концепция очень спорна. По моему мнению, дело идет об имманентном самоограничении воли (в смыеле «подразумеваемой оговорки»; см. прим. 3; противоположность: действительная оговорка в форме прямо выраженного или молчаливого условия или conditio in praesens,'которые, однако, принимаются во внимание только при неуверенности пли сомнении). Правопорядок может, впрочем, принимать во внимание такое самоограничение воли только тогда, когда согласнр требованиям доброй совести ие приходится ждать оставления в силе безоговорочною волеизъявления. Таи в основном смотрит, несмотря на неудачную формулировку, уже Виндшейд, затем Крюкмап, Зюсс, конечно Тур и, прежде всего, новейшая практика имперского суда (см. прим. 5). Близко к этому взгляду стоит, несмотря на некоторые отклонения, и Эртман (в частности, он привязывает это пе к воле и выносит основание сделки за пределы сделки). Эртман своей значительной книгой об основании сделки опять сделал эту проблему центром плодотворной дискуссии. Похер сводит вопрос к недостижению пели сделки.
5 Так же и практика имперского суда: RGE, 108, S. 105 (раньше иногда без употребления выражения «основание сделки» — 100, S. 130; 103, S. 4, 329; 106; S. 9, 422, 107, S. 19 ff.); 112, S. 329; 122, S. 200; 123, S. 89; 126, S. 243; 131, S. 93; JW, 1928, S. 400; 1929, S. 504. 728, 3488; Warn., 1930, No 93; LZ, 1928, S. 186; 1930, S. 315; Hoch-st. R.., 1929, No 485; 1931. No212. Отдельные случаи можно было бы, однако, правильнее трактовать с точки зрения оспаривания по заблуждению, см. в тексте.
“ Когда нельзя предполагать (сообразно доброй совести) Ьставлепия сделки в силе, можно установить только из обстоятельств каждого отдельного дела. Представляется заслуживающей одобрения формула, данная Н. Lehmann, Bd. II, § 41, II и Allg. Toil, S. 260 И., соединяющая субъективную и объективную точки зрения. Согласно этой формуле следует требовать: 1) чтобы решающее значение обстоятельства для заключения договора было распознаваемо для контрагента; 2) далее, чтобы только зпание о наличии, продолжении или наступлении обстоятельства, о котором идет речь, удержало сторону, придававшую ему значение, от того, чтобы потребовать от контрагента признания сто в качестве условия или оговорки; 3) чтобы контрагент, принимая во внимание Цель договора, согласился или по совести должен был согласиться на такое предположение, если неопределенность обстоятельства была бы серьезно принята во внимание.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ • 227
1. В тех случаях, когда заблуждение в основании сделки imicj чет за собой заблуждение в содержании волеизъявления в смысле § 119, абз. 1, или заблуждение в свойствах лица или вещи в смысле § 119, абз. 2 (выше, § 157, I 16 и III), — нет достаточного повода вместо предусмотренного законом права оспаривания вследствие заблуждения давать, право отступления от договора (спорно)7.
2. В других случаях закон прямо регламентирует также последствия отсутствия или отпадения основания сделки; так, в § 779 (заблуждение в основании мировой сделки), 610 (отказ от исполнения обещания займа), 812, абз. 1, предл. 2 (conditio causa data causa non socuta, т. e. истребование'предоставленного в том случао, когда не осуществилось основание, котороо имелось в. виду при предоставлении)8, также § 459 (ответственность за недостатки проданной вещи); см. далее, § 321, 626, 723.
3. Остаются случаи, но урегулированные прямо в законе, в особенности случаи, когда основание сделки отпадает вследствие изменения отношений (clausula rebus sic stantibus). В этих случаях следует давать (при вышеуказапных предположениях) право отступиться от договора 9, а при долгосрочных договорах — право досрочного отказа от договора10 (подробности — т. II, § 41).
IV. Помимо случаев принуждения, умышленного обмана и заблуждения, мотивы сделки не влияют да ее действительность. Но они могут иметь важное значение при толковании воли (ниже, § 192—193).
IV. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО
1
§ 166. Понятие и допустимость представительства.
Buchka, Stellvertretung, 1852; Savigny, III, § 113 и Obligationenr. II, § 54-—56; Scheurl. Dogm. J., 2, S, 1 fl.; Jhering, Dogm. J., 2r S. 67 ff.; Laban d. Z. I. Ilandelsr., 10, S. 183 ff.; Hellmann, Stellvertretung, 1882; Milteis, L. v. d. Stellvertretung, 1885; Be-gelsberger, I, § 159 ff.; Windschdd—Kipp, I, § 73 ff.; Lend, Dogm. J., 36, S. 1—130; Leonhard, Vertretung beim Fahrniserwerb, 1899; Hupka, Vollmacht, 1900 и Ilaftung, des Vertre-tera ohne Vertretungsmacht. 1903; Isay, Geschaftsfuhrung, 1900; Biermann, Giessener Festg. f. Dernburg. 1900; Schlossmann, L. v. d. Stellvertretung, Rd.. I, 1900; 13d. II, 1902; Manigk, Anwendungsgebiet der Rechtsgeschaftsnormen, 1901, S. 297 ff.; M, Bumdin, Ziv. A., 93, S. 131 ff.; Begdsberger, Dogm. J., 44, S. 383 ff.; Biezler, Ziv. A., 98, S. 372 ff.; Bosenberg, Stellvertretung Im Prozess auf Grund der Stellvcrtretungslehre des BOrg. R., 1908; E. Jacobi, Krit. V., 49, S. 66; Tuhr, II, 2, S. 333 ff.; E. Cohn, Das rechtsgesch. Ilan-
7 Относительно заблуждения по поводу основания по швсйцарскому'Ъраву см. Art. 24 OR.; к атому Tuhr, OR., § 37 V. Относительно common mistake в английском праве см. выше, § 157. См. также Ehrenzweig, § 93.
8 Это вообще применяется Krucfcmann, op. cit., в тексте. См. также раньше Locher, Op. cit.
* Но только с последствием ответственности по правилам об обогащении, Locher, op. cit., S. 106 ff.
10 Если дело идет об определяющем сдвиге в равноценности исполнения и встречного исполнения, то право расторжения следует предоставить только тогда, если контрагент уклоняется от восстановления нарушенного состояния равновесия.
*
*228
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
deln fiir dcnjcnigen, den cs angeht, 1931. Австрия: ABGB, § 1002 ff.; Ehrenzweig, §‘109. Швейцария: Art. 32ff., OR.; Tuhr, Oblig. Recht, § 41—45; Oser, zu Art. 32 ff. Франция: C.c., Art. 1984 sulv.; Colin—Capitant, I, p. 88 sulv.; II, S. 784 sulv.; Planiol—Ripert, VI, No 54 ff.; Demogue, I, No 89 ff. Англия: Pollock, p. 102 ft.; Curti, II, p. 27 ff.; Langenbach, Grundzuge des Law of Agency, 1928; Cohn, op. cit., S. 297 ff. Cm. Munch, Auftrag i. Rvgl., HWB I, S. 277 ff.
I. Представителем называется лицо, делающее или принимающее волеизъявление за. другое лицо (представляемое), причем правовые последствия волеизъявления должны возникнуть непосредственно в лицо представляемого. Поэтому можно различать представительство в совершении волеизъявления (активное представительство) п в получении волеизъявления (пассивное представительство). Исходным пунктом следует взять первое, как более важное и подробно регламентированное в законе.
1. (Активное) представительство предполагает:
а) Представитель должен сам, решением своей собственной воли совершить сделку. В этом его отличие от посланного, который передает волеизъявление как чужое, как волеизъявление хозяина дела. (Посланный говорит: «X велел передать вам, что он покупает у вас лошадь». Представитель же говорит: «Я покупаю у вас лошадь па имя X»)1 (§ 164 противопоставлен § 120), Разумеется, что дело по в буквальном тексте заявления, а в его смысле, который может быть установлен и па основании других обстоятельств2. Из этого различия проистекают важные последствия 3.
§ 166. 1 (Маклер, поскольку он передает выражение воли одной стороны другой, является посланным; кроме того, он подготовляет сделку, § 652). Посланными в юридическом смысле являются и почтовые и телеграфные учреждения, передающие письма и телеграммы. Посланный не становится представителем дая:е от того, что он (в соответствии с данным ему полномочием) в некоторых отношениях дополняет или изменяет устное или письменное выражение воли, если он только (сообразно с возложенным на него поручением) передает его пе как свое, а как волеизъявление хозяина. В этих случаях хозяин именно хотел, чтобы то, что посланный выразит в этом отношении, считалось волеизъявлением его, хозяина. Впрочем, это спорно: многие полагают, что предоставлением некоторой свободы решения посланный превращается в представителя и, обратно, е лишением представителя всякого простора для решения (см., впрочем, § 166, абз. 2) оп становится посланным (цитаты у Rosenberg, S. 178, Anm. 1, против—см. Matthiesen, Jur,AV., 24, S. 659>. Правильно только, что в.первом случае при сомнении будет считаться соответствующим воле хозяина представительство, а во втором — исполнение услуги посланного. При этом следует иметь в виду, что в отношении третьего лица важно не то, как должно было выступить лицо, облеченное доверием, а как оно фактически выступило; с этим согласны Ehren-zweig, § 109 I; Kiehl, Recht, 1923, S. 71. Совершенно отвергает различие между посланным п представителем Rosenberg, S. 175 If., но по совсем неубедительным основаниям.
2 Это вытекает из общих принципов и из § 164, абз. 1, предл. 2, по аналогии. В Seuff. А., 57, S. 52, признано, что волеизъявление последовало через посланного в следующем случае: отец доверил своему сыну, лишенному дееспособности (entmundigt) ввиду душевной болезни, писать акт о цессии и, прочитав и одобрив соответствующий документ, предоставил сыну самому подписать и передать его. OLG Celle признал, что на документ надо смотреть, винду одобрения отца, как на исходящий от самого отца. Для решения вопроса следует принимать во внимание., кто выступает в каждом данном случае.-- посланный или представитель, а также его социальное положение.
а Сказанное о посланном относится и к другим лицам, участвующим и помогающим в чужом волеизъявлении, — составителю акта, переписчику, переводчику п т. Д.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
229
аа) Так как волеизъявление, переданное через посланного,’ есть выражение воли пославшего, то оно связывает этого последнего и при неправильной передаче; правда, в случае существенного расхождения между истинной волей пославшего и тем выражением, какое передано посланным, возможно оспаривание на основании § 120 (выше, § 157); однако оспаривающий обязан в этом5 случае возместить другой стороне отрицательный интерес (§ 122). Волеизъявление представителя обязывает представляемого только в границах полномочия. Если представитель преступает эти границы, для представляемого обязанность возмещения отрицательного интереса возникает лишь в том случае, если имеются налицо все предпосылки для ответственности за culpa in contrahendo помощника (§ 278)За.
бб) Поскольку посланный не заключает сделки, пе требуется, чтобы он был дееспособен'; достаточно физической способности передать чужое заявление. Наоборот, представитель должен быть дееспособен, так как он сам заключает сделку. Впрочем, ограничение дееспособности не препятствует лицу' быть представителем, § 165, так как ограничение установлено только во внимание к собственным интересам данного лица * 4 . Во всяком случае, к закон-' ному представительству ограниченные в дееспособности в большинстве случаев не допускаются в силу специальных норм закона 5.
б) Представителем является только тот, кто совершает сделку от имени другого (не обязательно, чтобы и в ого интересах) 6'6а,
За См. ниже, § 170, прим. 9. Ответственность представителя по §179 отпосится, однако, также к посланному, ио крайней мере если он ограничен в дееспособности. Если посланный действовал без полномочия, то хозяин может одобрить по аналогии § 177; так же Tuhr, II 2, S. 341; многие смотрят иначе.
4 Так же — § 1018 ABGB. Отношения между представителем и представляемым определяются, конечно, сообразно существующему между ними отношению, а оно при ограниченной дееспособности (несовершеннолетии) представителя будет в большинстве случаев недействительным, если его законный представитель не дает своего согласия, так, например, па поручение, договор личных услуг.
11 Так, например, приостанавливается родительская власть, когда носитель власти ограничен в дееспособности (§ 1676, 1678, 1686, 1696), а лица лишенные дееспособности (Entmiindigte), не могуж быть назначены опекуном пли попечителем (§ 1780, 1915); тем ле менее, ограниченные в дееспособности лица могут состоять в правлении юридического лица; и несовершеннолетние и находящиеся под временной опекой могут, насколько это окажется осуществимым, стать даже опекунами или попечителями, так как запрещающая их назначение норма (§ 1781, No 1, 1915) является только нормой долженствования (Sollvorschrift), нарушение которой пе делает назначение ничтожным. Право жены вести домашнее хозяйство не предполагает неограниченной, дееспособности, ио она предполагается для права представительства исполнителя завещания (§ 2201).
° Так в большинстве случаев. См. procurator in rem suam (представитель в своем интересе), в английском праве — authority coupled with an interest.
“a Бремя доказывания ложится на того, кто предъявляет иск из сделки, все равно — Утверждает ли он, что сделка заключена от чужого имени или что сделка ваключеиа им от своего имени, Fr. Leonhard, Beweisiast, S. 325; OLGE, 22, S. 153; RG. Komm.,§ 164, 3. Если Действие совершено в чужом интересе, за чужой счет, по от свое! о имени, то имеет место посредственное (непрямое) представительство (ниже, § 167).
'230
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
т. е. кто заявляет, что сделка должна иметь силу как сделка другого лица, а также юридический эффект, при этом весь ее эффект в целом (а не отдельные лишь последствия) должен непосредственно • касаться другого лица * S. * 7. Безразлично, прямо ли выражена эта воля выступить в качестве представителя известного лица, или же о ней Можно заключить из обстоятельств, § 164, абз. ‘1. Имя представляемого называть не нужно.
аа) Молчаливое выражение воли выступить в качестве представителя следует, например, в большинстве случаев считать установленным, если прислуга, приказчики, служащие, известные в'этом своем качестве другой стороне, заключают сделки, которые, очевидно, служат для удовлетворения пе их личных потребностей. Такое же положение имеет место и относительно действий но исполнению обязательств (например, передача купленной вещи), если отношение, лежащее в основании такого действия (купля-продажа), заключено с представляемым или для него, но не тогда, когда это основное отношение существовало в лице представителя 8.
бб) Представительство можно осуществить (свобода договора!) и аль-' тернативно — для одного из нескольких лиц или вообще для еще пе определенного лица 8, или для лица, хотя и известного представителю, но неизвестного третьему лицу. .Такие сделки можно назвать «сделками для того, кого оиц касаются». В этих случаях правовые последствия волеизъявления ложатся непосредственно па остающееся в тени третье лицо. Насколько для возникновения таких правовых последствий необходимо назвать‘контрагенту это третье лицо, решается согласно воле сторон. Ни в коем случае нельзя при каждой сделке требовать указания имени представляемого лица в качестве определяющего условия. Такого рода сделка «за того, кого она касается», может быть эвентуально заключена и молчаливо. Это можно допустить в тех случаях, когда из внешней обстановки сделки очевидно, что для другой стороны отношение представительства безразлично (покупка за наличные в магазине). Принципиального различия между обязательственными п вещными сделками при этом проводить не следует.
вв) Сделка, заключенная с уполномоченным представителем владельца предприятия (с ним желает заключить договор третье лицо), действительна для представляемого, даже еелп третье лицо ошибочно считало представителя владельцем предприятия, с которым опо желало вступить в договор 8а.
2. Представителем по получению волеизъявления (пассивный представитель) является лицо, к которому направлено на имя
’ Этим отличается заключение договора от имени другого (представительство) от заключения договора в пользу третьего лица. Если, например, я застрахую свою жизиь в пользу третьего лица, то сделка считается моей: я должен платить страховую премию, страховщик обязан передо мной, только одно единственное последствие должно наступить в пользу третьего лица (см. также, т. II, § 34 сл.).
• Так правильно смотрит Ft. Leonhard, S. 34, и, в основном, смотрел уже Lenel, S. 37, в то время как Rumelin, S. 226 ff., старается доказать, что при приобретении права собственности посредством передачи воля традента, как правило, не направлена на определенное лицо, а на того, кого это.касается; см. ниже, § 167, прим. 6. См. также Cohn,
S. 161 ff.
’ Например, может быть заключена купля-продажа с оговоркой «покупатель со-
храняет за собой право отказаться». Это оспаривает Hellwig, Vertrage auf Leistung an Dritte, S. 243 If.; против — Rumelin, S. 221; см. также Dernburg, Pr. Privatrecht, II, § 13. Примеры из практики: RGE, 24, S. 64; 35, S. 133, 38, S. 185; RG. Recht, 1916, No 624. Подробности к зтому — E. Cohn, op. cit. См. также ст. 32, абз. 2 Швейцарского обязательственного закона. Эти случаи нельзя смешивать со случаями непрямого представительства.
’» RG. Jur. W., 1921, 8. 1309, с указаниями литературы.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
231
другого лица волеизъявление, правовой результат которого должен коснуться этого другого лица. Решающее значение в этих случаях имеет только воля лица, совершающего волеизъявление, передать его получателю как представителю другой стороны; такая воля может быть прямо выражена или вытекать из обстоятельств дела, § 164, абз. 3. Ввиду того, что для получения волеизъ-, явления вообще не требуется деятельности воли лица, получающего это волеизъявление, волеизъявление может дойти до него даже без его ведома (выше, § 149).
F а) Как при изъявлении воли различаются представитель и посланный (выше, 1а), так и при получении волеизъявления от другой стороны различают представителя и нослашюго за получением. При представительстве волеизъявление обращено к самому представителю, как таковому; когда же мы имеем дело с посланным для получения волеизъявления, последнее обращено не к нему, а к тому, который получает его через его посредство 10 11. Поэтому, например, когда возникает вопрос о том, впал ли и должен ли был зпать что-то адресат, то имеет решающее значение, знал ли или обязании был знать представитель. При этом безразлично, знало ли или обязано ли было знать лицо, посланное для получения волеизъявления п.
б) Лицо, делающее волеизъявление в качестве представителя, считается представителем и в отношении получения взаимного волеизъявления. Наоборот, лицо, передающее в качестве посланного чужое волеизъявление и уполномоченное на получейие ответа, в большинстве случаев может считаться только посланным для получения волеизъявления.
в) Волеизъявление совершено, как только оно направлено представителю. Это правпло распространяется и на передачу волеизъявления лицу, посланному для его получения; содеряганием волеизъявления признается то, которое передано посланному, и оно пе меняется от сообщения его посланным распорядителю сделки в искаженном виде 12.
г) Если члены семьи (прямо или молчаливо) уполномочены получать волеизъявления, то в большинстве случаев дело идет о «посланных» для получения. Если они пе уполномочены па получение, переданное им волеизъявление все-таки в большинстве случаев считается уже совершённым, так как оно уже попало в сфору^ господства адресата (выше, § 149). Если п этого нет, то эти лица являются исключительно «посланными» изъявившего волю,
10 Е. Cohn, Der Empfangsbotc, 1927 (с материалами сравнительного права); « этому Stoll, Zlv. А., 131,8. 228: как посланного можно сравнить с рупором лица, изъявляющего волю, так посланного для получения изъявления воли можно сравнить с слуховой трубкой получающего заявление, Vosviinkel, Burg. A., 32, S. 386 If.; там же более подробные указания литературы. Пример посланного для получения изъявления воли — в OLGE 35, S. 309.
11 Кто продаст представителю вещь с недостатком, может сослаться па то, что представитель знал о недостатке; кто изъявляет волю лицу, посланному получить изъявление, не может ссылаться на его знание.
12 Если кто-нибудь мне сообщил через своего слугу, уполномоченного на получение ответа, что он предлагает мне купить по моему выбору его вороную или гнедую лошадь за 100 и я сказал слуге, что я покупаю гнедую, то куплена именно эта лошадь, хотя бы слуга сделал своему хозяину неправильное сообщение или даже ничего не сообщил. Совсем иначе смотрит Titze, Missverstandnis, S. 292, Anm. 9,S. 296 If., который считает, что письменное изъявление воли совершено только тогда, когда посланный, получив его, вернется с ним в дом пославшего, а устное — только тогда, если од правильно передаст его пославшему; неправильно же сообщенное изъявление ничтожно. Другого взгляда также Oertmann, Vorbern. 7 vor § 164.
232 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
услугами которых он пользуется для выражения воли по адресу другой стороны. Тогда волеизъявление совершено, лишь если доходит до адресата, и его содержание определяется тем, как оно дошло до адресата.
II. Непосредственное действие сделанного или полученного волеизъявления в пользу или против представляемого зависит от того, имел ли представитель полномочие на представительство (ниже, § 168) и совершено ли волеизъявление представителем, либо получено им — в пределах этого полномочия, § 164, абз. 1 и 3. Однако отсутствие полномочия представителя при известных обстоятельствах может быть восполнено одобрением со стороны представляемой) (ниже, § 170); добросовестная уверенность в том, что имеется полномочие, в основном не защищается (ио см. ниже, § 174 сл.). Закон, однако, говорит о представительстве также и в тех случаях, когда за отсутствием полномочия правовые последствия для представляемого (в его пользу и против него) не наступают (§ 177 сл.).
III. Древнейшее германское право не знало представительства. Римское право допускало его вообще только при владении, вещных сделках и при вступлении в наследство, в сфере же обязательственного права оно не допускало представительства и только знало весьма несовершенный суррогат представительства — ответственность представляемого наряду с представителем. В Германии же начиная с XVII века допустимость представительства была признана в принципе, так что недопустимость представительства при некоторых сделках является уже изъятием из. этого общего принципа. На этой точке зрения стоит и Г. -У. в соответствии с законодательством всех культурных стран. Только для немногих сделок представительство по особым основаниям исключено. ,
1. Сюда относятся прежде всего многие чисто семейноправовые волеизъявления, а именно:
заключение брака и родительское разрешение на него (§ 1317 и 1307);
оспаривание брака и подтверждение его (§ 1336, 1337, абз. 3); оспаривание и признание законности рождения ребенка (§ 1595, 1598, абз. 3);
ходатайство о нризианпи законности происхождения ребенка, согласие на такое признание (§ 1728), а равно спор против признания законности (§ 1731);
договор об усыновлении, согласие на него, оспаривание договора, согласие на оспаривание, отмена усыновления (§ 1750, 1748, абз.’2, 1755, 1770).
2. Далее, распоряжения па случай смерти, а именно: завещание и его отмена (§ 2064, 2254—2256);
договор о наследовании, поскольку он касается личности наследодателя (§ 2274), также отказ от наследства (§ 2347) 13, оспаривание (§ 2282) 14, подтверждение (§ 2284), отмена (§ 2290, абз. 2; 2292) договора о наследовании и одностороннее отступление от договора о наследовании (§ 2296, см. 2271);
13 впрочем, за недееспособного наследодателя законный представитель может совершить отказ от наследства с согласия опекунского суда.
14 Впрочем, за недееспособного наследодателядакопный представитель может с согласия опекунского суда оспаривать дог'1 -р о наследовании.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
233
в известной мере, как участие в распоряжениях па случай смерти, от- носится сюда же согласие одного супруга на распоряжение па случай смерти, делаемое другим супругом по поводу продолжения общности имущсств (после смерти супруга), § 1516.
3, Далее, согласие мужа па принятие па себя жепой обязанностей, подлежащих личному исполнению, и заявление мужа о прекращении действия такого обязательства (§ 1358, абз. 3).
4. Наконец, соглашение о полной общности имуществ супругов, хотя может быть совершено через уполномоченное лицо, однако не через законного представителя (§ 1437, абз. 1).
IV. Нормы Г. У. о представительстве имеют по закону силу только в отношении юридических сделок, но пе деликтов 16. Относительно применения норм о представительстве к юридическим действиям — ниже, § 194.
§ 167. Так называемое косвенное представительство.
Muller—Erzbach, Grundsatze der mittelbaren Stellvertretung aus der Interessenlage entw’ickelt, 1905, и Dogm. J., 53, S. 358 ff.; E. Millle.r, D. Jur. Z., 1906, S. 164 ff.; AeMbecfter,Grunhut, 36, S. 31 ff.; Schmidt—Rimpier в Ehrenbergs Handbuch d. Handelsrechts, V, 1, S. 477 ff. Относительно «тайного полномочия» по австрийскому праву см. Ehrenzvjeig, § 110 И; 113 II. «Agency» английского права охватывает деловые действия за другого, совершаемые в качестве уполномоченного или представителя от своего имени.
I. Нередко деятельность в интересах и за счет другого лица' не получает юридического выражения в том смысле, что действия совершаются также и от имени этого другого лица. Это может быть желательным для всех заинтересованных лиц: «хозяин дела» остается в тени х, а для действующего лица (например, банкира) во многих случаях имеет значение выступить от собственного имени; третьему лицу нет надобности проверять полномочие представителя и платежеспособность «хозяина дела». Тот, кто заключает сделку, хотя бы и для другого (в чужом интересе, за чужой счет), но от своего имени, т. е. с намерением вызвать своими действиями правовые последствия в первую очередь в своем лице, а потом, последующими юридическими актами, в частности —• передачею вещей, уступкой прав требования, принятием долга — перенести их на другое лицо, тот ие является представителем в смысле Г. У. Его называют косвенным, посредственным, открытым представителем (или посредствующим лицом, заместителем)1а.
15 За недозволенные действия представителя (см., однако, § 831) (дая;е законного представителя) представляемый не отвечает (RGE, 96, S. 177). См. ниже, § 169, прим. 7. Эта ответственность существует только для органов юридического лица (§ 31, выше, § 96 III; 103). О представительстве при процессуальных действиях см. названную выше (§ 166) книгу Розенберга..
§ 167. 1 О приобретении через подставное лицо — выше, § 156,,прим. 13.
la Schlossmann (см., в особенности, I, S. 379 ff.) вообще отрицает различие между прямым и косвенным представительством. Существует, с его точки зрения, только одноединственное представительство, т. е. ведение чужих дел па риск и за счет заинтересованного лица. Было бы неправильно в зависимости от того, какова воля представителя и представляемого и как выступает вовне представитель, различать, падают лп последствия действий на представителя или на представляемого. Напротив, право судит об этом исключительно С объективных точен зрения (а где их пайтп?). Понятия «действие от сво-
234
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Вопрос идет об исторически более древней форме представительства. Торговое право установило, что косвенное представительство — существенный признак комиссионной сделки (§ 383 Торг, улож.). ' '
В Г. У. не содержится постановлений относительно косвенного представительства. Из этого следует, что по сделкам, которые такой представитель заключает с третьими лицами, права 16 и обязанности приобретает исключительно он сам и что его отношение к тому, в чьем интересе он заключает сделки, определяется соответственно тому правоотношению (например, договору поручения или личного найма), .которое существует между ними.
II. Если лицо имеет намерение заключить сделку от имени другого лица, но его воля на совершение действий от чужого имени не может быть распознана, то волеизъявление этого лица не совпадает с его волей; ибо волеизъявление его таково, как будто он заключает1 сделку от своего имени, а между тем па самом деле он хочет действовать от имени представляемого. По общему правилу § 119 следовало бы признать в этом случае волеизъявление оспариваемым. Но§ 164, абз. 2, по соображениям прочности оборота (видимость права) определяет, что отсутствие воли действовать лично от своего имени, если оно не выступает явственно, не принимается во внимание 2. Следовательно, сделка считается собственной сделкой представителя, ибо отсутствие воли действовать от своего имени не должно вообще приниматься во внимание, т. е. никем и ни против кого 3. В этом случае имеется косвенное представительство.
его», «от чужого имени», по мнению Шлоссмапа, бессодержательны, а понятие полномочия основано па тавтологии. Шлоссман пе встретил (и заслуженно) сочувствия этим основам своего учения о представительстве, несмотря на проявленное в отдельных рассуждениях остроумие. См. против него особенно Hupka, S. 23 ff.; RUmelin, 8. 134 ff., 293 ff.
16 впрочем, косвенный представитель, в случае нарушения противной стороной договора, может требовать, чтобы ему был возмещен ущерб «представляемого» для этого последнего, т. II, § 13 I. -
2 Впрочем, Dernburg (§ 169, Anm. 9), п Schlossman (II, § 52) допускают оспаривание.
3 См. R.GE, 119, 8. 66. Eck (VortrSge, S. 179 ff.) истолковывает это определение ограничительно следующим образом: представитель не может сослаться на то, что ои пе имел воли действовать для себя самого, а только в отношении другой договаривающейся стороны, С этой точки зрения другой контрагент при желании мог бы обратиться и к представляемому (или даже « обоим, как признают David, в Reclit, 1901, S. 596, и Brach, ibid., S. 558 ff.). Однако это едва ли соответствует буквальному тексту закона, да и пе отвечает справедливости; ибо почему нужно предоставлять контрагенту (устанавливая для него, по его воле, альтернативную или даже кумулятивную ответственность представителя и представляемого) усиленную гарантию, на которую он никак не рассчитывал и которая при известных обстоятельствах наносит представляемому серьезный вред? Стоит только представить себе, что, быть может, представляемый ввиду того, что представителю был прислан счет, дал представителю на покрытие этого счета сумму, которую он ему при иных обстоятельствах не доверил бы, а над представителем объявлен конкурс, прежде чем он удовлетворил контрагента. В соответствии с изложенным в теисте — RG в Gruchot, 66, S. 100.,
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
235
. III. Соотношение интересов при косвенном представительство требует по общему правилу признания за хозяином, сверх обязательственных притязаний по отношению к «представителю» (выше, I), непосредственных, в особенности вещных прав в тех случаях и на тот срок, как это возможно по действующему правопорядку,' т. е. без нарушения границ между настоящим и косвенным представительством. Только таким путем хозяин получит гарантии на случай конкурса над косвенным представителем и' будет обеспечен против взысканий со стороны кредиторов последнего 4.
1. В случае поручения совершить продажу косвенный представитель не становится собственником (переданного ему) предмета. Более того, отчуждение производится им с согласия управомоченного (§ 185).
2. Приобретенные косвенным представителем права требования переходят к хозяину только посредством цессии. По § ЗУ2, абз. 2, Торгового уложения права требования комиссионера, приобретенные из сделок, заключенных во исполнение поручения, считаются, в отношениях между комитентом и комиссионером или его кредиторами, правами требования комитента. Г. У. соответствующее правило не восприняло. Таким образом, это'правило осталось в качестве специальной нормы для комиссионной сделки и применимо только к кругу сделок, определенных § 383, 406 Торгового уложения 4а.
3. По сделкам о приобретении вещей косвенный представитель становится собственником; требуется отдельная передача права хозяина дела. Но если представитель и представляемый согласились о том, что владение (посредственное) и право собственности должны быть приобретены для представляемого, то этот правовой эффект наступает уже в тот момент, когда приобретает владение представитель; такой эффект наступает вследствие constitutum possessorium * 5 6, то есть не путем передачи вещи представителю,
4 Относительно того, что правила о фидуциарных сделках неприменимы к приобретению через косвенного представителя, см. выше, § 139, прим. 8.
4а Таково издавна господствующее мление в теории и практике, а равно RGE, 58, S. 276 ff. (иначе Regelsberger, Dogm. J., 44, S. 422). Вторая комиссия по составлению Г. У. отклонила предложение, имевшее в виду распространить это правило на сделки других уполномоченных (Протоколы, II/стр. 361). Muller — Erzbach развил «идеальное право» посредственного представительства с непосредственными отношениями между епрсдста-вляемым» и третьим лицом, но это «идеальное право» существенно расходится с действующим правом.
* Под именем constitutum possessorium понимают переход владения от одного лнца к другому, не сопровождающийся фактической передачей вещи: на основании соглашения между владельцем и лицом, к которому должно перейти владение, владелец вещи с этого момента перестает владеть ею на свое имя, а становится держателем вещи на имя нового приобретателя. — Прим, перев.
6 Так и имперский суд в Gruchot, 47, S. 987 ff. (в соответствии с одним более ранним решением по общегерманскому праву, RGE, 30, S. 141); далее, RGE, 100, S. 192 П.; 109,
236
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
а путем совершённой, одновременно с этой передачей, дальнейшей передачи от представителя к представляемому * 6. При комиссионной покупке цепных бумаг право собственности переходит к комитенту не позднее отсылки ему перечня приобретенных бумаг7-8.
2
§ 168. Основание и объем представительства. Заключение представителем договора с самим собой. I. Право выступать в качестве представителя может основываться на норме закона или па распоряжении государственной власти, на уставе юридического лица или на юридической сделке, т. е. на полномочии.
1. Представителей, право представительства которых основывается непосредственно на предписании закона, можно назвать «законными представителями» в более широком смысле г. Сюда относятся:
а) Обычного типа представители недееспособных и лиц, ограниченных в дееспособности, а именно7: носитель родительской власти над состоящими под его родительской властью детьми, опекун в отношении несовершеннолетних и лишенных дееспособности лиц (в том числе и в случае так называемой
S. 167 (оба имеют во веяном случае спорное и необходимо признаваемое обоснование). Этот таи называемый «антиципированный (предвосхищенный) конститут» на деле завершается только посредством получения владения представителем (см. также выше, § 136 II Б и прим. 17). Сделка конститута составляется из обмена волеизъявлениями между представителем и представляемым о том, что осуществляемое в соответствии с этим приобретение владения происходит для представляемого и переносит на него право собственности, — а также из самого приобретения владения (смысл которого надо толковать в соответствии с тем соглашением). Во всяком случае, если, как это делает Ленель, а за ним и другие, смешивать, сознательно или несознательно, названное соглашение относительно будущего вещного действия с соглашением об установлении обязательственной обязанности передать право собственности, то путь к правильному пониманию этой сделки закрыт. См. против неоднократных утверждений о невозможности антиципированного constitutum possessorium также Tuhr, Dogm. J., 48, S. 47 If.; далее, RGE, 56, S. 54; RG. Jur. W., 1912, S. 797. С изложенной в тексте точкой зрения согласен также Planch — Flad, 4. Aufl., zu § 164 5c в противоположность предыдущим изданиям. См. также Wolf!, § 67 I 2.
6 Попытку Рюмелина (цит. соч., в Ьсобенности стр. 218 и сл.) вывести приобретение представляемым собственности и владения уже из сделки передачи как таковой, нельзя признать безусловно правильной. Если даже для противной стороны нередко безразлично, для кого будут приобретены владение и собственность (выше, § 166,1, 16), то нельзя затем предполагать, что волеизъявление совершить традицию действительно направлено к неопределенному лицу, которого это касается, если лицо определено каузальной сделкой, например в качестве покупателя. См. по этому очень спорному вопросу также Planck и Holder, zu § 164; Fr. Leonhard, op. cit., S. 31 ff.; Hellmann, Krit. V., 41, S. 243 ff.; R. Leonhard, Allg. Tell, S. 364 ff.; Oernburg, § 168 II; Regelsberger, Dogm. J., 44, S. 393 ff.; Wolff, § 66 I 16; Cohn, S. 161 ff.
7 § 7 Depotgesetz. См. также право преимущественного удовлетворения в конкурсе, § 7а того же закона.
8 См. также § 1381, 1382, 1646.
§ 168. 1 В этом смысле нужно понимать в § 278 выражение «законный представитель», т. П, ,§ 44 И,
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
237
предварительной опоки). В Г.У. они обозначаются как «законные представители» (в более узком смысле)2.
б) Попечитель (в различных случаях попечительства, § 1909—1914); ото вытекает из того, что к нему применяются соответственно правила об опеке (§ 1915) 3; и следовательно, также советник, назначенный опекунским судом (к матери), поскольку ему передано управление имуществом, так как в этом отношении он приравнивается к попечителю (§ 1693); равным образом попечитель над наследством (§ 1960) и управляющий наследством (§ 1981), так как их надо рассматривать как вид попечителей 4.
в) ДрУгие лица, которых закон наделяет правом представительства (конечно, в очень различных пределах); таковы: управляющий конкурсной массой (Конк. уст., § 6) 6, исполнитель завещания (§ 2205 сл.) 6 и жена в пределах ее домашнего хозяйства (§ 1357)
г) Муж, поскольку он может распоряжаться внесенным имуществом или (при системе общности имуществ) общим имуществом супругов. Правда, это право мужа следует в первую очередь считать правом управления, т. е. правом распоряжаться имуществом от своего имени 8.
Но в границах этого права управления муж может действовать и от имени жены, в качестве представителя, и поскольку он так действует, он может быть назван также законным представителем (в более широком смысле)8а.
2. На уставе юридического лица основывается право правления общества или учреждения действовать за юридическое лицо в качестве органа выражения воли юридического лица. Правление, как сказано в законе, занимает «положение законного представителя», § 26, 30, 86, и следовательно, хотя, строго говоря, оно не представитель, а орган выражения воли, оно должно распространять свое действие согласно постановлениям на законных представителей (выше, § 102, прим. 7).
3. Третье основание, на котором может покоиться право представительства, это сделка полномочия 80 (ниже, § 171 сл.).
II. Объем правомочий представителя определяется основанием представительства; следовательно законом, эвентуально в связи с распоряжением государственного органа, уставом юридического лица или же содержанием полномочий (ниже, § 172).
’ Уст. гр. суд. (§51) также называет представителей лиц, неспособных к ведению процесса (т. е. недееспособных и ограниченных в дееспособности лиц, § 53 Уст. гр. суд.) «законными представителями».
• Также и по § 53 Уст. гр. суд. представляемый в процессе попечителем приравнивается в этом спорном деле к процессуально недееспособному.
‘ Подробности у Kipp, Erbrecht, § 58, 78.
‘ Относительно управляющего конкурсом в качестве представителя и по поводу различных взглядов на его положение, в особенности защищаемой имперским судом <RG, 29, S. 29) теории должностного лица (см., одпако, для настоящего времени Jur. W., 1930, S. 1487, 2049), см., в частности, Jaeger, Konkursordnung, § 6, Апш. Iff. «Занятие должности» ие исключает положение в качестве законного представителя.
• Подробности у Kipp, Erbrecht, 116; RG. Jur. W., 1930, S. 1497.
’ Сделки, заключенные в пределах этого круга действия, считаются, если из обстоятельств не вытекает иного, совершёнными от имени мужа (§ 1357, абз. 1, предл. 2).
• Все названные под пунктами а—в представители имеют, впрочем, различные права управления, которые не подпадают под понятие представительства, см. Siber, Dogm. J., 67,, S. 81 ff.; Jaeger, op. cit., и выше, § 68 I.
•a RGE) 126, S. 114. См., однако, также Wolff, Bd. IV, § 48 I.
"й Относительно австрийской терминологии — Ehrenzweig, § 109 П.
238 ’ СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
III. В науке и практике много споров вызывал вопрйс, может ли представитель другого лица в этом качестве заключать сделку и с самим собой — лично для себя или в качестве представителя третьего лица (двойное представительство) 8 *. Во всех таких случаях говорят о «заключении договоров с самим собой» или «о само-контрактпровапии», хотя рассмотрению подлежит также совершение односторонних сделок путем заявления самому себе 9а.
Существо юридической сделки, или договора, или представительства пе составляет препятствия для признания действительности таких сделок. Непонятно, почему представитель, выражающий волю от имени представляемого, пе может вместе с тем принять волеизъявление, сделанное от имени другого представляемого либо от своего имени или сделать два встречных волеизъявления, если акт совершается в его лице, не незаметным способом, но ясно распознаваемым для третьих лиц, например перед нотариусом, или при свидетелях, посредством записи в книгу, вложения в несгораемый шкаф или в особый пакет, посредством сообщения представляемому и т. д. 10 11.
Однако в большинстве случаев при таких сделках взаимные интересы противоречат друг другу; поэтому, если допустить, что представитель имеет право по общему правилу заключать договоры с самим собой, это не соответствовало бы пп интересам представляемого, ни егохпредполагаемой воле (или воле закона). Скорее, такое право можно признать за представителем только в том случае, если оно специально Предоставлено ему или если дело идет о сделках, при которых, по общему правилу, приходится опасаться чрезмерных выгод для другой стороны. Последнее было признано римским правом в отношении платежа долгов, принятия займа, продажи с аукциона п.
1. Г. У. (§ 181) поэтому в виде общего правила не разрешает представителю заключать сделки с самим собой 12. Но имеются
’ В предположении того, что имеет место распознаваемое волеизъявление, высказались за допустимость (хотя и пе без ограничений): Romer, Zeitschr. f.- Handelsrecht, 19, S. 67 ff.; Mitteis, Stellvertretung, § 23; Kohler, Abhandlungen, I, S. 7 ff.; Dernburg, Pr. R., II, § 181, Anm. 11; далее RGE, 6, S. 11; RGE, 4, S. 297; 7, S. 119 ft.; 24, S. 87 ff.; равным образом RG у Gruchot, 34, S. 956; 35, S. 925; 37, S. 1034 ff. Против: Bechmann, Kauf, I, 7, 284 ft.; Mushat, Zeitshr. f. Handelsr., 33, S. 507 ff.; FSrster— Eecius; I, S. 426. Попытку определенного разграничения предприятий делает М. Rii~ melin, Selhstkontrahieren des Stellvertreters, 1888. Там приведена более подробная литература. Австрия: Ehrenz-weig, § 122 I; Швейцария: Tuhr, § 42 V; Франция: Planiol -г-Ripert, VI, No 68; Петодйе, I, No 40 sulv. В СССР (§ 40) вовсе не допускается заключение представителем договора.с самим собой.
“а Как в тексте — смотрит Tuhr, II 2, S. 364; с ограничениями—Oertmann, § 181., la и И. Lehmann, S, 279.
10 Примеры в RGE, 52, S. 130 ff.; 63, S. 17, S'. 405; 68, S. 179; RG-. Jur. W., 1903, S. 31; RG. Gruchot, 56, S. 895; Jur. W., 1925, S. 247, RGE, 99, 33, S. 209; 121, S. 33.
11 L. 9, § 4, 5, 7 D. de adniinist. et peric. tut., 26, 7 L. 2, § 8, 9 D. pro emtore, 41, 4; cm. L. 7, § 5 D. de adm. et per., 26, 7; L. 78 D. de contr. emt., 18, 1 (itp.); L. 6 D. de fjdej., 46, 1.
12 Распространение исключительной нормы § 181 за пределы ее буквального текста неуместно. Нет заключения представителем договора с самим собой, если представитель, в силу предоставленного ему права субституции (замены), назначил себе заместителя, который представляет не представителя, а хозяина дела и от его имени заключает сделку с представителем как самостоятельным лицом; RGE, 108, S. 406 If. (против Kiehl, Leipz. Z., 25, S. 807); OLGE,7, S. 6 ff.; IL, S. 395 ft.; 12, S. 24; также нет договора £ самим собой, в если сделка хотя и приносит выгоду представителю, однако совершена (от имени представляемого) с третьим лицом (поручительство за свой долг от имени представляемого, при-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
239
существенные исключения, если заключение договора с самим собой «допущено» законом 13, уставом или полномочием 14 или «если юридическая сделка состоит исключительно в исполнении обязательства»'15. Но это может относиться только к действительному исполнению, а пе к передаче предмета вместо платежа; это должно быть также исключено в отношении исполнения обязательства, по которому еще не наступил срок, неискового или подлежащего оспариванию посредством возражения, разве что представитель в этом своем качестве не производит, а только получает платеж 16.
нятие такого долга, приказ о залесении своего долга па счет представляемого); впрочем, такие сделки ничтожны по § 138, если имеет место тайный сговор, RGE, 78, S. 352 ft. См. также 5 826 и ниже, § 170 I 4. Сильно расходится с этим Predari, Gruchot, 63, S. 675 (также II. Lehmann и др.), который склонен рассматривать запрет в силу § 181 как общую норму защиты против злоупотребления полномочиями представителя п признает, что такого злоупотребления следует опасаться всякий раз, когда юридическое действие представителя явно захватывает ташке и его собственный интерес. Мне кажется, что вполне ясная и ввиду ее определенности легко применимая более, жесткая редакция § 181 выбрана не без основания. Так же — RGE, 103, S. 418; 108, S. 405; Tuhr, II 2, S. 366. См. также RGE, 76. S. 89; 127, S. 105. '
13 См., например, § 1009, абз. 2; § 1409, предл. 2; § 125 II; § 232 I, Торг, ул.; RGE, 80, S. 180.
14 К этому см. также RGE, 68, S. 172; 109, S. 79; 122, S. 159. Это может произойти и молчаливо (также в силу Делового обыкновения; также в общей форме),см..например, RGE, 74, S. 413. Далее, зто относится не только к вещным и обязательственным Сделкам, но ташке, и к семейноправовым, если они вообще допускают представительство, RGE, 79, S. 283. Спорно, может ли опекунский суд разрешить опекуну или попечителю-нескольких несовершеннолетних или других лид заключение договора с самим собой. Против этого в особенности RGE, 67, S. 61 'ft. и 71, S. 162 ft. (решение пленума); 93, S. 335; к этому Kipp, Bd. IV, §116, III 3. Но этот взглпд ведет « невыносимым усложнениям и значительным расходам, так как всегда должны быть назначены особые попечители. Впрочем, в таких случаях заключение договора с самим собой возбуждает меньше сомнений, чем в других случаях. Следовательно, по аналогии с § 181 вопрос следует разрешить положительно. Так и австр. право: Ehrenzweig. § 477 1в.
1,1 (Здесь нет вообще коллизии интересов.) Следовательно, имеющий общую доверенность от А может, например, уплатить себе самому то, что А должен ему, или уплатить себе, кап представителю А, свой долг последнему, или, если он одновременно является представителем Б, — платить в качестве представителя А себе лак представителю Б долг А перед Б. По эти платежи нельзя совершать только отвлеченно, а они должны выступать как внешне распознаваемые (см. выше). Ilupita (Vollmacht, S. 277 ft.) требует сверх того, чтобы акт платежа не мог быть вновь отменен посредством не. поддающегося контролю взятия обратно, поэтому, в качестве общего правила, он считает удовлетворяющими только заявления официальным липам, свидетельствующим документы, или сделанные представляемому либо представляемым, или же занесение в опекунскую или торговую книгу, подлежащую публичному контролю. Одпако, это отнюдь не желательное ограничение не вытекает ни из § 181, ни из существа заключения сделки, которое требует только распознаваемости волеизъявления, а пе гарантии длительной распознаваемости.
13 См. Holder, zu § 181. Planck (I, zu § 181) и в этом случае предлагает не допустить исполнения самому себе, так как платеж на деле содержит отказ от возражения. Юридически, одпако, дело идет не об отказе, а исключительно об исполнении; буквальный текст ?181 говорит, следовательно, не против, а за действительность, и на деле что пе должно вызывать сомнений, так как представляемый получает от этого только выгоду (Планк — Флад в 4 изд. соглашается с вышесказанным). Следует допустить и зачет, если право зачета принадлежало только представляемому; с этим согласен Планк—Флад (4 изд.); Тур считает допустимым зачет, даже если право зачета принадлежало только представляе-
240
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
2. Но уже во II комиссии .были споры (Prot., II, S. 73, 74), ничтожна ли * 17 в каждом отдельном случае сделка, совершаемая представителем вопреки правилу § 181, или же она может получить последующее одобрение со стороны представляемого. По ясному смыслу постановления § 181, право лица действовать в качестве представителя может быть распространено и на такого рода сделки, и следовательно, основание недействительности сделки заключается в том, что нет полномочия быть представителем. Поэтому внутренняя логика закона требует, чтобы такого рода сделка рассматривалась, как другие сделки, совершённые представителем без полномочия па представительство18. Этого требует и справедливость 19; в случае принудительной продажи это даже прямо предписано законом (§ 458).
з
§ 1G9. Действие представительства с полномочием. I. Если сделка заключена представителем, имеющим полномочие, от имени представляемого, то все правовые последствия наступают прямо
мому, так как представитель может ведь заплатить и затем вернуть уплаченное, следовательно, для представляемого не может получиться вреда от зачета. Это неверно, ибо представляемому в этом случае мог бы быть нанесен вред из-за наступающего при зачете обратного действия (проценты).
17 Так в особенности Planck (zu § 181), который придает решающее значение выражению «пе может» в § 181.. Это и с нашей точки зрения оправдывается, так как исключение полномочия представителя ограничивает не только «diirfen» (сметь), но и «кбппеп» (мочь). Выражение «darf nicht» (пе смеет) было бы, без ближайшего определения последствий, ошибочным и с пашей точки зрения, так как оно обосновывало бы только обязанность возмещения ущерба, лежащую на представителе. Во всяком случае, следует отказать в преимуществе развитых в тексте оснований против этого взгляда. К взгляду, изложенному в тексте (уже в первом издании), присоединяются, между прочим, Holder, zu § 181; Dem-burg, § 170 II 2; Hupka, Vollmacht, S. 342; Hiermann, § 77, 3; Oertmann, zu § 181, 2b; начиная c 5 пзд. также Cosack, в 4 изд. также Planck — Flad и с прекрасным обоснованием — RGE, 56, S. 107 И.; далее, RGE, 67, S. 54 ff.; 68, S. 40; 71, S. 162; 93, S. 337; 119, S. 116. Этот взгляд в настоящее время можно считать господствующим. Правильно признает RGE (64, S. 373, 110, S. 216) представляемого обязанным одобрить действия представителя, если этого требует добрая совесть.
*• Если действующий в качестве представителя одного лица заключил сделку с самим собой как с представителем другого лица, то, конечно, требуется одобрение обоих представляемых, RGE, 67, S. 53.
” Выдвинутое в тексте последствие выгоднее для представляемого (подвергающегося Опасности), чем ничтожность. Надо представить себе, что представитель, заключая договор с самим собой, удовлетворил представляемого посредством datio in aolutum (дав что-то вместо платежа), и представляемый, при исключении возможности одобрения, остался бы пи с чем после наступившей тем временем несостоятельности представителя. Для предста вптеля невозможность одобрения может также быть несправедливо строгой. А просит X о займе, а X не согласен дать его без обеспечения. X вместе с тем имеет общую доверенность от отсутствующего Б, йт.дта А, и так как оп пе сомневается в его одобрении, то он выдает, в качестве общего уполномоченного В, Себе самому документ о поручительстве и; предоставляет А заем. Вернувшийся вскоре после этого Б устно одобряет сделку. Следует ли ему все-таки дать возможность (если над его братом будет, может быть, учрежден конкурс) признать поручительство псобязательпым?
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
241
и исключительно для лица представляехмого. При этом безразлично, совершено ли волеизъявление прямо от имени представляемого, или же из обстоятельств дела видно, что волеизъявление делается от его имени, § 164, абз. 1 (выше, § 166, I, 16).
Такое же правило применяется и в том случае, когда волеизъявление, которое должно быть обращено к другому лицу, сделано по отношению к представителю, § 164, абз. 3.
Исключение составляют, конечно, сделки, при которых представительство не допускается. В этих случаях сдолка ничтожна.
II. Наступление юридических последствий сделки в лице представляемого основывается на воле действующих лиц (выраженной прямо или молчаливо) и на законе, признающем эту волю. Следовательно, для объяснения такого действия представительства нет надобности предполагать, что представляемый совершает сделку сам или по крайней мере считается совершающим ее лично. Наоборот, сделка заключается только представителем, по лишь ее правовые последствия возникают в лице представляемого (так называемая репрезентационпая теория, или теория представления) х.
В пауке общегерманского (пандектного) права это, правда, было спорным. Многие хотят считать действующим в юридическом смысле только представляемого, который пользуется представителем, как своим орудием 2. Есть еще примиряющая теория, согласно которой юридическое действие совершают и представитель и представляемый, каждый в тех пределах, в каких его воля составляет для волеизъявления определяющий фактор 3. Но удовлетворительной можно, считать только реирезентациоппую теорию. Только она избегает всякой фикции: ибо фактически заключает,сделку один лишь представитель своею волею п соответствующим ей изъявлением (оп говорит: «я покупаю от имепи X»); воля же представляемого образует лишь, с одной стороны, основание, определяющее волю представителя и ее содержание, а с другой стороны, дает представителю полномочие. Но пи основание, определяющее волю представителя, ни выдача полномочия не являются составными частями заключаемой сделки.
1. Репрезентационпая теория лежит также в основе норм Г. У. За. Только исходя из этой теории, можно объяснить тот принцип, что поскольку возникает вопрос о необходимых моментах * s
§ 169. 1 Этот взгляд преобладает в общегерманском (пандектном) праве; его придерживаются Бушка, Вехтер, Брииц, ЛаОапД, Иерппг, Випдшейд, Ретельсбергер, Хупка и др. Нельзя, однако, согласиться с таким вариантом рсирезентацношюй теории, что действие представителя рассматривается, как действие представляемою. Эца фикция и не нужна, и неправильна. Именно если бы действие представителя действительно считалось действием представляемого (как это имеет место в отношении действий органа юридического Лина, который именно этим отличается от простых представителей, выше, § 96, 102, 104, 111), то представляемый должен был бы также безусловно отвечать за совершенный действием представителя деликт, чего, как известно, ист; RGE, 96, S. 179 II.
г Так именно считают Савииьп и Холлмацн.
s Эту примиряющую теорию защищают, в частности, Маттеис и Дерибург, цпт. соч. См. против нее так1к?~ЯирЛа, Vollmacht, S. 16 ff.
аа Так в большинстве иностранных законодательств; см. Colin — Capitant, I, р. 90.
16 Л. Энпекцерус
242
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
волеизъявления или юридические последствия зависят от знания или обязанности знать об известном обстоятельстве, личность представителя4 всегда имеет решающее значение в первую очередь, и только наряду с ней иногда принимается во внимание также знание представляемого или его обязанность знания. Впрочем, прямо это выражено только относительно некоторых, особенно важных вопросов, однако само собой вытекает соответствующее применение этого принципа и к, другим вопросам.
а) § 166, абз. 1, гласит, что во внимание принимается только воля представителя «поскольку пороки воли оказывают влияние на юридические последствия волеизъявления». Но под «пороками воли» здесь нужно понимать не только принуждение, обман и заблуждение, но также случаи отсутствия волп прп невыраженной оговорке,'симуляции S. 6, несерьезности волеизъявления. Далее, аналогичным образом должен решаться случай разногласия при договорах; наконец, воля представителя должна быть решающей в отношении содержания сделки, так как ею решается также вопрос о бытии сделки, в силу чего толкование сделки должно производиться в соответствии с волей представителя, а не представляемого. Поэтому сделка действительна, несмотря на невыраженную оговорку представителя; сделка ничтожна, если представитель заключил ее притворно или сделал волеизъявление не всерьез; она может быть оспорена представляемым, если представитель находился в заблуждении 6 или заключил сделку под влиянием умышленного обмана 7 или противозаконных угроз; сделка обязывает представляемого к возмещению ущерба, если опа оспаривается на основании заблуждения представителя. Договор ничтожен, если имеется несовпадение воли (dissensus) представителя п контрагента. Волеизъявление представителя, поскольку это — его волеизъявление, необходимо толковать в соответствии с его волей, с соблюдением общих правил толкования.
б) Далее, личность представителя, а пе представляемого 8 имеет решающее значение л в тех случаях, когда «на юридические последствия волеизъяв
* Это не согласуется также и с примиряющей теорией. Согласно этой теории воля и т. д. представителя, равно как его знание или обязанность знать, могли бы приниматься во внимание лишь постольку, поскольку сделка определяется его волей, з не волей представляемого.
! Относительно случая сговора между представителем и другим заинтересованным в сделке см. RG. Gruchot, 52, S. 933 и Oertmann, Recht, 1923, S. 74; шике, § 170 I 4.
• Но не при заблуждении относительно выданного поручения, RG. Gruchot, 49,
S. 1049; RGE, 82, S. 193. Поскольку действие сделки должно касаться и касается предста-
вляемого, то она, конечно, может быть оспорена, только если при разумной оценке случая он пе пожелал бы этой сделки. От этих случаев следует ревко отличать случаи оспаривания полномочия, ниже, § 190 III 7.
’ Вопрос, следует ли признать притязание о возмещении ущерба против представляемого, если представитель при заключении сделки, входящей в круг его полномочия, намеренно обманул, или умолчал (§ 463), или иначе противозаконным образом причинил вред, не относится к области § 166 (иначе, однако, это трактовалось в предыдущем издании, RGE, 83, S. 244 И.; удачно разрешает вопрос RGE, 61, S. 211; 73, 8. 436; 8. 177): этот вопрос в случаях culpa in contrahendo скорее должен решаться в соответствии с § 278 (см. т. П, § 43 Ш), а при недозволенных действиях в соответствии с § 831. См. к этому Riehl, Gruchot, 60, S. 790; Oertmann, § 166, 5; 278, 3b; H. Lehmann, S; 276 ff. О содержании притязания см. выше, § 164, прим. 3. Кроме того, представитель сам может отвечать из деликта, Jur. W., 1929, S. 3149.
• По Vera VG, § 2, абв. 2, при договоре страхования принимается, однако, во внимание также впапис представляемого. '
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
243
ления оказывает влияние то, знала лп сторопа или должна ли опа была знать об известных обстоятельствах» 9. Следовательно, я приобретаю, папример, через своего представителя право собственности от песобствеппика посредством передачи только тогда, когда мой представитель действовал добросовестно 10 11. Я могу только тогда требовать поворота сделки или уценки вследствие порока купленных моим представителем вещей, если представитель не знал и пе должеп был знать об этом пороке 1г. Конечно, если контрагент злонамеренно сговорился с представителем, оп, в соответствии с общими принципами доброй совести, пе может ссылаться па то, что представитель знал о'пороках вещи.
2. Но'если, таким образом, во всех трех случаях, когда юри--дические последствия связаны с познанием или с отсутствием обязанности знать, принимается во внимание личность представителя, то все же его незнание или отсутствие обязанности знать недостаточны в том случае, когда его выступление в качестве представителя основано па полномочии, а между тем лицо, давшее полномочие, знало или должно было знать истинное положение и именно в отношении спорного вопроса дало определенные указания, которые были решающими для заключения сделки, § 166, абз. 212.
Например, если я дал полномочие купить за цепу не свыше 300 марок определенную лошадь, о которой я зпал, что она запаленная, я пе могу потом ссылаться па то, что представитель не зпал и пе должеп был знать этого порока лошади'13 * * * * 18.
4
§ 170. Действие представительства без полномочия. Если представитель заключил сделку на имя представляемого 1а,
’ Иначе в отношении посланного; так как он нс заключает сделки, то и его знание и обязанность знать не принимается по внимание. § 166 не применяется к судебному исполнителю, B.GE, 90, S. 193. Оп ре представитель кредитора.
10 По Hupka, S. 57, это не соответствует основной мысли нормы о добросовестном приобретении. С этим нельзя согласиться.
11 В отношении § 122, 439, 405, 407, 814 Г. У., § 30, 31 Копп. уст. принимается во
внимание знание (или обязанность знать) представителя. Это применяется и тогда, если
дело идет о знании относительно запрета или безнравственности; RGE, 104, S. 24.
То же самое следует принять, если оп присутствовал при ваплючспш? сделки или
имел сведения, что предстоит ее совершение, и пе возражал. Этого требует добрая совесть,
Rehbein, I, S. 258; Dornburg, I, § 168; OLGE, 30, 351. В случае одобрения нужно требовать, чтобы незнание и отсутствие обязанности знать относилось к моменту одобрения, RGE,
68, S. 377 ff.
18 Это ни в какой мере не противоречит теории представительства. Если я сознательно велел купить для себя запаленную лошадь, то у меня также мало основания жаловаться, как если бы я купил ее сам. Не требуется вовсе фикции, что действие по купле-продаже отчасти мое, чтобы обосновать недопустимость притязаний вследствие недостатков вещи.
§ 170. 1 От taka procuratio (лжепредставительства) нужно отличать деятельность (действия) под чужим (следовательно, ложным) именем. Кто при заключении договора выдает себя за другое лицо, тот пе является представителем; притом следует различать:
1) Если кто-нибудь только присваивает себе чужое имя. по хочет совершить спели у сам для себя, то дело идет о собственной, действительной сделке действующего лица, ho-
ik
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
но не имея от него полномочия 16 или с превышением полномочия, то наступают, подобно тому как это имеет место при сделках несовершеннолетних, нуждающихся в согласии законного представителя * 1 2, различные последствия в зависимости от того, идет ли дело о договорах или об односторонних сделках 3.
I. При договорах 4 следует различать юридические последствия в отношении представляемого и в отношении представителя.
1. В отношении представляемого юридическая сила договора (во всем остальном действительного) находится в состоянии неопределенности и зависит от одобрения представляемым действий представителя, § 177, абз. 1. Одобрение может быть сделано путем' заявления, обращенного к третьим лицам или к представителю,
торап не касается настоящего носителя этого имени. Тут невозможно одобрение. При известных обстоятельствах возможно право оспаривания в лице контрагента.
2) Если кто-нибудь совершает сделку под именем другого лица для этого последнего, то подлежат применению § 177 сл., особенно также § 179, хотя и не непосредственно, а по аналогии (a fortiori). См. к этому Pagel, Gruchot, 53, S. 229; Letzgus, Ziv. A., 125, S. 27 ff.; Hinke,' Wirkung des Ilandclns u. falschem Namen, 1929 с приведением примеров в тексте. С изложенным в тексте согласны Oertmann, § 179 II 5с и Zentr. Bl. f. HaR, 1926, S. 302. Letzgus. Вопрос спорей. Иначе —• предыдущее издание Tuhr, II 1, S. 345; Pagel, Hinke, Lehmann, S. 275; Riezler, Planck и др. См. также RGE, 95, S. 188, Bd. II, § 165, Anm. 2.
lfl Волеизъявление от имени несуществующего лица или песпособпого на заключение данной сделки направлено на невозможное (обязательство и т. д. Несуществующего лица), следовательно, должно бы по общим правилам считаться ничтожным, но по аналогии с § 307 (обязывать представителя к возмещению отрицательного- интереса) можно было бы также обосновать притязание (по § 823, абз. 2, или по § 826). Однако спрашивается, можно ли по аналогии распространить на этот случай § 179, который непосредственно имеет в виду только представительство действительно существующего лица. На это следует ответить утвердительно; также—Planck — Flad, § 179, 6с; Riezler, § 179, ЗС; Tuhr, II 2, S.451; RGE, 106, S. 68 с ограничениями по сравнению с предыдущим изданием. См. ‘ также большую ответственность по § 200 Торг, улож., § 11 GmhHGes. (RGE, 122, S. 175). Относительно § 54, S. 2, см. полутом 1, §109, Ш 3. Волеизъявление за"умершего должно быть попито сообразно предполагаемому (эвентуальному) намерению по большей части как волеизъявление от имени наследников.
1" Также при ничтожности или оспоримости полномочия пли если он действовал один, хотя предусмотрено совместное представительство.
1 Вообще применяются те же принципы, как если бы несовершеннолетний заключил без согласия законного представителя сделку (Которая не приносит ему исключительно только выгоду, см. выше, § 143). Нужно только обратить внимание на то, что тот, кто заключает сделку с представителем, всегда.знает, что сделка зависит от полномочия последнего на представительство, между тем как о несовершеннолетии он часто не знает и, следовательно, не сознает тогда, что заключает сделку, зависящую от согласия или одобрения. Далее, кто действует как представитель, утверждает этпм по общему правилу молчаливо свое полномочие на представительство; напротив, о несовершеннолетнем, совершающем сделку, нельзя сказать, что он тем самым молчаливо утверждает наличие согласия отца пли опепутй. Наконец, важное различие обоих случаев вытекает из того, что представитель по большей части способен обязываться, тогда как несовершеннолетний обязываться пе может.
3 § 177—179 и § 180. Во внутренних отношениях будут по большей части иметь место ведение дел без поручения или также поручение без полномочия.
* Как следует из § 179, Г. У. в первую очередь имеет в виду обязательственные договоры, ио это пе дает осповашш исключить действие его норм при вещных договорах. Так же RGE, 09, S. 266 П.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 245
причем для пего не требуется соблюдения формы, которая, быть может, установлена для самого договора (§ 182)5 *. Если представляемый выражает последующее одобрение, договор считается действительным с самого начала и в пользу представляемого и против него (поскольку этим не нарушаются права третьих лиц)Ва. Если представляемый отказывает в одобрении, договор в отношении его недействителен (при известных обстоятельствах он отвечает в размерах обогащения). До решения договаривающиеся стороны связаны (поскольку не наступает право отказа от договора, о чем сейчас будет речь) е.
а) Но другая сторопа может предложить представляемому изъявить последующее одобрение договора (даже если имеется сомнение лишь в полномочии). Тогда «одобрение может последовать только этой стороне», а «изъявление одобрения или отказ в нем, может быть уже до этого обращенные к представителю, становятся недействительными» 7. Одобрение должно быть изъявлено в течение двух недель по получении предложения (т. о. в пределах этого срока должно дойти до другой стороны); в противном случае «признается, что в одобрении отказано», § 77, абз. 2.
б) Однако пока согласие пе изъявлено, другая сторона вправе отказаться от договора (даже если она обратилась к представляемому с предложением изъявить согласие), за исключением лишь того случая, когда эта другая сторона при заключении договора знала об отсутствии полномочия 8. Заявление об отказе от договора может быть обращено также и к представителю, § 178.
2. Если в одобрении договора отказано 9 (или считается, что в нем отказано, § 177, абз. 2), то представитель, «поскольку он не докажет'своего полномочия» 10, обязан по отношению к другой стороне по ее выбору «или исполнить договор, пли возместить
• См. также Seuff. А., 63, S. 258; B.GE/118. S. 336. Вопрос о том, может ли последовать одобрение даже после смерти контрагента или представляемого, следует решать по аналогии со сказанным выше, § 152, Ш 3, 4. Частичное одобрение (без согласил противной стороны) недействительно, RG. Warn., 1916, No 218, ташке одобрение с изменениями.
Тогда получает силу ташке § 166; см. R.GE, 128, S. 120.
' Если пет права отмены, то, следовательно, договор нельзя отменить и путем соглашения представителя с третьим лицом, что непосредственно следует из § 177, абз. 1, из которого сделано только исключение § 178.
7 Но не прежнее согласие, т. е. полномочие, см. выше, § 143, прим. 8.
’ Противная сторона должна доказать, что опа знала об этом.
8 Это должна доказать противная сторона, см., впрочем, Seuff. А., 62, S. 348. Если falsus procurator (ложный представитель) был при заключении договора помощником«представляемого», то «представляемый» все же отвечает за вину помощника, которая состоит в заключении сделки в качестве представителя без полномочия; ответственность имеет место перед добросовестной противной стороной по § 278 в размере отрицательного интереса; см. также RGE, 120, S. 130.
18 Для ответственности требуется естественно только отсутствие полномочия на представительство; приведенные слова явно возлагают на представителя бремя доказывания.
Впрочем, оп должен доказать только установление полномочия па представительство. Доказательство прекращения полномочия возлагаете;; па протпвпую сторону.
246
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА.
убытки», независимо от наличия -вины, в силу закона, § 179, абз. Iй. '
а) Следовательно, в этом случае имеется альтернативное обязательство с предоставлением права выбора кредитору. Представитель обязан: или сам совершить то исполнение, которое лежало бы на обязанности представляемого, если бы представительство было действительным (поскольку это действие вообще может быть совершено представителем) 11 12, или же возместить другой стороне ущерб, который опа терпит от того, что сделка не получила силы в том виде, как была заключена, т. е. с юридическими последствиями против представляемого 13 14.
б) Из этих правил есть два важных исключения:
аа) Если представитель не знал об отсутствии у него полномочия (доказательство лежит на его обязанности); то он отвечает перед другой стороной только за отрицательный интерес, притом не свыше того интереса, который представляет для другой стороны действительность договора, § 179, абз. 2 м.
бб) Представитель вообще освобождается от ответственности, если другая сторона знала или должна была знать об отсутствии
11 По общегерманскому праву нужно было, пожалуй, призпать только ответственность в размере отрицательного интереса, притом не только при наличии вины, но и без
пипы. Впрочем, высказывалось также мнение, что представитель принял гарантию в отношении своего полномочия на представительство и, следовательно, отвечает, по выбору противной стороны, или за исполнение, или за интерес в исполнении. Но принятия на себя такой гарантии нельзя доказать, часто даже оно, несомненно, было нежелательным. Ответственность по § 179 основывается не на атом принятии, а устанавливает законную обязанность гарантии. Удачно решен вопрос относительно правооснования нормы (защиты доверия), RGE, 106, 8. 73. i ।
13 Он не обязан добиваться, чтобы представляемый (который именно откавался исполнить) исполнил. Если исполнение через посредство представителя с самого начала невозможно, как, например, при большей части личных услуг и при многих обязанностях из подряда, то право на исполнение отпадает (§ 265) и остается только обязанность возмещения ущерба. Если выбирают исполнение, то при двусторонних договорах применимы § 320 ел.; другая сторона может, следовательно, поступать и согласно ,§ 326, RGE, 120, 8. 129, и требовать возмещения ущерба ввиду неисполнения.
13 Если избрано возмещение ущерба, ,то нельзя, однако, требовать по § 249 исполнения, а только денежного возмещения; с трудом можно было бы понять альтернативу , «исполнение или возмещение вреда», если бы в качестве возмещения вреда здесь опять в первую очередь нужно было бы предоставить исполнение. Если непризнанный представитель купил лошадь за 1000 марок, то продавец может или остановить свой выбор на исполнении, т. е. требовать, чтобы представитель заплатил сам покупную цену, против чего ему тогда, конечно, принадлежит также право на встречной предоставление, или он может (и это особенно важно при неплатежеспособности представителя) требовать возмещения вреда, т. е. разницу, если он в другие руки может продать лошадь только за 900 марок. .
14 Если в случае, указанном в предыдущем примечании, нет ничего больше, чем там сказано, то продавец не может ничего требовать. Если он, доверившись действительности продажи, отклонил поступившее предложение на сумму 950 марок, то он может требовать 50; если же предложение было сделано па сумму 1050, то все-таки 100. О том, как вычисляется интерес доверия, см. RGB, 58, 8. 327; RG. Scuff. А., 62, S. 226 (допустимость так называемого абстрактного исчисления).
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
247
полномочия15, а также если представитель был ограничен-в дееспособности, кроме лишь того случая, когда ои действовал с согласия своего законного представителя, § 179, абз. 3 16>17.
3. В случае превышения полномочия, сделка в отношении представляемого (если не последует одобрения) по общему правилу так же недействительна, как при отсутствии полномочия, и представитель отвечает в таком же порядке 18. Но если сделку можно разделить на части и считать, что контрагент представителя заключил бы сделку и в том случае, если бы она состояла только из той части, на которую у представителя было полномочие, или если сам контрагент, по крайней мере впоследствии, согласился на разделение сделки, то эта последняя имеет силу в отношении представляемого в этой части (§ 139); таким образом, ответственность представителя ограничивается той частью, в пределах которой полномочие было превышено 1в.
4. Если представитель не превысил своего права на представительство (в особенности, полномочия), но злоупотребил этим правом, т. е. сознательно использовал это право, вопреки его цели или указаниям доверителя, причем контрагент знал о злоупотреблении или должен был о пем знать, то сделка не считается заключенной на основании полномочия. Следовательно, и в этом случае имеет место представительство без уполномочия, которое нужно обсуждать по правилам Г. У., § 177 сл. 20 При сговоре --------------- \
15 Знание или факт незнания по небрежности должен доказать представитель. Если представитель гарантировал, что одобрение последует, то оп, конечно, отвечает и в этом случае в размере полного интереса. Несмотря на то, что противная сторона не знала по небрежности, может быть также обоснован иск о возмещении из недозволенного действия ПО § 823, абз. 2; 826.
“ Наконец, ответственность должна быть исключена также в том случае, если заместитель только сообщил факты, на которых основывается полномочие на представительство (которое вообще нужно было бы вывести из этого факта и из заключения сделки), но при этом дал понять, что он не хочет утверждать правомочия на представительство; Hupka, Vertretung, § 11, который, однако, идет еще несколько дальше; Ungewitler в Gruchot, 48, 8. 565.
” О соответствующем применении § 179 к случаям действия от имени несуществующего или юридически неспособного к заключению соответствующей сделки лица см. выше, прим. 1а, в особенности RGE, 106, 8. 68. См. также Cohn, S. 1211.
“ Если представитель имел полномочие купить вещь за 400, а купил за 500, то он отвечает так же, как если бы не имел полномочия. .Впрочем, в таком случае отвечает при известных обстоятельствах и представляемый за вину представителя при заключении договора по § 278 в размере отрицательного интереса. См. также RGE, 120, S. 130.
“ Если представитель имел полномочие купить 1000 центнеров по цене, определенной за центнер, а купил по этой цене 2000 центнеров и можно считать, что продавец продал бы представляемому и 1000 центнеров, то продажа в отношении 1000 действительна по отношению к представляемому. В остальной части отвечает представитель. То же самое следует признать и в том случае, если продавец хотя и не продал бы тогда 1000, но теперь согласен на такое разделение. См., впрочем, Seuff. А., 61, S. 385.
“ Так удачно высказывается 'Kipp, RG., Festschrift, II, 8. 273 ff. Аналогичны, хотя и без полной теоретической ясности, решения RGE. 52. S. 99; 58, S. 356; 71, S. 222; 75, S. 301; RG. Warn., 1919, No 132. Предыдущее издание пришло к такому же выводу с помощью exceptio doll.
248
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
применяется § 138. Кроме того, представитель отвечает также и по § 826 из того отношения с представителем, на котором основывалось полномочие.
П. «При совершении односторонней сделки представительство без полномочия не допускается», § 180, предл. 1. Следовательно, сделка по общему правилу ничтожна как в том случае, если она совершена самим неуправомоченным представителем, так и в том случае, когда она совершена против falsus procurator (лжепредсга-вителя). Последующее одобрение исключено. Сделка не обязывает в этом случае и представителя; этот последний отвечает, таким образом, лишь в том случае, если в заключении сделки содержится деликт (§ 823, абз. 2; 826). Но все эти правила действуют без исключений только в отношении волеизъявлений, не нуждающихся в принятии другим лицом: публичный вызов, принятие наследства или отказ от него совершенно неправомочным представителем ничтожны. При совершении волеизъявлений, которые должны быть доведены до сведения другого лица, например при предупреждениях о прекращении договора, заявлениях об отступлении от договора, об оспаривании, о зачете, допускаются, напротив, весьма важные исключения:
а) Если при совершении волеизъявления, которое должно быть доведено до сведения другого лица, это другое лицо не выразило немедленно 21 сомнения в полномочии, на которое ссылается представитель 22, или если это лицо согласилось на то; чтобы представитель действовал без полномочия,то «соответственно применяются правила о договорах», § 180, предл. 2, т. е. действительность сделки (например, предупреждения о прекращении договора) зависит от одобрения представляемого. Тот, к кому обращено волеизъявление, может требовать от представляемого заявления об одобрении сделки, но может, до выражения одобрения, отказаться от сделки, если не знал об отсутствии полномочия23. 21; наконец, в случае отказа представляемого одобрить сделку, представитель отвечает па тех же основаниях, как при договорах.
11 Закон говорит «при совершении». Но вместе с Планком и др. это можно понимать только в указанном смысле, так как пр и-письменных выражениях воли заявление возражений «при совершении» нередко совсем невозможно, см. также § 174.
22 Т. е. не. было пи потребовано предъявления документа о полномочии, ни отклонено выражение воли.
23 Это знание всегда сеть во втором случае (соглашение об отсутствии полномочия).
21 Об «отмене» (§ 178) здесь не может быть речи; но по существу норма § 178 подходит. Как при заключении договора противная сторона могла бы ваявпть, что ее собственное заявление не должно иметь силы, так она заявляет и в этом случае, что заявление представляемою ие должно иметь силы, т. е. она его отклоняет. Таково и господствующее мнение. Другого взгляда держится Эртман, который считает отклонение недопустимым, так как иначе назначалась бы премия за небрежность или нерадение лица, к которому обращено волеизъявление. В чем я небрежен пли беззаботен, когда я доверяю заверепшо представителя, что он имеет полномочие?
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 249
б) Те же правила применяются, если волеизъявление, которое должно быть доведено до сведения другого лица, сделано пеуправо-моченному представителю по соглашению с ним, § 180, йбз. 3.
В этом случае, следовательно, действительность сделки в отношении представляемого зависит также от его одобрения: сделавший волеизъявление может предложить представляемому сделать заявление по вопросу о согласии на сделку, может отменить свое волеизъявление, если не знал об отсутствии полномочия; но ответственность представителя, даже если лицо, сделавшее волеизъявление, считало и могло считать его за представителя, можно признать только тогда, если оп вел себя как таковой, так как иначе никакого основания для его ответственности пе было бы 25.
5. ПОЛНОМОЧИЕ в ЧАСТНОСТИ
§ 171. Понятие; выдача полномочия.
См. в особенности Laband, Zeitschr. f. Ilandclsr., 10, S. 203 ff.; Zimmermann, Stell-vertretende negotlorum gestio, S. 86 ff.; Milleis, op. cit., S. 183 ff.; Strohal, Dogm. J., 27, S. 442 ff.; Regelsberger, I, § 163; Hupka, DieVollmacht, 1900; Eccius в Gruchot, 47, S. 219 ff.; Seeler, Burg. A., 28, S. 1 ff.; Klein, Bl. f. R. A., 73, S. 173 ff.; Jung, Dogm. J., 69, S. 82. По вопросу о том, является ли уполномочие распоряягением, см. выше, § 134, пр. 9.
Учение о полномочии в Г. У., по сравнению с общегермапским правом, в интересах устойчивости обо'рота значительно изменено и выражено более четко, в особенности что касаотся прекращения полномочия и продолжения его юридических последствий в отношении добросовестных третьих лиц после прекращения полномочия.
I. Полномочием называется предоставленное юридической сделкой право выступать в качестве представителя, § 166, абз. 2 х. Оно дает уполномоченному право посредством сделок, заключенных от имени уполномочившего лица, вызывать юридические последствия в пользу и против этого последнего 2. Таким образом, полномочие подходит под понятие прав, имеющих своим содержанием изменение прав (см. полутом 1, § 66 I 3; 68 1 26). Всего яснее выступает этот характер власти уполномоченного лица при полномочии, не подлежащем отмене; но он имеется п при полномочии, допускающем отмену, пока отмены пе последовало.
II. Выдача полномочия (уполномочие) близка по своей природе к выражению согласия 3 (и происходит, как это последнее),
и RGE, GO, S. 335 п Fischer — Henle, Anm. 5.
§ 171. 1 Впрочем, и выдачу полномочия называют полномочием, равно паи и документ о полномочии. Правильнее было бы строго разграничивать уполномочие, полномочие, документ о полномочии, как это и сделано в Г. У.
’ Это имеет, во всяком случае, значение только в отношении активного, но не пассивного представительства, которое вообще существенно отличается от активного к противной стороне только обеспечивает возможность сделать представителю волеизъявление, действительное и для представляемого.
* См. ниже, § 191 и RGE, 105, S. 296 ff.
250
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
посредством одностороннего волеизъявления, обращенного к другому лицу 4. Оно представляет собой волеизъявление о том, что сделки, которые предстоит заключить от нашего имени уполномоченному лицу, илп волеизъявления других лиц, которые также на наше имя будут поступать к нему, должны вызывать правовые последствия непосредственно в пользу и против нас; согласие же относится к сделкам, заключаемым им от собственного имени.
1. Выдача полномочия не составляет части той сделки или тех сделок, которые заключаются на основании полномочия с юридической силой для выдавшего его; полномочие есть скорее самостоятельная юридическая сделка. Поэтому она но нуждается в форме, быть может, установленной для той сделки, к которой полномочие относится, § 167, абз. 2 ®; напротив, полномочие — неформальная сделка 6, поскольку для нее, в виде исключения, по предписано определенной формы7.
2. Полномочие дается или посредством заявления, обращенного к уполномоченному (внутреннее полномочие), или же обращенного к третьему лицу, по отношению к которому должно иметь место представительство (внешнее полномочие), § 167, абз. 1 8. Полно-
‘ Уполномочие может, однако, последовать и посредством публичного извещения, что следует заключить из § 171 (ниже, под цифрой 3), например, «настоящим я уполномочиваю В получать платежи по всем моим обязательствам».
• 6 Иначе, одпако, когда полномочие связано со сделкой в одно целое таким образом,
что па пего воля может быть направлена только в этой.связи. Об этом пиже, § 189 IV 1. См. т. II, § 28, прим. 13.
° Документа о полномочии не требуется (см., впрочем, § 174). Поэтому полномочие может быть дано и молчаливо, папример предоставлением внешнего положения уполномоченного или посредством (создающего основание для доверия) умолчания по поводу (известного представляемому) выступления в качестве уполномоченного или превышения полномочия; RGE, 23, S. 249; 43, S. 190; 50, S. 76; 65, S. 295; RG. Warn., 1913, No 130; Seuff. А., 72, S. 209; RG. Warn., 1915, No 273; RG. Recht, 1918, Nb 669; или если прежде полномочие всегда давалось в подобных случаях, Seuff. А., 59, No 177; см. далее RGE, 81, S. 260; 95, S. 262; Leipz. Z., 1919, S. 166; RGE, 100, S. 49; 117, S. 165; Jur. W., 1927, S. 1249. О такой «видимости полномочия»; Seeler, op. cit.; Wellspacher, S. 95, 235; Bar, IIaflung aus Schelnvollmacht, 1929; E. Hermann, RG. Festschrift, Bd. IV, S. 320 (с материалами). Английское право говорит об agency by estoppel. Презумпцию за выдачу полномочия содержит, папример, § 370, 714; Торг. уло;к., § 56, и очень часто иностранное право, см. Ehrenzweig, § 110 III; Schirrmeiater — Prochmmik, § 134.
’ Уполномочие па отказ от наследства и на прекращение (отказ от) продолжения общности имуществ требуют публичного удостоверения,^ 1945“, 1484“. Другие примеры — в Уст. гр. суд., § 80; Уст. о поземельных книгах (Grundbuchordnung), § 29, 30, 32; Zw. VG, § 71, abs. 2; в томе I; FrGG, § 13, 108, 109. — Относительно полномочия на отчуждение земельного участка (требующего часто совершения в определенной форме)— т. II, § 28, прим. 13. По австрийскому праву решающее значение имеет пель нормы о форме сделки.
• Lenel (Dogm. J., 36, S. 1 ff.) полагает, что уполномочие можно по общегерманскому праву выразить только в отношении третьего лица: полномочие, выраженное в отношении самого представителя, становится действительным только тогда, когда оп (что, как правило, должно быть признано) уполномочен сообщить его, в качестве посланного, третьему лицу, и он это сделал (хотя бы молчаливо). Hellwig (Zeitschr. f. Zivilpr., 29, S. 520) хочет признать это сохраняющим силу и по отношению к Г. У., несмотря на § 167, 170 и т. д. См. против этого Hupka, S. 97 ff.; Eccius, S. 210.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
251
мочие имеет полную силу, даже если уполномоченный ограничен в своей дееспособности, так как полномочие не приносит ему никакого ущерба (см. также § 179, абз. 3, предл. 2); точно так же полномочие действительно и в том случае, если третье лицо, по отношению к которому было выражено полномочие, было ограничено в своей дееспособности 8 *.
3. Сообщение третьему лицу о том, что известное лицо уполномочено на совершение сделок, не есть выдача полномочия 10, это — только сообщение11 о '‘состоявшейся в прошлом выдаче полномочия; однако это сообщение имеет по отношению к третьему лицу такие же правовые последствия, как если бы действительно было выдано полномочие. Одинаковые последствия влечет за собой и вручение уполномоченному документа о полномочии в отношении того третьего лица, которому уполномоченный предъявляет этот документ 12, а также публичное объявление о выдаче полномочия — в отношении всех третьих лиц (§ 171, абз. 1; 172, абз. 1). Во всех этих случаях, следовательно, наступают в отношении Тех третьих лиц правовые последствия выдачи полномочия, хотя бы оно в действительности не было выдано или хотя бы акт уполномочия был ничтожен вследствие несерьезности либо симуляции или оспорен с юридической силой вследствие порока воли 13.
4. В основании уполномочия по общему правилу лежит другое \ правоотношение между уполномочивающим и уполномоченным, чаще всего так называемый договор о ведении дел, т. е. поручение, договор личных услуг или подряд, направленный на ведение дел, но часто также и договор товарищества. Но Г. У. строго отграничивает одностороннюю выдачу полномочия от договорного отношения, лежащего в основании полномочия 13а. Даже в тех случаях, когда полномочие внешне кажется объединенным с этим договорным
’ Другого взгляда Tuhr, S. 388, который из § 1313 делает вывод, что в этом случае полномочие действительно только для сделок, выгодных для ограниченного в дееспособности третьего лица. Это, как мне кажется, пеудачно. Полпомочие как таковое не приносит несовершеннолетнему никакого вреда и является самостоятельным, следовательно, его нельзя трактовать так, как если бы оно составляло единое целое с заключенными на
его основе сделками.
10 При известных обстоятельствах выражение воли, которое носит форму сообщения, может, конечно, действительно быть уполномочием. Это вопрос толкования.
11 Относительно понятия «сообщение» см. выше, § 128 IV 2а. —По следует также считать действительным публичную выдачу полномочия (выше, прим. 4).
12 По предъявление полномочия нельзя заменить ссылкой па доверенность, находящуюся на руках у представителя, RGE, 56, S. 66; нельзя также заменить это предъявлением копии, RGB, 88, S. 431.
13 См. также RGE, 104, S. 360. Впрочем, эти правила могут иметь применение только в пользу добросовестных третьих лиц, хотя закон этого прямо пе говорит (иначе § 173). Пе так в предыдущем издании, Oertmann, § 173, I. Удачно — в RGE, 97, S. 273; 108, S. 125; LZ, 1919, S. 243. Конечно, третье лицо должно допустить действие против него пороков уполномочия, которые ясно видны из документа.
13а Это более новое воззрепие обосновано Лабандом. Также швейцарское право, Tuhr, § 42 I. Иначе—нередко право других стран. Австрийское Г. У. § 1002 связывает пору-
252
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
отношением, юридически оно от последнего отличается. Полномочие есть акт односторонний, даже если в основе его лежит договор; оно может последовать и без отношения, лежащего в его основании * 136, и обратно — это отношение (например, поручение) может существовать без полномочия. Полномочие может быть действительным при недействительности основного отношения — и обратно; ohq, может сохранить силу по окончании основного отношения — и обратно.
5. Выдача полномочия ебть абстрактная сделка, так как в ее содержание пе входит основание, на котором она покоится. Нет различных видов полномочия (полномочие из личного найма, из поручения, товарищества и т. д.)., но только единая выдача полномочия, состоящая в предоставлении права быть представителем и пи в чем другом. Поэтому полномочие не зависит от действительности отношения, давшего повод к выдаче полномочия, и может быть действительным, хотя то отношение ничтожно по основанию, не касающемуся полномочия ы.
а) Сказанное, однако, многими оспаривается15. Поэтому нужно обратить внимание на следующее:
аа) По § 167 полномочие дается «посредством заявления, обращенного к уполпомачпваемому или к третьему лицу, по отношению к которому должно иметь место представительство». Всякое заявление такого содержания, что А уполиомачиваотся па заключение известных сделок, есть, следовательпо, полномочие, и § Г67 пе допускает, чтобы для содержания-сделки полномочия, во всех или хотя бы только в известных случаях, выставлялось еще дальнейшее требование о том, что выдача полномочия должна содержать также лежащее в основании полномочия отношение между уполномочивающим и уполномоченным 16.
чение и полномочие в «договор уполномочия»; относительно теории: Ehrenzweig, § 110 I. Также французское право не различает поручения и полномочия; они образуют «mandat» (ст. 1984 С. с.); существенно ли для mandat полномочие представительства, спорно (Planiol— Riperl, VI, No 55). Относительно agency см. выше, § 167.
136 Некоторые авторы говорят об «изолированном» и «связанном» полномочии.
14 С этим согласен Hupka, Vollmacht, S. 107 ff.; далее, за абстрактный характер полномочия высказываются Crome, I, § 104, S. 460; Rehbein, I, S. 264 ff.; Fr. Leonhard, Osterr. A. Ger. Z., 97, S. 102; Romeick, Jahrb. d. Wiirt Rcchtspfl., 12, S. 121 ff.; Oertmann, zu § 167 Ic; Rosenberg, S. 148; RG. Komm., zu § 166, 4; Tuhr, S. 386; II. Lehmann и др. Seuff. A., 57, No 57; ItG. D. Jur. Z., 1908, S. 1342. Также швейцарское право, Tuhr, OR, !42 II.
13 Planck (zu § 167, No 3) считает полномочие, по общему правилу, каузальным в тем смысле, что хотя оно является самостоятельной сделкой, отличной от сделки, лежащей в основании полномочия (самостоятельной, существующий наряду с этой последней сделкой, стр. 215, .№ 1), но ойо все же вновь воспринимает в себя это, лежащее в основании полномочия, отношение, составляет с ним одно целое и поэтому зависит от действительности сделки, лежащей в основании полномочия. По Планку только в виде исключения полномочие абстрактно, следовательно, не зависит от лежащего в его основании -отношения. Аналогичного взгляда придерживается .Dernburg, I, § 163 V; см. также Seeler, Burg. А., 28, S. 9 ff. Напротив, Плат; — ч > По существу примкнул к взгляду, изло-
женному в тексте.
” § 167 говорит за р,т .. ляд — это признает сам Планк-, равным
образом он признает, что это, . ..„ходит опору в § 170—173; ибо, как он указывает,
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
253
бб) Действительность выдачи полномочия не зависит от действительности правоотношения, лежащего в его основании Выдача полномочия несовершеннолетнему, иапртйиер, действительна даже тогда, когда договор найма услуг, ввиду которого было дано полномочие, недействителен за отсутствием согласия па сделку со стороны законного представителя 18. Если бы закон желал установить здесь зависимость, он должен был бы это прямо высказать.
вв) По § 168 прекращение полномочия должно определяться отношением, лежащим в основании полномочия, но эта норма предполагает, что такое отношение существует; оно основывается тогда исключительно на том, что уполномачивающий желал (как можно предполагать) ограничить полномочие сроком .этого отношения (например, найма услуг), т. е. желал выдать полномочие, только ограниченное во времени (подробнее об этом — ниже, § 173).
гг) Если бы выдача полномочия действительно зависела от правоотношения, лежащего в ого основании, то потребовался бы целый ряд норм для защиты добросовестных третьих лиц, которые пе могут проникнуть в сущность отношения между уполпомачивающим и уполномоченным. Но пе только таких норм пет, но даже другие существующие нормы ограничены случаем прекращения полномочия, и едва ли вое,можно, что они должны относиться и к случаю возникновения полномочия или что этот случай просто забыт :19. '< t
дд) Как и при других сделках (абстрактных или каузальных), и при полномочии, конечно, возможно, что полномочие так связано с другой сделкой, в данном случае — лежащей в основании полномочия, что оно зависит •от действительности этой последней. Тогда полномочие оказывается обусловленным действительностью сделки, лежащей в его основании; и в этом случае лучше пе называть его каузальной сделкой. Такая зависимость едва ли бывает установлена при полномочии, данном посредством заявления третьему лицу; ио и в тех случаях, когда полномочие дано посредством заявления самому представителю, эту зависимость нельзя признать в виде общего правила, а только там, где явственно выступает соответствующая воля20.
Эннекцерус держится в этом случае буквального смысла закона (конечно, вполне ясного). Относительно § 168, которг^м Планк хочет обосновать свой взгляд, см. в тексте п. вв. Но нельзя обосновывать ссылкой на «-протоколы» (комиссии по составлению Г. У.) мнение, не получившее выражения в самом законе.
” Так URGE, 69, S. 234; 97, S. 275.
11 Я принял на службу песовершеннолетнего управляющего в ошибочном предположении, что родительское согласие дано, и дал ему полномочие на продажу скота и пшеницы. После того как он (в мое отсутствие) заключил крупные сделки продажи этого рода и немедленно их исполнил, оп скрылся с полученными деньгами. Было бы вопиющей несправедливостью, если бы я мог теперь все эти продажи и передачи признать ничтожными, прйчем я даже пе был бы обязан возместить покупную цену, так как я не получил писаного обогащения. Планк же вынужден признать такие невероятные выводы, так как специальных норм в защиту добросовестного приобретателя на этот случаи несомненно не существует.
14 Плапк, правда, полагает так: «то, что сказано о прекращении полномочия, должно иметь силу и в отношении возникновения полномочия». Я думаю, что нужно сделать обратное заключение: если закон дает все эти нормы с такой четкостью только в отношении прекращения полномочия, то из этого скорее вытекает аргумент в пользу нашего взгляда, при котором нет необходимости эти нормы распространять и на возникновение полномочия.
” Другого взгляда придерживается в последнем случае Rosenberg, S. 763 И.; Bier-тапп, § 74, 4. Первый ссылается при этом, если основная сделка гг уполномочие связаны, на §139; по эту норму можно по аналогии применить к связанности двух сделок только тогда, если была воля заключить эти сделкитолько как единое целое (ниже, § 189 IV 1, 3). Бирман очень ограничивает практические последствия своего утверждения. Он полагает, что если уполномоченный передаст свое право представительства третьему лицу но пргг-
254
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
6. Полномочие может быть выдано и нескольким лицам, притом или так,,что каждый из них может выбывать своими действиями правовые последствия для представляемого (солидарное полномочие), или же так,.что они уполномачиваются на представительство только все вместе (общее, или коллективное полномочие), В последнем случае правовые действия должны совершать все управомоченные лица, совместно или поодиночке * 21; но в тех случаях, когда дело идет о том, чтобы знать определенный факт (§ 166), достаточно знания одного из них 22. Имелось ли в виду коллективное или солидарное полномочие — вопрос толкования; какой-нибудь презумпции установить нельзя 23.
§ 172. Объем полномочия и правовые последствия’. I. Относительно содержания полномочия1 Г. У., в противоположность Торг, улож., пе дает никаких постановлений2.
1. Объем полномочия должен быть поэтому определен на основании буквального смысла полномочия (если оно прямо выражено) и обстоятельств дела, в особенности цели полномочия, а также в соответствии с тем отношением, на котором основано полномочие; при этом применяются правила толкования волеизъявлений 3. Например, полномочие на управление имуществом в боль
пазу или с согласия лица, давшего полномочие, то возникает самостоятельное (безусловное) полномочие. По ведь уполномоченный может передоверить-только свое действительно существующее право представительства, следовательно, если оно дано под условием, то только обусловленное полномочие; такое передоверие не может превратить условное полномочие в безусловное. Поэтому следует сделать как раз обратное заключение: так как уполномочие, как правило, должно быть доведено до сведения третьих лиц, то надо признать, что, по общему правилу, оно разумелось как безусловное; ибо сообщение об условном полномочии имеет небольшую цену для третьих лиц, которые не могут проникнуть в сущность основной сделки.
21 Заявление отдельных представителей определенному лицу становится поэтому действительным, если другие представители делают этому лицу такое же заявление (прямо пли молчаливо). По если (что бывает в большинстве случаев) отдельное лицо могло быть уполномочено остальными на заключение этой сделки, то следует считать достаточным также последующее одобрение остальных, выраженное только по его адресу. Так, правильно RGE, 81, S. 326 ff.; 101, S. 343; 112, S. 220 ff.; против этого — более ранние решения. См. ташке RGE, 118, S. 168, 336; 122, S. 182, 231.
“ См. RGE, 53, S. 230 ff.; 78, S. 354; RG. Warn., 1908, No 600; RG. Seuff A, 40. S. 398 ff.; см. полутом 1, § 102, прим. 8.
23 Специальные нормы в § 709, 710, Торг, улож., § 48, абз. 2; 125, абз. 2; 150, 232; GenG, § 25; GmbllG, § 35, Abs. 2; ZPO, § 84.
§ 172 *. О содержании и толковании полномочия: Hupka, S. 175 ft,; Rekbein, 1,. S. 267 ff.
2 Нормы закона о полномочии прокуриста — Торг, улож., § 49; торгового агента и коммивояжера — Торг, улож., § 54, 55; шкипера — Торг, улож., § 527 сл.; процессуального представителя — Уст. гр. суд., § 81.
3 Различают общую доверенность (на все относящиеся к имуществу дела) и специальную. Цо эти понятия не определены точно: можно, например, говорить и об общей доверенности на управление определенным имением или на устройство дел по наследству, в противоположность доверенности па определенные действия. Многие различают (опираясь па § 54 Торг, улож.) общую доверенность, доверенность па определенный род дел иг
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 255
шинстве случаев распространяется только на такие сделки/ в которых может представиться необходимость для сохранения пользования и увеличения имущественной массы, передаваемой в управление, но не распространяется на отчуждение существенных частей (субстанции) этого имущества За. Полномочие на продажу товаров пе должно тем самым рассматриваться как полномочие на продажу в кредит; даже полномочие па покупку (например, даваемое.прислуге), без/специальных указаний па этот счет, не может быть понято в том смысле, что можно покупать в кредит для уполномочившего лица.
2. По вопросу о право уполномоченного замолить себя другим лицом (субститутом)* 4 следует различать:
а) Назначить себе заместителя, с том чтобы этот последний полностью заменил уполномоченного, а уполномоченный вышел бы из отношения, уполномоченный может только в тех редких случаях, когда ему это специально разрешено 5 (впрочем, в судебной доверенности право передоверия предполагается) Уст. гр. суд., § 81). В этих случаях говорят о передаче полномочия (о передоверии), однако' на самом деле здесь имеет место новое (по содержанию одинаковое с прежним) уполномочие, которое совершает первый, уполномоченный от имени доверителя 6 в силу своего права быть представителем (уполномочие на замену себя другим, право передоверия). Заменивший первого уполномоченного (В) представляет собою первого доверителя (Л) и вступает также только с ним в то отношение, которое служит основанием для. полномочия (поручение, договор личных услуг).
б) Равным образом не разрешается в случае сомнения уполномоченному лицу уполномочить от себя другое лицо на заключение отдельных сделок («подуполномочие», или уполномочие второй степени), так как полномочно обычно основало на личном доверии 7. Но из содержания полномочия и из отношения, на котором
специальную. Австрийское право различает (§ 1006, 1007 Австр. гр. улож.) общую и специальную, ограниченную и пеограиичешгую доверенность.
а» Значительно больше ограничения содержит § 1008 Австр. торг. улож. (см., впрочем, также § 1029, 1030; к этому Ehrenzweig, § 112); Art. 1988 С. с.; Art. 396 OR.
4 См. в особенности Hupka, Vollmacht, S. 344 £f.; Rosenberg. Stellvertretung, S. 836 ff.; Fiilster, Die rechtl. Natur der Untervollmacht, 1928. Австрийское право: § 1010 ABGB; Ehrenzweig, § 110 IV. •
s Уехавший па продолжительное время в научную экспедицию Л уполномочил своего главного уполномоченного Б назначить другого главного уполномоченного па случай, если бы для первого возникли длительные затруднения.
• Это вытекает из обстоятельств дела: ибо только в качестве представителя он имеет возможность уполномочить кого-либо представлять своего доверителя.
’ Так tiRG. Jur. W., 1912, 526. За это говорит также то, что согласно § 664 исполнение поручения нельзя передать третьему лицу— норма, которая согласно § 27, 86, 713, 2218 имеет силу также в отношении органов обществ, учреждений, в отношении товарищей, ведущих дела товарищества, и исполнителей завещаний; см., впрочем, также Уст. гр. суд., § 81.
256
СУБЪЕКТИВНЫЕ ИРАНА
оно основано, может вытекать другое; несомненно, тогда надо будет признать допустимым такое уполномочие на совершение отдельных сделок, если хозяин дела не заинтересован в совершении этих сделок лично данным уполномоченным 8.
Что касается содержания и правовых поел дствнй передоверия, то нужно различать два случая °:
аа) Назначенный уполномоченным (Б) подуполномоченпый (13) должен действовать от пмепп хозяина дела (А). Тогда сделка действует исключительно в пользу пли против А 10, еслп это соответствует доверенности или передоверию. Если пет доверенности пли передоверия, то (при договорах) возможно последующее одобрение —- в первом случае со стороны А, во втором — со стороны А плп Б. Нели В не может доказать наличия доверенности пли передоверия, то ответственность по § 179 ложится исключительно на него (а пе на Б), так как только он заключил договор в качестве представителя A 1J. Но он имеет пек о возмещении против Б, если пе было доверенности у этого последнего.
бб) В должен действовать, представляя Б от пмепп А, т. е, быть представителем представителя; например, асессор В должен в качестве представителя адвоката Б, имеющего общую доверенность от А, заключить от имени А договор купли-продажи 12. Тогда сделка, если она соответствует доверенности п передоверию, действует также только в пользу и против А. Если В нс может доказать своего передоверия, он отвечает по § 179; но если отсутствует не передоверие, а доверенность, то по § 179 отвечает Б 13. Если нет передоверия, то как А, так и Б могут действительным образом дать последующее одобрение. Если нот доверенности, то одобрить может А; одобрение Б (вообще имеющее смысл, только о<Я1И пет также и передоверия) имеет в этом случае своим Последствием, что В отвечает по § 179; по отношению к А сделка остается недействительной w.
’ Hupka, S. 352.
• Тем, что следующее а тексте различие пе принимается во внимание, объясняются многие из выдвинутых в литературе спорных и сомнительных вопросов.
10 В этом случае В может в качестве представителя А заключить договор также и С В, не нарушая §181; OLGE, 22, S. 179; RGE, 108, S. 406 11.
Равным, образом, если уполномоченный правлением неправоспособного общества заключил договор от пмепп общества, ответственность ио § 54 ложится исключительно на него, см. полутом 1, § 109, прим. 12,
11 Эту возможность Tuhr (S. 411, Anm, 231) считает несовместимой с принципиальными положениями нрава представительства. Это едва ли убедительно. Если асессор В «в качестве представителя адвоката В» и согласно его указаниям г;уш1л определенный дом «от имени А», должна ли купля-продажа быть ничтожной? Или, еслп Б, но не В, впал, что дом заражен грибном, надлежит ли игнорировать это знание? Или, если адвокат В «в качестве представителя председателя общества В», пользующегося правами юридического лица, заключил сделку от имена общества, то должен ли отвечать В, а не Б, по § 54, предл. 2 (см. полутом 1, § 109, прим. 12).
Если уполномоченный таким образом органом неправоспособного общества заключает договор от имени органа для общества, то также ио § 54 отвечает исключительно орган, а не уполномоченный.
14 Каузальное отношение, лежащее в основании передоверия (поручение, отношение найма), в случае аа) будет имен, по большей части место между А и В, в случае GG) по большей части между Б и В; ибо кто поручает другому действовать от имени третьего, тот в большинстве случаев и это поручение дает от имени третьего лица, а кто-поручает другому представлять его самого в договоре, который должен быть заключен от имени третьего лица, тот даст это поручение в большинстве случаев от своего имени. Впрочем, дело может также обстоять иначе, например, поручение адвоката В, данное постоянно у пего работающему асессору В, представлять его при заключении договора для Л пос-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
257
II. Правовое последствие выдачи полномочия заключается" в возникновении права быть представителем.
1. Если такое право возникло и еще не прекратилось (об этом ниже, § 173 сл.), то уполномоченное лицо может заключить юридическую сделку с полной юридической силой, хотя бы сам доверитель больше не мог ее заключить (например, если он за это время стал душевнобольным). Это вытекает из того, что при заключении сделки участие доверителя не имеет места. Но распорядиться известным предметом на основе полномочия уполномоченный может только в ^ом случае, если доверителю к моменту распоряжения уполномоченного еще принадлежит право распоряжения; следовательно, уполномоченный не может, например, распорядиться предметом, если доверитель за это время отчудил предмет или если в отношении его состоялось запрещение отчуждения 15.
2. Одностороннюю юридическую сделку уполномоченного (настоящего или мнимого), папример предупреждение о прекращении договора, лицо, к которому она обращена, может немедленно отклонить, если не представлено доверенности, за исключением лишь того случая, когда доверитель поставил это лицо в известность о полномочии, § 174 16.
3. Об оспаривании полномочия можно говорить только в учении об оспаривании, ниже, § 190 III 7. О злоупотреблении полномочием — выше, § 170 I 4 и т. II, § 230 III о.
§ 173. Прекращение полномочия.
Tuhr, UnwiderruHliche Vollmacht, Festgabe £. Laband, 1908, S. 43 ff.; Oertmann, Bank. A., 13, 6; Kipp, ZHR, 57, S. 214; Heidrich, Die Geltung (1. Vollmacht nach dem Tode des Vollmachtgcbers, Dogm. J., 79, S. 316 (с сравяптсльиоправовым материалом); Ehren-zweiff, § 114.
I. Из содержания полномочия следует, что оно прекращается, когда наступило включенное в пего отменительное условие или
малый последует на основе имеющегося между Б и В служебного отношения (отношения найма), даже если В должен действовать от имени А. Если есть каузальное отношение между Б и В, то В может одновременно выступить как ведущий дело A (negotiorum gestlo), L. 3, § 11, L. 5, § 6 D. de neg. gestis, 3, 5 (интерп.). (О различных взглядах — Hupka, S. 361, Anm. I).
“ Запрещение отчуждения имеет одинаковую силу- в отношении отчуждения уполномоченным, как и в отношении отчуждения доверителем, выше, § 135.
“ Это соответствует праву отклонить одностороннюю сделку несовершеннолетнего выше, § 143 II 1. Принятие офферты ие есть односторонняя сделка, ио часть двусторонней. Конечно, следует (вместе с Планком и др.) применить по аналогии норму § 174, если предложение, сделанное непосредственно хозяину дела, принимается (па самом деле пли по видимости) уполномоченным; ибо иначе для другой стороны возникла бы такая же неопределенность, от какой хочет ес защитить § 174, Далее, § 174 следует по аналогии применить к‘односторонним сделкам, выраженным через пос-пл—-Планк, Ребейн и rm и---------
258
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
срок окончания полномочия, а также если сделки, к которым оно относится, полностью завершены или стали невозможными. .
II. Если в основании полномочия лежит (как это обычно бывает) правоотношение между доверителем и уполномоченным, то следует, далее, признать, что полномочие должно быть ограничено продолжительностью этого отношения, и часто оно, следовательно, прекращается с окончанием этого отношения, за исключением лишь того случая, когда доверитель дал иные указания, § 168, предл. 1 * *.
О том, когда прекращается отпошейпо, па котором основано полномочно, будет речь при изложении таких отношений. Здесь необходимо выделить лишь некоторые основания для прекращения, в виду их особого значения.
1. Договор о ведении дел и основанное на нем полномочие прекращаются в случае сомнения со смертью уполномоченного 2, но (в случае сомнения) не прекращаются со смертью или недееспособностью доверителя (§ 672, 673, 675) з; договор товарищества и основанное на нем полномочие, по общему правилу, прекращаются в случае смерти одного из товарищей (§ 727; см. также § 736) 4.
2. Договор о ведении дел и оспованное на нем полномочие прекращаются, далее, при назначении конкурсного управления по делам лица, давшего полномочие, за исключением того случая, когда это правоотношение и
§ 173. 1 § 168, предл. 1, говорит, что превращение полномочия определяется в соответствии с отношением, лежащим и его основании. Это не означает, однако, что превращение отношения с необходимостью (или сообразно характеру полномочия) влечет за собой и прекращение полномочия, по только то, что продолжительность полномочии (при отсутствии иного распоряжения доверителя) следует определить по продолжительности отношения, лежащего в основании полномочии. Я могу назначить управляющего имением на три месяца и дать ему тем пе менее доверенность на год (см. также RGE, 81, S. 259 ff.> или, наоборот, ограничить доверенность более коротким сроком, чем служебное отношение. Если же не дано распоряжения относительно продолжительности'полпомочип, то следует предположить, что оно дано только на время служебных отношений. Это должен знать не только уполномоченный, но и всякое третье лицо, заключающее е ним сделки. Следовательно, если оно заключает сделки с моим уволенным управляющим, зная, что он уволен, то оно не может ссылаться на то, что при выдаче полномочия не было речи об ограничении срока. Если же, наоборот, третье лицо нс знало об увольнении управляющего, то иужш> различать, было ли у пего особое основание предполагать существование полномочия, следовательно, было ли полномочие показано или сообщено ему, или опубликовано, или ему была предъявлена доверенность. В этих случаях оно в известной мере защищается, в качестве добросовестного лица, как будет изложено ниже, в § 174, 175. Если же третье лицо, не имея такого особого основания, заключило договор с (уволенным) управляющим, то оно это сделало уже на свой собственный риск и страх, и защитительную норму Г.. У. он не сможет использовать. Согласен с этим и Planck — Flad, zu § 168, la.
2 To же самое нужно признать, если уполномоченный лишен дееспособности или оказывается под предварительной опекой (спорно).
• Относительно прокуры и торговой доверенности, ем. Торг, улож., § 52, абз. 3, 54. Напротив, нельзя выдать доверенности, действие которой должно начаться лишь после смерти доверителя или должно распространиться на это время (в обременение наследников); удачно разрешает этот вопрос Heidrich, S. 323 ff.; отклоняются от этого взгляда RGE, 114, S. 354; Oertmann, Tuhr и многие другие. Для того чтобы дать возможность после смерти вкладчика получить банковский вклад, рекомендуется заключить договор в пользу третьих лиц, Heidrich, S. 341 ff. Относительно иностранного права, нередко расходящегося с изложенным, см. Гельдрих, цит. место. ,
* О торговых товариществах см. Торг, улож., § 131, No 4, 161, абз. 2; 177. . ,
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
полномочие относятся к имуществу, пе входящему в конкурсную массу (Копк. уст., § 23) 4а; то же относится к товариществу и соответствующему полномочию, еслп назначается конкурсное управление по делам одного из товарищей (§ 728; см. также § 73G) 6. *
IIL Полномочие не всегда основано па другом правоотношении между доверителем и уполномоченным. Такого отношения может вообще не быть. Например, может быть дано полномочие, чтобы уполномоченный мог им воспользоваться для исполнения поручений, имоющих поступить в дальнейшем. Равным образом если такое отношение существует, полномочие может быть дано без всякой прямо выраженной или молчаливой связи с этим отношением, в особенности если полномочие дано посредством заявления третьему лицу без упоминания отношения, па котором оно основано.
Во всех этих случаях постановление § 168 неприменимо6. Впрочем, из природы полномочия как отношения, основанного на доверии, следует в случае сомнения и здесь сделать вывод, что полномочие прекращается со смертью уполномоченного7 *, а также при лишении его дееспособности при установлении предварительной опеки. В результате назначения конкурсного управления над имуществом доверителя по аналогии с § 23 Копк. уст. полномочие также прекращается, кроме того случая, когда оно относится к имуществу., не принадлежащему к конкурсной массо (спорно).
IV. Полномочие в принципе допускает свободную отмену, § 168, предл. 2.
1. Отмена, как и само полномочие, представляет собой одностороннее волеизъявление, которое должно быть доведено до сведения другого лица; опа может быть совершена и молчаливо, например посредством истребования обратно доверенности. Об отмене можно заявить пли уполномоченному, или третьему лицу, -в отношении которого имелось в виду представительство; такое
‘а Так 1кс судебная доверенность, B.GE, 118, S. 160.
' О торговых товариществах см. Торг. ;лож., § 131,«No 5; 161, абз. 2. См. вообще' Jaeger, КО, zu § 23, Ашп. 8 П.
’ Буквальный текст этой статьи закона не подходит, так как прекращение полномочия должно определяться только в соответствии с отношением, на котором полномочие основано. К тому же о ее применении в первом случае может даже не итти речи, а во втором случае оно противоречит справедливости. Но если полномочие дано с учетом известного правоотношения, а оно недействительно по основанию, не относящемуся л полномочию, например ввиду несовершеннолетия уполномоченного, то имевшийся в виду срок для основного правоотношения по желанию доверителя может быть принят во внимание равным образом и в отношении полномочия.
7 Но не смертью доверителя. Иначе, по неубедительно, высказывается Гельдрнх (цит. соч., стр. 325 сл.), проводящий различие между полномочием, связанным с основным правоотношением и данным от него отдельно. Относительно последствий распространении иа наследников, в особенности — в обороте, связанном е поземельными книгами, см. RGE, 88, S. 345 И.; также 106, S. 185.
*
260
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
заявление получает юридическую силу, как только оно дойдет до того или другого из названных лиц, § 168, предл. 3 8.
2. Но полномочие не подлежит отмене или может быть отменено только при наличии известных предположений, если так определено доверителем или это можно вывести из основания выдачи полномочия.
а) § 168, предл. 2, признает полномочие неотменимым, если неотмени-мость вытекает из правоотношения, на котором основано полномочие.Поэтому, например, при договоре товарищества полномочие, выданное одному из товарищей, может быть отменено только при указанных в § 715, 712 предположениях. Должник, давший, по соглашению со своими кредиторами, полномочие одному из них реализовать его (должника) актив и поступившие суммы распределить между кредиторами, пе может отменить этого полномочия °; то же самое надо сказать о должнике, который уполномочивает ипотечного кредитора взыскать наемную и арендную плату и из нее покрыть проценты но обязательству («Протоколы»! 1,298; «Объяснительная записка» (Denkschrift), 617).
б) Одпако основание, по которому во всех этих случаях не допускается или ограничивается отмена полномочия, сводится к воле должника, направленной па обеспечение за уполномоченным неотменимого права быть представителем* 10 11. Такая воля, по общему правилу, признается в тех случаях, когда полномочие дано в интересах уполномоченного или третьего лица (а именно — в'целях обеспечения или осуществления их прав) или в общем интересе обеих сторон и. Но и в этих случаях следует допустить отмену, если имеется серьезное для этого основание 12.
в) Пе подлежащее отмене полномочие па отчуждение земельного участка требует соблюдения особой формы, § 313 (т. II, § 28, прим. 13).
§ 174. Сохранение действия прекратившегося полномочия в отношении некоторых лиц: принцип.
Goldberger, Schutz gutglaubigcr Dritten im Verkehr mit Nichtbevollmachtigten, 1908; KiM, Recht, 1924, S. 424 ft.
’ Публичную отмену надлежит считать возможной, но она имеет силу только в отношении того, кто об ней узнал. Ио если и само полномочие состоялось таким же образом публично, то публичная отмена имеет силу против всех; ибо кто полагается на публичное заявление, должен быть готовым и к тому, ..что это заявление таким же образом будет отменено. В пользу этого вывода говорит также заключение по аналогии из § 171, абз.’ (норма которого прямо относится не к полномочию и его отмене, а к «уведомлению» об этих актах). О содержании заявления об отмене—RGE, 102, S. 25 П.
’ ROUGE, 9, S, 158. Другие примеры в RGE, 52, S. 99; 53, S. 419; 90, S. 400 (поручение разбивки на участки); RG. Warn., 1918, No 50, в конце.
10 Отказ от отмены нужно, следовательно, считать действительным (иначе—liehbein, I, S. 274; Planck и RGE, 62, S. 337); с изложенным в тексте согласны Хупка и др.), поскольку’ в нем не заключается безнравственного ограничения свободы, что как раз нередко бывает при.общих доверенностях, KGJ, 47, 105; Jur. R., 1925, 1340. Отказ от права отмены может быть ц при выдаче полномочия, безотносительно к правоотношению, лежащему в основании полномочия. Не требуется, чтобы отказ от права отмены последовал в форме договора; Tuhr, Fcs.tg. f. Lahand, 1908, S. 56; Kiehl, Leipz. Z., 25, S. 1020. Но другого взгляда RGE,. 109, S. 333. Против отказа от отмены Art. 34 OR.
11 См. также RGE в JW, 1902, S. 262; RGE, 52, S. 99; JW, 1927, S. 1139; слишком узко — OLGE, 12, S. 280.
I= J Io аналогии c § 626, 723, Г. У., Oertmann, zu § 168, 3ca.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
263
, что уполномоченный немедленно по прекращении полномочия' должен возвратить доверенность и что ему не принадлежит .право задержания ее, § 175.
II. В т о р а я группа защитительных норм.
* 1. Ко второй группе относятся прежде всего следующие
; нормы:
а) Согласно § 674 поручение, прекратившееся каким-либо
i иным способом, кроме отмены, считается в интересах поверенного
, пепрекратившимся, пока последний не узнает или. ио должен был бы узнать о прекращении.
б) Согласно § 675, такая же норма действует и в отношении того, кому поручено ведение дела па основании договора услуг 1 или подряда.
в) Наконец, согласно § 729, то же самое имеет силу и в отношении товарищей, ведущих дела товарищества, если оно прекратилось иначе, чем путем заявления о прекращении.
\ 2. Если в интересах перечисленных лиц сохраняет силу пору-
(' чение, договор личных услуг, подряд, товарищество, то сохра-
\ няет силу и выданное им полномочие, так как согласно § 168
’ ( полномочие прекращается вместе с отношением, лежащим в его < основании. Существующее еще полномочие имеет, следовательно, юридическую силу и в интересе тех третьих лиц, с которыми 5ти уполномоченные заключили договоры. Это молчаливо предполагается в силу § 1G9. Том пе моноо, в интересах таких третьих лиц, которые знали или должны были знать о прекращении поручения, личного найма, подряда, товарищества, полномочие не должно иметь силы, § 164 6.
V. СОДЕРЖАНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ СДЕЛОК
1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
§ 176. Составные части сделки. I. Правовая жизнь протекает в форме известных типовых видов сделок, как то: купля-продажа, -наем, залог, завещание, заключение брака. Но эти типы сделок при различных правоотношениях оставляют частной воле весьма различное поле действия.
В семейном праве вообще признается только то, что соответствует типовым сделкам. Воля лица только решает, хочет ли оно ' заключить такие сделки, но она не может ничего изменить в содержании и, следовательно, в последствиях таких сделок, а равно не может вызвать к жизни иного типа сделок, кроме тех, которые предложены правом. Так, в частности, вступающие в брак лица
• Бремя доказывания Ложится па другую сторону, которая утверждает, что лицо знало или должно было знать о- прекращении полномочии.
264
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
не могут по взаимному согласию определить свои личные отношения как-нибудь иначе, чем это предусмотрено законом. Частная воля свободнее в вещном и наследственном праве и почти совсем свободна в обязательственном право: это — принцип договорной свободы * (ст. 152 конституции 1919 г.).
Но содержание юридической сделки должно быть определенным (или определимым), возможным и дозволенным.
II. Существенными составными частями сделки (essentialia) 1 называют те части сделки, которые вообще создают сделку или делают ее сделкой определенного рода (данной типовой сделкой), без которых, следовательно, не было бы вообще сделки или сделки данного рода. Например, при договоре купли-продажи существенными элементами являются соответствующие одно другому волеизъявления покупателя и продавца относительно цены и товара. Существенные элементы должен доказать истец.
III. Если существенные части сделки определены, то правопорядок связывает со сделкой еще и некоторые такие последствия, которых стороны пе желали, поскольку не установлено иное. Такие части сделок принято называть naturalia, естественные элементы сделки, — термин, впрочем, мало подходящий, так как тут дело идет не о составных частях, а о правовых последствиях сделки.
IV. Наконец, стороны могут принимать решения и относительно несущественных пунктов и отступать от naturalia, например при купле-продаже в отношении места исполнения, ответственности за недостатки проданной вещи и т. д. (второстепенные, побочные определения, accidentalia). Кто ссылается на acci-dentalia, отступающие от naturalia, ' должен их доказать (спорно)2.
V. Иначе вопрос о существенности составных частей сделки представляется с точки зрения сторон. Для действительности сделки совершающие ее лица должны были установить все существенные элементы, сверх того, также все второстепенные пункты, от установления которых зависит окончательное заключение сделки согласно воле, выраженной хотя бы одной из сторон (выше, § 154 !).
§ 177. Недозволенные сделки.
Fr. Endemann, Die Ziviirechtiiche Wirkung der Verbotsgeaetze, 1887; Lehrbuch, I, 11, 2; Isay, Die WiHenserkianing в Tatbert. d. Rechtsgesch,, 1899, S. 99 ft.; см. также выше, § 155; богатая казуистика у ReKbein, I, S. 164—170. §
§ 176. * См. предисловие редакторов, полутом 1.
1 Против деления II—IV: Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Ver-trage, 1906, S. 55 ff.
3 К этому Rosenberg, Bcweislaet, 2. Aufl., § 21.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
265.
I. Сделки, нарушающие установленное законом запрещение, ничтожны х,. если из закона нельзя вывести иного соответственного содержания или цели сделки (из данного закона или из законодательства вообще), § 134 2. Такие нормы запретительного характера встречаются в Г. У. реже 3, чем в других, в особенности — в публичпоправовых законах 4. Безразлично, запрещено ли прямо заключение сделки, папример под угрозой штрафа, или же содержание сделки оказывается в противоречии с законом, например обещано запрещенное действие. Требуется, однако, чтобы запрет закона был направлен против самой сделки, т. е. против ее частноправовой действительности 4®. Знание о запрете -значения не имеет.
1. Запрет не должен иметь своим последствием ничтожность противоречащей запрету сделки; в некоторых случаях это прямо определяется законом 6. В других случаях это вытекает из редакции, например из словесного оборота, что сделку «нельзя» или «пе следует» совершать (полутом 1, § 51 11). Нередко это можно вывести из цели запрета, например если он имел в виду не воспрепятстврвать частноправовым последствиям сделки, но только
§ 177. 1 Так же и по общегерманскому праву,L. 5 С. de leg. 1, 14 (Феодосий и Вален-тиниан), тогда как древнейшее римское право признавало ничтожность только тогда, когда ее закон специально предусмотрел (lex perfecta), при известных обстоятельствах с присоединением назначения штрафа (lex plus quani perfecta); наоборот, ничтожность пе признавалась, если закон угрожал только штрафом (lex minus quam perfecta) или если вообще не было определения последствий нарушения — санкции (lex Imperfecta). Подобно § 134 регулирует вопрос § 879 Австрийск. гр. улож. (с перечнем примеров); к этому Ehrenzweig, § 316; S. 19, 20 RO; Tuhr, Oblig. R., § 31 III; Oser, zu Art. 19, 20; Art. 1131, 1133 Французск. гр. код.; Planiol—Ripert, VI, No 225 И. Англия: Stephen, III, ch. 5; Pollock, S. 337 ff.; Curti, II, S. 16, 18 ff.
2 Это может относиться только к германским имперским законам или законам земель (в материальном смысле), но не относится, папример, к распоряжениям вражеских оккупационных властей в оккупированных районах, даже если им в известных отношениях принадлежит законодательная власть, илик иностранным законам, RGE, 107, S. 174; 108, S. 243.
• Практически не вредное, но логически не точное словоупотребление называет запретительными законами также постановления закона, лишающие сделку силы тем, что. объявляют ее ничтожной или предписывают,что опа пе должна совершаться. В этом случае речь идет о том, чего нельзя, о юридической невозможности и, кроме того, привлечение § 134 — излишне. Поэтому, например, сюда пе относится большинство из упоминаемых параграфов (§ 225, 248, 276, 310, 312, 399, 443, 476, 533, 619), но, разумеется, относятся между прочим § 52 II, 384 I; 795 I; 1240, 1309 сл., 1323 сл.
‘ Примеры в комментариях и у Tuhr, II 2, S. 3. См. § 9 Kartell VO; Art. 159 NRV; § 12 UniWG; § 221, 317; § 33, 147 GewO., § 243 KO'; 14 RVO; RGE, 72, S. 37; 75, S. 329; 80, S. 330; 86, S. 371; 103, S. 108; 104, S. 51, 107; 105, S. 299, Jur. W., 1917, S. 654. Принцип защиты брака (в особенности § 617 сл. Уст. гр. суд.) запрещает соглашении, облегчающие развод, RGE, 118. S. 171; 123, S. 87; Roth, Vertrage liber Eheschei-dungsfolgen, 1926; Strauss, Auseinandersetzungsvertrage bel Ehescheidung, 1928; Runge, Soheldungsvertrage, 1927.
'a Art. 20 OR.
' См., например, § 456—458, 1238, абз. 1 и 2; 1323; Коцк. уст., § 241, ср. с § 30 (RGE, 56, S. 230); Ans. G., § 3; IIGB § 60, 61. Далее, из § 763 следует, что участию в лотереях, которые дозволены в одном из союзных государств, не может угрожать ничтожность. в силу закона какой-либо земли, запрещающего лотереи, RGE, 48, S. 175.
266
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
защитить публичный порядок. Из цели законов о предельных ценах (отмененных 19 июля 1926 г.) —обеспечить продовольствием из имеющихся запасов по доступным ценам — следует заключить, что продажа по недозволенной цене пе является ничтожной, но по предельной цепе сохраняет силу °.
Но нарушение распоряжения о спекулятивной торговле (7 марта 1918 г., измененного распоряжением о судах по делам о ростовщичестве 27.ноября 1919 г., ст. II, отмененным 19 июля 1926 г.) делает сделку ничтожной, дайте если оно (нарушение) произошло в силу превышения цепы, так как распоряжение о спекулятивной торговле имеет целью пе столько защиту отделе,пых покупателей, сколько защиту общества от скрытия товаров, а с этим можно бороться только сохранением в спле сделок куплп-продажи по предельным цепам 7.
2. Если закон за известное действие угрожает штрафом, то, как правило, в этом будет заключаться и запрет действия, т. е. если действие состоит в за-ключеппп сделки, то должен применяться § 234 8. Но и в подобном случае из закона может вытекать иное. В частности, из основания, по которому закон угрожает штрафом, можно заключить, что имелось в виду воспрепятствовать пе правовой стороне действия, не его правовому результату, но при известных обстоятельствах только фактическому совершению действия или его фактическому результату. Из запрета нищенства не вытекает недействительность подаяния. Поэтому, например, из постановлений закона о воскресном отдыхе 8а, или о часах торговли (Polizeistunde), или о недопустимости ведения промышленного предприятия без разрешения, нельзя в случае сомнения заключить о ничтожности сделок, заключенных вопреки этим запретам °. Если запрет закона имеет целью повлиять только па действия одной стороны и удержать ее от заключения сделки (быть может, под угрозой штрафа), то это может служить точкой опоры для действительности заключенной несмотря на это сделки 011.
3. Обязательственный договор, противоречащий запрету закона, действителен (па основании § 309), если его противоречие запрету может быть устранено и договор заключен на этот случай; равным образом он действителен, еелп заключен под другим отлагательным условием или сроком, и противоречие запрету закона будет устранено до наступления условия или срока.
• RGE, 88, S. 251 ff.; 89, S. 198; RG. Warn., 1916, No 238; 1917, No 40; 1919, No 50; Oertmann, Jur. W., 1917, S. 255 (там дана более подробная литература). Другого взгляда Seuff. А., 72, S. 1 (Дрезден), австр. высший суд и мн. др. То же имеет место и при превышении справочных цеп, RGE, 97, S. 82 ff. и при нарушениях распоряжений против вздувания цен (отменено 19 ПЮЛЯ 1927 г.), RGE, 98, S. 294. Отмена не имеет обратного действия, RGE, 115, S. 151. По иначе при спекулянтской торговле (Kettclhanden) (отменено 19 июля 1926 г.).
’ RGE, 103. S. 110.
' Сюда относится также запрет спекулянтской торговли, см. ниже, § 179 V 3.
"а Иначе отчасти английское право, Curti, II, S. 18П.
• RG, Recht, No 192; RGE, 63, S. 145; 96, S. 343; 100, S. 240; 106, S. 317; OLG, Niirnherg Jur. W., 1930, S. 1425, 3107. Таким образом, можно признать правильным и решение пленума имперского суда, RGE, 60, S. 273 ff., которое признает действительным (несмотря на еще действовавший § 270 Пруеск. угол, зак.) обещание по договору не надбавлять на аукционе, напротив, данная там мотивировка, что такие запреты имеют в виду только одну сторону, пе является несомненной (впрочем pactum de non licitando, даже если обещано взаимное предоставление, может нарушить добрые нравы, — ниже, §178, IV).
’а Это имеет значение, например, в отношении § 10—12 Закона о продовольствии, RGE, 100, S. 39. Отчуждение похитителем добросовестному лицу действительно, отчуждение скупщику краденого ничтожно, так как запретительные законы существуют против обеих сторон. См. также RGB, 60, S. 273; 78, S. 353; 102, S. 323; 105, S. 65; 105, S. 360; § 253, 263 Str. GB., см. § 123 BG.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
267
.Действие этого правила следует распространить и на другие, и особенности вещные, сделки 10 11.
4. В каждом отдельном случае надо проверить, направлен ли запрет закона только па обязательственную сделку или также на распорядительную сделку, служащую для исполнения обязательственной сделки, или, наконец (как это часто бывает), против той и другой, В первом случае ничтожность сделки, служащей основанием, пе влечет за собой в основном ничтожности распорядительной сделки (выше, § 139 I, 5)
5. По более подробным определениям § 309, 307, подлежит возмещению отрицательный интерес (т. II, § 30).
II. Ничтожна также сделка, заключенная в обход закона (так называемое заключенно сделки окольным путем), независимо от намеренности или сознания обхода закона, раз из устанавливаемой путем толкования воли законодателя, из цели закона следует, что запретом закона имелось в виду вообще не допускать осуществления практического результата, к которому стремятся лица, заключающие сделку. Иначе решается вопрос, если законом имелось в виду запретить только определенный род сделки или форму сделки (следовательно — только это средство для достижения данного результата) и.
III. О запрещениях отчуждать сказано выше, § 135 II.
§ 178. Сделки, противоречащие добрым правам.
Loimar, Der uamorallsclie Vcrtrag, 1896; Windscheid, II, § 314; Kohler, Burg. A., 5, S. 161 и Ziv. A., 84, S. 1 fl.; Endemann, Zivilrccbtl. Wirkuug tier Verbotsgesetze, 1887; Jacobi, Dogm. J., 41, S, 68 ff.; Stammler, L. V. rcchtigen Rccht, 1902; Briitt, Kunst tier
10 Согласен с этим Тур, § 68, прим. 46.
1011 См. RGE, 111, S. 246.
11 См. в особенности RGE, 26, S. 184; 44, S. 112; 67, S. 322; 84, S. 305; см., впрочем, также. 125, S. 219 (случаи так паз. Kastellansvertrag) для обхода запрета (§ 33 Пром, уст.) содержания гостиницы без разрешения; 100, S. 210, OLGE, 22, S. 136; КС.Г, 31, А 186; далее I. Р/aff, Zur Lehre vom sog. in fraudem legis agcre, 1892; Lurje, Burg. A., 41, S. 372ff.; Vetsch, Umgehung des Gesetes, 1917; Nipperdey (Beitrage zum Tarifrccht, 1924, S. 15 ff.). AbzG, § 6 прямо признает ничтожными договоры, направленные к обходу его предписаний. Равным образом § 75г Торг. улож., § 19 Имперского закона о найме, § 49 Закона о защите нанимателей. См. далее § 5 Имперского распоряжения о пошлинах (Relchs-abgabenordnung); «Путем злоупотребления формами и конструктивными возможностями гражданского права нельзя обойти или уменьшить обязанность уплаты пошлины». К этому Е. Becker, Reichsabgabcnordnung, 7 Aufl., 1930, zu § 5; Hensel, B'estgabe fur Zl-tclmann. 1923, S. 237 ff,; Strauss, Steurunigehung, 1930. В частности спор в особенности идет о том, относительно какпх законов вообще можно говорить об обходе, только ли в отношении запретительных, пли также повелительных предписаний формы и т. п., или вообще род закона не важен, а обход имеет место всегда, когда выраженной цели закона оказывают противодействие дозволенным по видимости способом. По моему мнению последнее правильно. Так, п имперский суд правильно призвал в принципе недопустимым обход запрещения зачета, содержащегося в § 394, применением права удержания при однородных требованиях (RGE, 85, S. 108; 123, S. 8; см. т. II, §25 1 3). Об обходах (Unab-dingbarkeit), сущность которых суды, к сожалению,часто не осознают, ем. Hueck — Nipperdey, Arbeltsrccht, II, S. 182, 238, 245. Напротив, судебная практика правильно пе усматривает в передаче обеспечения обход принципа ручного заклада (см. выше, § 139 II 4б) и в так называемом «договоре о 1500 марках», по общему правилу, не усматривает обход норм о наложении ареста (к этому Hueck — Nipperdey, Arbcilsrcclit, I, § 43 IV).
268
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Rcchtsanwendung, 1907, S. 172 ff.; 202ft;Dick, Bilrg. A., 33,S. 74 ff. ;R. Leonhard,Festg. fiir Bekker, 1907; Hagen, Gruchot, 52, S. 497 ff. -Herzog, Z. Begr. der guten Sitten, 1910; Eckstein, Bilrg. A., 38. S. 195 ff.; 41, S. 178; H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit, 1911, S. 56 ff. и Z. R. Rpfl. 1. Bayern, 1911, S. 145; Matthiessen, Leipz. Z., 17, 1289; Bloch, HOchs tpreisiiber-schreitung, 1918; Mitteis, Festschr. f. Wach, 1917, S. 15 ff.; Rump], Ziv. A., 117, S. 315; Tuhr, II, 2, § 70; Ziv. A., 120, S. 1; Herbert Meyer, Sittenwidrige Verlagsvertriige, 1926 (RGE, 112, S. 173); Nipperdey, Kontrahierungszwang, 1920, S. 58; Stromsperre, 1929; Wettbewerb n Existenzvernichtung, 1930. Богатая казуистика в комментариях. См. также литературу к закону о недобросовестной конкуренции (Wettbewerb) в частности: Lobe, Rosenthal^ Callmann, Baumbach. Австрия: Ehrenzweig, § 301, III 3, § 316, III. Швейцария: Egger, zu Art. 27 RGB; Tuhr, ObligR., § 31; Oser, zu Art. 20 OR.Франция: Planiol—Ripert, VI, No 228 suiv.; Demogue, II, No 773 suiv. Англия: Pollock, p. 367 If.; 379 If.; Stephen, III, p. 67 ff.; по рпмекому праву — Siber, Studi in onore di Bonfante, 1930, IV, p. 103.
Сделки, нарушающие добрые нравы, признаны 1 § 138 всеми культурными законодательствами ничтожными2. В этом отношении не составляют исключения также условные и срочные сделки, так как безнравственно заключать сделки на тот случай, что в дальнейшем может быть дозволено то, что сейчас нарушает добрые нравы. Если добрым нравам противоречит только часть сделки, вопрос подлежит решению на основании § 139 (ниже, § 189, IV).
I. Нарушение добрых нравов есть неисполнение минимальных требований, которые предъявляет проводимая в данное время правовая этика (Rechtsmoral) 3 германского народа относительно поведения каждого имеющего на то право лица. Эта «правовая этика» (полутом 1, § 28 13) требует, в особенности, чтобы на почве существующего правового, общественного и экономического строя господствовали здоровые общественные и хозяйственные отношения и тем самым не получали бы правового признания сделки, с ними несовместимые за.
§ 178 1 Исключение допускается относительно заявления о присоединении к товариществу, являющемуся соединением капиталов (Kapitalgeseilschaft), если противоречие добрым нравам коренится в отношениях основателей товарищества к другим основателям или третьим лицам, RGE, 123, S. 102; 124, S. 287. Об основаниях см. выше, § 155, II 3.
2 О нарушении добрых нравов упоминается в § 138, § 817 (§ 819) и § 826. Понятие всегда' одно и то же; но нарушение добрых нравов в этих трех случаях происходит весьма различными путями; в § 138 — через сделку, в § 817 — через цель принятия исполнения, в § 826 — характером и способом причинения вреда. Это различие нельзя оставлять без внимания (что нередко случается), если хдтят решение, состоявшееся по поводу одного из этих случаев, применить к другим случаям.
3 Понятие добрых нравов связано не с нравами, т. е. не с достойным одобрения жизненным обычаем, а с моралью — это почти всеобщее господствующее мнение. Если в «Мотивах» и некоторых решениях имперского суда идет речь о «чувстве приличия», то имеется ввиду только этот смысл, см. также RG. Warn., 1912,No 54,S. 61: «нравственное чувство». Но понятие добрых нравов нельзя отождествлять с понятием нравственности, полутом 1, § 28 I 3.
За Положение, высказанное в тексте, уже ранее высказывали Demburg, I, § 125 II; Tuhr, II 2, § 70 и слишком далеко идущий Ehrenzweig, § 301 III 3: Goez, Jur. W., 1922, S. 1192). Ono охватывает нарушение «публичного порядка»(огбге public) в широком смысле слова и соответствует фактическому развитию отношений. Не может быть речи о том, что во всех случаях, в которых признано (и должно быть признано) нарушение § 138 или § 826,
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
2(59
1, Вопрос, имеется ли в таком случае фактический -состав §138, подлежит усмотрению суда* 1 * * 4. Но судья должен решать не согласно своим особым воззрениям на мораль и не согласно с учением определенного класса или партии, но в соответствии с образом мыслей всего народа 5, по воззрениям разумных и добропорядочных граждан 6 * *.
2. В отношении меры требований, которые следует предъявлять, надо считаться с господствующим в народе взглядом, следовательно — брать среднюю меру, средний масштаб добропорядочных граждан 1. Впрочем, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что в ряде вопросов морали некоторых высших сословий применяется по общему воззрению более строгий масштаб 8. Наоборот, распущенность и безнравственные взгляды, существующие в некоторых кругах населения, усиливающиеся
заключается элемент морального упрека. Правила § 138, 826 (необходимо стремиться вообще к более удачной их формулировке) — главное средство борьбы для защиты прий Чипов нашего правового и экономического строя (ниже, III), которые нужно установить не в виде общей, пезастывшеп, а эластичной нормы. См. к этому также RGE, 128, S. 95 и особенно французскую доктрину, которая подводит большую часть упомянутых под III и IV.фактов, как нарушение публичного порядка: Planiol — Ripert, VI, No 235 sulv. Еще уже английский взгляд, который подводит сексуальную сферу и сферу брачных и семейных отношений под contracts contrary to morality п другие нарушения — под contracts contrary to public policy, Stephen, III, S. 68 ff.
1 Это решение, одиаио, касается пе вопроса факта, как утверждает Lotmar, S. 91,
но вопроса права и, следовательно, подлежит ио § 550 Уст. гр. суд. ревизии со стороны
имперского суда. Так и RGE, 48, S. 129; 51, S. 383; 58, S. 216, 220; 63, S. 391; 67, S. 102; 128, S. 95. Предметом установления фактов является только, имеет ли сделка определенное содержание, например обещал ли причинивший телесное повреждение
2000 марок в качестве вознаграждения и возмещения за нематериальный вред или в качестве вознаграждения за молчание (Schmerzensgeld). По если последнее установлено, то решение, является ли этот договор безнравственным и потому ничтожным, есть вопрос права, вопрос толкования и применения § 138. Пе приходится указывать, что в этом вопросе. больше чем в каком-либо другом, желательна и необходима единая судебная практика.
5 Так и господствующее мнение, RGE, 48, S. 124; 55, S. 373; OLGE, 5, S. 109; 22, S. 142. Это пе исключает привлечения воззрений отдельных заинтересованных кругов, см. RAG Bensch. Samrnl. V, S. 195.
s Подобным же образом RGE, 48, S. 124II.; 80, S. 221; 120, S. 148; RG. Warn., 1912, No 54.
* В этом отрывке перед нами, можно сказать, классический образчик наглого лицемерия буржуазного автора. Стремясь скрыть классовый характер буржуазного суда, Эннекцерус проповедует «падклассовость» суда; по его словам, буржуазный суд будто бы руководствуется не классовым сознанием, а «образом мыслей всего народа». Лживость этого утверждения очевидна; см. по этому вопросу замечания в предисловии редакторов, полутом 1. —Прим, порее.
' См. RGE, 80, S. 221; 84, S. 211Н.
• Так подходит к поведению честного купца в торговом обороте RGE, 48, S. 125. Договоры, которые ограничивают требуемое в публичных интересах осуществление более высоких профессий — адвокатов, в особенности врачей, адвокатов по делам о патентах <Patentanw;ilte), противоречат добрым нравам, RGE, 66, S. 143; 68, S. 186 ff,; 90, S. 37; 90, S. 437 (в отношении американских зубных техников RGE, 70, S. 339 If., решает иначе). Продажу врачебной практики.RGE, 66, S. 142, признает нарушающей добрые правы, если приобретенное доверие публики используется корыстолюбиво, в то время как при
270 • СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА .
в тревожные времена, ни в коем случае не могут считаться решающими 9.
3. Не требуется, чтобы лицо,, нарушающее добрые нравы 10 11,. осознавало это. Однако оно должно знать фактические обстоятельства, которые кладут на его действие печать противонравствон-пого поступка и.
II. Нарушение правил добрых нравов должно быть произведено самой сделкой, т. е. фактом ее заключения или содержания.
1. Таким образом иногда для того,, чтобы применить § 138,. недостаточно того факта, чтобы как-нибудь при заключении сделки в сопровождающих ео заключение мыслях, намерениях или прочих обстоятельствах случалось нарушить добрые нравы 12, В частности, мотив и цель (поскольку они не включены в сделку в качестве правового основания или условия) сами по себе не придают сделке характера нарушения добрых нравов 13. Это имеет место лишь в том случае, когда они повлияли на самую сделку 14, когда из содержания, мотива, цели и всех наличных к моменту заключения сделки обстоятельств выявляется противоречащий добрым нравам общий характер сделки 14а.
обретатель размер уплаченного вознаграждения вынужден компенсировать возможно-большим извлечением дохода; при отсутствии таких обстоятельств RGE, 75, S. 120; 115, 8. 175, правильно считают продажу действительной. Также и чрезмерно высокие гонорары адвокатов и врачей нарушают добрые нравы, RGE, 83, S. ИЗ; RG. Warn., 1915, No 162; RG. Jur. Z., 18, S. 275. .*
’ Нужно вспомнить о господствующих в некоторых кругах взглядах на нарушите договора и в некоторых случаях па штрейкбрехерство, RGE, 48, S. 125; RGE, 104, S. 330; 120, S. 148.
1» RGE, 72, S. 9, 176; 79, S. 23; RG. Gruchot, 65, S. 214.
11 RGE, 97, S. 255; 120, S. 148; 129, 8. 381.
12 Например, сделка является ничтожной не потому лишь, что поводом к ней были злостный обман или угроза, RGE, 72, S. 216 fl.; 114, S. 342; 115, S. 383; RG. Warn., 1909, No 62, плп вследствие подкупа служащего или доверенного лица, RGE, 86, S. 148 11.;. 107, S. 208.
12 По первому проекту Г. У. сделке угрожала ничтожность лишь тогда, когда «содержание» сделки противоречит добрым нравам. II комиссия связала такое последствие со всяким нарушением «сделкой» добрых нравов: «нельзя пе обратить внимания на низменный образ мыслей сторон, так как, только приняв во внимание этот субъективный момент, можно правильно осветить содержание сделки». Комиссия, следовательно, приписывает мотиву значение только для выяснения содержания сделки и далека оттого, чтобы признать безнравственность мотива как таковуюоснованиемничтожности сделки,что не соответствовало и окончательному тексту закона; в этом смысле теперь также H.GE,74,8.173.
11 См. RGE, 63, S. 350; 68, S. 99; 71, S. 193; 78, S. 353.
142 Так и RGE, 63,S. 350; 68,S. 98; 75, S. 74,123; 86,8.148; «когда содержание сделки таково, что если принять во внимание все обстоятельства случая, в особенности основания к цели сторон, то в ней есть нарушение добрых нравов»; 107, S. 210; 111, S. 154; 114, S. 338; Jur. W., 1931, S. 298. Продажа дома или предоставление займа не становится, следовательно, противоречащим добрым нравам в силу одного того, что покупатель или заемщик собп; <ея устроить в доме или на занятую сумму публичный дом, а продавец или заимодавец об этом знают, RG Seufl. А., 49, No 238; 61, No 239; RGE, 71, S. 194;. OLGE, 5, S. 109; 6, S. 221. Но, конечно, нарушает добрые нравы сдача дома внаймы под дом терпимости или предоставление денежного займа для содержания такового, или продажа дома для содержания такого заведения, или если покупная цена установлена сооб-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
‘271
Если содержание сделки само по себе по противоречит добрым нравам, но несоответствие ее последним ясно видно из побудительных причин и преследуемой цели, то нарушение добрых нравов относится к обеим сторонам 14С. Иначе, конечно, — если в поведении одного контрагента по отношению к другому можно прямо усмотреть безнравственность, в особенности если имеется наличие эксплоатации 15 *.
2. Впрочем, мыслимо также и такое положение, что сделка, по своему содержанию не противоречащая добрым нравам, связана в одно целое с безнравственной целью, причем все участники сделки желали ее только в связи с этой безнравственной целью. В таком случае, если воля сторон была направлена па ее содержание и на связанную с ним безнравственную цель лишь как на единое целое, это волеизъявление приходится рассматривать как таковое и в соответствии с этим (применяя по аналогии § 139) признать сделку ничтожной ввиду противоречия ее добрым правам 16.
3. Абстрактные сделки (передача, цессия, обещание долга), по общему правилу, действительны, несмотря па безнравственность основания (causa), так как в этих сделках соглашение относительно цели не является составной частью сделки (выше, § 139 I) 17. Но и здесь иногда стороны могут желать данной сделки разно доходности такого заведения, RGE, 29, S. 106; 38, S. 201; G3, S. 179ff.; 351, 370 ff.; 68, S. 98; 71, S. 433; 75, S. 71; 86, S. 192; Bay ObLG, 15, 627; другого мнения Tuhr, § 70, Anm. 53. В таком же положении цессия неимущему лицу, чтобы сделать для противной стороны, в случае выигрыша дела, невозможным взыскание издержек, RGE, 81,S. 175ff.
"б RGE, 114, S. 341; 78, S. 353; 99, S. 107; 118, S. 363; Jur. W., 1931, S. 928. Таково же английское лравовоззренпе.
15 RGE, 93, S. 27, 30; 108, S. 213, 217; 114, S. 34Ш.; 118, S, 362; 120, S. 149, См. также интересный казус, касающийся злоупотребления служебным положением судьи, RGE, ИЗ, S. 1.
* В приведенных в тексте словах—опять сочетание крайнего лицемерия и наглости—-авторие может не понимать,что вся «деятельность» монополистов основана па беспощадной эксплоатации, но их сделки пи один буржуазный суд не признает безнравственными.— Прим, иерее.
10 См. примеры, приведенные в прим. 15. Далее, папример, ничтожен заем, если заимодавец и заемщик желают заключить его только в качестве средства для запрещенной игры, OLGE, 5, S. 106; RGE, 70, S. Iff.; Jur. W., 1924, S. 43, или если Заем предоставляется из кассы игорного клуба для более крупной игры. RG. Warn., 1914, No 74; RG. Recht, 1918, No 1487 (но не каждый заем для целей игры), RGE, 67, S. 355; Recht, 1903, S. 152, См. также Andre, Einfache usw. Gesdiafte, Festgabe fiir Enneccerus, 1913.
17 Следовательно, вещь, приобретенную по безнравственному основанию, нельзя виндицировать, а только можно истребовать путем кондикпии. Это вытекает не только из сказанного под цифрой 1, но также и из того, что иск об обогащении в этом случае специально нормирован § 817. Если бы передача собственности была ничтожна, то было бы непонятно, что § 817 исключает требование возврата, раз имеется безнравственность дающего; ведь давший вещь мог бы ее виндицировать. Необходимо, наконец, в отношении абстрактного обещания долга обратить внимание на слова § 817: «разве что исполнение состояло в принятии на себя обязательства». Именно, если бы абстрактные обещания долга были.всегда ничтожны вследствие запрещенной или безнравственной цели, то вообще не могло бы возникнуть действительного обязательства из безнравственного или запрещен-
272
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
в зависимости от действительности основания (causa) или только в неразрывной связи с безнравственной целью; в этих случаях (применение^ по аналогии § 199) сделка, как единое целое, должна быть объявлена противоречащей добрым нравам и потому ничтожной * 18 19. Однако следует придерживаться того общего правила, что вещная сделка, направленная на исполнение обязательства пе нарушает § 138, даже в случае безнравственности правового основания 1Э.
III. Многие случаи нарушения правил добрых нравов могут быть подведены под следующие точки зрения:
1 . Сделка противоречит добрым нравам, если она представляет собой осуществление того или способствование тому, что запрещено добрыми нравами 20 21, или же служит препятствием для осуществления того, что предписано добрыми нравамиа1.
Поскольку достаточно простого содействия безнравственному, то, па-пример, ничтожно условие, которым выговаривают себе денежное вознаграждение на случай развода с принятием на себя вины 22. Само собой разумеется,
него юридического основания. Случай, что исполнение, т. е. действительное исполнение, состояло бы во вступлении в обязательство для безнравственной или запрещенной цели, был бы немыслим. Так теперь и RGE, 63, S. 185; 68, S. 100; 75, S. 74; 109, S. 202; 111, S. 151; RG. Warn., 1911, No 167; RG Gruchot, 63, S. 635. Далее, с этим согласны, наряду с другими, Eccius, DJZ, 1903, S. 42; Planck, I zu § 138, lb; Klein, Oesterr. AGZ, 1903. S. 391 ff.; Tuhr, II 2, S. 43ff.; другого мнения Dernburg, I, § 127, 2; Neubecher, Bilrg. A., 22 S. 67ff.; Rumpf, op. cit.; против Румпфа—правильно Tuhr, Ziv. A.,120, S. 1. Особые сомнения возбуждает следующий случай:Апродает недвижимость для устройства дома разврата за цену, значительно превышающую стоимость недвижимости, и, получив незначительную сумму наличными и установив ипотеку на остальную часть покупной цены, оформляет сделку путем соглашения о передаче собственности в бюро поземельных книг. В этом случае А не может предъявить иска о виндикации, так как право собственности перешло, и не может истребовать црндиционным иском, так как и он нарушил добрые нравы (§ 817, предл. 2). Ипотека же ввиду ничтожности долга' из купли-продажи только порождает земельный долг собственника также для Б (§ 1163) (иначе, если А соглашается на установление в его пользу земельного долга, § 1191, RGE, 73, S. 143). Следовательно, Б может сохранить недвижимость, не платя покупной цены (не считая данного в виде задатка). Подробности — т. II, § 223, 2в.
18 См. выше, § 139 I 5. Это может быть в некоторых (впрочем редких) случаях; см., например, RGE, 81, S. 175 (цессия неимущему лицу, чтобы сделать для должника, в случае выигрыша им дела, невозможным обратное взыскание издержек), далее RG Gruchot, 53, S.911 (цессия в целях дать цедеиту возможность говорить в процессе неправду в качестве свидетеля). При вводе во владение такого рода соединение и зависимость исключаются ввиду применения по аналогии запрещения условия; см. также Andre, Eestg. f. Ennec-cerus, S. 14. Относительно случая ростовщичества — ниже, § 179 III.
19 RG. Warn., 1920, No 147 и приведенные там решения.
29 Обещание безнравственных действий (например, контрабанды, RGE, 42,3. 295), обещание награды за безнравственные действия, Seuff. А., 21,Not 14; договор, при котором уполномоченное на заключение лицо получает взятку, Recht, 1923, No 853; RGE, 130,No 142.
21 Обещание не исполнять моральные или юридические обязанности в отношении других, "в особенности обещание нарушить договор (см. к этому RGE, 79, S. 229; 83, S. 239); ограничение исполнения родительских обязанностей, R&„ Warn., 1917, No 172; продажа дома терпимости (выше, прим, 14а).
22 См., однако, выше, § 177, пртм. 4. См., далее, RGE, 75, S. 239 — «отпускная па нарушение обязанностей».
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
273
нет надобности, чтобы нарушение добрых нравов заключалось в непосредственном действии сделки; оно может вытекать из присоединенного условия или из каузы сделки (дарение под безнравственным условием, обещание вознаграждения за безнравственное поведение, например за внебрачное сожительство) * 21 22».
2 . Далее, сделка нарушает § 138, если она должна обязать к действиям (или к воздержанию от действий), которые, по нашим воззрениям, должны быть свободными 23 * *.
Поэтому следует считать ничтожным, например, обещание усыновить известное лицо или отдать своего ребенка в усыновление, обещание безбрачия или вступления в брак по воле другого лица, договоры, имеющие своим назначением облегчение развода или прекращение семейной общности2*, помолвку при наличии помолвки с другим лицом 26, обещание мужа изменить или не менять определенного местожительства 2в, обещание переменить вероисповедание или, наоборот, не менять такового 27, обещание набожного поведения с намерением установить юридическую обязательность такого обещания 28 *. ,
3 . Сделки, чрезмерно ограничивающие личную или экономическую свободу отдельного лица посредством установления слишком далеко идущих обязательств, подпадают под действие § 138.
Этой причиной вызваны многочисленные отдельные постановления Г. У. и других законов 2Э. Но и тогда, когда нет таких постановлений, следует считать ничтожными сделки, которые находятся в полном противоречии с великими общими принципами свободы права * нового времени, следовательно — личной свободы 30 вообще, свободы совести, свободы выборов, свободы союзов 30а, свободы промыслов 31, свободы пауки и т. д.
22а См. к этому RGE, 111, S. 151; также Jur. W., 1929, S. 33.
23 Tuhr, 70 П 2 (подобным образом уже Eckstein, Burg. А., 38, S. 18111.), правильно Считает, что основание ничтожности заключается в том, что такие обязательства (как нарушающие публичный порядок в смысле § 106 1-го проекта) не признаются правопорядком.
21 OLGE, 21/ 8. 240; 24, S. 261; RGB, 70, 3. 59; 71, S. 87; RG Gruehot, 60, S. 655; RGE, 108, S. 216; 109, S. 140 11.; 118, 8. 171; 123, S. 187; 126, S. 320. '
33 RGE, 105, 8. 245.
“ RGE, 23, S. 172. Другой пример в RGE, 57, 8. 208.
22 RGE, 21, S. 28311.
22 RGE, 57, S. 25611.
22 См., например, §§ 310, 567, 624, 724 Торг, улож., § 131, No 6, 133.
• См. предисловие редакторов, полутом 1.
22 Так, RG Gruchot, 59, 8. 334, считает ничтожным договорное (ограниченное сроком) запрещение местожительства.
2“» Впрочем, сделки, ограничивающие положительную свободу союзов, подпадают под действие § 134, к этому — Hueck— Nipperdey, Arbeitsrecht, II, S. 4811.
32 Сюда относятся, например, так называемые удушающие договоры (Knebelungs-vertrage) (см. к этому Bauer — Mengelberq, Knebelungsvertrage, 1929), т. е. чрезмерные или недостойные ограничения хозяйственной свободы, например RG, 82, S. 31311. (товарищество подчинилось почти неограниченно воле другого товарищества). Но в этом решении, как правильно показал Marquart (Recht, 1922, 8. 719), не обращено внимания на значительную разницу, существующую между вопросами, стеснены ли в своей свободе воли физические лица или под чужую волю подпадает товарищество, объединяющее
капиталы, следовательно, по существу имущество его, например в ходе образования концерна), RG. Jur. W., 1917, S. 966; RG. Recht, 1918, No 1095; Warn., 1919, No 108; Seull.
A.,73, S. 353; cm RGE, 91, S. 33011 (сценический договор с односторонним праврм антрепренера на отмену и продление договора): RGE, 90, S. 182 (чрезмерно строгие щтраф-
18 Л. Эннекцерус
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Но пе всегда имеется такое противоречие, когда свобода ограничивается, в каком-то отдельном отношении. Любое обязательство содержит, по суще-. ству, ограничение личной свободы, в особенности если оно должно быть пополнено лично должником. Ограничение свободы промыслов в каком-нибудь отдельном направлении не должно вовсе противоречить правилам добрых нравов. Если, папример, владелец гостиницы продает соседний участок, по при этом выговаривает себе, что покупатель не имеет нрава содержать на этом участке гостиницу, то против этого ничего нельзя возразить;, то же самое в известных границах имеет силу и при так называемой оговорке о конкуренции32. При рассмотрении трудного вопроса, имеется ли противоречащее добрым нравам нарушение свободы, решающее значение будет иметь, с одной стороны, степень (размер) ограничения, а равно его продолжительность, а с другой — больший или меньший правомерный иптерёс, который в этом ограничении имеет другая сторона (которому, в свою очередь, противостоят принципы экономической свободы и свободы конкуренции) 33.
Судебной практике открывается здесь широкий простор для творческой деятельности, которая весьма важна для развития общества; эта деятельность, конечно, требует осторожности и благоразумия. Следует обратить внимание на то, что в случаях чрезмерной связанности, § 138 пе обязывает безусловно признать полную ничтожность сделки И что, наоборот, уместно сохранение в силе договора с ограничением его мерой допустимого 33», за исключением лишь того,случая, что в этом объеме оп не был бы заключен.
4 , Нарушение правил добрых нравов, далее, может заключаться б том, что в зависимость от уплаченных денег и ценностей поставлено то, что по правилам добрых нравов не должно от этого зависеть. '
Например, несовершение преступления3!; правильное решение со сто- ропы судьи 3“; ходатайство за кого-нибудь при назначении на должность или при пожаловании титула38; недонесение о преступлении37; вступление иые оговорки, недопустимым образом стесняющие свободу воли); RG. Warn., 1919, No 108; RGE, 104, S. 32711. (тарифный договор с чрезмерными ограничениями); 128, S. 251; 130,, S. 1, 8. 143, См., однако, также R.GE, 112,8. 173; 118, S. 84; 128, 8. 95. Так и в вышеприведенных случаях часто речь вдет (см. выше, прим. За) о нарушениях «публичного порядна», правильно Tu/ir, II 2, S. 3811. Швейцарское право, а также -E/irenzweip (§ 316) рассматривают эти случаи как нарушение прав. В Англии играет важную роль unreasonable restraint ol trade, Curti, p. 1711.; Pollock, p. 42411.
52 См. также RGE, 53, S. 155; 80, S. 21911.; RG Gruchot, 51, S. 395; RG. Warn., 1909, No 495; RGE, 112, S. 361; 130, S. 145. В отношении торговых помощников иучеников этот вопрос урегулирован § 74—76 Торг. улож. (новая редакция 10 июня 1914 г.).В отношении служащих предприятий, мастеров, техников решает Пром, уст., § 133а сл. (См. к этому также RGE, 68, S. 22911.). Запрещение конкуренции врачей и адвокатов в большинстве случаев нарушает добрые нравы,
22 См. особенноRGE, 68, S. 22911.; далее,RGE, 31, S. 39; 74, S. 333; 78, 8. 260; RG.
Warn., 1913, No 187; относительно стеснительно суровых или чрезмерно ограничивающих хозяйственную свободу долгосрочных или не ограниченных во времени договоров о поставке пива — RGE, 63, S. 390; 67, 8. 101; RG. Warn., 1909, No 273; RG, Jur. W., 1908, 8. 325 If.; 1910, S. 62; 1927, 8. 119.
a« a Herzog, Quantitative Tcilnichtigkcit, 1926; Tuhr, II 2, S. 38; II. Lehmann, S. 178. См. также § 74 сл. Торг. улож.
31 См. L. 2, § 1; L. 4, § 2 D. 12, 5.
33 См. L. 2, § 2 1>. 12. 5.
se KG. В1„ 1912, 7; RGE, 86, S. 98; RG. Warn., 1919, No 51.
37 См. также RGE, 58, 206II.; RG- Jur. W., 1904, S. 404; RG. Warn., 1909, No 63.. Впрочем; соглашение об уплате за молчание не безнравственно, если оно должно служить возмещением вреда.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 275
в брак, поскольку дело идет по о приданом или об облегчении иным образом расходов, Связанных с браком З’а; дача правдивого показания и дозволенный отказ от показаний38; исполнение обязательства39. О заверении честным словом — полутом 1, § 87.
Безразлично, устанавливается ли зависимость такого рода действия от денег, либо денежных ценностей путем двустороннего договора, или путем условного договора или завещательного распоряжения. Так, например, следует считать ничтожным назначение по завещанию денежной суммы под условием переменить или не менять религию 40. Но нужно остерегаться применять такого рода примеры схематически, в качестве правил. Например, может быть действителен завещательный отказ, по которому еврей оставляет своему старшему сыну древний, чтимый в семье, экземпляр Талмуда при условии, что оп пе переменит религии.
5. Противоречат правилам добрых нравов, далее, ростовщические и другие эксплоататорские сделки. О них будет речь в следующих параграфах.
\ IV. Существует, однако, еще много безнравственных сделок, которые не подпадают ни под какую из упомянутых главных категорий. ', ’ 1
Примеры: Обещание не надбавлять цену на аукционе (pactum de non licitando) итак называемый договор о защите, т. о. соглашение, что при публичной сдаче внаймы «защищающий» выставит более значительное (высокое) обязательство, чем подлежащий защите, безнравственны, если они имеют целью эксплоатацию другой стороны41. Далее, продажа врачебной практики за цепу настолько высокую, что приобретатель вынужден добиваться получения возможно более высоких гонораров 42. Тайное соглашение о передаче ради обеспечения в собственность всего актива торгового дела, благодаря чему за должником сохраняется видимость самостоятельности И кредитоспособности 43 * *. Договор о разделе суммы спора между стороной и адвокатом • (pactum de quota litis) Сознательное, сообразно с договором содействие для обхода и нарушения чужих прав 46. Стремление к чрезмерной прибыли во время военной нужды, будет ли то за счет отдельного лица или общества 46. Злоупотребление фактическим монопольным положением47. Вовлечение в азартную игру или поощрение такой игры 48. Заем, данный для игры из стремления к наживе 49. Также использование прав большинства против
”а RGE, 62, S. 278.
’• RGB, 79, S. 373ff.
“ RG Gruchot, 53, S. 681ff. Установление зависимости оказания -услуг по договору ОТ особого вознаграждения, OLGE, 5, S. 109.
« См. также RGE, 21, S. 279ft. (PrR).
41 RGE, 18, S. 22; 58, S, 393; RG. Jur. W., 1907, S. 201; 1908, S. 298; 11, S. 642; RG. Warn., 1913, No 397; Recht, 1914, No 2840, 2841; RG. Gruchot, 60, S. 484; 64, si 213. В Австрии это прямо вапрещено.
** Выше, прим. 8.
" RG. Gruchot, 57, S. 918; 58, S. 826; 60, 8. 484; 62, S. 86; RG. Warn., 1917, No 161; RGE, 77, S. 210;'85, S. 345; 118, S. 363; 127, S. 337; 130, S. 1.
“ RG. Recht, 1914, No 2226; RGE, 115, S. 142ft.; к этому Rosenthal, Endemann, LZ, 1Э27, S. 763; Jur. W., 1927, S. 2449.
*• RGE, 88, S. 365ft. (там другие цитаты); 110, S. 275.
“ RGE, 90, S. 400; Seuff. A., 74, S. 218 (KG), См. также ниже, § 179 V.
" RGE, 103, S. 83fL; 102, S. 396ff.; 106, S. 388; 115, S. 219, RGE, 99, S. 108 ft.
•• RG. Gruchot, 65, S. 214.
“ RG. Jur. W., 1924, S. 43.
276
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
меньшинства при вынесении решении товариществами, кооперативами, профсоюзами в целях достижения своекорыстных интересов при сознательном пренебрежении благом товарищества или профсоюза может при известных обстоятельствах содержать нарушение добрых нравов 60. Усыновление с целью, которую заведомо имели в виду оба лица (соответственно — приобрести дворянское имя) 51. Обязательство взыскивать на праве бедности по требованию, специально для этой цели уступленному52.
§ 179. Ростовщические сделки.
Cohn, Gruchot, 41, S. 784 If.; Jacoby, Dogm.'J., GO, S. 229 It.; Reiehel, Lcipz. Z,, 1917, S. 654; Hachenburg, Leipz. Z., 1915, S. 877; Kipp, DJZ, 1916, S. 466; H. Lehmann, Wucher uutl Wuchcrbekampfung, 1917; Alsberg, Preistreibereistrafrecht, 7. Aufl., 1922; Requeue, Wucher, 1929, Австрия: § 879, 4, Wucher VO voru 12 October 1914; Ehrmrvxig, § 316 II; Art. 21; Tuhr, Oblig. Recht, § 40. Относительно Ic'aion французского права, недостаточная борьба с вовлечением.в невыгодную сделку (UbervorteiluBg)— см. Еетодие, I, No 391 II.
I. По древнейшему праву ростовщичеством являлось превышение дозволенного размера процентов. Обещание ростовщических процентов было ничтожным, а ростовщичество каралось. Поскольку закон 12 октября 1876 г. отменил предельный размер процентов, естественно, это понятие ростовщичества отпало. Но тем не менее, суды неоднократно признавали эксплоататор-ские процентные сделки нарушающими добрые нравы и поэтому пичтожйыми. В развитие этой мысли закон 24 мая 1880 г. создал повое понятие — кредитного или денежного ростовщичества: «использование нужды, легкомыслия’ или неопытности для того, чтобы выговорить себе несоразмерно большие выгоды при предоставлении займа или при отсрочке денежного требования». .
Расширение этого понятия принес закон 19 июня 1893 г., распространивший наказуемость также на ростовщичество посредством сделок по приему в заклад движимых вещей (под проценты, так паз. Sachwucher), т. е. на другие случаи использования легкомыслия или неопытности, чтобы выговорить себе несоразмерно большие имущественные выгоды и, конечно, только в том случае, если названный вид ростовщичества производился в виде промысла или в.виде обычного рода деятельности.
Наконец, Г. У., по решению комиссии рейхстага, объединило ростовщичество в форме отдачи в рост денег и приема в заклад вещей в единое гражданскоправовое понятие и признало ростовщическую сделку вообще ничтожной, как противоречащую добрым нравам. Эта норма была присоединена., в качестве’второго абзаца к общему постановлению § 138 о ничтожности сделок, нарушающих добрые нравы. ' -
ia RGE, Ю7, S. 204; 1.12, S. 14, 109; ИЗ, S. 188; 119, S. 104; 122, 3. ,1?5.
' * • с ЧА Off.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
277
II. Ростовщичество есть использование нужды, легкомыслия или неопытности другого таким образом, что за совершение какого-либо своего действия выговаривают себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят ценность совершаемого действия, что она при данных обстоятельствах явно несоразмерна ценности действия.
1. Ростовщичество, следовательно, предполагает наличие двух объективных и, кроме того, одного субъективного момента. Объективно оно предполагает: обещание или предоставление имущественных выгод, которые настолько превышают (на момент заключения сделки) ценность совершаемого действия, что получается разительное (по обстоятельствам дела) несоответствие между предоставлением и встречным предоставлением1; далее предполагается, что другое лицо (по общему правилу — контрагент, но возможно — и третье лицо) 2 находилось в нужде 3 или было легкомысленным либо неопытным 4. С субъективной стороны требуется наличие эксплоатации, т. е. сознательное (злой умысел не является необходимым) использование нужды, легкомыслия, неопытности 5.
2. Все возмездные сделки могут быть заключены в качестве ростовщических сделок. В прежнее время преобладали ростовщические займы и отсрочки денежной задолженности; в настоящее время чаще встречаются ростовщические сделки купли-продажи 5а и ссуды, в частности сделки по продаже скота и отдачи скота в паем, но не редкость также ростовщические трудовые договоры («голодная зарплата»), договоры найма имущества (см. ниже, VI), договоры товарищества 6 и т. д. Лучшим средством борьбы с ростовщичеством являются кредитные товарищества, но они распространяются на небольшую область и поэтому не охватывают всех отношений данного рода.
§ 179. 1 RGE, 25, S. 179; 86, S. 296И.; RGE, И, S. 390; 20, S. 279; 23, S. 121; RG. Gruchot, 46, S. 897; Seuff. А., 60, 218; OLGE, 24, 264.
* Пример: ростовщическая сделка с матерью, заключенная в момент крайней нужды . сына; другой пример в RG. Warn., 1911, No 109.
а См. RG. Warn., 1919, No 92. Нужда в большинстве случаев — экономическая, однако это не необходимо; другого мнения RG. Кошт., к § 138,4; например, ростовщичество имеется и в том случае, если лицу, умирающему от жажды, я даю спасительный напиток или утопающему подаю спасительный канат только за несообразно высокую при данных обстоятельствах цену или если я как единственный врач, который может своевременио сделать операцию, выговариваю себе чрезмерный гонорар за операцию. Юридические лица могут быть также в безвыходном положении (Notlage), RGE, 93, S. 28, § 138 II, применяется также в том случае, если ростовщик вызвал нужду другого.
4 OLGE, 30, 346. Совершенно несомненно, что то же самое следует признать в случае использования духовной ограниченности (или отношения зависимости), RGE, 67, S. 393; RG. Warn., 1908, No 119; 1908, No 119; см. также RGE, 72, S. 61«.; см. также § 779 Австр. гражд. улож.
4 RGE,60, S. 11; 64, S. 182; 86. S. 300. См. RGB, 128,3.258. См. также RGE, 128 ,S. 258.
'а Ростовщиком может быть продавец, но также п покупатель.
4 RGE, 46, S. 112; RG. Warn., 1909, No 387; И, No 9.
278 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
-t
IIL Ростовщическая сделка ничтожна ®а. Если ростовщический характер имеет только часть сделки, то следует решать в соответствии с § 139. Предоставленное можно истребовать обратно.
1. В случае ростовщичества ничтожно не только соглашение (о causa), являющееся основанием, но и сделка, направленная на исполнение этого соглашения, в особенности передача вещи или выдача векселя, ибо закон признает нарушающими правила добрых нравов и такую сделку, по которой должника «вынуждают» 66 обещать чрезмерные выгоды, и такую, по которой его «заставляют предоставить» такие выгоды. Но из этого буквального текста нельзя делать заключения, что ничтожны только сделки о предоставлении исполнения со стороны пострадавшего от ростовщичества в пользу ростовщика * 7. Скорее, ростовщическая сделка по намерению сторон составляет одно целое;-ростовщик может получить преследуемую выгоду только путем предоставления исполнения другой стороне; а потому и это действие противоречит добрым нравам. Отсюда следует, что происшедшая передача вещей в собственность (с той и другой стороны) ничтожна; каждая сторопа осталась собственником (тех предметов, какие имела) 8; действуют нормы § 985 сл., эвентуально — § 812, но не § 817 8.
*» De lege lerenda кажется правильнее признавать сделку ничтожной лишь постольку, поскольку она имеет эксплоататорский характер, т. е. оставить ее в силе на допустимых условиях. (Следует помпдть, что в условиях капитализма «допустимые» условия также эксплоататорсиие. — Прим. перев.] Можно было бы удовольствоваться тем, чтобы лицу, ставшему жертвой ростовщичества, было дано право оспаривания, так как непонятно, почему сделка должна быть ничтожна, если пострадавший от'ростовщичества желает, чтобы сделка осталась в силе. См. также KGE, 123, S. 105, ст. 21 Швейц, обяз. закона; также австр. право Ehrenzweig, § 316II, В. По действующему германскому праву эти решслвя во всяком случае едва ли можно обосновать. См. к этому Oertmann, § 138 С 5; Tuhr, II 2, S. 42ff., а также Jacoby, op. cit., S. 242; Stampe, Ziv. A., 108, S. 80; Hellmann. Vortriige, S. 128; Eckstein, Burg. A., 41, S. 22Ш.; Ehrenzweig, 316 II B.
‘"Или третьему лицу (которое также может быть'добросовестным).
7 'Гак смотрит Tuhr, II 2, S. 46, Ашп. 153; Oertmann, § 138 С 4, в конце; по правильно § 817, 6а. . '
• Такой во всяком случае взгляд в отношении исполнительной сделки потерпевшего от ростовщичества в пользу ростовщика проводится в постоянной практике, имперского суда, RGE, 57, S. 95; 75, 8. 76; 93, S. 75; 109, S. 202; Warn., 1913, No 220, 353. Несколько иная точка зрения высказана в предыдущем издании, а также неоднократно и в литературе; так, Tuhr, II 2, S. 46, Oertmann, § 138 С 4в и указанные там примеры. Но иэто мнение допускает, что фактическая связь основной (каузальной) и- исполнительной сделки при ростовщичестве особенно тесная, что экеллоатацпя имеется и'при вещной сделке, так что в большинстве случаев и вещную сделку поражает ничтожность. С язлоякниым в данной работе в основном согласен Якоби, цит. соч.
‘ Кто вопреки точке зренпя, изложенной в тексте, считает исполнительную сделку ростовщика в отношении потерпевшего от ростовщичества действительной, должен отказать ростовщику в праве обратного истребования. Ибо из § 817, предл. 2, следует общая мысль, что обратное истребование неосновательного предоставления недопустимо, если делающий предоставление нарушает добрые правы (см. т. II, § 223). Попытки, сделанные в литературе (в том числе и в предыдущем издании этого учебника), избежать этого вывода оказались, но моему мпешпо, неудачными. Выход можно найти только в призма-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
279
2. Далее, ростовщик обязан возместить ущерб, а именно в тох-случаях, когда ростовщичество является уголовно-наказуемым, в соответствии с § 823, абз. 2, так как ростовщик нарушил закон, имеющий целью защиту другого лица. Но если дело идет не о случае приема в заклад вещей, когда ростовщичество посит характер привычной или профессиональной деятельности, то обязанность возмещения ущерба основывается не па § 823 Г. У., а па § 826, так как ростовщик намеренно причинил ущерб способом, противоречащим добрым нравам.
IV. § 138, абз. 2, соединяет ростовщические сделки со сделками, противоречащими добрым нравам, посредством, слов «в особенности». Этим высказано, что сделка, имеющая все признаки понятия ростовщичества, во всяком случае должна рассматриваться как противоречащая добрым нравам; но никак нельзя заключить, что сделка, которой недостает одного из этих признаков, не могла бы тем не менее считаться нарушающей добрые нравы и, следовательно, не могла бы быть ничтожной по § 183, абз. 1. Поэтому нет никаких препятствий к тому, чтобы договор, в котором предоставление одной стороны и встречное предоставление другой находятся в разительном несоответствии (по общему взгляду всех справедливо и правильно мыслящих людей), признать противоречащим добрым нравам и потому ничтожным по § 138, абз. 1 и в том случае, когда в нём нет использования нужды, легкомыслия или неопытности 10.
То же самое относится и к случаям чрезмерного использования экономического преобладания или (абсолютного или относительного) монопольного положения, которые ведут по существу к неправильным, несправедливым, тяжелым условиям договора (например, в сфере освобождения от ответственности)10®, а также
f
нии ничтожности исполнительных сделок, и тогда § 817 совершенно отпадает. Вопрос о праве обратного истребования ростовщика—крайне спорный (см. библиографию у Oertmann, § 817, 6а, и у Jacoby, op. cit., см. также RGLZ, 1922, S. 461; имперский суд, на мой взгляд, неправильно отказал ростовщику в иске об обратном истребовании предоставленного, на основании § 817, предл. 2). Относительно австрийской регламентации — Ehrenzweig, § 316 И В.
” Такая точка зрения в существенных чертах выражена уже в предыдущих изданиях, затем подробнее — у Kipp, Jur. Z., 1916, S. 466ff.; см. Hachenburg, Jur. Z., 1915, S. 852ff., и Knipschaar, ibid., S. 108711.; Behrend, Jur. B.., 1931, S. 7й. Также и имперский Суд, в противоположность его более старым решениям (RGE, 64, S. 181; 72, S. 68), признал, что сделка, хотя бы не было никакого использования нужды и т. д., может быть ничтожной по § 138, абз. 1, «если наступает новый мо.Чеит»; так, если кто-нибудь «сознательно использует вызванное войной тяжелое экономическое положение для того, чтобы извлечь для себя, во вред другим, выгоды» получение которых при обычных обстоятельствах не было бы доступным», RG-E, 93, S. 29; далее, если в военное время стремятся «к чрезмерным барышам, будь то за счет отдельного лица или за счет общества», RGE, 90, S. 402. См. далее RGE, 83, S. 112; 97, S. 254; 103, S. 37И.; 120, S. 144; OLGE, 12, S. 16 (Кассель); 34, 8. 11 (Мюнхен). Сомнительно: RGB, 114, 307ft.
”а См. К этому RGE, 48, S. 127; 62, S. 266; 79, S. 229; 81, S. 320; 99, S. 107; 102, 8. 396; 103, S. 83; 106, S. 387; 111, S. 310; ИЗ, S. 427; 115, S. 219, 258; Jur. W.,
280
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
в случаях использования большинства в товариществе для осуществления своекорыстных, чуждых товариществу интересов 105.
V. Нужды военного времени, в частности недостача многих товаров, необходимых для ведения войны или для потребностей населения, привели к изданию ряда законодательных постановлений, которые должны были по возможности воспрепятствовать использованию обшей нужды в целях извлечения чрезмерной или неправомерной прибыли п. Действия, против которых направлены эТи постановления, обозначают обшим термином «военного ростовщичества», «социального ростовщичества» (в противоположность индивидуальному ростовщичеству, § 138, абз. 2).
Но отдельные случаи, в особенности превышение предельных пен, ростовщические цены и торговля через многочисленных посредников (Ket-tenhandel) весьма различны между собой. Законом 19 июля 1926 г. эти постановления, сильно поколебленные в период инфляции и потерявшие значение уже до их отмены, были отменены после восстановления нормальных рыночных отношений. Тем не менее нужно упомянуть об основных их постановлениях;
1. На основании законного предоставления права на издание соответствующих постановлений (см. закон 4 августа 1914 г. в редакции 17 декабря 1914 г. и 23 марта 1916 г. и распоряжение против спекулятивных цен 8 мая 1918 г.) были установлены путем, многочисленных военных распоряжений предельные цены на предметы питания, фураж, топливо, осветительные материалы и многие другие предметы, под угрозой штрафа, за нарушение этих распоряжений. Но" согласно практике" имперского суда сделка в случае превышения предельных цеп не становилась ничтожной, но сохраняла силу в границах установленной предельной цены, так как иначе не была бы достиг-, нута цель закона — предоставить населению товары по умеренной цене 1г.
2. Распоряжением 8 мая 1918 г. о спекулятивных ценах (см. также объявление 23 июля 1915 г.), далее, устанавливалась угроза штрафом тому, кто за предметы повседневного потребления или предметы для военных надобностей требовал такую цену или выговаривал для себя от другого лица такие цены, которые содержали, если принять во внимание все отношения, чрезмерную прибыль (ростовщические цены); и в этом случае необходимо было сохранить сделку в силе по умеренной цене, что, впрочем, на практике не приводило .к значительным затруднениям * 11 * 13.
3. Согласно распоряжению -24 июня 1916 г. о так называемой спекулятивной торговле (Kettenhandel) и изменяющему его распоряжению 8 мая 1918 г. о спекулятивных ценах подлежал уголовному наказанию тот, кто поднимал цену на предметы повседневного потребления или предметы для военных надобностей путем недобросовестных махинаций, в особенности посредством спекулятивной торговли; под последней понимается экономически излишнее обременение сделки посредником, которое удлиняет путь прохождения товара от производителя к потребителю исключительно в целях наживы
1927, S. 655. См. также RGE, 104, S. 101; 115, S. 122; 117, S. 104; 118, S. 84; 128, S. 95. Впрочем,' именно здесь нельзя упускать из виду, что экономический строй Германии покоится яа принципах свободы конкуренции и договора и что экономическая борьба невозможна без сознательного причинения вреда другим [см. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу]. См. Nipperdey, Wettbewerb, 1930.
106 См. § 178, прим. 50. Юридическим последствием по акционерному праву является, во всяком случае, только оспоримость по § 271 Торг. улож.
11 Я. Lehmann, Wucher und WucherbekSinpfung, 1917, где указана подробно литература.
” RGE, 88, S. 251; 89, S. 198; 98, S. 293; RG. 'Warn., 1919, No 50.
” Lehmann, Wucher und WucherbekSmpfung (1917), S. 29IL; Manner, Jur. W., 1917, S. 32, OLGE, 38, S. 36 (KG); RGE, 93, S.. 107; Riehl, Jur. Z., 1918, S. 73.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
281
с сознанием того, что товар от этого неправомерным образом вздорожает м. Если обе стороны сознательно осуществили нарушающий закон фактический состав, сделка была ничтожна по § 134 Г. У.
VI. Действуют еще постановления § 49а закона в защиту нанимателей относительно спекуляции жилплощадью (Raumwucher) (см. т. II, § 126а I 7} и правила имперского закона о найме помещений относительно «законного найма» (т. II, § 126а III) 1в. >
2. УСЛОВНЫЕ И СРОЧНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin, S. 171—578; Simeon, Das befristete Rechtsgeschaft, 1889: Kohler, Bilrg. A,, 15, S. Iff.; Strohal в Festg.f. Degenkolb., 1905, 8. 135 ff.; Ehrenzweig, § 95 ff.; OR, Art. 151 ft; Tuhr, OR, § 84 ff.; C.c., art. 11G8; Colin—Capitant, I, p. 84 suiv., II, p. 157 suiv.; Stephen, III, p. 184 ff.; Pollock, S.297If.; Curti, II, S. 5'1 ff. Подробные и очень ценные указания по сравнительному правоведению: А. В. Schwarz, Rvgl. HWB II, S. 391 ff. См. литературу, указанную выше, далее Enneccerus, Begriff undWirkung der Suspensivbedingung und des Anfangstermins, 1871.
§ 180. Сроки и условия. Общие положения. I. Установление в сделке срока означает установление связи ее правовых последствий с каким-то будущим моментом. Установление условий означает приведение правовых последствий сделки в зависимость от события,- относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
Отсюда ясно: если кто-нибудь связывает правовые последствия с моментом во времени, о котором неизвестно, ' наступит лп он вообще, тот хотя и назначает срок, но вместе с тем включает в сделку также и условие. Кто заявляет: «в день избрания меня бургомистром я плачу тебе 1000», тот заявляет, что он желает уплатить не раньше, чем в день выборов,, и только в том случае, если он будет избран. G другой стороны, в назначении условия может в то же время заключаться и назначение срока: так и имеет место по общему правилу. Кто заявляет: «я заплачу тебе 1000, если я буду избран», тот заявляет в.месте с тем, что он желает платить не раньше, чем он будет избран.
Римские юристы поэтому правильно замечают, что в этих случаях имеется одновременно и срок (dies) и условие (condicio); срок (неопределенный — dies incertus) содержит одновременно и условие, а условие заключает в себе вместе с тем и срок (неопределенный) х. Теория общегерманского (пандектного) права, которая рассматривает эти четыре случая,, правильно отмечает, что только так называемый dies certus an et quando (т. о. срок, о ко-
11 По уголовным делам: RG, 50, 8. 290; 51, S. 227ff.; 298ff., 301ff.; RG. Warn., 1919, No 91; RGE, 98, S. Iff.; 6Ш.; 99, S. 51ff.
15 RG. Warn., 1920, No 143; RGE, 96, S. 331; 98, S. 2; 99, S. 50; 100, S. 235; ’101, S. 418; 103, S. 162.
” См. к этому RGE, 122, S. 183.
§ 180. 1 I. 8 D. de VO 45, 1 (отчасти интерп.); L. 54 pr. i. i. D.. de cond. 35,1 (отчасти иптерп.); L. 22 pr. D. quando dies leg. 36, 2.
282
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
тором известно, что он наступит и когда, именно, календарный срок) и dies certus an incertus quando (т/е. срок, о котором известно, что он наступит, но неизвестно, когда именно, например день смерти, лица) — являются настоящими чистыми сроками; напротив, dies incertus an certus quando (неизвестно, наступит ли, но если наступит, то известно когда — например в день твоего шестидесятилетия), dies incertus an incertus quando (неизвестно, наступит ли и когда наступит, — например день, когда ты станешь офицером) — содержат в себе одновременно и срок и условие 2.
П. Но этой теоретической классификации противопоставляется в современной терминологии — как это было уже у римлян — другая, более считающаяся с практическим применением. Мы употребляем выражение «назначение срока» только в двух первых из названных случаев, т. е. только в случаях чистого срока, а в двух последних случаях говорим только об условии, следовательно, воспринимаем связь условия и срока как единство; в качестве особого исключения мы выделяем случаи, когда при условии не назначен в то же время и срок. Мы, следовательно, отграничиваем назначение срока от условия по признаку известности срока и даем следующее определение: назначение срока — это включение в волеизъявление ограничения в том смысле, что правовой эффект волеизъявления должен начаться только с наступлением известного будущего события (начальный срок) или должен продолжаться только до этого момента' (конечный срок). От этого понятия назначения срока исходит также и Г. У., хотя прямо и не устанавливает его 3.
§ 181. Условия в особенности.
Enneccerus, Suspensivbedingung, S. 85—140 и Rechtsgeschaft, S. 171—192; Czyhlarz, Resolutivhedingung, 1871; Schulin, Resolutivbedingung, 1875; Kohler, Biirg. A., 15, S. 1 ff.; Tuhr, И 2, 80; Henke, § 35 ff.
’ Обоснование у Enneccerus, Rechtsgeschaft, 8. 192—207; см. далее RGE, 2, S. 143. По при известных обстоятельствах такое' обещание нужно толковать только как снабженное сроком, например если при передаче имения условлено, что братьям и сестрам должны быть выплачены их доли по достижении совершеннолетия. Если они нс доживут до этого времени, их наследники смогут в этом случае требовать уплаты, Tuhr., II, 2, S. 273.
3 Dies certus an incertus quando — например, день смерти лица сам по себе есть чистое определение срока. Но римское право принимает, что при предоставлениях па случай смертатакой срок, по общему правилу, считается условием »если имеющееся в виду лицо его переживет», L. 1, § 2, 1. 75 D. de cond. 35, 1, см. L. 79 D. eod.; L. 4, 1. 22 рг. D. quando dies legatl 36,2. Следовательно, если, например, какому-нибудь лицу было что-то отказано со дня смерти наследника, то это лицо получает отказ только в том случае, если оно доживет до этого дия. Г. У. не восприняло этой презумпции, и в этом весьма значительное улучшение. Следовательно, если, например, завещатель распорядился, чтобы его дом после смерти наследника должен был достаться X, то, если к тому времени X уже умер,этот дом получат его наследники, поскольку нельзя усмотреть иной воли завещателя. См. ташке § 2108, абз. 2, предл. I, где из этого выводится правильное заключение, что второй наследник (подпаследшш), если нельзя установить иной воли наследодателя, не лолпйи непременно пережить смерть первого наследника. >
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
283
I. Условием мы называем включенное в волеизъявление огра-' ничение, посредством которого наступление или прекращение правовых' последствий поставлено в зависимость от обстоятельства, неизвестного человеческому познанию. Само это обстоятельство также называется условием Ч
1. По примеру Савиньи нередко условие называют побочным определением. Но такое обозначение является неподходящим: условное волеизъявление — это одно нераздельное целое, которое так же нельзя разложить на основное и побочное определения, как нельзя было бы обосновать разделение условного суждения на основное и побочное.
2. Значение условной юридической сделки для правовой жизни заключается в том, что мы с помощью этой сделки приспособляем наши правоотношения к случайностям будущего, а также можем включить мотивы сделки в ее содержание и этим путем влиять как на чужое, так и па свое собственное поведение.
3. По цели сходно с условием, но юридически весьма от него отлично «возложение», посредством которого получатель дарения или предоставления на случай смёрти обязывается к какому-нибудь исполнению (§ 525 сл., 1940, 2192—2196, 2278). Возложение не ставит предоставления в зависимость от неизвестного обстоятельства (оно получает юридическую силу немедленно), по обязывает лицо, если оно приняло предоставление, к исполнению («Условие отлагает, по пе принуждает; возложение принуждает, но не отлагает»)* 1 2.
II. От понятия условия в соответствии с данным выше определением 2а следует отграничить следующие, так называемые ненастоящие, или мнимые, условия:
1. Условия, относящиеся к настоящему или прошедшему26, необходимому или невозможному (ниже, § 188) обстоятельству 3, так как во всех этих случаях отсутствует элемент неизвестности.
§ 181 1 Все установленные сторонами оговорки называют иногда условиями. См. ниже, прим. 2а. Об условиях, которые, собственно, не являются условиями, — ниже, II.
1 Возложение следует, как и в Г.У., рассматривать при изложении дарения и предоставлений на случай смерти. См. т. II, § 125; т. V, § ИЗ сл. Предположение в том смысле, как предлагает Випдшейд (см. Pand., I, § 97; Die Lehre von der Voraussetzung, 1850), неизвестно Г. У. (см. также Prot. II, S. 690; RGE, 62, S. 267Й. Но см. выше, § 165 III).
Само собой разумеется, что не являются условиями употребляемые в деловом языке термины «условия договора», «условия сделки» и т. д.
Эта condicio in praesens vel praeteritum collata, названная Henle. (Unterstellung und Versicherung, 1922; Allg. Tell., 40) «предположение» (Unterstellung), причиной которого является также субъективная неизвестность, «сомнение», хотя и не подпадает под понятие условия, однако допустима на основе свободы договора при всех сделках, при которых немыслимы условия. Сделка недействительна, если предположение не соответствует действительности. Об английской! учении об условии, которое охватывает condicio in praesens, см., Schwarz, op. cit., S. 400If.
3 Condiciones in praesens vel praeteritum coliatae, necessariae et impossibiles. Однако в необходимом условии нередко можно будет усмотреть, сообразно намерению субъектов сделки, назначение срока, 1. 79 pr. D. de cond. 35, 1; RGE, 8, S. 240. Условие, относящее-
284
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
2. Условия, от наступления которых действительность сделки зависит уже в силу закона (ex lege) по характеру или предмету сделки или на основании специальной нормы права, например условие назначения . наследника •— «если назначенный наследник переживет наследодателя» (условие права)* 4 s.
а) Условие права — это будущее, неизвестное обстоятельство, от наступления которого зависит действительность сделки в силу самой ее природы, предмета или специальной нормы права. Оно, значит, не есть часть фактического 5 состава юридической сделки, но условие действительности этого фактического состава (выше, § 127 I).
б) Действие условия права при различных сделках и различных условиях права различно. В частности, нельзя утверждать вообще, что их наступление связано с обратной силой или, наоборот, что они не имеют обратной силы 6 *, точно так же, правовые последствия сделки.в промежуточный период, до разрешения условия, не всегда одинаковы,
в) Прямое упоминание об условии права в юридической сделке не имеет значения °. Но, конечно, в отдельных случаях толкование может показать, что включением в сделку такого условия имелось в виду сказать что-то не само собой разумеющееся
г) Условие права не следует смешивать с молчаливо выраженным условием. Это последнее есть настоящее условие, основанное на (молчаливо выраженной) воле сторон или завещателя. Например, если завещатель назначил наследником бездетного нисходящего и определил, что после смерти этого наследника наследство должно перейти к X как подназначенному наследнику, то считается, что к этому подназначению молчаливо присоединено условие: «если нисходящий (первый наследник) умрет бездетным (§ 2107)8 (молчаливо выражеппое пли предполагаемое условие) 9.
III. Отлагательным (суспензивным, лучше — начальным) условием является такое, от которого поставлено в зависимость наступление (получение силы) желаемых правовых последствий, а отменительным (резолютивным, лучше — заканчивающим) такое, от которого поставлено в зависимость возобновление (Wieder-aufhebung) (сохранение) желаемых правовых последствий сделки.
он к настоящему или прошедшему (см. прим. 26), нельзя вместе с Tuhr (II 1,8. 199;II, 2, S. 280) обозначать как «Voraussetzung» (предположение); ибо предположение исходит не из сомнения, а из уверенности в несомненности; ато выражение употребляется преимущественно для обозначения обстоятельств, которые хотя принимаются (предполагаются), но не поставлены в качестве условия. См. выше, § 165 III.
4 См. Enneccerus, Suspensivbedingung и. т. д., 1871, S. 125ft.; Oertmann, Rechtsbe-dingung, 1924.
s Enneccerus, op. cit., S. 12611.; Oertmann, S. Ill If. См. к этому также § 108, 177, 185; RGE, 123, S. 331.
“ По римскому праву, впрочем, многие (быть может, все) сделки, при которых не допускались условия, становились недействительными и черев присоединение условия права, L. 77 D. de reg. Зиг. 50, 17; см. L. 195 D. de cond.: *Expressa nocent, non express a non nocent». Однако для права Г. У. никак нельзя принять того же самого, как это следует из основания запрета условий (ниже, § 182). ;
’ Oertmann, S. 46; Henle, S. 279.
• См. L. 102 D. de cond. 35, 1; L. 6, § 1 C. de inst. et subst. 6, 25; L. 30 C. defideic. 6, 42 и мн. др.
’ См., далее, § 2350. Другой пример в OLGE, 8, S. 23.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
285
Таким образом, при отлагательном условии пока, т. е. в течение некоторого времени, должно оставаться неизвестным, наступят ли правовые последствия («Покупаю земельный участок на случай, если я получу административное разрешение на устройство па этом участке фабрики»); при отменительном условии правовые последствия должны наступить немедленно, но, если наступит условие, они должны быть прекращены («Покупаю земельный участок. Но если я не получу разрешения на устройство па этом участке фабрики, купля-продажа подлежит отмене» или «должна считаться незаключенной»). Строго говоря, здесь нет двух видов условий, по различно то, что обусловлено, а именно вступление в силу или прекращение (отмена) юридических последствий. Поэтому римские юристы вполне точно называли только сделку с отлагательным условием «условной» или «заключенной под условием» (sub condicione contractum), а обусловленную отменительным условием называли не условной (чистой), но при известном условии расторгаемой (purum, quod sub condicione resolvitur)10.
1. Как показано выше, в § 180, говоря строго теоретически, следовало бы указать, что отлагательное условие, по общему правилу, содержит одновременно и установление срока. Но упрощения ради это установление срока рассматривается вместе с условием, как одно целое; говорят: «сделка под отлагательным условием должна, согласно намерению сторон, получить юридическую силу только с наступлением условия»). Но если, в виде исключения, условие не содержит в себе установления срока, если, следовательно, правовые последствия сделки хотя и поставлены в зависимость от наступления условия, ио должны в этом случае быть отнесены уже к моменту заключения сделки, то говорят: «стороны, в виде исключения, придали условию обратную силу» н.
Г. У. делает еще дальнейший шаг, оно просто признает возникновение правовых последствий условной сделки только с наступлением условия, §,158, абз. I. Установлению обратной силы оно придает только обязательственное действие. Стороны в этом случае только обязаны взаимно предоставить друг другу все то, что они имели бы, если бы правовые последствия сделки наступили в более ранний срок, § 159. * 11
1,1 Ь. 2 D. In diem addict. 18, 2 (интерп.); I.. 1 D. de lege comm. 18, 3. To, что мы называем резолютивным условием, есть в действительности условное волеизъявление, направленное на расторжение сделки. Так смотрит и господствующее мнение, см. в осо Ценности Czyhlarz, Resolutivbedingung, 8. 23—31. Римские юристы говорят в этом случае не о condicio (условие), а о conyentio (соглашение), L. 2, § 3 D. pro emtore, 41, 4.
11 Различие взглядов на действие условия по общегерманскому праву покоилось в большей своей части на этом различном понимании понятия условия:
а) Взгляд, что условие до своему существу имеет обратную силу (Дерпбург), исходит из чистого (только чзедко встречающегося) условия, в котором не содержится определения срока.
б) Взгляд, отрицающий, как правило, обратную силу за условием, в действитсль-н<&ти имеет в виду только условие, содержащее (как правило) установление срока.
в) Взгляд римских источников, напротив, исключает обратную силу условия лишь постольку, поскольку условие содержит определение срока и в силу этого откладывается наступление нравовых последствий (см. Enneccerus, Reclitsgescliaft, S. 334 ft.). Особые правила, конечно, действуют относительно распоряжений па случай смерти.
286
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
2. Об отменительном условии обычно говорят как тогда, когда,, по намерению сторон, с наступлением условия правовые последствия сделки должны только окончиться (например, установленное пользовладение должно прекратиться), так и тогда, когда правовые последствия, при наступлении условия, должны считаться никогда не наступавшими (например, купля-продажа должна считаться как бы незаключенной). Настоящее отменительное условие, разумеется, имеется налицо только во втором случае; в первом же случае, точнее говоря, дело идет о неизвестном конечном сроке. Стороны желали наступления 'правовых последствий, как не подлежащих сомнению, но эвентуально ограниченных во времени 12. Римские источники резко различают оба случая: в первом случае они говорят — «узуфрукт устанавливается под условием»13; во втором — «купля-продажа расторгается под условием» 14. Первый случай не представляет собой общего-правила; наоборот, нередко встречаются настоящие отменительные условия 15.
Тем не менее, Г. У. в своем большом стремлении, к единообразию и упрощению объединило подлинное отменительное условие и неизвестный конечный срок в едином термине «отменительное-условие» и подчинило оба эти случая одной и той же регламентации: правовые последствия сделки при наступлении условия подлежат прекращению только на будущее время, § 158, абз. 2. Обратная сила условия признается имевшейся в Пиду только тогда, когда это вытекает из содержания сделки; но и тогда это соглашение имеет только обязательственную силу,. § 159. Впрочем, если стороны определили, что с наступлением условия сделка должна считаться вообще не заключенной, то в этом, несомненно, содержится соглашение об обратной силе. Следовательно, наступает обратная сила условия, но только с указанными выше обязательственными последствиями15а. .
При всем том следует, однако, иметь в виду, что 'положение: «отменительное условие не имеет обратной силы» — получает свой настоящий смысл только при договорах, заключенных па длительный срок и при . вещных правомочиях, в то время как наступление отменительного условия при других , договорах, например при договоре купли-продажи, всегда приводит к тому,
1! Особенно ясно исследована разница Czyhlarz, op. cit., 8. 6—31..
13 ГТ. Vat. 50; L. i pr. D. de serv. 8, 1 (иптерп.); L. 14, § 5I>. de tut. 26,1 etc.
11 L. 2 D. de in diem add. 18, 2 (иптерп.); L. 1 D. de leg. comm. 18, 3; L. 2, § 4,5 D. pro emt. 41,4 (глосса); L. 3 D. de contr. emt. 18,1. #
JS Именно в виде так паз. lex commissorla и In diem addictio, см, тит. Dig. 18, 3 a 18, 2.
“а- От отменительного условия следует отличать соглашение о праве отступ-к этому ‘Oerlmann, § 158, 5с; И. Lehmann, S. 24; RG. Warn., 1921/No 43;
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 287
Что положение следует рассматривать, как если бы договор с самого начала не был заключен.
3. Имелось' ли в виду отлагательное или отменительное условие — это вопрос толкования, при решении которого следует иметь в виду соотношение интересов и практичность результата. Но если остаются сомнения, которые не могут быть разрешены, то условие следует считать отлагательным; ибо при отменительном условии сделка в период, когда опа находится в состоянии неопределенности, становится на некоторое время действительной, а эта временная действительность может быть признана только в том случае, если можно установить, что опа имелась в виду 16.
Но Г. У. установило некоторые поясняющие нормы:
а) Условие следует считать отлагательным, в случае сомнения, при купле-продаже с предварительным испытанием или осмотром, § 495. Далее, если продавец движимой вещи оставил за собой право собственности до уплаты ему покупной цены, то в случае сомнения предполагается, что передача права собственности произошла под отлагательным условием уплаты полностью покупной цепы, § 455.
б) Предполагается в случае сомнения отменительное условие, если предоставление на случай смерти поставлено в зависимость от того, что назначенное в распоряжении лицо в течение некоторого неопределенного периода времени от чего-то воздержится или будет что-то продолжать делать, иацример не отчудит за время своей жизни имения или будет пожизненно содержать X, § 2075.
IV. По содержанию условия можнр различать:
1, Положительные (утвердительные) и отрицательные условия. Первые требуют для своего выполнения — изменения, последние этого не требуют. Редакция не имеет решающего значения. «Если ты останешься холостым» — условие отрицательное.
2. Произвольные (зависящие от воли лица), случайные и смешанные условия 16а. Исполнение произвольного условия зависит от действия или волеизъявления одной из сторон17: случайное условие — от других моментов, смешанное — от воли участников и от других обстоятельств. Особое значение имеют отрицательные произвольные условия (см. ниже, § 183, Ш).
3. 'Сделка может быть поставлена в зависимость также от последующего выражения воли одной из сторон, в том числе и обязанного лица, о том, что оно одобряет или желает заключить сделку («условие желания»);
*• Derntmrg, I, § 150 III, не принимает никакой презумпции; также Tuhr, S. 274. По общегерманскому праву многие высказываются, в случае сомнения, за отменительное условие ввиду L. 1 D. de leg. comm. 18, 3 и L. 3 D. contr. emt. 18, 1. Lex commissorla скорее следует считать отменительным условием, что имеет особое основание; кажется искусственным делать исполнение сделки условием наступления ее действительности. ; См. к этому определения ст. ст. 1169—1171 французского гражданского кодекса.
” Можно вспомнить, например, об обещании наказания на случай, если что-то сделают (пли не сделают). См. также HG-E, 69, S. 283; 72, S. 385.
288
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
При известных обстоятельствах это, конечно, можно понимать "так, что желают еще отдалить выражение воли и только позже сделать его в форме одобрения сделки; тогда еще вообще нет волеизъявления. Но если воля направлена на то, чтобы обосновать правовой результат уже данным волеизъявлением (на случай, если потом последует одобрение), то перед нами условное волеизъявление; это и при чистом произвольном условии не только возможно, но даже часто имеет место ls * * 18 19. Кто продает сегодня земельный участок по нотариально засвидетельствованному договору с условием, что о своем согласии на сделку он завтра сообщит покупателю (немедленно уезжающему) по телеграфу, тот, несомненно, хочет обосновать сегодняш-' ним договором юридическую силу сделки (как условную), так как оп знает, что сообщение по телеграфу для этой цели вообще непригодно (§ 313). Кто покупает вещь под условием, что он ее одобрит, хочет по общему правилу уже теперь выразить (условно) волю на заключение купли-продажи, и Г. У. эту так называемую куплю-продажу под условием пробы называет условной куплей-продажей (§ 495). При односторонне обязывающих договорах (хотя это и встречается реже) также не исключена возможность подобного намерения 10; можно указать, например, на нотариально-засвидетельствованное
ls Такова также точка зрения Г. У., что видно из того, что купля-продажа с предварительным осмотром (Kauf auf Probe), при которой одобрение купленного предмета
предоставлено «усмотрению покупателя» (J 495, абз. 1), прямо названа условной куплей-
продажей (§ 495, абз. 2); далее — из той регламентации, которую нашли в законе ого-
ворка об обратной покупке и предоставление права преимущественной покупки (об этом — в.связи с куплей-продажей вт.11),а также из являющейся, очевидно, исключением нормы о распоряжениях на случай смерти (§ 2065). В главных положениях, хотя и по различным основаниям, держатся такого же взгляда Ft. Leonhard, Dogm. J., 39, S. 174 ff.; Regelsberger, I § 153 1 D.; Krug, ZulSssigKeit der Wollensbedingung, 1904; Walsmann, Dogm. J., 54, S. 197 ff.; Oertmann, Riezler, Tuhr, Ehrenzweig и мн. др. Так Же имперский суд (I ZS) отвечает утвердительно на вопрос, во всяком случае, в отношении всех двусторонних договоров, RGE, 104, S. 100 (договор поставки с оговоркой: обязательство поставки не принимается, с передачей предложения и принятием поручения). Но на другой точке зрения стоит VII ZS RGE, 131, S. 24 (с формальным различием). См. к этому также RGE, 117, S. 89; 124, S. 336. Напротив, Raape, Wollensbedlngnng, 1912 (также Henle, S. 310, и большинство иностранных законодательств, см. Schwarz, op. cit.), считает произвольное условие недопустимым, так как оно «противоречит понятию волеизъявления»; ибо «изъявить свою волю значит обязать себя изъявлением, подчиниться ему» (стр. 18). Поэтому «произвольное условие вредит всякому волеизъявлению, какого бы содержания оно нн было», из чего затем также выводится недопустимость условия, зависящего от воли управомоченного (стр. 31 сл.). Со всем этим нельзя согласиться. Волеизъявление направляется не на связанность с его содержанием, а на правовые последствия, означенные в качестве желательных; условное волеизъявление поэтому направлено только иа то, чтобы наступление условия вызвало правовые последствии (см. Enneccerus, Rechts-geschaft, S. 177 ff., 183ff.). Вопрос толкования — должно ли вызвать правовые последствия (условные) уже состоявшееся волеизъявление, или же волеизъявление должно быть отложено. Первое часто бывает даже при наличии условий, зависящих от усмотрения должника, что и показано в текс,те; еще менее должно быть спорным, если условие поставлено в зависимость от усмотрения управомоченного. Если понимание произвольного условия, как настоящего условия, приводит к трудностям в отношении обязанности платить пошлины и сборы, как особо подчеркивает Раапе, то помочь этому делу можно истолкованием или изменением закона о гербовом сборе, а не путем искажения гражданского нрава.
19 В RGE, 72, S.-385 из обязательности купли-продажи с условием пробы делается вывод, что условие может быть поставлено в зависимость от простого усмотрения управомоченного, и, напротив, отрицается допустимость условия, зависящего от усмотрения обязанного лица (см. также RGE, 67, S. 45), (Иначе, однако, должно быть согласно RGE, 72, S. 385, если обязательство поставлено в зависимость не от будущего желания обязанного лица, но от действия, хотя и зависящего от его усмотрения: потестативное уело-
I
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 289
обещание дарения под условием позднейшего неформального подтверждения. Однако завещательные отказы пе могут быть поставлены в'зависимость от воли лица, обремененного такими распоряжениями (§ 2065, абз. 1).
V. Если предъявлен иск из юридической сделки и ответчик хотя и признает заключение ее, но утверждает, что сделка была заключена под отлагательным условием или с начальным сроком, то истец должен доказать, что сделка заключена так, как он утверждает (т. е. без установления условия или срока или что условие наступило), ибо отлагательное условие и также начальный срок составляют с остальным содержанием сделки одно нераздельное целое; следовательно, утверждение ответчика направлено по существу на иную сделку, чем утверждал истец, и представляет собою отрицание утверждения истца 20.
Иначе обстоит дело, когда ответчик утверждает, что в сделку включено отменительное условие или предельный срок. В этом случае именно из данной сделки, как это утверждает ответчик, возникает право истца. Поэтому ответчик, чтобы установить прекращение права истца, должен доказать, что отменительное условие или предельный срок,были включены в сделку и наступили 81,
§ 182. Допустимость условия и назначения срока.
finneccerus, Suspensivbedingung, S. 9—84; Rechtsgeschaft, S. 496 ff.; Bruck, Bedin gungsfeindliche Rechtsgeschafte, 1904.
I. Уже по римскому и общ'егерманскому (пандектному) праву юридические сделки могли, по общему правилу, быть заключаемы
вне). Однако это отрицание можно было бы Отнести только к односторонне обязательным сделкам, так как при купле-продаже ведь ипокупатель —обязанное лицо; ато прямо сказано в RG. Warn., 1911, No 174 со ссылкой на только что приведенное решение. Однако это также не вполне верно. Правда, нередко при договорах, обязывающих только одну сторону, присоединение произвольного условия будет означать то, что волеизъявление откладывается (см. Tuhr, Schw. OR., S. 645), ио не всегда, как ато может быть доказано примером, приведенным в тексте. Римские юристы, конечно, признавали ничтожной сти-пуляцию под условием, если пожелает должник, а также куплю-продажу, заключенную под условием, что продавец пожелает; L. 7 D. 18, 1 (интерн.); L. 8 D. 44, 7 (интерн.); ,L. 17, П„ 46, § 3; L. 108, § 1 D. 45, 1; L. 7 рг. D. de con.tr. emt. 18, 1; L. 13 С. 4, 38); но нельзя больше считать, что это может иметь значение для современного, гораздо более свободного договорного нрава (свобода договоров!).
20 Такой же взгляд всецело преобладает и в судебной практике, в особенности, в практике имперского суда. Таково и господствующее мнение в литературе. Указания литературы у Fr. Leonhard, Beweislast, S. 316tf. Данное в тексте обоснование подробнее изложено у Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 175ff.; 21 Iff. Если ответчик утверждает, что к заключенной первоначально без условий сделке впоследствии было добавлено отлагательное условие, тяжесть доказывания этого ложится, естественно, на него.
21 Такой же взгляд господствует в судебной практике и литературе; указания у Fr. Leonhard, Beweislast, S. 317ff. Если по поводу отношения, допускающего по закону заявление 0 прекращении договора (наем, договор личных услуг, заем), истец утверждает наличие соглашения о предельном сроке, исключающем возможность такого заявления, то он это, конечно, должен доказать.
19 Л. Эннекцерус
290
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
под отлагательным или отменительным условием, с назначением срока начала или окончания правовых последствий Ч
II. Как в общегерманском (пандектном) праве, так и в действующем германском гражданском праве допустимость условий и сроков является общим правилом. Исключения имеют место только при некоторых видах сделок по особым основаниям:
1. При ряде сделок включение условия или срока не допускается потому, что обусловленное или связанное со сроком заключение сделки противоречит нравственному чувству или публичному интересу * 2. Если в такую сделку включается условие или срок, то сделка ничтожна. Даже если воля всех участвовавших в сделке и заинтересованных в ней лиц направлена на то, чтобы сделка была действительной, она не может стать действительной. Сюда относятся:
а) Сделки, направленные на заключение или прекращение брака или ма установление и прекращение родительских прав; отношения между родителями и детьми или между супругами носят по преимуществу этический характер, и поэтому ни. возникновение, ни сохранение их пе может быть поставлено в зависимость от истечения срока или других внешних обстоятельств; это относится к заключению брака (§ 1317), усыновлению (§ 1742), а равно к отмене усыновления (эманципации) (§ 1768), объявлению Внебрачных детей приравненными к законным (узаконение) (§ 1724) 3; кроме того, к этим случаям надо причислить признание ребенка рожденным в браке (§ 1598).
б) Соглашение о передаче права земельной собственности (Auflassung), § 925: передача наследственного права застройки (Распоряжение о наследственном праве застройки, § 11, абз. 2); дело в том, что земельная собственность — это основа хозяйственной и государственной жизни, и потому поземельные книги в общественных интересах должны в отношении земельной собственности давать совершенно ясную картину 4. (Возможно установ-
§ 182. 1 Детали: предыдущее издание, § 182 I а — с, с примечаниями. При назначении наследника еще по общегерманскому праву начальный срок не принимался.во внимание, так как он никому не давал выгод, а наследнику приносил вред; также не признавался и конечный срок или резолютивное условие (semel heres semper heres, кто раз стал наследником, остается им навсегда), если только в этом нельзя было усмотреть универсального фидеикомисса в пользу законного наследника или других лиц. По Г, У., наоборот, такие ограничения назначения наследница действительны. Если поставлен Начальный срок или отлагательное условие, то законный наследник временно становится первоначальным наследником, а по наступлении условия или срока наследство перехо-. Дит к назначенному в завещании лицу, как к последующему наследнику. Если поставлен предельный срок или отменительное условие, то назначенный в завещании становится первоначальным наследником, а по наступлении условия или срока законный наследник становится последующим наследником. '
2 Также следует в этом случае считать недопустимым присоединение condiclo In praesens и т. д. (условие, относящееся к фактам настоящего, а не будущего), но не condi-cio juris (условие права).
2 Это — не сделка, а распоряжение государственной власти, делаемое по заявлению отца (§ 1723); о пем, однако, следует упомянуть здесь в связи с этими сделками.
4 Замену срочной или условной передачи права на недвижимость (Auflassung) представляет возможность обеспечить в некоторых отношениях срочное или условное притязание ла передачу или обратную передачу права собственности путем внесения отметки (Vormerkung) в поземельную книгу (подробнее—Wolff, Sachenrecht, § 61 I 3 und Anm. 14).
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
291
ление наследственного права застройки под отлагательным условном, с отлагательным или отменительным сроком, но пе с отменительным условием, VO., § 1, абз. 4). •
в) Принятие или отказ от наследства, § 1947: ибо общий интерес (кредиторов, должников, получателей завещательных отказов, государства, общин), требует возможно более точного, пе допускающего сомнений, разрешения вопроса о наследовании. Затем — отказ от продолжения общности имущества супругов, § 1484, абз. 2.
г) Принятие или отказ от должности исполнителя завещания, § 2202, тоже в общем интересе скорейшей ликвидации отношений па почпе наследования 5.
2. Условия и сроки долгкны, далее, быть исключены при односторонних волеизъявлениях, нуждающихся в получении другим лицом, если эти волеизъявления вторгаются в чужие имущественные отношения, а правомерные интересы другой стороны допускают только такое вторжение в ее сферу, эффект которого сразу известен и немедленно действует 6 7.
а) На этом основании прямо не допускается включение условия или срока при принятии или отречении от завещательных отказов (§ 2180, абз. 2) и при односторонних заявлениях о зачете (§ 388) ’. То же самое должно быть признало, без какого-либо специального постановления в отношении заявления об оспаривании 8, заявления об отступлении от договора и отказа от договора 8, заявления о выборе по альтернативному обязательству, альтернативному завещательному отказу,» по обязательству, предмет которого определен родовыми признаками, а также в отношении заявления, посредством которого осуществляется право обратной или преимущественной
* Интересам общей прочности правопорядка служат,' далее, следующие нормы торгового права :условия и сроки, включенные в акт выдачи прокуры (как и другие ограничения), недействительны в отношении третьих лиц, Торг, ул., § 50, абз. 1. При подписке на акции должен быть указан определенный момент, с которого подписка теряет свою обязывающую силу, если до этого момента не будет решено учреждение товарищества; ио если включаются другие условия и сроки,' подписка недействительна, Торг, ул., § (89, абз. 3 и 4. Наконец, хотя при выдаче векселя допускается назначение срока, но условия в векселе в общем интересе прочности оборота недопустимы, так как они уничтожили бы значение векселя для оборота.
• Согласен с этим Tuhr, II 1, S. 212. Условие и срок исключаются не при всех односторонних волеизъявлениях, даже не при’ всех односторонних волеизъявлениях, требующих получения. Полномочие, например, может быть дано со включением условия или срока. Конечно, тогда полномочие возникает только с наступлением условия пли срока; следовательно, совершённые до этого сделки заключены представителем без права представительства, и если противная сторона может оспорить волеизъявление, если нет документа о полномочии, то она не должна считаться и с условным документом о полномочии, пока ей не станет известно о наступлении условия. Также может быть' условным согласие и одобрение, но это, конечно, пе означает, что такое согласие или одобрение имеют ту же силу, какую и безусловное, например такого одобрения недостаточно в случае § 177, абз. 2, и оно не исключает права отмены в случае § 178, если только не наступило уже условие и это другой стороне известно.
7 По торговому праву сюда принадлежит также заявление абандона, т. е. допускаемое при пропаже судна и в некоторых других случаях заявление страхователя, что он требует уплаты страховой суммы и со своей Стороны уступает страховщику принадлежащие ему права на застрахованный предмет, Торг, улож., § 866,
• См. также OLGE, 12, 8. 13IL; RGE, 66, S. 153.
’ RG. Warn., 1915, No 103.
*
292 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
покупки. Предупреждение о прекращении договора допускает, 'по общему правилу,, сроки, по условия — только в ограниченной мере 10.
б) Во всех этих случаях (а также в тех, о которых прямо упомянуто в законе) волеизъявление, сделанное под условием или с установлением срока,' должно будет считаться имеющим полную силу, если этим не будут пару-шепы правомерные интересы другой стороны и.
Так, папример, если условие относится ж настоящему или прошедшему времени и наступление его известно другой стороне; если впавшему в просрочку должнику, одновременно с назначением соразмерного окончательного срока исполнения, заявлено, что в случае пропуска этого срока кредитор отступится от договора; если заявление о зачете сделано под условием, что право требования, в погашение которого заявляется зачет, существует, или что по пому наступил уже срок (подробнее об этом — в разделе о зачете обязательства во II т.); если оспаривание сделки заявляется па случай, что будет доказано спорное основание для оспаривания 12; если делается предупреждение о прекращении договора под условием, условие это наступает и другая сторона об этом узнает до истечения срока, в пределах которого можно заявлять о прекращении договора, или если предупреждение о прекращении _______________ I ' '
См. след. прим. Напоминание (о котором в этих случаях наряду с этим нередно говорится) не относится сюда уже потому, что оно не является сделкой. Но нельзя также считать недействительными срочные и условные напоминания, выше, § 128, прим. 6 (согласен с этим Tuhr, S. 213). Точно так же и RGE, 75, S. 335, вовсе не признает недействительными все срочные или условные напоминания, но считает их таковыми только в тех случаях, когда они делаются недобросовестно. Конечно, не противоречит доброй совести, если я требую платежа «в двухнедельный срок» или «как только должник получит страховое вознаграждение за свой сгоревший дом». Ио просрочка наступает, конечно, только по наступлении срока или условия. *
11 Из требования определенности предупреждения о прекращении договора часто выводится заключение, что такое предупреждение не может быть сделано под условием (RGR Котт., Вет. 5 vor § 158, Planch, Vorbem. 3d vor § 158; RGE, 91, S. 309; RAG, Bensch. Samml., Bd. 3, S. 26; Bd. 5, S. 52; Bd. 6, S. 612). Это заключение идет слишком далеко. Закон знает в § 643 случай условного предупреждения (см; дальше в тексте). С другой стороны, однако, нельзя вообще считать допустимыми потестативные условия во всех случаях (таи Hellmann, S. 158; Thiele, Ziv. А., 89, S. 148; Bruck, S. 132). При существующем трехмеелчпом сроке предупреждения мне не нужно вводить условие о том, что если я в течение квартала приобрету рояль, или дам бал, или вернусь домой после 12 ч. ночи, то мне может быть заявлено предупреждение о прекращении договора жилищного найма или о прекращении трудового договора, если я ие выработаю больше известной нормы. Контрагенту нет надобности терпеть, чтобы он вследствие условного предупреждения попал в неопределенное положение. Иначе обстоит дело, когда срок предупреждения только должен начать течь, как уже условие наступило и наступление его известно другой стороне. Недопустимо, чтобы наступление условия могло действовать с обратной силой таким образом, чтобы срок предупреждения начал течь уже вместе с более ранним заявлением о предстоящем прекращении договора — это противоречило бы цели срока на предупреждение. Это имеет значение при потестативных условиях, в особенности тогда, когда противная сторона может только в течение срока на предупреждение решить, исполнит ли она условие, или если исполнение условия должно зависеть от решения лица, делающего предупреждение. Напротив, в отдельных случаях следует считать обратное действие наступления условия, согласно § 159, предусмотренным в договоре,, если дело идет о потестативном условии и получивший предупреждение может сразу с получением предупреждения решить, хочет он исполнить условие или нет. Это имеет место часто в тех случаях, когда одна сторона предупреждает о прекращении договора, если другая сторона к концу срока предупреждения ие соглашается на изменение договорных условий (повышение или снижение платы за труд, наемной платы; так же Hueck — Nipperdey, Arbeitsrecht, I, § 53 IV).
11 RG. Warn., 1908, No 116 (условие права).
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
293
договора выговорено па случаи несоблюдения срока, установленного в § 643.
в) Далее, поскольку недопущение условия в этих случаях имеет целью исключительно защиту интересов другой стороны, следует считать действительным волеизъявление тогда, если получатель изъявил согласие па то, что оно делается под условием или с назначением срока 13.
3. Условное или срочное волеизъявление, недопустимое согласно изложенному, ничтожно.
§ 183. Исполнение и отпадение условия. I. В соответствии с общими правилами толкования в Г. У., условия и назначение сроков также следует толковать не по букве, а соответственно подлинной воле сторон и правилам доброй совести. Нередко ото имеет существенное значение как раз для решения вопроса, пасту? пило ли условие, и когда именно х.
II. При предоставлениях па случай смерти применяется, далее, согласно § 2076, следующая норма истолкования: если условие имеет целью выгоду третьего лица, то в случае сомнения оно считается наступившим, если третье лицо отказывает в требуемом содействии 2.
Если, например, А назначен наследником иод условием, что он жепится на Б (причем имеется в виду ее выгода), он становится наследником и тогда, еелп Б отклонит его предложение вступить в брак или уже заранее заявит, что пе примет его. Но это постановление является лишь нормой толкования, следовательно — пе может быть применено, когда надлежит прпзнать, что воля завещателя была иной, например если условие клонилось к тому, чтобы женить сына завещателя или выдать замуж его дочь, так как в этом случае предполагается, что предоставление желали сделать только на случай, если брак действительно состоится.
III. Фикция наступления условия допускается по Г.У. только в одном случае3: если наступлению условия недобросовестно
13 Bruck, op. cit., S. 161ff.
§ 183.1 L. 19 pr., L. 101 pr. D. de cond. 35, 1: Tn condicionibus testamentorum vo-’ luntatem potius quam verba conslderari oportet (в условиях завещаний скорее следует принимать во внимание волю, чем слова). Следовательно, в соответствии с предполагаемой волей, нужно, например, решать, в течение какого срока должно быть совершено Действие имевшегося в виду лица, поставленное в качестве условия (в случае сомнения — в течение сообразного с обстоятельствами срока, который нельзя определять слишком узко и который, например, при заключении брака должен быть больше, чем при платеже денег; см. также L. 19 pr. cit); далее, должно ли быть вновь совершено действие, которое можно произвольно (по желанию) повторить, например пожертвование в кассу для бедных, которое назначенное в распоряжении лицо совершило уже при жизни наследодателя, не зная о распоряжении,’L. 2, L. 11, § 1 D. de cond. 35, 1; далее, должно ли условие быть исполнено лично или оно может быть также исполнено наследником пли третьим лицом.
3 В отношении сделок между живыми это правило толкования не установлено. Здесь, следовательно, подобное положение имеет место, только если толкованием выясняется направленная на это воля , сторон. В особенности нельзя безоговорочно пригнать, что при смешанных условиях для наступления условия достаточно, чтобы условно управомоченный сделал все от него зависящее для наступления условия.
3 Sehiedermaier, Das Anwenduhgsgebiet des § 162, BGB, 1929. Так ;ке решает вопрос большинство иностранных законодательств: Французсн. гражд. кодекс, ст. 1178, Швейцарец. обязат. закон, ст. 156, а равно законодательство Англии, Австрии и т. д.
as;.
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
воспрепятствовала та сторона, для которой наступление условия было бы невыгодно 4, то условие считается наступившим, § 162, абз. 1 б. И обратно, условие считается ненаступившим,, если его наступлению недобросовестно содействовала та сторона, которой наступление условия выгодно, § 162, абз. 2 6. Разрешено-ли было стороне препятствовать наступлению условия (или, обратно, содействовать его наступлению), пли же такое поведение нарушает требования добросовестности, пе зависит от намерения сторон при заключении сделки, т. е. является вопросом толкования7. В отношении чисто произвольных потестативных условий § 162 может быть применен только при наличии особых предположений (например, беспричинное прекращение начатого действия). Не является при этом необходимым, чтобы преследовалась цель (было намерение) воспрепятствовать наступлению условия или содействовать его наступлению. Достаточно, чтобы вследствие поведения, идущего вразрез с требованиями добросовестности8, виновным образом (умышленно или неосторожно) помешали условию осуществиться или, наоборот, содействовали его наступлению. К условиям права применять § 162 нельзя 9.
Если в распоряжении последней воли назначили кому-нибудь предоставление под отрицательным потестативпым условием, которое может испод-
‘ Сторона помешала наступлению условия, конечно, только -тогда, если ее поведение вызвало ненаступлепие условия, RGE, 66, S. 222ft.; 123, S. 89. Заключается ли «воспрепятствование» наступлению условия уже в невыполнении деятельности, которая была необходима для наступления условия, зависит от того, предполагалась ли эта деятельность сторонами в соответствии с правилами доброй совести; не требуется, чтобы существовала юридическая обязанность к этому, RGE, 79, S. 97П.; Jur. W., 1927, S. 657. Слишком узким является требование OLGE, 12, S. 240, положительного противодействия.
' RG. Warn. (1915, No 200) предлагает применить эту норму по аналогии, если уже при заключении договора обстоятельства складываются так, что условие, ио всей видимости, наступить не может и в этом отношении имеется злонамеренный обман. Тем самым возник бы иск об интересе исполнения. Мне кажется, что по общим принципам (вина при заключении договора) обоснован только иск об отрицательном интересе.
« Пример: RGE, 101, S. 238.
’ Нарушение дсброй совести следует, например, признать в том случае, еслп служащего, которому обещано особое вознаграждение на случай десятилетней верной службы или который в определенный срок приобретает право на отпуск, незадолго до этого срока увольняют без всякого основания (LAG Berlin Bensch. Samml., Bd. 3, S. 112) или если продаже, от которой в пределах определенного срока зависит обязательство уплатить долю из прибыли, произвольно затягивается за пределы этого срока;’к этому RGE, 53, S. 257; однако нет нарушения доброй совести в том случае, если продавец, который обещал воз-иаграждеипе за посредничество на случай платежа покупной цены, отступает от этого обязательства ввиду просрочки п неплатежеспособности покупателя. Многочисленные другие примеры из более раннего права — у Rehbeln, I, S. 239IL См., далее, RGE, 79, S. 964.; Jur. .W., 1907, S. 357; RGE, 93, S. 121; 122, S. 247.
? RGE, 122, S. 247; иначе смотрят многие авторы, также RG. Вауг R. FpflZ. 3, S. 130; RGE, 129, S. 89; Jur. W., 1927, S. 657.
' RGE, 129, S. 376 (с примерами). Впрочем, здесь может быть признана ответствен кость ио § 826 или за culpa in contraliendo (вина в заключении договора).
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
295-
питься только при смерти этого лица; так как прп своей'жизни это лицо еще может помешать его наступлению, то по общегермапскому праву такое лицо может сделать предоставление действительным, представив так называемое cautio Muciana *. Предоставление такого обеспечения считается исполнением условия10. Г.У., напротив, пе знает такого предоставления обеспечения с указапнымИ|.последствиями, а устанавливает выход из затруднительного положения, заключающийся в том, что в подобного рода случаях условие, при сомнении, рассматривается как отменительное, § 2075.
§ 184. Юридическая сила сделки до. наступления отлагательного условия.
Литература — выше, § 180; далее Brecht, Dogm. J., 61, S. 2GI11. Дальнейшие . литературные указания у Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 305. Изложение правового положения по общегермапскому праву см. предыдущее издание, § 184. Г, У. в основном установило единые последствия условных и срочных сделок. Оно сначала рассматривает условие (§ 158 сл.), а регламентируя сроки, ограничивается отсылкой к соответствующим правилам фоб условной сделке (§ 163). В обоих случаях желаемые правовые последствия должны, согласно § 158, 163, возникнуть только ио наступлении отлагательного условия или начального срока.. Это требует более подробного изложения.
I. Пока условие находится- в состоянии неопределенности, вопрос, становится ли сделка действительной, еще нс ясен; правовые последствия, желаемые участниками сделки, еще не наступили. Однако, условная сделка в силу воли сторон уже связывает. Опа так же не подлежит отмене, как и соответственная безусловная сделка.
II. Условно управомоченное лицо уже может твердо рассчитывать на ожидаемые при наступлении условия правовые последствия.
1. Эти расчеты переходят по наследству (см., впрочем, ниже, IV) и могут быть отчуждены, поскольку вообще дело идет о наследуемых и отчуждаемых правах. При отчуждении пользуются теми же сделками и правовыми формами, как для соответствующих безусловных прав1. В частности, условные обязательственные права можно передавать уже до наступления условия 1а. На случай, если условие впоследствии наступит, они считаются составными частями имущества2; и если кредитор будет объявлен песостоя- * * * §
* Cautio Muciana представляла собой обязательство наследника, назначенного под •отрицательным потестативным условием, даваемое им при вступлении в наследство, в том,
что он выдаст наследство обратно, если совершит то действие, которое будет означать -ненаступление условия. — Прим, перев. '
10 L. 4, § 1 D. cond. inst. 28, 7; caventem implere condicionem; L. 67 D. de cond. 35,1.
§ 184. 1 Tuhr, S.’306ff.; Schantz, Jur. W., 1930, S. 507; сомнительно — Brandis, op. cit., S. 505.
’а Прямого указания на это в Законе пе потребовалось. Также несомненно, что тот, кому передана собственность условно, может со своей стороны передать ее (из чего, конечно, не следует, что он это может сделать во всех случаях). См. соображения азторов, названных в прим. 1.
2 § 2313, правда, говорит, что при определении ценности наследства, в целях определения обязательной доли, условные права требования сначала пе принимаются в рас-
296
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
тельным, они, следовательно, принадлежат к. его конкурсной массе з. Условное притязание может быть обеспечено внесением предварительной отметки в поземельную книгу (§ 883), оно может быть обеспечено поручительством (§ 765), ипотекой (§ 1113), залогом (§ 1204). «
2. Если за то время, пока условие находится в состоянии неопределенности, другая сторона виновным образом воспрепятствует возникновению права, зависящего от условия, или приведет к умалению ее права4, например уничтожит вещь, проданную под отлагательным условием, отчудит или повредит ее, то лицо, управомоченное под отлагательным условием, имеет право при наступлении условия требовать от другой стороны возмещения ущерба (§ 160, абз. 1). Расчеты (которые уже существовали в момент совершения действия, из которого возникает ущерб) рассматриваются, следовательно', как право; нарушение этих расчетов есть нарушение права — разумеется, лишь в том случае, если условие наступает, но не тогда,1 когда условие отпадает.
3. Согласно § 823, абз. 1, следует (по наступлении условия) признавать также против третьих лиц притязание о возмещении ущерба за абсолютные права ожидания, если предмет, к которому относятся расчеты, во время состояния неопределенности условия был виновным образом поврежден или уничтожен и, вследствие этого, расчетам был нанесен вред или они совсем отпали 5 *. Если бы мы этого вывода не признали, мы впали бы в противоречие со всей общепринятой трактовкой условного права.
4. Короче говоря, расчеты условно управомоченного во всех распознаваемых отношениях трактуются как право, и потому на них и следует смотреть как на право ®. Мы должны их рассматривать как (неопределенное)' право ожидания, т. е. право приобрести ipso jure7 *, при наступлении условия, право тре-
чет; но по наступлении условия происходит уравнивание долей, и отсюда следует, что они уже и раньше считались частями имущества, в предположении, что условие в дальнейшем наступит.
. • RGB, 52, S. 51.
. Ч Однако требуется вина, за которую другая сторона должна отвечать согласно действующим относительно данного правоотношения нормам (так, например, § 521).
s Согласны с этим, между прочим, Dernburg, I, § 154 II 4; Oertmann, § 823, 3h; Bier-mann, § 81, Anm. 1; см. также т. II, § 228,1 1в. В настоящее время это, конечно, уже стало господствующим мнением. Другого взгляда Тур, так как иск о возмещении в этом случае принадлежит только собственнику (который совершил отчуждение под условием). Это приводит к тому, что нарушение абсолютного «права ожидания» не подпадает под § 823, абз. 1, следовательно, ‘право ожидания» не есть право в смысле этого параграфа (см. об Этом т. II, § 228, прим. 7).
• См. RGB, 69, S. 4eirr.
’ Т. е. «без специального действия по приобретению» (см. также RGB, 66, S. 349), но не так, как смотрит Brecht, S. 270, который по недоразумению толкует текст в смысле
«не принимая во внимание этого права».
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
297
збования, право собственности, наследство, завещательный отказ 8.
III. Кредитор по условному обязательству по Г. У. не имеет права требовать предоставления обеспечения, так же как и кредитор по безусловному обязательству 9. Но как тот, так и другой могут требовать наложения ареста па имущество должника в случае наступающей угрозы (пе получить удовлетворения по обязательству), Уст. гр. суд., § 916 10 11, а также предварительного распоряжения суда по § 935 сл. Уст. гр. суд.
Равным образом и при учреждении конкурса по делам должника кредитор по условному обязательству может заявить свою претензию; правда, он может первоначально требовать только обеспечения, Конк. уст., § 67. Но по наступлении условия претензия принимается во внимание, причем согласно § 154, 168 сл. Конк. уст. даже и тогда, когда условие наступит, только после окончательного распределения имущества между кредиторами.
IV. В период состояния неопределенности условия иск о немедленном удовлетворении по условному праву еще пе обоснован; но если есть правовой интерес в немедленном установлении права, д’ается иск об установлении (признании) права. Если имеется обоснованное опасение, что должник уклонится от своевременного исполнения, то следует считать допустимым, па основании § 259 Уст. гр. суд., иск об исполнении в будущем и.
’ О понятии «права ожидания» и прав па приобретение, равно как «реопределившегося права ожидания» — см. полутом 1, § 66 I 3 и 75 IV. Согласны признать «права па приобретение» и «права ожидания» во время неопределенного состояния условия: R. Leonhard, § 89, Anm. 3; Pernburg, § 154 II; Strohal, в лейпцигском юбилейном сборнике в честь Де-генкольба (1905), стр. 137 сл. и мн. др. Этот взгляд постепенно стал господствующим, см. также RG. Jur. W., 1910, S. 747 (относительно расходящегося с этим взгляда Brecht, Dogm. J., 61, S. 27011., см. 9—11 изд., прим. 8). Из существования права ожидания следует между прочим, что если за время неопределенного состояния условия возникает спор о праве между тем, кто передал право под условием, и третьим липом, судебное решение не получает силы против приобретателя под условием, Strohal, op. cit.; Planch — Flad, § 161, 2a; другого взгляда Tuhr, S. 304. Возможно и наложение ареста па право ожидания, и потребовать этого может также собственник, совершивший отчуждение под условием, RGE, 79, S. 24211. По вопросу о том, применяются ли нормы о залоге вещей или о залоге прав, см. Stein— Jonas, ZPO, § 857 II 9; Tuhr, S. 308 и цитированные там авторы.'
• То обстоятельство, что и по .римскому праву не признавалось притязание кредитора под условием на реальное обеспечение, доказал Regelsberger, Dogm. J., 40, S. 45111., вопреки ранее господствовавшему мнению. Но по обычному праву такое притязание в общегерманском праве признавалось, если по вине должника создавалась для кредитора угроза не получить удовлетворения.
10 Имеет место исключение, если условное притязание не имеет в настоящее время имущественной ценности ввиду отдаленной возможности наступления условия, Уст. гр. суд., § 916.
11 Так правильно рассуждают Hellwig, Anspruch, S. 38411., Zivilprozess, I, S. 376, Stein, zu § 259, а равно RGE, 51, S. 243. Можно под «иском о будущем исполнении» подразумевать также иск об исполнении по наступлении условия, и, по Уст. гр. суд., § 916, условное притязание может служить основанием для (гораздо острее задевающего пму-
298
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
V. Платеж условных долгов не должен.'иметь места;.в случае платежа по ошибке допускается поэтому истребование обратно, § 813, абз. 2 (см., однако, также предварительное исполнение по § 820, абз. 1, предл. 1; § 812, абз. 1, предл. 2)* 12.
VI. При условных предоставлениях на случай смерти в случае сомнения признается, что их желали .только на тот случай, если назначенное лицо переживет наступление условия, § 2074, ср. с § 2108. Следовательно, практически они, как правило, не переходят по наследству. Разумеется, что здесь и «право ожидания» нс возникает до открытия наследства (§ 2179).
§ 185. Правовые последствия наступления и отпадения отлагательного условия. I. Наступление. 1. При наступлении условия возникают те правовые последствия, которых желали достигнуть, ио без обратной силы, § 158, абз. 1. Это правило установлено для всех сделок одинаково; следовательно, оно применяется и к обязательственным договорам, и к передаче вещей, и к распоряжениям на случай смерти и т. д. Право требования, право собственности, пользовладение (узуфрукт) возникают, таким образом, только по наступлении условия; открытие наследства, завещательного отказа только тогда имеют место. Однако этот принцип значительно видоизменен в силу § 160 (выше, §184, II, 2) и § 161 (ниже, 2).
2. Ввиду того, что правовые последствия 'при наступлении условия пе создаются заново, но развиваются из существовавшего уже во время состояния неопределенности «права ожидания», они наступают, даже если стороны их теперь не могли бы больше вызвать, следовательно, в особенности тогда, когда лицй, распоряжающегося по сделке, при наступлении условия больше нет в живых или если оно больше не обладает дееспособностью или не имеет права распоряжения х, а также если оно до наступления условия отчудило предмет сделки другому 2. В интересах тех лиц, которые
щество) наложения ареста. Ограничение, указанное в прим. 10, следует принять п здесь. Судебное решение не может считаться подлежащим исполнению до наступления условия (Уст. гр. суд., § 726).
12 К этому Henle, 8., 294, 295.
§ 185. 1 Неправильно признает RGE, 95, S. 197, что воля того, кто передал право собственности под условием, должна еше сохраняться при наступлении условия; одинаковой с изложенной в тексте точки зрения держатся: Oertmann, Rechtsbedingung, S. 87, Anm. 4; Henle, S. 294.
2 Сл:. буквальный текст § 161, абз. 1, предл. 1. О различных конструкциях — Oertmann, § 162, 1. Речь идет не об относительной, а об абсолютной недействительности. Отчуждатель, распорядившийся под отлагательным условием, по закону управомочен только под отменительным условием. Только это право он может передать, но это право может быть приобретено действительным образом и третьим лицом. Если наступает условие, то \ право ошиданпя лица, управомоченного под условием, усиливается до полного права, а приобревший в промежуточный период теряет свое право (см., однако, нижеследующий текст). Но распоряжение, сделанное в промежуточный период, действительно при согла-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
.299
за это время приобрели предмет сделки добросовестно, т. о. пе-знали об условном распоряжении, притом не по грубой своей небрежности, применяются нормы закона о добросовестном приобретении от поуправомочепного лица (применим § 816), § 161 * 3 (выше, § 132).
3. В тех случаях, когда решающее значение имеет старшинство права, условное право (равно, как и срочное) должно датироваться уже по моменту возникновения «права ожидания», т. е., как правило, по моменту заключения сделки (§ 1209).
4. Если по содержанию сделки ее юридическая сила должна была наступить уже в более ранний момент, в особенности если она должна быть отнесена ко времени заключения сделки, то опа, тем не менее, вступает в силу только по’наступлении условия. Соглашение об обратной силе действует только в.порядке обязательственном. Стороны «обязаны» предоставить друг другу все то, что они имели бы, если бы последствия наступили в тот, более ранний момент {§ • 159) 4.
Следовательно, если А передал Б в собственность, под отлагательным условием, корову, то родившийся до наступления условия теленок принадлежит А, хотя бы стороны договорилисыоб обратной силе условия и условие наступило (см., однако, § 446, абз. 1, предл. 2; передача права собственности по § 929, абз. 2). Поэтому, если над А учрежден конкурс, теленок войдет в конкурсную массу. Следовательно, хотя Б может виндицировать корову, но по поводу теленка (если было соглашение об обратной силе) он имеет только право требования к А, которое он могкет осуществить только в качестве конкурсного кредитора.
II. При отпадении условия (и в случае § 162, абз. 2) ясно, что сделка ие получила действительной силы; если имели место какие-нибудь меры предварительной защиты права, они отпадают или подлежат отмене.
§ 186. Действие начального срока по Г. У. I. Согласно § 163, действие начального срока по видимости совершенно единообразно,
сии и становится действительным в случае одобрения лица, управомоченного под условием (RGE, 76, S. 91). Само собой разумеется, § 161 имеет силу только при условных распорядительных, но не при обязательственных Сделках. Не могут также неблагоприятно отразиться на приобретении со стороны условно управомоченного наложение ареста, принут дительные взыскания и распоряжения конкурсного управления (§ 161, абз. 1, предл. 2). Поскольку право ожидания, ив которого развивается полное право при наступлении условия, возникло уже при совершении сделки, то на имеющего «право ожидания» не распрострапяется юридическая сила решения, которое состоялось по начавшемуся посл^ заключения условной сделки процессу, хотя бы условие наступило только после реше; ния. Так же правильно смотрит Штрогаль в юбилейном сборнике в честь Дегепкольба, стр. 137 сл., в полном соответствии с данной выше конструкцией.
3 Распоряжение в течение промежуточного периода есть нарушение договора, которое обязывает к возмещению ущерба прп безусловной обязательственной сделке по § 280, (также) прп условной обязательственной сделке—по § 160. О применении § 935 см. Вольф, § 69 I 2, в конце.
4 О иесенпп риска прп к^пле-продаже, заключенной под отлагательным условием, См. т. II, § 103 2в, а также Henle, S. 298II.
300
СУБЪЕКТИВНЫ
ЗА
а именно оно регулируется путем непосредственного распространения на эти случаи норм относительно юридической силы условия. Однако из несомненности права, обусловленного сроком,, вытекают некоторые отступления от учения об условии.
1. Согласно § 163, который провозглашает применимость к этому случаю § 158, правовые последствия должны наступить только с наступлением срока. Это установлено и для обязательственных договоров, передачи вещей, распоряжений на случай смерти и т. д. Право требования, право собственности, пользбВла-дение (узуфрукт) возникают, следовательно, если мы обратим внимание лишь на буквальный текст этой нормы, только с наступлением срока х; наследство, завещательный отказ открываются лишь с наступлением срока.
2. Но приобретатель, как и при условном праве, имеет уже прочные расчеты на возникновение права, которые во всех отношениях, уже до наступления срока, рассматриваются как право.
а) Эти расчеты переходят по наследству и могут быть отчуждаемы, поскольку может переходить по наследству и быть отчуждаемо само ожидаемое право 1а. Право требования, связанное со сроком, может, в частности, быть уступлено другому лицу до наступления срока; можно также до наступления срока сложить долг с должника.
б) Эти расчеты составляют часть имущества и учитываются при определении состава имущества 2. '
' в) Если другая сторона виновным образом воспрепятствует осуществлению этих расчетов или посодействует их наступлению, то возникает притязание о возмещении ущерба, § 163 (§ 160).
г) В соответствии с § 823, абз. 1, притязание о возмещении ущерба по поводу виновного повреждения или уничтожения предмета (абсолютных) расчетов («права ожидания») должно быть предоставлено также и против третьих лиц, см. выше, § 184, II, 3.
д) Должник, в случае сомнения, даже вправе, помимо согласия кредитора, оплатить связанное со сроком требование еще до наступления срока, так что кредитор, не принимая платежа, впадает в просрочку, § 271, абз. 2. Поскольку право требования погашается платежом, то обратное истребование не допускается, даже если досрочный платеж произведен по ошибке, § 813, абз. 2. /• 3. Свое полное действие право все-таки производит лишь с наступлением срока. До этого его нельзя осуществить; в особенности
§ 186. * 1 В § 163 по понятной причине не упоминается § 162; тем не менее, его нужно, например, применить к случаю причинения смерти (dies certus an Incertus guando).
Ia См. по этому поводу сказанное относительно условия.
1 В отличие от условного права требования, его следует причислить к имуществу даже с самого начала (если оно беспроцентное, то ва вычетом процентов за промежуточное время).
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
301
по обязательствам, связанным с начальным сроком, должник не может оказаться в просрочке.
4. Иск об исполнении по общему правилу также еще не допускается до наступления срока; возможно только предъявление иска об установлении (признании) права при наличии законного интереса в немедленном'установлении. .Устав гражданского судопроизводства, однако, в трех случаях и по требованиям, связанным со сроком, дает иски о будущем исполнении еще до наступления срока, а именно:
а) по денежным требованиям, не зависящим более от встречного исполнения, а также по притязаниям об очищении земельного участка, жилища или другого помещения, если осуществление этих прав связано с определенной календарной датой (Уст. гр. суд., § 257);
б) при периодических платежах — по поводу взносов, которым еще не наступил срок (Уст. гр. суд., § 258);
в) относительно других прав, направленных на будущее исполнение, если существует опасение, что должник уклонится от своевременного исполнения (Уст. гр. суд., § 259).
II. Если теперь бросить взгляд на правовые последствия обязательственного права, связанного со сроком23, во всей совокупности, то получится поразительный результат, а именно, что оно во всех отношениях трактуется как уже существующее, но связанное с определенным сроком, т. е. направленное па платеж при наступлении срока, следовательно, как право требования, по которому еще не наступил срок. Право, которое не только можно уступить или передать по наследству, но и оплатить с немедленно действующей юридической силой или сложить с должника, есть уже правой требования; должник, который должен уплатить 1 февраля, уже должник, и у него есть кредитор. Поэтому, следует признать, что право требования, связанное со сроком, по Г.У. совершенно так же, как по общегерманскому (пандектному) праву, есть не что иное, как уже существующее право па платеж при наступлении срока. Его существование (возникновение) не отложено, по у пего иное содержание, чем у требования, нс содержащее срока. Оно направлено на то, чтобы должник заплатил при наступлении срока, а обычно даже и на то, чтобы он заплатил до момента наступления срока. Это, быть может, нельзя согласовать со способом выражения Г. У., но это в точности соответствует предписанным Г. У. правовым последствиям, решающее же значение должны иметь правовые последствия, а не способ выражения, принятый под влиянием не обязательной в данном случае теоретической конструкции3.
!а Право требования, связанное со сроком, нельзя смешивать с «будущим требованием», например § ШЗ. См. т. II, § 79 II 2; проявляет колебания Wolff, § 145 I 1.
а Изложенное и развитое выше понимание обязательства с назначенным начальным •сроком, betagt (выражения «betagt» и «befrlset» употребляются в литературе отча-
302 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
III. При всех сделках, кроме обязательственных, напротив, правовым последствием сделки с установленным сроком является в первую очередь только возникновение права на приобретение, или «права ожидания» с такими же правовыми последствиями,
сти в обратном, смысле), как уже существующего права требования, нашло со времени первого издания признание — между прочим, у Dernburg, I, § 157 II, Anm. 6 и 7; Kipp, в дополнениях к Випдшейду I, § 86а; Leonhard, S. 416, Anm, 2; Crome, § 102. 2а; Planck — Flad, zu §163, 4; Ehrenzweig, § 99; в основном также у Tuhr, II 2 326..Ясна ст. 1185: «Срок отличается от условия тем, что он не ставит обязательство в неопределенное состояние, ио только задерживает исполнение». Напротив, Planck (zu § 163), Itehbein (S. 24011.) и др. хотят отнести § 163 только к тем случаям, в которых, по намерению сторон, «юридические последствия должны наступить только с начальным сроком» (взгляд I проекта Г. У.), но пе к тем случаям, в которых «только осуществление этих последствий отодвинуто на определенный срок» (взгляд I проекта Г. У.). С этим различием согласны также «Протоколы» (второй комиссии) (I, стр: 186). Но закон охватил оба случая таким оборотом: «если при заключении сделки был установлен начальный срок ее действия», и этот оборот относится одинаково к обоим случаям. Также невозможно внести зто различие в § 2177, 2217, говорящие о завещательных распоряжениях (см. об этом также Tuhr, S. 328). К этому имеются решающие существенные основания. На намерении сторон нельзя обосновать такого рода различия, ибо это различение сторонам совершенно чуждо. Кто обещает мне (например, путем акцепта векселя) уплатить Через три месяца 100, совсем не думает о том, выражает ли он этим волю стать немедленно должником по обязательству, по которому еще не наступил срок, или же волю только вступить в обязательственное отношение лишь через три месяца. Совсем неправилен аргумент Ребайна, что закон различает между «Brfristung», о которой говорит только § 163, и «Betagung», которая только исключает зрелость обязательства (возможность предъявления ко взысканию) итрактуется в § 272, 813, абз. 2 и 2217, абз. 2. Ведь совершенно невозможно норму § 2217, абз. 2, об «условных и отсроченных» завещательных распоряжениях раснростр' нить ла те, которые в смысле Ребайпа befristete (соединены с окончательным сроком). ль же мало, с моей точки зрения, оснований обязательства befristete (в смысле Ребайва) исключать из действия норм § 272 или § 813, абз. 2. В самом деле, Планк даже прямо признает, что «там, где Г. У. говорит о праве требования, по которому еще не наступил срок, или об обусловленной сроком обязанности, оно охватывает эти оба (по Планку — различные) случая» и что § 65 Нонк. уст. и § 257 и 258 Уст. гр. суд. также не проводят различия. Наконец, решительно в пользу взгляда, изложенного в тексте, говорит его практическая пригодность. Прп этом взгляде от стер,он не требуется не могущих быть приведенными доказательств и судье не задаются неразрешимые загадки; этот взгляд подчиняет все связанные со сроком (befristete или betagte) нрава требования одинаковой, подходящей для всех случаев, трактовке, с единственным, лежащим совсем в другой плоскости, исключением, что досрочный платеж должен быть принят кредитором только тогда, если стороны не имели в виду другого и закон нс установил другого (§ 271, абз. 2). Тур, который вообще согласен с выраженным в тексте взглядом, обращает, внимание (стр. 326) на то, что при найме, договоре личных услуг и товариществе включенный в договор начальный срок является вместе с тем самым ранним моментом для возникновения прав требования, вырастающих из обязательственного отношения. Это, конечно, правильно и всеми признано (как говорит также Kisch, Krit VS, 44, 516ff., на которого ссылается Тур). Но подобные права требования не называются befristete (как их называет Тур) или betagte ни в обороте, ни на языке права. И это, конечно, правильно, ибо отсрочка возпикновения права здесь вытекает не из того, что право требования поставлено в зависимость от срока, но из того, что подобного рода права вообще возникают pro rata temporis, по мере истечения определенных периодов времени, и также при отношениях из найма (и т. д.), в которых не указан никакой начальный срок. Возникающее право требовать наемную плату за время с 1 октября, если 1 апреля я снял помещение с 1 октября, следует рассматривать совершенно так же, как еЪш бы договор найма был заключен 1 апреля с использованием помещении немедленно.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
303
как при условной сделке. Приобретение при наступлении срока, следовательно, не зависит от того, сохранит ли еще совершившее распорядительную сделку, лицо, дееспособность и право распоряжения при наступлении срока. Его позднейшие распоряжения, равно как арест, наложенный на его имущество, и т. п., не влияют на приобретение. Однако здесь применяются нормы, установленные в* * защиту добросовестных приобретателей, § 161.
§ 187. Действие отменительного условия и конечного срока. I. Сделка, заключенная под отменительным условием, имеет полную юридическую силу, пока условие находится в состоянии неопределенности; права требования и право собственности существуют, неопределенна только устойчивость этих прав.
1. Относительно расчетов на обратное приобретение при наступлении условия («права ожидания») применяются соответственно те же правила, что и в отношении расчетов па приобретение при отлагательном условии (выше, § 184, II сл.)1. В частности, и в этом случае, нет права требовать обеспечения. При угрожающей опасности допускается наложение ареста или предварительное распоряжение суда.
2. Если условие отпадает, существование сделки обеспечено.
3. При наступлении условия все правовые последствия сделки прекращаются сами собой (ipso jure), по без обратной силы 2, § 158, абз. 2. Это прекращение правовых последствий в деталях рассматривается совершенно так же, как наступление правовых последствий при исполнении, когда исполнено отлагательное условие. Следовательно, переданное под отменительным условием право собственности также отпадает ipso jure с отменой всех распоряжений, сделанных в промежуток времени до наступления отменительного условия з. В интересах добросовестных третьих приобретателей применяются, однако, вышеуказанные защитительные нормы (§ 161, абз. 2 и З)4. Соглашение об обратной силе наступления отменительного условия и в данном случае имеет только обязательственную силу; это особенно имеет значение в отношении плодов, например при конкурсе по делам лица,
§ 187. 1 § 160, абз. 2, не имеет значения (ем. в тексте 3 в конце), как, по моему мнению убедительно, показал Henle, S. 302ff.
1 См., однако, § 161, абз. 2 и выше, § 181 III 2, в конце. Относительно положения по общегерманскому праву ем. предыдущее издание, § 187 I За.
• При передаче собственности в целях обеспечения (выше, § 139, прим. 15) не сама передача, как правило, связывается с резолютивным условием, по имеется обязательство об обратной передаче собственности, связанное с отлагательным условием погашения долга.
* См. выше, § 185 I 2 и прим. 2; На вещь, переданную нанимателю под отменительным условием и внесенную нанимателем в нанятое помещение (юридическое действие, подобное распоряжению), в случае наступления условия, у наймодателя нет налогового права, Tuhr, S. 313.
304
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
обязанного к возврату известного предмета. Если произведено безусловное исполнение на основании обязательственной сделки, заключенной под отменительным условием, то применяются § 812, абз. 1, предл. 2; 820габз. 1 (см. т. II, § 219 I 3; § 224 V 3; § 56).
II. При наступлении конечного срока само собой прекращается правовое действие сделки с конечным сроком, § 163 (§ 158). Прекращается, следовательно, обязательство, заключенное с конечным сроком, равным образом и право на установленное с конечным сроком право на чужую вещь. Кто передал право собственности на время до конечного срока, автоматически'становится опять собственником с наступлением срока. В промежутке между заключением сделки и наступлением срока он имел лишь расчеты на обратное приобретение —совершенно так же, как лицо, которому передано право собственности с начальным сроком, имеет расчеты на приобретение (выше, § 186). Вообще в отношении расчетов на обратное получение права решающее значение имеют те же основные правила, что и в отношении расчетов на приобретение права при-начальном сроке, поскольку в обоих этих случаях вообще повторяются соответствующие вопросы, § 163 (160, 161). То же самое относится и к вопросу об осуществлеийишрава.
§ 188. Невозможные, недозволенные или безнравственные условия. I. Сделка, заключенная.под невозможным отлагательным условием, в соответствии с самой природой этого отношения, всегда ничтожна по Г. У., так как правовые последствия, наступления которых желают только на случай наступления невозможного условия, в действительности не являются желаемыми (для лиц, заключивших сделку). Внутренно необоснованное правило римского права, согласно которому при распоряжениях на случай смерти невозможное условие считается ненаписанным и, следовательно, распоряжение получало силу в качестве безусловного г, тем самым отпало. Невозможное отменительное условие, естественно, лишено значения.
Внутренно противоречивые или непонятные условия делают всю сделку ничтожной, если нельзя помочь делу путем толкования.
II. Сделки с недозволенными или нарушающими добрые нравы условиями по Г. У. ничтожны, как все вообще недозволенные п противоречащие добрым нравам сделки (§ 134, 138, абз. 1); см. также выше, § 178 III 1 и 4. Применявшееся в общегерманском (пандектном) праве к данному случаю исключение для распоряжений на случай смерти, согласно которому такие распоряжения
§ 188. 1 § 10 J. de her. Inst. 2, 14. Так решают' вопрос и многие иностранные законодательства, см. Schwarz, op. cit., S. 406И.. Уже Гай (Ш, § 98) называл это нерациональным: vix idonca divcrsitatls ratio reddi potest.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
305
должны были признаваться действительными как безусловные, отпало. Само собой понятно, что при разрешении вопроса, является ли включенное в сделку условие нарушающим добрые нравы или ие нарушающим, следует обращать внимание не на одно только содержание условия само по себе, но также на все содержание сделки в целом (выше, § 178).
VI. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКИХ СДЕЛОК1
Savigny, IV, § 203 ff.; Karlowa, Rechtsgeschaft, S. HGff.; Gradenwitz, UngUItigkclt obllg. Rechtsgeschafte, 1887; Millets, Dogm. J., 28, S..85ff.; Jacobi, Ziv. A., 86, S. 51H.; Hellmann, Ziv. A., 90, S. 363; Alexander, Begriff der Unwirksamkelt, 1903; Knoke (Festg. f. Giiterbock), 1910, S. 403ff.; Voss, Leipz. Z., 1909, S. 755ff.; Dogm. J., 60, S. 293И.; Strohal, Relative Unwirksamkelt, 1911; O. Fischer, Konversion unwirksamer Geschafte, 19i3; Oertmann, Dogm. J., 66, S. 130П.; Ebbecho, Gruchot, 63, S. 177IL; Tuhr, II 1, § 55— 58; Manigk, HdR, VI, S. 292.
§ 189. Ничтожность. I. По терминологии общегерманского (пандектного) права «ничтожной» называется всякая сделка, которая в конечном счете пе порождает тех правовых последствий, на которые она направлена.
1. Г. У., хотя ему и знакомо подобное понятие, называет, одпако, сделку ничтожной только тогда, когда ое юридическая безрезультатность вытекает из отдельных точно определенных оснований, а именно из недееспособности, отсутствия сознания или из пороков воли лица, несоблюдения формы, из запрещенного, безнравственного йли вообще осуждаемого содержания, а также из первоначальной объективной невозможности исполнения 1а.
§ 189. 1 Степени недействительности сделок бывают разные, кап это вытекает из изложенного в тексте. В известных случаях правопорядок должен отказать сделке в признании ее юридической силы, вследствие требующих этого оснований общего интереса и невзирая на волю заинтересованных, лиц (особенно — терпящих от сделки ущерб) — окончательная ничтожность. В других случаях, в особенности там, где затронут частный интерес, достаточно предоставить заинтересованным лицамвозмошпость оспаривать сделку. Недопущение ничтожности ipso jure во многих случаях соответствует также интересам прочности оборота. Отсюда проистекают разнообразнейшие случаи ослабления ничтожности (иски о признании ничтожности, ниже, I 56; ничтожность в состоянии неопределенности, в особенности оспоримость, ниже, II и § 190; относительная недействительность, ниже, III; также частичная ничтожность, пиже, III и конверсия, ниже, V). Относительно права других государств, где по существу проводятся такие же, но также служащие предметом спора различия, — Австрия: Ehrenzweig, I, § 115 сл. (ничтожность, оспоримость). Швейцария; Tuhr, OR, § 29, 39; Oser, Вет. V, zu Art. 20, zu Art. 31 (незаконченные, ничтожные, оспоримые сделки, ниже, прим. 9а). Франция: Planiol, I, No 326; Colin — Capitant, I, S. 75 suiv.; Planiol— Ripert, VI, No 280ff. (inexistence, nullitd absolue ou nullite de droit, nullitc relative ou annulabllitd) (несуществование; абсолютная ничтожность или ничтожность в силу права; относительная1 ничтожность пли оспоримость). Англия: Stephen, I, р. 1, Ch. 1 (void contract, voidable contract).
105, 116—118, 125', 134, 138, 306.
20 Л. Эннекцерус
306
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
2. Затем в Г. У. часто сделка обозначается как «недействительная». Но эта недействительность но есть единообразное понятие2 и, во всяком случае, не всегда является понятием, противоположным ничтожности. Наоборот, при целом ряде сделок, обозначенных только как «недействительные.», правовые последствия окончательно исключаются совершенно так же, как и при ничтожных сделках, и все правила о ничтожных сделках (например, ;§ 139) должны применяться также и к этим сделкам. Поэтому рекомендуется эти сделки также назвать «ничтожными» 3.
3. От ничтожных сделок надо отличать те случаи, когда нет вовсе волеизъявлений и других частей, из которых слагается сделка 4, или когда они представлены не полностью. В последнем случае можно говорить о незаконченных сделках или о сделках, находящихся в неопределенном состоянии4а. Сюда относятся сделки, которые еще по воле сторон не закончены (условная и срочная сделка); далее, сделки на случай смерти, пока еще жив наследодатель; соглашение (о передаче права собственности) без передачи вещи (движимой) или без внесения в поземельную книгу (недвижимости); в особенности, сделки лиц, ограниченных в дееспособности (.часто называемые недействительными сделками, находящимися в неопределенном состоянии); сделки представителей без полномочия и распоряжения неуправомоченпых, сделанные без надлежащего согласия (§ 108,‘ 177, 185); см. также § 313, 518 и др. Какие правовые последствия пррождает незаконченная сделка, в частности возникает ли при договорах связанность, определяется каждый раз в законе, так же как вопрос о том, действует ли наступление недостававшей части фактического состава сделки ex nunc (с момента наступления этого обстоятельства) или ex tunc (т. е. с обратной силой, с момента заключения сделки). Если твердо установлено, что действительность сделки не наступит, то сделку можно назвать ничтожной. Сделки, находящиеся в неопределенном состоянии ввиду отсутствия согласия третьего лица, при получении одобрения этого третьего лица
2 Обзор различных случаев недействительности см. Fisc/ier, S. 8I£.; Strohal, S. 2П.; Manigk и др.
3 Случаи такой окончательной, существующей с самого начала или наступающей впоследствии недействительности (которую лучше называть ничтожность) — в § 111, 174, 344, 388, 925, 1253, 1398, 1831, 1950, 2101, 2202. См. также RGE, 93, S. 338; 120, S. 127.
* В этом случае не говорят, что сделка ничтожна, но что она не состоялась, например купля-продажа, при которой волеизъявления сторон о цене и товаре или о другом пункте, о котором должно быть заключено соглашение, пе совпадают. Впрочем, точное разграничение пе имеет особого значения, так как едва ли с этим различием связываются правовые последствия. См., однако, также Oertmann, Vorbem. 6 vor § 104. Относительно того случая, когда сделки вообще нет, так как пет воли сторон, направленной на то, чтобы вызвать правовые последствия, выше, § 136, ирим. 4; ниже, IV 6. Строго говоря, сюда относятся и § 116, предл. 2; 117.
Многие называют эти сделки или некоторые из них «недействительными».
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
307
становятся действительными с обратной силой, а при неодобрении — окончательно ничтожными.
4. Таким образом, ничтожной является всякая сделка, которая окончательно не может вызвать правовых последствий, показанных лицами, заключавшими сделку, в качестве желательных. По внешности ничтожная сделка существует; однако она существует не в качестве юридической сделки 5, так как право окончательно не признает запей правовых последствий, связанных с юридической сделкой, т. е. показанных в качестве желательных. Этим, однако, не исключена возможность, что с совершённым действием будут связаны по особым основаниям законные правовые последствия,, которых пе желали лица, заключавшие сделку, например обязанность удовлетворить отрицательный интерес. Юридическая сделка может быть ничтожной по различным основаниям53 * *.
5. Из понятия ничтожности следует:
а) Поскольку ничтожная сделка в правовом смысле не существует, то она не производит правовых последствий ни для кого и ни против кого. Поэтому на ничтожность может ссылаться каждый и против каждого. Но если, в случае ничтожности отчуждения, непосредственный участник сделки совершит дальнейшее отчуждение, то, конечно, добросовестные приобретатели могут воспользоваться' для своей защиты известными нормами Г. У. (выше, § 132). О влиянии ничтожности каузальной сделки па сделку об ее исполнении см. выше, § 139, 178, 179.
б) Если ничтожность сделки выясняется в процессе, судья обязан принять ее во внимание, хотя бы тот, кому это выгодно, не требовал ее применения 5б. Не требуется предъявления особого иска, чтобы сделать выводы о ничтожности сделки или чтобы установить ничтожность. (Только в отношении брака, заключенного по форме правильно или внесенного в реестр браков, пока брак не объявлен ничтожным или не расторгнут, нельзя осуществить ничтожность иначе, как посредством иска о ничтожности брака, § 1329, см. также § 309 Торг, улож.) Иск о признании ничтожности сделки возможен при обычных предположениях исков об установлении (§ 256 Уст. гр. суд.).
в) Ничтожная сделка не может впоследствии стать действительной, в частности не может, строго говоря,быть подтверждена °.
' 5 То, что ее все-таки называют юридической сделкой, находится в связи с двояким смыслом этого слова (выше, § 136, в конце). При употреблении этого слова в тексте, само собой разумеется, не имелось в виду обозначение «реального», «естественнонаучного».
К этому см. указания нише, § 190, прим. 22а.
Колеблется в зтом вопросе Maniflft, op. cit. См. Colin—Capitant, i, p. 77.
• Так первоначально было и по римскому праву, L. 29 О. de J. R., 50, 17: quod ah initio vitlosum est, non potest tractu temporis convalescere (что с самого начала порочно, то не может исправиться вследствие истечения времени). Юстиниан, правда, допустил в отношении ничтожных дарений между супругами и родственных с этой сделкой случаев, если форма соблюдена, подтверждение и распоряжение па случай смерти, с обратной си-
*
308 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
То, что с внешней стороны кажется подтверждением, в действительности есть (как это прямо сказано в § 141, абз. I) новое (видоизмененное) заключение сделки и, следовательно, требует соблюдения формы, если она установлена законом для данного, рода сделок, и должно соответствовать другим необходимым требованиям этой сделки 7; 1 совершение ее должно быть предпринято в связи с тем, что известно о ничтожности сделки; правовые последствия могут возникать только с момента этого подтверждения или, скорее, с момента нового совершения. (Впрочем, при неформальных сделках пет надобности возобновлять всю сделку; можно воспроизвести лишь фактический состав, подлежащий подтвер2-ждению.) В соглашении о том, что старая сделка подтверждается в случае сомнения, во всяком случае, заключено заявление, что сделка должна действовать так, как будто бы она была действительной с самого начала; однако такое соглашение может иметь обязательственную силу только между сторонами, § 141, абз. 2.
Брак, ничтожный вследствие недееспособности, отсутствия сознания или временного расстройства умственных способностей одного из супругов, может, однако, получить силу путем (неформального) подтверждения с обратной силой (§ 1,325); то же самое относится к браку, ничтожному вследствие несоблюдения формы, но занесенному в реестр браков, в результате 10-летней совместной жизни супругов (§ 1324).
II. Как общегерманское (пандектное), так и современное германское право знают неопределенную ничтожность, именно — такую, которая зависит от волеизъявления лица 8. В подобном случае сделка сначала считается в большинстве случаев действительной, но затем, если последует то волеизъявление, она отме-пяется_с обратной силой. Она считается тогда ничтожной с самого начала (состояние неопределенности с временным регулированием), полутом 1, § 75, III 9>9а. По Г. У. сюда относятся, в особенности,
лойтакого распоряжения, L. 25 С. de don. 1. v. et их. 16. Многие хотят из приведенного там обоснования «sicut et alias ratiliabitiones negotiorum ad ilia reduci tempora oportet, in qulbis contracta sunt» (подобно тому как и другие одобрения ведения дел следует относить к тому времени, когда заключался договор) — вывести в высшей степени неудовлетворительное положение, что ио общегермаискому (пандектному) праву, как общее правило, возможно подтверждение ничтожных сделок с обратной силой, Windseheid, I, § 83, Anm. 10; Dernburg, Р. I, § 122, Anm. 5. Но мы не обязаны делать такой вывод; ибо в приведенных словах содержится не изменение права, а ссылка на уже действующее право, причем, конечно, проскользнуло смешение различных видов одобрения. Против обобщения также и господствующее мнение.
’ См., например, RGE, 55, S. 40; 61, S. 266; 64, S. 149; RG. Warn., 19i3, No 43.
• Эта ничтожность, вопрос о которой еще не решен, если состоится требуемое волеизъявление, становится настоящей ничтожностью, в частности может тогда осуществляться также против третьих лиц. Она, следовательно, существенно отличается от оспоримости по общегерманскому праву, и нежелательно подводить ее, вместе с Миттейсом(цит. соч.) п Регельсбергером (I, § 174) под понятие оспоримости общегерманского права.
• Впрочем, бывают также некоторые случаи неопределенной ничтожности без временного регулирования. Так, ничтожность односторонней сделки, совершённой несовершеннолетним с согласия запойного представителя, по без предъявления письменно-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 309
сделки, оспариваемые вследствие заблуждения, угроз или умышленного обмана (ниже, §190, II). Сделка сначала рассматривается как действительная, но если последует заявление об оспаривании, то она считается ничтожной с самого начала * 10.
Нередко ничтожность, вопрос о которой пе решен (неопределенную ничтожность), зависящую от воли сторон, называют относительной ничтожностью, но это неправильно, так как сделка, когда решение последовало, или ничтожна в отношении всех или действительна в отношении всех.
III. Относительно недействительными, наоборот, следует обозначить те сделкй, правовые последствия которых хотя вообще и наступают, однако с тем ограничением, что некоторые правовые интересы заинтересованного лица, которые закон хочет защитить, остаются обеспеченными так же, как если бы сделка была вообще недействительной11. Закон в таких случаях называет сделку недействительной в отношении этого заинтересованного лица 12, что, однако, нужно понимать (как вытекает из цели закона) таким образом, как это выше изложено 13. В этом смысле, например, запрещение отчуждения вещи, имеющее целью защиту определенного лица, делает отчуждение недействительным только в отношении этого лица (выше, § 135). Сюда же относится также отчуждение несостоятельным должником вещи, принадлежащей к конкурсной массе, или соглашение о передаче права на земельный участок другому лицу вопреки запретительной отметке в поземельной книге. Некоторые основания прекращения полномочия при известных обстоятельствах недействительны в отношении определенных лиц, так что в отношении их полномочие остается в силе (выше, § 174, 175) 14.
го согласия, е самого начала неопределенна и зависит от того, отклонит ли сделку противная сторона.
“а Швейцарское право (ст. 21, 23, 28, 29, 31) конструирует оспариваемость (этого выражения нет) при пороках воли иначе, чем Г. У. Сделка с самого начала недействительна, по становится действительной с обратной силой, если она пе была оспорена в течение определенного срока (при заблуждении— 1 год). Но наряду с этим швейцарский обязательственный закон знает также оспарийаемость в германском смысле (ст. 230, 240, абз. 3 и др.). См. Tuhr, OR, I, S. 204, 272.
10 По общегерманскому праву пример такой неопределенной ничтожности с временным регулированием представляет назначение наследников в завещании, совершённом с нарушением 115 новеллы, а также заключение брака, совершённое под влиянием обмана или принуждения.
11 См. Strohal, S. 18.
12 Следовательно, закон употребляет юридическую фигуру фикции; но в этом пс заключается никакого логического противоречия, как это могло бы быть выселено из сказанного в тексте. Сомнительна встречающаяся иногда формулировка, что па относительную недействительность может ссылаться только тот, в защиту интересов которого она признана. Oertmann (Dogm. J., 66, S. 130П.) вообще отвергает понятие относительной недействительности. Об этом и против этого говорилось уже выше, § 135, прим. 10, в конце.
” См. также выше, § 135, прим. 5; Jaeger, КО, zu § 7. Относительно пепаступлсшш или «исцеления» относительной недействительности — выше, § 135 II 16.
12 Tuhr (II, 1, S. 330) признает здесь только ограничение полномочия но содержанию, что, мне кажется, находится в противоречии с § 168, 173.
310
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
IV. Если основание ничтожности само по себе поражает только часть сделки, то § 139 правильно устанавливает в качестве общего правила, что вся сделка ничтожна. Исключение (доказывание которого лежит на том, кто его утверждает) допускается только в том случае, если можно признать, что сделка была бы заключена и без ничтожной части (вопрос факта)15 16.
1. Изложенное постановление относится главным образом к такой сделке, которая состоит из нескольких сделок, соединенных по воле сторон в одно целое, т. о. которое стороны желали как единое целое. Имеется ли это в данном случае, нужно решать каждый раз па основании внешней связи и хозяйственной цели сделки, а также на основании сопутствующих обстоятельств 1В. Однородность соединенных сделок *не является необходимым условием; в частности, даже обязательственные й вещные сделки могут быть соединены таким образом, а иногда это бывает даже в отношении каузальной сделки и абстрактной сделки во исполнение каузальной 17. Могут также участвовать в сделке больше чем два лица; например, договор товарищества, заключенный между несколькими лицами, или продажи нескольким покупателям; если такой договор недействителен для одного из заключивших договор, то, как правило, оп должен рассматриваться как ничтожный в отношении всех 13.
15 См. Andre, Einfache, zusammengesetzte, verbundene Geschafte, Festg. f. Enneccerus, 1913; Goldmann, Gruchot, 56, S. 121; Lang, Teilweise Nichtigkeit der Rechtsgeschafte, 1926; также Herzog, Quantitative Teiluichtigkeit, 1926. Общегермапское (пандектное) право, наоборот, считало действительность частей сделки, непосредственно нс затронутых основанием ничтожности, общим правилом, с. 37 in VI to 5,13 — «utile per inutile non debet vjtiari» (действительная часть сделки не должна быть оцорачиваема через недействительную часть), по вся сделка считалась ничтожной, если отдельные ее положения могут существовать иля имелись в виду только в их взаимной связи, L. 129, § 1 D. de R. I. 50, 17; L. 1, § 5 D. de VO, 45, 1; L. 44 D. de c. c. 18, 1. Так же OR, Art. 20, II,, § 878 ABGB.
“.Примеры: RGB, 50, S. 169; 81, S. 51; 94, S. 148 ff.; 97, S. 275, признает выдачу полномочия ничтожной, когда она' связана с договором, ничтожным вследствие нарушения § 313 или по другому основанию, и имела целью только исполнение этого договора (против — О. Fischer, Jur. W., 1922, S. 191ff.; см. также RGE, 103, S. 301 If.; RGE, 114, S. 353ff., ниже, n. 6). RGE, 59, S. 174, применяет § 139 к купле-продаже, заключенной супругами с третьим лицом, если муж во время заключения договора был душевнобольным. RGE, 62, S. 185II., признает сделку, посредством которой от одного из нескольких продавцов был куплен участок под распивочную, а от другого — инвентарь для этого предприятия, — полностью ничтожной, после того как покупка инвентаря действительно оспорена, вследствие допущенного этим продавцом обмана. Другие примеры у Andre, S. 28ff. Напротив, нельзя признать единой сделкой заключенный путем передачи валюты договор займа п соглашение об установлении ипотеки в обеспечение этого займа, RGE, 108, S. 150. О применимости § 139 к решениям имп. суд. — RGE, 118, S. 218; 120, S. 366; 125, S. 155.
17 См., например, Warn., 1912, No 360 и выше, § 139, 178, 179; Andre, S. 17ff.; М. Wolff, § 38 II 4 п др. Но с этим расходятся большинство авторов и имперский суд (отчасти с неудачным обоснованием, что если по смыслу текста такая «связь» между каузальной сделкой и сделкой исполнения имеется вообще, то опа имеется всегда); указания у Wolff, § 38, Anm. 16; Breghan — выше, § 139; RGE, 78, S. 44; RG. Gruchot, 62, S. 640; но также RGE, 104/ 8. 103.
“ RGE, 59, S. 174И.; 62, S. 185ft.; 71, S. 102; RG. Warn., 1912, No 360; RGE, 99, S. 52ff.; 114, S. 38; 120, S. 126. Однако если несколько лиц обязались в качестве поручителей (хоти бы в' одном и том же документе) п одно из поручительств ничтожно, папример винду несовершеннолетия поручителя, нельзя, как правило, признать ничтожными оеталь-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
311
2. Это постановление при известных обстоятельствах может быть при- -молено и к единым сделкам в строгом смысле, например если часть обещанного исполнения невозможна или если обещанное исполнение только в части противоречит запрету закона 19. Если же, напротив, ничтожна существенная составная часть сделки, то ничтожность целого основывается уже на природе сделки, так что постановление § 139, в особенности исключение из пего, пе может быть принято во внимание.
3. Две сделки, внешним образом отделенные одна от другой, не подпадают-под буквальный текст § 139; однако иногда возможно его применение по аналогии, именно если все-таки, судя по цели и прочим обстоятельствам, можно признать, что воля сторон была такова, чтобы эти две сделки получили силу только как одно целое 20.
4. Следует применить § 139 и к оспоримым сделкам, если основание оспаривания касается только части сложной сделки и, следовательно, сделка, вследствие последовавшего оспаривания, должна считаться ничтожной в отношении этой части 21. § 139 имеет силу и в отношении «недействительных» 21а и относительно «действительных» сделок.
5. Исключение должно быть принято во внимание, особенно когда ничтожность касается только побочных определений, явно второстепенного значения, или если сделка только превысила законный максимум 22, или если несколько сделок, хотя опи внешним образом и соединены между собой, экономически не связаны друг с другом.
6. Если стороны при заключении договора знали о ничтожности одпого из определений договора, то в этой части вообще пет волеизъявлений (выше, § 136, прим. 3). Юридическая сделка составляется из остальных определений договора; для применения § 139 места пет 23.
7. Модификации § 139 имеют силу в случаях вступления в альтернативное обязательство, так как такое обязательство при невозможности одпого Исполнения действительно в отношении остальных (§ 265); далее, в случае нескольких распоряжений, содержащихся в завещании, так как здесь недействительность одпого распоряжения делает недействительными и другие только тогда, если следует признать, что пе будь первого распоряжения, завещатель не пожелал бы сделать и остальные (§ 20 8 5 ) 24. В отношении
ные поручительства, так как по отношению к кредитору имеется несколько договоров поручительства, совершенно независимых один от другого, устанавливающих солидарную ответственность, RGE, 88, S. 412.
” Нельзя признать, что, как полагает RGE, 78, S. 120, § 139 может быть принят во внимание только при взаимно связанных сделках; см. также RGE, 82 S. 125. Необходимо также принять во внимание RGE, 93, S. 338.
" См., например, RGE, 79, S. 439;RG. Warn., 1918, No 214 (договор мены, разложенный на два договора купли-продажи) и, с другой Стороны, RGE, 86, S. 323.
21 Это общепризнано и в теории и на практике.
"a RGE, 120, S. 126; 121, S. 252.
22 Но по поводу ст. 86 см. полутом 1, § 98, прим. 7. Примеры пз общегерманского (пандектного) права: проценты, превышающие законный предел; дарение на сумму свыше 500 золотых (дукатов). Далее, RGE, 82, S. 125; 114, S. 39; М. Wolff, § 196 III 2. См. к этому также выше,-§ 178 Ш 3 и Herzog, op. cit. См. также ясную формулу Biermann, I, S. 175: «Согласно этому остальная часть сделки останется в силе в том случае, если эта часть для сторон (а при договоре — для обеих сторой) имеет такое практическое значение, что стороны совершили бы ее даже в качестве самостоятельной сделки»; RGE, 118, S. 222. При известных обстоятельствах следует уменьшить встречное предоставление, см. также т. II, § 29, 4.
23 См. RGE, 104, S. 103; 122, S. 140 (с указаниями); 125, S. 211.
24 Также и § 566 содержит отклонение от правила § 139; об этом т. II, § 126, прим. 13. Далее, по RG II Jur. W., 1916, S. 390 (см. также RGE, 86, S. 323) ссылке на § 139 может быть противопоставлено возражение о недобросовестности, если в ничтожной
312
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
договоров о наследовании, в которых обе стороны делают распоряжение в соответствии с договором, применяется, наоборот, в точности соответствующая § 139 презумпция § 2298, абз. 1 и 3. Исчерпывающая, исключающая § 139 регламентация содержится в § 309 Торг, улож., § 75 Закона о товариществах с ограниченной ответственностью 24а . Далее, естественно, нет, например, места для применения § 139 в случаях § 443, 476, 540, 619, 637.
V. Еслп сделка в том виде, как она первоначально была задумана 246, ничтожна, то ее можно оставить в силе хотя бы в качество другой сделки 26, если имеются все необходимые моменты для этой последней, следовательно, также и требования формы (копверция, превращение) 26. Но не требуется, чтобы эта другая сделка также имелась эвентуально в виду. Достаточно, если можно предположить, что если бы стороны знали о ничтожности первой сделки, они пожелали бы совершить и эту вторую. Такое заключение вообще будетшравильно, если другая сделка приводит к той же хозяйственной цели, как и сделка, первоначально имевшаяся в виду, хотя, быть может, только частично или не таким совершенным образом, § 140. Например, ничтожный по формальным условиям вексель нередко должен быть оставлен в силе в качестве обещания долга по § 780; или договор о наследовании, ничтожный
----------------- /
части сделки заинтересована только одна сторона, причем она, отказываясь от ничтожной части сделки, хочет сохранить в силе ту часть сделки, которая не затрагивается основанием недействительности, а другая сторона все-таки ссылается на § 139, чтобы отделаться от исполнения и этой остальной части сделки (связанная с установлением вексельного обязательства цессия обеспечения была ничтожна, а должник ссылается на § 139, чтобы освободиться нот вексельного обязательства). Напротив, RGE (III), 91, S. 359ft..оспаривает это положение в его общем виде, лак находящееся в прямом противоречии с § 139, допуская возражение относительно недобросовестности, только если (как в случае только что упомянутого решения) ссылающийся на § 139 уже получил встречное предоставление и хочет теперь освободиться от своей договорной обязанности и тем не менее удержать за собой полученное. Мне кажется, что в вопросе о нарушении доброй совести не имеет решающего значения, получено ли уже встречное исполнение или пет (его, тем более, можно было бы истребовать обратно при ничтожности всего договора). Во всяком случае, в признании возражения о недобросовестности заключается (ограничивающее правило) развитие нормы § 139, и притом — в обоих случаях. Но это дальнейшее развитие может иметь место в допустимых границах (выше, § 54). См. также больше соответствующее изложенному в теисте RG. Jur. W., 1920, S. 1144; R&E, 121, S. 84.
24а RGE, 114, S. 77; 128, S. 5.
!‘6 В случае, упомянутом выше (IV 6), § 140 неприменим; так же смотрит Tuhr, S. 288.
28 Т. е., следовательно, как сделку с другими последствиями или с другим содержанием. Не требуется, чтобы она была «другого рода», например продажа вещи может при известных обстоятельствах быть сохранена в силе в качестве продажи права требования, направленного на предоставление вещи.
28 RG-E, 110, S. 391; О. Fischer, Konversion unwirksamer Geschafte, Festschrift f. Wach, 1913; Romer, Ziv. A.,( 36, S. 66ff; Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 152ff. Важнейший случай конверсии по общегермансному праву — это сохранение ничтожного завещания в качестве кодицилла. Но в этом случае (по общему правилу) требовалось выражение воли завещателя, из которого можно было бы заключить о его воле сохранить распоряжение в'силе.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
313
вследствие несовершеннолетия завещателя, получит силу щ качестве завещания 27.
Хотя § 140 говорит только о ничтожных сделках, но он должен быть распространен также на все окончательно «недействительные» сделки (названные выше по этой причине ничтожными), а также на оспаривание сделки, ничтожность которой может быть выявлена (в особенности посредством оспаривания) 28.
§ 190. Оспоримость сделки.
Bruck, Bedeutung der Anfechtbarkeit f. Dritte, 1900; Fonlheim, Anfechtungsrecht, 1906; Jacobi, Ziv. A., 86, S. 51 If.; Riezler, Seuff. Bl., 74, S. 189 ff.; Kipp, Doppelwirkun-gen im Hecht, Festg. f. V. Martitz, 1911, S. 211 ff.; Peter, Ziv. A., 132, S. 1; Riezler, LZ, 1928, S. 155; Henle, Zitelinannfestschrift, 1913, S. 29; II. A. Fischer, Ziv. A., 117, S. 183,
I. Оспариваемая сделка по общегермапскому (пандектному) прану была сама по себе действительной, т. е. влекла за собой желаемые правовые последствия; по эти последствия могли быть опять устранены с помощью иска или восстановления в прежнее состояние или на длительный срок обессилены с помощью возражения.
Отсюда вытекали четкие признаки отличия от ничтожности: оспаривание нельзя было осуществить любому лиду против любого лица; его мог заявить только тот, кому принадлежит право оспаривания, и только против того, против кого направлено право оспаривания *. В процессе судья мог принять во внимапие право оспаривания только тогда, если на него ссылалось управомоченное лицо. Оспоримая сделка становилась вполне действительной, если лицо, управомоченное па оспаривание, подтверждало сделку, т. е. отказывалось от своего права оспаривания 2. Для этого подтверждения
27 Из судебной практики: RGB, 48, S. 230; 66, S. 27; 76, S. 1; S. 33; RG. Jur. W., 1910, S. 467; KG J, 28 A, S. 17; 31 A, S. 112 (договор о наследовании оставлен в силе в качестве завещания); слишком узко — RGE, 79, S. 306ff., см. Fischer, S. 79ff.; RG. Recht, 1909, No 420, 3032; OLGE, 10, S. 140; Recht, 1914, No 1070; RGB, 124, S. 28 (превращение недействительного залога в право удержании), 104, S. 122 (превращение ничтожного вещного права преимущественной покупки в личное); RG.Warn., 13, No 239; 17, No 79; 18, No 134; RGE, 110, S. 392 (превращение передачи земельного участка в качестве приданого в обещание установить право иоягизнениого пользования);RG. Seuff. А., 79, 56 (превращение продажи дома, по которой подвал должен остаться в собственности продавца, в соглашение об установлении наследственного права застройки на этот подвал); RGE, 129, S. 122 (превращение ничтожной купли-продажи наследства в раздел наследства). См. далее также RG. Scuff. Arch., 80, S. 193; RGE, 121, S. 99, 110; 130, S. 82. § 140 применим также в том случае, если ничтожная сделка отвечает требованиям незавершенной, ио поправимой (например, § 313) сделки, RGB, 129, S. 122.
28 Таково же мнение Fischer, S. 20ff. и почти всех авторов. Не противоречит этому и RGE, 79, S. 306П., так как в нем идет речь о сделках, окончательная недействительность которых еще нс выявилась. К сделкам недействительным, вопрос о которых еще не решен (незавершенным), § 140, естественно, неприменим. См. i'aKnte RGE, 124, S. 28.
§ 190. 1 По общему правилу, право оспаривания было направлено только протпв непосредственно заинтересованного лица него наследников, следовательно, против контрагента по договору, а нрп распоряжениях на случай смерти — протпв назначенных в иих лиц; по в виде исключения — также, против третьего лица, которое что-то получило в результате сделки, непосредственно или посредственно; так, например, в случае actio quod metus causa (иск для оспаривания сделки, заключенной но принуждению) и in integrum. restitutio in rem (восстановление первоначального положении в обладании вещью).
2 Подтверждение имело место также в упомянутых выше (§ 189 II) случаях неопределенной ничтожности, которая, следовательно, в этом близко подходила к оспоримости.
314
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
не требовалось никакой формы, даже если сделка была формальна; подтверждение придавало сделке полную силу.
II: Принципиально отлична оспоримость по Г. У. от оспоримости сделки по общегерманскому (пандектному) праву. Хотя по Г. У. оспоримая сделка сначала действительна,.но она считается ничтожной с самого начала, если лицо, управомоченное на оспаривание, сделает соответствующее волеизъявление (§ 142, абз. 1). Следовательно, оспоримость сделки в действительности есть неопределенная, зависящая от воли лица, управомоченного на оспаривание, ничтожность, соединенная с допущением временной действительности 3.
1. Из этого понятия следует, что сделка, оспоренная действительным образом, становится равной ничтожной сделке. ч ;
а) Она считается ничтожной не только в отношении того, кто оспорил ее, но и в отношении всякого4. Следовательно, на ничтожность может сослаться всякий и против всякого. Но и здесь применяются льготы для добросовестных приобретателей, на тех же основаниях, как при ничтожности, вырешенной с самого начала; если оспорена цессия, то должник, ужо уплативший цессионару, в большинстве случаев оправдается тем, что он получил уведомление о цессии или что ему был предъявлен документ о цессии, § 409, 410.
б) К тому, кто знал или должен был знать об оспоримости сделки43 * 45, следует подходить так же, как если бы он знал или должен был знать о ничтожности, § 142, абз. 246.
1 То, что замечает против этого Breit, Handlungstahigkeit, S. 159 (подобным же образом — Riezler, Bl. f. RA, 74, S. 190), основано на отрицании понятия ничтожности, находящейся в неопределенном состоянии; так, как изложено выше, см. Бирман ими. др.”
* Поэтому отчужденные вещи, после действительного оспаривания отчуждательной сделки, прежний собственник может виндицировать даже из третьих рук (см., впрочем, последующее изложение в тексте); цедированные права требования считаются как бы не-устуиленными; принятые па себя или сложенные долги — как бы не принятыми на себя или не сложенными. Если оспорена только обязательственная сделка, то лишь она и считается ничтожной, исполнение является тогда неосновательным обогащением, и притом с самого начала; иск о возврате (§ 812) возникает, следовательно, со времени исполнения, а не только со времени оспаривания (ем. также в тексте под п. 3). Далее, могут быть обоснованы притязания об отрицательном интересе по § 823, 826 (выше, § 164).
‘а Знание о фактах, из которых следует оспоримость, само по себе недостаточно. Наоборот, не требуется знания основания оспаривания, если третьему лицу известна оспоримость (возможность предъявления иска). См. относящееся к этому вопросу в другой связи — М. Wolff, § 45 I 5в. См. также Tuhr, 11 1, S. 133.
45 Это принимается в соображение, в особенности при решении вопроса о применимости норм защиты добросовестных приобретателей (приобретение от того, против кого направлено оспаривание), выше,.§ 132; при приобретении движимостей от того, против кого направляется оспаривание, добросовестность исключается, естественно, только незнанием об оспоримости, вызванным грубой небрежностью (§ 932), RG. Warn., 1911, No 360; о § 935 пе может быть и речи, так кап отказ от владения, как реальный акт, не-
оспорим; ем. далее § 178, 179, 1343, 1345.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 315.
; и) Но требуется иска, чтобы добиться ничтожности 6. Пичтож- '
ность наступает сама собой в результате оспаривания. Иск о признании (установлении) при наличии общих предположений для таких исков, конечно, допустим и здесь, как и при выявлении с самого начала ничтожности.
г) В процессе ничтожность, основанная на проведенном с действительной силой оспаривании, если она стала известна суду, ; должна быть принята во внимание даже тогда, если сторона, которой это касается, пе ссылается на нее.
д) Подтверждение действительным образом оспоренной сделки мыслимо только в том же смысле и с теми же последствиями, как подтверждение ничтожной сделки 6. Применяются также нормы о конверсии (выше, § 189 V).
2. Если только часть сделки оспорима и действительным образом оспорена, то эта часть ничтожна. Действительна ли сделка в остальных частях, зависит от того, следует ли признать, что она была бы заключена и без ничтожной части (§ 139 7).
3. Если обязательственная сделка, например продажа, оспорена, то вопрос о том, становится ли ничтожной также вещная сделка об исполнении, например перенесение права собственности посредством передачи вещи, зависит от того, относится ли I основание оспаривания и само оспаривание также и к этой вещной I сделке 8. Если это так, то оспаривающий продавец может ,випди-
| цировать вещь, что особенно имеет значение при конкурсе по
г делам другой стороны. В противном случае продавец имеет только > притязание из неосновательного обогащения8^ и, возможно, J деликтные иски (выше, § 164). >
। 4. Но все эти последствия наступают только тогда, если сделка
I ' оспорена действительным образом. Если действительного оспари-| вания нет, сделка имеет полную силу.
t III. Действительное оспаривание должно удовлетворять сле-
| дующим требованиям:
I « 1. Существующее право оспаривания. Когда оно имеется
1 По австрийскому и французскому праву оспаривание осуществляется, если нельзя достигнуть соглашения, путем иска о ничтожности или посредством возражения.
• См. также R&E, 74, S. 3: 87, S. 259. Dornburg, I, § 118 VI (подобным же образом Block, Dogm. J., 69, S. 334) хочет, но практическим основаниям, допустить, при согласии противной стороны, отмену оспаривания, неформальную даже при формальных сделках, что прямо противоречит закону.
’ ’ Так URGE, 70, S. 394II. Поэтому, например, купля-продажа, заключенная е двумя продавцами, оспоренная в отношении одного на основании обмана, по общему правилу ничтожна полностью.
• (См. выше, § 139'1 5 и § 189 IV 1). Первое в большинстве случаев имеет место (например, следует признать, что вещь, проданная вследствие заблуждения в сделке или злостного обмана, пе передана вследствие того, что заблуждение прекратилось), и тогда заявление об оспаривании в случае сомнения придется распространить и на вещную сделку исполнения, RGE, 66, S. 390; 69, S. 16; 70, S. 58. R&. Warn., 1912, No 2, No 369.
• а К этому Tuhr, II, 1, S. 315II.
i
3
316
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
налицо и кому оно принадлежит — вытекает из постановлений об отдельных основаниях оспаривания (см., например, выше, § 157 сл., 161 сл., 169). Как правило, оспаривать может только изъявлявший волю или представляемое им лицо (см. § 166 и ниже, 8, но § 318, абз. 2, 2080). По своей природе это есть право на изменение права (или «на установление права») (полутом 1, § 66 I 3). Право оспаривания переходит по наследству 9.
2. Заявление управомоченного на оспаривание, из которого (заявления) следует, что он не хочет оставить сделку в силе 10, Безразлично, употреблено ли слово «оспаривание» или нетХ1., Можно также, поскольку закон об этом умалчивает, пе требовать, чтобы в заявлении об оспаривании обязательно было указано основание оспаривания, если только оно ясно видно из приведенных фактов12 или известно другой стороне. По общему правилу, заявление об оспаривании не связано ни с какой формой.
Впрочем, бывают исключения:
а) Оспаривание брака, законности рождения13, а равно признание законности рождения совершается, если другой супруг или ребенок епю находятся в живых, посредством иска об оспаривании, а после смерти этих лиц — посредством публичным порядком удостоверенного заявления суду по делам о наследовании (§ 1341 и 1342, 1596 и 1597, 1599).
б) Оспаривание принятия наследства или отказа от него производится посредством публичным порядком удостоверенного заявления суду по делам о наследовании (§ 1955, 1945, см. также § 2308). '
в) Оспаривание назначения наследника в завещании, лишения наследства законного наследника и назначения исполнителей завещания, далее, тех завещательных распоряжений, которые не обосновывают прав для других (в особенности возложений), а равно оспаривание отмены.всех названных распоряжений производится посредством заявления суду по делам о наследовании (§ 2081). ‘ ‘
г) Для оспаривания договора о наследовании требуется судебное или нотариальное засвидетельствование (§ 2282, абз. 3).
д) Оспаривание приобретения наследства, ввиду того что наследник недостоин его, производится посредством иска об оспаривании (§ 2340, 2342) 13.
‘ На цсссиопара или па принимающего на себя долг пе переходит право оспаривания, так как оспаривание охватывает не отдельное только право требования или обязанность, по все обязательственное отношение в целом. Таково и господствующее мнение. Право оспаривания не подлежит переуступке, но его можно оспорить с согласия или на основе полномочия управомоченного на оспаривание, а право, возникшее из осуществленного оспаривания, может быть уступлено.
10 О недопустимости условных заявлений об оспаривании — выше, § 182 п. 2. В слишком общей форме отрицается допустимость имперским судом в Seuff. А., 61, S. 178, в то время кж решение (оспаривания) имперского суда, RG-E, 66. S. 153, говорит только о принципиальной недопустимости подлинных условий.
11 Так и R&E, 48, S. 221; 65, 8. 88; 105, S. 207.
13 RGE, 65, S. 88ff.; Tuhr, II 1, S. 215; Oertmann, § 143, fa 3; по вопросу о том, можно ли из оспаривания ввиду обмана выводить и оспаривание ввиду заблуждения, — выше § 158, прим. 1.
13 В этом случае дело идет пе об оспаривании волеизъявления, но общие правила об оспаривания здесь Применимы. Об особенпостях регламентации оспаривания решений общих собраний акционерного общества см. § 271 сл. Торг. улож.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
317
3. Заявление об оспаривании должно быть обращено к’противной стороне.
а) Противной стороной при заявлениях об оспаривании договоров является контрагент или его наследник, но не сингулярный правопреемник14. Впрочем, если право оспаривания, в основе которого лежит обман, совершенный третьим лицом, возникает не в отношении контрагента по договору, а лишь в отношении другого лица, непосредственно получившего от сделки имущественную выгоду, то, конечно, оспаривание должно последовать в отношении этого последнего, § 143, абз. 1 и 2 15 *. '
б) Односторонние, нуждающиеся в получении другим лицом, волеизъявления' оспариваются по отношению к этому другому лицу; это правило остается в силе и тогда, когда волеизъявление следовало сделать по адресу другого лица или государственного органа, даже если оно фактически было сделано государственному органу, § 143, абз. 3 1й.
в) При односторонних волеизъявлениях, пе нуждающихся в получении другим лицом,, противной стороной оспаривания является всякий, кто получил непосредственно из волеизъявления правовую выгоду 17. '
14 Папример, пе цессиопар обманувшего лица, R.GE, 86, S. 305; RG. Seuff. А., 69, S. 310.
“ Договор, по которому я выговорил ренту моему племяннику, в случае обмана со стороны третьего лица, о котором знал мой племянник, по пе должник по рентному долгу, я могу, следовательно, оспаривать только в отношении моего племянника.
14 Если, например, заявление об отказе от права на недвижимость сделано бюро поземельных книг, то оспаривание может быть все же произведено только в отношении .(по адресу) собственника, а не бюро (см. § 875).
17 Например, оспаривание признания отцовства по § 1718 может последовать как по отношению к матери, так и в отношений ребенка, RGE, 58, S. 353. В смысле этого постановления «непосредственно» получена всякая выгода, которая была получена ие в качестве правопреемника другого лица, Oertmann, Bl. f. RA, 71, S. 285; Kluckhohn, Ziv. A., 113, S. 371 f. (следовательно, например, при бумаге па предъявителя — настоящий обладатель цепной бумаги, таи как он приобрел право требования нс в качестве правопреемника какого-нибудь предыдущего обладателя, Tuhr, II, 1, S. 311). Поэтому ошибочную дсрелик-цию цепной вещи можно оспаривать ио отношению и оккупанту (другого миелин —- Holder и Riezler, § 143, 6с) с юридическими сомнениями политического характера, которые в данном случае исключают оспаривание; правильно — Planch, zu § 143, Oertmann и Klucli-hohn, op. cit. (Manigh, принципиально отклоняет оспаривание прп сделках, для которых необходимо волеизъявление или проявление воли, выше § 136, прям. 7, см. Tuhr, П 1, S. 409). Оспорить можно только содержащееся в дереликции волеизъявление, по не. прекращение владения, поэтому, несмотря па оспаривание, вещь пе утрачена (ниже, § 194 III 3). Если еще никто не получил выгоды, достаточно простой отмены. Следовательно, если я стараюсь получить обратно вещь, от которой я отказался по ошибке, то последующий оккупант не может более лишить меня собственности, которую я себе уже возвратил. В конечном выводе с этим согласен Клукхоп, который полагает, что это правило можно путем толкования вывести из самого закона, тогда как мы признаем в законе наличие пробела, подлежащего восполнению указанным способом. Другого мнения Тур (цит. соч.), который требует в этом случае публичного вручения заявления по аналогии с § 132, абз. 2.
18
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Однако если-волеизъявление надлежало сделать перед государственным органом, то оспаривание можно направить и по адресу этого органа. В таком случае государственный орган обязан сообщить об оспаривании действительной противной стороне оспаривания, причем действительность оспаривания от этого не зависит, § 143, абз. 4, Впрочем, в ряде случаев предписано, что заявление об оспаривании должно быть сделано государственному органу (§ 1597, 1599, 1955, 1956, 2081, 2281, абз. 2):
Если на оспаривание управомочено несколько лиц или если есть несколько лиц, против которых можно направить оспаривание, а заявлен спор ТОЛЬКО ОДНИМ лицом или только против одного (что допустимо), то из существа оспоримости как неопределенной ничтожности следует, что правовые последствия сделки между оспаривающим и тем, в отношении которого оспаривание заявлено, должны рассматриваться как никогда пе существовавшие. Может ли после этого сделка существовать между остальными (частично, а может быть и полностью) •— зависит от того, возможна ли опа между ними одними и была лп бы опа заключена между ними одними, если бы опп знали о частичной ничтожности (§ 139) 18.
4. Оспаривание в некоторых случаях должно последовать незамедлительно после того, как узнали основание оспаривания (§ 121, 318), в других случаях существуют пресекательные сроки в один год (§ 124, 2082, 2283), 6 месяцев (§ 1339), 6 недель (§ 1954). Оспаривание во всяком случае исключено, если со времени волеизъявления, а при распоряжениях на случай смерти — со времени открытия наследства, прошло 30 лет. Против завещательных отказов и возложений можно ссылаться на оспоримость в порядке возражения и по истечении пресекательного срока (§ 2083).
5. Заявление об оспаривании может быть сделано и в процессе; но от этого его природа как (гражданскоправовой) сделки не изменяется. Поэтому его юридическая сила не зависит от дальнейшей судьбы процесса; на него распространяется действие обычных правил, особенно тех, которые касаются противной стороны оспаривания, получения ею заявления и пресекательных сроков’19.
6. Оспаривание исключается, если управомоченный на оспаривание подтвердил сделку, § 144. Подтверждением называется
18 Tait, правильно смотрят Planch — Flad, zu § 143, 5; Staudinger, § 123 IV 4; Oe.rl-mann, § 143, 3; RGE, 56, S. 424; 65, S. 405; 71, S. 202И.; Hellwig (Anspruch und Klagerecht, S. 189) хочет, по аналогии с правом отступления и правом выбора, допустить только общее заявление всех в отношении всех, a Holder (zu § 143, 2е) и Riezler (у Штаудпигера, zu § 143, 7) приписывают заявлению об оспаривании, направленному против одного, действительную силу против всех.
” Подробности—-выше, § 136 III. Спорно, уполномочивает ли судебная доверенность, без специального в ней указания, на то, чтобы сделать или взять обратно заявление об оспаривании: вместе с имперским судом это может быть признано, поскольку оспаривание находится в свпзн с осуществлением или защитой прана в процессе: RGE, 53, S, 146; 58, S. 227; 63, S. 413. См. Rosenberg, Stellvertretung. S. 6411.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
319
заявление о том, что, несмотря на оспоримость, сделку хотят оставить в силе, т. е. отказываются от права оспаривания. Действительность такого заявления предполагает знание того, что право оспаривания существует или, по крайней мере, что оно может существовать 20. Такое заявление не есть часть заключения сделки и потому не нуждается в соблюдении формы, быть может установленной по закону для сделки 21. Допускается и молчаливое подтверждение. Например, его можно усмотреть в том, что лицо, зная о праве оспаривания, исполняет оспоримый договор или производит дальнейшее отчуждение права, приобретенного по оспоримой сделке 22. Содержит ли подтверждение оспоримой сделки в себе’ также и отказ от существующего наряду с правом оспаривания притязания на возмещение ущерба — есть вопрос толкования; по общему правилу, этот вывод следует принять.
7. Действительность сделки не является предположением действительного оспаривания. Оспорена может быть также сделка, «вопрос о действительности которой не определен», даже ничтожная (или уже оспоренная) сделка, так как даже два одинаково действующих юридических фактических состава применимы к одному и тому же жизненному фактическому составу, выше,§ 12722а. Это имеет значение в тех случаях, когда с оспариванием связаны более широкие правовые последствия 226 или когда ничтожность трудно доказуема.-
8. С трудностями сопряжено оспаривание выдачи полномочия 23. Выдача полномочия (односторонняя, нуждающаяся в получении другим лицом)
х 20 RGE, 68, S. 440; 69, S. 41111.; 93, S. 228. Если известно только одно из нескольких оснований для оспаривания, то подтверждение следует понимать так, что лицо отказывается оспаривать по этому именно основанию.
21 В законе не сказано, что подтверждение должно быть сделано в отношении противной стороны, а пз «Протоколов» видно противоположное мнение комиссии (I, S. 133). Также URGE, 68, S. 399; RG.Warn., 1911, No 225. Подтверждение, естественно, возможно только до того, как последовало оспаривание; ибо после этого сделка считается ничтожной, следовательно, ее только можно заключить заново; RGE, 74, S. 3; Seuff. А., 63, S. 4; RG. Bay RpflZ, 22, 402; Kipp в Eeatgabe f. Koch, S. 112.
22 RG. Warn., 1913, No 276, RGE, 68, S. 399II.; 104, S. 3.
22a Это, по моему мнению, убедительно доказали Кипп (цит. соч.) и за последнее время Петер (цит. соч.), выступившие против господствующего, неправильно преклоняющегося перед «естественнонаучным», «вещественным» пониманием правовых последствий и неприменимого в процессе учения. Против, однако, Henle п'Н. A. Fischer, op. cit.; Tuhr, Oertmann, Riezler, L. Z., 1928, S. 155ff.
226 Если А обманным-путем добивается от Б, лишенного дееспособности вследствие душевной болезни, .но затем выздоровевшего, передачи в собственность движимости ц отчуждает ее в пользу В, который не знает о лишении Б дееспособности, но знает об обмане', то Б (опекун Б) может и должен оспаривать, если он желает виндицировать вещь от В (§ 142, абз. 2). Господствующее мнение не может удовлетворительно разрешить этот случай. См. Tuhr, II, 1, S. 314; ашп. 102, S. 300 (оспаривание на основании обмана сделки, оспоренной вследствие заблуждения, выпадение § 122).
23 Это учение значительно развил Hupka, Vollmacht, S. 139ff.; 148ff.; см. Planck, zu § 143, 3 и 167, 4; Holder, I, § 143, 2b; Hellmann, Vortr., S. 139; Tuhr, II. 2, S. 389П,
320 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
предназначена иметь силу как в отношении уполномоченного, так и другого лица, с которым должна быть заключена сделка, и так как дача полномочия может быть совершена как по отношению к уполномоченному, так п по отношению к этому другому лицу, то лицом, по отношению к которому «следовало совершить» сделку в смысле § 143, абз. 3, является как уполномоченный, так и третье лицо.
а) Поэтому оспаривание может последовать по отношению как того, так и другого 24, если по отношению к нему есть основание для оспаривания. Если основание оспаривания имеется в отношении обоих, то можно заявить оспаривание по отношению к обоим.
б) Оспаривание, заявленное уполномоченному, предполагает, что по отношению к нему имеется основание для оспаривания. Следовательно, Ввиду умышленного обмана оно допустимо только тогда, если уполномоченное лицо совершило обман, зпало об обмане или должно было о пом зпать. Оспаривание делает полномочие вообще недействительным и, следовательно, заключенные па основании полномочия сделки необязательными для доверителя, в то время как сам уполномоченный отвечает по § 179 (если только другая сторона пе знала или не должна была знать об оспоримости, § 142, абз. 2; 179, абз. 3), по может освободиться от ответственности за ущерб в случае оспаривания вследствие заблуждения по § 122 по отношению к доверителю.
Если же полномочие было заявлено третьему лицу или сообщено ему, или опубликовано, или еслитретьему лицу была предъявлена выданная доверенность, то полномочие, согласно § 170—172, все-таки действительно в отношении данного третьего лица, а при публикации полномочия — в отношении всякого третьего лица. Поэтому полномочие можно в этих случаях лишить силы только посредством специального оспаривания, направленного против заявления, сделанного третьему лицу, или против сообщения, если имеется основание для оспаривания названного заявления или сообщения 25.'
в) Оспаривание, заявленное против третьего ^ица, предполагает, что в отношении его имеется основание для оспаривания; следовательно, оспаривание ввиду обмана допускается лишь в том случае, если третье лицо совершило обман, зпало о нем или должно было знать. Оно делает полномочие недействительным только относительно сделок, заключенных или подлежащих заключению с этим третьим лицом, так как в остальном полномочие его не касается. В отношении ответственности действуют обычные правила (§ 179, 142, абз. 2; 122), по здесь следует особенно обратить внимание па то, имеет ли место один из случаев, о которых шла речь выше, § 170 I 263, при которых ответственность исключается.
г) Сделки, заключенные па основании полномочия, имеют юридическую силу исключительно между представляемым и третьим лицом. Поэтому и право оспаривания принадлежит исключительно им. Но уполномоченный в большинстве случаев должен считаться имеющим право (если полномочие еще существует) па заявление или принятие оспаривания заключенных им сделок.
9. Правила, изложенные в отношении полномочия, большею частью соответственно применимы п к одобрению, так как и оно может быть выражено как одной, так и другой стороне (ниже, § 191). * §
!* Этому не противоречит и буквальный смысл § 143, абз. 3, ибо в нем говорится, что сделка «должна была быть обращена», а не «была обращена». Она должна была быть обращена к одному из двух или к обоим. С этим еоглд^ен и Планк-Флад, приводящий также аналогию с отменой. Другого взгляда Rosenberg, S. 723ff., 732tf. и Oertmann, zu
§ 167, 5.
as В случае обмана, следовательно, необходимо, чтобы он совершил обман, или знал •об обмане, или пе знал о нем по своей небрежности.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
321
IV. Так называемое кредиторское оспаривание, т. е. оспаривание юридических действий, совершенных во вред кредиторам, как в пределах, так и за пределами конкурса (Копк. уст., § 29 сл., Закон об оспаривании (Anfechlungsgeselz) 20 мая 1898 г.) с оспариванием юридических сделок ввиду пороков воли (оспаривание в тесном смысле), имеет только общее название 2(!. Существенно отличается от оспаривания в тесном смысле слова также упоминаемое в Г. У. оспаривание решения о лишении дееспособности (§ 115), признания умершим (§ 1348, 2370), пропуска срока па отказ от наследства (§ 1956), законности рождения (§ 1593), приобретения наследства недостойным наследником (§ 2340 сл.)* 27.
VII. СОГЛАСИЕ ИА СДЕЛКУ. ИСПРАВЛЕНИЕ СДЕЛКИ
§ 191. Согласие на сделку. Исправление сделки.
Seuffert, L. v. d. Ratihabition, 1868; Blume, Dogm. J., 48, S. 417ff.; Ludewig, .Ermachtigung, 1922; A. Muller, G-ruchot, 54, S. 2261T.; Oertmann, Rechtsbedingung, 1924; Tuhr, II 2, S. 211; H. Lehmann, S. 288; Friedmann, 36 DIE, S. 327II.; Krilckmann, RG-. JFestschrift, III, S. 7911.; см. также литературу, указанную выше, § 134, прим. 9,
I. Согласие вообще. 1. Сделки, заключаемые одним или несколькими лицами, нередко нуждаются для своей действительности в согласии третьего лица, пе участвующего в заключении сделки х. Это согласие требуется иногда в интересах субъектов сделки (или представляемых ими лиц), чтобы оградить их от ущерба' (а), иногда в интересах самого лица, выражающего согласие, так как сделка заключена на его имя (б) или потому, что в сделке содержится распоряжение относительно его прав (в) или потому, что сделка по крайней мере посредственно (косвенно) задевает его права или интересы (г).
Важнейшие относящиеся сюда случаи можно расположить в следующие группы:
а) Согласие в силу права наблюдения. Некоторые сделки лиц, ограниченных в дееспособности, нуждаются в согласии законного представителя (§. 107 сл., 131, абз. 2; 1304, 1331, 1337, 1437, абз. 2; 1751, 2275, абз. 2). Далее, некоторые сделки, заключенные законным представителем или, с его согласия, самим ограниченным в дееспособности лицом, нуждаются в согласии опекунского суда (§ 1484, 1643—1645, 1653, 1690, 1814, 1816, 1819—1822, 1829). Наконец, опекун нуждается для совершения некоторых сделок в согласии другого опекуна, мать — в согласии назначенного ей советника (§ 1809 сл., 1690).
" См. Jaeger, КО, 29, Anm. iff.; Anf. &., § 1, Anm. 8ff.
27 По поводу двух последних случаев ем., одпако, выше, прим. 13.
§ 191. 1 Подтверждение (выше, § 190 III 6) пе подходит под понятие согласия, так как оно относится к собственной (оспариваемой) сделке.
21 Л. Эпнекцерус
322
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
б) Согласие представляемого. Сделка, заключаемая кем-нибудь на имя другого лица, для своей действительности в интересах этого лица и против него нуждается в согласии представляемого. Если это согласие предшествует сделке, оно называется полномочием, но и в этом случае оно есть разновидность согласия: ибо доверитель выражает свое согласие на сделку, которая должна быть заключена от его имени. Относительно согласия одного из совместных представителей на волеизъявление другого — ниже, прим. 19а. •
в) Согласие на распоряжение правами лица, выражающего согласие13. Кто от своего имени распоряжается чужим правом,
lil Предыдущее издание содержало в § 175 рассмотрение управомочия. Поскольку это понятие рассматривается в более широком смысле как волеизъявления, которые дают правомочие посредством сделки воздействовать как-либо па отношения, в особенности — на имущество управомочившего (см. к этому также RGE, 53, S. 274; 73, S. ,308; 105, S. 291 п в основном также Hupka, Vollmacht, S. 21ff.), оно должно бы быть по существу общим обозначением и для полномочия и для согласия по § 185 I (Уполномочие:; предоставление права посредством волеизъявления, которое должно быть сделано или принято от имспи уполномочивающего, воздействовать на его имущество; согласие по § 185 I: разрешение посредством сделки, совершаемой от своего имени, воздействовать на имущество управомочившего). Осознание различий между полномочием и согласием не может, в действительности, затушевывать то, что этп два акта, как доказывает и"положительная регламентация, имеют между собой много общих черт. (На различие-между управомочием и полномочием впервые указал Jhering, Dogm. J., 2, S. 131; далее, следует, в особенности, сравнить Strohal, Dogm. J., 27, S. 442 fl.; Begelsberger, I, § 1G3; Ijudevtig, op. cit.. Cm. Zimmermann, Negotiorum gestio, S. 88; Mitleis, Stellvertretung, S. 20Ш.; Schlossmann, I, S. 294; Hupka, Vollmacht, S. 21ff.; Rinne, Gruchot, 56, S. 84ff.; Jung, Dogm. J., 69, S. 82ff. Иначе трактует этот вопрос Bahr, Krit. Vierteljahresschr., 30, S. 341.) Но это одно пе Оправдывало бы, при отсутствии законодательного основания и при существующих различиях, образование единого понятия управомочил в широком смысле, как особого правового института. Так, Эннекцерус хотел ограничить выражение «управомочие» случаями согласия па то, чтобы сделкой, совершаемой от собственного имени, воздействовать па имущество управомочивающего (в предыдущих изданиях Эннекцерус хотел управомочил, не подпадающие под понятия полномочия или согласия, обозначить этим именем Ermach-tigung). Ио тогда останется только приказ, регламентированный в законе особо (§ 783 сл.), и управомочие на принятие обязательства, о котором одновременно нужно упомянуть, ио которого в действительности пе бывает. За понятием управомочил (в тесном смысле) нельзя признать самостоятельной ценности. Эннекцерус, в частности, называл три случая:
1. Управомочие распоряжаться от своего имени предметом, принадлежащим управомочивающему. Оно подпадает, как это подчеркивал Эннекцерус, под понятие согласия. Поскольку дело идет о согласии па одностороннюю сделку, не требующую принятия, например на дереликцию, также применимы нормы § 182 сл., по только не § 182 I и III (ем. нише, прим. 7).
2. Управомочие на осуществление, в особенности на судебное осуществление права управомочивающего (управомочие на ведение процесса). Здесь дело идет отчасти о согласии на настоящие распоряжения, а относительно ведения процесса Эннекцерус сам подчеркивал, что правильно обсуждать его по аналогии с § 185 I.
3. В-третьих, Эннекцерус предлагал признать управомочие на принятие обязательства (см. также Людевиг, стр. 72 сл.), т. е. управомочие посредством сделки, совершаемой от своего имени, обязать управомочивающего, например, за его счет получить'или уплатить денежную сумму или заключить куплю-продажу, либо иную сделку. Поскольку дело идет о двойном управомочил (па платеж и на получение), которое мы называем при-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
з~з •
например отчуждает, обременяет, прекращает чужое право, тот нуждается в согласии управомоченного лица (§ 185, уполномочие на распоряжение) * 2.
. Под § 185, абз. 1, подпадает также уполномочие па осуществление или использование права, в особенности на осуществление судебным порядком чужого права (например, права требования) от своего имени (эвентуально — и в своем интересе) 2а. Хотя
казом, действует особая регламентация ио § 783 сл. (т. II, § 200 сл.). Напротив, нельзя признать, что по германскому гражданскому праву вследствие заключенного от своего имени договора о принятии обязательства другое лицо, уполномочившее па ото, в некоторых отношениях обязывается, например, уплатить покупную цену. Правда, имперский суд (RGE, 80, S. 395 ft.) высказался в этом направлении всего в одном особом случае; за это — также Ludewig; по против этого правильно—господствующее мнение, см. Planck — Siber, vor § 328 V 2: Raape, Dogm J., 71, S. 100; Nipperdey, Arbeltsrecht, 1924, S. 571; II. Lehmann, S. 294; Tuhr, Kruchmann и др. Из 5 182 сл. нельзя обосновать правомочия на принятие обязательства. Действительны только распоряжения леупра-вомоченного лица, состоявшиеся е согласия управомоченного. Согласие или одобрение обязательственных договоров, которые заключает другой от своего имени, не связывают управомочивающего по отношению к третьим лицам.
Решение имперского суда (RGE, 80, S. 395), в котором дело идет о том, что собственница недвижимости управомочила другое лицо сдать недвижимость внаймы от своего имени (Зибер и Раапе полагают, что здесь было в действительности представительство), не имеет общего значения. Опо относится, как убедительно доказал Раапе, к предоставлению пользования и владения, т. е. к распоряжению по § 185, а не к чисто обязательственному правовому акту (см. также RGB, 124, S. 32; 127, S. 130).
Учение об управомочпи обязаться ставит в важных случаях задачу о разграничении прямого и косвенного представительства. Не подлежит сомнению, что косвенный представитель, т. е. действующий от своего имени, за счет (и с согласия) другого, устанавливает все (права и) обязанности по обязательственному договору толыго в своем лице, а не в лице косвенно представляемого. Противоположный взгляд Мюллера — Эрцбаха правильно всеми отклонен. Людсвиг (цит. соч., стр. 57—58) хотя п упоминает об отношении управомочил и косвенного представительства, по упускает из виду, что косвенный представитель все-таки нередко бывает «управомочен». Да и пет потребности в управомочии на принятие обязательства. Вполне достаточно возможности прямого представительства, действия одновременно от своего имени и в качестве представителя и, накоиеп, вступления в обязательственные отношения; к этому пример в предыдущем издании, § 175, прим. 3. Имперский суд опять отступил от такого договора в обременение третьих лиц, RG. ,PW, 1924, S. 809; RGE, 111, S. 168. Ввиду того, что случаи управомочил, приводимые Эппсн-дерусом, поскольку дело идет не о приказах и поскольку эти случаи следует признать, можно подвести под § 185 (ем. также RGE, 53, S. 275; 91, S. 395), то пет надобности в особом понятии управомочил.
2 Нельзя, по-моему, согласиться с мнением Tuhr, II 2, S. 216 (см. также Siber, Dogm. J., 67, S. 102 и 137), что правами требования и правами, основанными па поземельных книгах, можно распоряжаться только в качестве представителя, ввиду того, что в этих Случаях должно быть названо имя управомоченного. Если мой брат уполномочил меня распорядиться известными принадлежащими ему ипотечными требованиями «от своего имени» и я продаю эти требования от своего имени, предъявляя это письменное управомочив, и передаю зти права требования, то я оказываюсь цедептом, ина меня, а не па моего брата, ложатся обязательства цедента (§ 402, 403), то же самое, еслп му>к с согласия жены распоряжается от своего имени внесенным имуществом. Таково и господствующее мнение, см. Wolff, Familienrecht, § 48 I.
Иное обоснование дает Людевиг. в конечном результате с изложенным выше согласны господствующее мнение и устойчивая практика имперского суда, RGE, 73, S. 308; 78, S. 87; 94, S. 137; 117, S. 72; 118, S. 330. См. RGE, 91, 8. 390.
*
324
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
ведение процесса и не содержит в себе непосредственно 'распоряжения, но оно может привести к таковому, поэтому представляется обоснованным заключение по аналогии. Особенно важны случаи: уполномочие на производство взыскания (т. II, § 80 IV 2), на осуществление от своего имени притязания об исправлении записи в поземельной книге (т. III, § 46 VI 1), так называемая (неправильно) передача легитимации в акционерном праве в целях использования права голоса.
Для принятия на себя чужого долга также требуется согласие кредитора,- так как в этом акте заключается распоряжение правом требования.
г) Согласие ввиду посредственного (косвенного) соприкосновения с правами или интересами выражающего согласие. На этом основании в особенности каждый из супругов нуждается в согласии другого супруга на целый ряд сделок (§ 1395 сл.; 1399, абз. 2; 1412, 1460, 1444 с л.; 1465, абз. 2; 1516 сл.; 1746). Далее, распоряжения относительно собственных прав, на которые принадлежат известные права третьим лицам, нуждаются в согласии этих правомочных лиц (§ 876, 880, абз. 3; 1071, 1178, абз. 2; 1245, абз, 1; 1255, абз. 2; 1276, 1283, абз. 1); равным образом некоторые распоряжения первого наследника нуждаются в согласии > иодназначеппого наследника (имеющего «право ожидания»),
; § 2113 сл., 21203.
2. Во всех этих случаях в отношении согласия действуют в общем одни и те же нормы 4 (§ 182—185).
Полномочие, т. е. предварительное согласие на сделки, подлежащие заключению па имя доверителя, и затем согласие законного представителя на сделки ограниченного в дееспособности лица регламентированы, правда, особо (§ 166 сл., 107 сл.), однако эту регламентацию, в тех случаях, когда в ной есть пробелы, приходится восполнять общими нормами § 182—185 5, так же как прп известных обстоятельствах представляется допустимым применение норм о полномочии по аналогии к другим случаям выражения согласия па сдшшу (ниже, 5). Но е точки зрения терминологии рекомендуется обозначать выражением «согласие» лишь те случаи, которые не подходят h под понятие полномочияв. j
3. Согласие есть одностороннее, нуждающееся в получении волеизъявление. Если оно относится к подобному же, нуждающемуся в получении волеизъявлению, оно может быть выражено
3 Другие относящиеся сюда случаи в § 880, абз. 2; 1183, 2291, 2456 сл.
* Blume (S. 42Ш.) хочет отграничить «согласие в силу права надзора» от остальных случаев (за исключением «согласие в силу юридической, заинтересованности») по тому 'признаку, что в этих случаях, за исключением нормы § 110, недопустимо общее согласие. Против этого — выше, § 143, прим. 4.
- „ господствующее мнение, например Planch, Vorbern. 1 vor § 182; Oertmann,
•• ппедоставлеииое нем-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
325
по адресу как одной, так и другой стороны, § 182, абз. 17. Но встречаются исключения (§ 108, 177, 876, 1071 и т. д.), Согласие но есть часть юридической сделки, но необходимый элемент для ее действительности (condicio juris, законное условие), поэтому, если даже для сделки предписана законом определенная форма, ее соблюдение при даче согласия не требуется, § 182, абз. 28, оно. может быть изъявлено и молчаливо 9. Но одностороннее волеизъявление, если к нему не присоединено согласие в письменной форме, может быть па этом основании немедленно отклонено тем, к кому оно обращено (§ 182, абз. 3, подробнее — выше, § 143 11 1 и § 172 II 2).
4. Согласие может предшествовать сделке (разрешение) или последовать после нее (одобрение)30.
5. Согласие, как и полномочие, представляет собой абстрактную сделку. Подобно полномочию, оно может быть дано па основании правоотношения (я уиолпомачиваго моего несовершеннолетнего садовника' отчуждать излишки плодов от его имени). Тогда оно становится действительным,, даже если основное отношение недействительно (выше, § 171). Но если не дано других определений, то следует признать (как и при полномочии, § 168, предл. 1), что юридическая сила согласия ограничена временем, пока длится это правоотношение 1Х. Равным образом, к согласию применимы по аналогии также нормы § 170—172 (выше, § 174, 175)1
6. Согласие (также и полномочие) па распоряжение другого лица есть распоряжение (выше, § 134, прим. 9).
’ В § 182, абз. 1 и 3, идет речь только о согласии па волеизъявления, нуждающиеся в получении, так как этп нормы принимаются по внимание только при таких волеизъявлениях. Но "это отнюдь не обязывает ограничивать остальные нормы § 182 сл. волеизъявлениями, требующими получения (спорно).
• Все !ite иногда для согласия предписана особая форма, в особенности необходима публично удостоверенная форма для волеизъявлений, относящихся к сделкам, регистрируемым в поземельных книгах.
• Пример: лицо, продавшее вещь с оговоркой о сохранении па собой права собственности, сознательно допускает установление залога па предмет кушш-продажи, IlG. Всей С, 1903, No 210; RG. Warn., 1915, No 10. Молчаливое одобрение в RGE, 106, S. 45, к этому, однако, т. И § 222, прим. 3. В соглашении о передаче нрава на недвижимость заключается, как правило, согласие продавца на дальнейшие распоряжения приобретателя, так что приобретатель/не будучи записан в поземельную книгу, может отчудить недвижимость третьему лицу, и это третье лицо может быть непосредственно внесено в книгу в качестве собственника, R.GE, 129, S. 153.
10 Для согласия опекунского суда (вообще о государственных органах — Кони, уст., § 133), другого опекуна, советника употребляется выражение «одобрение», которое, следовательно, в этих случаях охватывает и согласие (§ 1751, 1690, 18.11 и др.), также GmbHG, § 17, RGE, 85, 47.
11 Так же Holder, zu § 183; Gareis, zu § 183; Kisdi в Griinliut’s Zellschr., 29, S. 34; En<femann,I,§83, Anm. 6. Расходится с этим Планк, считающий,что полномочие каузально, в то время как за согласием он признает абстрактную природу. В действительности, как — п>л,»п. полномочие есть разновидность согласия.
СУБЪЕКТИВНЫЕ НРАВА
. II. Согласие в особенности. 1. При известных, нуждающихся в согласии, односторонних сделках согласие в интересах того, по отнощению к кому выражается согласие, может быть дано только в виде предварительного разрешения (Einwilli-gung, § 111, 180, 1398)11а. Это имеет силу по аналогии этих определений также, например, при односторонних распорядительных сделках (так, при предупреждении о прекращении договора) не-управомочеппэго лица от своего имени. См. также ниже, IV 2в.
2. Разрешение, так же как и полномочие (выше, § 173 IV), можно взять обратно до заключения сделки, поскольку пе вытекает противоположное из правоотношения, лежащего в основании разрешения, или из заявления лица, давшего разрешение (§ 183). Следовательно, разрешение, папример, не подлежит отмене, если оно (как это часто бывает) дано в интересах управомоченного лица, основывается на юридически действительном договоре или к нему лицо было принуждено в результате иска; далее, во многих случаях разрешение (которое тогда, как правило, должно быть дано в определенной форме) неотменимо в силу сне-* циального предписания закона * 12. Йо даже и не подлежащее отмене разрешение па распоряжение не исключает права лица, дающего разрешение, самому распорядиться предметом, к которому относится разрешение.
III. Одобрение в особенности. 1. Одобрение возможно только в том случае, если к тому времени, когда оно дастся, еще существует сделка, нуждающаяся в одобрении.
Можно ли до того, как последует одобрение, опять расторгнуть договор ио воло контрагентов? На этот вопрос нельзя дать одного общего ответа, который годился бы для различных случаев одобрения.
а) Если стороны заключили договор исключительно в своем интересе одобрение третьего лица требуется только потому, что в сделке содержится распоряжение правом этого третьего лица, то, естественно, стороны могут, пока не последовало - одобрение, отменить сделку (например, залог чужой вещи). Сюда Г. У. отпоепт также принятие па себя долга но договору между должником и принимающим на себя долг (§ 415).
б) Договор, заключенный па чужое пмя без полномочия, зависит, согласно § 177, абз. 1, исключительно от одобрения и, следовательно, по подлежит распоряжению контрагентов ио договору 13. Одпако другая сторона может отказаться от договора, если она не знала об отсутствии полномочия
"» Неясно, почему имперский Суд (RGE, 93, S. 2-95; 129, S. 284) при отдельном распоряжения одного из сонаследников (§ 2040) допускает согласие других, ио не допускает одобрения.
12 В особенности согласие на некоторые вещные сделкп.(§ 876, 880, 1071, 1178, 1245, 1255, 1276), далее, па многие семейно-имущественные правовые или семейноправовые сделки (§ 1516, 1517, 1726, 1748) и па завещательные изменения отказов и возложений, установленных договором о наследовании (§ 2291). Об оспаривании согласия — выше, § 190 III 8, 9.
” Следует вместе с Tuhr (И 2, 8. 238, Anm. 189) допустить исключение, если договор состоял ПСИЛТОЧИТСЛ1Д О в уменьшении или обременении имущества представляемого.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
327
(§ 178). Последнее нужно распространить и на другие случаи одобрения, если другая сторона не знала обстоятельств, делающих одобрение необходимым.
в) Аналогичные принципы имеют силу в отношении договоров, заключенных лицом, ограниченным в дееспособности, замужней женщиной, опекуном, без необходимого согласия законного представителя, супруга, опекунского суда. Эти договоры, как правило, также не могут быть расторгнуты по воле контрагентов 14 15. Только другая сторона может отступиться от договора в случае познания об обстоятельствах, требующих одобрения (§ 109, 1397, 1830)
2. Одобряющий дает свое согласие не па новую, а на ранее заключенную сдолку. Он одобряет ее как заключенную узко тогда. Поэтому одобрение икеет обратную силу: сделка считается имеющей полную юридическую силу уже с того момента, § 184, абз. 1 16. Следовательно, если А без полномочия от Б уступил его право требования X и Б одобрит эту уступку, то право требования считается перешедшим к X в момент уступки (а пе одобрения); это может иметь значение, например, для исчисления процентов 17 18.
3. Но обратной силой одобрения не могут подвергнуться умалению приобретенные права третьих лиц, так как обратная сила действия опирается исключительно на волю лица, одобряющего сделку, которое не может вторгнуться в чужие права. Следовательно, если Б в нашем примере, до одобрения сделки со стороны А, сам передал право требования X, то право последнего
14 Согласно § 1829, абз. I, § 1643, 1С8С, действует важное исключение в отношении заключенных опекуном, отцом пли матерью договоров, нуждающихся в согласии опекунского суда. Поскольку в этих случаях одобрение (или отказ в нем) действительны в отношении противной стороны только тогда, если о ием ей сообщено опекуном и т. п., то этот последний может воспрепятствовать сделке, упустив сделать такое сообщение; Придется, следовательно, предоставить этой стороне право отступиться от договора. Далее, несовершеннолетний может отменить договор, если отмена принесет ему только выгоду.
15 Но, конечно, отмена договора соглашением контрагентов возможна всегда в тех
случаях, когда для прекращения такого договорного отношения вообще не требуется согласие законного представителя, как, например, в случае отмены дарения несовершен-
нолетнего.
18 См., например, RGE, 69, S. 266И. Для погашения по давности притязания, зависящего от одобрения, нельзя, однако, применять обратную силу, так как до одобрения еще пе существовало возможности осуществить это притязание действительным образом, RGE, 65, S. 248. Это относится п к фактическим отношениям, например, владению, RGE, 56, S. 245, 75, S. 116. Просрочка тоже пе может наступить до одобрения. К выражениям одобрения со стороны государственных органов, как к актам государственной власти, принцип обратной силы непосредственно неприменим. Одпако его часто следует вывести из цели одобрения со стороны государственного органа, например ирп одобрении приобретения земельных участков, RGE, 108, S. 94; 123, S. 327; 125, S. 53.
” При заключении договора обратная сила, конечно, может быть исключена, такое исключение при известных обстоятельствах имеется в виду, еслп договор заключен под правовым условием (оговоркой) одобрения. Одностороннее же исключение при одобрении делает одобрение, как таковое, недействительным, но может рассматриваться как предложение к заключению нового договора.
328 " СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
но умаляется от того, что В потом одобрил совершенную А.уступку этого же права требования X, § 184, абз. 2 18.
IV. Исправлением сделки называют последующее приобретение полной юридической силы сделкой, вначале страдавшей пороками. Ничтожная сделка не может быть исправлена, но в лучшем случае — заключена заново 19. . '
1. О некоторых главных случаях уже была речь: одобрение (выше, II)19а и исправление оспоримой сделки вследствие пропуска срока па оспаривание или вследствие подтверждения (выше, § 190 III 4, 6). .
2. Далее, приобретает полную юридическую силу распоряжение относительно права 20, сделанное пеуправомочеипым лицом, если это право и связанность распоряжения в дальнейшем совпали в одном и том же лице 21. Это происходит особенно если сам распоряжающийся (или его наследник, неограниченно отвечающий
18 Правило, что приобретенным правам третьих ЛИЦ не может быть нанесен ущерб Одобрением, действует в полном объеме. Правда, § 184, абз. 2, прямо говорит только, что вследствие обратного действия одобрения не .становятся недействительными распоряжения, которые сделал одобряющий относительно данного предмета до одобрения (распоряжения за промежуточное время) или которые последовали в порядке принудительного исполнения, наложения ареста или со стороны конкурсного управления. Но это только главные случаи, о которых законодатель подумал в первую очередь, то же самое должно быть распространено па всякое право, уже обоснованное для третьего лица ко времени одобрения. С этим согласен Planch — Plad, § 184, 1в, такте ПетЪитд, § 114 Ш 2. Одпако другого мисдип Tu.’ir, S. 245; ио его взгляд приводит и неприемлемым реоультатам. Неуполномоченный представитель А добился того, что X уступил ему право требования для А. После этого X уступает это требование мне. Если же А одобрит приобретение права , требования, должен ли я потерять свое право требования? Или должен ли я потерять мое ’Залоговое право, если я заложил право требования X до выражения со стороны А одобрения цессии? И все это потому, что обратная сила одобрения (якобы) отступает только Перед теми правами третьих лиц, которые возникли непосредственно путем распоряжения со стороны одобряющего, а не перед всеми другими благоприобретенными правами третьих лиц?
” Quod ab initio vitiosum cst, tractu temporis convalescere non potest (что порочно с самого начала, не может исправиться с течением времени), L. 29, L. 210 В. de R, J. 50, 17.
К одобрению распоряжсйпя неуправомоченпого лица нужно приравнять тот случай, когда совершивший распоряжение сам одобрил, по получении права на распоряжение, то распоряжение, которое было им сделано, когда он в этом праве был еще ограничен, RGE, 111, S. 250. При совместном представительстве сделка одного представителя может быть одобрена другим, RGE, 112, S. 221; 118, S. 168.
30 Сюда относятся, например, отчуждение или обременение чужих вещей или прав (принадлежат ли сюда также соглашения и разрешения на внесение записей в поземельную книгу, которые еще не сделались окончательными распоряжениями посредством передачи или занесения в книгу, может быть изложено только в вещном праве, см. Wolfl, § 33 ITT, Anm. 8, 5 38 II 1), далее, уступка или прекращение чужих обязательственных прав, по нс принятие па себя обязанности совершить распоряжения в будущем, RGE, 49, S. 415.
21 По общегерманскому праву это правило имеет силу (по крайней мере, практически), если дело идет о вещных правах, вследствие cxccptio ret Venditae et traditae. В отношении цессии обязательств оно не выражено, по, по аналогии с вещными правами, также могло быть применено. Общая формулировка Г. У. представляет собой значительный шаг вперед.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
329
за долги наследства) приобретает это право 21а или если управомоченное лицо оказалось наследником лица, сделавшего распоряжение, и неограниченно отвечает за долги наследства 22 (§ 185, абз. 2). Но в этом случае пет обратной силы (сделка становится действительной только ex nunc, ноне ex tunc), что имеет значение, например, относительно плодов. Если было сделано два распоряжения, не согласующиеся одно с другим, например неунра-вомочеиное лицо уступило право требования сначала А, потом Б и после этого стало наследником кредитора, то становится действительным или пользуется преимуществом только первое распоряжение 23, по сравнению с последующим распоряжением (например, при двух залогах одного и того же права требования).
а) Хотя закон упоминает только об исправлении распоряжений, первоначально по имевших силы, однако это следует по аналогии применить и к так называемым распоряжениям в порядке принудительного исполнения, следовательно, приобретает, например, силу арест, наложенный на пепри-падлежашую должнику вещь, если должник впоследствии приобретает право собственности на эту вещь 2‘‘. Далее, последующее исправление, согласно § 185, абз. 2, по аналогии применимо и к распоряжениям представителя,, пе имеющего полномочия па представительство.
б) При односторонних распорядительных сделках, например при заявлении о зачете или при предупреждении о расторжении сделки, исправление сделки по аналогии с § 111 и 180 исключается, так как иначе для другой стороны возникли бы такие же тяжелые последствия, какие привели к недопущению одобрения по таким сделкам 2S.
VIII. ТОЛКОВАНИЕ СДЕЛОК
Regelsberger, Endemanns Handb. d. Ilandclsr., 2, S. 386 ff.: Stammler, R. der Schuld-Verh., S. 55 ff.; Danz, Auslegung der Rechtsgeschaftc, 3 Aufl., 1911; Dogm. J., 38, S. 373 ft.; 54, S. 1 ff.; Rechtsprechung 1908; Grundsiitze von Treu und Glaubcn im Bank-verkehr, 1909; Einf. 1. d. Rcchsprcchung, 1912; Schneider, Treu und Glaubcn, 1902 (it этому— Regelsberger, Krit. VS, 44, S. 429) и Jur. Z., 1903, S. 232; Schneider, Bilrg A., 25, S. 269 ff.; Schneider, Rechtsbegr. Treu und Glaubcn, 1917; Fr. Leonhard, Beweislast, S. 328 ff.; Die Auslegung der Rcehtsgesehafte, Ziv. A., 120, S. 14; II. Leonhard, Irrtum, S. 85; Wedemeyer, Auslegung und Irrtum, Marb. Diss., 1903; Wendt, Ziv. A., 100, S. 1 ft.; Staffel, Dogm. J.,
2111 Относительно случая, который можно сопоставить с этим, — см. RGE, 111, S. 250.
22 Если наследник не отвечает неограниченно, то он и пе отвечает полностью аа рас-' поражение; исправление поэтому в данном случае исключено. О распоряжениях наследников первой очереди см. RGE, 110, S. 95.
22 То же самое следует признать и при одновременном одобрении нескольких распоряжений (только тогда также имеет место обратное действие). Из нескольких разновременных актов одобрения, естественно, должен иметь преимущество более ранний, часто даже только он и является действительным, так как приобретенное вследствие этого первого акта право третьего лица не может быть затронуто вторым актом одобрения.
24 Так URGE, 60, S. 73 и OLGE, 22, S. 163, которые хотя правильно не допускают j прямого применения, но допускают его по аналогии (па что в большинстве случаев не
{ обращают внимания). Другого мнения Oertmann, Staudinger и Planck — Flad, zu § 185;
; см. RG. Warn., 1917, No 132.
$ 24 Так полагает и Ребейн, стр. 288; с ним согласно и господствующее мнение.
330
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
50, S. 301 ft.; Manigk, Willenscrklarung und Willensgeschaft, 1907, S. 454 If.; Irrtum. und Auslegung, 1918; Dogm. J., 57, S. 127; Die Revisibilitiit der Auslegungvon Willenser-kliirungen в Ricligerichtslestgabe, 1929, Bd. VI, S. 94; HdR, I, S. 437; HSlder, Z. L. V. d. Auslegung, 1907; Bruit, Rcchtsanwendung, 1907; Titze, Lehre vom Missverstandnis, 1910, S. 83 ft.; Bierling, Jur. Prinzipienlehre, 4, 1911, S. 197 If.; Henle, Treu und Glauben, 1912; Heck, Ziv. A., 112, S. 1; Oertmann, Jur. Z., 1912, S. .186; Rechtsordnung und Verkehrssltte, 1914; Bay. Z„ 11, S. 173; Ziv. A., 117, S. 297; Tuhr, II 1, § 64; Reichel, Sachs. A., 15, S. 1; Kriichmann, Ziv. A., 116, S. 157 If.; Ebbecke, Dogm. J., 69, S. 1 II.; Zeiler, Gruchot, 52, S. 224 If.; Rohde, Ziv. A., 124, S. 257; Burckhardt, LUcken des Gesetzes, 1925; Sachse. Ziv. A., 127, S. 288; Schreier; Die Interpretation dor Gesetze und Reclitsgeschafte, 1927 (из школы Нельсона) (к этому Manigk, ZBL. f. d. jur. Pr., 1929, S. 534); Larenz, Die Methode d. Auslegung d. Rechtsgeschafts, 1930; Manigk. JW, 1930, S. 2193); Himmelschcin, Beitriige zur Lehre vom Rechtsgeschaft, 1930, S. 1—36; Ehrenzweig, I, § 10G, § 93, 94; Tuhr, OR, 34. Франция; C.C., art. 1150—1164; Planiol, П, No 1181 If.; Planiol—Ripert, VI, No 373 suiv. См, также приведенную в § 46a (полутом 1) литературу и, кроме того, новейшие работы Stoll в Festgabe Юг Riimelin, Heck, Schmidt, 1931, S. 60; M. Riimelin, Erlebte Wandlungen'in Wissenschaft und Lehre, 1930. Нельзя упускать из виду, что проблемы толкования закона (выше, § 4G.-} сл.) и толкования сделки во многих отношениях родственны. Однако следует предостеречь от схематического распространения полученных тут или там выводов на фактические составы, различные по существу, форме, значению и цели. Об основании сделки (предположении) и клаузуле (оговорке) — выше, § 165 и т. II, § 41. О разногласии— выше, § 154. О заблуждении в сделке — выше, § 157. О lalsa demonstratio (неправильное обозначение) — выше, § 157 I 4; II 4.
§ 192. Основные положения. Толкование должно выяснить решающий в правовом отношении смысл волеизъявлениях. В древнейшем римском и древнейшем германском праве (как и в других неразвитых правах) смыслом- волеизъявления был буквальный смысл. Проводилось буквальное толкование 2. Со времени образования jus gentium * и главным образом вследствие правотворческой деятельности римских юристов, наоборот, получил главное значение принцип-толкования с точки зрения воли лиц, заключавших сделку, лучше сказать — толкование по смыслу волеизъявления3. Последний принцип перешел и в общегер- §
§ 192. 1 Вопрос о смысле, соответствующем закону, есть вопрос права, и так как решают имперские нормы (§ 133, 157), то он может подлежать пересмотру в ревизионном порядке; таи и RGE, 66, S. 319; RG. Scuff. А., 64, S. 137, 263 и многие другие. Имперский суд связан только фактическими обстоятельствами, лежащими- в, основании толкования; к этим обстоятельствам принадлежит, конечно, и внутренняя воля. Это нередко упускают из виду: см., однако, RG. Seuff. Л., 64, S. 137, Где правильно проводится различие между «установлением» этой воли судом низшей инстанции и вопросом, следует ин ее «привлечь к рассмотрению», т. е. сообщена ли оиа распознаваемым для противной стороны образом в волеизъявлении; далее RGE, 71, S. 223. См. также Manigk, RG. Festschrift, op. cit.
2 Jhering, Geist d. r. Rs, II, § 44ff.; Heusler, Instit., I, S. 60ff.
* Этим именем обозначалась система права народов, т. е. права для всего римского населения (как римских граждан, так и Перегринов), в противоположность jus civile — национальному праву исключительно для римских граждан.—Прим, редакторов.
3 См. L. 219 D. de V. S. 50, 16: «in conventionlbus contrahentium voluntatem potius quam verba spectarc placuit» (в соглашениях нужно больше внимания обращать на волю контрагентов, чем па щгова), L. 7, § 8 D. de pactis 2, 14; «minus ex verbis quam ex mentc eonvenientlum» (меньше судить по словам, чем по намерению заключивших соглашение), L. 6, § 1 D. de contr. cint, 18,1: «potius id quod actum, quam id quod dictum estsequendum» (больше нужно следовать тому, что имелось в виду, чем тому, что сказано), L. 19 pr.,
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
331
манское (пандектное) право и в Г. У. В соответствии с этим, цель толкования заключается в установлении подлинного смысла волеизъявления, как он выявляется из всех внешних и внутренних, подлежащих рассмотрению обстоятельств 3?.
Установлению подлежит решающий смысл или содержание волеизъявления, значение волеизъявления. Но будет ли это тот смысл, который имело в виду лицо, делавшее волеизъявление 4, или тот, который можно вывести из волеизъявления с точки зрения общих воззрений разумных граждан5 *, или тот, в котором .волеизъявление понято было или должно было быть понято другой стороной в? И далее, какие обстоятельства и обычаи оборота можно использовать для толкования? Можно ли использовать также и обстоятельства, неизвестные тому или другому контрагенту либо им обоим, или для них не распознаваемые ва?
I. Принцип. Прежде всего, ответ дан с достаточной ясностью § 133, который вообще составляет основу учения о толковании по Г. У. 7 «При толковании волеизъявления нужно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений» 8.
1. Бесспорно, по моему мнению, что. под «истинной волей» следует понимать внутреннюю волю, волю, которая только внешним образом содержится в изъявлении, но пе является внутренней волей, пе есть действительная воля. Но об этой настоящей' (внутренней) воле пе сказано, что раскрытие ее составляет конечный итог толкования; сказано только, что «при толковании» необходимо «исследовать» эту истинную волю. Предметом толкования
L. 101 pr. D. de cond. 35, 1: «voluntatem potius quam verba considerari oportet» (следует больше принимать во внимание волю, чем слова).
' 3:1 От этого выяснения смысла надо отличать, с одной Стороны, установление фак-
тов, с другой стороны — получение правовых выводов путем подведения под закон.
* Так смотрит более старая теория общегермапского права.
s Так, в частности, как представитель довольно крайней теории изъявления — Лапг, Auslegung, S. 78 ff.; 92, с допущением некоторых исключений. Против Даица — см. изложенное под 1 и 2, далее Oertmann, Rechtsordnung, S. 116 Я., Manipft, Irrtum, S. 190 ff.; Larenz и др. Относительно Himmelschein— Anm. 13а.
• Так смотрят многие в отношении волеизъявлений, нуждающихся в получении, например В., и Er. Leonhard.
Важно (па что в новейшее время особенно ясно указали Мапиги и Ларспп) преодолеть путем удовлетворительного решения дуализм между субъективным толкованием (принцип воли) и необходимой ответственностью изъявителя воли за объективный смысл волеизъявления. Это предпринято в тексте, именно под 2 и 5.
’ См. об этом и к дальнейшему — в особенности Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 189 ff.,202, 278. Об отношении к § 157 —ниже, § 193 Ш. К истории происхождения § 133 — также Himmelschein, S. 15 ff.
’ Так уже установило (правда, для договоров) старое Торг, улож., ст. 278, относительно торговых сделок. «При обсуждении и толковании торговых сделок судья должен исследовать волю контрагентов, а не цепляться за буквальный смысл выражения», и французский гражданский кодекс, ст. 1156: «В договорах следует спорее исследовать, каково было общее намерение контрагентов, чем держаться буквального смысла выражений, ст. 18 Швейцарского обязательственного закона.
332
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
названо «волеизъявление», но не внутренняя, не получившая выражения воля 9; однако при толковании изъявления настоящая воля пе должна быть оставлена без внимания, она должна быть «исследована», т. е. принята во внимание. Следовательно, толкователь должен, пользуясь выражением воли и другими обстоятельствами, принимаемыми во внимание при толковании, исследовать настоящую волю, но ей может быть придано решающее значение лишь постольку, поскольку она нашла свое выражение в волеизъявлении 10.
2. Эта' регламентация соответствует также цели и основной мысли юридической сделки. Юридическая сделка есть сродство регулировать паши правоотношения в соответствии с нашими потребностями и желаниями. Но эта цель всего лучше может быть достигнута, если сила сделки приурочивается по возможности к воле, а пе к внешнему выражению, быть может, неудачному. Поэтому, изъявление (т. е. внешнее выражение воли, выше, § 136 II А" 2) составляет, правда, предел для толкователя; он не может принять за содержание волеизъявления ничего Toio, что не выражено, но решающее значение он должен придавать воле, если только в изъявлении можно как-нибудь распознать то содержание, которого желали п.
• Это вытекает с логической необходимостью также из §119, абз 1. Если бы решающее значение имела и невыраженная воля, то в случае, предусмотренном этой нормой, волеизъявление должно бы иметь значение с тем содержанием, которого хотели, ,в то время как по § 119 имеет значение то содержание, которое было выражено, хотя оно и может быть устранено путем оспаривания: однако, па его место не вступает тогда содержание, которое соответствует подлинной воле; см. также RGE, 68, S. 12811.; 67, S. 433; 119. S. 25; HG. Warn.. 191?, No 3; 1913, No 395; 1919, No 2; далее Boyans, Sachs. A., 14 Beil., S. 18211 и приведенные там решения.
В предыдущих изданиях было слишком резко подчеркнуто, что следует толковать изъявление, чем могло быть вызвано ошибочное суждение, что воля при толковании вообще не принимается во внимание.
11 Так говорит и RG. Gruchot, 52, S. 426: «Толкование находит предел своей допустимости только в том, что нельзя перетолковывать смысл волеизъявления, т. е. утверждаемый смысл, вообще говоря, может заключаться в словах, хотя бы оп и получил в них только сокращенное выражение», см. далее RGE, 90, S. 371: «поскольку эта другая воля еще как-нибудь может быть открыта в документе о договоре» (поручительстве); далее, RGE, 66, S. 429, где изъявление воли, говорящее о квадратных саженях, истолковано как имеющее в виду квадратные футы, так как оно в этом смысле имелось в виду и так было понято противной стороной; далее, RGE, Jur. W., 1924, S. 197011.: «для этого достаточно, как нередко высказывался имперский суд, чтобы то,' чего действительно желал изъявивший волю, нашло себе хотя бы несовершенное выражение». Дальнейшие решения у Man-igh, RG. Festschr., S. 147. В соответствии с изложенной в тексте точкой зрения высказывается также RGE, 119, S. 25, где обозначается в качестве устойчивой практики, что-решает не внутренняя воля изъявившего ее., но что в основу кладется выраженная воля. См., далее, RGE, 121, S. 42; 123, S. 317; 124, S. 22; 126, S. 69, 125; Manigk (op. cit., S. 14811.) удачно решает вопрос. Сильно расходится со сказанным в тексте и с решениями имперского суда Leonhard, Ziv. А., 120 (S. 68ff., S. 141), утверждающий, что толкование ограничивается использованием обстоятельств, содержащихся в самом ивъявлеппп (включая предварительные переговоры). С его точки зрепия, даже если в пем-то отличающуюся от объективного смысла изъявле-
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
333
Просто решающей воля является (в соответствии с изложенным выше, § 157 I 4, 11 4) в том случае, если, несмотря на неправильное или даже бессмысленное выражение этой воли, другая сторона правильно поняла ее (например, потому, что выражение было условным, или по другим, все равно каким, основаниям) или если обо стороны в договоре желают одного и того жо, по в обоюдном одинаковом заблуждении сделали неправильное выражение воли.
3. Под выражением воли нужно понимать но только употребленные слова, по все то, посредством чего выражена воля — или одна, или в соединении с другими условиями 12.
Относительно правового положения, создающегося, когда обе стороны яри заключении договора исходили из одного и того жо ошибочного предположения, см. выше, § 154, III 1, 2; 157 14; II 4 и прим. 4, 165 III 13.
4. Сказанное имеет вообще полное применение, без всяких ограничений, к волеизъявлениям, нс нуждающимся в получении 13d (см., впрочем, ниже, 6). При этих волеизъявлениях, в первую очередь завещательных распоряжениях, всегда имеет решающее значение настоящая воля, т, е. смысл, который имело в виду лицо, выражающее волю, если употребленные слова (и другие знаки выражения) в связи с сопутствующими обстоятельствами могут
пич (выше.. § 157 II 4), но так, что это не отлажено в волеизъявлении, имеет значение только объективный смысл изъявлении и каждап сторона мотет, самое большее, оспаривать сделку на основании заблуждения (стр. 105 с.ч.). Это стоило бы в прямом противоречии с § 133, пе соответствовало бы также § 157 и правосознанию и было бы несовместимо с целью и основной мыслью сделки (выше 2). Взгляд Лсонгарда показывает, куда ведет преувеличенное признание теории изъявления. Впрочем, и Леоцгард принимает во внимание волю, если другая сторона познала подлинную волю лица, делающего изъявление, отличную от объективного смысла изъявления; но и в этом случае только тогда, если на нем лежала обязанность разъяснить это расхождение, а он умышленно нарушил эту обязанность. Тогда дело должно ятти об иске о возмещении вреда. Но последний мог бы быть направлен, самое большее, на отрицательный интерес, а пе па интерес исполнения сделки, как это принимает Леопгард (но моему мнению, недопустимым образом), распространяя по аналогии § 463, абз. 2. Против формулировки, установленной в тексте, без решающих оснований выступают Rimmelschein и Larenz, который, -однако, в окончательных выводах приходит к тому же, к чему и мы (см. ниже, 4 и 5).
13 См. также UGE, 67, S. 433. Поэтому толкование (объяснение) пи в какой мере пе | исключается и при волеизъявлениях, сделанных с помощью знаков или конклюдентных Действий.
13 О различных взглядах ем. Oertmann, Geschaf tsgrundlagc, 1921; Locher, Ziv. A., 121, S. Iff.; Rhode, Ziv. A., 128, S. 257П.
1311 Гиммелыпайи хочет (как и многие другие) так применить § 133 к волеизъявлениям, не требующим участия другой стороны, чтобы внутренняя воля имела значение, даже если опа не получила в изъявлении объективного или достаточного объективного выражения (следовательно, чистая теория воли). См., однако, § 2078. Наоборот, при волеизъявлениях, требующих получении, должно иметь значение только объективно изъявленное, а не действительная волн, разве что внутренняя воля обеих сторон совпадает. В противоположность этому, тезисы текста (именно с 4 по 6), как мне кажется, больше согласуются с § 133 и приводит к более справедливым результатам. § 133 ин в коем случае нельзя при толковании волеизъявлений, нуждающихся в получении, исключать в такой мере, как этого хотят Гпммсльшайп и многие сторонники теории изъявления.
334 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
быть поняты как (хотя бы и несовершенное) выражение этого содер?кания 14.
Если это имеет место, то даже сильные отклонения от обычного словоупотребления не вредят установлению подлинного смысла; для целей толкования могут служить также обстоятельства, до тех пор скрытые, не известные заинтересованным лицам. Но если выражение нельзя понять как выражение того смысла, какой имелся в виду, то получает значение не имевшийся в виду смысл слов, а обычный, ио (при известных предположениях) возможно оспаривание; впрочем, этим достигается лишь недействительность выражения, по но делается действительным имевшийся в виду смысл волеизъявления 15.
5. При волеизъявлении, которое должно быть получено, имеет место, напротив, отступление от принципа толкования, основанное на сущности такого волеизъявления и во внимание к интересам оборота. Нуждающееся в получении волеизъявление обращено к определенному лицу: оно закончено, когда дошло до этого другого лица, т. е. таким образом поступило в его власть, что можно рассчитывать, что лицо узнало его содержание (выше, § 149). Следовательно, оно дошло только-с тем содержанием, которое могло быть распознано этим другим лицом. Поэтому отличный от обычного смысл может быть принят во внимание только тогда, если другое лицо поняло этот смысл 16 или, при сложившихся обстоятельствах, должно было его понять 17. Таким образом, здесь при исследовании вопроса, истинная ли воля выражена и может ли она быть положена в основу толкования, можно использовать только такие обстоятельства, о которых другое лицо знало или от него можно было ожидать, что оно о них знает или ознакомится с ними 18. Это особенно важно в отношении местного словоупот
“ При волеизъявлениях, которые должны совершаться в определенной форме, должна всегда иметься возможность, чтобы формальное волеизъявление само по себе было понято как волепзъявленпе этого содержания (ниже, § 193 VI).
1S Хороший пример в RGE, 70, S. 391II.: наследодательница хотела назначить наследниками только своих полнородных братьев и сестер, но в убеждении (вызванном неправильным пониманием права), что неполпородпые братья и сестры исключаются полнородными, назначила в завещании «законных наследников». С помощью толкования помочь было нельзя, потому что тот смысл, какой желали вложить в волеизъявление, не мог быть в нем найден, но назначение неполнородных братьев и сестер было правильно признано оспоримым. К этому — Himmelschein, S. 2911.
• “ См. также RGE, 62, S. 5011.; 99, S. 148; выше, § 154 I 4, II 4.
” Не требуется, чтобы это знание или обязанность знать основывались на общении с другой стороной или на отношениях с ней (так Titze, S. 109). <
1а Также и RGE, 101, S. 247, говорит совершенно четко, что «для толкования волеизъявления нельзя привлекать такие обстоятельства, которые были нераспознаваемы для «получателя» волеизъявления, а также RGE, 86, S. 88: «не подлежит сомнению, что одна сторопа должна мириться с применением против'нее ее волеизъявления в таком смысле, в паком другая сторона могла но доброй совести понять это волеизъявление». В обоих решениях речь идет только о волеизъявлениях, нуждающихся в получении; ато показывают слова «получатель», «другая сторопа». Следовательно, имперский суд отнюдь пе от
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
:И5
ребления и местных обычаев оборота, а также выпущенных одной из сторон проспектов и выдвинутых условий (ниже, § 193 I 2а, б; II, III 1).
6. По тому же основанию, как при волеизъявлениях, нуждающихся в получении, следует принять ограничение толкования также при таких волеизъявлениях (даже не нуждающихся в получении), которые доводятся до сведения еще неопределенных лиц и затем должны получить силу в отношении их, каковы: доверенности, векселя, долговые обязательства па предъявителя, публичные вызовы, уставы обществ и т. д. В :>той категории волеизъявлений при исследовании вопроса, что ощо может считаться выраженным, можно принимать во внимание, как правило, только для всех вообще распознаваемые обстоятельства или такие, которые можно установить из самого документа, в особенности, только тогда, когда о них знало или должно было знать то третье лицо, о правах и обязанностях которого идет речь 18а. ' .
7. При распоряжениях на случай смерти, если за время между совершением распоряжения и смертью наступают изменения в круге назначенных по завещанию лиц или в предмете предоставления, толкование должно при известных обстоятельствах установить, как распорядился бы завещатель, если бы он предвидел эти изменения 19.
8. При выяснении вопроса, насколько большое значение имеет настоящая воля при несовершенство ее выра?ксния, могут быть приняты во внимание и другие точки зрения. Так, при дарениях большею частью придают больше значения миопию дарителя, чем мнению одаренного. Но никогда пе следует при толковании действовать схематически; наоборот, всегда необходимо оценивать всю совокупность обстоятельств. Все изложенные выше основные линии учения о толковании являются скорее руководящими положениями, чем твердыми правилами.
II. Т о л к о в а н и е и восполнение. 1. Применяя эти правила, а также § 157 (см. ниже, § 193 III), толкование должно не только выяснить неясный или двусмысленный буквальный текст,
вергает проводимое в тексте, но все еще нередко отрицаемое различие между волеизъявлениями, не требующими получения, и такими, которые требуют его. Слишком узко до-вольвю распространенное мнение, по которому должны прониматься во внимание только обстоятельства, известные противной стороне. Если Ларенц (в особенности стр. 71 сл.) примыкая к Мапигку, выставляет категорию «значимости» волеизъявления п, со своей стороны, понимает под этим, что на то значение нужно смотреть, как на основное, с которым мог считаться сам делающий изъявление, что должен приниматься тот смысл, который мог считать понятный делающий изъявление, то это в конечном итоге могло бы совпасть с точкой зрения, выраженной в тексте относительно волеизъявлепий, которые требуют получения. См., однако, также критику Мстигка, цит. соч.
См. ниже, § 193, прим. 8.
” Г. У. устанавливает в этом отношении несколько норм толкования, применение которых по аналогии кажется допустимым: § 2067—2071, 2169, абз. 3; 2172, абз. 2; 2173; СМ., далее, RG. Gruchot, 62, S. 250; RGE, 99, S. 85; 108, S. 85; 110, S. 306.
336
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
но и восполнить неполный 20 или исправить в отдельных частях неудачный (именно — суженный или расширенный) текст 21. Конечно, все это делается Ё предположении, что полученный путем толкования, с учетом, всех обстоятельств дела, вывод следует рассматривать как выраженный лицом, а при волеизъявлениях, которые нуждаются в получении, как выраженный именно до адресу этого, последнего лица.
2. Иногда, далее, страдают неясностью, неполнотой или неточностью по только выражения, но и мысли сторон. В особенности часто правовые последствия, которые показаны как желательные, распознаются нечетко и неправильно, или не предусмотрено определенное состояние, которое развилось только впоследствии. Тогда предстоит важная задача: на основании хозяйственной и общественной цели сделки, соотношения интересов, обычаев оборота, сопутствующих' обстоятельств и жизненного опыта надо установить цель, которая собственно имелась в виду сторонами, и осуществить направленное на эту цель намерение сторон, дополняя 22 или исправляя 23 его, вопреки собственным упущениям или логическим ошибкам сторон, а также восполнить пробелы договора24. Но это исправление, конечно, не должно’привести к принятию такбго содержания мысли, которое нельзя найти в изъявлении или которое даже противоречит намерению сторон 25.
“ RG. Warn., 1915, No 121; RG. Jur. W., 1915, S. 87; RGE, 88, S. 213; 99, S. 84 ff.
21 RG. Seuff. A., 62, S. 134; OLGE, 10, S. 161 (KG). Это особенно важно при применении неправильных выражений для обозначения правовых понятий: завещание вместо договора о наследовании; купля-продажа вместо ссуды (RGE, 38, S. 257П.), заем вместо вклада (RGE, 31, S. 34), товарищество вместо общества, не обладающего правами юридического лица (RGE, 60, S. 96).
22 Нужно выяснить, что определили бы стороны, если бы они разумно и справедливо приняли во вниманий все обстоятельства и взаимные интересы, что, следовательно, в данном конкретном случае целесообразно, справедливо и правильно. Это дополнение договора не есть толкование; его оправдание вытекает не из § 157, а из § 242. Оспаривание вследствие заблуждении исключено, так как дело идет о применении восполнительпых норм. Допустимость такого восполняющего «толкования», которое часто называют выяснением «молчаливого соглашения», подчеркивается уже в «Протоколах» II комиссии (I, стр. 625) и прямо признана в судебной практике; RG. Gruchot, 54, S. 386; 59, S. 919; 60, S. 654; RGE, 67, S. 434; 87, S. 113 (где подчеркивается, что «восполнительное толкование договора» может служить только для восполнения пробелов договорной воли, но не может вести к расширению самого предмета договора»); Seuff. А., 65, S. 227 (Дрезден); OLGE, 22, S. 38 (Бреславль) и S. 138 (Дрезден); RGE, 92, S. 320, 421; 98, S. 213; 117, S. 176; 119, S. 239; 120, S. 72; 123, S. 317; 125, S. 236; 126, S. 327; 127, S. 222; Jur. W., 1908, S. 155; 1931, S. 1025. В некоторых из этих случаев можно говорить еще о толковании в указанном выше, II 1, смысле, так как вообще отграничение случаев II 1 и II 2 практически затруднительно, но, принимая во внимание § 119, необходимо. См. также ст. 1160 Французского гражданского кодекса.
23 ROUGE, 22, S. 271; RG. Seuff. А., 60, S. 19Ш.; см. также т. II, § 61 II 2.
24 См. к этому также Larenz, op. cit., S. 92ff.
25 RGE, 87, S. 214; RG. Warn., 1916, No 157, S. 247; RGE, 123, S. 317; 126, S. 327;
129, S. 88. '
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
337
I
III. Если установленный с помощью толкования смысл выражения воли не покрывается волею лица, то всо-таки установленный смысл игцеет решающее значение. Но выражение воли,, при наличии известных предположений, может быть ничтожным вследствие несерьезности выражения или оспоримым вследствие заблуждения 26. Если отклонение воли основано на невыраженной оговорке, то оно вообще лишено 'значения.
IV. Недоразумение. Если содержание нуждающегося в получении волеизъявления (выясляомое с помощью толкования) плохо понято или вообще но понято другим лицом (недоразумение), то следует различать:
1. При письменном выражении воли недоразумение по опорочивает его действительности; для-этого волеизъявления требуется только, чтобы оно дошло, а выражение того содержания, какое установлено толкованием, ведь дошло до другого лица 27. Но если другая сторона в ответ на это волеизъявление сделает такое волеизъявление, в котором только ссылается па неверно понятое выражение, не приводя содержания («согласен», «принимаю ваше предложение»), то ео воля расходится с ео выражением; следовательно, эта другая сторона может оспаривать свое выражение воли (и тем самым и весь договор) в соответствии с § 119 28, причем, конечно, обязана к возмещению отрицательного интереса.
2. То же самое имеет значение и в отношении устного выражения воли, если оно правильно воспринято другой стороной, но неправильно истолковано22. Я предлагаю упряжную лошадь, другая сторона принимает предложение, но думает, что левая лошадь (верховая) называется упряжной и что эта лошадь ему предложена. Здесь офферта, относящаяся к упряжной лошади, заявлена с действительной силон, и если опа (офферта) принята, договор состоялся, по может быть оспорен другой стороной (с риском оказаться обязанным платить отрицательный интерес). •
3. Но если, наоборот, устное выражение воли воспринято ошибочно, например наймодатель сказал: «предупреждаю о прекращении договора с 1 июня», а наниматель понял «с 1 июля», то здесь вообще нет действительного волеизъявления, так как устное волеизъявление доходит только посредством восприятия его другим лицом; получение здесь наступает только с момента восприятия (выше, § 149 В 1); но сделанное в действительности изъявление
28 RGE, 68, S. 128 (выше, прим. 9).
27 В соответствии со сказанным выше (I 5), это во всяком случае имеет силу только в отношении содержания (буквального текста и смысла), относительно которого при данных обстоятельствах другой стороне представляется изъявление.
28 См. также Warneyer, 1911, No 110; 1912, No 3. См. также выше, § 154 III.
28 С этим, равно как со сказанным под п. I, согласен также Titze, который впервые подробно рассмотрел эти вопросы, Misaverstiindniss, S. 221 If.; также S. 222П. См также Titze, слово «Missverstandniss» — в Юрод, словаре (IldR) IV, S. 86.
22 Л. Эпнекцерус
338 СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
не. воспринято, а воспринято что-то другое. Было бы даже неиз-винительной жестокостью, если бы получателя этого изъявления считали связанным устным изъявлением, неправильно или вовсе не усвоенным им30.
V. Если, несмотря на все попытки толкования, решающий смысл изъявления пе может быть установлен полностью или .частично, то изъявление целиком или оставшаяся невыясненной часть- его ничтожны. Поражает ли в последнем случае ничтожность части сделки всю сделку, нужно решать в соответствии с § 139.
§ 193. Подробное изложение. I. Толкование исходит из употребленных слов. Для истолкования их следует прежде всего принять, что выразивший волю употребил их, а другое лицо (если есть такое) поняло их в том смысле, какой этим словам придают лее вообще граждане х.
1. По может быть принято во внимание и особое словоупотребление, принятое в определенной местности или в деловых кругах, даже определенным лицом. Это — без особых ограничений имеет значение при волеизъявлениях, не нуждающихся в получении, особенно при завещаниях 2 (см., однако, ниже, 3).
2. При волеизъявлениях же, нуждающихся в получении, поскольку такое волеизъявление направлено к определенному лицу, значение, в котором употребил слова выразивший волю, может приниматься только тогда, когда и то лице, к которому направлено волеизъявление, должно также считать руководящим словоупотребление изъявившего волю. Так ли это в отдельном случае, и пе следует ли, наоборот, придавать решающее значение особому словоупотреблению этого другого лица, или ни тому пи
” Сильно расходится с этим Titze (S. 219), считающий при этих обстоятельствах волеизъявление действительным, за исключением того случая, когда Л1що,гвыра:кающее .волю, непосредственно после совершения волеизъявления заметило или должно было заметить, что противная сторона ее пе восприняла. По это не соответствует пп юридической последовательности, ни справедливости. Или, быть может, в примере, приведенном в тексте, наймодатель может потребовать, чтобы наниматель съехал 1 июня? Если бы взгляд Тпце был правилен, то даже устное волеизъявление, сделанное глухому (глухота которого иевиповио пе была замечена) п им не понятое, должно быть действительным, что Тице', действительно, и признает, в противоречии с римскими юристами (Гай, III, § 105, 108; L. 1, § 15, L. 48 D. 44, 7; L. 1 pr. D. 45, 1) н в противоречии вообще с общепризнанным миеипем.
§ 193. * 1 L. 7, § 2 D. de зирр1. leg. 33, 10: «Non ex opiniombus singulorum sed ex communi usu nomina exaudiri debere» (названия должны пониматься не на основании взглядов отдельных лиц, а в общеупотребительном значении).
1 Иногда это должно применяться даже к своеобразному впособу выражения, например если завещатель отказал свою «коллекцию редкостей», имея обыкновение так называть отдел своего винного погреба, или свой «зверинец», как ои любил называть свою портретную галерею (безразлично, зиал ли об атом своеобразии выражений наследник или отказополучатель). Конечно, всегда необходимо проверить, соблюдал ли завещатель и в завещании свой обычный, своеобразный способ выражения, см. L. 7, § 2 D. de suppl. leg. 33, 10, и для толкования— Enneccerus, Kcchtegcschaft, S. 123, Ашп. 2.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
339
другому из них, а исходить только из общепринятого значения слов — по этому вопросу общего правила установить нельзя23; скорее, при решении этого вопроса должны иметь значение самые разнообразные обстоятельства и влияния в отдельности или в совокупности их 3. В особенности надо обращать внимание на следующие моменты: знает ли лицо об особом словоупотреблении и должно ли оно знать; место, где изъявление сделано, или, наоборот, куда оно направлено, или где оно должно получить силу; природа сделки (например, при дарениях большею частью преимущественное значение придается словоупотреблению дарителя); словоупотребление, которого придерживались данные лица при предыдущих сделках; особенности речи лица, которое первым употребило данное выражение; при технических выражениях — словоупотребление в том промысле, в рамках которого должно быть произведено исполнение, и еще многое другое.
а) Если из обстоятельств дела выясняется, что особое значение выражения, принятое одной стороной, должно считаться решающим и для другой стороны, то сделка заключена и действительна в этом своем значении 4; тем пе менее изъявивший волю (а при договорах — каждая из сторон), если оп все же придавал * 2
Сказанное под и. 2 а п б о словоупотреблении применяется и к вопросу о применении обычаев оборота, ниже, III.
* Все. попытки отыскать для этого твердые правила приводят к тому, что односторонне отдается предиочтсиве отдельным обстоятельствам: Savigny (8, S. 264П.) п Demburg (BR. I, § 111 II), придают решающее значение словоупотреблению автора первого письменного документа (большею частью офферента), так как другая сторона подчинилась атому; Cosach, Tuhr, наоборот, исходят пз понимания того лица, к пому волеизъявление поступило, так как выражающий волю должен приноравливаться к способности понимания лица, получающего волеизъявление; Danz (8. 222) считает решающим место заключения сделки, Titze (S. 159) — место происхождения волеизъявления, одпако выражение должно истолковываться сообразно е языком того, кто его впервые употребил; Leonhard — место исполнения (§ 269); Bar (Th. u. Pr. des int. PrR.) правильно решает сообразно обстоятельствам, но без достаточного основании придает месту исполнения второстепенное значение. См. также С.с. art. 1159. Выставленный в тексте взгляд разделяет Oertmann, Rcchts-ordnung und Verkehrssitte, S. 40511.
• Примеры: 1. Если страховое общество отклоняет ответственность за ущерб, причиненный восстанием (пример, взятый Всхтером), то, в случае сомнения, для решения вопроса, что следует понимать под восстанием, кадо исходить из местонахождения общества.
2. Если чех пишет в Данию, что он предлагает за лошадь, поставленную па продажу в Дании, 1000 крои, то, в случае сомнения, нужно понимать датские кроны. 3. Кто заиааал вещь в мастерской, должен, в случае сомнения, признавать решающим словоупотребление, принятое в данном промысле и в месте нахождения данного предприятия. 4. В договорах о недвижимостях, в первую очередь при договорах найма п аренды, решающее значение, в случае сомнения, имеет место -нахождения недвижимости, например по вопросу, что понимать под «первым этажом». Предположение Тпце, что в примерах 2 и 4 мы находимся под властью идеи lex rei sitae (закон нахождения вещи), дам едва ли надобно опровергать, ибо очевидно, что мы делаем пз всей совокупности обстоятельств дела заключение, что от того лица, которое посылает в Данию офферту купли-продажи продаваемой там лошади и указывает цену в кронах или снимает первый этаж дома в Гамбурге, «в случае сомнения» (а пе «вообще») можно ожидать, что оп осведомился о том, что понимают в Дании под кроной пли и Гамбурге — вод первым этажом. Если 'Гиде толкует предложение во вто-
♦
МО
СУБЪЕКТИВНЫЕ , .>ВЛ
сваему волеизъявлению другой смысл, может при известных предположениях (§ 119) оспаривать волеизъявление, но обязуется этим к исполнению отрицательного интереса (§ 122) * 5 *.
б) Наоборот, если нет достаточного основания считать, что особым значением, в котором изъявлявший волю употребил выражение, руководствовалась и другая сторона, то во-внимание может быть принят только обычный смысл в. Изъявивший волю может оспаривать волеизъявление, если он тем не менее понимал его иначе (§ 119, 122).
в) Если нельзя установить пи особого, по вместе с тем обязательного для обеих сторон, ни общеупотребительного смысла (что встречается иногда при совершенно двусмысленном выражении), то вообще не оказывается юридически действительного изъявления; нот изъявления воли определенного содержания, обращенного к другой стороне7 * *. 1
3. Особое положение занимают те волеизъявления, которые должны действовать в отношении неопределенных лиц, как доверенности, векселя, бумаги на предъявителя, уставы общества, объявления учредителей, также тарифные договоры и т. д. При их толковании можно, по общему правилу, принимать во внимание только общепринятое словоупотребление и те моменты, какие вытекают из самого документа; наоборот, особое — местное, профессиональное или личное ' словоупотребление принимается во внимание только тогда, если то третье лицо, о правах и обязан
ром примере в смысле чешских крон, так как по выставленному имправилу решает место происхождения волеизъявления, то это, по моему мнению, только доказывает, как необходимо делаемое в тексте предостережение против установления общих правил.
s В случаях 2, 3, 4 предыдущего примечания, следовательно, покупатель, заказ- • чпк, наниматель; в случае. 1 едва ли имеются налицо требования § 119.
11 Еслп обещана выдача чека, под чем кредитор понимал вексель, а должник — чек (или простой долговой документ), то это обещание можно толковать только как напра-
вленное на выдачу чека.
1 Си. также выше, § 154 III. При волеизъявлениях, направленных на договоры, эти случаи подводятся под недоразумение (там же. выше, § 154 Ш 2), которое имеет место тогда, когда стороны ошибочно думали, что они достигли соглашения. Пример: датчанин продает в Берлине находящуюся там лошадь чеху за 1000 крон; при этом каждый из них имел в виду валюту своей страны. Данч (стр. '223, прим. 2) (по своим правилам) придает в этом примере решающее значение словоупотреблению того, кто предложил цену; конечно, это неправильно, отбит только предположить, что ни одному из этих лицне была из- . вестна национальность другого. Также и в много обсуждавшемся случае, составляющем предмет спора в R.GE, 68, S. 6ff., основание ничтожности заключается в том, что употре-
еииое в телеграмме слово (Kabelwort) («Semlbodei») не имеет ни общеобычного, ни особого (специального) и обязательного для обеих с^ррои смысла (подобным же образом смотрит и Тице, который говорит о неопределенности). Конечно, если (чего имперский суд не делает и что само по себе и недопустимо) из фактического состава заключить, что агент сделал сообщение о значении употребленного в телеграмме выражения в качестве послание,- юдавца, то такое сообщение было бы (по аналогии с § 120) обязательным для продав' купля-продажа была бы тем самым на его основе заключена с действительной сна .могла бы быть оспорена со стороны продавца (см. Hoeniger, Btirg. А., 35, .8. 258). 1. .добпый случай: RGE, 116, S. 275П.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
341
ностях которого идет речь, знало его или, по крайней мере, должно было знать и руководствоваться им 8. В отношении этой категории сделок особое значение должно иметь единообразное толкование.
II. Наряду с буквальным смыслом принимаются во внимание при толковании и многие другие моменты, которые .позволяют сделать вывод относительно смысла волеизъявления, так в особенности: все поведение участников сделки при ее заключении и сопутствующие обстоятельства всякого рода, предварительные переговоры 9, обычное поведение участников сделки, при известных обстоятельствах— их имущественное положение; ио особенно большое значение имеет цель сделки 10 11, соотношение интересов и связь с другими сделками или с другими частями той же сделки10;|. Ценность толкования часто зависит от того, что этим сопутствующим обстоятельствам и, в особенности, цели сделки по сравнению с буквальным смыслом придается настоящее значение 1Х. Но при волеизъявлениях, которые нуждаются в получении, и в этом случае (как и при словоупотреблении) имеет значение, что при выяснении вопроса о содержании волеизъявления принимаются во внимание только такие сопутствующие обстоятельства и такие цели, о которых знала другая сторона или знания о которых от нее следовало ожидать 12.
Поэтому имеют решающее значение для толкования, в частности, доставленные одной стороной — другой -проспекты, прсйс-курапты, условия сделок, если можно было ждать, что другая сторона приняла их к сведению (до заключения сделки). Но имело ли это место, нельзя решить вообще, а только в каждом отдельном случае, в зависимости от обстоятельства 13.
' См. Boyens, Grenze zwischen Tatfrage und Rechtsfrage, S. 19GIt; Danz, S. ; Dernburg, I, § 164 IV, Anm. 1; Staub, HGE, § 182, Anm. 30; Iluech—Nipperdey, Arbeits-recht, II, S. 123; RGE, 20, S. 61; 101, S. 247; 127, S. 192.
: ’ См. также L. 134, § 1 D. de V. 0. 45, 1: plerumque ea, quae praefationibus con-venlsse concipiuntur, etiam in stipulationibus repetita creduntur (в большинстве случаев то, о чем согласились в предварительных переговорах, считается повторенным в договорах).
” RGE, 18, S. 232; 19, S. 63; 98, S. 213; 114, S. 323; 118, S. 286; 123, S. 317; 127, S. 292; 130, S. 381.
*"" RGE, 121, S. 42; 128, S. 245. С. с., art. 1161.
11 Неосновательное непринятие во внимание буквального смысла считают недопустимым, «Ь. 25, § 1; L. 69 pr. D. de leg. Ill: Cumin verbis nulla ambiguitas est, non debet admltti voluntatis quaestio. Non aliter a significalione verborum recedi oportet, quam ihm manltestum est, aliud senslsse testatorem (когда в словах нет неясностей, не доляшо допускаться исследование воли. От значения слов отступить можно только тогда, когда очевидно, что завещатель думал другое). Наоборот, признается недопустимым цепляться за буквальный текст в L. 9 D. de in diem add. 18, 2 (интерп.); L. 2 D. de lege coinm. 18, 3; L. 54, § 1 D. locati 19, 2 (интерп.), L. 31 D. de evict. 21, 2.
12 Если, например, предмет купли-продажи обозначен неясно, то покупатель не может в подтверждение правильности своего толкования ссылаться на неизвестную продавцу цель купли-иродажп.
13 В судебной практике дается утвердительный ответ, если условия сделки обычны и дошли до другой стороны (RGE, 13, S. 7611.), или были доставлены во время прежней деловой связи (RG. Recht, 1908, No 942, подобным же образом Seuff. А., 52, S. 393ff.) или если условия были так опубликованы, что другая сторона должна была получить о них
362
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Вообще же сторопа пе должна принимать во внимание проспекты и т. п.', присланные пе ей, а другим лицам и.
III. Толкование должно проводиться «согласно требованиям доброй совести и с учетом обычаев гражданского оборота»* 15. Хотя этот принцип прямо выражен в § 157 только для договоров, но, несомненно, его надо применять также и к односторонним волеизъявлениям 16. Дача и принятие волеизъявления, как и все поведение участников сделки, должны, следовательно, истолковываться так, как обычно считают при подобных обстоятельствах 17 честные и разумные люди 18. Это имеет значение не только в том
Сведения (RGE, 103, S. 8G); наоборот, следует дать отрицательный ответ, если условия сообщены в конце прейс-куранта, где их нельзя было предполагать (Seuff. А., 64, S. 391, Росток), или еслп сообщение условий было сделано только при заключении сделки и нельзя было предположить, что другая сторона немедленно узнает о них (OLGE, 14, S. 371 ff.). Частично не согласен с этим Тице, который хочет установить твердое правило. По моему мнению, между Ростокским и двумя первыми решениями никакого противоречия нет.
“ RGE, 66, S. 40.
15 К этому см. также полутом 1, § 38. обычаи оборота нужно принимать во внимание для толкования волеизъявления даже и тогда, когда они не были известны сторонам. См., однако, дальнейший теист. Ввиду того, что обычаи оборота должны приниматься во внимание только при толковании сообразно требованиям доброй совести, то обычаи оборота, нарушающие правила доброй совести (являющиеся злоупотреблением) лишены значения (RGE, 114,3. 1ЗГГ.). Принцип, что толкование должно производиться в соответствии с доброй совестью (bona rides) и обычаями оборота, господствовал уже в классическом римском праве. Вопрос о том, существует ли обычай оборота определенного содержания, есть вопрос факта, т. с. Не подлежит проверке в ревизионном порядке. Вопрос о том, нарушен ли этот обычай оборота или правила доброй совести толкованием, есть вопрос права, т. е. подлежит ревизионной проверке, RG. Warn., 1919, No 131.
ls Бесспорно, это имеет силу в отношении волеизъявлений, требующих получения (предупреждение о прекращении договора, уполномочие),' но это надо принять и в отношении волеизъявлений, не нуждающихся в получении. Почему бы ие использовать обычая оборота, сложившегося по поводу толкования известных выражений в завещаниях или публичных вызовах и могущего быть установленным. Oertmann (zu § 157, 1в и 3) предлагает применить’вту норму ио всем (даже односторонним) сделкам, но не к каждому из двух отдельных волеизъявлений, которые образуют договор только в соединении их (к предложению и принятию). Но если предупреждение о расторжении договора можно толковать сообразно с обычаями гражданского оборота, то почему же нельзя толковать таким же образом и предложение? И как быть, если для каждой стороны имеют решающее значение различные обычаи оборота? Неужели это вовсе пе должно быть принято во внимание?
17 И личные отношения между сторонами могут быть приняты во внимание, RG. Leipz. Z., 1920, S. 643. См. об отношениях доверия также RGE, 118, S. 367, 121, S. 205.
” Примеры: RGE, 66, S. 12611.: «Кто продан часть недвижимости для устройства брикетной фабрики, не может жаловаться на неизбежно связанную с этим пыль»; RGE, 93,S. 299: «Тот, кто знает, как представляла себе или понимала другая сторона.выражение, имеющее несколько впадений, не может ссылаться на другой смысл»; см. далее RGE, 66, S. 426II.; RGE, 98, S. 122 (толкование сообразно доброй совести типических договорных оговорок). См. далее, RGE, 119, S. 25. Множество решений, оспованных на § 157, и обширнейшую литературу вызвали так называемые военные оговорки и аналогичные им оговорки, т. е. состоявшиеся в связи с договором соглашения, что в случае войны или подобно! о рода события (мобилизации, восстания, стачки, нарушения деятельности предприятий, стихийных бедствий и т. д.) договор должен отпасть или возникнет право Отступиться пли освободиться от обязательств поставки и принятия, или будет продлен срок и т. д.; об этом — т. II, § 40 IV. — О так называемой оговорке clausula rebus sic stafttibus (оговорка об изменившихся обстоятельствах) — выше, § 165 1П и т. II, § 41.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
343
случае, когда сомнителен вопрос о внутренней воле, но также и-тогда, когда можно доказать наличие другой воли 18а. Еслп выражение воли- сознательно сделано не в том смысле, в каком следовало понимать его по правилам доброй совести и обычаям оборота, то уклоняющееся от Ьтого последнего смысла направление воли пе принимается во внимание, как невыраженная, внутренняя оговорка 19. Но если своеобразный смысл был придан выражению без нарушения требований доброй совести, в неведении обычаев оборота, причем при требующих принятия волеизъявлениях он не был распознаваем для другого лица (выше, § 192 I 5), то выражение воли имеот силу в том смысле, какой определяется правилами доброй совести и обычаями оборота, по при вышеуказанных предположениях может быть оспорен (§ 119, 122 ) 20.
1. Обычаи оборота прочно установились в особенности в торговом обороте (торговые и биржевые обычаи, обычные условия страхования и т. д.). Они одинаково важны как для толкования буквального смысла, так и для оценки всего вообще поведения и сопутствующих обстоятельств. При нуждающихся в получении волеизъявлениях обычаи оборота при решении вопроса, можно ли в выражении найти настоящую волю лица, имеют решающее значение только при условии, если они были известны другому лицу или если Ът пего можно было ждать знания этих обычаев, что, конечно, как правило, следует принять в отношении общих обычаев оборота, или обычаев той профессии или вообще того круга, к которому принадлежат обе стороны 21. Возможно, что для каждой из сторон могут быть приняты во внимание различные обычаи оборота; в этом случае следует соответственно применить сказанное о словоупотреблении (выше, I 2 а, в) 22.
2. Нередко следует признать, что стороны просто подчинились господствующим обычаям оборота, какими бы они пи оказались, например, что они желают просто считать руководящими при толковании сделок, заключенных на определенной бирже, способ расчетов и выражений данной биржи. Если даже одпа из. сторон составила себе неправильное представление ’ об этих обычаях оборота, тут пет расхождения между волей и изъявлением воли, так что даже не может быть речи об оспаривании .ввиду заблуждения 23.
1!а Конечно., иное дело, если волеизъявление отклоняется или если согласно общей воле стород выражения должны иметь иное значение, чем получается при толковании по § 157.
1₽ Если я обещал 1000 р. и имел в виду бумажные деньги, хотя другая сторона на основании известного мне обычая оборота должна была понимать «в золотой валюте», и, как мне было известно, так и поняла, то моя иная воля не принимается во внимание.
20 См. также RGE, 114, S. 12. Если я обещал 1000 р., предполагая, что долг в бумажных рублях (причем в волеизъявлении это пе получило выражения, могущего быть распознанным другой стороной), в то время как по неизвестному мне обычаю оборота следовало понимать долг в золоте, то волеизъявление понимается совершенно так, как если бы я по недосмотру сказал «.золотых» рублей, Я могу, следовательно, оспаривать, но должен тогда возместить отрицательный интерес. То, что в тексте (как и в примере) идет речь только об обычаях оборота, истолковывающих, по не дополняющих закон (выше, § 192 II 2), едва ли может быть понято иначе, что следует заметить в противоречии с мнением Manigk, Irrtum, S. 162, Anm. 4.
11 См. также Торг, улож , § 346: «между купцами»; далее, RGE, 69, S. 126ff.
22 Из нескольких противоречащихЛруг другу обычаев оборота один может быть решающим, например обычай главного места торговли против обычаев меиее значительных центров, ROHGE, 7, S. 13; Seuff. А., 50, No 256.
” Этот случай очень близок к изложенному выше, § 157 116.
344
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
3. Восполняющее и исправляющее «толкование», о котором уже шла речь выше, § 192 II 1, также основывается иа § 157, тогда как, наоборот, - изложенное в §.192 II 2 дополнение договора’— на § 242.
4. При толковании можно принимать во внимание и общераспространенные воззрения и обычный образ действий, которые еще пе воплотились в определенный обычай оборота, но только при условии, если эти воззрения . были известны участникам сделки 24 25.
IV. Далее, как и при толковании законов (полутом 1, § 51 III), большое значение имеет результат толкования юридических сделок. В частности, в сомнительных' случаях следует толковать сделку так, чтобы получился разумный смысл, соответствующий хозяйственным и .прочим интересам (соотношению интересов) действующих лиц 23.
V. Наконец, для толкования может быть принята во внимание одна из многочисленных специальных норм толкования (полутом 1, § 45 II).
Общегермапское (пандектное) право26а выставило целый ряд общих правил толкования, в особенности, что при сомнении нужно толковать против того, кто формулировал до.говор 26 (следовательно, на этом основании, как правило, против продавца или наймодателя)27, равно как в новое время — против условий типовых договоров (страховых обществ и крупных предприятий) 28, далее, что в случае сомнения должно быть отдано предпочтение толко- ванию, при котором наилучшим образом достигается результат,' па который было направлено волеизъявление 29 и что в случае сомнения в обязательствах, считается соответствующей воле меньшая сумма 30. Эти правила еще и теперь имеют известную ценность 31, но они нс связывают судью; ибо Г.Уь правильно . отказалось от включения таких правил, так как в качестве законодательных норм они легко могут привести к ошибкам. Только в отношении распоряжений последней волиопределепо,что в случае, если изъявление имеет несколько значений, предпочтительнее то толкование, при котором распоряжение может быть успешнее осуществлено (§ 2084).
Постановление 12 февраля 1920 г. содержит предписание (Auslegungsvor-. schrift, что под «заключением мира» или «окончанием войны» в случае сомнения 32 нужно понимать 10 января 1920 г. (см., впрочем, также § 1, абз. 2 и 3 этого постановления).
21 RG. Warn., 1919, No 192.
25 См. также RG. Warn., 1912, No 147.
,5а См. также С. с. art. 1156—1164.
23 L. 38, § 18, L. 99 pr. D. de V. О. 45, 1; L. 26 D. de reb . dub. 34, 5. См. к этому также С. с. art. 1162. '
22 L. 39 Pr de pact. 2, 14; L. 21, L. 33 D. de contr. emt. 18, 1; L. 172 pr. D. de reg, jur. 50, 17.
“ RGE, 10, S. 160; 18, S. 144; Tuhr, OR, S. 243.
” L. 80 D. de V. O. 45, 1; RGE, 24, S. 67. C. c. art. 1157.
"° L. 34 i/f. D. de R. J. 50, 17. Это правило могло, однако, получить лишь весьма условное применение к двусторонним обязательственным отношениям. Напротив, здесь скорее нужно было принять ту сумму, которая лучше всего соответствовала стоимости встречного предоставления.
31 Так, например, имперский суд в устойчивой своей практике признает, что неясности в условиях страхования, предложенных страховым обществом, идут во вред страховому обществу, RGE, 94, S. 29. См. к этому также RGE, 125, S. 239.
32 Следовательно, не в случае явно отклоняющейся воли сторон, RG. Warn., 1921, No 81.
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
345
VI. Изложенные правила имеют силу и в отношении волеизъявлений, для которых законом установлена определенная форма. В особенности не подлежит сомнению, что даже обстоятельства, лежащие за пределами документа, как, папример, предварительные переговоры, могут быть-привлечены для толкования33. Необходимо лишь, поскольку закон в этих случаях предписывает определенную формущля волеизъявления, чтобы смысл, установленный посредством толкования, все-таки нашел какое-то, хотя бы и несовершенное, отражение в документе 34 *. Но тут только нельзя решать слишком осторожно, если не хотят впасть в невозможный формализм за.
VII. Кто утверждает, что выражение воли имеет смысл, отступающий от нормального значения, должен доказать обстоятельства, из которых следует этот отступающий от обычного смысл; следовательно, он должен, папример, доказать особое словоупотребление, особые обычаи оборота, особое состояние отношений и т. д.; ибо, по общему правилу, судья признает, что совершивший волеизъявление употребил выражение в обычном смысле 36. При волеизъявлениях, нуждающихся в получении другим лицом, необходимо, кроме того, показать, что-эти особые обстоятельства следует считать руководящими и с точки зрения этого другого-лица.
IX. ПРИМЕНЕНИЕ ПО АНАЛОГИИ НОРМ, ОТНОСЯЩИХСЯ . К ЮРИДИЧЕСКИМ СДЕЛКАМ
Zitelmann, .Rechtsgeschafte, S. 33ff.; Breit, Geschaftsfahigkeit, S. 19SH.; Manigk, Willenserklarung, S. 650ff.; P. Klein, Rechtshandlungen, 1912, и многочисленные цитированные там же (стр. 3, прим. 16) работы того же автора. Более подробные указания— выше,, § 128.
§ 194. Применение ио аналогии норм, относящихся к юридическим сделкам. I. Юридические действия (в тесном смысле} (выше, § 128 III, IV, 2) отличаются от волеизъявлений тем, что они не направлены на то, чтобы привести к известным правовым
33 Это (но не противоположное, кап думает Дапц) можно также считать господствующим мнением, см. приведенные выше (§ 146, прим. 2) решения.
33 Так же RGE, 59, S. 219; 62, S. 175, 382; 67, S. 214; 71, S. 115; 76, S. 306; 80, S. 40Ш.; Seuff. А., 60, S. 433. Согласен с этим Tuhr, S. 506; см. также Oertmann, S. 137ff. Другого мнения Banz, S. 167ff.
33 При falsa demonstratio (неправильном обозначении) должна была бы быть соблюдена форма для того, что составляло предмет, желаемый обеими сторонами — выше, § 157 II 4а; JT. Lehmann, S. 190; RGE, 109, S. 336; см., однако, также Tuhr, OR, I, S. 243.
33 Это само собой понятно и едва ли подлежит спору. См. также L. 114 D. de reg.
jur. 50, 17: In obscuris inspici solere, quod verisimilius est aut quod plerumque fieri solet (при неясностях принято соблюдать то, что правдоподобнее, или то, что в большинстве
случаев обычно бывает); С. 7 X De spons et matr. 4. 1. Нельзя, однако, как нередко случалось в новейшее время, из этого заключения по вероятности делать твердое правило, что каждое волеизъявление имеет значение только в общеупотребительном смысле (из которого
затем хотят допустить лишь отдельные исключения). Это значит смешать вопрос о доказывании с совсем другим вопросом — о том, что составляет содержание волеизъявления..
346
субъективные права
последствиям; эти последние нельзя, следовательно, обозначать как желаемые сторонами (или, по крайней мере, их не нужно так обозначать). Правовые последствия в этом случае наступают не потому, что их желали стороны, но исключительно потому,'что они предписаны законом х. Правила, относящиеся к юридическим сделкам, непосредственно не могут быть применены к юридическим действиям в тесном смысле. По вопросу о том, возможно ли применение этих правил по аналогии, следует отдельно рассмотреть две группы юридических действий: действия, подобные юридическим сделкам, и реальные акты.
II. Действия, подобные сделкам, родственны волеизъявлениям; это — также внешнее выражение духовного процесса (воли или представления) и, как и волеизъявления, вызывают правовые последствия. Фактически они также (хотя и не обязательно, но во всяком случае обычно) совершаются с сознанием, что будут именно такие последствия, а часто даже с прямым намерением вызвать эти последствия. Нередко они также совершаются в процессе развития юридической сделки, с которой они стоят в тесной связи. Вследствие этого преобладающего сходства к ним широко применимы по аналогии нормы относительно волеизъявлений и юридических сделок. Конечно, при этом необходимо учитывать также особенности содержания и последствия соответствующего выражения воли. Ио все-таки можно, как правило, утверждать применимость этих норм по аналогии * 2.
1. Выражения воли, подобные сделкам (выше, § 128 IV 2а, аа), как и сообщения (выше, § 128 IV 2ц, бб),. предполагают, подобно юридическим сделкам, дееспособность и отсутствие умственного расстройства ;у субъектов сделки 3.
§ 194. 1 Закон не санкционирует юридическое действие, например сообщение или предупреждение, но связывает с ним последствия, которых другая сторона желала. При этом, при известных обстоятельствах может, однако, все-таки существовать параллелизм между сообщением и его действием; например сообщение о выданном полномочии действует согласно § 171 в отношении получателя совершенно так, как действовала бы указанная в сообщении выдача полномочия.
2 Согласен с этим Plan.uk — Plad, Vorbem. zu Щ Abschn., I 2a, как и Тур в указанных в следующих примечаниях местах. Другого мнения Manigk, «Reclitshandlungen» в Юрид. словаре (Ilandworterbuch der Rechtswissenschalt).
3 Так же Zitelmann, в указ, месте относительно сообщений; Tuhr, II, 1, S. 360, 362 вообще. Наоборот, Klein (S. 16611.) хотя и приходит к подобным же выводам относительно волеизъявлений, подобных сделкам (сообщений воли), однако считает сообщения (сообщения представлений), даже если они исходят от недееспособных, действительными, если они приносят сообщающему исключительно юридическую выгоду (стр. 149, 151 сл.). По это никоим образом не соответствует интересам другой стороны; или, быть может, продавец или наймодатель должны принимать во внимание каждое указание (сообщение) о недостатках вещи со стороны душевнобольного? Примеры, которые противопоставляет Клейн, могли быть разрешены таким образом, что соответствующие обязанности уведомления должны разумным образом отпасть, если цель этих уведомлений достигнута каким-нибудь другим способом. Еще иначе Manigk, Willenscrklarung, S. 709II. и 771 (против пего — Клейн, S. 167).
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
347
Так, папример, недееспособный не может сделать действительного иапо- ' минання, по такое напоминание может быть сделано лицом, ограниченным в дееспособности, так как ему напоминание приносит только выгоду. Уведомление о цессии, сделанное недееспособным, ничтожно, подобное же уведомление, сделанное лицом, ограниченным в дееспособности, нуждается в согласии законного представителя, так как оно связано с ущербом в правах 4 (§ 409). Для принятия таких предложений и уведомлений со стороны недееспособных или ограниченных в дееспособности должны применяться те же правила, как при получении волеизъявлений 5; таким же образом нормы о волеизъявлениях лиц, лишенных сознания 6а или временно находящихся в состоянии умственного расстройства, должны пой’апалогии применяться и к ним. Для обоснования местожительства и для ведения дел без поручения требование о дееспособности прямо установлено в законе (§ 8, 682; см. т. II, § 163, прим. 8).
2. Момент совершения выражении воли, подобных сделкам, й сообщений следует определять так же, как момент совершения волеизъявлений; следовательно, напоминание или уведомление о цессии между отсутствующими закончено тогда, если оно дошло до другой стороны»66. Но в отношении отдельных сообщений, например заявления о пороках вещи при купле-продаже и подряде (§ 478, 485, 639), действует та особенность, что они становятся действительными уже с отсылкой их 6.
3. Равным образом, к выражениям воли, подобным сделкам, и сообщениям соответственно применимы нормы о представительстве, разрешении и одобрении, поскольку из закона.или природы соответствующего действия не вытекает иное6а.
а) Так, папример, недопустимо и не может быть одобрено напоминание, сделанное представителем без полномочия ыа представительство, разве что получивший напоминание не оспаривал полномочия на представительство напоминающего или же согласился на то, чтобы последний действовал без такого полномочия (§ 180). То, что при сообщениях представительство имеет место в соответствии с правилами о сделках, также признано в судебной практике
"Те правовые последствия, которые связаны не с уведомлсниемо цессии, как таковым, ао с тем, что должник знает о цессии. (§ 406—408), наступают, конечно, и при уведомлении о цессии, сделанном недееспособным или ограниченным в дееспособности, в предположении, что должник действительно получает верные сведения (сообщение лица, объявленного недееспособным вследствие душевной болезни, но выздоровевшего, о цессии, совершенной опекуном). Непринятие во внимание этого различия и есть, конечно, главный источник иных взглядов. То, что сказано об уведомлении о цессии, соответственно действует и при других сообщениях.
‘ Основание ограничения дееспособности — обеспечить несовершеннолетних и т. д. от вредных последствий, которые могли бы для них возникнуть в обороте из-за их недостаточной дальновидности или зрелости воли, имеет значение и при предложениях и сообщениях, связанных для них с невыгодами, а равно при получении таких сообщений.
' Stt В этом случае вообще нет «действия».
См. также RGE, 127, S. 240.
• Эти исключительные нормы подтверждают правило, что в других случаях было бы необходимо, чтобы извещение дошло.
"а Очевидно, отрицательно относится к применимости § 181 к уведомлениям RGE, 127, S. 241.
’ Так, RGE, 58, S. 346П., подводит вручение списка уничтоженных и поврежденных вещей обществу страхования от огни под нормы о представительстве, прп этом цра-
348
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
б) Принципы представительства соответственно применимы и’ к установлению и прекращению местожительства. Законному представителю-ребенка или душевнобольного должна быть дана возможность, если того требуют обстоятельства, переносить его домашнюю оседлость в другое место и превращать его по своей (представителя) воле в постоянное местонахождение, т. е. в местожительство; поэтому могу же я, уезжая в многолетнюю исследовательскую экспедицию, уполномочить мою жену на перенесение при известных обстоятельствах нашего общего местожительства в другое место, какое ей покажется подходящим, посредством фактической перевозки туда нашего домашнего хозяйства и с выражением воли обосноваться там постоянно * S. * * 8 *.
4. Наконец, и отсутствие воли и наличие пороков воли, равно как последствия, наступающие при ничтожности или оспоримости, надлежит рассматривать по аналогии с волеизъявлениями °.
Поэтому, папрпмер, несерьезное или симулированное напоминание или назначение срока ничтожно. Уведомление о цессии может быть оспорено по § 119, если оно по ошибке или недосмотру сделано в отношении другого требования, а не того, которое на самом деле имелось в виду; равным образом — сообщение о полномочии, если в нем указано в качестве уполномоченного не то лицо, которое в действительности имелось в виду; или сообщение нанимателю об отчуждении недвижимости, если в нем показан не тот земельный участок, который па самом деле имелся в виду (§ 576).
III. Реальные акты (выше, § 128 IV 26), напротив, коренным образом отличаются от волеизъявлений, а также от юридических действий, подобных сделкам. Для их действительности требуется только осуществление фактического результата, не относящегося к области права, — результата, с которым правопорядок связывает правовые последствия. Поэтому реальные акты, по общему правилу, нельзя обсуждать по аналогии с волеизъявлениями 10.
1. Таким образом, например, для спецификации, для открытия клада, для находки, для сочинения песни не требуется дееспособность, но только способность достигнуть этих фактических результатов, И душевнобольной —
Вильно подчеркивая, что это заявление не есть волеизъявление. Подобным же образом OLGE, 6,>S. 224, правильно применяет учение о представительстве к заявлению о недостатках, правда, с неправильным обоснованием, что сообщение о недостатках есть волеизъявление. Со сказанным в тексте согласен Tuhr, II 2,8. 369. Таким же образом высказался уже Zilelmann, op. cit.; Manigh (S. 677, 711, 741) совершенно не признает представительства; Klein (S. 157ft., 17011) считает его допустимым, хотя и с многочисленными исключениями. Если дело только в получении уведомления, то. конечно, в соответствии со сказанным выше, прим. 4, сообщение, как таковое, а вместе с тем и полномочие на представительство уведомляющего безразличны, и только получение уведомления каким бы путем оно пи было получено, решает вопрос.
• За возможность представительства‘—Demburg, I, S. 158; Oertmann, zu § 8, 2; Staudinger — Riezler, §8, 3 и др.; против — Halder, zti § 8, 1; Manigh, S. 694; Klein,
S. 74. Tuhr (S. 371) полагает, что здесь дело идет только о фактической помощи, а ре-
шающее значение всегда имеет воля представляемого. (Но как же в примерах, приведен-
ных в тексте?)
’ Так, RGB. 94, S. 67, считает допустимым оспаривание сообщения. Весьма рас-
ходится с этим, по, по моему мнению, мало убедительно, Klein, S. 154II.; 168II.
10 Того же мпешш Wolff, например § И II, и во многих других местах; Planch — -> хт.-т.,.,,, m Ahschn.. I 2в: Tuhr, II 1, 3. 361.
ВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
349
специфпкант, лицо, нашедшее клад пли вещь, композитор — приобретает право собственности па новую вещь, па половину клада * II, право на возна граждение за находку 12, авторское право. При приобретении иепосредствен-. кого владения необходимо, чтобы воля была достаточно зрелой для того, чтобы установить господство над вещью, рассчитанное па длительный срок, тогда как и для передачи владения путем фактической передачи и для отказа от владения 12а достаточно физической зрелости.
2. В общем, неприменимы к реальным актам и нормы о представительстве. Если мой помощник или мой работник сделает новую вещь из моего или даже из чужого материала, то вопрос о том, принадлежит ли эта вещь ему или мне, зависит не от того, имеются ли налицо предпосылки действительного представительства, но исключительно от того, можно ли по воззрениям оборота смотреть па его деятельность как происходившую для меня13. Приобретение непосредственного владения может произойти через помощника; но при этом пет речи о представительстве (кроме случая § 854, абз. 2) 14.
3. Так же мало можно думать о применении норм о завершении волеизъявлений или о пороках воли. Так, установление владения, передача владения, отказ от владения не могут быть оспорены, л § 935 нельзя применить, даже еслп передача владения илп отказ от него основаны па заблуждении, обмане илп угрозах.
Глава Ш. ВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
1
§ 195. Неправомернее, недозволенные, виновные ’действия.
A. Merkel, Kriminal. Abhandl., I; Jhering, Das Schuldmoment im rom. i’rivatrecht, 1867; Binding, Normen, 2. Aufl., 1890; Pernice, Labeo, II; Rcgelsberger, I, § 178; Liszt, Die Dcliktsobligationen des BG, 1898; Linckelmann, Die SchadenscrsatzpHicht aus uner-laubtcn Handlungen nach dem BG, 1898; W. Muller, Begriff der unerlaubten Handlungen In BG. 1900; H. A. Fischer, Rechtwidrigkeit, 1911; Tuhr, II, 2, S. 453ff.; von Hippel, Deutsches Stralrecht, Bd. II, 1930,§8, iG-,Liszt—Schmidt, Lehrbuch d. dt. Strafrechts, 25. Aufl., 1927, § 32, 36, 44; Franck, Kommentar zum Str. GB, 18. Aufl., 1929, Einleitung; K. Wolff, Verbotenes Vertialten, 1923.(к этому M. Riimelin, Ziv. A., 124, S. 115); 34 D.J. Tag I, S. 98ff.; II, S. 42011. (Dolle, Reicliel, Goldschmidt, Kadecka); Ehrenzxveig, II, 1 §301 Tuhr, OR, § 46; Planiol, II, No 863И.; Planiol — Ripert, VI, No 376И.; 47511.; Colin — Capitant, II, S. 360 suiv. Преступление отличается от граждапскоправовой неправды пе но своему фактическому составу, по лишь своим правовым последствием — нака записи.
11 Таково и общее мнение.
” Также возникает обязанность сообщения (уведомления) (S 965), п законный представитель должен позаботиться об ее исполнении. Если опа нарушается, то исключены притязание па вознаграждение ва находку и виды па приобретенные нрава собственности на найденную вещь (§ 971, абз. 2; 973).
‘-а Подробности у Wolff, § 10, 11, 15.
11 Римские источники говорят, что спецификация должна быть произведена тео,
nomine (от моего имени), L. 25, L. 27, § 1 D. de acqu. тег. dom. 41, 1; L. 31, § 1 D. de dom. 1. V. et ux. 24, 1. Но это может быть понято в смысле, изложенном в тексте. См.
также «Протоколы» III, стр. 242; далее, Riimelin. Ziv. А., 93, S. 28311.; Manigk. S. 66611.; Wolif, §73 HI; Tuhr, II 2, S. 371; Herz, Dogm. J., 74, S. 1; Я. D. Muller. Wie vcrhalt slch der § 950 RGB..., 1930 (с подробными указаниями там).
“ К этому Wolff, § 13.
350
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
I. Неправомерностью (противоправным, противозаконным поведением) является человеческое поведение, идущее вразрез с правопорядком, поведение, которым, следовательно, нарушается' веление или запрещение закона. Часто неправомерность содёр-' жит вместе с тем нарушение субъективных прав других лиц,, однако это бывает не во всех случаях.
1. Неправомерность бывает или субъективная, т! е. виновная, причиной которой является порочная воля человека, или же поведение может быть неправомерностью только с объективной точки зрения, невиновной неправомерностью. Вину и объективную неправомерность нужно строго разграничивать’.
2. В особенности с виновной неправомерностью.правопорядок связывает различные гражданскоправовые последствия. Во многих случаях только изменяется существующее правоотношение;, в особенности оно расширяется к невыгоде нарушителя права; так особенно часто бывает, если должник впадает в просрочку или если исполнение становится невозможным по его вине (нарушение обязательства). В некоторых случаях существующее право утрачивается (выше, § 128 IV Зв). Наконец, очень часто виновная неправомерность приводит к самостоятельному правовому последствию — обязанности возмещения вреда со стороны нарушителя права; тогда мы называем неправомерность деликтом или недозволенным действием. Нужно различать нарушение обязательства (нарушение специальной правовой обязанности) и деликт (нарушение общей нормы поведения). Это в особенности имеет значение для вопроса об ответственности за помощников (§ 278, 831), о давности (§ 852) и в большой мере для вопроса о тяжести доказывания вины (§ 282, 285) Ч
II. Деликт, пли недозволенное действие, есть виновная неправомерность, с которой правопорядок связывает в качестве самостоятельного следствия обязанность возмещения вреда. Таким образом, понятие деликта предполагает:
1. Действие, т. е. желаемое или, во всяком случае, предвидимое осуществление внешнего результата (выше, § 128). Действие может состоять в положительном действии или в воздержании от действия. Физическое принуждение здесь так же исключает понятие действия, как и при волеизъявлениях, подобных сделкам.'
2. Нарушение этим действием (или воздержанием от действия) правопорядка, т. е, веления или запрета права.
а) Часто это нарушение правопорядка дрляется вместе с тем нарушением субъективного права другого лица (§ 823 I). Абсолют-
5 195. 1 Конечно, самостоятельные правовые последствия могут совпадать с расширенной или измененной ответственностью (коипуренцпя). Ссудоприниматель, виновным образом уничтоживший полученную в ссуду вещь, отвечает в римском праве и по actlo-commodati и по actio legis Aqulliae, по Г. У. — и из ссуды и пз деликта по § 823, абз. 2; к этому — полутом 1, § 54а и т. II, § 226 II. -
ВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ 351
ные субъективные права, § 823 I, и приравненные к ним правовые блага, защищены вообще против всякого посягательства, а не только в определенных направлениях.
В двух случаях, излагаемых под «б» и «в», Г. У. считает деликтом также нарушение интересов, даже если они и не составляют содержания субъективного права.
б) Нарушается закон (в особенности, уголовный закон), который имеет целью защиту интересов (правовых благ) других лиц.' Это имеет значение, например, когда честь, не признаваемая Г. У. за субъективное право, нарушается тем, что обидчик нарушил уголовные нормы, защищающие честь (§ 823, абз. 2).
в) Второй случай: способом, нарушающим добрые нравы, причинен вред (§ 826) 2.
Если, наоборот, обязанность возмещения вреда связана с дозволенным действием, как это, например, имеет место в § 904, то деликта нет, и правила, относящиеся к деликтам, неприменимы (кроме как по особому предписанию). ,
3. Вина действующего лица. В огромном большинстве случаев требуется только неосторожность, но в отдельных случаях, в особенности в случае безнравственного причинения вреда (§ 826), необходим злой умысел. Относительно этого умысла и неосторожности говорится в следующих § 196—198.
4. Возникновение обязанности возмещения вреда как самостоятельное последствие действия.
III. Г. У. отнесло к деликтным обязательствам (§ 833, 835) ответственность за вред, причиненный животными, содержимыми хозяином, или дичью, хотя в этих случаях нет пи объективно неправомерного поведения, ни вины содержателя животных или лица, обладающего правом охоты. Эти случаи вообще рассматриваются- по правилам, относящимся к деликтам, особенно в отношении давности, подсудности, но пе во всех отношениях; так, например, § 827, 828, как уже видно по их редакции 3, не могут быть применены к этим случаям. По' содержанию понятия эти случаи причинения вреда имеют с деликтами мало общего; поэтому включение их в категорию деликтов почти полностью обесценило бы понятие деликта 4 (об основании ответственности за вред, причиненный животными и дичью, — ниже, § 199 II, 7, 8).
’ Нарушение субъективного права (§ 823 I) или закона, ограждающего определенные интересы (§ 823 II), в принципе всегда неправомерно, так что не приходится в каждом отдельном случае особо устанавливать эту неправомерность. Поэтому подчеркивание в § 823 I признака противоправности в основном излишне и означает только: «разве что есть основание исключить неправомерность», см. ниже, V (но при деликтах, имеющих место вследствие воздержания от действия, противоправность имеется налицо только тогда, когда существовала юридическая обязанность действовать). Нарушение правопорядка имеется также в случае § 826. Ибо если даже причиняющее вред действие само по себе было бы дозволенным, оно-все-таки содержит нарушение правового запрета, заключающегося в § 826, если оно нарушает добрые нравы (это должно быть установлено).
а § 827: «кто причиняет вред»; § 828: «вред, причиняемый им другому».
‘ Определение понятия, охватывающего обязанность возмещения вреда от животных, содержимых их хозяином, или от дичи, могло бы гласить так: «деликты — это фактические составы, регламентированные в кн. II, разд. VII титула 25 Г. У.». Так действительно п
352
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
IV. Для виновных нарушений обязательственных обязанностей (нарушение обязательств^ выше, I 2) имеет значение то же понятие вины, как и для деликтов. -В особенности следует применять к нарушениям всех обязательственных отношений (§ 276, абз. 1s) нормы об исключении вменяемости (§ 827, 828); то же имеет силу и в отношении притязаний из абсолютных прав, так как они, как это будет показано, трактуются по аналогии с обязательствами 6.
Учение о вине относится таким образом одинаково ко всем областям частного права (другие области права здесь не рассматриваются) и нотому должно быть изложено в общей части, хотя Г. У. включило немногочисленные нормы по этому предмету частью в общее учение об обязательственном праве (§ 270—287), частью — в учение о деликтных обязательствах (§ 827— 828).
V. При деликтах и нарушениях обязательств противозаконность может быть по особым основаниям исключена7. Сюда относятся главным образом: особое субъективное, публичное или гражданское право на нарушение права (т. II, § 228 II За), дозволенная самопомощь (ниже, § 223), необходимая оборона (ниже, § 221), гражданскоправовая крайняя необходимость (ниже, § 222), согласие потерпевшего, поскольку оно. не запрещено или не является безнравственным8 (т. II, § 228 II Зс), правомерное ведение дел без поручения 9 (т. II, § 228 II 3). Дело идет об основаниях исключения неправомерности или правового обоснования, которые нужно отчетливо отграничить от оснований исключения виновности (выше, IV; ниже, § 198 I 3, 4; § 198 и др.).
2. ВИНА
Литературу см. выше, § 195; кроме того: Hasse, Kulp'a, 2. Aull., 1838; Mommsen, Beltz. i. OblR, Ill, S. 345И.; Wendt, Ziv. A, 87, S. 422; Zitelmann, R. d. BG, S. 153fL; Weyl, System der VerschuldeHsbegriffe, 1905 (к этому Hedemann, Bilrg. A., 27, S. 325 If.); Liszt, Lehrbuch d. Strafrechts, § 36ff. (начиная c 25 пзд. значительно переработан Шмидтом); Frank, Z. f. d. ges. Strafrechtswisserischaft, 10, S. 169, и в Гиссенском юбилейном сборнике, 1908 и Kommentar, 18. Aufl, 1929, Bcm. zu § 59; Thyren, Abb. П, 1896;
определяют Лист и многие другие. Также и определение Эртмапа «действия, связанные с внедоговорпой обязанностью возмещения вреда», не раскрывает существа делинтов; кроме того, оно чрезмерно широко; см. невиновные действия, обязывающие к возмещению, ниже, § 199, . ' '
‘ Не только к нарушениям договоров, как полагает Лист, стр. 9. Напротив, § 829 относится только к деликтным обязательствам; но он не регламентирует ни понятия вменяемости, ни понятия вины, а только -указывает для известных случаев, когда вменяемость и вина исключены, ограниченную ответственность но соображениям справедливости.
е То же понятие вины можно применить и к утрате права.
7 См. к этому в особенности уголовпоправовую литературу, за последнее время — Liszt — Schmidt, Lehrbuch, 25. Aufl., 1927, § 33—35; Hlppel, Deutsches Strafrecht, Bd. II, 1930, § 16 IV, 17—20; Franck, Kommentar, 18. Aufl., 1929, S. 139ff., и там более подробные указания. z
• По к этому также Bohne, Jur. W., 1928, S. 2229 (с примерами).
• К этому за яоследпсе время nippef^RG. Festschrift, V, S. Iff.
ВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
353
М. Е. Mayer, Die schuldhafte Handlung im Strafrecht, 1901; Hold v. Ferneck, Rechtswid-rigkeit, 1903; Brodmann, Ziv. A., 99, S. 32711.Hippel, Die Grenze vom Vorsatz und Eahrlassigkeit, 1903, и в Vergl. Darstellung des deutschen und auslandischen Strafrechts, III, S. 486 ff.; 1908 и Deutsches Strafrecht, II, 1930, § 21—26 (там — подробные указания); M. Riimelin, Verschulden im Strat- u. Zivilrecht, 1909; Exner, Wesen der Fahrlassigkelt, 1910; Kohlrausch в Reform d. Reichsstraf GBS, herausg. von Aschrott. u. v. Liszt, 1910, S. 179 ft.; Binding, Gerichtssaal, 81, S. 19 ff.; Fr. Leonhard в Fcstgabe tiir Enneccerus, 1913; K. Wolff, Verbotenes Verbal ten, 1923; 34 D. J. Tag. I, S. 98 ff.; II, S. 420 ff. (Dolle, Reichel, J. Goldschmidt, Kadecka); Engisch, Untersuchungen iiber Vorsatz und Fahrlassigkelt im Strafrecht, 1930; EhrenZVieig, II, 1, § 302; Tuhr, OR, I, § 47; II, § 69; Planiol, II, No 230 suiv., 863 suiv.; Colin—Capitant, II, p. 7 suiv, 374 suiv.; Planiol—-Riperl, VI, No 376 suiv., 475 suiv. По поводу английских law of torts: Stephen, Str. GB, III, Bd. II; Curti, II, S. 102 ff.; Salmond, Law of Torts,. 6 ed., 1924; Pollock, Principles of Torts,- 12 ed., 1923.
Для римского права нужно иметь в виду обширную литературу относительно (крайне спорных) масштабов ответственности (culpa, dolus, diligentia, custodia и т. д.). Обзор у Jbrs, § 94—96; Siber, II, § 92, II, S. 244 ff. К этому в последнее время КйЫег, Einfluss der griech. Philosophic auf Entwickrung der Lehre von den Verschuldensgraden в юбилейном сборнике в честь Биндера «Reehtsldee u. Staatsgcdanke», 1930.
§ 195. Умысел. I. Вина (culpa в широком смысле) есть порочность воли, вследствие которой лицо может быть признано ответственным за совершённую неправду. Эта порочность воли состоит в том, что лицо?совершило действие, несмотря на то, что оно могло опасаться вредных последствий действия и потому воздерягаться от его совершения. Выражение «вина» охватывает умысел и неосторожность (о такназываемойвине против самого себя, в особенности § 254, т. II, § 12).
II. Понятие злого умысла не определено Г. У., по предполагается известным, следовательно, его надо извлечь из права, действовавшего до введения Г. У., в особенности — уголовного нрава, а также из постановлений Г. У. Па основе этого материала мы даем следующее определение; злой умысел есть желание противозаконного результата в сознании его противоправности или противоречия обязанности. Понятие этого злого умысла предполагает, таким образом, наличие четырех элементов:
1. Злой умысел направлен на противозаконный, т. о. противоречащий правопорядку результат, например на (недозволенное) повреждение, паносопноо лицу или (чужой) вещи или нарушение права требования. Достаточно противоречия с объективным правом; нарушение субъективного права при этом встречается часто, но далеко не во всех случаях (см., например, § 823, абз. 2, 826).
2. Необходимо, чтобы данное лицо желало этого результата, например нанесения повреждения лицу или вещи, иначе говоря, фактического состава неправды. Впрочем, это относится к самому только противозаконному результату; например, к утверждению факта, не согласного с истиной и подрывающего кредит, по § 824; не требуется, чтобы совершающий незаконное действие желал и наступления возникающего отсюда вреда (не говоря уже о его размере). Только в виде исключения требуется злой умысел, направленный па самое причинение вреда (см. § 826).
23 Л, Эннскцерус
354
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Конечно, очень спорно положение, что совершающий неправду должен желать (противозаконного) результата. По так называемой теории пред-ставлелия 1 достаточно, чтобы результат был предвиденным, следовательно, чтобы действующее лицо сознавало причинность своего действия г. Наоборот, по так называемой теории воли 3 требуется желание результата. При решении этого вопроса, важного для разграничения злого умысла и неосторожности п для четкого отграничения понятия умысла, необходимо отдельное рассмотрение различных случаев.
а) Несомненно, понятием «злого умысла» охватывается случай, когда действующий отчетливо представляет себе результат и стремится к нему, как к желательному; другими словами, злой умысел охватывает результат, являвшийся’ целью п составлявший предмет намерения; этот результат является желаемым, действующее лицо рассматривает свое действие как каузальное и прямо действует для того, чтобы вызвать этот результат.
б) Ио это падение, направленное на желаемый результат, нс является необходимым. Несомненно, при том с точки зрепия и той и другой теории, попятно злого умысла охватывает также такие последствия, к которым лицо не стремилось, которые, может быть, были очень нежелательными, но кото-, рые оно считало неразрывно связанными с тем результатом, к которому опо стремилось. Данное лицо хочет убить А, но знает, что этой цели можно достигнуть, только одновременно убив таким действием п В, и хотя относится с сожалением к убийству последнего, тем пе менее совершает это действие, хотя несомненно сознает, что причинит смерть Б. Но лпцо желало также и этого результата; ибо оно представляло себе все последствия этого своего действия (убийство А я Б) как одно неразрывное целое п решилось вызвать этот общий результат, так как не могло достигнуть отдельно того результата, к которому стремилось (убийство А) 4.
и) Случаи «а» и «б» составляют так называемый прямой умысел (dolus directus). Труднее решить вопрос, когда действующее лицо сознавало, что ого действие, вместо того результата, па который опо в первую очередь направлено (результата закономерного или противозаконного), либо наряду с ним,
§ 196. 1 Ее особенно защищают: Ziielmann, Irrtum und Rechtsgeschaft; в уголовном праве — Франк и Лист, которые, однако, в отношении отграничения dolus eventualls, ниже, в), практически приходят к одному и тому же результату.
1 Нередко криминалисты определяют умысел прямо, как «сознание причинности действия». Но ото сознание в действительности есть лишь следствие яаличпя противоправной воли. Совершающий действие делает следующее заключение: а) если я совершу действие, наступит результат; б) я хочу этого действия; в) следовательно, моим действием будет вызван данный результат. Без желания действия (б) было бы невозможно заключение и суждение о том, что будет вызван результат. Недопустимое, порок воли, вина заключается в воле, а не в заключительном суждении, е необходимостью вытекающем из этой воли.
3 Ее придерживается большинство криминалистов (ем. особенно Hippel, в последнее время— Deutsches Strafrecht, Bd. II 1930, 8. 306R., с многочисленными примерами о других взглядах — там же, S. 318 И., 322 ft.); почти все цивилисты, далее, имперский суд (многочисленные решения у Sippel, Vergl. Darst., Ш, S. 489) и 24 DJT, 1898 IV, S. 271. Так же «Мотивы», I, стр. 280.
* Взгляд, что яюлаемым является только тот результат, которого лицо добивается, основывается па неправильном приравненпп стремления к желанию (см. Enneccerus, Rechts-gesehjift, S. 4 It). Желание есть основное явление нашей духовной жизни, которое нельзя растворить в других функциях этой духовной жизни (стремление и т. д.). Можно желать и того, к чему не стремишься, желать даже нежелательного, тан как оно неразрывно связано с желаемым, т. е. желание может, для того чтобы добиться желаемого, быть направлено
'----•"•.тэт. состоящий из желаемого и нежелательного; см. также Hippel
----anrtt,p узкое и более широкое понятие
ВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ 355
не обязательно, но возможно — приведет к другому (противозаконному) результату (действующее лицо знает, что выстрел, сделанный в козулю, может убить загонщика, находящегося в том же направлении, или что поджог дома, возможно, будет иметь следствием смерть епшппх там лиц). С точки зрения теории воли здесь нужно различать: если действующее лицо хотело того возможного результата, то последний был для пего, несомненно, также желаемым 6. То же самое нужно признать, если действующему лицу было безразлично или неприятно, наступит ли этот результат и когда или пе наступит, ибо тогда лицо представляло себе неизвестный совокупный результат, каков бы он пн был, и направило свою волю на достижение результата, как бы оп ни сложился. В этом случае говорят о dolus eventualis (злой умысел, направленным иа возможный результат). Если же лицо действовало в надежде (имевшей для него решающее значение), что тот, быть может неприятный для пего, результат пе наступит, или если это лицо даже старалось его предотвратить (папример, подпило шум, чтобы разбудить спавших в подожженном доме жильцов), то в отношении этого возможного результата злого умысла ио было, по была лишь сознательная неосторожность (luxuria) °. Это разграничение вполне соответствует существу дела; ибо нравственная воля в двух первых случаях гораздо тяжелее, чем в последнем случае. По теория представления, поскольку опа не вппкает в волю ’, но в состоянии различить эти случаи; ибо представление действующего лица о причинности его действий во всех трех случаях совершенно одинаковое; во fcex трех случаях лицо сознает, что его действие может повлечь за собой данный результат. Поэтому заслуживает предпочтения теория воли, поскольку только опа дает возможность разрешить эти случаи в соответствии с существом дола.
3. Противозаконный результат является желаемым, только если действующее лицо знает, что налицо имеются (фактические или юридические) признаки фактического состава, с которыми правопорядок связывает запрет данного действия; и отсюда, далее, следует, что и ошибочное предположение обстоятельств, которые сделали бы действие дозволенным, исключает понятие Злого умысла. -
Кто пе созпает, что его действие может убить человека или повредить вещь, тот не имеет злого умысла убить человека или повредить вещь. Кто не зпаст, что повреждаемая вещь чужая, ие виновен в намеренном повреждении вещи. Кто пользуется или наносит повреждение чужой вещи в ошибочном предположении, что это — необходимо для предупреждения гораздо
“ Мы желаем ле только того, что мы представляем себе, кап наверное достижимое, но и многого такого, что нам кажется неопределенным. Мы сто раз стараемся схватить улетевшую птицу, хотя, быть может, при каждой попытке сомневаемся в удаче. Относительно возможного содержании желания см. Enneccerus, Rechtsgescliatt, S. 4—16, и цитированных там авторов.
• См. также формулу Гиинеля: dolus eventualis имеется в том случае, если для совершившего действие наступление того, к чему он стремился, вместе с представлявшимся возможным противоправным результатом (самим по себе безразличным пли неприятным), было дороже, чем отказ от действия; сознательная небрежность (беззаботность), — если решающее значение для совершения действия имела надежда — (легкомысленная вера), что противоправный результат пе наступит.
’ К воле обращаются также и тогда, когда удачно определяют разницу между dolus eventualis и luxuria так, чю совершивший действие в первом случае совершил бы его и тогда, если бы был уверен в наступлении результата, а во втором случае — отвязался бы его совершить прп таком условии (так называемая формула Франка, см. Hippe!, Vgl. Darstcllung, Ш, S. 525, Anm. 2, и Strajrecht, S. 316).
356
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
более значительного вреда (§ 904), или кто отнимает у своего должника вещь в ошибочном предположении, что его притязание находится под угрозой опасности и что получить своевременно помощь от.органов власти нельзя (§ 229), тот поступает без злого умысла,
4. Однако можно сомневаться в том, должно ли действующее лицо знать, что (при наличии тех признаков фактического состава, которые были ему известны) действие запрещено; другими словами, должно ли ему быть известно существование запретительной нормы права. В общем, на этот вопрос следует ответить утвердительно * 8, так как, когда нот сознания противозаконности, пет той степени нравственной виновности, которая оправдывает особые последствия умышленного действия.' Но если действие, даже помимо существования правового запрета, является предосудительным с точки зрения нравственности, приведенное основание неприложимо 9. Следовательно, злой умысел принципиально требует сознания ^противозаконности действия или его противоречия обязанностям, лежащим на данном лице 10 11.
При решении этого, в высшей степени спорного, вопроса, необходимо, прежде всего, обратить внимание на то, что в значительном большинстве случаев следует (без дальнейшего доказывания) признать знание о запрещении права. Каждый вменяемый человек знает, что нельзя посягать на жизнь, здоровье, свободу и честь других лиц, на их право собственности или другие права. Таким образом, в подобных случаях (если действующему лицу было известно наличие признаков фактического состава) следует, несомненно, признать злой умысел. По где этого пет, следует считать сознание о том, что правом действие запрещено, необходимым условием для понятия злого умысла п. Ибо если этого элемента* ист, то нет той степени нравственной
ф
8 Запретительную норму нельзя, однако, смешивать с угрозой наказанием, хотя она часто оказывается да;ке по внешности связанной с ней в одно целое. Вовсе не нужно сознания, что за данное действие угрожает наказание; ибо вина относится к характеру действия, a ire it его правовым последствиям (Гишгель), иестьмного запретов закона, которые вообше пе защищены угрозой наказания.
• К этому т. II, § 230 II 2,- 3 (с примерами из судебной практики к § 826).
10 Умысел, следовательно, исключается ошибкой, даже ошибкой в праве, безразлично, извинительна ли ошибка илп нет. Так же считает и IIGE, 119, S. 268, и примеры,, указанные там, 123, S. 12.
11 Большинство писателей-криминалистов требует сознания противоправности или, по крайней мере, сознания нарушения обязанности (сводка — у Hippel, Dt. Strafrecht, II, 1930, S. 179 Я., 337 ff). Восторжествовало нормативное понимание1 вины, в противоположность психологическому. Гиппель для умысла требует, по крайней мере, действия, ‘ противоправного по небрежности. Следовательно, извинительное (невиновное) заблуждение в праве исключает умысел. В этом направлении, как видно, пойдет и повое уголовное уложение. По устойчивой практике имперского суда, наоборот, умысел исключается заблуждением в нормах права из других правовых областей, но не заблуждением в уголовном законе. Последнее, одпако, правильно лишь постольку, поскольку в большинстве случаев противоправность данного действия вытекает уже из иных, кроме уголовных, норм, так что тогда заблуждение в уголовном законе вообще лишено значения (см. также прим. 8). Если же этого нет, то правовой запрет (норма) не может рассматриваться иначе, чем всякий другой правовой запрет, только потому, что он вытекает лишь из уголовного закона. Энергиче н убедительно против этой практики имперского суда — Binding, Gerlchtsaal, 81, S, 19 ff,; Hippel, op. cit., S. 343 ff.
ВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
357
вины, которая оправдывает болоо тяжелые последствия злонамеренного противозаконного действия и связанное с таким действием нравственное осуждение. Если я, но зная о запрете строительного устава, строю здание йа самой границе моего участка или если я, не зная существующего запрета, привезу из-за границы не обложенные акцизом игральные карты, пет намеренного нарушения права. Только действия, которые безнравственны независимо от того, запрещены ли опи илп нот, могут совершаться намеренно и помимо знания о существовании правового запрета. Ростовщика постигают последствия намеренного ростовщичества (другого и не существует), даже если оп пе зпал о правовом запрещении ростовщической эксплоатации или даже считал ее но запрещенной правом.
§ 197. Неосторожность (небрежность). I. Неосторожность (небрежность) есть несоблюдение требуемой в обороте заботливости, применением которой можно было бы избежать нежелательных незаконных последствий (§ 276).
1. Следовательно, поведение является неосторожным в двух случаях:
а) При сознании, что могут наступить противозаконные последствия известного поведения и, тем не менее, при пренебрежении требуемой в обороте осторожностью, в надежде, что при данных обстоятельствах последствия не наступят (сознательная неосторожность, luxuria) г.
б) При отсутствии сознания, что могут наступить противозаконные последствия, но при соблюдении требуемой в обороте заботливости. Эти последствия можно было бы предусмотреть и избежать нарушения права (несознательная неосторожность).
2. Достаточно, чтобы последствия были предусмотрены как возможные («а»), чтобы их надлежало предвидеть (<<б>>). Но вероятность их наступления пе должна быть настолько незначительной, что она не удержала бы от совершения действия даже лиц, действующих в соответствии с лежащими на них обязанностями. При решении этого вопроса необходимо, наряду с учетом степени вероятности, обратить особое внимание па этическую и хозяйственную ценность соответствующего действия и па ценность того блага, которое подверглось опасности вследствие этого действия2.
3. Критерий, примененный для определения этого понятия в ,§ 276, — объективный или абстрактный ' «требуемая в обороте
§ 197. 1 Сознательная неосторожность считается самой тяжкой. Но это далеко не всегда так. Представим себе, что наступление признававшегося возможным нарушения права не казалось невероятным, вред, которого можно опасаться, невелик, принятые контрмеры обещали успех. При известных обстоятельствах, несмотря на сознание возможности нарушения права, можно даже отрицать наличие неосторожности, как это следует из изложенного в тексте под п. 2.
2 Trager, Kausalbegriff, S. 195 ff. Бесполезные действия пе могут оправдывать ни малейшей угрозы чужим интересам, а тем более чужой жизни, но другое дело, конечно, действия, которые являются благодетельными для общества пли даже необходимыми.
3 Совсем аналогично римскому праву — dillgentia, — заботливость хорошего хозяина (bonus'' pater familias). Оба определения и по существу сводятся к одно-
35S
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
заботливость»; это такая степень заботливости, которая считается' достаточной в такого рода отношениях разумными, добросовестными людьми из того класса или круга лиц, к которым относится дело4; например, в торговых сделках — заботливость дельного купца5, при возведении постромки — заботливость хорошего строителя, при производстве операции — заботливость хорошего врача, при езде на автомобиле — заботливость, спокойствие и присутствие духа хорошего водителя, автотранспорта.
а) Этот абстрактный критерий, однако, только вообще предписан в отношении «заботливости», т. с. при решении вопроса, совершено ли действие с необходимой заботой, вниманием, выдержкой, с нужным размышлением и необходимой затратой времени. По в отношении не зависящих от воли духовных и физических свойств (разумность, знания, ловкость, сноровка, опытность, физическая сила и т. д.) может иметь решающее значение только индивидуальность данного лица6, поскольку особые
му и тому же. Только Г. У. прямо указывает на требования оборота, тогда как римское право абстрагирует из них нормальную фигуру отвечающего этим требованиям рачительного человека и затем эту фигуру применяет в качестве критерия.
* Второй проект употреблял выражение «обычное в обороте»; выражение «обычное» было, однако, заменено выражением «требуемое» (необходимое, erforderliche), чтобы выразить ту мысль, что не принимается во внимание укоренившаяся рутина, но что критерием является здоровый нормальный оборот. См. RGE, 128, S. 44.
' Закон говорит, что купец должен ио сделке, которая для пего является торговой сделкой, отвечать ла заботливость нормального среднего купца (Торг, улож., § 347); равным образом перевозчик и фрахтователь отвечают; за применение заботливости нормального перевозчика (§ 429) или фрахтователя (§ 606, 653); владелец и капитан судна, сплавщик ручаются за обычную заботливость рачительного судовладельца или капитана (§ 497, 511, Binnenschiffahrtsges, § 7) пли сплавщика (Flossereiges, § 2). Все эти нормы являются только применением основной мысли § 276 Г. У. 1
’ Это убедительно доказал Ф. Леонгард (цит. соч.) идя в разрез с господствующим мнением, которое хочет и здесь применить абстрактный критерий. Это соответствует и правильно понятому взгляду римских юристов (см. также следующее примечание) п за немногими исключениями (Дорнбург) принято теорией общегермапского (пандектного) права. По Г. У. также стоит па этой точке зрения; ибо оно требует только необходимой в обороте «заботливости», следовательно, напряжения воли, а не требуемой в обороте рассудительности. знании и усилий. «Мотивы» (I, стр. 279), впрочем, поясняют,что требуется также «предусмотрительность» рачительного отца семейства, а «Протоколы» одобрительно говорят о заботах «опытного в деле» человека (I, стр. 187), даже подчеркивают, что этим возлагается выходящая за пределы вины законная обязанность гарантии (II, стр. 587); но это мнение пе нашло никакого отражения в законе, не связывает нас и не может оправдать неправильны", и пе соответствующие справедливости решения. Но было бы несправедливо и неправильно, еслп бы менее одаренный, неподготовленный или физически слабый человек когда он бег своей вины понадает в такое положение, что должен совершить действие (об этом в тексте — «б»), был бы признан ответственным, несмотря на напряжение всех его сил, исключительно витду его духовных или физических недостатков (из-за которых ему и без того достаточно приходится страдать). В известной мере практика выступает против этого, ибо, хотя опа и отрицает допустимость индивидуального критерия (RGE, 119, S. 400), однако она принимает во внимание различие между известными группами людей, например группа охотников (KG. Gruetiot, 48, 8. 788), юношество (RGE, 68, S. 423), различные «группы участников оборота и профессиональные круги» (RG. Seuft. А., 64, S. 393, 186, Дрезден). См. так,не RGE, 95, 8. 17; 102, 8. 49; 126, S. 331, 362. Привоз-
ВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
359
основания пе обуславливают необходимости отступать от изложенного правила, что имеет место, конечно, очень часто (ниже, «б»).
б) Но если кто-либо добровольно берет па себя совершение действия, с которым связана опасность вреда для других, причем это лицо не обладает необходимыми знаниями, ловкостью или силой, то уже в самом принятии на себя действия заключается вина, так как необходимая в обороте заботливость требует, чтобы никто не занимался такими делами, которые ему не по силам 7. Далее, тот, кто обязался перед другим лицом совершить известное действие, должен отвечать и за требуемые для этого знания и уменье 8. Поэтому в большинстве случаев несут ответственность и за недостаточные способности и т. д., по пе потому, чтобы недостаток способностей вообще рассматривался как вина, ио по особым, приведенным выше основаниям.
4. Если, несмотря па применение необходимой в обороте заботливости и внимания, не достигнуто осознание незаконности действия, —• небрежности нет 9. Невиновное, т. е. не основанное даже на небрежности, заблуждение фактического или юридического характера исключает, следовательно, неосторожность. Но заблуждение в праве извинительно только при особых обстоятельствах. При сомнительном правовом положении существует обязанность собрать необходимые справки и особенно тщательно
можпости образования группировок по самым различным основаниям этот взгляд уже не так далек от принятия го внимание индивидуальных особенностей. Сходно с изложенным высказываются Tuhr, II 2, S. 489; OR, I, S. 342; Planck — Siber, § 276, 2b; Dolle, 34 D.JT I, S. 114 (co справками пз иностранного права); Ehrenzweig, II 1, § 302 1 1в; таков же взгляд криминалистов, см. Hippel, Strafrecht, II, S. 362 If.; другого взгляда — Af. Rumelin, Oertmann, Leipz. Z., 1924, S. 241 If., и господствующее ещ? и теперь учение.
’ Погонщик мулов отвечает, если оп по неопытности или слабосилию не может остановить мулов (L. 8, § 1 D. 9, 2); врач должен отвечать за свою неопытность (L. р, § 7 D. 1, 18). Об ответственности.врачей: ЛГ. Rumelin, Die Ilattinig im klinischen Bctrieb, 1913; Rabel, Die Haftpfllcht des Arztes, 1904; Ebermayer, Der Arzt im Recht, 1930; Locher в Fcst-gabe filr Rilmelin, Heck, Schmid, 1931, S. 245. «Кто по улице едет в экипаже или верхом, отвечает ва вред, причиненный его неопытностью в верховой езде или управлении лошадьми». См. кроме того RGE, 126, S. 363.
• В этом, как п в предыдущем, случае могут, впрочем, потребоваться превышающие норму ловкость и уменье. Кто предпринимает или обещает особо трудные действия, тот должен также отвечать за особенно высокое, требующееся для этого искусство или опыт, см. также L. 9, § 5 D. 19, 2: «quippe ut artifex, inquit, conduxit» (гак как он принял на себя г работу как мастер этого дела).
’ Во всяком случае, в одпом из относящихся сюда примеров все-таки наступает обязанность возмещения вреда, имешю если приносящее вред действие по осуществлению самопомощи совершено в ошибочной уверенности, что имеются предположения права па самопомощь (§ 231). Одпако эта норма, по мысли Комиссии, равно как и по связи, в которой она изложена, не является выводом из принципа, охватывающего все противоправные действия, но покоится на особом основании, имеющем значение только в немногих случаях (ниже, § 199 III); следовательно, эту норму нельзя расширять до общего правила. Другого мнения — Liszt, S. 59.
360
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
проверить положение; иначе — лицо действует за собственный страх и риск 9а. '
II. Г. У. правильно воздержалось-от установления масштаба для понятия грубой небрежности (culpa lata). Следовательно, судья должен по свободному, сообразному его долгу усмотрению проверить, является ли по всей совокупности обстоятельств нарушение заботливости особенно тяжким.
1. Неудачно определение грубой небрежности как несоблюдение, заботливости «обыкновенными людьми», так как в этом определении содержится неправильное утверждение, что необходимая в обороте заботливость у обыкновенных людей, как правило, пе встречается. Также не заслуживает одобрения п сложившееся па почве римских источников * 10 определение: «грубая небрежность есть непринятие во внимание того, что должно было быть очевидно для каждого». Если придерживаться строго этого определения, то грубая небрежность едва ли когда-нибудь могла бы иметь место.
2. Римские источники выставляют положение: lata culpa plane dolo comparator 11 (грубая небрежность почти равна злому умыслу).!Но это положение имеет значение только в обязательственно-договорных отношениях, а в этих отношениях и по Г. У. ответственность за злой умысел приравнена к ответственности за грубую небрежность,- как правило. Если же деликт предполагает злой умысел, то такой деликт не может быть совершен в силу грубой небрежности ни по общегермапскому (пандектному) праву, пи’ по
III. Иногда принимаются во внимание (как и по общегермапскому, пандектному, праву) индивидуальные особенности лица, совершившего правонарушение (конкретная неосторожность). В этих случаях это лицо также отвечает за всякую небрежность, .но если грубой .небрежности нет, оно может освободиться от ответственности, доказав, что оно обычно проявляет не больше заботливости и в своих собственных делах (§ 277). Это, например, применяется’ в отношении члена товарищества, супруга, первого наследника, безвозмездного хранителя.
В общегерманском (пандектном1) право эта так называемая culpa in concrete, (конкретная вина) имела еще другую сторону. Если кто-нибудь, кто сам по себе отвечал только за грубую вину, вол чужие дела хуже, чем соответствующие собственные, то ему это вменялось как грубая вппа 13; но тяжесть доказывания в этом случае падала па противную сторону. Это правило, возбуждавшее споры уже по общегермапскому праву, но было вос
,а Сказанное соответствует устойчивой практике имперского суда, RGE, 110, S. 17; 119, S. 268 (и указ, там); RAG, Bensh. Samml., V, S. 224.
10 L. 213, § 2, L. 233 pr. D. de V, S. 50, 16 (возможно, что это — не классический текст).
11 L. 1, § 1 si mensor 11,6 (интерп.); L. 226 D. de V, S. 50, 16.
12 Так, например, нет деликта по § 826 Г.У., если вредоносное последствие действия не было осознано вследствие грубой небрежности. Далее, добросовестность, основывающаяся только па грубой небрежности, во многих, однако не во всех, отношениях приравнивается к недобросовестности; например, пе приравнивается к пей при приобретении вещных прав па недвижимости (§ 892).
13 L. 32 D. depositl 16,3 (интерп.), Celsos, L., 23, § 3 D. ad S, С. Tret. 36, J (интерп.).
ВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
3G1
принято Г, У. Напротив, как будет показано в обязательственном' нраве, в некоторых случаях, где римское право устанавливало только ответственность за грубую вину, ответственность была усилена до ответственности за конкретную небрежность.
»
§ 198. Ответственность (вменяемость). Понятие вины как порочности воли предполагает, что в момент совершения виновного действия лицо волеспособпо и находится в таком душевном состоянии, при котором па пего можно возложить ответственность за ого волю («способность к вменению» или «ответственность»)1. Основания для исключения вины нужно отличать от оснований, исключающих противозаконность (выше, § 195 V).
I. Отсутствие свободного в о ле о пр е д е-.ления. 1. Ответственности пет, если лицо, совершающее дей-_ ствие, находится в это время «в бессознательном состоянии или в состоянии болезненного расстройства душевной деятельности, исключающем свободу волеопределения» (§ 827, предл. 1). Такое значение имеют:
а) длительные душевные болезни, если ими исключается свобода волеопределения при совершении конкретного поступка13;
б) при таком же предположении — преходящие состояния этого рода, как сон, сопливость, обморочное состояние, лихорадочное состояние, эпилептический припадок, опьянение до потерн сознания, состояние гипноза.
2. Но если лицо, совершившее известное действие, довело себя до такого состояния временного характера с помощью спиртных напитков или других подобного рода средств, например употреблением морфия (это должен доказать потерпевший), то оно отвечает за незаконно причиненный в таком состоянии вред «па тех же основаниях, как если бы оно было виновно в неосторожном причинении вреда». Но лицо пе песет ответственности, если пришло в такое состояние помимо своей вины (доказательство последнего обстоятельства лежит па нем); например, если оно, без всякой вины со своей стороны, не зпало о действии напитка или какого-нибудь средства или если приняло его по назначению врача (§ 827, предл. 2).
Эта норма закона вызывает много сомнений.
а) Возникает ли в отношении таких деликтов, которые могут быть совершены только умышленно (§ 826), обязанность возмещения вреда, если совершивший деликт намеренно привел себя в такое состояние (опьяненпе), чтобы стать неспособным к совершению действия, несовершение которого образует
§ 198. 1 Относительно применения обсуждаемых в дальнейшем правил о «вине в отношении себя самого» — т. II, § 12.
41 Ограничение дееспособности, как таковое, здесь пе принимается во внимание, CGK, 108,' S. 90.
362
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
фактический состав деликта? На этот вопрос пужпо ответить утвердителыю (такой ответ дает и теория и практика уголовного Права) * 1 2 *. Действие, причиняющее вред и обязывающее к его возмещению, заключается в данном случае фактически уже в том, что лицо привело.себя в такое состояние, так как это действие явилось в юридическом смысле причиной возникновения в дальнейшем вреда. Приведение себя в такое состояние происходило в волеспособном состоянии и в сознании, что это может повлечь за собой противозаконные последствия.
б) Отвечает ли лицо, доведшее себя виновным образом до такого преходящего состояния (опьянение), также за тот вред, которого еще никак нельзя было предвидеть в то время, когда оно приводило себя в такое состояние? На этот вопрос надо дать утвердительный ответ, так как закон признает совершившего деликт ответственным на таких же основаниях, «как если бы он был повинен в неосторожности». Таким образом, не должно ставить вопрос, имеется ли вина при причинении вреда s, но лишь вопрос; привело ли себя лицо в такое состояние виновным образом. Заключительные слова § 827 пе исключают в этом случае ответственности; они относятся только к случаю, когда самый факт, что лпцо попало в такое состояние, вообще не может быть поставлен в вину, т. е. независимо от тех вредных последствий, которые, быть .может, из него вытекают.
II. Несовершеннолетие. 1. Вменяемость, далее, исключена в отношении лица в возрасте моложе 7 лет, § 828, абз. 1.
2. Лица от 7 лет до 18 лет не несут ответственности, если к моменту действия (причинившего вред) они «не обладали разумом, необходимым для сознания ответственности» (§ 828, абз. 2, предл. 1), т. е. если их умственное развитие было недостаточным для того, чтобы попять заключающуюся в их действии неправомерность и чтобы сознавать, что за это действие придется каким-то образом нести ответственность 4-5. Это же правило распространяется и на глухонемого, § 828, абз. 2, предл. 2. Тяжесть доказывания лежит в этих случаях на том, кто утверждает отсутствие вменяемости 6.
’ Другого мнения в отношении права Г. У. Liszt, op. cit,, S. 49.
• Лист это порицает, ле учитывая того, что для гражданского права это иной вопрос, чем для уголовного права. Гражданское право должно только решить, кто песет ущерб — совершивший действие или потерпевший. Все-таки справедливее, чтобы Напившийся до бессознательного состояния отвечал за причиненный ущерб, лаже если он не мог предвидеть наступление ущерба в то время, когда он довел себя до состояния опьянения.
1 См. RGE, 53, S. 159; 51, S. 32. Если такое духовное развитие достигнуто, то
юношеский возраст принимается во внимание при решении вопроса, имеется ли неосторож-
ность только в объеме, изложенном выше, в § 197 I 3. Далее, возраст может быть принят
во внимание, если дело идет об оценке по § 254 тяжести вилы по сравнению с виной другого или с профессионапьньш риском, RGE, 68, S. 423; RG. Jur. W., 1910, S. 37.
s Сильные изменения во сравнению с Уголовным уложением внес Закон о детских судах 16 февраля 1923 г.:
«§ 2. Кто до достижения 14 лет совершит действие, за которое угрожает наказание, тот пе подвергается наказанию». '
«§ 3. Подросток (старше 14 лет, но ие достигший еще 18 лет), совершивший действие, за которое угрожает наказание, ие подвергается наказанию, если во время совершения действия оп по своему духовному или нравственному развитию был неспособен понять незаконность действия или сообравовать свою волю с этим понятием».
• Так и RGE, 51, S. 32; 61, S. 240; 74, S. 145 и господствующий взгляд.
НЕВИНОВНЫЕ ДЕНСТВИЯ, ОБЯЗЫВАЮЩИЕ К ВОЗМЕЩЕНИЮ ВРЕДА 3(53
III. По соображениям справедливости при известных обстоятельствах отвечают также невменяемые лица ио-§ 829 за вред, причиненный их неправо» мерными действиями. Однако эта ответственность наступает только тогда, если действие, совершенное в состоянии вменяемости, составило бы фактический состав одпого из недозволенных действий, подходящих под § 823—• 826. Поэтому о пей уместно говорить в учении о деликтах, т. II, § 226 А I, Желательно ее распространение на все случаи невиновного причинения вреда
Глава IV. НЕВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ, ОБЯЗЫВАЮЩИЕ К ВОЗМЕЩЕНИЮ ВРЕДА
См. Binding, Die Normen und Hire Uebertretung, 2. Aufl. I, § 58, 59; E. boning, Die Ilaftung des Staats fiir rechtswidrige Ilandlungen seiner Beamten; Unger, Ilandeln auf eigene Gefahr, Dogm. J., 20, S. 361 ff.; Steinbach, Die Grundsatze des heutigen Rechts Uber den Erzatz von Vermogensschaden; Mataja, Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkte der NationaiSkonomie, 1888; Sjogren, Zur Lehre von Formen des Unrechts und denTatbestan-den der Schadenstiftung, Dogm. J., 35, S. 341 ff.; Merkel, Die Kollision rechtnuissiger Inte-ressen und die Schadensersatzpflicht bei rechtmassigen Ilandlungen, 1895; M. Riimelin, Grunde der Schadenszurechnung, 1896; Der Zufal in Recht, 1896; Schadenersatz ohne Ver-schulden, 1910; Jung, Delikt und Schadensverursachung, 1897; G. Riimelin, Kulpahaftung und Kausalhaftung, Ziv. A., 88, 8. 285 ff.; Trager, Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904, S. 294—324; Adler, Unverschuldetes Unreeht, 1910; Milller—Erzbach, Ziv. A., 106, S. 309 ff.; Planiol—Riperi, No VI, 8. 592 sulv., 699 suiv.; Siephen, vol., Ш, B.II,Ch. 14, 15.
§ 199. Основания ответственности за невиновные действия. В качество одной из целой новейшего развития права нередко указывают па то, что человек долями отвечать за каждую неправомерность, даже наступившую без. вины с его стороны, но вызванную его действием, т. е. что он несет ответственность даже в том случае, если действие было им совершено с требуемой предусмотрительностью и осторожностью и он никак не мог предусмотреть вредные последствия. Но этот так называемый принцип причинности или причинения не воспринят Г. У., и это правильно. Ответственность действующего лица за непредвидимые последствия его невиновного действия не соответствует справедливости и парализовала бы энергию даже самого осторожного человека, так как тогда всякое, даже самое желательное, само по себе, действие могло бы подвергнуть его опасности возмещения вреда А Вред, который нельзя свести к вине какого-нибудь лица, правильнее всего, поскольку нет какого-либо особого основания для переложения его на другого, возложить на того, кого он касается, casum sentit dominus. Таким образом, в качестве общего правила, Г. У. сохранило принцип вины.
А. Тем не менее, в ограниченной мере все же нужно признать ответственность и за невиновные действия. Отграничение и обо-
’ 34 DJT, и, S. 515.
§ 199. 1 Болес подробное изложение: Enneccerus, Verb. d. Juristcnrags, 1884, I, S. 108; iai: же Riimelin,.Schadenszurechnung, 1896, S. 24 ff.j^Trdger, Kausalbegriff, S. 294.
364
СУБЪЕКТИВНЫЕ. ПРАВА
снование относящихся сюда случаев наукой, практикой и законодательством в новейшее время — в полном ходу. Г. У. в отношении некоторых из этих вопросов также делает заметный шаг вперед. Отдельные ' случаи , ответственности можно по основным мыслям, на которых они построены, разбить на 5 категорий.
I. Правомерное вторжение в сферу чужих прав вследствие преобладающего частного или публичного интереса 2 3 *. Иногда дозволено' вторжение в чужие права вследствие преобладающего частного или публичного интереса. Но такое вторжение может иметь место только с обязанностью вознаграждения. Этот последний принцип хотя и не выражен в. общей форме, но признан в столь многочисленных случаях, что его следует принять в качестве общего правила там, где нет особых оснований для исключения ответственности.
1. На основании частных интересов такие вторжения допущены в ряде случаев: .
а) По § 904 дозволено воздействие на чужую вещь, если опо необходимо для предотвращения угрожающего, несоразмерно. большого вреда; по при этом возникает обязанность возмещения вреда.
б) По § 26 Пром, уст., если устроенное с. надлежащего разрешения промышленное заведение наносит вред соседнему участку, пельзя предъявить иска о прекращении работ промышленного предприятия и даже исключен иск об установке защитных приспособлений, есди они невозможны или несовместимы с ведением предприятия. Поскольку, однако, имеют место такие ограничения, дается притязание о возмещении вреда. ,
в) По аналогии с двумя предыдущими нормами и некоторыми постановлениями законодательства земель, имперский суд устойчивой практикой признал, что собственник вещи, если ему в виде исключения не предоставлено иска о воспрещении по поводу создавшейся для его. права собственности угрозы (например, залетание искр от движения на подъездном пути), то в результате причиненного вреда он может требовать возмещения s.
г) По § 867 дозволяется войти на чужой участок, чтобы найти попавшую туда вешь и унести ее оттуда; но при этом возникает обязанность возместить прпчипештый этим вред.
д) По § 962 собственник пчелиного роя, преследуя его, может перейти границу чужого земельного участка, открыть чужой порожний улей, в который залетел рой, и выломать соты; но оп обязан к возмещению вреда.
е) По § 917 собственник земельного участка обязан допускать проведение по его земле, в случае необходимости, временной дороги; но он за это получает вознаграждение (в форме денежной ренты). ‘
ж) По § 809 и 810 при известных обстоятельствах можно потребовать предъявления вещи пли документа, хотя бы такое притязание само по себе не вытекало из правоотношения, даже если неизвестно, существует ли вообще притязание, осуществление которого хотят таким путем облегчить. Кто требует предъявления (вещи), должен нести издержки и риск, § 811.
! См., в особенности, цитированное выше произведение R. Merkel, в частности, стр. 147 Сл.
3 См. RGE, 58, S. 134; 63, S. 376; Jur. W., 1907, S. 290; 10, S, 581 и др.
»
НЕВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ, ОБЯЗЫВАЮЩИЕ К ВОЗМЕЩЕНИЮ ВРЕДА 365
•'2. Гораздо многочисленнее и важнее случаи вторжения в права других лиц, дозволенные по основаниям публичного блага; такова, в особенности, экспроприация (ст. 153 имперской конституции 1919 г.), убийство животных ввиду угрозы распространения заболевания, удаление насаждений (виноградников) по тощу же основанию;'повреждение земельных участков в результате военных маневров и т. д. В этих случаях также существует, как правило, обязанность возмещения вреда, за исключением тех случаев, когда опа, по особым основаниям, ограничена или исключена, в особенности в виду конкурирующего собственного интереса 4.
II. Правомерные, но особенно опасные действия и промыслы. Обязанность возмещения вреда может быть обоснована еще тем, что . само по себе правомерное поведение, в частности занятие промыслом, создает серьезную опасность для других. Некоторые действия настолько опасны, что они поэтому вовсе воспрещены, например устройство склада взрывчатых веществ вблизи жилых строений. Нарушение такого запрета есть недозволенное действие и здесь потому не подлежит рассмотрению. Другие действия в общем настолько неопасны, что представляется недопустимым связывать с ними еще особую ответственность, за исключением случая вины. Между этими двумя категориями имеются еще многочисленные действия,, с которыми по необходимости связана значительная опасность для других и которые, тем не менее, пе могут быть . воспрещены в виду их хозяйственной необходимости. В этих случаях справедливо возложить на предпринимателя ответственность за повреждения, причиняемые его предприятием (ответственность за вред, связанный с работой). Он не должен эксплоатировать угрожающее опасностью предприятие за чужой риск. Его ответственность за риск есть в действительности часть издержек предприятия. .
Тем не менее, Г.У. правильно не установило общий принцип, что каждый отвечает за поведение, само ио себе правомерное, но опасное для других. Граница между опасными и безопасными действиями и предприятиями в высшей степени сомнительная и нечеткая, а потому нуждается в особом законодательном определении. В настоящее время, по крайней мере, несомненного и заметного прогресса можно достигнуть только путем прогрессивного специального законодательства по примеру Закона об ответственности без вины (Haftpflichtgesetz) и других подобных законов. * S.
‘ Эта обязанность, например, исключена в отношении ограничений застройки земельных участков отнесением дозволенной черты застройки за линию улицы (согласно прусскому закону о фронтальной линии улиц 2 июня 1875 г.). См., одпако, также RGE, 128,
S. 18 И. К этой проблеме также см. полутом 1, § 55, прим. 4; 123, прим. 16.
366
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
До настоящего времени этот принцип признан в имперском законодательстве в следующих случаях, частью — полностью, частью — с существенными ограничениями:
1. Жвлезпая дорога отвечает за смерть и телесные повреждения, причиненные при ее эксплоатации (поскольку не докажет, что несчастье вызвано непреодолимой силой пли собственной виной убитого или изувеченного) (Закон об ответственности без вины, 7 июня 1871 г., § 1); т. II, § 245.
2. Владелец горного предприятия илп каменоломни, торфоразработок илп фабрики отвечает за смерть п телесные повреждения, виновным образом вызванные его уполномоченным пли надсмотрщиком (Закон об ответственности без вины, § 2), т. II, § 245. '
3. Владелец морского судна, а также судна внутреннего судоходства, отвечает за вред, виновным образом причиняемый кем-нибудь из экипажа судна третьему лицу при исполнении указанных им мероприятий (Торг, ул., § 485, Binncnsch. Gr., § 3); собственник плота (сплавщик) отвечает, по свыше стоимости плота однако, за вред, причиненный плотом по вине водителя или экипажа плота (Закон о сплаве, FlossG., § 22).
4. Законодательные нормы земель, устанавливающие большую ответственность железной дороги или другого предприятия, могущего оказаться общеопаспым, статьей 105 Вводного закона к Г. У., оставлена в силе. (В особенности сюда относится прусский железнодорожный закон 3 ноября 1838 г. (§ 25), по которому строгая ответственность распространяется и на повреждение вещей. Далее, По закону земель установлена повышенная ответственность горнопромышленника— по § 148 прусского горного закона 24 июня 1864 г.) См. к этому § 10 закона 30 апреля 1920 г. относительно государственного договора о переходе государственных железных дорог к империи; т. II,
5. ’ Владелец автомобиля отвечает за наступившую при эксплоатации такового смерть, телесные повреждения и имущественный ущерб, если только несчастный случай пе вызван неотвратимым событием, которое пе основано ни на недостатках’автомобиля, ни на том, что но действовали его установки (Закон о механическом транспорте 3 мая 1909 г.) (Kraftfahrzeugges); т. Щ § 246.
6. Владелец самолета отвечает за смерть, телесные повреждения и повреждение вещей, происшедшие вследствие несчастного случая во время полета (Закон о воздухоплавании (Luftvorkchrges.) 1 августа 1922 г., § 19 сл.); т. II, § 247.
7. Лицо, держащее животное, отвечает (за некоторыми исключениями) за прпчппепные животным смерть, телесные повреждения и повреждение имущества (§ 833). Здесь основание ответственности (не только за диких зверей, по и за домашних животных) заключается в опасности для других, связанной с содержанием животных (собаки, быки, лошади, которые понесли); т. II, § 243, 244.
8. Наконец, этот принцип положен в основу решения вопроса об ответственности за вред от дичи (§ 835). Поскольку имеющий право охоты получает выгоду от дичи (доход или удовольствие) и только он один имеет право стрелять п истреблять дичь, то он является, по крайней мере в нормальных случаях, лицом, содержащим вредную для других дичь, и поэтому отвечает ь за причиненным ею вред; т. II, § 248.
III. Самопомощь илп получение предварительной судебной защиты без права на нее. Тот, кто прибегает^ к самопомощи или добивается предварительной судебной защиты, делает это па свой риск; поэтому, даже если в его действиях нет вины, он отвечает
5 Впрочем, отвстствепиость ограничивается известными породами дичи.
НЕВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ, СВЯЗЫВАЮЩИЕ К ВОЗМЕЩЕНИЮ ВРЕДА
за причиненный вред, если выяснится, что необходимых условий -самопомощи или права на судебную защиту в действительности не было.
1. Кто осуществил самопомощь, если ие было законных предположений для этого, считая, что эти условия налицо, тот обязан возместить вред, даже если он ни в чем пе виноват (§ 231).
2. Кто просил и добивался наложения ареста или временного распоряжения, тот отвечает за причиненный распоряжением вред, если эти меры потом были отменены, как необоснованные (Уст. гр. суд, § 945).
3. Если истец, которому было противопоставлено возражение о зачете, получит предварительное исполнение и па этом основании произведет принудительное взыскание, то, в случае отмены решения, оп обязан возместить вред . (Уст. гр. суд., § 302).
То же самое применяется и тогда, если предварительное решение получено в Urkundenprozess * *, уже исполнено и потом отменено (Уст. гр. суд., § 600) «.
4. Так же обстоит дело, если истец получил предварительное исполнение решения' и на этом основании произвел принудительное взыскание, а решение отменено (Уст. гр. суд., § 717, абз. 2).
5. -Если кто-нибудь вступил в процесс вместо стороны в качестве лица, ведущего дело без поручения или в качестве уполномоченного, по пе представил полномочия, то оп обязан возместить вред, если не представит своевременно одобрения (Уст. гр. суд., § 89).
IV. Совершение неправильных волеизъявлений. Кто совершает неправильное выражение воли при заключении юридической сделки, тот отвечает в ряде важнейших случаев за ущерб, который другая сторона потерпела от того, что она положилась на это выражение воли (так называемый отрицательный интерес). Иногда ответственность расширяется так, что волеизъявление имеет силу против самого изъявителя. Это основание ответственности тоже не является еще всеобщим, но признано в следующих случаях:
1. В случаях заблуждения изъявивший волю отвечает (после того, как волеизъявление аннулировано путем оспаривания) без вины за отрицательный интерес (§ 122 [119, 120]).
' 2. То же самое относится к ничтожным, совершенным без серьезного намерения волеизъявлениям, которые сделаны в расчете на то, что шутка будет попята (§ 122, 118).
3. Также отвечает за отрицательный интерес тот, кто заключил сделку от имени другого, не зная, что у него нет полномочия (§ 179, абз. 2).
4, Кредитор, сделавший должнику уведомление о передаче права требования (хотя бы с его стороны не было вины), не вправе оспаривать в
* Особенность этого процесса’заключается главным образом в том, что рассмотрение дела и решение ограничиваются основанием иска и немедленно доказуемыми возражениями; никакие доказательства, кроме документов (и присяги), пе принимаются. — Прим, перев.
• Если условное решение последовало вследствие того, что ответчик виновно (умышленная волокита, грубая небрежность) слишком поздно представил возражение (которое поэтому было отклонено, Уст. гр. суд., § 279, 540), то истец, в случае отмены решения, обязан только вернуть обогащение. Обязанность возмещения ущерба отпадает ввиду собственной вины ответчика. 4
368
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
отношении должника передачу обязательства, о которой было сделано уведомление, хотя бы такая передача не последовала или же оказалась недействительной (§ 409).
5. Соответственный случай содержится в § 576 Г.У. (см. выше, § 171 II 3).
V. Ответственность за. случай7 в договорных отношениях. Наконец, в некоторых договорных, отношениях по политическим и правовым основаниям ответственность расширяется сверх обычной меры потому, что один из контрагентов не может проявить достаточную заботу о безопасности своих вещей, в то время как . для другого такая заботливость возможна, и, кроме того, если бы регламентация ответственности была иная, потерпевший оказался бы в трудном положении в отношении доказывания.
В этих случаях ответственность не ограничивается вредом, причиненным самим другим контрагентом, но охватывает и другие случайности, за исключением ограничений, упоминаемых ниже. Сюда относятся:
1. Ответственность содержателей гостиниц за гибель или повреждение вещей, привезенных приезжими (§ 701).
2. Ответственность железной дороги за утрату или повреждение принятого груза (Торг, улож., § 456).
3. Ответственность почты за почтовые посылки, а также за повреждепия, нанесенные путешествующим [в почтовых дилижансах. — Прим, ред.] (ограничивающаяся издержками на лечение и содержание), Posstges, § 6 If., 11, No 2.
Б, Возникает вопрос, можно ли свести к единой точке зрения эти случаи ответственности за вред без вины, которые распределены выше по пяти категориям 8 по основанию ответственности. По 'моему мнению, этого нельзя сделать или, по крайней мере, до настоящего времени не удалось сделать. Конечно, случаи, изложенные в I, II и III совпадают в одном отношении. Это — случаи «осуществления собственного интереса во вред или с риском для законного чужого интереса». Но поэтому никак нельзя признать правильным установление общего принципа что всюду, где собственный интерес
’ Случай — не только явление природы, но и всякое обстоятельство, в котором должник в отношении кредитора не виноват.
• Ответственность по § 829 уместнее обсудить при изложении деликтных обязательств. Ее нельзя подвести ни под одну из пяти категорий. Ответственность без собственной вины устанавливает также основополагающая норма § 278; к этому — т. II, $ 44 I.
‘ Это делает И. Merkel, op. cit., S. 160.0 более ранних попытках см. Sjorgen и Unger, Riimelin, Schadenszurechnung, S. 28 fl. Riimelin (S. 45 ff.) полагает, что случаи ответственности за вред без вины можно свести к двум основным мыслям. Против этого правильно возражает Trager, S. 296. Трегер хочет свести выставленные Эннекцерусом пять категорий к трем главным категориям, он пытается объединить общей принципиальной мыслью I и III категории, а также II и IV. Мюллер — Эрцбах рекомендует вообще устранить принцип вины и требовать вину только для некоторых особо сложных случаев, в частности для ответственности служащих и уполномоченных, по в этих случаях ограничить ответственность грубой виной (!). Впрочем: 1) в случае одностороннего (даже дозволенного) наличия риска для чужих интересов должен нести ущерб тот, в чьем интересе создается опасность. Это в основном обобщающее соединение случаев I, II, III, изложенных в тексте, относительно которого сделано предостережение под В; 2) в случае «Interessenexponierung», т. е. если кто-пибудь подвергает себя опасности, например пользуется железной дорогой, экипажем, покупает ценные бумаги (которые могут быть подложными), делает волеизъявление или вообще вступает в какие-либо переговоры, касающиеся имущества (опасность ошибочных волеизъявлений ит. д.), то ущерб должен нести тот, от кого целиком или цре-
НЕВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ, ОБЯЗЫВАЮЩИЕ К ВОЗМЕЩЕНИЮ ВРЕДА 369
осуществляется во вред или с риском для законного чужого интереса, имеет место обязанность возмещения пли даже лишь что таковая была бы желательна. Напротив, обязанность возмещения вреда обоснована только тогда, если имеется одно из особых, названных выше, оснований ответственности — нарушение чужого права, особо опасное поведение, осуществление права путем самопомощи или предварительной судебной защиты. Если такое особое основание ответственности отсутствует, как, Например, в случае учреждения конкурирующего предприятия, которое наносит вред уже существующим однородным предприятиям в их, конечно, законных интересах, — обязанности возмещения вреда нет (кроме специального постановления § 826). Для случаев, приведенных под цифрой IV, мысль об осуществлении собственного интереса, по моему мнению, неприменима; напротив, здесь решающая точка зреппя для ответственности — доверие, вызванное в другой стороне, а ответственность содержателей гостиниц и железных дорог за случай (V) вообще пе имеет ничего общего с осуществлением собственных интересов за чужой риск.
Поэтому казалось бы более правильным и практически более ценным сгруппировать случаи ответственности по особым основаниям, на которых они покоятся. Конечно, и здесь нужно отметить, что выставленные основания ответственности в действующем праве еще не во всех случаях получили достаточное признание. Во всяком- случае, сопоставление этих случаев с точки зрения основания ответственности дает подходящую основу для вопроса допустимости или недопустимости применения по аналогии и для увеличения в законе числа случаев ответственности.
§ 200. Исключение. Непреодолимая сила.
См. в особенности Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsr., 3, S. 58И., 331 ff; 16, S. 324ff.; Exner, Ueber den Begrlff der hoheren Gewalt в Griinhut, Bd. 10, S. 495; Dornburg, Griinhut’s Z., 11, S. 334 и B.R., II, § 69; Pernice, Labeo, II, S. 339 ft.; Unger, Dogm. I., 30, S. 417П.; Schneider, Zeitschr. f. Handelsr., B. 44, S. 75ft.; Fischer, Dogm. J., 37, S. 199; Baron, Ziv. A., 78, S. 203 ft.; W. Stintzing, ibid., 81, S. 427; Volkmar, Vis malor und Bet-riebsumfalle, 1900; Trager, Kausalbegriff, S, 307ff.; Wendt, Ziv. A., 92, S. 157ft.; Hammer, Annalen d. D. Reichs, 39, S. 772ff.; M. Riimelin, Zufall, S. 2fiff.; Adamkievricz, Gruchot, 59, S. 577.
I. G непреодолимой силой (vis maior) связываются в Г.У. и других имперских законах два весьма различных последствия; она обосновывает исключение из общего правила об ответственности за случай в некоторых договорных отношениях и ответственности железных дорог за несчастные случаи; она, далее, защищает от потери права при истечении известных сроков.
Понятие непреодолимой силы не определено в законе и потому спорно. В качестве крайних взглядов противостоят одна другой
имущественно, по сравнению с другим лицом, зависит риск наступления вреда. Эта точка зрения, несомненно, имеет значение и неоднократно выдвигалась при рассмотрении отдельных вопросов; однако и здесь не следовало обобщать: предложение заменить этим принципом ответственность за вину неприемлемо. Наконец, едва ли можно провести разграничительную линию между обоими выставленными принципами, так как в очень многих случаях «опасность» ц «Interesscuexponierung» имеют место одновременно.
24 Л. Энпекцерус
370
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
так называемые субъективная (относительная) и объективная (абсолютная) теории. С первой точки зрения ответственность исключается, если очевидно, что вред не мог быть предотвращен даже при соблюдении заботливости, доведенной до высшей разумной меры х; с точки зрения объективной теории, наоборот, неотвратимость должна быть основана на характере события, необузданном характере его наступления или полнейшей непредвиди- мости а.
В действительности же понятие непреодолимой силы нужно-различно понимать в случаях ответственности за вред и пропуска срока. Это не может показаться странным, так как дело идет о двух совершенно различных' последствиях, причем понятие' непреодолимой силы не фиксировано в законе, а может быть ближе определено только на основании последствий, связанных с; этим понятием.
II. В тех случаях, когда непреодолимая сила является основанием для исключения ответственности за вред, под непреодолимой силой следует понимать познаваемое, непредвидимое, не возникающее из того круга деятельности, к которому относится вопрос (привходящее в этом смысле извне), событие, вредных последствий которого нельзя было избежать мерами предосторожности, каких только можно было ожидать при разумном отношении к делу 3.
1. Сюда относятся следующие случаи: '
а) Уже римское право заставляло отвечать судовладельцев и содержателей гостиниц за случайный вред, за исключением случая непреодолимой силы (vis maior) *. В связи с этим § 701 признаёт, содержателя гостиницы ответственным за ущерб, понесенный остановившимся в гостинице лицом, вследствие гибели или повреждевия привезенных им с собой вещей, за исключением ущерба, возникшего вследствие непреодолимой силы (или некоторых других обстоятельств, которые в данном месте нас не интересуют).
б) Совершенно на таких же началах отвечает по § 465 Торг. улож. железная дорога за случайную гибель или случайное повреждение принятого доро- , гою груза, разве что ущерб был вызван непреодолимой силой (или некоторыми другими обстоятельствами, в данном месте не представляющими ипто- * S.
§ 200. 1 Так именно Goldschmidt, op. cit., Д’. Leonhard, Eeetgabe I. Trager, 1926.
2 Так именно Exner, op. cit.
’ Это понятие непреодолимой силы представляет сочетание обеих теорий. Почти буквально так в настоящее время иН6. Gruchot, 47, S. 141; так же RG. 'Warn., 1916, No 205; 1917, No 149; см., далее, RGE, 93, S. 67; 95, S. 65; 101, S. 95; 104, S. 150; 109,
S. 173; 112, S. 285; 117, S. 12; Jur. W., 1931, S. 865 (co ссылками). В последнем решении даиа формулировка: Непреодолимая сила есть постороннее данным производительным силам, извне привходящее событие, вызванное стихийными силами природы или действиями третьих лиц, событие, которое ври веем человеческом благоразумии и опыте не может быть предусмотрело, которое нельзя предотвратить возможным способом или обезвредить применением самой высшей заботливости, какую по положению дел можно разумным образом ожидать и которое наступает ле настолько часто, чтобы оно могло быть учитываемо предпринимателем.
* L. 3, §1 D. nautae caupones, 4,9 (пнтерп.).
НЕВИНОВНЫЕ ДЕЙСТВИЯ, ОБЯЗЫВАЮЩИЕ К ВОЗМЕЩЕНИЮ ВРЕДА 371 реса) 6; также почта отвечает за издержки на лечение и содержанпе пассажиров, требующиеся ввиду повреждения, причиненного не вследствие непреодолимой силы (Почт, зак., § 11, № 2); за почтовые посылки почта отвечает даже за всякий ущерб, который не является «непредотвратимым последствием события, вызванного силами природы» (Почт, зак., § 6).
в) Предприниматель, содержащий железную дорогу, отвечает по § 1 закона об ответственности за причинение вреда источником повышенной опасности 6 июня 1871 г. за всякий смертный случай и телесное повреждение при эксплоатации дороги, если смерть или увечье не вызваны непреодолимой силой пли собственной виной потерпевшего.
Относительно «непредотвратимого события» по закону о механическом транспорте см. т. II, § 246 I 5.
2. Ответственность железной дороги за несчастные случаи имеет своим главным осповапием опасность, с которой эти предприятия связаны для других; ответственность в остальных указанных выше случаях основывается, в первую очередь, на том, что приезжий в гостинице пли отправитель почтовой посылки не в состоянии принять меры для обеспечения целостности своих вещей, в то время как содержатель гостиницы, железная дорога или почта могут осуществить властвую и, при энергичном надзоре, весьма эффективную заботливость. Наряду с этим, во всех трех случаях принимается также во внимание крайне затруднительное положение, в каком оказывается потерпевший для приведения доказательств в отношении хозяина гостиницы, железной дороги или почты. Поэтому ответственность можно сложить в таких предприятиях только тогда, если причина вреда — не в опасном характере предприятия 8 (или, по крайней мере, пе преимущественпо в этом), а в других событиях и если эта причина выходит за те пределы, территориальные и личные, в которых возможно воздействие или наблюдение со стороны содержателя гостиницы, железной дороги или почты. Далее (ввиду затруднительного положения с доказыванием), необходимо, чтобы вред проистекал из события, которое можно установить; наконец, вред должен носить такой характер, что его нельзя было предотвратить разумным образом принятыми мерами предосторожности или приспособлениями 7.
III. Если же непреодолимая сила принимается во внимание в качестве извинительной причины пропуска срока, то справедливость требует, чтобы здесь было достаточно всякого препятствия, которое при сложившихся обстоятельствах невозможно было устранить при величайшей осторожности, какой можно ожидать при разумном подходе. Здесь,’следовательно, уместна субъективная теория.
1. Сюда относятся две нормы Г. У. и одна — Уст. гр. суд.
а) По § 1996 наследник может потребовать новый срок па составление инвентаря, если непреодолимая сила помешала ему своевременно составить инвентарь или заявить ходатайство о продлении срока.
б) По § 203 давность приостанавливается, поскольку управомоченное лицо в течение шести последних месяцев было лишено возможности стыски-
• Таким же образом пр'еяще отвечали перевозчик и фрахтователь, в то время как теперь в отношении их ответственность за случай отменена § 429, и 606 нового Торг, улож. и § 58 Закона о судоходстве по внутренним водам.
‘ Это, в частности, было высказано имперским судом в многочисленных решениях; RGE, I, S. 253; 11, S. 147; 19, S. 41;/44, 8. 29; 50, S. 95; 54, S. 406; 64, S. 40411. Отступает от этого только RGE, 21, S. 1511.; это решение стоит на почве субъективной теории.
’ RGE, 14, S, 83; 21, S. 1511.; RG. Gruchot, 50, 8. 1137 п решения, указанные в прим. 3.
*
372 ' СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
--------------------------------------------------,--------------
вать свои права судом вследствие перерыва в деятельности судебных мест илп вследствие другой непреодолимой силы.
в) По § 223 Уст. гр.суд. (ранее — § 211) сторона, которая была лишена возможности соблюсти обязательный срок вследствие стихийных событий пли других непредотвратимых случайностей, может потребовать восстановления в прежнее состояние. Нет сомнения, что употребленные в законе выражения означают то же самое, что и непреодолимая сила8.
2. Имперский суд в своей устойчивой, практике по многочисленным делам, касающимся § 233 (§ 211) Уст. гр. суд., выносил решения в смысле субъективной теории9. Несомненно, так же нужно решать в случаях § 203 и 1996 10.
Глава V. СРОКИ (В СМЫСЛЕ ПРОМЕЖУТКА ВРЕМЕНИ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ МОМЕНТА)
Savignii, IV, § 177—194; Holder, Theorie der Zeitrechnung,* 1873; Romeich, Frist-bcstiminung, 1902; Rutz, Gesetzliche Belristung, 1901, а также Ziv. A., 101, S. 435 If.; Biirg. A., 33, S. 301 П.; Seuff. A., 74, S. 263 ff.; Ehrenzweig, I, § 123, 124.
§ 201. Общие положения.
Brinz, Ueber die Zeit im Rechte, 1882.
I. С истечением времени связываются различные законные последствия, пе только граждапскоправовые (например, совершеннолетие, приобретательная давность, погасительная давность, прекращение, прав вследствие истечения пресекательного срока)1, но и публичноправовые (например, возникновение избирательного права, утрата подданства, истечение безотлагательных сроков). Сроки в смысле промежутка времени (Fristen) и момента во времени (Termine) устанавливают также стороны, а равно судебные и другие органы; соблюдение или пропуск этих сроков влечет за собой различные благоприятные и неблагоприятные последствия.
1. В общегерманском (пандектном) праве, несмотря на это, не было единых норм об исчислении сроков (в обоих указанных выше смыслах). Для законных сроков, имеющих корни в римском праве, применялся способ исчисления, принятый в римском праве с его бесчисленными, основанными на римских нравах • * * §
• «Мотивы» даже прямо говорят, что эти выражения должны означать непреодолимую силу.
’ См. в особенности RGE, 2, S. 426; 8, S. 375; 17, S. 390 и особенно решения объединенных гражданских отделений 22 мая 1901 г. в RGE, 48, S. 409.
10 См. также RGE, 57, S. 195; HG. Warn., 1912, No 153 (хотя здесь требуется событие, действующее извне, однако его усмотрели во вяезаицо наступившей болезни).
§ 201. 1 О различии давностных п пресекательных сроков, ниже, § 211 III.
СРОКИ (в СМЫСЛЕ ПРОМЕЖУТКА ВРЕМЕНИ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ МОМЕНТА) 373
особенностями 2. Для всех других законных сроков, а равно для сроков, назначенных судьей или сторонами, применялся способ исчисления, практикующийся в современной ясизнп, а этот последний регулировался для разных областей права различными законами и был не всегда вполне одинаковым.
2. Г.У., напротив, па место этого сложного положения установило единообразное право; нормы о сроках (в обоих указанных выше смыслах), § 186—193, применяются не только в области гражданского права, но, в отступление от всего прочего содержания закона, — во всех областях права; эти нормы применяются, как сказано в § 186, «к срокам, указанным в законе, в постановлениях суда и в юридических сделках», т. о., в частности, и в области процесса (Уст. гр. суд., § 222, ч. 1), добровольной юрисдикции (закон о добровольной юрисдикции [FrGG], § 17), в торговом праве3, публичном праве4, церковном праве'и т. д.
3. Все нормы о сроках являются только нормами толкования; они применяются только в случае сомнения, т. е. только при условии, если из закона, распоряжения суда или другого органа или из юридической сделки не вытекает иная воля законодателя, судьи или Сторон 5.
Нормы Г. У. соответствуют в основном, хотя и с некоторыми важными изменениями, прежним нормам § 199 и 200 Уст. гр. суд., а также ст. 326— 333 Торг. улож. В новый Уст. гр. суд. и новое Торг. улож. восприняты поэтому лишь немногие особые пормы по этому предмету, а во всем остальном, как изложено выше, решает Г. У. В дальнейшем приведены и эти немногочисленные специальные. пормы торгового права и гражданского процесса.
II. Основу исчисления времени в Германии составляет гре-горианский календарь.
* День, на который падает определяющее начало срока событие, засчитывался в срок, вследствие чего этот срок укорачивался на часть суток (спорно). Последний день срока должен был только начаться (dies coeptus pro complete habetur, начатый день считается на полный), если с этим связывалось такое действие, чтобы в течение срока что-то произошло или ужо установилось известное состояние, следовательно, например, при исчислении возраста или срока приобретательной давности. Если же, наоборот, от истечения срока зависело такое последствие, что в пределах известного срока что-то упущено или известное состояние не существовало (папример, при исковой давности последствия связываются с тем, что пропущен срок для предъявления иска), то последний день доляюн был истечь полностью. Месяц, по общему правилу, считался в 30 дней. Добавочный день високосного года — 24 февраля (по календарю католической церкви и вообще теперь — 25 февраля, а ие 29 февраля) римляне при известных обстоятельствах считали не за особый день, а за придаток к следующему дню, что в германском обороте принято не было.
• Также к вексельному праву, несмотря па некоторые особые нормы Вексельного устава (ст. 30, 32, 41, абз. 2, 91), далее, к патентному праву (RGE, 65, S. 25) и к другим нравам на нематериальные блага.
* См. также RGE, в Strafl., 35, S. 39 If. Уст. угол. суд. содержит, однако, некоторые особые нормы, § 42, 43.
' * * Во всяком случае, они должны применяться даже тогда, когда прп договорах одна из стороп желала другого исчисления времени; только тогда возможно оспаривание ввиду существенного заблуждения. Это пикет силу прп всех правилах толкования.
374
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
Для более точного определения времени применяется так называемое среднеевропейское время, т. е. среднее местное время пятнадцатого градуса восточной долготы от Гринвича (Закон 12 марта 1893 г.).
§ 202. Исчисление сроков. I. Исчисление вообще. 1. Срок, определяемый месяцами или неделями, оканчивается в соответствующий день месяца или недели х. То же правило применяется и в тех случаях, когда срок определяется периодом времени, охватывающим несколько месяцев, т. е. годами, полугодиями, кварталами (календарное исчисление). Если в, конце срока нет соответствующего числа месяца, то срок оканчивается в последний день месяца. Месячный срок, начало которого — 31 января, оканчивается таким образом 28 февраля, а в високосный год — 29 февраля, § 188, абз. 2 и 3.
2. Под полугодием или кварталом понимаются 6 или 3 месяца, под половиной месяца — 15 дней. Если срок слагается из месяца и полумесяца, то эти 15 дней присчитываются в конце срока, § 189.
3. ВТ.У. не указано, что понимать, при сомнении, под 8 днями, следовательно, вопрос толкования — понимать ли этот срок в смысле педели или действительно 8 дней3. По Торг, улож., § 359, абз. 2, при сомнении этот срок считается в торговых сделках как 8 полных дней. ' ’
4. Под началом месяца понимается 1-е число, под серединой месяца — 15-е, под концом месяца — последний день месяца, § 192.
5. Если в торговой сделке условились об исполнении весной, осенью или в определенный подобным же образом мцмент, то вопрос, что понимать под этим выражением, должен, в случае сомнения, решаться по торговым обычаям места исполнения, Торг.улож., § 359, абз. 1.
6. Если период времени определен месяцами или годами, по так, что пе требуется непрерывного течения срока, то месяц считается за 30 дней, год — за 365 дней, § 191. Следовательно, если коммивояжер принимает обязательство разъезжать 9 месяцев в году, то это значит, что он обязан разъезжать 270 дней.
II. Воскресные и праздничные дни. 1. Если нужно совершить волеизъявление (например, заявление о при
§ 202. * 1 Следовательно, срок в 4 недели можно только тогда понимать в смысле месяца, если можно установить волю, направленную на это.
1 В большинстве случаев имеется в виду неделя; так, в выражении «сегодня через 8 дней». Понимать ли под «24 часами», в случае сомнения, день пли точно Срок в 24 часа, т. е. сутки, — также вопрос толкования. Нельзя выставить предположения ни в пользу первого (Dernburg, § 105, Anna. 3; ROUGE, 12, S. 127), ни в пользу Второго понимания (Planch, zu § 187); см. еще Уст. гр. суд., § 222, абз. 3; ио в большинстве случаев будет правильно первое понимание.
СРОКИ (в СМЫСЛЕ ПРОМЕЖУТКА ВРЕМЕНИ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ МОМЕНТА) 375
нятии договора) 3 или исполнение в определенный день или -в пределах известного срока, причем этот день или конечный день •срока приходится на установленный государством в месте волеизъявления или исполнения общий праздничный день (т. е. не только для лиц, принадлежащих к определенному вероисповеданию) 4, то с воскресного или праздничного дня срок переносится на следующий за праздничный рабочий день 5, § 193. Такую же норму содержит Уст. гр. суд., § 222, абз. 2, для всех процессуальных сроков ®.
Если, папримор, я имею право сделать'предупреждение о прекращении договора еще 31 марта, а 31-е марта приходится па воскресенье, то я могу заявить о прекращении договора еще 1 апреля, а если 31 марта — первый день пасхи, то — 3 апреля. Следующий рабочий день заступает место воскресенья, т. е. оп становится вместо пего последним днем срока ’. Но воскресенье на этом основании но выпадает из срока. Например, можно заявить о прекращении договора в воскресенье, и заявление тогда нельзя не принять 7а.
2. По Уст. гр. суд., § 222, абз. 3, при процессуальном сроке, определенном в часах, воскресные или общие праздничные дни
3 Это относится не только к волеизъявлениям, к совершению которых обязались, RGE, 100, S. 2011. К действию, подобному сделке, в особенности к сообщению законных сроков (см., например, § 485), сказанное должно быть применено по аналогии.
* Какие дни являются общими праздничными днями, определяется правом земель. Ссылки у Fischer.— Henle, zu § 193, Anm. 6. Повсеместно в Германии признаются праздниками: День Нового года, понедельник пасхальной недели, вознесенье, духов день, первый и второй день рождества. В отдельных частях Германии: благовещепье, страстная пятница, праздник тепа Христова, день всех святых, успенье богородицы, праздник ре-> формации и некоторые дин покаяния.
’ Хотя буквальный текст нормы упоминает только сроки при волеизъявлениях и исполнениях, однако эту норму следует применить по аналогии к давностным срокам, так как иначе получилась бы излишняя строгость и значительно усилились бы нарушения из-за праздников, чего закон хочет избежать (см. Уст. гр. суд., § 188); СМ. также Rudorff, Ziv. А., 102, S. 405 и RGE, 105, S. 12411. Так ;ке Ребейн, Дерибург, Хдльдер, Рицлер и мн. др.; впрочем, другого взгляда Planck, Oertmann, RGKomm. Tuhr, III, S. 528 и одно решение ими. Суда, BayZ., 1906, S. 123.
3 Следовательно, также для таких, которые установлены пе для волеизъявления или и, , еления (например, для наложения ареста), RGE, 83,S. 337 11.
’ В отношении заявлений о прекращении договора (Kiindigungen) — вопрос спор-.лый, так как § 193 по его буквальному смыслу относится только к тому случаю, когда волеизъявление нужно сделать в пределах определенного срока или в определенный день, в то время как при сроке на заявление о прекращении договора предписан определенный промежуток времени не для срока на совершение заявления, а для срока между заявлением и вступлением его в силу. Несмотря на зто, можно применить § 193 также и к атому случаю. Так Же смотрит и господствующее учение и RG., Jur .W., 1907, S. 705; RAG. Bensh, Somml., Bd. 6, S. 351; Bd. 8, S. 444. Болес подробные указания у Hueck в Hueck— Nipperdey, Lehrbuch d. Arbeitsrechts, I, § 54 III, который co своей Стороны защищает противоположное мнение о том, чтобы сохранить за тем, кому делается предупреждение, полный срок предупреждения.
’* * Если, впрочем (что бывает редко, см. § 271, абз. 2) волеизъявление или исполнение допустимо только в определенный день (следовательно, и не раныпе) и этот день приходится на воскресенье или праздник, то волеизъявления пли исполнения, сделанные в воскресенье или в праздник, могут быть отклонены, так как установленным днем является не этот день, а следующий, заменяющий его, рабочий депь. Но если волеизъявление не-откпонепо, то опо также долито иметь силу согласно правилам доброй совести.
376
СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА
вообще не принимаются в расчет, так что 48-часовой срок удлиняется на 24 часа также и тогда, если первый день срока — воскресенье. Но, конечно, это правило применяется только к процессуальным срокам. В отношении сроков в. юридических сделках это не соответствовало бы воле сторон.
3. Необходимо, однако, обратить внимание, что .норма § 193, как все постановления о сроках, имеет лишь значение правила толкования. Следовательно, если, например, заказан экипаж для экскурсии или приглашен слуга для услуг на воскресенье, то, конечно, он не может прийти в понедельник 8.
III. Начало и конец срока. 1. Самым естественным признается исчислять срок прямо с того момента, который определяет его начало, до соответствующего момента по его истечении. Но такое исчисление от момента до момента (натуральное исчисление) практически мало пригодно, так как час и минута событий легко забываются. Поэтому такое исчисление применяется только-тогда, когда стороны приняли его для установленного ими срока. Во всех других случаях общегерманское (пандектное) право, равно как и Г.У., исчисляет сроки по суткам, от полуночи до полуночи (гражданское исчисление).
2. При начале срока не считается тот день, на который падает событие, имеющее решающее значение для начала срока. Следовательно, если я приобрел владение, 1 января в 11 час. утра, то первым днем срока для приобретения по давности считается 2 января, § 187, абз. 1. День, в который сделано предупреждение о прекращении договора, не засчитывается в срок на предупреждение. При месячном сроке на предупреждение необходимо, для того, чтобы расторгнуть договор с окончанием месяца, сделать предупреждение не позднее последнего дня предыдущего месяца (но не первого числа уже данного месяца).
3. Если событие, определяющее начало срока, относится к началу дня, то, естественно,# этот день считается за первый день срока'; то же самое применяется, в виде исключения, но в полном соответствии с житейскими воззрениями, к дню рождения при исчислении возраста, § 187, абз. 2. Лицо, родившееся в 10 час. утра 5 июня 1908 г., достигло 21 года в полночь между 4 и 5 июня 1929 года.
4. Последний день срока всегда должен истечь полностью, § 188, абз. 1. Положение «dies coeptus pro complete habetur» (начавшийся день считается за полный) (выше, § 201, пр. 2) Г.У. не воспринято. Поскольку срок, в связи с этим, всегда истекает с окончанием дня, то отсюда само собой следует, что при продле
? Planck (zu §. 193, 4) придерживается той точки зрения, что норма § 193 «как правило» неприменима к срочным сделкам (Fixgeschatte) (т. II, § 24 I 4). Это часто соответствует намерению сторон, по считать зто как правило, по моему мнению, нельзя.
СРОКИ (в СМЫСЛЕ ПРОМЕЖУТКА ВРЕМЕНИ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ МОМЕНТА) 377'
нии срока новый срок начинает течь с начала следующего дня, т. е. этот день присчитывается, § 190 ®.
5. Вопрос о том, до какого часа последнего дня можно совершить или требовать исполнения, решается по правилам доброй совести и с учетом обычаев гражданского оборота, § 242. При торговых сделках вопрос решается сообразно продолжительности обычного делового дня, Торг, улож., § 358.
_____________®
’ Конечно, при этом предполагается, что дело идет действительно о продлении срока; пбо если бы был назначен новый срок, будь то во время течения первоначального срока или же после его окончания, то течение этого нового срока началось бы с следующего дня после назначения срока.
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ VI *
Тематика, излагаемая в разделе VI общей части, является пограничной с вопросами гражданского процесса: автор рассматривает материальноправовую сторону учения об иске. Здесь дается понятие притязания (как направленного против определенного лица права на действие или на воздержание от действия), видов притязаний (личные, пли обязательственные, и вещные), права на пск и видов исков, понятие возражения и виды возражений, излагается влияние времени на притязания (исковая давность).
Несмотря на кажущийся «техницизм» вопросов, рассматриваемых в этом разделе, классовые корни и классовый смысл этих вопросов пе подлежат сомнению. Понятия «притязания», «права на иск» и возможных возражений против иска для капиталиста имеют огромное значение, являясь способом реализации его имущественных интересов.
Излагаемое Эннекцерусом учение о вещных притязаниях направлено с особой ясностью на удовлетворение собственнических интересов буржуазии; под этим углом зрения рассмотрен, например, вопрос о возможности уступить вещное притязание с сохранением за цедентом самого права собственности.
Характерным является отнесение к вещным притязаниям также притязаний, возникающих из семейных прав: в этом отнесении в одну категорию и семейноправовых притязаний и имущественноправовых (вещных) притязаний заключается еще одно подтверждение справедливости слов Манифеста Коммунистической партии: «Буржуазия сорвала с семейных отношений их трогательно-сентиментальный покров и свела их к чисто денежным отношениям».
Буржуазно-классовое содержание положений, выдвигаемых Эннекцерусом в учении о «возражениях», со всей очевидностью выявляется в вопросе о «возражении о недобросовестности (exceptio doli)». Возражение о недобросовестности может быть противопоставлено как требованию истца, так и оспариванию ответчиком предъявленного к нему иска (replicatio doli). Автор
Составлены проф. Д. М. Генкиным и проф. И. Б. Новицким.
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ VI 379
строит свое учение о «возражении о недобросовестности» как корреспондирующее § 242 Г. У., постановляющему, что исполнение обязательства должно производиться с соблюдением требований -«доброй совести» и с учетом «обычаев гражданского оборота». Поэтому все, что в примечаниях к предыдущему разделу было сказано о. классовом смысле этих критериев «добрая совесть» и «обычаи гражданского права», целиком относится и к exceptio doli. На первый взгляд, притом на «доверчивый» взгляд, постановления закона, относящиеся к exceptio doli, и теоретический анализ этих постановлений со стороны автора, должны производить трогательное впечатление заботы юб обиженных, стремления добиться справедливости социальных отношений. Но эта иллюзия сразу рассеивается как дым, стоит лишь вспомнить, что решение вопросов о справедливом и несправедливом, о доброй совести и недобросовестности предоставлено в капиталистическом обществе классовому суду. Как орган государственной власти, имеющей назначением защиту интересов господствующего класса буржуазии, суд, разумеется, всегда понимает «добросовестность» и «обычай гражданского оборота» в соответствии с интересами этого класса. Буржуазный суд. принимает во внимание возражение о недобросовестности и отказывает в иске, когда такой отказ в иске диктуется интересами капиталиста-ответчика. Суд не принимает во внимание возражения о недобросовестности или признает самые возражения ответчика недобросовестными п удовлетворяется, когда взыскание отвечает интересам экономически более сильной стороны.
Сам Эннекцерус вынужден признать, что применение exceptio doli и replicatio doli открывает широкий простор усмотрению суда в применении закона, но «утешается» тем, что ведь и в других случаях имеется отсылка к судейскому усмотрению.
‘а
Раздел VI
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
I. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРИТЯЗАНИЙ
§ 203. Понятие.
Windscheid, Die Aktio des rum. Zivilrcchts.vom Standpunkt des hcutigcn Hechts, 1886;. Windscheid — Kipp, S 43; Behker, Die Aktioneii des romisch. Privatrechis, 2 Biindc, 1871, 1873; Thon, Rechtsnorm, S. 223 ff.; Kohler, Grilnhuts Z., 14, S. 1 If.; Fischer, Recht und Reehtsschutz, 1889; Regelsberger, I, § 52; Л. Leonhard, Z. f. Z. Pr., 15, S. 327ft.; Langhei-neken, Urteilsanspr., 1899, S. 121 ft.; Anspruch und Einrede, 1904; Hellwig, Anspruch. und Kiagereeht, 1900, S. 1 ff.; Holder, Zfv. A., 93, S. I ff.; Dogm. J., 46, S. 265 ff.; Zelt-schrift f. y,. Pr., 29, S. 50 ft.; Wendt, Ziv. A., 100, S. 56 ff.;Langheineken, Der Verhaltene Anspruch, I'estgabe f. Brilnneck, 1912; Tuhr, S. 240 ff.; Oertmann, Vorbemerkung vor § 194. Далее" о притязании и смысле Уст. гр; суд.: Wash, Handbuch d. Zlvilpr., I, S. 14 ff.; S. 293ff.; Hellmann, Dogm. J., 31, S. 129ff.; Mayer, Anspruch und' Rechtskraft, S. 1 ff.; Stein — Jonas, Komm. z. ZPO, Vorbem. vor § 253; R. Schmidt, Lehrb. ZPr., § 29; Helwig, op. cit., S. 153 ff.; Ebbecke, Leipz., 3, 1917, S. 833; Rosenberg, Lehrbuch, 2. Aufl., 1929, § 87; J. Goldschmidt, Lehrbuch, 1929, S. 1 ff.; 89; Mayer, Der Prozessanspruch, Zeit-schriftf. Zpr., 53, S.s209.
I. Притязание (Anspruch) есть направленное против определенного лица право на действие йли воздержание от действия \ § 194, Доказательство того, что ото понятие определено правильно, требует более подробного изложения.
§ 203. 1 Понятие притязания чуждо прежней теории. То, что мы называем притязанием, она обозначала (в предположении существования судебной защиты права) как право па иск, иск в материальном смысле, actio. О понятии же права на иск шел спор. В то время как по Савиньи (II, § 204/ 205) право на.иск представляется новым, вытекающим из правонарушения правом, другие утверждали, что оно — не право само по себе, а «добавление к праву» (Zusatz des Rechts) {Puchta, § 81 n Vorlesungen), «составная часть-и следствие права, к защите которого должен служить иск» {Wdchter, I, § 98 и Wilrtt. PzR II, § 62, Anm. 1), «присущая праву власть утверждать свое действие против сопротивляющейся воли других» {Арндте, § 96). Лишь Випдшейд показал (в цитированной выше работе), что если римляне и вкладывали в понятие иска (Aktlonenbegriff) элемент ' судебной защиты, то это объясняется в основном историческим развитием, в особенности установлением новых исков в преторском праве и лишь как следствие их, установлением' новых прав, причем это не вяжется с нашим современным пониманием, так как последнее рассматривает право целиком как основание, а возможность судебного его осуществления— как следствие. Он заменил поэтому в современном праве понятие иска понятием притязания. Благодаря этому Виндшейд, несмотря на многочисленные возражения, добился в этом отношении признания уже в науке общегерманского (пандектного) права и Г. У. следует его учению. Под притязанием Виндшейд понимаетнаправленность (субъективного, права на подчинение чужой воли, самое право в его направленности против других лиц. Он отождествляет поэтому не только обязательственное притязание и требование (правильно), но называет также притязанием содержащееся в вещном праве, направленное-против всякого право запрета (Verbietungsrecht) (против этого см. сказанное в тексте).. В этом отношении некоторые авторы его поддержали, но большинство, против этого возражало. О новых воззрениях по этому поводу в науке общегерманского права см. в особенности Regelsberger, Pand., § 152.
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРИТЯЗАНИЙ 381
1. Притязание направлено против определенного лица. & обязательственном праве оно прямо дано в лице должника; таким образом, притязание, вытекающее из права'требования, как правило, уже налицо вместе с возникновением обязательства. Соб-•ственность и другие абсолютные права, наоборот, в первую очередь предоставляют общее правомочие на то, чтобы не было помех в вещном и ином правовом господстве; это направленное против всякого правомочие нельзя назвать притязанием ни в смысле •общегерманского права, пи в смысле Г.У., ибо оно ни в каком отношении но подчинено предпцсаниям, действующим относительно притязаний, в частности оно по может быть уступлено и не подлежит действию давности 1 2.
Буквальный текст § 194 говорит против того, что ото правомочие имеет характер притязания, ибо под словами «другого» Г. У. всегда понимает отдельное лицо, а по всякое третье лицо. Из абсолютных прав возникает, стало быть, притязание только вследствие поведения другого лица, противоречащего абсолютному праву. Например, в том случае, если другое лицо владеет вещью собственника или препятствует осуществлению права собственности, собственник имеет право потребовать возвращения вещи или воздержания от препятствования, т. е. имеет притязание, основанное на собственности (Eigentumsanspruch). . «
2. Притязание направлено на действие или воздержание от действия 3; на действие, например на выражение волеизъявления, на воздержание от действия 4, например на то, чтобы кто-нибудь не строил домна соседнем участке пли не устраивал там гостиницу.
Требование — воздержания от действия в соответствии с определенном § 194, нужно рассматривать как притязание, существующее в настоящее время до совершения чего-либо вопреки обязанности. Хотя течение давности пока что исключено (оно начинается только с момента совершения действия вопреки обязанности), однако это вполне удовлетворительно объясняется тем, что требование, поскольку оно касается прошедшего и настоящего, выполнено, а что касается будущего, оно в настоящее время еще невыполнимо и может быть поэтому приравнено к требованию, срок которому еще пе наступил5.
1 Возникающее пз абсолютного права — право запрещения, направленное против всякого, обозначается как притязание, и особенности Випдшейдом (см. выше, прим. 1 я I’and., § 43), с точки зрения которого вещное право состоит из неограниченного множества притязании; также Bierllng, Kritikder juris tischen Grundbegritle, II, S. 182 ГГ.; Cosack.
BR,, I, §74; Hellwig, Apspruch, § 3; Langheinelien,Anspruch, S. 8 П и др.; против изложенного в тексте взгляда высказываются в особенности Kohler, Grunhuts, 14, S. 9 ff.; Fischer. Erorterungen zu BG. II., G, S. 70И.; Wendt, § 8; Dornburg, P., 1, § 39; Regelsberger, I, § 52; Holder, Burg. A., S. 219 ff.; R. Leonhard, Z. f. Zivilpr., 15, S. 340 n Allg. T., § 56.
3 § 194 хотя и гласит; «требовать действия или воздержания от действия», по содержание притязания вовсе не в том, чтобы «самому что-нибудь делать, именно чего-то тре бовать», а притязание, напротив, прямо дает право на то, чтобы действовал другой, см.
• Sohm, Dogm.. J., 73, S. 295.
* Wendt, Ziv. A., 92, S. Iff.; L. Lehmann, Die Uuterlassungspflicht, 1906; Eltzbacher, Die Unterlassungsklage, 1900; Stephan, Die Unterlassungsklage, 1908; Blume в Fcstschr. fiir Giiterbock, 1910, S. 383ff.; Jakobsohn, Unterlassungsklage, 1912; du Chesne, Sachs A., il, S. 529. Подробности — в особенности т. II, § 242 (с дальнейшими указаниями).
3 См. Hellwig, S. 6, также Oertmann и др. Иного мнения в отношении общегермаи-ского права Kohler, Grllnliut, 14, S. Off.; Iliujclsberljfir, op. cit.
382
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
3. Обязательство, для выполнения которого назначен срок (betagte Forderung), как показано выше, в § 186, следует рассматривать как уже существующее право на исполнение (Leistung) в срок или к сроку. Поэтому к нему подходит и определение притязания, данное в законе (§ 194). Оно является притязанием • со сроком 6 *. Об,условных притязаниях тоже можно говорить в том же смысле, как и об условных обязательствах.
4. От притязаний, для которых установлен определенный срок пли таких, срок которых пе наступил, надо отличать притязания, подлежащие исполнению в любое время, но только по требованию управомоченного, папример в случае допустимого в любое время предупреждения об отказе от договора (Kundi-gung)’.
5. Не следует смешивать притязания с правами на изменение права или на установление права. Эти последние направлены на изменение права, вызываемое самим управомоченный! (или наступающее само по себе) (полутом 1, § 66, I, 3), в то время как притязание направлено на действие или воздержание от действия другого лица8. ®
• В связи с якобы существующим различием между обязательствами, подлежащими исполнению в течение определенного срока, и обязательствами, для выполнения которых назначен определенный день (befristete und betagte J'orderungen) (об этом см. выше, § 186, прим. 3). Lungheineken (Anspruch., S. 61 И.) хочет провести различие и между притязаниями, связанными со сроком в смысле периода времени, и притязаниями, лриурочегиыми к определенному моменту времени (befristete und betagte Ansprilche), юридическая трактовка которых, по его мнению, должна быть различной в 19 пунктах. В особенности притязания последнего рода (betagte) в отличие от притязаний со сроком в смысле периода времени, (Ладгхейнекен употребляет обратную терминологию) не подлежат уступке и залогу, не могут быть предметом иска об установлении права или иска о будущем исполнении (Уст. гр. суд., § 257—259), на них не может быть наложен арест и они не могут быть охвачены конкурсным производством и не могут быть приняты во внимание при конкурсе. Он сам признает, что в жизни трудно вообще встретить притязание со сроком в смысле перпода времени (стр. 70 сл.), но полагает все-такп, ссылаясь на Eccius в Gruchot, 45, S. 437, что если гражданину А завещана бесплатная квартира, а после смерти гражданина А.— его жене, а в случае, если она умерла к тому времени, ее наследникам завещаны 1000, то завещание жене пли ее наследникам является свяванным со сроком в смысле периода времени. Но непонятно, почему это обязательство из завещания нужно трактовать как-то иначе, чем всякое другое, установленное оговоркой dies certus an incertus quando. Недопустимость цесспи, непринятие во внимание при конкурсе наследников и т. д. явились бы лишенными основания ограничениями и тяжелыми нарушениями справедливости, которых не следует допускать без особой нужды. Также малообоснованным представляется мне различие между установлением законного срока в смысле периода времени (gesetziiche Befristung) и в смысле определенного момента (Betagung). Условные обязательства Леиг-хейнекен делит на (действительно) «условные» и «условно действительные» («bedingte» и > «bedingt wir&same»).
’ Langheineken (Anspruch, S. 101 ff.) говорит в этом случае о задержанном притязании (verhaltenen Anspruch). Вместе с Туром можно различать еще случаи, когда обязанное лицо только может не выполнять свое обязательство до приглашения к этому со стороны кредитора, например § 629, 630, 669; 416, абз. 3, плп когда оно (например, вследствие расходов) раньше и пе должно его выполнять (папример, § 403, 259—261).
* См. также § 129, стр. 92.
ПОНЯТИЕ II ВИДЫ ПРИТЯЗАНИЙ
383.
II. Право на иск (Klagrecht) в гражданскоправовом смысле-' есть лишь другое выражение для притязания, по которому можно предъявить иск (Klagbarer Anspruch). В силу того, что по всем притязаниям, как правило, могут быть предъявляемы иски 9, то-понятия «право на иск» или иск в гражданскоправовом смысле и «притязание» покрывают друг друга 10 * *. Поэтому рекомендуется ие избегать употребления выражения «право на иск» в смысле искового притязания, чтобы избежать смешения с публичноправо-вым правом па иск (ниже, § 205), для обозначения которого едва ли можно отказаться от этого термина.
§ 20-1. Виды притязаний. Общие положения.1 По Г. У., так же как и по общегерманскому праву, нужно различать личные и вещные притязания (actiones in personam и in rem).
I. Личными являются обязательственные притязания. При них лицо обязанного (ответчика) самим правом требования определяется в лице должника.
1. Личное притязание тождественно с лежащим в его основе обязательственным правом13, ибо между ними пет никакого признака различия. Содержание их одинаково (право на действие-или на воздержание от действия); уступить можно п обязательственное право и притязание; нельзя найти и какого-либо другого различия. Попытка расщепить строго единое понятие была бы бесцельной и только затруднила бы юридическое мышление.
2. Как и общегермапское право, Г. У. знает также обязательственные притязания, которые даются протпв каждого, кто всту-" пает в определенное отношение, кто, в особенности, приобретает владение или право собственности на вещь (так наз. actiones in-rem scriptae). Хотя они внешне и сходны с вещными притязаниями, но в действительности они являются притязаниями обязательственными, должник по которым определяется путем вступления в указанное правоотношение. Как по общегерманскому праву, так и по Г. У. к ним относится притязание на предъявление вещи, так как оно направлено против владельца вещи (§ 809); по Г. У. к ним относится в известной степени также притязание
’ Исключение составляют натуральные обязательства (т. II, § 3).
10 Подробное обоснование этих взглядов, теперь уже устаревших и оставленных,
дано в прежних изданиях (4,5 изд., стр. 524) и без ущерба может быть опущено.
§ 204. 1 См. также полутом 1, § 74.
’а Другого мнения Regelsberger, § 214; Kohler, § 57 III. Изложенное выше—те перь господствующее мнение; Тур (стр. 242) считает, что прптязание является только» основой права требования, так как последнее содержит, кроме права на исполнение, еще' дополнительные правомочия, например предупреждение об отказе от договора, право, на вачет, возражение; однако поскольку можно действительно рассматривать эти правомочия как содержание обязательства, можно рассматривать их и как содержание прптя-вания, могут же, папример, по признанию самого Тура, подлежать зачету даже вещные-притязания (стр. 265).
384
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
нанимателя земельного участка, так как оно после отчуждения недвижимости, если вещь не была передана нанимателю, направлено не против самого наймодателя, а против того, кому наймодатель отчудил вещь.
II. Вещными мы называем притязания из абсолютных прав, т. е. из прав, которые по своей природе направлены против каждого, следовательно, не только притязания из вещных прав, по также из наследственного права и из семейных прав а.
!.• Вещное притязание не вытекает непосредственно из того права, на котором оно покоится, но возникает только вследствие поведения лица, противоречащего содержанию вещного права, по общему правилу, следовательно, вследствие нарушения абсо--лютного права* 3. Лицо обязанного определяется только этим поведением.
2. Вещное притязание не тождественно с абсолютным правом, на котором оно основано, и не содержится в нем как его часть. .Объем того и другого различен, например объем права собственности и притязания из собственности, ибо собственность направлена против каждого, а притязание только против нарушителя права. Содержание их различно, ибо собственность дает только господство над вещью и право запрета против каждого, а притязание, наоборот, обязывает владельца к выдаче, т. е. it положительному действию 4; наконец, и правовая регламентация в отдельных отношениях различна:'притязание может быть погашено путем удовлетворения или может утратить силу за истечением давности, в то время как собственность продолжает существовать; притязание может быть уступлено, в то время как собственность остается у цедента5; против .притязания из собственности можно иногда
3 Некоторые авторы называют вещными только притязания из вещных прав.
3 Но не всегда только с правонарушением; например собственнику и в течение срока найма принадлежат притязание из права собственности против нанимателя, владеющего вещью; но это притязание временно обессилено возражением.
* Поэтому не следует, вместе с'Впндщейдом и др., понимать притязание пв права собственности как определенную направленность собственности (направленность против нарушителя). <
' s Собственность на движимые вещи переходит во всяком случае-(в отличие от общегерманского права, Виндшейд—Кипп, § 337, 4), вследствие уступки притязании нз собственности, к приобретателю, но только при наличии соглашения о переходе собственности (§ 931). Tuhr (Utrwiderrufl. Vollm., S. 83 ff. и AUg. Tell I, S. 266 ff.) считает цессию притязания из собственности, без одновременного перехода права собственности, невозможной, так как собственность и притязание из собственности не могут быть отделены друг от друга, но предлагает рассматривать сделку как предоставление полномочия, не подлежащее отзыву. Это с трудом вяжется с законом; ибо если § 931 говорит, что передача может быть заменена цессией притязания из собственности, то ведь здесь возможность цессии предполагается, а ше устанавливается лишь для данного особого случая^. то же относится и к § 255. Нельзя одобрить и практических выводов из точки зрения Тура. А продал В участок земли, находящийся во владении В, оформление передачи права собственности '(Auflassung) последует позже (например, после освобождения земельного участка от ипотек), владение же участком В должен получить немедленно, и для этой цели ему усту-
I . .
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРИТЯЗАНИЙ 385
защищаться возражением (право удержания), не пользуясь правом защиты против собственника, который владеет вещью.
3. Но притязание находится в зависимости от абсолютного права, лежащего в его основании, ибо оно возникает только на основе этого права и прекращается вместе с этим правом, даже и тогда, когда оно (притязание) уступлено другому лицу 6 *.
4. Вещное притязание похоже па обязательственное право в том, что оно, как и последнее, обязывает (к действию или воздержанию от действия) определенное лицо. Его поэтому нередко прямо обозначали, как право требования ’. Однако представляется более целесообразным понятие обязательственного права ограничит!, самостоятельными (пе зависящими от абсолютных прав) правами па исполнение, так как некоторые правовые положения, действующие в отношении обязательств, неприменимы или неприменимы без изменений к вещным притязаниям именно вследствие этой зависимости 8.
III. Притязания, в зависимости от природы права, из которого они вытекают, имеют различное содержание, по они подчиняются правилам, установленным для обязательственных прав (т. II, § 12а)8а, поскольку иное не вытекает из зависимости вещного притязания от самого вещного права (выше, II, 3). Надо отметить, что они погашаются удовлетворением, конкуренцией и давностью (ниже, § 209 сл.) и что они могут быть уступлены по действующим
пается иск против Б, основанный на праве собственности. Для чего же, как делает вывод из своей конструкции Тур, считать, что иск, основанный па праве собственности, все еще принадлежит А, а Б молит искать только в качестве уполномоченного? Истинному намерению сторон вследствие этого ставятся значительные препятствия. Действительно, если А заключит соглашение о передаче собственности на участок другому, притязание В погашается, но это потому, что око зависит от собственности А. Если Б владеет земельным участком А, притязание также погашается, но не вследствие исполнения, а потому, что Б уже не владеет (как и в том случае, если бы Б вообще перестал быть владельцем); если А попадет в конкурс, земельный участок войдет в состав его конкурсной массы, по только потому, что он принадлежит еще к его имуществу. По все это ничего не доказывает. Почему логически невозможно разделение собственности и притязания из собственности — попять нельзя, а при допущении логических невозможностей следует вообще соблюдать величайшую осторожность. Изложенное соответствует господствующему учению. См. Oertmann, Ziv. А., ИЗ, S. 51; Raape, Dogm. J., 71, S. 120. Иного взгляда, кроме Тура, придерживается в особенности М. Wolff, § 84 VI.
• Еслп я уступил притязание из собственности на выдачу земельного участка, мое право собственности прекратилось, погашается и притязание из собственности цессионара. Зависимость видна также из нормы § 986, абз. 2. Тот, кто против собственника имеет право на владение (хотя бы только обязательственное право), может отклонить притязание из собственности, хотя бы оно было уступлено третьему лицу. Больше того, это имеет силу (в отношении движимых вещей) и тогда, когда вследствие уступки виндикации перешло само право собственности.
’ Д'ак считает Hellwig, op. cit., S. 5 ff., п цитированные пм авторы.
• В основном это, конечно, вопрос терминологии. Авторы, придерживающиеся мнения, противоположного тому, которое изложено в тексте, могут признать вещное притязание правом требования, к которому вследствие его особой природы пе применяются известные правила, установленные в отношении прав требования.
' ,а Можно было бы применить § 281; см. Dolle, RG- FestacUrift, III, S. 22ft; B.G-E, 105, S. 84; против Haymann, Dogm. J., 77, S. 287 n Oertmann, Jur. R., 1931, S. 1 и R&E, 115, S. 31.
25 Л, Эннекцерус
386
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
для обязательственных прав нормам (т. II, § 78 сл.). Уступкой личного притязания переносится само право требования, так как оно тождественно с притязанием. Уступка же притязания, основанного на вещном или ином абсолютном праве, наоборот, управомочивает только осуществлять чужое право в своем интересе. Все же Г. У. в отношении движимых вещей связало с цессией притязания из права собственности переход собственности, если стороны согласились о передаче собственности (§ 931).
1. Римское право различает притязания на возмещение (actiones roi prosecutoriao), которые дают управомоченному только то, что ему самому прщштастся, и штрафные притязании (actiones poenales), которые в первую очередь долиты причинить ответчику ущерб, а как следствие этого — предоставить истцу чистую выгоду., Г. У,, так же как и новейшему общегермапскому праву, чужды частноправовые штрафные притязания. Предусмотренный в § 188, 231 Угол. улож. (StrGB) ив законах о правах на нематериальные блага штраф (Busse) есть возмещение пострадавшему, но в процессуальном отношении связан с уголовным производством 86.
2. Часто по одному и тому нее правоотношению можно требовать нескольких предоставлений, например уплаты капитала и процентов; выдачи всех предметов, полученных из наследства (при притязании, основанном на наследственном нраве). Вопрос о том, нужно ли в этих случаях признать, что существует одно или несколько притязаний, не может быть разрешен в общем порядке, а только в связи с конкретными правоотношениями9. То же относится к вопросу, имеется ли при нескольких управомоченных или обязанных одно или несколько притязаний 10; далее, при изменении управомоченного или обязанного лица, остается ли то же самое притязание или старое отмирает, а повое возникает 11; наконец, приводит ли изменение содержания исполпештя к уничтожению старого и возникновению нового притязания, или тождество притязания по отменяется изменением содержания 12. Эти вопросы важны главным образом для давности и бремени доказывания.
80 Dernburg, II, I, § 36, 37.
’ На капитал и проценты, например, по Г. У. существуют два различных притязания (см. т. II, § 8 II), в то время как по римскому праву притязание па законные проценты рассматривалось как несамостоятельное расширение главного притязания. Притязание, основанное на наследовании, несмотря на то, что оно направлено на весьма различные исполнения, является единым притязанием (Kipp, Erbrecht, § 66 I). Ошибочно мнение, будто пз наличия общей формулы (quid-quid darejfacere oportet) можно делать, по крайней мере для римского права, заключение о единстве притязания. Общая формула доказывает только то, что поскольку не было ограничения посредством praescrlptio, все возникшие пз правоотношеппя притязания осуществлялись вместе.
10 Множественность нужно, например, признать при общих требованиях и общих долгах (т. II, § Sa, II, 1); наоборот, единое притязание — при совокупных требованиях совместной руки и Долгах совместной руки (Gesamthandforderungen und Gesamthand-schulden) (т. II, § 89).
11 Притязание остается тем же самым, несмотря на перемену лиц при цессии и переводе долга II,§*78 ел.; 85 сл.), но не при новации с изменением лип кредитора идп должника. '
18 Новое притязание возникает при изменении предмета путем новации или договора о преобразовании долга (Schuldumwandlungsvertrag) (т. II, § 75); наоборот, сохраняется тождество в случае договора об изменении (Abdnderungsvertrag, т. II, § 421 и если притязание превращается в притязание да возмещение (т, II, § 48, прим. 1). По этим основаниям, и имея в виду сказанное о притязаниях, основанных на наследстве (выше, прим. 9), нельзя согласиться с мнением (см., например, Тур, стр. 274) о том, что различие или изменение содержания несовместимы с тождественностью притязания.
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРИТЯЗАНИЙ
387
§ 205. Право на иск.
Wach, Handb. d. Zivilpr., A., S. 19 ff.; Feststellungsanspruch, 1888 (Festgabe f. Windscheid); Langheineken, Urteilanspruch, 1899- и Anspruch und Einrede, 1903; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 1900, S. 145 ff.; Stein, ZPO Vorbem. vor § 253,111; Stein в Hallen-ser Festgabe fiir Fitting, 1903; Siber, Reehtszwang, 1903, и Dogm. J., S. 80 ff,; Billow, Zeltschrift fur Zivilprozess, 27, S. 201 ff., 31, S. 91 ff.; Wach, ibid., 32, S. 1 ff.; Kohler, Ibid., 33, S. 211 it.-, Hellwig, Klagrecht und Klagmoglichkeit, 1905; Degenkolb, Beitr. zu Zivilpr., 1905; Hellwig, Zivilprozess, § 110; Binder, Prozess und Recht, 1927; Oertmann, I, S. 714 ff.; Schiller, Urteilanspruch, 1921; Bley, Klagrecht und rcchtliches Intcrcssc, 1923; Neuner, Privatrecht und Prozessreeht, 1925; Sauer, Grundlagcn d. Prozessrcchts, 1925, S. 534, it.; Rosenberg, Lehrbuch, 2.Aufl.1929,§ 82 ff.; J. Goldschmidt, Lehrbuch. 1929, S. 1 ff.; Matcrielles Justlzrecht в Festgabe f. Ililblcr, 1905; Prozess als Reehtslage, 1925; Groh, Anspruch auf lleehtspflcge, Z. f. Zivilpr., 51, S. 145; Ehrenzweig, I, § 137 ff.
I. Право и а судебную защиту вообще, G субъективным частным правом, в особенности с притязанием, связано, поскольку имеется потребность в правовой защите, особенно при нарушении или угрозе нарушения, право на судебную защиту. Это право, однако, совершенно отлично от частноправового притязания по своей природе, направлению, своему содержанию и предположениям1. Впрочем, в большинстве случаев оно является следствием частного права, и именно притязания; но само оно является не частным правом, а публичным правом; Потому что оно обращено к государству, как к носителю судебной власти и обязанности правосудия 2, Оно направлено на вынесение, благоприятного для ищущего защиты решения2а (о присуждении ответчика к исполнению, об установлении или изменении права), на проведении судебной меры обеспечения (арест), на принудительное исполнение, на удовлетворение в конкурсном порядке. Оно еще не дано в силу самого существования частного права и даже частноправового притязания; оно дается только при имеющейся налицо потребности в правовой защите; его нет, например, до тех пор, пока притязание, направленное на длительное поведение (действие или воздержание от действия), длительно удовлетворяется3 или если правовая защита предста-
§ 205. 1 Резким различением этого права от частноправового притязания и позпаппем его природы мы обязаны Wach (Handbuch, S. 19 ff., Feststellungsanspruch, S. 15IL); пиаче смотрит Thon, Rechtsnorm., S. 143); соображения Ваха сохраняют силу, даже еелп не рассматривать право на судебную защиту как субъективное право. В последнее время изложение учения по этому вопросу, свидетельствующее о критической остроте ума и отличающееся краткостью изложения, даст Schufer,Urteilsanspruch., 1921; см. также RGE, 118, S. 262 Я.
! Wach (op. cit., особенно Feststellungsanspruch, S. 31 ff.) признает одновременную направленность против противника в пропессе.. Правильно, однако, большая часть процессуалистов высказалась против этого, ибо обязанность противника принимать участие в процессе и мириться с судебными мероприятиями осиовапа исключительно на том, что он подчинен судебной власти государства, а не на его обязанностях по отношению к противнику в процессе.
4 ’» Против этого возражает в особенности Rosenberg, § 82, III, 89, IV.
• Langheineken (Anspruch, S. 99) говорит в данном случае о насыщенном притязании, *
388 ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
ваяется излишней вследствиеуже состоявшегося решения. В некоторых случаях можно даже требовать судебной защиты, хотя притязание вообще не существует, или еще не существует, или оно является сомнительным; так — при многих исках об установлении, в особенности в случаях негативных исков об установлении (ниже, § 206 II), далее в случаях исков об изменении права (ниже, § 206 IV), в случаях притязания о наложении ареста ввиду будущих и неопределенных прав и т. д.
Право на судебную защиту, несомненно, является правом в том смысле, Что предоставление защиты пе поставлено в зависимость от доброй воли государства, а может быть потребовано в качестве выполнения государством его обязанности4. По нужно ли его понимать как субъективное (публичное) право, зависит от разрешения недостаточно выясненного предварительного вопроса о том, можно ли доказать правила, которые хотя являются общими для этого и других субъективных публичных прав, но не для таких правомочий, которые являются только результатом (рефлексом) объективных1 правовых норм 5.
И. П р а в о на иск в п у б л и чв о п р а в о в о м смысле (см. выше, § 203 II). 1. Право на иск есть обращенное к государству право на благоприятное для ищущего правовой защиты решение. Это основной вид права на судебную защиту и, как и последнее, носит публичноправовой характер. Оно обращено к государству, а не к противнику в процессе, хотя оно предполагает, в большинстве случаев и в важнейших случаях, но отнюдь пе всегда, наличие частноправового притязания, однако дйже
* Другого мнения Kohler, Der Prozess als Rechtsverhaltnis, 1888, S. 13; см., однако, RV (конституцию) 1871, ст. 77, где отказ в правосудии мог быть обжалован в фгозный совет.
‘ За признание субъективным правом в особенности Вах (цит. соч.), который называет это право «притязанием па судебную защиту». К нему присоединились многие процессуалисты и некоторые теоретики частного права. Так, среди других Stein, Urkunden-prozess, S. 4511.; Planck, Zlvilpr. II, S. 2; Fitting, Zivilpr., § 31; Schmidt, Zlvilpr., § 4; Schrutka— Rechtenstamm BGriinhut, 16, S. 617; Gierke, Das <1. Pr. I, S. 323; Langheineken,
S. 17 ff.; Hellwig, Anspruch, S. 145; Klagrecht, S. 1 If.; .ff. Schiller, Ur tells anspruch, § 4 ff.; Goldschmidt п др. Против — среди других Kohler, Forschungen, S. 77 ff.' и Z. f. Ziv. Pr., 33, S. 211 ff.; Hellmann, Dogm. J., 33, S. 115 ff.; Eisele, Dogm. J., 31, S. 397; Oeliter, Konkursreclitl. Grundbegriffa, S. 37ff.; Billow, Z. f. ZPr., 31, S. 1Э1 ff.; Weismann, Zivilpr. I, S. 67 ff.; Degenkolb, Neuner, Binder, Groh. Решительно отклоняет эту точку зрения Rosenberg, § 89, op. cit. Выражения «притязание на правовую защиту»,-.ввиду того, что оно совершенно отличается от частноправового притязания, лучше избегать. Признание субъективного права по изложенным в тексте основаниям также по меньшей мере сомнительно. Что касается действия права во времени, то право на судебную помощь пе может, во всяком случае, рассматриваться как благоприобретенное право, что Вах, конечно, пытается (Handbueh, S. 123,'212, 220) объяснить иным образом, но едва ли убедительно. Если бы так называемое притязание на правовую защиту было субъективным правом, то для вопроса о его существовании (например, для вопроса о том, обоснован ли иск об установлении) решающее значение, попятно, имело бы право, действовавшее в момент его возникновения, хотя для способа его проведения и тогда должно было бы применяться новое процессуальное право. Равным образом утверждение, выдвинутое для объяснения этого Г. Шюлером, что в публичном праве вообще на существует благоприобретенных прав (циг. соч., стр. 50), ни в какой мера пе убедительно.
ПОНЯТИЕ II ВИДЫ ПРИТЯЗАНИЙ 389
и там, где таковое имеется, право па иск пе дается само ио себо, а только если есть потребность в правовой защите.
2. Иск есть действие, посредством которого ищущий правовой защиты притязает на благоприятное для себя решение. Но слово «иск» также употребляется для обозначения права на иск. .
3. Решение (Urteil), на вынесение которого направлены иск и право на иск, может быть присуждением ответчика, признанием (Feststellung) правоотношения или юридически важного факта или вызвать изменение права судьей. В соответствии с этим мы различаем иски о присуждении (Verurtoilungsklagen), иски об установлении или признании (Feststellungsklagon), особым подвидом которых являются иски об оспаривании (Anfcclitungs-klagen), и иски об изменении права.
§ 206, Виды исков.
Rosenberg, Lehrbuch, § 83 ff.
I. Иски о присуждении (Verurteilungsklagen). Иски о присуждении или об исполнении 1 направлены на установление в судебном порядке притязания 2 и па присуждение ответчика к должному исполнению (действию или воздержанию от действия). По общему правилу, этот иск предполагает наличие притязания, срок по которому наступил. Однако Уст. гр, суд., § 257—259, при известных условиях предоставляет иск об исполнении и по притязаниям, срок которых не наступил3. Тогда решение должно говорить об исполнении при наступлении срока. К искам о присуждении, относятся также,иски о принудительном исполнении.
II. Иск об установлении (признании).
Weissmann, Die Eeststellungsklage, 1879; Wach, Die I’eststellungsanspruch, 1888; Kohler, Prozessrechtliche Eorschungen, 1889 и Grilnhut, 14, S. 534И.; Hellmann, Dogm. J., 31, S. 79 ff.; Slobzel, Zeitschr. f. Zivilpr., 26, S. 322; Langheineken, Urteilsanspruch, S. 127 ff.; Xisc/i,'Urteilslehre, S. 16П.; Hellwig, op. cit., S. 399 ff. (там же указана дальнейшая литература); Stein, ZPO, vor § 253, 11 и zu § 256; J. Goldschmidt, Lehrbuch, S. 33; Rosenberg, Lehrbuch, § 85. ,
Он преследует, как показывает название (по общему правилу), только судебное установление (признание) существования или несуществования правоотношения, а не присуждение ответчика. Отдельные иски подобного рода были признаны уже римским правом и назывались actiones praejudiciales, так как ожидаемое решение часто служило основой для последующего процесса. Большая часть их касадась отношений по статусам (правоспособ-
§ 206. 1 Правильнее выражение «иск о присуждении», так как оно в соответствии с выражением «иск о признании», «иск об изменении права» исходит из судейской деятельности. Более распространено выражение «иск об исполнении» (Leistungsklagen).
2 См. Уст. гр. суд., 767 «Установленные временно притязания».
• По § 259 Уст. гр. суд. и по условным притязаниям см. выше, § 184 IV.
390
• ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
пости), по были и некоторые имуществеиноправовые4 5. Общий иск об установлении был создан только Уставом гражданского судопроизводства (теперь § 256),'хотя некоторые утверждали, что такой иск существовал уже по общегерманскому праву.
1. Он направлен на судебное признание существования или несуществования правоотношения 6 или подлинности или пепод-лпнности документа 6 (положительный и отрицательный иск об установлении) и предполагает, что истец имеет «правовой интерес в немедленном установлении». Под «правовым интересом» здесь следует понимать всякий интерес, относящийся к правовой сфере, т. е. к жизненным отношениям, подчиненным праву 7 *.
а) Правовой интерес имеется налицо, рели истец желает немедленно установить существование пли несуществование правоотношения или подлинность пли поподлпнность документа для притязаний настоящих пли будущих (в том числе еще неопределенных, например условных) или других правомочий лпбо для будущей защиты против таких притязаний или. правомочий.
б) Но причина того, почему требуется немедленное признание, т. е. при-1 чипа интереса, может быть очень различна; затяжка угрожает потерей притязаний или тем, что они утратят свою отчетливость; важные жизнеппые интересы, например кредит, избрание профессии, воспитание детей, брак, содержание будущего распоряжения па случай смерти и другие важные действия и дела, зависят от решения и т. д.
в) Если у истца уже имеется притязание па исполнение, относительно которого может быть предъявлен иск, то у пего большей частью пе будет интереса в немедленном установлении до процесса по притязанию об исполнении 8. По если можно допустить наличие такого интереса, как это часто бывает при исках о возмещении вреда вследствие трудностей ликвидации вреда, то пск об установлении допустим 9.
‘ Gajus, IV, § 44.
5 О понятии правоотношении — полутом 1, §64. Иск направлен, таким образом, за одним исключением, о котором будет сейчас сказано, — пе па установление факта, а на установление существовании пли несуществования правоотношения (может быть вызванного или отмененного фактом), т. е., например, договорного отношения, ио пе заключеппя договора, несуществования обязательства, но пе платежа, RGE, 50, S. 401; Hellwig, op. cit., S. 400 ff. По правоотношениями являются также и условные права и права с установленным сроком, RGE, 61, S. 168, например обусловленное правовым условием право дочери на приданое прп предстоящем выходе замуж (RGE, 49, S. 373), права на приобретения, права ожидания (предстоящего поступления — Anwartbchaften), права па устранение ребенка от получения неотъемлемой доли (RGE, S. 1 ff.), но пе просто будущие правоотношения (например,, надежда па получение наследства от лпца, еще находящегося в живых).
6 Только в этом случае признание факта является предметом иска.
7 Аналогично — RGE, 35, S. 392 п 49, S. 373, в противоположность прежним, более узким ограничениям и пр. Не требуется, чтобы интерес был имущественным ц даже частноправовым средством. См. Hellwig, S. 428 ff., в особенности прим. 12. Он должен только подлежать юрисдикции гражданских судов. Интереса не правового, например эстетического пли научного интереса, недостаточно.
• См. также RGE, 58, 8. 57 и др. Иск об установлении, следовательно, не. является просто субсидиарным, правовым средством, но при возможном, иске об исполнении он допустим только тогда, если вследствие трудностей, связанных с иском об установлении, имеется особый интерес в немедленном установлении.
• См. также RGE, 21, S. 382ft. (решение пленума), 23, S. 347 ft. Можно, конечно, поставить вопрос, пет ли здесь в действительности иска об исполнении с пряостановле.
ПОПЯТИВ И ВИДЫ ПРИТЯЗАНИЙ
391
2. Интерес в немедленном установлении обыкновенно основывается па том, что противник прямо илп молчаливо оспаривает то, что подлежит установлению. Но это не является обязательным требованием, так как в некоторых случаях имеется интерес в немедленном установлении и без предшествующего оспаривания со стороны противника * 10 11.
3. В течение процесса может быть потребовано установление в судебном порядке правоотношения, от которого зависит решение по главному делу. Направленный па это иск об установлении называется инцидентным иском. об установлении (промежуточным иском о признании) или, если он предъявлен ответчиком, инцидентным встречным пеком о признании (Inzident-. fests tellungsklage, Zwischenfoststellungsklage, Inzidentfeststellungs-widerklage, Уст. гр. суд., § 280). Правовой интерес в установлении в этих случаях представлен уже тем, что становится ненужным второй процесс и, следовательно, дальнейшее обоснование интереса не требуется.
III. Иск об оспаривании в особенности. В некоторых случаях оспаривание волеизъявления или действия права происходит не при помощи простого заявления об оспаривании, а путем иска об оспаривании, например оспаривание еще существующего брака (§ 1341), оспаривание законности рождения ребенка (§ 516), оспаривание законности приобретения наследства вследствие того, что наследник недостоин (§ 2342). Эти иски об оспаривании являются по существу исками об установлении, ибо в соответствии с сущ- , ностыо оспаривания устанавливается, что брак считается пезаклю- I чениым, что ребенок не рожден в браке, что открытие наследства считается непоследовавшим и. Тем не мейее они отличаются от других исков об установлении. 1
1. В предъявлении таких исков заключается вместе с тем свойственное их природе заявление об оспаривании сделки,
наем ликвидации ущерба. На этот вопрос часто, но не всегда, надлежит ответить утвердительно. Это зависит от заявления истца.
10 Если, цапример, вследствие неясности завещательного распоряжения сомнительно, обязан ли наследник передать через десять лет принадлежащее it наследству имение молодому Б и если последний ставит в зависимость от действительности этого завещательного распоряжения вопрос, стоит ли ему изучать сельское хозяйство, для допустимости пека об установлении вряд ли составит разницу, оспаривает ли А действительность завещания или отказывается сделать какое-либо заявление о действительности или недействительности завещательного распоряжения.
11 Понятие этих исков об оспаривании расширено; см., например, Motive, IV, S. 85, 95И.; Planck, 1341; Fischer—Henle, zu§ 1341. Многие, наоборот, рассматривают их как
иски об изменении права и, следовательно, решение — как конститутивное решение, так как заявление об оспаривании влечет отмену не само по себе, а лишь в связи с решением об отмене: Langheineken, S. 246П.; Hellwig, S. 467II.; Stein, ZPO, vor § 253 II, 36. Само по себе это правильно, но закон, предписывая, что правовые последствия надо рассматривать как никогда не наступавшие, устанавливает, что решение надо рассматривать как чисто декларативное, как решение об установлении.
392'
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
благодаря которому соответствующее правовое действие .уничтожается с обратной силой, так что судье остается только установить ничтожность.
2. Хотя они, так же как и иски об установлении, не подлежат действию давности, все же существуют отменительные сроки для предъявления иска (§ 339, 1594, 2340, абз. 3).
Сюда пе относятся тс иски об оспаривании, которые направлены против определений суда, напрпмер об ограничении дееспособности (Entmundi-gungsbeschluss, ZPO, § 664, 684), решение об исключении (Atisschlussurteil, ZPO, § 957 ff), в особенности направленные против объявления умершим (Уст. гр. суд., § 973), п требуют устранения этих решений, ибо такие иски об оспаривании являются по существу обжалованием в форме иска. Их удачно назвали «исками обжалования» (Rechtsmittelklagen 12).
IV. Иски об изменении права (Die Rechtsanderungsklagen).
Wach, Ilandb. d. Zivilpr., 1,S. 112 fl.; Kohler, Ziv. A., 80, S. 267 ff.; Oetker, Kon-Kursrechtl. Grundbegriffe, S. 576; Schrutka — Rechtenstamm, Grunhut, 16, S. 616; Langheine-ken, Urteilsanspruch, Sr 22 ff.; Hellwig, Anspruch, S. 443 ff.; Sahel, Die Gestaltungsrechte 1. d.Eestgabe der Jur. Gesellschaft!. Koch, 1903; Kisch, Urteilslehre, 1903;;J. Goldschmidt, Lehrbuch, § 15.
Эти иски (называемые также искйми об образовании права, Rechtsgestaltungsklagen) направлены на изменение при помощи судебного решения существующего правового положения, т. е. на создание или прекращение правоотношения. Они пе возникают из притязания истца к ответчику о том, чтобы он осуществил изменение права; такого притязания нет (или оно, во всяком случае, пе требуется); более того; в некоторых случаях для ответчика осуществление изменения даже невозможно (развод). Истец сам имеет право осуществить изменение права, например прекращение правоотношения, но только не может сам, собственным своим действием вызвать необходимый результат, как в некоторых других случаях (например, при предупреждении об отказе от договора), ио нуждается в качестве средства для этого в судебном решении.
Поскольку здесь пет налицо притязания, то не может быть речи о давности, мыслим только преклюзивный срок.
1. Большая часть и самые важные из этих исков направлены на прекращение существующих правоотношений (иски об отмене), именно :
а) иск об отмене ограничения дееспособности (Уст. гр. суд., § 679, 685) 13. Здесь, естественно, нет и преклюзивного срока;
б) иск о разводе, для которого, однако, если он основан на вине одного из супругов, существуют преклюзивные сроки (§ 1771);
12 Hellwig, S. 485».
13 Этот пет; пе следует смешивать с иском об оспарпваапп определения об ограничении дееспособности (выше, III 2), для которого установлен месячный преклюзивный срок (Уст. гр. суд., § 664, 084).
возражения; реплики 393
в) иски о прекращении права мужа на управление и пользование имуществом жены (§ 418) и о прекращении полной общности имуществ (§ 1468—1470), продолжающейся общности (§ 1495), общности благоприобретенной (§ 1542, 1545, 1544) и общности движимого имущества (§ 1549).
2. Иски о создании (возобновлении) правоотношения более редки. Насколько мне известно, по Г. У. сюда относятся только 14 иск о восстановлении прав мужа па управление и пользование, общности благоприобретении или общности движимости (§ 1425, 1547, 1549) и иск о границах, поскольку речь идет о разделе.
В' общогсрмапском право были иски о создании правоотношений: три иска о разделе, поскольку они были направлены на раздел общего права, иск о лишении силы завещания вследствие нарушения постановлений о неотъемлемой доле (querela inofficiosi testament!) и. заявление о восстановлении в прежнее состояние.
II. ВОЗРАЖЕНИЯ; РЕПЛИКИ
Savigny, V, § 225—229; Eisele, Die materielle Grundlage der Exceptio, 1871; Zimmermann, Kritische Bemerkungen zur vorgenannter Sclirift, 1872; Keller, Rom. ZivPr., § 34—37; Bethmann-Hollweg, Rom. ZivPr., 11, § 99; Birhmeyer, Die Exceptional in bona-fide! judicium, 1874; Lenel, Ursprung und Wirkung der Exceptiouen, 1876; Thon, Dogm. J., 28, S. 37 if.; Mitteis, Dogm. J., 28, S. 131 ff.; Wenger, статьи Exceptio в Pauly-Wissowa Realencyclopadie, VI, 1909, S. 1553; Fischer, Recht und Rcchtschutz, 1889, S. 94И.; Kuntzel, Gruchot, 41, S. 434 if.; Friedenthal, Einwendung und Einrede in der ZPO und dem BG, 1898; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 1900, § 2; Holder, -Ziv. A., 93, S. lit.; Sup-pes, Der Einrcdebegrlff des BG, 1902; Langheinehen, Anspruch und Einrede, 1903, S. 43П.;. Eccius, Gruchot, 50, S. Iff.; Walsmann, Verzieht, 1912,S. 115ff.; 198 ff.; Tuhr, VI, S. 195ff.; 288ff.; Henle, I, S. 353 ff.; Oertmann, Vorbem. vor § 194; Siber, HdR, S. 192; Stein—Jonas, Vorbem; III, 3 vor § 128; Bosenberg, Lehrb., 2. Aufl., 1929, § 88, 102, 103; H. Lehmann, S. 86fi.; Ehrenzweig, § 141, 151; Tuhr, OR, I, S. 22И.; данные сравнительного права с ссыдками на литературу см. Eisser, Rvgl HWB, I, S. 809ff.
§ 207. Понятие. ,
I. Возращение (Einrede) (в частноправовом смысле) есть, право >лица воспрепятствовать путем’ заявления несогласия осуществлению направленного против пего права. Это — встречное право, которое не отменяет направленного против него права, по своим встречным действием препятствует его осуществлению, т. е. (практически) делает его недействительным.
1. В 'большинстве случаев возражения направлены протпв притязания, и препятствие к осуществлению притязания выражается тогда большей частью в отказе от исполнения. Поэтому господствующее до сего времени мнение определяет возражение, как право обязанного лица отказаться от исполнения притязания.
14 Некоторые авторы причисляют сюда заявления об установлении исполнения по-договорам согласно § 315, 319. Но это не самостоятельный иск; такое заявление вытекает или из иска об установлеишг, либо пз иска об исполнении; правильно смотрит Fischer— Henle, § 315, Anm. 9.
394
ПРИТЯЗАНИЯ II ВОЗРАЖЕНИЯ
. .В Г. У. содержание возражения много раз определено таким образом (§ 222, 202, 322, 2187 сл., 2318 и мн. др.). Однако этим понятием пе исчерпывается существо возражения. Возражение — не только право отказаться совершить исполнение; оно противостоит не только требованию об исполнении (включая и требование путем иска), но и всякому другому осуществлению притязания, ,в особенности осуществлению путем зачета (§ 390), или путем возражения (тогда опо называется репликой — возражением против возражения, ниже, IV), или против самоуправного осуществления своего права — в тех случаях, когда оно вообще, в| виде исключения, допускается. Далее опо направляется пе . только против притязаний, но иногда и против прав иного рода 1 2; например (о чем уже упоминалось), в качестве реплики против возражении, п притом пе только против таких, которые основаны на притязании, но и против самостоятельных 3. Даже возражения по § 1137, 1157, 1169 обессиливают само вещное право ипотеки, т. е. право получать удовлетворение из земельного участка, которое нельзя рассматривать как притязание3; равным образом возражения по § 1211, 1254 делают недействительным право продажи движимой вещи закладодержателем, которое также нель зя мыслить как притязание. Все это учтено в определении, которое дано выше 4 * * *.
2. О возражении можно говорить только в том случае, если право, против которого оно направлено, в особенности притязание, уже возникло и еще существует. Тод, кто против иска из'займа приводит довод, что заем ничтожен вследствие недееспособности получателя. займа и что, следовательно, притязание из займа не возникло, или тот, кто утверждает, что притязание погашено возвратом полученной взаймы суммы, не заявляют возражения (подробнее ниже, II).
3. Возражение может быть основано на вещном или обязательственном праве (возражение из права пользования или залогового права против пека из права собственности, возражение, основанное на найме, против пека из права собственности наймодателя)8.
§ 207 1 Об этом см. прежде всего Wolff (Sachenrecht, § 139III и Anm., No 14), который первый с ясностью развил эту сторону вопроса; затем Tithr, § 17, VII.
2 Так, например, возражение со ссылкой на давность может быть’ лишено силы- при помощп replicatio doll.
3 См. Wolff, Sachenrecht, § 139, 1.
* В Г. У. выступает правильное (более широкое) понятие, хотя это и не было сознано
составителями, так как в § 1157 (так же как и в § 1137, 1169) говорится о возражениях
«против ппотекп». Уже поэтому пе рекомендуется выделять возражения в тех случаях,
когда они направлены нс против притязаний, посредством другого термина («квазпвозра-жепня» Тура). Кроме того, ото могло бы запутать вопрос, пбо те fee самые возражения могут быть противопоставлены как притязаниям, так и другим правам.
8 Танов и господствующий взгляд. Впрочем Friedenthal (op. cit., S. 42П), Crome, (§36, 2) и с особенно убедительными доводами Scherk (Dogm. J., 67, S. 301 ff.) и Wolff (Sachenrecht, § 84, Anm. 3) считают в этих случаях притязание из права собственно-
возражения; реплики
395
Тогда мы говорим о посамостоятольных возражениях. По оно может быть и самостоятельным в том смысле, что в основе его пет другого (ни вещного, ни обязательственного) права; тогда дело идет только о праве отпора (Abwelirrecht), значение которого исчерпывается тем, что оно обессиливает притязание (или другое право), например возражение со ссылкой на давность. Самостоятельные возражения могут отпасть, если этому не препятствуют особые основания, вследствие отказа от них, который может последовать в виде одностороннего волеизъявления, нуждающегося в получении другой стороной е. Несамостоятельные возражения являются только функцией лежащего в их основе права и поэтому могут быть отменены только вместе с ним7. По здесь отказ по договору часто может быть понимаем как согласие па неосуществление права (о другом различии между самостоятельными и несамостоятельными возражениями — ниже, § 208 II).
4. Возражение не отменяет права, против которого оно направлено, в частности притязания, оно только йе дает ему осуществиться своим встречным действием и делает его этим (временно или постоянно) с точки зрения его практического результата недействительным 8, Это ясно выражено и в Г. У., ибо оно обозначает возражение, когда последнее направлено против притязания как «право отказать в использовании» (§ 222, 322, 202, 2187) или еслп
CTFjipso jure исключсь'пым; также гг Raape, Dogm. .Т., 71, S. 166. Однако редакция § 986, абз. 1, в связи с § 985 с такой остротой и ясностью направлена как раз на признаниевозражения, что сомнения, высказанные против этого, должны отпасть. К тому же господствующее мнение находится в согласии с общегерманскпм правом и непрпзпаетпо крайней мере той странности, что обязательственное право, например, нанимателя пли ссудополучателя, может исключить ipso jure вещное притязание. В прочем, господствующее мнение должно, чтобы быть последовательным, и в § 1004, абз. 2, и в § 1007, абз. 2, признать наличие возражения, несмотря па выражения «разве что» и «исключено», что однако вызывает гораздо меньше сомнений, чем толкование § 986 с изменением его смысла. Правильно, что паша точка зрения вынуждает судью при заочном разборе дела (Ver-eaumnisverfahren) выносить решение против ответчика, хотя право его на владение вытекает из иска. По имеющаяся здесь иногда жесткость наблюдается при всех возражениях, когда приходится допустить, что ответчик сослался бы на них; эта жесткость может быть удовлетворительно устранена только путем изменения процессуального права.
• За это говорит, в особенности, аналогия с правом оспаривания. Так, RGE, 78, S. 130 (возражение о давности) я Mot., I, S. 342 (возражение о давности); далее IVals-тапп, Verzicht, S. 11511., 19811.; также (без различия, проводимого в тексте) Tuhr, S. 296; iiellwiff, Lehrb. d. Z. Pr. I, § 136, Anm. 7; Langheineken, Anspruch und Einredei S. 285; Planck, vor § 194, 6 и др. Многие, наоборот, требуют принципиально договора: Eccius, Gruchot, 50,S. 1 If.; RG Komm., 222, 1; Suppes, Einredebegrifl, S. 14 и др.
’ Возражения пз обязательства, следовательно, посредством договора возражения из вещных прав посредством направленной против противной стороны сделки о прекращении или передаче вещпого права.
‘ Иногда оспаривают логическую обоснованность точки зрения, изложенной в тексте; так Lsne!,op. cit., р. 104; «Идея существующего и все же юридически недействительного права содержит в себе contradictio in adjecto». С такпм же’правом Ленсль мог бы утверждать, что сила, уравновешенная другой силой, пе существует. Но разве отменен закон тяготения, еслп па обе чаши весов положить одгш и тот же вес?
396
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
оно направлено только против части притязания как «право уменьшить исполнение» (§ 2188, 2318).
II. Устав гражданского судопроизводства употребляет термин «возражение» в более широком смысле. Поскольку в процессе имеет особенное значение, какие факты должны утверждаться и доказываться той или другой стороной, то здесь исходят не из притязания истца (права на исполнение), а из фактов, которые истец должен обосновать и (если они не признаются или не считаются истинными по другим основаниям) доказать для того, чтобы его иск был удовлетворен. Но это именно то факты, из которых при нормальных условиях следует сделать вывод о возникновении притязания °, другими словами — те факты, из которых судья выведет заключение о том, что притязание возникло, если только не было особых препятствий, предполагать существование которых с самого начала нет оснований. Эти факты называют (историческим) основанием иска, или лучше «обосновывающими иск фактами», или кратко «исковыми фактами» 10 11 *. Если один из этих «исковых фактов» отрицается, истец должен его доказать
На ответчике, наоборот, лежит указание особых препятствий, которые мешают возникновению искового Притязания, несмотря на наличие исковых фактов (факты, препятствующие праву),15 либо отменили впоследствии возникшее притязание (факты, уничтожающие право), либо факты, из которых вытекает прдво на возражение. Утверждение таких фактов, которые не оспаривают исковых фактов, но исключают присуждение ответчика, мы называем возражением в процессуальном смысле, но лучше вместе с Г. У. — «Einwendung» [эксцепция, опровержение. — Прим, перев.]. Воз-, ражения в процессуальном смысле (Einwendungen) распадаются, как это вытекает из сказанного, на два разряда:
1. Возражения, отрицающие право, которые показывают, что право истца в настоящее время не существует. Они могут быть:
а) или возражениями, препятствующими праву, т. е. из них следует, что исковое право, несмотря на наличие исковых фактов, не возникло, например утверждение, приводимое против иска о наследовании по завещанию,.что наследодатель при составлении завещания был душевнобольным, или опровержение иска из договора со ссылкой на симуляцию;
б) или возражениями, уничтожающими право, из которых следуёт, что право истца, хотя оно и возникло, перестало
’ В случае пека об установлении (выше, § 206, II) возникновение утверждаемого истцом правоотношения. s
” Под исковыми фактами понимаются, следовательно, не факты,' приведенные в пековом запвлепии, а те факты, которые истец должен привести для того, чтоб его иск был ' удовлетворен.
11 Особые исключения, например знакомство суда с фактами, которые утверждаются
(Gerichtskuudigkeit), здесь оставлены в стороне.
возражения; реплики
f. 397
одпако существовать, например опровержение со ссылкой па платеж.
2. Возражения12, т. е. ссылка па встречное право, которое делает право истца недействительным. Для обоснования возражения ответчик должен (точно так же, как истец для обоснования иска) привести и, если нужно, доказать те факты, из которых (при нормальных условиях) вытекает возникновение его права на возражение 13.
III. Различие между возражениями и опровержениями, уничтожающими право, имеет серьезное значение по своим последствиям.
1. Если притязанию противостоит только возражение и если последнее отпадает, папример вследствие неформального отказа, притязание приобретает полную силу. Если же притязание вследствие факта, препятствующего праву, вовсе не возникло или вследствие факта, уничтожающего право, прекратило существование, то притязание может лишь' возникнуть вновь, причем для этого во многих случаях требуется соблюдение особой формы 14.
2. Судья не должен принимать во внимание возражение без ссылки на него ответчика. От ответчика зависит, желает ли он воспользоваться своим правом возражения или нет. Если, например, из заявления истца вытекает, что иск его погашен давностью, по ответчик пе ссылается на это, то, давность пе принимается во внимание 15. Иначе решается вопрос прп фактах, отрицающих право, которые в таком случае ведут к отказу в.иске16.
IV. Возражение ответчика может быть обессилено противостоящим ему правом истца, репликой, а реплике в свою очередь может быть противопоставлено право ответчика — дуплика. Реплика обессиливает возражение, так что исковое притязание, если вообще обосновано, остается в силе. Дуплика лишает силы реплику, благодаря чему возражение остается в сило. Возражению
12 Понятие возражения в процессуальном смысле охватывает таким образом опровержения, отрицающее право, и обыкновенные возражения.
13 Reus in excipiendo actor cst (в отношении возражений ответчик находится в положении истца).
21 См. Motive, I, 8. 35ЯП.; Кгрр (у Windscheid, I, § 347, S. 214) возражает, что и при правоотменяющих фактах прежнее право снова восстанавливается, если волеизъявление, отменяющее право, успешно оспорено. Это верно, по причина этого заключается лишь в том, что тогда правоотменяющее волеизъявление с самого начала считается ничтожным. Как утверждает Кипп, обязательства, погашенные путем зачета и нуждающиеся для того, чтобы быть установленными, в соблюдении формы, могут быть восстановлены по соглашению сторон об отмене зачета; этого, по моему мнению, признать нельзя.
*’ Это особенно важно, когда ответчик отсутствует, а истец ходатайствует о заочном решении. Fischer (op. cit., S. 106) оспаривает это (см. также Holder, op. cit., S. ilifl.). По моему мнению, это по необходимости вытекает из существа возражения. См. также Kipp— Windscheid, I, S, ?12; Rumelin, Ziv. A., 57, S. 347££.
*• Об о.бщегермансдом п римском нраве см. предыдущее издание, § 297 III, стр. 581 с прим. 16—18; Wenger, выше, § 207; Siber, II, S. 16i£.
398
ч
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
в процессуальном смысле (Einwendung) соответствуют понятия реплики и дуплики в процессуальном смысле. Для обозначения реплики в процессуальном смысле рекомендуется выражение «встречное возражение».
§ 308. Виды возражений. I. Отменительные и отлагательные возражения. 1. Возражения могут быть отменительные, длительные, разрушающие, перемторные (окончательные), т. о. они навсегда исключают осуществление притязания (например, возражение со ссылкой на давность), либо отлагательные, задерживающие, дилаторпые (отсрочивающие), т. с. они противостоят притязанию только временно (например, возражение со ссылкой" на наем или право пользования) или могут быть устранены истцом без содействия ответчика (например, возражение со ссылкой на преждевременность иска ответчика или на невыполнение договора самим истцом). Первые ведут к окончательному отклонению иска, вторые вызывают, по общему правилу, отклонение па время; но если отлагательное возражение основано па праве удержания, то ответчик присуждается к исполнению под условием получения им одновременно удовлетворения (Zug urn Zug, I, § 274) 1.
2. Отлагательные возражения упоминаются в Г.У. довольно-часто, § 202 и 2014 2. Из отменительных возражеций, возражения со ссылкой на угрозы и умышленный обман, как показано выше, отодвинуты правом оспаривания Г. У. па задний план, однако-не устранены полностью; далее, нужно отметить возражения со 'ссылкой на давность (§ 222, абз. 1) и возражение, принадлежащее наследнику по § 1973 3.
§ 208. 1 Это относится также в возражению о невыполнении договора истцом (§ 322), которое представляет собой лишь частный случай права удержания. Некоторые авторы называют случаи § 274, 322 п возражения, которые ведут к присуждению с ограничением ответственности (например, § 1990, 1992, 1993, 2014 сл.), возражениями, изменяющими притязание.
’ Отлагательными в особенности являются: возражение об отсрочке (§ 202); возра женпе обязанного возместить вред по § 255 ; возражение со ссылкой на право удержания (§ 273) и на невыполнение договора (§ 320, 321); возражение поручителя со. ссылкой на оспоримость или возможность зачета основного обязательства (§’770); beneficiunl сош-petentiae дарителя (§ 519) (спорно, является ли оно отлагательным); возражение со ссылкой па предварительный иск (§ 771); возражение управомоченного на владение против пека из права собственности (§ 986); возражение наследника в пределах трех месяцев после принятия наследства (§ 2014). Далее, из § 273, абз. 3, 321 и 221, абз. 2 — три случая дила-торпой реплики со ссылкой па последовавшее предоставление обеспечения. См. далее Langheineken, Anspruch, S. 29211.
3 Перемторпыми являются в особенности следующие возражения: возражения со ссылкой па давность (§ 222); право на полный или частичный отказ от платежа покупной цепы вследствие притязания па сбавку цены или расторжение купли-продажи (§ 478, 490); (Mlnderungs und WandelungsansprUche); возражение, соответствующее condictio einc causa, па освобождение от обязательства (§ 812), которое остается и после того, как притязание па освобождение от обязательства было погашено давностью (§ 821); возражение, опираю-
возражения; реплики
399- -
3. Возражение оказывает свое действие пе только в процессе (выше, 1), но стесняет осуществление права и в его внепроцес-суальном действии, хотя, разумеется, и здесь действительность возражения зависит от воли управомоченного на возражение. Притязание, осуществлению которого мешает уничтожающее-возражение, в хозяйственном отношении почти не отличается от несуществующего притязания (quasi nulla obligatio). Поэтому, по общему правилу, оно пе может быть использовано для зачета (§ 390), платеж по такому притязанию может быть истребован обратно (§ 813), а если по такому притязанию сделана предварительная отмотка в поземельных книгах, установлена ипотека или залоговое право, то можно потребовать их погашения или Отмены (§ 886, 1196, 1954) 4.
4. Если истцу отказано вследствие возражения, то этим лишь установлено, что притязание благодаря возражению утратило силу’ (навсегда или на время). Существование притязания этим, однако, не уничтожается3; хотя это неоднократно отрицалось, но это вполне разумно. Например, нельзя усмотреть, почему погашенное давностью требование пе должно сохранить присущее ему действие и после вступившего в законную силу отказа истцу вследствие ссылки па давность.
II, Л и ч н ы е и без л и ч н ы е в о з р а ж е и и я. 1. Вопрос о том, кому и против кого принадлежит возражений, при несамостоятельных возражениях находится в зависимости от природы права, па котором они основаны.
а) Притязания, основанные па обязательственном отношения, например, на отношении найма, принадлежат поэтому только кредитору и только по отношению к должнику, и вопрос о том, могут ли они быть заявлены другими лицами, кроме первоначального кредитора, и по отношению к другим лицам, кроме первоначального должника, зависит только от того (если не считаться с особыми исключениями), перешло ли к ним обязательство. Так, например, возражение со ссылкой на пасм п аренду земельного участка по Г. У. может быть заявлено против нового приобретателя земельного участка, поскольку отношения найма по Г. У. переходят к нему, в то время как возражение со ссылкой па ссуду не может быть противопоставлено новому приобретателю. Исключение составляет § 986, абз. 2.
б) Наоборот, если возражение вытекает из вещного права, например-
щееся на притязание о возмещении по § 823 сл. (папрпмер, в случае угроз пли обмана), которое остается и после погашения давностью притязания на возмещение (§ 853); возражение личного должника против кредитора по ипотеке из § 1166; затем имеются многочисленные перемторные наследственно-правовые возражения (§ 1973, 1989, 1990, 1991, 1992, 2145, 2187, 2318, 2319, 2328, 2322). См. далее Langheineken, S. 298II.
* Во всех этих отношениях возражение со ссылкой на давность составляет Серьезное исключение (§ 222) вследствие того, что здесь продолжает существовать натуральное обязательство (ниже, § 218, III).
* Таково и господствующее мнение. См. также Langheineken, S. 34317.; Гельвиг признает' действительную отмену с обратной силой без каких-либо указаний на это в законе. Мотивы (П, стр. 831), на которые он ссылается, содержат лишь приравнена К недолжному по вопросу condictio indebiti; см. Kipp, Fcstg. f. Koch, S. 131 If.
400
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
из залогового права, то оно может, до тех пор пока существует вещное право, быть заявлено каждым управомоченным против каждого лица.
, 2. Особое регулирование требуется только для самостоятельных возражений (которые не основаны на обязательственном или вещном праве, а являются именно только правами возражения). Они большей частью, поскольку вообще может возникнуть этот вопрос, безличны, т, е. они переходят с предметом, к которому относятся, к правопреемникам первоначального управомоченного на возражение (exceptiones rei coliaerentes) и направлены также против правопреемников первоначального противника (exceptions in rem). В частности, это относится к возражению со ссылкой па уже состоявшееся по делу решение (Уст. гр. суд., § 325); к возражению со ссылкой на давность (§ 222) и к возражению со ссылкой на произведенные издержки (§ 999). Особые отступления от этих правил могут быть указаны только при изложении соответствующих учений. !
3. Когда наряду с основным обязательством существует, для его обеспечения или дополнения, еще побочное обязательство, то, как правило, обязанный по побочному обязательству может пользоваться теми же возражениями, которые принадлежат основному обязанному 6; так, в особенности поручитель — возражениями основного должника (§ 768), собственник заложенной вещи возражениями, принадлежащими личному должнику (§ 1137, 1211, 1273), но в обоих случаях с исключениями (§ 223, 768, предл. 2; 1137, 1211, 1273). Далее, владелец чужой вещи может пользоваться возражением со ссылкой на право удержания с того лица, от имени которого он владеет (§ 986, абз. 1) поднаниматель — возражением поднаймодателя из договора найма (§ 556).
III. Exceptio doli в особенности. Следует различать два вида exceptio doli: 1. Exceptio doli specialis основывается по общегерманскому праву на том, что притязание получено путем злонамеренного поведения, в особенности путем обмана (replicatio doli основывается на том, что возражение получено злонамеренно). Несомненно, она допустима и по Г.У., если притязание получено путем наказуемого в уголовном порядке обмана или умышленно — способом, нарушающим добрые нравы (§ 853, 823, абз. 2; 8267).
2. Exceptio doli generalis первоначально была основана на мысли, что истец, предъявляя иск, действует нечестно. Каждое
• Об этой так называемой exceptio ex jure tertii см. в особенности Stammler в Hal-lenser Festgabe f. Dernburg, 1900, S. 91—168, и, с другой стороны, Wolff в Berliner Festgabe fur Koch, S. 16011.; Rauchenberger;“Die Einrede aus dem Rechte Dritter und gegen Dritte, 1904; Rappoport, Die Einrede aus dem fremden Rechtsverhaltnisse, 1904.
’ Так, например, несомненно обоснована replicatio doll против возражения о давности, если ответчик умышленно, представлением ложных сведений, удержал истца от перерыва давности, RGE, 64, S. 22211.
возражения; реплики
401
возражение, следовательно, превращалось в exceptio doli, когда истец, зная о' возражении, предъявлял иск. Позднее умонастроение истца перестали принимать во внимание и стали давать exceptio doli всякий раз, когда осуществление формально существующего притязания оказывалось в противоречии с чувством права' или доброй совестью. Так это возражение перешло в общогермапское право и здесь стало применяться к институтам современного права. Хотя оно прямо пе упоминается в Г. У., но по весьма веским основаниям следует признать, что excop Lio doli имеет силу п по гражданскому праву 8.
а) По § 242 добрая совесть должна иметь решающее значение для того, i-гак следует выполнять исполнение по обязательству и, следовательно, как может его требовать кредитор * *. Но § 242 относится не только к обязательственным притязаниям; он содержит принцип, который пронизывает все право и господствует над ним; из него следует, что осуществлению всякого права может быть противопоставлено возражение со ссылкой на нарушение доброй совести 9.
б) Из этого принципа можно вывести, между прочим, следующие положения:
аа) если должник, прибегая к возражению, нарушает добрую совесть, ему противопоставляется replicatio doli, так как он не желает выполнить'сЪоо»обязательство, как этого требует добрая совесть 242). Поэтому, например, возражение со ссылкой на давность может быть лишено силы путем replicatio doli (т. е. реплики со ссылкой на недобросовестность), если должник переговорами о размере неоспоренного им притязания дал
’ Таково и преобладающее, господствующее в судебной практике мнение, в особенности Eek, Vortrage, VI, S. 49ff.; Rehbein, I, S. 399; Regelsberger, Krit VS, 44, S. 433ft.; Wendt, Ziv. A., 100, S. iff.; Creme, Kohler, Biermann, Stammler, Hachenburg, Ehrenzweig и др.; RGE, 52, S. 219; 57, S. 376; 58, S. 428; 60, S. 392; 71, S. 435; 81, S. 398П.; 84, S. 136; '85, S. 108; 86, S. 325; 87, S. 283, 108, S. 110; 109, S. 309; 123, S. 240; RG Warn., 1914, No 326; 1915, N3 277. Против этого—Schneider, Treu und Glauben, S. 1902, S. 155 If.; Bilrg. A., 25, S. 26911.; Langheinehen, S'. 324 ff.; Kipp у Windscheid, § 47,7; Oertmann, S. 593; но так же RGE, 64, S. 222И.,— решение, которое в действительности признает только exceptio doll specialis (см. предыдущее примечание). См. также. Eckstein, Bilrg. А., 39, S. 367 (возражение со ссылкой на безнравственность). Обзор судебной практики имперского суда: Brenner, Exceptio doli generails, 1926; Hamburger, Treu und Glauben, 1930, S. 99ft.
* См. Вводные замечания редакторов к разделу VI.
• Ничто, конечно, не меняется от того, что большинство второй комиссии признало допущение exceptio doli опасным, потому что оно якобы «ставит па место объективной нормы права чувство судьи и стирает границу между правом и моралью». Осторожность в принятии exceptio doli во всяком случае уместна; но задача, поставленная здесь перед судьей, не обширнее, чем в многочисленных других случаях, в которых имеется отсылка к судейскому усмотрению (полутом 1, § 33 I 1); совершенно неправильно смешивать этот вопрос с стремлениями т. н. школы свободного права, ибо здесь дело идет не о том, чтобы поставить себя над законом, а о том, чтобы выявить п выразить в духе, соот--ветствугощем закону, содержащуюся в нем основную мысль.
26 Л. Эннекиерус
402
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
истцу основания воздержаться от своевременного предъявления иска 10 11.
бб) Если должник использует принадлежащее ему само' по себе возражение в той мере, какая не соответствует доброй совести, против него может быть заявлена replicatio doli. Это принято в § 320, абз. 2, в отношении возражения со ссылкой на невыполнение договора, но и без этого постановления это вытекало бы уже из § 242.
вв) Кто требует того, что он тотчас же был бы обязан возвратить, действует вопреки доброй совести (dolo facit, qui petit, quod redditurus est, L. 8 D. de doli exc. 44, 4) xl.
гг) Выведенное выше, § 145 III, из обязанности возмещения вреда основное положение о недопустимости ссылки на несоблюдение формы подводится многими под exceptio doli.
дд) Права'могут быть утрачены, вследствие того что их не осуществляют, ниже, § 209, IV.
ее) Никто не должен осуществлять свое право в противоречии со своим предшествующим поведением, если это поведение, при объективном толковании па основании закона, добрых нравов и доброй совести, дает основание к выводу, что он не будет осуществлять своего права, или если последующее осуществление права нарушает закон, добрые нравы или добрую совесть (запрещение, venire contra factum proprium, estoppel»в‘английском праве)12;
Ш. ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
1. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ
§ 209. Общие положения. I. Смерть одной из сторон. 1. По общегерманскому праву так наз. actiones vindictam spiran tes, среди которых в особенности нужно отметить querela inofficiosi testamenti, не переходили на наследников. Г.У. таких исков не знает; однако притязания о вбзмещении неимущественного вреда, если они пе были признаны по договору или не были
10 RGE, 57, S. 37611.; 60, S. 392; RG в Seulf. А., 63, S. 220. Другие решения ниже, § 218 II, 3, прим. 7, 8.
11 RGE, 84, S. 212; 112, S. 283.
12 Случаи «гг» и «дд», естественно, могут быть помещены под «ее» См. к этому Riezler, Venire contra factum proprium, 1912; WTHsmann, Verzicht, S. 210ff.; Siebei------Planck,
§ 397, An in. 3; H. Lehmann, Z..t. HR; 79, 8. 90; Rundslein, Burg. A., 43, S. 283, S. 31 9ff, (французское право); Nipperdey, Beitrage z. Tarifrecht, 1924, S. 61ff.; RGE, 87, 108, S. 110. Важно отграничение от отказа. Venire contra factum proprium может иметь место,, если кредитор хотя и не впал о своем праве, но можно было бы предполагать, что он о нем знал. Эта утрата права не опирается, кап при отказе от права вследствие ваблужде-. ния, па волеизъявление (следовательно, здесь нет оспаривания), а непосредственно на норму положительного права против воли лица, теряющего право. Это по Сравнению. с «фиктивным молчаливым отказом» означает прогресс в области догмы и практики. . .
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
403-
предъявлены ко взысканию, не переходят по наследству (§ 847, 1300) 1.
2. Притязания о штрафах (actiones poenales) по римскому праву пе переходили на наследников обязанного (in poenam heres non succedit); Г.У., а также общегерманскому праву, такие притязания чужды.
3. По притязаниям о возмещении, вытекающим из деликтов, по римскому праву наследник отвечал лишь постольку, поскольку оп из деликта обогащался. Каноническое право признало его ответственность неограниченной, в то время как практика ограничивала эту ответственность размером наследства. По Г.У., наоборот, иски о возмещении из недозволенных действии переходят по наследству по обычным правилам.
II. Удовлетворение. Притязание имеет целью удовлетворение интереса; когда последний удовлетворен, притязание, само собой разумеется, прекращается (подробнее в обязательственном праве).
III. Конкуренция
Savigny, V, § 231—236; J. Merkel, Konkurs der Aktioncn, 1877; Eisele, Ziv. A., 79, S. 32711.; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 1900, в особенности S. 90П.; Langheineken, Anspruch und Einrede, 1903, S. 16611.; Kipp, zu Windscheid, § 121, 9; Last, Anspruch-konkurretiz u. Gesamtschuldverhiiltnis, 1908; см. также полутом 1, § 54a.
1. Два притязания конкурируют друг с другом, если они направлены на удовлетворение одпого и того же интереса. Так, например, конкурируют притязание из. права собственности и притязание из договора найма на возврат вещи, сданной собственником в наем; равным образом притязание из договора хранения и из недозволенного действия, если хранитель по своей вине повредил вещь, принадлежащую поклажедателю2; или притязания из деликта против нескольких лиц, причинивших ущерб вещи3. ,
2. Конкурирующие притязания не изменяются вследствие только одновременного существования одпого из них наряду с другим.. Осуществление одного притязания в судебном порядке также не воздействует на другое. Но если управомоченный
§ 209. 1 Например, притязание вследствие телесного повреждения, лишения свободы, а также вследствие нарушающих нравственность проступков против женщин, наконец, притязание невесты к жениху, которому ова дозволила вступить с нею в связь, в некоторых случаях отказа от помолвки.
’ Подробнее, т. II, § 226, II.
• Наличие конкурирующих притязаний вообще пало признать тогда, когда имеются все реквизиты того и другого притязания, направленные на тот же самый предмет. Возможно, однако, что в таких случаях одно притязание должно быть исключено вследствие, существования другого, в особенности вследствие того, что одна из норм, па которой основана ответственность по отношению к другой, выступает паи особое постановление, действующее, исключая общее правило. Подробнее об атом — полутом 1,'§ 54а; см. также т. II, § 228, I Id.
*
404
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
"получает удовлетворение по одному из притязаний, то погашается и другое, поскольку оно направлено на тот же самый интерес 4. Это имеет силу не только по общегерманскому праву, но, разумеется, и по Г.У., причем специально отмечать это не требовалось, ибо притязание на удовлетворение уже, удовлетворенного интереса немыслимо.
3. Конкуренция может иметь место и при других правах, кроме притязаний; папример, могут конкурировать право оспаривания вследствие обмана и вследствие заблуждения.
4. Существенно отличается от конкуренции существование нескольких направленных на различные Предметы притязаний (или других прав), из которых осуществлено может быть только одно, например притязания на снижение покупной цены (Minderung) и на отмену договора купли-продажи (Wan-delung), на выполнение обязательства и возмещение вреда вследствие неисполнения. Здесь нельзя общими правилами определить, исключается ли одно притязание только путем удовлетворения -другого или оно отпадает уже раньше (в особенности вследствие соответствующего заявления).
IV. Утрата силы. Притязания могут независимо от давности (ниже, § 210 сл.), а также и другие права независимо от законных преклюзивных сроков (ниже, §211 III) в виде исключения утратить силу вследствие неосуществления. Из § 242 (см. также выше, § 208 III) может быть выведено следующее положение. Если, кто-нибудь так долго • откладывает осуществление своих прав, что вследствие его (не невиновного) молчания у противника возникает обоснованная уверенность в том,, что право не будет больше осуществляться, и если притом запоздалое осуществление права по установившимся в обороте требованиям доброй совести будет всеми воспринято как нелойялытое, то против осуществления права можно заявить постоянное (длительное) возражение. Это имеет особенное значение тогда, когда обстоятельства дают одной из сторон средства правовой защиты, например валоризация (Aufwertung), но может найти иногда примененйе и в других случаях. Решение нужно поставить в зависимость от особенностей каждого отдельного случая, и никоим образом оно не должно оставлять без внимания право в интересах кредитора. Утрата правом силы чаще встречается при обычных, повседневных сделках в хозяйственном обороте, чем, например, при разделах наследства, продаже предприятий,долгосрочных займах,капиталовложениях5.
V. Вопрос о давности подробнее излагав т с я н и ж е.
4 Если притязание, следовательно, направлено ла большее, чем удовлетворенное притязание, то его можно еще осуществить в отношении этого излишка.
‘ Точка зрения, изложенная в тексте, соответствует устойчивой практике имперского суда; RGE,88, S. 146; 107, S. 108;’ 117, S. 358 (с многочисленными ссылками); 124,
S. 145; 127, 8. 321 и др. См. также Hamburger,Treu und Glauben, 1930, S. 83П.; Heinemann, LZ, 1928, S. 935 и др.; RG D.J.Z.1929, S. 1615; JurW, 1929, S. 2143; LZ 1930, S. 403. Ho всяком случае прп использовании идеи об утрате правом силы рекомендуется осторожность.
прекращение притязаний
405
2. ПРБКРАЩВППЕ ПРИТЯЗАНИЙ ПО ДАВНОСТИ
Unlerholzner, Verjtihrungslehre, 2. Aufl., 1858; Savigny, V, § 237—255; Grawein, Verjahrung u. gesetzliche Befristung, 1880; Fischer, Beitrage, H. 6, 1889; Holder, Burg. A., 11, S. 217П-; Ehrenzweig, I, § 125—134; Tuhr, OR, 11, § 80—81; Pollock, Кар, 13; Curti, 1, p. 15, 73, 79 ff. (limitation); Colin — Capitant, II, p. 130 suiv. (prescription).
§ 210. Предварительные замечания: давность вообще. I. Под давностью (Verjahrung) вообще понимают (особенно в общегерманском праве) возникновение и окончание или утрату силы (Entkraftung) прав вследствие непрерывного осуществления или непрерывного неосуществления их; поэтому различают приобретательную (или аквизитивную) и погасительную (или экстипк-тивную) давность. Но по для всех правоотношений давность строится одинаково х. Поэтому следует отказаться от общего учения о давности, хотя отдельные явления и повторяются при различных видах давности.
II. Г.У. 'Признает давность не в одинаковых с общегерманским правом пределах.
1. Приобретательная давность (Ersitzung), т. е. приобретение прав вследствие непрерывного владения, применяется в Г. У. в более ограниченном объеме, чем в общегерманском праве, и потеряла частично свое значение в связи с нормами о добросовестном приобретении.
а) В отношении движимых вещей Г, У. знает приобретение по давности права собственности и пользовладеппя вследствие владения в течение десяти лет в виде собственности (§ 937, 1033).
б) Право собственности па земельные участки может быть приобретено путем тридцатилетнего владения в виде собственности только тем, кто, пе будучи собственником, внесен в качестве такового в поземельную книгу (§ 900); это соответственно применяется к реальным сервитутам, к пользе-владению, к ограниченным личным сервитутам. Тот, кто владел в виде собственности земельным участком в течение тридцати лет, пе будучи внесен в поземельную книгу/может приобрести право собственности в порядке вызывпого производства и последующего внесения в поземельную книгу (§ 927). . -
2. Прекращение вещных прав вследствие их неиспользования Г. У. вообще неизвестно 2.
3. Так называемая незапамятная давность 3, строго говоря, вообще не является давностью, так как использование или неиспользование права с незапамятных времен имеет своим следствием не возникновение или прекращение права, а только порождает
§ 210. 1 Таким образом, нет общей теории давности, как считала старая наука права — последний из авторов Уптергольцнер; против этого — в особенности Савппыг, IV, § 178.
’ Оно знает,однако,некоторые случаи,когда прекращается право, как только погашается давностью защищающее его притязание (ниже, § 218, I).
• Unlerholzner, I, § 140—150; Buchke, Der unvordenklidle Besitz, 1841; Savigny, IV, § 195—201; Pfeifer, Praktische Ausfuhrungen, VII, S. 175 ff.
606
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
презумпцию того, что право возникло или прекратилось. В обще-германском праве такое действие незапамятного времени признается для всех тех правоотношений, поддающихся длительному использованию, для которых не установлена давность, связанная с более строгими требованиями. Г. У., напротив, не восприняло незапамятной давности, исходя из той, самой по себе правильной мысли, что там, где потребуется, она будет с большим успехом заменена определенной давностью *. Можно, конечно, выразить сомнение, осуществлено ли это в достаточной мере в действительности прежде всего там, где речь идет о правах корпораций по отношению к их членам и обратно — о правах членов в отношении корпораций3. Незапамятное время принимается поэтому во внимание только в отношении тех предметов и вопросов, которые отнесены к компетенции законодательства земель. Это как раз те предметы и вопросы, для которых оно имело преимущественное значение.
4. Давность в отношении притязаний признана в Г. У. в широком объеме.
§ 211. Давность для притязаний вообще. Мреклюзивные сроки. I. Давность служит интересам общей устойчивости права и правовому миру, которые требуют того, чтобы устаревшим правовым притязаниям был твердо положен конец; не будь давности, никто це был бы защищен от необоснованных или давно погашенных притязаний, если он — что часто совершенно неизбежно — с течением времени утратил средства доказательства в свою защиту х. Этот общий публичный интерес устойчивости права совпадает с интересом отдельного лица; поэтому достаточно дать средство защиты в руки каждому отдельному лицу. Следовательно, нет никакого противоречия с идеей общей устойчивости права в том, что осуществление возражения давности зависит от воли обязанного, п в том, далее, что он признанием притязания может прервать течение давности. В одном только отношении вопрос о давности во всяком случае пе может быть предоставлен па волю обязанного лица. Ему не дано право с самого начала исключить действие давности, удлинить ее срок или иным способом отягчить ее условия; иначе в очень многих случаях кредитор мог бы при установлении обязательства принудить к этому должника в нарушение его интереса. См. ниже, 1. * §
1 См. доклад Эииекцеруса в протоколах XVI съезда юристов, II, стр. 52 сл., и заключения Slrohal, Leonhard, Рапп, I, S. 117, 241, 310.
s См. Hartmann, Arcli. I. Zivilpraxis, Bd. 73, S. 326; Eck, VortrUge, S. 80.
§ 211. 1 Собственно цель давности—защита того, кто в действительности не должен, а пе в том, чтобы защитить действительного должника в его доверии к видимости того, что оп пе должен, как полагает Naendrup, Dogm. J., 75, S. 237 If.; см. также RG Festschrift, Ш, S. 35 и.
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
407
Но было еще и другое основание для того, чтобы конструировать давность как возражение. Правопорядок должен, ради общей устойчивости права и защиты против необоснованных притязаний, мириться с тем, что правила давности идут на пользу и неисправному должнику, который точно знает, что оп еще должен. Но было бы предосудительно защищать его ipso jure. Он может сослаться на давность, но при этом оп может подвергнуться справедливому упреку в недобропорядочном поведении. (Как раз тот факт, что в широких торговых и промышленных кругах считается предосудительным ссылаться па давность против обоснованных требований, содействует тому, чтобы предотвратить злоупотребления правилами давности.
1. § 225, предл. I, содержит императивную норму: «Юридической сделкой нельзя ни отменить, ни отягчить действие погасительной давности». Однако существует одно исключение для притязаний о недостатках при договорах купли-продажи и подряда 1а; для них допустимо установление в договоре более продолжительного срока давности, § 477 (§ 480, 490, 2183, предл. 3), § 638, абз. 2; § 651 (см. также § 801, 'абз. 3).
2. Сокращение срока давности или иное облегчение ее применения не затрагивает публичного интереса и потому допустимо, § 225, предл. 2.
II. Г. У. знает, кроме нормальной тридцатилетней давности, укороченные давностные сроки:
1. Так, двухлетнюю, в некоторых случаях четырехлетнюю, давность для притязаний из сделок повседневного оборота, четырехлетнюю — для неуплаченных в срок процентов и регулярных периодических платежей, трехлетнюю — для притязаний о возмещении вреда от недозволенных действий.
Кроме того — некоторые более краткие сроки давности для особых случаев.
2. [Краткий срок давности для требований из сделок повседневного оборота может быть в интересах должника, у которого, быть может, нет па руках доказательств исполнения. Дпя кредитора грозящее истечение давности представляет желанный повод настаивать па платеже и, если нужно, предъявить иск. Краткий срок давности вообще отвечает интересам оборота, так как' хозяйственное благополучие обеих сторон может оказаться под угрозой, если долгосрочные кредиты станут обычным явлением.
Краткие сроки для притязаний о процентах и.других периодических платежах основаны по- существу на тех же соображениях.
Краткая давность притязаний о возмещении вреда из деликтов пе представляет собой ничего опасного,так как ее течение начинается лишь с момента, когда вред становится известным, вообще же действует тридцатилетпяя давность. Больше того, она даже желательна, так как доказательство наличия долга и доказательства противного, так же как и установление вреда по истечении долгого времени, представляло бы значительные трудности.
>а О значении гарантийного срока в этих случаях — т. II, § Ш, прим. 7; RGE,
<28, S. 213.
408
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
III. Очень часто в- Г. У. право вообще предоставляется на определенный, так называемый преклюзивный срок (Ausschluss-frist)1б. Истечение этого преклюзивного срока не следует сме-* шивать с давностью. '
1. Если истек преклюзивный срок, соответствующее право уже не существует, в то время как при истечении давности оно только обессиливается возражением а. Поэтому с преклюзивным сроком необходимо считаться и в том случае, если он вытекает только-из заявлений истца, а с давностью, напротив, только в том случае, если па нее ссылается ответчик.
2. Давность распространяется только на притязания; опа никогда не применяется к правам, которые не являются притязаниями. Если, следовательно, со сроком связаны, как это / часто бывает, другие права, особенно право установления и изменения права, то дело идет всегда о преклюзивном сроке. Впрочем, преклюзивные сроки встречаются и при некоторых притязаниях, например, § 561, абз. 2; 861, абз. 1, предл. 1; 864. '
3. В соответствии с правилами об истечении срока, при многих преклюзивных сроках не признаются основания приостановки или перерыв'а течения срока, так называемые чисто преклюзивные сроки. К другим преклюзивным срокам, наоборот, применимы отдельные признанные основания для приостановки давности (см., например, § 210, '477, 490, абз. 2; 802, 1002, абз. 2) или даже предписанные особые основания приостановки (§ 802), так. называемые смешанные преклюзивные сроки 3.
IV. Давность по' Г. У. — не- только исковая давность, это давность и для притязаний; ибо возражение со ссылкой на давность поражает не только иск, но и осуществление притязания путем возражения или зачета 4. Для погашения давностью притязания требуется:
1. Чтобы притязание вообще подлежало давности (ниже, § 212);
2. Чтобы началось течение давности, которое не всегда совпа-.дает с возникновением притязания (ниже, § 213);
3. Неиспользование притязания в течение всего давностного срока (ниже, § 214), причем надо иметь в виду, в особенности, приостановку течения или истечения давности (ниже, § 215) и
16 Graven, VerjUhrung und gesetzliche Befristung, 1880; Rutz, Ziv. A., 101, S. 425 If.; Г. У. известны преклюзивные сроки от двух дней (§ 485) до 30 лет (§ 503).
2 См. также RGB, 48, S. 163; 127, 8. 46; OLG Mtinchen, Recht, 1.901, S. 354.
2 См. к этому также RGB, 128, S. 46.
‘ Впрочем, зачет допустим, если уже до истечения Давности противостоящие друг другу требования могли подлежать зачету; однако основание для этого заключается только в том, что опп уже тогда уравновешивали друг друга (§ 389). >
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ 405
перерыв давности (ниже, § 216), а также зачет давностного срока, протекшего в пользу лица, от которого право перешло к правопреемнику (ниже, § 217). х
Условия (реквизиты) давности для притязаний
§ 212. Погасимость давностью. (Verjahrbarkeit) притязания. I. Только притязания подлежат давности, § 194, абз. 1. Поэтому давность не распространяется па иски, которые пе основаны на притязании (выше, § 206); к ним относятся:
1. Иски об установлении права1, также иск о ничтожности брака (§ 1329), так как он направлен на установление ничтожности.
2. Иски об оспаривании. Но здесь существуют преклюзивпые сроки.
3. Иски об изменении права (Rechlsanderungsklagen, Gestal-tungsklagen). Но в отдельных случаях существуют преклюзив-ные сроки.
II. Далее изъяты из действия давности следующие притязания:
1. Притязания о разделе общего имущества и о разделе наследства (§ 758, 2042).
2. Притязания об установлении межевых знаков и об устранении неясности границ, а также ряд других притязаний, основанных на правах соседства (§ 924).-
3. Притязания, основанные на правах, внесенных в поземельную книгу (в том числе и на правах, в пользу которых внесено возражение против правильности записи в поземельной книге), поскольку они не направлены на недоимки по периодическим взносам или на возмещение вреда (§ 902). Только притязание, основанное на земельном сервитуте или на ограниченном личном сервитуте об устранении сооружения, мешающего осуществлению права, погашается давностью и в том случае, если сервитут внесен в поземельную книгу, § 1028, 1090.
4. Притязания об исправлении поземельной книги (§ 898) или судового регистра (§ 1263, абз. 1).
5. Притязание семейного права о восстановлении на будущее время состояния, вытекающего из семейноправового отношения, § 194, абз. 2. Сюда относятся, главным образом, притязания супругов друг к другу о восстановлении личного или имущественного состояния, соответствующего браку и законному или договорному имущественному режиму супругов, притязания родителей на домашние услуги со стороны детей, притязание опекуна на выдачу подопечного.
§ 212. 1 Hellmann, Ziv. A., S4. S. 130.
«3
A10 ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
§ 213. Начало течения давности. I. Течение погасительной давности по общему правилу начинается с момента возникновения притязания, по которому может быть предъявлен иск (в ранее установленном смысле), § 198, предл. 1 1.
1. При требованиях, направленных на положительное действие, течение давности начинается, следовательно, как только возникает требование и для него наступает срок. Наступление срока не подчеркнуто в Г. У. особо, так как закон, как разъяснено (выше, § 186), исходит из предположения, которое в действительности не соблюдается при оформлении последствий, что требование, для которого установлен срок, еще не существует.
2. При абсолютных правах притязание возникает только с момента нарушения права, как обыкновенно говорят, точнее — с момента возникновения состояния, не соответствующего абсолютному праву. Это правило действует и тогда, когда такое состояние возникает с согласия управомоченного; так, например, в отношении хранителя вещи, течение давности начинается для основанного на собственности притязания с момента передачи ему вещи. Разумеется, иначе обстоит дело, поскольку другой стороне принадлежит право на сохранение такого состояния, например нанимателю, ибо тогда течение давности приостанавливается (ниже, § 215).
3. При требованиях, направленных па воздержание от действия, течение давности начинается, наоборот, только с момента действия, совершенного вопреки обязательству, так как до этого управомоченный находится в состоянии удовлетворенности и от него нельзя ожидать предъявления • иска (§ 198, предл. 2)1а.
II. Притязание, зависящее только от волеизъявления управомоченного, например предупреждение об отказе от договора, по общегерманскому праву надо было рассматривать как уже возникшее3.. Если бы здесь допустить начало течения давности
§ 213. 1 Притязание о возмещении вреда вследствие невыполнения обязательства следует рассматривать как новое, самостоятельное притязание, RGB, 12g, S. 76.
1а На том ate основании это надо распространить и на притязания, направленные на длящееся положительное действие, пока длится его исполнение, например на притязание нанимателя на предоставление пользования или на притязание управомоченного на пользование длителыгчии услугами; Langheineken, Anspruch, S. 176, 252.
г Более старая горня выдвинула положение о том, будто бы течение давности начинается уже до возш кновепия притязания в том случае, если возникновение его находится во власти управомоченного; action! nondum natae toties praescribi quoties nativitas est in potestate actoris; так считает еще Унтергольцнер, II, стр. 317. Это заводит слишком далеко, как доказал, в частности, Савиньи, V, стр. 282 сл.; см. также Thon, Gissener Zeitschr., 8, S. 1 ff. Потестативное условие, например, отодвигает начало течения давности, и притязание на возврат dos (приданого) по римскому праву начинало погашаться давностью не с передачей dos, хотя брак мог быть расторгнут одной стороной и во власти гкепы было, таким образом, вызвать возникновение своего требования на возврат dos.
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
411
только с момента волеизъявления, то цель давности — создать, наконец, устойчивое состояние права — во многих случаях вообще пе могла бы быть достигнута, так как доказать по истечении продолжительного времени наличие волеизъявления было бы крайне затруднительно 3. Однако Г. У. учло эту мысль только в трех случаях 4.
1. Если притязание зависит от предупреждения об отказе от договора управомоченного таким образом, что оно должно быть осуществлено (см., например, § 695) тотчас же после того, как предупреждение было сделано, течение давности начинается с момента, как только стало допустимо предупреждение об отказе, а не с момента, когда оно последовало 8 * * 11. Если же притязание подлежит выполнению по истечении известного времени после предупреждения об отказе от договора, если, например, обусловлено предупреждение за шесть месяцев, то начало течения давности отсрочивается на соответствующее время (s § 199) 6.
2. Если возникновение притязания зависит только от заявления управомоченного об оспаривании, то течение давности начинается с момента, как только оспаривание становится допустимым, следовательно, например при оспоримости вследствие угроз, умышленного обмана или заблуждения — немедленно 7, а не с начала течения срока для оспаривания 8. Исключение, однако, установлено для случаев, когда оспаривание относится к семейнонра-вовому отношению, например к браку, рождению в браке,
s См. Windscheid, I, § 107, No 9; R. Leonhard, Dogm. J., 17, S. 438 ff.
* Первый проект (§ 158, абз. 3) содержал общее предписание, которое соответство-
вало изложенному выше принципу общегерманского права. Вторая комиссия вычеркнула
его со ссылкой на то, что встречается 30-летнее и еще более продолжительное право
обратной покупки. Может быть было бы лучше сделать исключение только для этого
случая. •
11 Поддерживаемое Туром, III, 518, распространение этого принципа по апалогци на альтернативные обязательства, с правом выбора, предоставленным кредитору, кажется мне сомнительным. По моему мнению, оно не может быть оправдано и обратной силой сделанного выбора согласно § 263, абз. 2 (на это ссылается ОШЕ, 22, S. 169). Равным образом, по моему мнению, следует отклонить распространение его на эвпкцпонные притязания, которые по § 440, аоз. 2, зависят еще от выдачи или возврата вещи, так как нельзя просто предполагать, что покупатель выдаст, вещь.
° Следовательно, не срок удлиняется, а откладывается нормальное начало течения давности, поэтому не принимается во внимание приостановление давности, приходящееся па срок для предупреждения об отказе, т. е. до начала течения давности, и течение сроков краткой давности начинается с окончанием того года, на который надает момент, в который можно было бы впервые заявить об отказе.
’ Разумеется, должны быть налицо остальные требования для предъявления притязания. Притязание на наследство, которое зависит от оспаривания отказа от наследства, не может начать погашаться давностью раньше, чем будет налицо владелец наследства, против которого оно направлено. Так и Planck, za § 200, 1; Strohal, Erbrecht, 3. Aufl., S. 404 ff.
• Эту норму, в случае оспаривания двустороннего договора, следует распространить на притязание иа'встрсчиое исполнение, Kluckhohn, Bilrg. А., 36. S. 71; Plane», zu § £00.
412
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
усыновлению, § 200. Здесь течение давности начинается лишь с момента, когда оспаривание действительно уже последовало.
3. Если притязание на неотъемлемую долю (Pflichtteil) зависит от того, откажется ли управомоченный от предназначенной ему части наследства или от завещательного отказа (§ 2306 сл.), то начало течения давности этим не отодвигается (§ 2332, абз. 3) 8.
III. Для того чтобы началось течение давности, не требуется, чтобы о притязании знали; из этого существует исключение для трехлетней давности притязаний из деликтов (§ 852). Другое обстоятельство, кроме возникновения притязания, требуется еще в некоторых особых случаях, см., например, § 477, 490, 801, абз. 1, предл. 2.
IV. При некоторых кратких сроках давности начало течения ' давности отодвигается до конца года, в продолжение которого течение давности должно было бы начаться по обычным правилам (ниже, § 214, I и II). ,
Время давности
§ 214. Сроки давности.
Schauer, Die Verjahrungsfrlst des BG, 1900; Joseph в Gruchot, 42, S, Iff,
Нормальный срок давности по Г. У. составляет ,30 лет, § 195. Более продолжительного срока не существует. Наоборот, очень много более кратких сроков давности.
I. Притязания повседневного оборота1 погашаются давностью в два года, считая с окончания того календарного года, в пределах которого по обычным правилам началось бы течение давности,' § 196, абз. 1; 201, предл. 1. Если исполнение было отсрочено, то исчисление начинается с окончанием года, в котором можно было бы потребовать исполнения, § 201, предл. 2 1а. Относящиеся сюда притязания перечислены в законе под 17 номерами, из которых №№ 1—15 касаются требований, относящихся к исполнениям, связанным с определенной профессией (berufsm&ssige Leistungen).
’ Закон говорит, что притязание не приостанавливается. Это не точно. Его притязание на неотъемлемую часть, если он не отказывается, не существует. Тем не менее течение давности должно начаться, тан как притязание зависит только от волеизъявления управомоченного липа. v
§ 214. 1 При этом особенно учитывается профессия кредитора, предмет притязания и его правовая природа. Хозяйственные соображения о природе сделки не могут оправдать применение кратких сроков давности, RGE, 123, S. 383. ‘
о Если давность прервана, то течение новой давности начинается немедленно, а не по окончании года, ниже, § 216, II, 2; § 201, предл. 2, распространяется не на все случаи приостановления, например не применяется к случаю приостановления вследствие безнадежности иска о валоризации (Aufwertungsklage), RGE, 120, S. 362. %
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИИ
413
1. Притязания купцов2, фабрикантов, ремесленников3 и лиц, запятых прикладным искусством4, следовательно и художников, если это к ним подходит — в отношении поставки 5 товаров °, выполнения работ (и тогда, если эта работа интеллектуального характера) и ведения чужих дел, с оплатой затрат. Четырехлетний срок давности наступает, если (это обязан
’ IIGB, § 1—7. Сюда относятся также комиссионеры, экспедиторы, торговые агенты, торговые маклеры. Основании для распространения нормы на не купцов, выступающих в качестве купцов, по RG. JurW., 16, S. 1475 и RGE, 129, 8. 403, пе имеется, так как вдесь речь не идет о защите честного оборота,
° Согласно RG. Gruchot, 50, S. 95, ремесленником является «занимающееся промыслом лицо, которое, согласно укоренившемуся разделению труда, вырабатывает в небольшом количестве, единоличным трудом или участвуя своим трудом, потребляемые или до конца потребляет предметы и пускает их в оборот (Verbrauch Oder Gebrauchsgegenstand), либо выполняет какие-либо другие работы». Спорно, применима ли краткая давность к договорам подряда (на более крупные работы, при которых требуются различные ремесленники). Вопрос разрешается положительно, если эти договоры заключаются ремесленниками или купцами, так как тогда дело идет о притязаниях «рсмеслешшков» илп «купцов» на «выполнение работ». Так, правильно RG.E (VI) 66, S. 4; 70, S. 29 II.; 78, S. 130; Далее RG. Recht, 1908, No 1138 и No 1948; RG. Jur. W., 1908, S. 738. Предприниматель, который заключает договор в качестве такового, не подпадает под § 196, No 1 (RG. Warn., 1913, No 45); однако если его предприятие организовано как торговое, он обязан зарегистрироваться в торговом реестре и тем самым становится купцом (§ 2).
. ‘ Сюда относятся также промыслы фотографа, литографа и т. д., Rehbein, S. 328. Выдающиеся и творчески работающие архитекторы, но общему правилу, не являются ни купцами, ни ремесленниками, пи лицами, занимающимися прикладным искусством; RGB, 97, S. 125.
‘ Течение давности начинается с окончания года, в котором требование возникло и наступил срок его исполнения, даже если исаолнеипе последовало после начала следующего года. Так же RGE, 62, S. 179 If.; Francke, Bilrg. А., 32, S. 369 И. и мн. др. Наоборот, Holder, zn § 196 IV, далее Recht, 1906, S. 279 If.; 363 If.; Bilrg. A., 33, S. 325 If., так же Stblzel, Recht, 1907, S. 1425 ff., 1499 II., 1910, S. 521 ff; в последнее время также Нейман и Эртман считают, что течение давности должно начинаться только с конца года, в котором последовало исполнение, и ссылаются в пользу этого на текст § 196, № 1. Однако опп неправы, ибо этот параграф вообще пе имеет цели регулировать начало течения давности. Начало течения давности определяется, напротив, лишь § 201, а согласно ему «течение давности притязаний, указанных в § 196 и 197, должно Начаться с окончанием того года, в пределах которого наступил решающий согласно § 198—200 момент». Это — момент возникновения притязания (и наступления срока его исполнения). Таким образом, точка зрения Хбльдера находится в противоречии с текстом закона. К тому же и § 196, No 1, говорит не только о притязаниях на «поставленные товары», по «о поставке», что может относиться к поставленным и еще подлежащим поставке товарам (см. также последнее слово № 1, «совершаются», а пе «совершены» (erlolgt, а не erfolgt 1st). Соображения справедливости говорят не в пользу Хбльдера и Штотцеля. Было бы очень прискорбно, если бы должник для обоснования своего возражения со ссылкой па давность был обязан доказать, когда ему. были доставлены товары, хотя установлено заключение договора в определенное время. Если же (на что ссылаются противники) для поставки требуется продолжительное время, то налицо, по общему правилу, будет и молчаливая оторочка встречного исполнения, а если товары должны быть доставлены только после истечения срока давности, то — на это обращает внимание и R.GE (62, S. 179) — в принятии должно быть усмотрено и молчаливое согласие уплатить цену. В этом случае возражение со ссылкой на давность могло бы быть ао меньшей мере лишено силы посредством replicatio doll.
‘ Под товарами, согласно общепринятому словоупотреблению, следует понимать только телесные движимые предметы торгового оборота, но пе земельные участки, пе требования, а также не ценные бумаги, RG E, 74, S. 162. Безразлично, предназначены ли они купцом для постоянного сбыта, RGE, 130, 8. 25. Притязания па поставку това.
4
414 ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
доказать кредитор) исполнение последовало для промыслового предприятия должника 7 или одного из нескольких должников 8 *.
2. Притязания занимающихся сельским и лесным хозяйством (включая виноделие) в отношении поставки таких продуктов или лесных материалов, поскольку (это надлежит доказать должнику) поставка производится для потребностей домашнего хозяйства должника. Иначе применяется четырехлетняя давность.
3. Притязания занимающихся (лиц и предприятий.—Прим, перев.] перевозкой (железные дороги, возчики, капитаны судов, извозчики, по не предприниматели буксирного пароходства — опп подпадают под пункт 1) и посыльных по поводу вознаграждения п издержек.
4. Притязания содержателей гостиниц, ресторанов, кафе и пивных в отношении платы за помещение, продовольствие или за другие оказанные гостям и посетителям услуги и произведенные издержки Sa.
5. Притязания комиссионеров по продаже лотерейных билетов, разве что (я это обязан, доказать кредитор) билеты были переданы для дальнейшего сбыта. В последнем случае применяется четырехлетняя давность.
6. Притязания лиц, занимающихся в виде профессии отдачей в наем движимых вепюй — в отношении платы за прокат (например, лиц, даюпшх в паем лошадей, дающих па прокат музыкальные инструменты, библиотек для выдачп книг).
7. Притязания тех, кто в виде профессии занимается ведением чужих дел млн пополнением услуг, — в отношении вознаграждения и издержек (маклеры, агенты, гиды, рассыльные, прачки)0. •
8 и 9. Притязания лиц, состоящих па частной службе (служащих хозяйств п предприятий, торговых помощников, домашних работников, официантов, провизоров, частных секретарей, писцов, прислуги п т. д.)10 и рабочих промысловых предприятий (подмастерьев, учеников, фабричных рабочих), по поводу жалованья, заработной платы и других получений по службе (в том число тантьем), а также работодателей и хозяев па суммы, выданные вперед в счет таких притязаний п. .
10. Притязания хозяина или мастера, которому отдан для обучения ученик, по поводу платы за умение и другого вознаграждения и издержек.
И и 12. Притязания общественных учебных, воспитательных и лечебных заведений п учреждений по призрению, равно как владельцев частных
ров являются притязаниями па соответствующую стоимость (Gegen-wert); следовательно, не притязаниями на доставку самих товаров или на возмещение вреда вследствие невыполнения (RGE, 116, S. 286), для которых действует 30-летняя давность.
’ Ис имеет значения, было ли исполнение использовано в промысловом предприятии должника; достаточно, чтобы оно, по заявлению сторон или согласно обстоятельствам, рассматривалось сторонами при заключении договора как предназначенное для предприятия; о понятии промыслового предприятия (Cewerbebetrieb)— RGE, 74, S. 150. В отношениях между липами, занимающимися промыслами, которые имеют обыкновение хранить доказательства выполнения, представляется вполне целесообразным удлинить срок, давности до четырех лет.
’ Именно в качестве промысла, RGE, 60, S. 341.
'а См. также интересное постановление § 31 Закона о гостиницах 28 апреля 1930 г.’ (Gaststattcngcsetz) о том, что нельзя искать по суду некоторых отсроченных долгов-за. водку.
‘ Это ин в воем случае не ограничивается ведением повседневных мелких дел и предоставлением услуг, RGE, 72, S. 179'ff.; 81, S. 10.' , ' , .
2‘ Особые нормы существуют для судовых экипажей и сплавщиков леса, Торг, улож., § 903; Закон о судоходстве, § 117; Закон о сплаве леса, § 30.
11 Притязания о возмещении вреда работодателей и рабочих (поскольку они ив. зтали па место вышеназванных требований, RG, Jur. W.,' 1918, 8. 550) не подлежат краткой давности; также пс подлежат ей и притязания свидетелей (о возмещении издержек).,
,ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ 415
заведений этого рода или лиц, занимающихся приемом для воспитания или для призрения12, в отношении затрат на обучение 13, призрение, лечение и связанные с этим расходы.
13—15. Притязания учителей, находящихся ла службе, и частных врачей всякого рода (ветеринаров, хирургов, акушеров, зубных врачей) 14, акушерок, адвокатов, нотариусов и судебных исполнителей, а также всех лиц, которые назначены или допущены публичной властью к исправлению определенных функций (землемеры, таксаторы, аукционисты), по поводу их гонораров, вознаграждения и издержек. Исключаются, однако, притязания о гонораре общественных преподавателей, отсроченные на основании особых постановлений (например, устав об отсрочке гонораров в университетах).
16 и 17. Притязания' сторон о возврате сумм, авансированных ими поверенным, и притязания свидетелей и экспертов по поводу вознаграждения й возмещения им издержек.
Краткие сроки давности применяются к притязаниям, указанным под 1—17, и в том случае, если они юридически представляют собою притязания по поводу ведения дел без поручения или о возврате неосновательного обогащения (например, купец поставпл товары в качестве лица, ведущего дела без поручения, или ошибочно предполагая наличие заказа) либо если они вследствие вины или просрочки превратились в притязания о возмещении вреда 15 *. Но если на основе притязания подобного рода возникло существенно иное требование (например, путем превращения в обязательство по займу . или путем абстрактного обещания уплатить долг пли путем мировой сделки), то для такого обязательства действует общий (тридцатилетий) срок давности.
II. В четыре года погашаются давностью по § 197: 1. Прптяза-’пня о неуплаченных процентах (в том числе и законных)1в, по наемной 17 и арендной плате независимо от того, уплачиваются ли они, как обычно, периодически или одновременно. Сюда относятся также проценты по ипотекам и земельным долгам, так как непогашаемость давностью прав, внесенных в поземельную книгу, не распространяется на недоимки по процентам (§ 902, абз. 1, предл. 2). Так же как проценты, погашаются давностью взносы
13 Именно в виде профессии или промысла, RGE, 60, S. 341.
13 Поскольку притязание на плату за учение относится к публичному праву, оно не подчиняется нормам Г. У.
11 Аптекари здесь не упомянуты, так как они отнесены к купцам и, следовательно, подпадают под Xs 1.
“ Си. также RGB, 61, 8. 390; 75, S. 5 Я.; 86, S. 97; 129, S. 403; OLGE, 15, S. 320; 22, S. 163; 24, S. 272. Тоже действует и в отношении договорной неустойки в обеспечение указанных притязаний, RGE, 64, S. 287 (иначе — в случае RGE, 85, S. 243, так как договорной дополнительной неустойкой обеспечивалось непогашаемое краткой давностью притязание на поставку товаров); далее, для дополнительных притязаний, например в случае, указанном под № 1, для притязаний на возврат упаковки и так наз. проката мешков (Sackmiete), Seuff. А., 66, S. 130 If.; OLGE, 14, S. 375.
*• Для процентных, рентных и дивидендных купонов (Gewinnanteilschelne) на предъявителя существует четырехлетний срок для предъявления (преклюзивный срок). Если они предъявлены своевременно, начинается течение двухлетней давности с момента окончания срока для предъявления к оплате (§ 801), т. II, § 209. Далее нужно иметь в виду, что побочные притязания погашаются одновременно с главным (ниже, § 218 IV).
*’ Требование платы за прокат движимых вещей лиц, профессионально занимающихся прокатом (прокат лошадей, мувыкяч». ----
416
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
в погашение основного долга, если они взимаются в качестве добавления к процентам, а не тогда, когда установлена самостоятельная обязанность погашения основного долга.
2. Все требования, направленные на периодическое исполнение, в особенности на ренту11 * * * * * * 18, выдачу выписок (Auszugleistun-gen), жалование, вознаграждение- за уход за больными (Warte-gelder), пенсии, пособия 19 и т. д.
3. Начало течения срока установлено таким же образом, как при требованиях, относящихся к обычному обороту, § 201.
III. Притязания из деликтов. Притязания о возмещении из недозволенных действий погашаются давностью в три года, считая с того момента, когда потерпевшему стали известны вред п лицо, обязанное его возместить193. Без учета этого обстоятельства притязания погашаются давностью в 30 лет со времени совершения недозволенного действия, § 852. Если лицо, обязанное возместить вред, ссылается на трехлетнюю давность, оно, естественно, обязано доказать, когда потерпевший узнал о вреде.
IV. В Г. У. имезбтСя далее некоторые краткие сроки давности для отдельных притязаний 20, также в других имперских’ законах, в особенности для некоторых торговых и промысловых притязаний 21. Наконец, установлены краткие сроки давности в порядке
11 О рентных и дивидендных купонах ла предъявителя см. выше, прим. 16. Вопрос о том, являются ли Другие требования на долю прибыли, например из договора товари-
щества, притязаниями «на периодические выдачи» в смысле § 197, RGE (88, 8. 45 £1) совер-
шенно правильно разрешает отрицательно, так как они Зависят от того, будет ли при-
быль вообще; также Dernburg, § 87, Anm. 23; Staub, HGB, 213, Anm, 16. Другого мнения
PtoftcA.J 197, 4; Oertmann, § 197, 2 ff.; Tuhr, III, S. 509 ff.
“ Течение давности по отдельным притязаниям на пособие начинается по оконча-
нии года, в котором наступил срок по ним. Не нужно (как этого требовало преюдициальное решение Высшего суда), чтобы оно было установлено in quail et quanto (по качеству
п количеству), см. М. Wolff, Zur. W, 1907, S. 67 If.; Oertmann, RG. Jur. W., 10, S. 145; RGE, 72, 8. 340 ff. Другого мнения Рнцлер. Право па ренту в целом не погашается давностью, т. II, § 185, II, 3,
1,11 Ио притязания по § 992 погашаются давностью по § 195, см. RGB, 117, S. 423.
“° Следует отметить: притязание На отмену договора купли-продажи и притязание па возмещение ущерба вследствие отсутствия у вещи качества, за которые ручался продавец, погашается при продаже скота давностью в 6 недель (§ 490);' те же притязания и притязание на снижение цены при продаже других движимых вещей — в шесть месяцев со дня передачи купленной вещи, при продаже земельных участков — в течение одного года со дня передачи (§ 477, 480); притязание, основанное на принятии приказа (Anwei-sung) — в три года (§ 786); притязания, основанные на бумагах на предъявителя, если они были предъявлены или осуществлены в судебном порядке,,— в 2 года с окончания срока, либо в 30 лет после наступления срока.(§ 801); притязания на неотъемлемую долю — в три года, считая с того момента, когда узнали об открытии наследства и о наносящем ущерб распоряжении (§ 2332). К этому RGE, 1.04, 8. 195; II 5, 8. 27. О других случаях см. § 638, 1057, 1302, 1623, 1715.
ы Торг, улож., § 61, 754, No 1—9, 901 и др.; Закон о судоходстве по внутренним водам, § 117, 118; Закон о сплаве, § 30; Закон 0 договоре страхования, § 12, Вексельный устав, § 77 сл. См. далее Mandry-Geib, Zivllrecbtsliclicr Inhalt dec Rcichegesetze, § 25.
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
417
законодательства земель по вопросам, предоставленным его компетенции22 и для многочисленных публичноправовых притязаний23.
§ 215. Приостановление течения и истечения давности.
Wendt, Ziv. А., 92, S. 154. .
I. Перерыв, приостановление течения и приостановление истечения давности вообще. 1. Некоторые обстоятельства препятствуют течению давности — либо таким образом, что время, в течение которого они имеют место, по зачитывается, по после того, как они отпадают, ранее начавшееся течение давности продолжается — приостановление течения давности (остановка, покой давности — praescriptio dormiens); либо таким образом, что ранее истекшее время становится бесполезным, и после устранения препятствия может начаться только течение повой давности — перерыв течения давности.
2. Наряду с приостановлением в Г. У. имеется родственное понятие, которое, однако, существенно отличается от приостановления. Мы называем его приостановлением истечения давности г (Ablaufshemmung), так как здесь создается препятствие не для всякого течения давности, а только отодвигается ее истечение.
а) Если существует .основание для приостановления, то течение давности остается без движения (ruht) до тех пор, пока длптся препятствие. Данное время, следовательно, не засчитывается в давность, § 206, а если основание для приостановления имеется уже в начале течения давности, то давностный срок пока что пе начинает своего течения 2. Давностный срок, таким образом, на соответствующий отрезок времени продлевается.
б) Приостановление истечения срока давности (Ablaufshemmung) препятствует, наоборот, окончанию (истечению — Ablauf) срока давности до тех пор, пока истечет шестимесячный срок (на
” См., например, Вводный закон, ст. 73, 80, 104.
33 См., например, Прусский закон об акционерных обществах, ст. 8 и 9.
§ 215. 1 Это обозначение встретило со времени 1-го издании этой шшгп признание многих.
3 Однако момент начала течения давности пе изменяется, что важно для случаев, предусмотренных § 196, 197. Например, если опекун-купец приобрел требование против подопечного на поставку товаров, срок которому наступил 1 декабря 1928 г., а опека прекратилась 1 февраля 1929 г., то течение давности начинается со 2 февраля 1929 г., а не с окончанием 1929 г. Иначе обстоит дело, если исполнение (покупная цена за поставку товаров) не может быть потребовано раньше 1 февраля 1929 г., например потому, что ему противостоит возражение со ссылкой па отсрочку или какое-либо другое отлагательное возражение, которое истец не может устранить; тогда по § 201, предл. 2, момент начала течения давности отодвигается. Течение давности начинается, следовательно, только с окончанием 1929 г. Частично иначе решает вопрос Planck (zu § 205,1), который допускает ато исключение только для случая отсрочки, и Ilehbein (S. 310), который во всех случаях, упомянутых выше, считает началом течения давности окончание 1929 г. С отпм согласен в конце концов и Oertmann, z.u § 205.
27 Л. Эппекцерус
418
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
место которого, однако, вступает давностный срок, если оп короче шести месяцев) с момента отпадения препятствия.
Таким образом, препятствие пе принимается здесь во внимание, если она не приходится на последние шесть месяцев (или на более короткий давностный срок); по если оно придется на эти месяпы, то оно отодвигает истечение давности пе только па ее срок, но при известных обстоятельствах значительно дальше. Если, например, препятствие наступает за два месяца до нормального истечения давности, то после устранения препятствия должно пройти еще шесть месяцев, а не только два месяца. Если затем в течение этих шести месяцев снова паступпт осповаппо для приостановления истечения давности, а затем снова отпадет, то после того, как опо отпало, должно спова истечь шесть месяцев 3.
II. П р и о с т а п о в л е и и е. Приостановление основано па том принципе, что в давностный срок не должно засчитываться то время, в течение которого управомоченный пе может предъявить иска или по меньшей мере от него нельзя ожидать предъявления иска. Поэтому течение давности приостанавливается:
1. До тех пор, пока обязанное лицо временно вправе отказывать в исполнении, § 202, абз. 1, т. е. пока имеется отлагательное возражение, например возражение со ссылкой на отсрочку 4 или возражение со ссылкой на наем или другое обязательственное или вещное право, противостоящее притязанию, 'основанному па праве собственности, или подобным притязаниям. Но и тогда, если основание препятствия, которое временно противостоит осуществлению притязания, не подпадает под техническое понятие (отлагательного) возражения, течение давности должно быть приостановлено по аналогии с § 202, абз. 15. Это имеет место, напри-
3 Основание для приостановления может быть налицо в пределах шестимесячного срока, но оно имеет значение только в том случае, если оно более длительно, чем 6 месяцев, или если само приостановление (без учета приостановления истечения давности) отодвигает окончание течения давности sa пределы шестимесячного срока. ;
* Отсрочку (8f 1 ш<1 png) нужно отличать от установления срока (Befristung): в первом случае дается согласие временно пе требовать исполнения, срок которому наступил, во втором отодвигается срок обязательства и сама обязанность платежа возникает лишь с наступлением срока (или в пределах этого срока), а течение давности начинается Лишь с наступлением срока обязательства. В последующем соглашении об отсрочке большей частью заключается признание долга со стороны должника, так что наступает перерыв-давности (ниже, § 216, III).
‘ Так сказано в «Протоколах» (I, стр. 217); принятая тогда формулировка (измененная затем только редакционно) покрывает: «все случаи,, в которых приостановление течения давности имеет своим основанием правовое препятствие, противостоящее осуществлению». Так же RGE (IV), 80, S. 216; Planck, zu § 202,2; RG. Komn>.,§ 202; Tuhr, III, S. S23. Наоборот,RGE (Vi), 84, S. 313 ff. и RGE (VII), 86, S. 37o, ограничивают приостановление тем случаем, когда притязанию противостоит (оттягивающее время) возражение в техническом смысле, право отказать в пополнении. По моему мнению, чисто конструктивный вопрос (исключение ла основании права или вследствие возражения.) не может здесь служить основанием для различия. Продолжение течения давности было бы несправедливо как в одном, так и в другом случае. Таи, RGE (VI,94,S. 180) слова присоединилось к мнению 4-го сената, развитому в 80, S. 216, правда, с едва ли удачным замечанием, что
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ 421 .
7. По ст. 300а мирного договора (Версальского) все давностные, пресекательные, предельные сроки в отношениях между врагами па время войны приостановлены и их течение начинается вновь пе ранее, чем через три месяца после вступления мирного договора в силу (см. также ст. ЗООд).' Возобновление течения сроков установлено начиная с 16 августа 1920 г. (закон 3 апреля 1920 г.). Для пресекательных сроков, сроков предъявления и предельных сроков этот срок продлен до 10 августа 1921 г. (указ 29 апреля 1921 г.).
8. Течение давности для притязаний кредиторов, участвующих в судебном примирительном процессе, приостанавливается па время от момента открытия процесса до вступлепия в законную силу решения, которым процесс закончился (Vergleichsordnung 5 Juli 1927, § 39).
Ш. Приостановление и.с числения давности. 1. Если недееспособный или ограниченный в дееспособности 10 11 * не имеет законногц представителя, то течение давности для его притязаний заканчивается не раньше шести месяцев после того, как будет устранен порок в представительстве, или после того, как он сам станет дееспособным и. Разумеется, правило это не применяется, поскольку соответствующее лицо сохраняет право искать и отвечать на суде (процессуальную дееспособность), 4 206 Ч
2. Срок давности для притязаний, которые входят в состав наследственной массы или для притязают! против нее 13 истекает де раньше, как после 6 месяцев существования лица, которым или тротив которого опи могут быть осуществлены; это — сам наследии, если оп принял наследство, управляющий конкурсной мае-' т, если над наследством открыт конкурс, или иной представи-0TIib наследства, управомоченный па осуществление притязаний 14
207).
ав3. В обоих случаях приостановления истечения давности — Шестимесячный срок заменяется давностным сроком, если он
’* По общегермапскому праву приостанавливалось течение веяной давности для притязаний лиц, пе достигших половой зрелости; против несовершеннолетних продолжала течь только 30-лстпяя давпость. Это далеко превышало пределы необходимой защиты.
11 Если опекун несовершеннолетнего купца умер 5 ноября, а новый опекун назначен 15 ноября, то все сроки давности, которые, пе будь атой смерти, истекли бы с’оконча-
нием дня 31 декабря, истекут только с окончанием дня 15 мая. Если и новый опекун умрет
3 марта, а несовершеннолетний 10 марта станет совершеннолетним, то все указанные требования погашаются давностью с окончанием дня 10 сентября.
14 Например, если в случае, приведенном в предыдущем примечании,несовершеннолетний i.-упец уполномочен по § 112 на ведение торгового промысла или если дело идет о притявании, основанном на отношениях найма услуг, вступить в которые несовершенно^ летний по § 113 имел право.
14 Сюда относятся притязания наследодателя и притязания протпв пего, затем притязания, основанные на завещательных отказах, возложениях и правах па неотъемлемые доли.
14 Попечитель над наследством (§ 1960, 1961, 1981), исполнитель завещания в пределах его полномочий на представительство (§ 2212 сл.); управляющий наследством (§ 1975). О случае, если попечитель пад наследством и т. д. в пределах 6 месяцев отпадет, см. ска-ванное выше, в прим. 11. , *
422
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
короче шести месяцев, § 206, предл. 2; 207, предл. 2. В частности, это применяется к притязаниям, основанным на недостатках (купленного) скота (выше, § 214, прим. 20).
4. Приостановление истечения давности для особого случая содержит § 2031.
§ 216. Перерыв давности.
Ruth, Bilrg. А.,42,§ 253; Ilelelminn, Die gerlchtliche Geltendinachung des Anspruchs als Grund der VerjahrungsuutcrbrecUuiig, 1930.
I. Вследствие перерыва течение давности нарушается, ввиду чего время, протекшее до наступления основания для перерыва, оказывается бесполезным, так что в лучшем случае монет только начаться новое течение давности. Г. У. знает два основания для перерыва1: осуществление притязания путем предъявления иска пли путем действия управомоченного, приравненного к предъявлению иска, п признание притязания со стороны обязанного. Перерыв вследствие признания притязания происходит немедленно и мгновенно; течение новой давности начинается тотчас же. Перерыв путем судебного или приравненного к нему осуществления притязания, напротив, может быть в силу известных обстоятельств снова отменен с обратной силой так, как будто бы перерыва вовсе ле было. Кроме того, в большинстве случаев перерыв длится некоторое время, так что лишь после его окончания может начаться течение новой давности, § 217.
II. Что касается срока новой давности, которая начинается после окончания перерыва, то нужно различать:
1. Если притязание признано вступившим в законную силу решением, хотя бы постановленным только условно (Vorbehalts-urteil) *, § 219 2, начинается течение 30-летней давности даще тогда, когда само притязание подлежит более короткой давности; то же правило применяется к притязаниям, основанным па под- §
§ 216. ’ Перерыв давности по общегермапскому праву путем опротестования в Г. У. отпал, так как иск может быть предъявлен путем публичного вручения (offentllche Zustel-lung) (ZPO., § 203, 206, 207); равным образом теперь нет перерыва вследствие mala tides superveniens (последующей недобросовестности), так как для погасительной давности не требуется больше bona tides.
' * Vorbehaltsurtell буквально «решение с оговоркой». Оговорка состоит в том, что при известных обстоятельствах при представлении возражений решение может подвергнуться пересмотру в той же инстанции. Герм. уст. гражд. суд. знает два таких случая: 1) условное (в указанном смысле) решение по векселю или основанное на других документах; 2) в случае предъявления к зачету встречного требования, пе стоящего в связи с требованием истца, суд может допустить зачет с оговоркой о возможности нового рассмотрения дела в той же инстанции. — Прим. ред.
г Промежуточное решение (Zwischenurteil), которое устанавливает только основание притязания, по не его размер, ZPO, § 304, наоборот, Недостаточно, R.GE, 66, S. 11; 117, 8. 425, но достаточно установительного решения согласно § 256 ZPO, заканчивающего процесс, когда должно было быть установлено только существование притязания, а не его размер, так же как по воле сторон — ограниченное этим решение третейского суда, RGE, 100, S. 122.
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
423
лежащей исполнению мировой сделке или же бесспорном документе, а также к притязанию, подлежащему исполнению ввиду признания его бесспорным в порядке конкурсного производства, § 218, абз. 1. Вполне целесообразно изъяты из действия этого предписания притязания на периодические исполнения, срок по которым должен наступить только в будущем, как, например, уплата процентов^ Эти притязания и после их установления подлежат погашению нормальной четырехлетием давностью, течение которой, конечно, пе начинается до наступления срока обязательства, § 2.18, абз. 2.
2. Во всех остальных случаях для вновь начинающейся давности действуют нормальные установленные для притязания сроки давности, следовательно, например, для притязания купцов о подставке товаров — срок в два-четыре года. Однако нужно иметь в виду, что особые нормы о начале течения срока давности по притязаниям повседневного оборота и по требованиям на периодические исполнения здесь неприменимы * 1 * 3.
В остальном оба основания перерыва давности нужно рассматривать каждый в отдельности.
III. Течение давности прерывается, если обязанное лицо признает притязание в отношении управомоченного, § 208. Не требуется договора о признании Пли юридически оформленного выражения воли о признании, — достаточно такого поведения должника по отношению к кредитору, из которого можно заключить, что должник знает о своем обязательстве 4 5 *. Такое признание содержится, что особо отмечает закон, также в уплате в счет погашения основного долга (если ясно, что она последовала как таковая), в уплате процентов 8 и в предоставлении обеспечения (даже в предоставлении, обеспечения со стороны третьего лица, если должник дает согласие или одобряет это); далее, например, в просьбе о сложении долга или об отсрочке, так же как в принятии на себя долга, если оно происходит в отношении кредитора или доводится до его сведения. Не требуется, чтобы в признании было указано основание и размер долга, лишь бы ясно был обозначен долг ®.
IV. Осуществление притязания путем предъявления иска или приравненного к нему действия».
’ Следовательно, если течение давности такого притязания было прервано, например, признанием 5 июля, то оно закончится через 2 или 4 года с окончанием дня 5 июля, а не В конце дня 31 декабря. Это выгекает из редакции § 201; также RGE, 65, S. 268; 120, S. 322, 128, S. 80.
1 Другого мнения Endemann, § 93, Anm. 21; Holder, zu § 208, правильно Planck,
zu § 208; Dernburg, I, § 180, A 13; Eltzbacher, Handlungsfahigkeit, I, S. 200ff.; RGE, 113,
S. 238; RG. Recht, 1908, No 1339; RGE, 73, S. 132; OLGE, 30, S. 315; cm. Denkschrlf t,
S. 34.
5 Так же и в записи процентов сберегательной кассой; S.iichs, OLG, 40, S. 261.
• См. RGE, 54, S. 221; 63, S. 389; 73, S. 132.
bVi ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРА7КЕНИЯ
А. Течение давности прерывается предъявлением иска 7. • ,
1. Безразлично, направлен ли иск па удовлетворение или на установление притязания73, или на признание требования бесспорным, на выдачу решения об исполнении (Erteilung der Vollstreckungsklausel) или приказа об исполнении (для приведения в исполнение решения иностранного суда), § 209, абз. 1 (Уст. гр. суд., § 731, 722, 1042).
а) Предъявление пека происходит (если оставить в стороне случаи устного заявления), как правило, путем подачи искового заявления через судебного исполнителя пли по почте. В некоторых случаях доставка заявления может быть произведена через другие государственные органы или путем публичного объявления. Тогда иск считается предъявленным, поскольку речь идет о течении давпостп (и о течении других сроков), подачой заявления председателю суда о доставке искового заявления при условии, что заявление впоследствии было доставлено (Уст. гр. суд., § 207).
б) Иногда предъявление иска допустимо только после предварительного решения какого-нибудь государственного органа (Вводный закон к закону о судоустройстве, §11) или определение компетентного суда должно последовать только через высшую судебную инстанцию (Уст. гр. суд., § 36). Тогда течение давности прерывается уже подачей заявления государственному оргапу или суду высшей инстанции, но при условии, что иск будет предъявлен в течение трех месяцев по удовлетворении указанного заявления (§ 210) a. fi- . .
в) При производстве дела в суде низшей инстанции доставка заявления производится судом. Поэтому исковое заявление должно быть подано в письменной форме 'в суд или устно заявлено в суде для занесения в протокол секретарем. Перерыв течения давности наступает ужо с подачей заявления при условии, чтч доставка позже действительно будет совершена ex officio (Уст. гр. суд., § 496, абз. 1—3).
г) Если же иск предъявлен только в отношении части притязания, то перерыв относится только к этой части. Иначе, впрочем, если иск охватывает все притязание и последнее лишь впоследствии, из-за обесценения денег, выражается в более высокой цифре ®.
2. Если исковое заявление, после предъявления будет взято обратно или не принято по процессуальным соображениям, в особенности вследствие неподсудности данному суду, перерыв
’ Иск, предъявленный за границей, прерывает течение давности, регулируемое германским правом, только в том случае, если имеются все условия § 328 Уст. гр. суд. (следовательно, и гарантия взаимности признания); к этому RG. Jur. W., 1926, S. 374; RGE, 129, S. 385.
,а Однако ходатайство об отклонении отрицательного устаиовительиого иска не приравнивается к устаиовительному иску; ибо оно является только защитой, а Не действием, направленным на осуществление права. Поэтому оно не прерывает течения давности, RGE, 60, S. 391; 71, S. 73; 75, S. 305.
• К этому сроку применяются нормы ц приостановлении течения срока давности вследствие перерыва в деятельности судебных мест или вследствие действия непреодолимой силы, так же г.ак и нормы о приостановлении истечения давности (§210 или § 212),
• Предъявление иска в отношении части притязания, даже если в исковом заявлении упоминается притязание в целом, не может быть просто истолковано как предъявление иска об установлении притязания в остальной части, см. к этому RGE, 57, S. 372 ft; 60, S. 390; 65, S. 398 ft; 66, S. 366 II.; 75, S. 305; 77, 8. 213 If.; 93, S. 160; RG. Warn., 1913; No 4, RGE, 106, S. 184; 108, S. 40.
i
, ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
считается не наступившим10. Но если истец в течение шести месяцев вновь предъявит иск, то давность считается прерванной первым иском, § 212 10а.
3. Перерыв вследствие предъявления иска продолжается все время, пока процесс'не закончится либо вступившим в законную силу решением (хотя бы условным — Vorbehaltsurteil) * *• (§ 219), либо пока он приостановлен по распоряжению суда или пока длится фактически наступивший перерыв и. В последнем случае перерыв давности оканчивается с последним процессуальным действием сторон или суда 12. Начавшаяся новая давность прерывается каждым дальнейшим процессуальным действием одной из сторон, § 211.
Б. К предъявлению иска по § 209, абз. 2, приравниваются13:
1. Вручение приказа о платеже в порядке напоминания (МаЪп-verfahren)14 **.
2. Осуществление притязания путем заявления в суд низшей инстанции или в примирительную камеру об окончании дела миром (распоряжение 13 февраля 1924 г.)14а.
3. Заявление притязания конкурсному управлению15.
” Таи же RGE, 66, S. 368; 115, S. 140. До 1900 г. были споры о том, можно ли в этом случае признать перерыв. В теории вопрос решался по большей части отрицательно, так как нет налицо действительного предъявлении иска. Имперский суд, наоборот, решал вопрос утвердительно, таг! как истца нельзя было упрекнуть в промедлении.
’•а См. Ascher, DJZ, 1930, S. 165.
* См. прим. ред. на стр. 420.
11 См. также RGE, 73, S. 394И.; 97, S, 126, 160; 129, S. 344. Действующая редакция $ 211, абз. 1, предл. 2, утратила свое значение постольку, поскольку с изменением Устава гражданского судопроизводства новеллой 1924 г. (§ 251, 251а) приостановление производства происходит уже ле по соглашению сторон или вследствие бездеятельности сторон, а только по определению суда; к этому RGE, 128, S. 191. См. также RGE, 97, S. 126, 128, S. 197. При приостановлении вследствие законного перерыва (§ 239—245) или если дело отложено, течение давности начинается снова только после того, как отпадает основание для перерыва, а процесс тем не менее остается без движения, RGE, 72, S. 187.
11 Если процесс приостанавливается частично вследствие ограничения искового Заявления, то перерыв давности для этой части заканчивается. В таком ограничении, впрочем, при известных обстоятельствах может заключаться отказ или взятие обратно иска в отношении остальной части, RGE, 66, S. 14; 75, S. 289 ff., RG. Warn., 1916,No 99.
15 Другие основания для перерыва — в § 477, абз. 2 (т. II, § 111, II 3).
14 Перерыв наступает уже с подачей просьбы о выдаче приказа о платеже при условии, что приказ действительно состоится (ZPO, § 693, абз. 2). См., однако, также RGE, 113, S 340.
•• Mahnverfahren— особый вид процесса, при котором по бесспорным делам без устного разбирательства дела выдается приказ об исполнении. — Прим. ред.
“a Schanz, LZ, 1928, S. 300.
“ Вручение приказа о платеже и заявление конкурсному управлению являются, так же как и предъявление иска, судебным осуществлением притязания, которое имеет целью установление притязания. Ходатайство о наложении ареста или о временном распоряжении, напротив, не вызывают перерыва, потому что они имеют в виду обеспечение притязания, а не судебное подтверждение его. Таково и господствующее мнение (иначе: Oertmann, zu § 209).
426
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
4. Заявление зачета в процессе даже в том случае, если в действительности до зачета дело не дойдет (например, потому что притязание непригодно для зачета иди если иск отклонен как необоснованный пли вследствие отсутствия одной из процессуальных предпосылок).
5. Извещение в процессе о предъявлении иска, от исхода которого зависит притязание (Уст. гр. суд., § 72 сл.) 11 * * * * 16.
6. Обращение взыскания и ходатайство о принудительном исполнении, но последнее только в том случае, если принудительное исполнение зависит от суда или другого присутственного места.
7. В этих шести случаях иногда перерыв снова становится недействительным, как если бы его вовсе не было, причем вообще исходят из тех же принципов, что и при предъявлении иска. Если заявление об окончании дела миром взято обратно, то считается, что перерыва не было, § 212а, предл. 3; равным образом, еслц. приказ о платеже утратил силу, § 213, предл. 2, § 701 Уст. гр. суд. Перерыв вследствие заявления притязания-в конкурсное управление считается не имевшим места, если заявление взято обратно, § 214, абз. 2; перерыв вследствие зачета или извещения о предъявлении иска — если в течение 6 месяцев после окончания процесса не будет предъявлен иск об исполнении или об установлении притязания, § 215, абз. 2; перерыв вследствие обращения взыскания или вследствие заявления просьбы об обращении взыскания считается не имевшим места, если исполнительные мероприятия отменяются по заявлению управомоченного или за отсутствием законных предпосылок или если заявление было взято обратно либо оставлено без последствий, § 216.- >
8. В отношении длительности перерыва действуют в основном то же правила, что и при перерыве вследствие предъявления иска. При подаче заявления об окончании дела миром перерыв продолжается до окончания примирительного производства и непосредственно примыкающего к нему спорного процессуального производства, § 212а. В случае заявления в конкурсное управление перерыв продолжается до окончания конкурса, § 214, абз. 1 17; если вопрос о притязании еще спорен, то до окончания процесса или последнего процессуального действия 18; в случае перерыва вследствие зачета или заявления о притязании — до разрешения дела или приостановления процесса, § 215, абз. 1. Для других случаев (приказ о платеже, исполнительное действие или просьба о принудительном исполнении) продолжительность перерыва но установлена, течение новой давности начинается, следовательно, тотчас вместе с перерывом J9.
11 Вместе СВ.&Е, 58, S. 79П- (также RG. Seuff. А. 63, S. 95), можно считать, что это
относится ко веем случаям, в которых, по § 72 Уст. гр. суд,, допускается заявление о при-
тязании, так как одна сторона «считает, что в случае неблагоприятного для нее исхода правового спора, она может предъявить притязание о предоставлении гарантий илп
возмещении вреда против третьего лица», см. также «Мотивы», 1, стр. '329. Основной слу-
чай: извещение о предъявлении иска, делаемое покупателем продавцу в эвикционном
процессе для того, чтобы обеспечить притязание по поводу эвикции.
17 Это должно также иметь силу, если открытие конкурса ца основании жалобы будет отменено; в этом случае перерыв не теряет своего действия с обратной силой, как это некоторыми признавалось. Так, в особенности Jager, § 25, Ашп. 20, и господствующее мнение.
18 По отдельный вопросам: Jager, 25, Anm. 1711.
” Так ;ке R.GE, 128, S. 80. При своевременно заявленном возражении иск считается предъявленный уже вместе с вручением приказа о платеже (ZPO, § 696); тогда, следовательно, перерыв но § 211 продолжается до окончания или приостановления процесса.
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
427
В. К притязаниям, подлежащим рассмотрению третейского пли особого суда, административного суда или административного органа, применяются соответственно нормы об осуществлении судебным порядком 20, § 220 21. Нужно, следовательно, выяснять, какой момент соответствует предъявлению иска, окончанию процесса и т. д. При несовершенном третейском договоре и других аналогичных случаях для перерыва достаточно, чтобы управомоченный своевременно принял со своей стороны меры, необходимые для разрешения дела 22.
§ 317. Исчисление времени.
Schwerin, Rechtsnachfolge, S. 50£t.
I. На погашение давностью обязательственного притязания не оказывает влияния то обстоятельство, что на место обязанного вступает его правопреемник, ибо притязание остается прежним и течение давности продолжается для нового обязанного.
II. При вещных притязаниях, которые направлены против владельца вещи, если вещь переходит во владение другого лица, возникает новое притязание, которое тем самым подлежит новой давности Ч Но если владение перешло к этому лицу в порядке правопреемства2, то давностный срок, протекший во время владения предшественника, присчитывается в пользу правопреемника. § 2213.
§ 21S. Действие давности.
Неутапп, Vorschiitzen der Verjahrung, 1885; Regelsberger, Dogm. J., 41, S. 328ff. Sohm, Dogm. J., 49, S. 59ff.; Schneider, Dogm. J., 51, S. 25ff.; Zeiler, Ziv. A., 103, S. 46iff.; Eccius, Gruchot, 50, S. 1 ff.; Walsmann, Verzicht, 1912.
I. Погашение давностью притязания распространяется только на притязание, а не па лежащее в основе вещного притязания ---------------г
20 Это относится только к § 209—213, 215, 216, 218, 219; § 217 ис назван только потому, что он применим непосредственно, а § 214 потому, что он относится к заявлению в конкурс, которое здесь пе имеет аналогии.
21 Это следовало бы признать уже и на основе общегсрмапского права, так как ото •прямо признано дпя осуществления притязания в третейских судах, L. 5, § 3 С. de receptis 2, 55.
' 22 Например, письменно сообщает противнику имя, фамилию третейского Судьи
с приглашением, чтобы и тот со своей стороны назначил судью (см. ZPO, § 1029). Продолжительность перерыва в этом случае не установлена; следовательно, течение новой давности начинается немедленно.
§ 217. 1 Следовательно, если, например, владелец, против которого имелось притязание, основанное па собственности, потерял вещь и если ее нашел другой, то против нашедшего возникает новое притязание с новой давностью.
2 Под правопреемством во владении Г. У. подразумевает все случаи, в которых владение переходит к другому по воле прежнего владельца пли по наследству (либо по иному универсальному преемству); см. выше, § 130 I 3.
3 Тот, кто недобросовестно приобрел путем передачи, может засчитать себе давностный срок, протекший в пользу продавца.
428
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
вещное (или иное абсолютное) право. Это право продолжает существовать, хотя вследствие погашения давностью притязания оно не может быть осуществлено против противника, к которому относится притязание, и его правопреемников (dominium sine re) \
В двух случаях, однако, с погашением давностью связана также потеря права, лежащего в основе вещного притязания* 2 3: права в чужом земельном участке, которые неправильно погашены или не внесены в поземельную книгу 3, погашаются с погашением давностью защищающего их притязания (§ 901). Если притязание, оспованпое па земельном сервитуте илина личном ограниченном сервитуте и направленное на устранение сооружения на служебном участке, погашается давностью,топрекращается и сервитут, поскольку существование сооружения пли установки находится с ним в противоречии (§ 1028, 1090).
II. Как по общегерманскому праву, так и по Г. У. притязание не прекращается, напротив, ему только противопоставляется уничтожающее (перемторное) возражение, § 222, абз. 1: «С истечением давности обязанное лицо вправе отказать в исполнении». Желает ли он воспользоваться этим правом, предоставлено решать ему (его совести и добропорядочности); если возражение не заявлено, то судья с ним не должен считаться (так же, как и с другими возражениями).
1. Возражение со ссылкой на давность противостоит не только осуществлению притязания путем иска, напротив, оно лишает силы само притязание. Из этого следуют два вывода: ;
а) Требование, погашенное давностью, не может быть использовано для зачета, за исключением случая, если требования еще до истечения давности противостояли друг другу, как обладающим условиями, необходимыми для зачета (§ 390)4.
б) Погашенное давностью притязание не может быть осуществлено также и в форме возражения. Однако этот принцип имеет лишь ограниченную область применения, так как в случаях, в которых из одного п того же фактического состава вцзникают притязание и возражение, возражение рассматривается в большинстве случаев как самостоятельное право, а не только как осуществление притязания (ниже, V).
§ 218. 1 Ио кажет быть осуществлено против нового владельца, который получил вещь не в порядке правопреемства, а каким-нибудь иным способом. \
2 По общегерманскому праву с погашением давностью иска, основанного на собственности, совпадает, как правило, приобретение собственности владельцем в силу приобретательной давности.
• В случае невнесения дело идет только о правах на земельные участки, возникающих в сплу закона без внесения в поземельную книгу (см., в частности, § 1075, 1287;
ч ZPO, § 848).
‘ Это исключение является следствием наступающей вместе с зачетом обратной силы (§ 389) и основано (как и вообще обратная сила) на том, что в обороте требование, которое может быть зачтено, рассматривается обычно как несуществующее. Другое положение для особого случая содержится в § 479, но см. также § 490, абз. 3.
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
429
2. Отказ от возражения, основанного па давности (как и при других самостоятельных возражениях) возможен 5 и происходит путем одностороннего, требующего получения волеизъявления, не связанного обязательной формой (выше, § 207 I 3). Молчаливый отказ можно усмотреть, например, в признании, в обещании уплаты, в уплате процентов, в установлении поручительства или залога, если эти действия совершаются в сознании закончившегося (или возможно закончившегося) погашения давностью 6.
3. Возражение, основанное па давцости, может быть лишено силы репликой со ссылкой на недобросовестность не только в том случае, когда противник намеренно препятствует перерыву давности7, но также и тогда, когда он своим поведением, хотя бы и ненамеренно, удержал управомоченного от предъявления иска8.
III. Возражение, основанное на давности, лишает притязание силы не полностью, а оставляет в силе, особенно при обязательственных притязаниях, ряд его последствий. Г. У., таким образом., разрешило в положительном смысле очень спорный в общегёрман-ском праве вопрос, сохраняется ли по истечении погасительной давности натуральное обязательство 8а. Натуральное обязательство имеет‘в особенности следующие последствия:
1. Платеж (или удовлетворение в другом виде) по погашенному давностью притязанию не является дарением или действием,
* Так же и господствующее мнение, см. RGE, 78, S. 131 и выше, § 207, прим. 6. Наоборот, Schneider, op. clt«, и IValsmann, S. 122, считают отказ от возражения, основанного на давности по § 225, недействительным. Однако эта норма но буквальному содержанию, цели и истории возникновения относится только к незаконченной течением давности («ни отменить, ни затруднить», «облегчение», «сокращение»).
’ Регельсбергер считает возражение, основанное на давности, исключенным и в случае признания и обещания платежа, заявленных без этого сознания, правда не вследствие отказа, а потому, что допущение возражения противоречит правовому чувству (стр. 335). Но с ним нельзя согласиться. Выставленное положение не находит опоры в законе, в частности в § 222, абз. 2, это показал сам Рсбейн в своих возражениях (об этом ниже, прим. 9). Умозаключения же от правового чувства при позитивной природе давности вызывают большие сомнения. Правовому чувству противоречит всякое возражение со ссылкой на погашение давностью при наличии сознания о существовании долга, и все же закон его допускает по соображениям, которые mutatis mutandis подходят и для нашего вопроса. Если, таким образом, заключение от правового чувства оказывается по меньшей мере сомнительным, то тем больше оснований придерживаться положительных границ, указанных для давности в законе. С этой точкой зрения согласен теперь и RGE, '78, S. 131.
’ Этим случаем R&E, 64,3. 222 it., ограничивает действие реплпки; так же R&. Jur. W„ 1916, S. 1188.
’ R.&E, 87, S. 283. Военное управление ответило отказом на предъявленный ему счет на возмещение лишь через 5 месяцев и по истечении давности, RGE, 109, S. 309; 115, S. 137. Другие решения и литература — выше, § 208 III 2. О другом случае реплики со ссылкой на умысел — см. R&. Jur. W., 1924, S. 1967.
’а Точнее говоря, дело идет об обязательстве, защищаемом иском, которое, однако, настолько ослаблено возражением, что остались только последствия, которые и свойственны натуральному обязательству.
430 ПРИТЯЗАНИЯ И'ВОЗРАЖЕНИЯ
лишенным основания, а представляет собою уплату долга. Требование обратно исключено и в том случае, если удовлетворение было совершено в неведении о погашении давностью (§ 222, абз. 2, предл. 1).
2. Договорное (обязывающее) признание погашенного давностью притязания или предоставление по нему обеспечения имеют полную силу 9 (§ 222, абз. -2, предл. 2).
3. Ипотеки и залоговые права, которые обеспечивают притязание, сохраняют полностью силу и после погашения их давностью; следовательно, истечение давности не препятствует управомоченному потребовать удовлетворения из заложенного имущества, § 223, абз. 1. Особенное значение это имеет для обеспечительной ипотеки (Sicherungshypothek)10.
4. Если собственность или другое право передано путем так называемой фидуциарной сделки для обеспечения притязания, например собственность на ценные бумаги для обеспечения требования, то нельзя требовать обратной передачи на том основании, что притязание погашено давностью, § 223, аба-. 2.
5. Но нормы об ипотеке, залоговом праве и фидуцци (3 и 4) не применяются к погашению давностью притязаний на просроченные проценты и другие периодические исполнения (§ 223, абз. 3) — исключение, которое объясняется и оправдывается практическими соображениями.
IV. Погашение давностью основного притязания распространяется и на такие притязания о дополнительных исполнениях, возникновение которых предполагает существование основного притязания; притом правило это действует, хотя бы эти дополнительные притязания не были еще погашены установленной для них особой давностью (§ 224). Притязание на проценты погашается, следовательно, давностью вместе с капитальным долгом, идет ли дело о законных или договорных процентах; равным образом притязание о плодах погашается давностью одновременно с основным притязанием. Также и притязание собственника на возмещение вреда, направленное против недобросовестного владельца по поводу ухудшения вещи, следует считать погашенным давностью,
’ § 222, абз. 2, предл. 2, говорит о взятии обратно признания притязания договором (так же пак и обеспечения) и может относиться только к признанию, которое действительно порождает обязательство, тем самым, как правило, только к признанию в письменной форме (§ 781). Таково и господствующее мнение; далее RG. Jur. W., 1910, S. 280; RGE, 78, S. 163ff., OLGE, 12, S 247; 15, S. 323; 20, S. 78. Другого мнения Rehbei-n, I, S. 333; Dernburg, § 182, Anm. 7; Riezler, zu § 222, 6b. В признании, заявленном неформально, если оно было дано в сознании закончившегося давностного срока (илп возможно закончившегося) (но только тогда!), нужно видеть отказ от возражения, основанного на давности, в действительности которого нельзя сомневаться (выше, II, 2 и прим. 6).
10 При других ипотеках кредитор в большинстве случаев уже защищен против погашения его притязания в силу давности, так как общественное Доверие, которым пользуются записи и поземельных кппгах, распространяется и на обязательства (§ 1138).
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ
431
если давность истекла для притязания о выдаче вещи, основанного на праве собственника.
V. Вопрос о погашении давностью возражений. 1. Поскольку погасительная давность Г. У. является давностью для притязаний, то возражения, как таковые, не подлежат давности. Это соответствует и требованиям справедливости, так как осуществление возражения зависит не только от воли имеющего право на возражение, а предполагает осуществление притязания против этого лица. Под вопросом может быть лишь — находится ли в том случае, если одно и то же правоотношение порождает как притязание, так и возражение, последнее в такой зависимости от притязания, что погашается давностью вместе с притязанием и. При вещных правах этот вопрос безусловно разре-. шается отрицательно; основанное на собственности или пользо-владепии возражение представляет собою совсем другое право,' чем опирающееся на эти права притязание на выдачу вещи. Но и тогда, когда рядом друг с другом существуют личное притязание и возражение, оба они, как правило, независимы друг от ДРУГа.
Это в особенности относится к возражению о невыполнении договора, ибо право отказывать в собственном исполнении, пока пе исполнит другая .сторона, правда, связано с притязанием на встречное исполнение, но по содержанию отлично от пего (§ 320) 11 12.
По той же причине это относится к возражению, основанному па право удержания (Retentionseinrede) при пестрого односторонних обязательствах, а также к возражению, основанному на праве удержания по поводу возмещения издержек или ушерба, причиненного вещью (§ 273) 13;
к праву отказать в исполнении обязательства, установленного без юридического к тому основания (§ 821); ибо это право отказа от исполненш^обя-зательства существенно отличается от притязания на освобождение от обязательства; '
к возражению потерпевшего, вытекающему пз деликта, об отказе в выполнении требования совершителя деликта, приобретенного им путем деликта, например путем обмана; ибо и здесь имеется существенное различие между притязанием о возмещении и правом на отказ в исполнении (§ 853) 14.
2. Но мыслимо и такое положение, что возражение является не чем иным, как осуществлением притязания в форме защиты; тогда с погашением давностью притязания исключается и осуще-
11 Некоторые авторы это признают, но при этом допускают исключения для случаев, которые в валоне регулируются иначе (§ 471, 821, 853), например Планк; другие считают возражение в принципе независимым, так ДерпСург, Гетельсбергер, Ринлер и др.
12 В конечном результате с этим согласен Регельсбергер, цит. соч., который удачно указывает на несправедливость противоположного мнения, а для общегерманского права Savigny, V, 421, 425; Andri, Einrede d. nicht erfiiIIten Vertrages, S. 132ff.
13 Regelsberger, op. cit.; OLGE, 6, S. 91.
14 Если, например, кого-нибудь склонили обманом или угрозами взять па себя обя-вательство, он может защищаться против иска о выполнении принятой ла себя обязанности возражением и после того, как его притязание па возмещение ущерба будет погашено давностью.
432
ПРИТЯЗАНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ.'
ствлеиие возражения. Противостоит этому реплика со ссылкой на давность.
Это относится в особенности к возражениям, соответствующим притязаниям покупателя или заказчика на отмену договора или уменьшение цепы Выдвигая возражение, покупатель или заказчик ссылается только-на свое притязание на отмену договора или уменьшение цены; он заявляет, что он не намерен платить, а желает отменить договор илп уменьшить цену. Возражение, следовательно, отпадает, если притязание на отмену пли уменьшение цепы погашено давностью. Впрочем Г. У. допустило трп исключения. Возражение остается в силе, несмотря на погашение давностью притязания: если продавец илп подрядчик умышленно умолчали о недостатке; если покупатель или заказчик до истечения давности сообщили продавцу или подрядчику о недостатке или заявили просьбу о судебном осмотре для обеспечения доказательств или известили его о привлечении к суду (§ 478, 639, 651); наконец, без этих предпосылок — при покупке скота (§' 490).
§ 219. Переходные нормы и международное частное право.
I. Переходные нормы1. В полном соответствии с руководящими основными положениями (полутом 1, § 56 I) в отношении погасительной давности действует следующий принцип: к .погасительной давности для времени до вступления в силу Г. У. применяется прежнее право, для последующего времени •— Г. У. Из этого принципа вытекают, в качестве логического вывода, нормы ст. 169, абз. 1 Вводного закона.
1. Вопрос о том, началось ли и когда началось течение давности до 1900 г., должен разрешаться по прежнему праву; начинается ли опо с 1 ян- , варя 1900 г. или позже, и когда именно — по новому праву. Это относится' также к вопросу, допустима ли вообще погасительная давность и с какими предпосылками связано начало се течения. Следовательно, если, например, для погашения давностью притязания требовалась до 1900 г. bona fides, то при mala fides обязанного течение’давности может начаться только с 1 япваря 1900 г.
-,;2. Что касается приостановления (приостановления истечения) и пере- * рыва, то для времени до 1900 г. также принимается во внимание старое право1а; для периода после 1900 г. —новое право. Следовательно,'если, например, точение давности но притязанию было приостановлено с 1 июля 1898 г. вследствие несовершеннолетия управомоченного, то течение давности с 1 января 1900 г. продолжается, так как это основание приостановления не известно Г. У.; но время с 1 июля 1898 г..до 1 япваря 1900 г., как прежде, так п теперь, пе засчитывается в давностный срок. Равным образом, перерыв, вызванный до 1900 г. mala fides superveniens (последующей недобросовестностью), оканчивается 1 января 1900 г., так что теперь начинается течение повой давности..
3. Само собой разумеется, что давностные сроки, закончившиеся уже до 1900 г., не отменяются, потому что по Г. У. они не могли бы наступить.
4. В отношении срока давности действуют следующие правила:
а) Еслп срок новой давности длиннее прежнего, то незакопчившаяся. погасительная давность удлиняется иа соответствующую разницу между сроками;
б) если срок давности Г. У. сокращен, то более короткий срок можно, считать только с 1 января 1900 г. Но если прежний, более продолжительный §
§ 219. 1 Habicht, Einwirfcung des RG auf zuvor entstandene Rechtsverhaitnlsse, 2. Aufl., § 16. О применимости старого ивового права с преклюзивным сроком (Ausschluss-tristen), Ibid., S. 152 Л.
RGE, 62, S. 417 ff.
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИТЯЗАНИЙ 433.
срок, для начала которого решающее значение имеет прежнее право, истекает раньше, то с его истечением заканчивается давность (ст. 169, абз. 2) 2.
в) Если Г. У. вообще неизвестно притязание, соответствующее существовавшему прежде (например, quaerela inofficiosi testamenti — жалоба на иелюбовность завещания), то ничего не остается, как оставить в силе прежний срок давности. К течению срока давности, начиная с 1 января 1900 г., в особенности к приостановлению и перерыву, применяется, однако, новое право.
II. Международное частное право 2 а. Согласно германскому и вообще континентальному правовоззреншо погасительная давность является институтом материального права. Применять поэтому нужно правопорядок, уста-'новлепный для притязаний3. Апгло-сакСонское понимание погасительной давности как института процессуального права не мешает германскому судье применять англо-саксонские нормы погасительной давности. См., впрочем, также полутом 1, § 62, прим. 7, 10, а равно § 216, прим, 7а 4.
3 Основание для этой нормы можно усмотреть в том, что законодатель, сокращая срок давности, разумно не может желать, чтобы это оказало влияние в сторону удлинения отдельных давностных сроков, которые в данный момент еще не истекли.
Wunderlich, Festschrift f. Heinitz, 1926; Levtald, S. 72 ff.
3 RGE, 74, S. 171; 106, S. 82; 118, S. 141.
* Ct. 12 Вводного закона применима и к возражению об истечении давности.
28 Л. Эпнекцерус
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ VII *
В вопросе о способах и границах осуществления права Эннекцерус, nait и другие буржуазные юристы, скрывает экснлоататор-ский характер буржуазного права, тем самым наглядно проявляя свое лицемерие. Он ничего не говорит о том, что право собственности капиталиста на орудия и средства производства при своем осуществлении приводит к безудержной эксплоатации трудящихся, вынужденных продавать капиталисту свою, рабочую силу на основе «свободного», «полюбовного с ним соглашения». Йе говорит Эннекцерус (как и все буржуазные юристы) и о том, как используется в капиталистическом государстве право собственности на жилые дома и как закабаляются и подвергаются грабежу трудящиеся. Ци одним словом не обмолвился Эннекцерус о том, что и те немногие права, которые приобретают трудящиеся в капиталистических странах, им часто не удается осуществить из-за сложности и дороговизны судебного процесса, из-за классовой направленности деятельности буржуазного суда. Закрыв глаза на все эти факты,. Эннекцерус, подобно другим буржуазным'авторам, преспокойно говорит о границах осуществления права, выдвигаемых «справедливостью» (не поясняя, конечно, что содержание этого критерия— чисто классовое, так что капиталист, осуществляя свое право, не должен нарушать требований справедливости в том смысле, как ее понимает его же класс капиталистов). То же самое относится и к такому критерию, как «требования доброй совести» (см. примечания редакторов к разделам V и VI). Таким образом, единственным пределом осуществления прав фактически является так называемая шикана, т. о. запрещение осуществлять право с единственной целью причинения вреда другому. Но практическое значение этого ограничения ничтожно, ввиду того что при самых каверзных способах осуществления права все-таки можно установить по-общему правилу какой-то интерес управомоченного лица, вследствие чего признать причинение вреда другому единственной целью, осуществления права оказывается невозможным.
Средства самопомощи, допускаемой в исключительных случаях1 (о которых говорится также в настоящем разделе), имеют реальное значение, как само собой понятно, в руках сильного против слабого. Поэтому и они могут оказаться полезными представителям господствующего класса, но никакой помощи трудящемуся не обеспечивают.
* Составлены вроф. Д. М. Геякииым и проф, И. Б. Новицким.
Раздел VII
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
л
§ 220. Общие положения. Запрещение злоупотребления правом.
Tuhr, II, 2, § 92—94; Ehrenzvieig, I, § 54 II.; de Boor, Die Kolllsionvon Forderungs-rechten, 1928; Leonhard, Allg. Schuldrecht, I, 1929, S. 58 II.; Jahubezky в Gruchot, 40, S. 591II.; Blilmner, Boswllliger Rechtsmissbrauch, 1900; Ramdohr в Gruchot, 46, S. 5771b, 806II.; Schneider, Recht, 1906, S. 603II.; Kipp, Berl. Festgabe I. Gierke, II, S. 11 If.; Hager, Schikane u. Rechtsmissbrauch, 1933; Siler, Schranken der prlvaten Rechte, 1926; Oppenheimer, Der Gesetzmissbrauch (Kolner Diss.), 1930. Особенно йодробно развита теория abus de droit в романских странах, главным образом во Франции: Planiol — Ripert, VI, No 573 suiv.; Demogue, IV, No 634 suiv.; M. Rotondi, L’abuso di diritto, 1923. Обзор см. Oppenheimer, op. cit., S. 9411.
I. О б щ и e замечания. 1. Осуществление прав происходит путем фактического пользования для себя (Gonuss), употребления (Gebrauch), осуществления против третьих лиц, распоряжения (выше, § 134). В то время как абсолютные права (за исключением залогового права) при пользовании ими для себя и осуществлении их остаются в своем существовании неприкосновенны (разве что объект уничтожается, как при потребляемых до конца вещах), права требования и права на установление и изменение права поглощаются получением удовлетворения по требованию и совершением правопреобразующей сделки.
2. Некоторые права являются.в то же время обязанностями, следовательно, должны быть выполнены, так § 1627, 1634, 1214, 1374. Воздержание от выполнения может, впрочем, иногда привести к утрате права (Verwirkung), к погашению его давностью или к потере права .по особым причинам (см. также § 502, 513, 1613 и § 1 Закона о наложении ареста на заработную плату).
3. Большая часть прав может быть осуществлена через представителей (исключения, например, § 38, 716) и предоставлена для осуществления другим, например на основании найма или аренды или предоставления в распоряжение (§ 185).
4. Если несколько прав сталкиваются таким образом, что использование одного права делает невозможным или мешает использованию другого, то говорят о коллизии прав, например несколько залоговых прав на одну и ту же .вещь, два обязательственных права, когда один кредитор пе может получить
436 ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
удовлетворенно илп пе может получить его полностью, поскольку другой кредитор осуществляет свое право требования. При столкновении нескольких вещных прав на одну и ту же вещь действует правило (допускающее исключения): prior tempore, potior jure (т. e. первый по времени имеет преимущество в праве). При коллизии обязательственных прав действует, как правило, принцип превецции; но из него существуют важные исключения (например, § 12 закона о механическом транспорте; § 659, абз. 2, равномерное удовлетворение при конкурсе и др.).
По соображениям доброй совести также может быть установлена обязанность должника it равномерному распределению в случаях родовых обязательств с ограниченной массой предметов х. Подробности излагаются в вещном 2 и обязательственном праве 3.
II. Границы. Предоставляя субъективное право, правопорядок выражает ту мысль, что в столкновении человеческих интересов должен одержать верх интерес, защищенный этим правом. Само собой разумеется, что по общему правилу осуществление права должно быть дозволено и тогда, когда им нарушаются чужие интересы 4. ,
Но уместно поставить предел там, где осуществление права во вред другим может переступить границы справедливости, нарушить добрую совесть или пе представляет собственного интереса (для нарушителя). Ужо в римском праве эта мыедь нашла свое выражение в отдельных нормах5. Значительно возросло число таких норм в Г. У. в Во главе их стоит § 242. Из установленной в § 826 обязанности возмещения вреда вытекает недопустимость осуществления права, нарушающего добрые правы (см. также прим. 16). В качестве же общего дополнения присоединяется
§ 220. 1 RGE, 84,-3. 125.
Wolff, § 41, 172 п в других местах.
3 Тур, де £>оор, Леопгард, цпт. соч.
* Юридическая поговорка: Qui suo jure utitur, neminem laedit, cm. L. 55, 151, 155; § 1 D. de reg. jur., 50, 17.
‘ Запрещены были в особенности следующие действии, если они совершались без пользы для себя, только для причинения вреда другим: осуществление jus tollendl — L. 38 О. de rel vind. 6, 1 (rtp), пресечение источника —L. 1 § 12, D. de aqua 39, 3; отведение стока воды от своего земельного участка—L. 2, § 9 eod., см. также L. 2, § 5 eod. В этих-отдельных местах можно. усмотреть выражение общего принципа недопустимости осуществления прав с целью шиканы (спорно). Далее, сюда относится, например, норма о том, что земельными сервитутами следует пользоваться бережно.
• Так исключаются права (илп их осуществление) вследствие отсутствия или незначительности интереса управомоченного (§ 320,абз. 2,459,абз. 1;468,498, абз. 2; 542,абз.. 2; 634, абз. 3), прежде всего, право собственника земельного участка запрещать воздействие на него иа такой высоте или па такой глубине, что устранение его не представляет для него интереса (§ 905, предл. 2); равным образом право запрещения вторжений (§ 906); право отрезать корпи (§ 910, абз. 2); право на отделение вещи (§ 997). При известных условиях можно потребовать перенесения осуществления сервитута (s 1023); закон во многих случаях ставит помехи злоупотреблению правами мужа ио отношению и жене (§ 1353, абж 2; 1354, абз. 2; 1357, абз. 2; 1358, аба. 2) ит. см, Jaliubezhy, op. Cit.
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ 437
к этому норма § 226: «Ис допустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому»7. Это по существу. часто утверждавшееся, но неоднократно оспаривавшееся запрещение шиканы общегерманского права. В основе его лежит веление социальной этики, которое, конечно, идет много дальше, но только в этом ограниченном объеме возведено в правовое положение 8 *. 1
1. Под осуществлением права нужно понимать не только осуществление права (Geltendmachung) против других, по и всякое фактическое осуществление (Verwirklichung) содержания права. Запрещение шиканы относится к правам всякого рода ®, по общему правилу и к тем, которые основаны па иных законах, а пе на Г. У., так как нельзя предположить, что те законы имеют в виду исключить применение общего принципа, основанного на началах нравственности 10.
2. Запрещено не всякое осуществление права, причиняющее вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может 11 * * иметь никакой иной цели, чем причинение вреда; но это вообще можно признать только тогда,
’ Этого запрещения злоупотребления правом пе было еще во втором проекте (Е II), оно внесено только Союзным Советом в ограниченной форме, именно для осуществления собственности (Е III, 887 2); однако комиссией рейхстага оно было расширено до общего правила и перенесено в общую часть. Оно составлено так осторожно, что никакие неприятные последствия, которые предсказывались, наступить не могли, что подтвердилось на опыте. В отдельных случаях его применение имеет благодетельные последствия.
8 См. RGE, 72, S. 254.
• Основная область применения — вещное право, хотя здесь во многих случаях действуют также специальные предписания против злоупотребления правом (выше, прим. 6). Но запрет шиканы имеет значение также в семейном (RG. Gruchot, 51, S. 823 ff.) и в наследственном праве. В обязательственном праве оп применяется редко, если для понятия обязательства требуется наличие достойного защиты интереса, что я считаю правильным. Так, например, осуществление права отклонить запрещение конкуренции, после того как кредитор окончательно прекратил ведение своего предприятия, следует отклонить просто за отсутствием достойного защиты интереса, причем не требуется ссылки на § 226. Если считать, что наличие достойного защиты интереса не требуется, то следует применить § 226. Другие случаи применения — в RGE, 61, S. 94; 65, S. 10; 72, S. 254; 96, S. 185. См. также RGB, 120, S. 50.
10 См. также RGE, 66, S. 240.
31 См. также RG. Jur. W., 1905, 338, No 4; Seuff. А., 62, S. 258; RGB, 68, S. 425;
69, S. 380; 98, S. 15; 125, S. 110; RG.Warn., 1912, No 10. Но во всяком случае нужно допустить исключение ва тот случай, если хотя и мыслима другая цель и может быть она
имеется даже налицо, но. последняя противоречит праву или безнравственна, ибо невозможно допустить ссылки на такие цели. Также ем. Ramdohr, S. 830. Здесь должно иметь силу изречение Папиниапа: «quae facta... contra bonos mores sunt, nee facere поз posse credendum est» (что сделано против добрых нравов, не должно считаться сделанным нами).
438
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
когда осуществление права, не имеет для него никакого интереса 12.,
То, что действие ие может иметь никакой иной цели, кроме причинения вреда, не поддается прямому доказыванию, но выясняется только доказыванием таких фактов, из которых судья может делать этот вывод. По поводу этих фактов допускается присяга. Наоборот, присяга недопустима по поводу того, что осуществление права может иметь целью только причинение вреда (Уст. гр. суд., § 445).
3. Запрещенное § 226 причинение вреда в большинство случаев составляет имущественный ущерб. Но это необязательно; доста? точно причинения вреда идеальным интересам 13.
. 4. Действие, нарушающее запрещение шиканы, запрещено, является, следовательно, противоправнымм, и так как § 226 имеет целью охрану других лиц, действие это порождает согласно § 823, абз. 2 * 15 и, кроме того, по § 826, обязанность возмещения вреда 16. Далее может быть предъявлен иск о воздержании ради шиканы от осуществления прав 17, и такому осуществлению права в судебном порядке противопоставляется возражение со ссылкой на злой умысел (Arglist).
2, САМООВОГОДА II САМОПОМОЩЬ
§ 221. Необходимая оборона.
Titze, Notstandsrechte, 1897; Getter, Ueber Notwehr und Notstand,- 1903 и a Vergl. Darstcllung d. Strafr., Allg. T., II (1908), S. 255ff,; Holt von Ferneck, liechtswidrigkelt, Bd. 2, 1905; Kuhlenbeck, Selbsthilfe, 2. Aufl., 1907; II. A. Fischer, Die Reclitswideigkeit, 1911; Baumgarten, Notstand und Notwehr, 1911; Dolle, Beichel, Goldschmidt, Kadecka, 34 D.J.T., I,S. 124ff.; 142ff, II, S. 4'26ff.;Hippel, Jur. W., 1924,S. 1930; Deutsches StrafreCht, Bd. 2, 1930, § 17; Liszt — Schmidt, Lehrbuch des Strafrechts, 25. Aufl., 1927, § 30; Frank, Kommentar, 18. Aufl., 1929, zu §53.
I. В то время как по терминологии общегерманского права под самопомощью понимается всякая защита права собственными силами, независимо от того, происходит ли она в форме обороны или нападения, Г. У. ограничивает употребление слова самооборона (Selbsthilfe) защитой при помощи нападения. В остальных случаях лучше говорить о самообороне (Selbstverteidigung).
1! Но защита против неправомерных вторжений в собственность представляет для собственника интерес и-тогда, когда в. результате вторжения не наступает вреда, RGE, 54, S. 435. Равным образом и борьо'а против вообще не существующих притязаний, даже в том случае, если бы при их допущении или исполнении не возникло бы никакого вреда, RGE, 68, S. 426.
ls RGE, 72, S. 254.
11 Поэтому против него возможна также необходимая оборона.
1Б Притязание о возмещении может опираться и на § 823, абз. 1, если запрещенное по § 226 действие нарушает субъективное право или правовое благо, защищаемое § 823; абз, 1.
“ Об отношении? 226 к? 826, том II, § 230 II, 4 и прим. 11.
п 'Г. II, § 242 и RGE, 72, S. 254, '
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
439
Самооборона ость сохранение существующего состояния, также щ владения против нападения. По общему правилу она дозволена, ^поскольку она не что иное, как оборона, т. е. только охрана существующего состояния.
Только в том случае, если состояние (вообще или при данных обстоятельствах) не пол&уется правовой защитой, его нельзя поддерживать против нападения лица, управомоченного на его изменение. Следовательно, если, например, кто-пибудь хочет воспользоваться моей лодкой для того, чтобы спасти человека от угрожающей ему опасности, на что он имеет право согласно § 904, то я пе могу пе дать лодку (ниже, II 2а).
Но из того, что дозволены действия ради чистой обороны, пе следует, что разрешено также вторжение в чужие права. Такое вторжение, без которого нри нормальных условиях немыслима действительная защита, допускается только в трех случаях, которые являются особыми исключениями из общего правила о том, что нельзя вторгаться в чужую правовую сферу. Это — необходимая оборона (§ 227), защита против опасности, угрожающей от вещи,посредством повреждения или уничтожения этой вещи (§228), устранение опасности путем воздействия на чужие вещи (§ 904). Оба последних случая подпадают под понятие так называемой гражданскоправовой крайней необходимости. Они будут освещены в последующих параграфах.
II. «Необходимая оборона — это такая защита, которая нужна для отражения, от себя или от другого, наличного неправомерного нападения». Это определение § 227, абз. 2, дословно совпадает с определением Уголовного уложения, § 53, абз. 2. Следовательно, для обеих .областей права понятие необходимой обороны — одно и то же. Требуется:
1. Нападение, т. е. положительная деятельность х, которая способна нанести ущерб или угрожать лицу или его правовым благам. Нападение должно быть направлено против лица (которое, конечно, может быть и юридическим лицом), но обязательно прямо против лица, которое осуществляет необходимую оборону; допустима необходимая оборона и для защиты других 2 (необходимая помощь 3). Не требуется также, чтобы нападение угрожало жизни или телесной неприкосновенности лица; достаточно нападения, направленного против свободы, чести, имущества или каких-либо иных правовых благ, так как нападение на материальные блага, принадлежащие лицу, является вместе с тем нападением на само лицо.
§ 221. 1 Нападение путем воздержания от действия, например путем невыполне-ния обязательства, немыслимо.
’ Даже против других, определенно неизвестных, например необходимая оборона против пожара, который может нанести вред неопределенным лицам.
8 Отношения между оказывающим помощь и угрожаемым определяются (если в основе нет другого правоотношения) по правилам поручения, если обращались за помощью, в противном случае — по правилам ведения чужих дел без поручения.
440
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
а) Нападение заключается и в угрозе. Против того, кто собирается выпустить ла свободу опасное хищное жшютпое, допустимо действие необходимой обороны;
б) вина подвергшегося нападению, в особенности то обстоятельство, что оп вызвал нападение путем раздражения нападающего, не исключает пеобходимой обороны (даже тот, кто вызвал раздражение со стороны душевнобольного, имеет право на необходимую оборону). Но если раздражением имелось в виду вызвать нападение с тем, чтобы в мнимой необходимой обороне панестп нападающему вред, то здесь в действительности нет защиты и, следовательно, пет необходимой обороны, а есть нападение, порожденное раздражением и продолженное мнимой необходимой обороной 4 s.
2. Нападение долито быть противоправным, т. е. нарушать правопорядок 8. Субъективная противоправность, умысел или вина нападающего не требуются. Поэтому необходимая оборона возможна и против лиц невменяемых, душевнобольных, детей, лиц, находящихся в состоянии полного опьянения, но не против нападения животных, так как веления права не обращаются к животным 6 *. Поэтому оборона против нападения со стороны'’животных особо урегулирована § 228.
а) Необходимая оборона исключена, если нападение, хотя и запрещенное по общему правилу, тем пе менее разрешено при данных обстоятельствах, так, папример, если нападение последовало в порядке правомерного исполнения должностных обязанностей или осуществления родительского права наказания или правомерной самопомощи, или пеобходимой обороны, или в силу крайней необходимости, па основании правомочий, предоставленных согласно § 228 или § 904. См. пйже, § 222, III, 4.
б) Равным образом необходимая оборона исключена, если состояние, против которого направлено нападение, лишено правовой защиты, ибо тогда, и нападение непротивоправно. Поэтому владеющий в интересах другого (Besitzdiener) пе имеет права необходимой обороны против владельца, если этот последний отнимает у него вещь
в) При взаимном противоправном нападении, в особенности в случае дуэли, нет необходимой,обороны, так как обе стороны преследуют цель пе только обороны, но п нападения.
* Oetker, S. 14.
s Против неправомерных действий должностных лиц (Amtshandlungen) допускается необходимая оборона, см. в особенности Binding, Strafrecht, II, § 766 и Oetfter (сравп.
изложение), S. 267 ff.
• Таково и господствующее мнение. Иначе Oetker, § 23, когда он выражение «противоправное нападение» (rechtswidriger Angriff) понимаетв смысле«не основанное на праве нап аде-ние» (nichtberechtiger Angriff). Он обосновывает это тем,ч"То при обсуждении вопроса нужно, становиться на точку зрения не нападающего, а защищающегося. В действительности же решает только содержание велений права, и едва ли можно отрицать, что действия животного им не противоречат. Нельзя застрелить1 дорогую породистую собаку, которая унесла жаркое, или лошадь, которая грозит растоптать плоды — это соответствует человечности и справедливому учету интересов собственника, а указание на то, что в подобном случае можно застрелить и человека, неправильно, так как положение это неверно (ниже, 4), а если бы оно было верным, это было бы досадной ошибкой закона, которая не должна быть использована для извращении других, вполне разумных предписаний.
’ По; конечно, владелец может осуществлять необходимую оборону против любого нарушителя (Angreifer), даже против посредственного владельца (mittelbarer Besitzer), ибо он защищен против всякого, даже против того, для кого ол владеет (§ 861 сл.). Исключение вытекает из § 859, абз. 2—4.
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
3. Нападение должно быть налицо (gegenwartig), т. е. оно должно начаться и полностью еще не быть оконченным. Когда нужно считать его начавшимся и оконченным, определяется, однако, не непосредственно степенью, в какой развилась агрессивная деятельность (Angriffstatigkeit); напротив, решающим является вопрос о том, развилось ли нападение настолько, что опо представляет непосредственную опасность, и предотвращен ли уже окончательно ущерб, либо он наступил уже бесповоротно. Это вытекает из того, что необходимая оборона имеет целью защиту от опасности 8.
4. 15 законе по сказано, что угрожающий от нападения ущерб должен находиться в соответствии с вредом, нанесенным нападающему действиями необходимой оборовы; Из этого, однако, пе следует тот вывод, что допустимо безотносительно к каждому отдельному случаю самое тяжкое воздействие (Verletzung) на нападающего, если опо было единственным средством отвести такое нападение. Как нельзя убить чужую лошадь, чтобы отвратить опасность незначительного вреда (§ 228), то так же невозможно разрешить в подобном случае убить человека, если это не оправдывается невозможностью как либо иваче преодолеть его злую волю. Если закон здесь отказывается провести разграничение, то это потому, что оп доверяет здравому рассудку и человечности судьи 9. Очень тяжкие повреждения, нанесенные нападающему в защиту малоценного блага, содержат иногда нарушение добрых нравов, так что по § 826 возникает притязание па возмещение вреда 10.
5. Необходимая оборона есть только защита, необходимая для отвращения нападения11п. Если в распоряжении имеется
• Необходимая оборона может, следовательно, стать допустимой до того, как палии» имеется покушение в уголовноправовом смысле, и оставаться допустимой и после того, как заключающееся в нападении преступление в уголовноправовом смысле уже закончено. Браконьер, захваченный в тот момент, когда он заряжает ружье, убит в состоянии необходимой обороны; равным образом — вор, убегающий с добычей, преследовать которого уже невозможно (RGE, 111, S. 371), но не вор, которого убивают с вещью на другой день. См. также L. 3, § 9 D. de vi 43, 16. По RG. Jur. W., 1905, S. 14, нападение должно считаться еще продолжающимся, пока можно опасаться повторения действия нападения (выстрел). z
• Оправдываемое этим, а также трудностью произвести разграничение, молчание закона все же вызывает сомнения, когда толкование, не считаясь с результатами, готово-приписать закону неслыханные вещи. См. о необходимости ограничения в подобных случаях также сказанное в полутоме 1, § 54, III 2. Мысли, подобные развитым в тексте, привели к образованию понятия так называемой обороны против бесчинства (Unfugahwehr), при которой, вред, причиняемый действиями обороны, не должен был бы находиться в слишком большом несоответствии с грозящей опасностью, см..Ое1йег, § 294. 34-й съезд немецких юристов также постановил ограничить допустимость необходимой обороны в соответствии с проектом уголовного закона (вопрос очень спорен также и de lege ferenda) надлежащей защитой (т. II, стр. 871).
10 Oertmann, § 227, 2bT; Kipp, Festg. f. Gierke, S. 10; Tuhr, III, S. 587.
11 To, что требовалось, устанавливается объективно, а пе по мнению подвергнувшегося нападению, RGE, 84, S. 307.
Jla Государство, которое защищается против внутренних противоправных нападений, действует не в состоянии необходимой обороны, а осуществляет государственную власть. Но если, например, государственной административной власти (§ 10, II, 17) поставлен законный предел, так, например, законом о печати, то государство, которое преступает его, действует против распоряжения, разве что налицо имеется необходимая оборона. Так правильно рассуждает RGB, 117, S. 338.
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
несколько одинаково действительных средств защиты, необходимо Применить то, которое причинит наименьший вред.
Одпако оборону и тогда нужно считать необходимой, когда нападения можно было бы избежать и без нее, ио таким путем или средствами, применения которых вообще (позорное бегство) или при данных обстоятельствах нельзя ожидать от того, кому угрожает опасность * 11 12. Для разрешения этого вопроса имеет большое значение вина нападающего, так как от подвергшегося нападению едва ли можно требовать, чтобы он отступил перед умышленным нападением; по этого скорее можно ожидать при наличии неосторожности у нападающего и п еще большей степени при отсутствии у пего всякой вины, в особенности если нападение исходит от невменяемого.
6. Наконец, необходимая оборона имеет место лишь постольку, поскольку действие обороны направлено против нападающего и употребляемых им средств (например, против палки или натравливаемой им собаки), ибо лишь тогда действие является защитой. Следовательно, если кто-нибудь может отразить нападение только тем, что толкнет на нападающего третье, постороннее лицо или использует для обороны вещи, принадлежащие третьему лицу, действие его, поскольку оно направлено против третьего лица и его вещей, нужно считать совершённым в состоянии не необходимой обороны, а крайней необходимости и оно должно обсуждаться по правилам крайней необходимости.
7. Наличие условий необходимой обороны должен доказать тот, кто ссылается на необходимую оборону, чтобы обосновать правомерность действия, как правило, противоправного 13.
III. Действие, вызываемое необходимой обороной, не является противоправным (§ 227, абз. 1). Следовательно, оно в Свою очередь не может быть отвращено необходимой обороной: против правомерной необходимой обороны не' может быть необходимой обороны. Она не создает по § 823 обязанности возмещения вреда 14.
1. Если действия обороны выходят за пределы необходимого для обороны, т. е. имеется превышение необходимой обороны, то это действие постольку противоправно. По Уголовному уложению (§ 53, абз..З) это превышение, правда, ненаказуемо, «если преступник перешел границы обороны в состоянии растерянности, страха или ужаса». Но для вопроса о гражданскоправовой ответственности решающее значение имеет только обстоятельство, основано ли превышение необходимой обороны на. небрежности 15, что , в этих случаях большей частью является вообще исключенным.
12 См. также B.GE, 84, S. 308.
13 RG. Seuff. А., 62, S. 261.
11 Однако, если речь идет о необходимой обороне против нападения невменяемого п если подвергшийся нападению, виновно раздразнив нападающего, вызвал нападение, то нужно, по аналогии с § 228, признать обязанность возмещения вреда. Равным образом — при необходимой обороне против других нападений, в основе которых нет вины (например, основанных на извинительном заблуждении), которое виновно вызвал подвергшийся нападению. Если обе Стороны заслушивают упрека в неосторожности, то соответ-
ственно подлежит применению § 254.
13 RGB, 88, S. 120.
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ • И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
443
2. Если случай необходимой обороны-не имел места, но ошибочно’был принят за таковой, тогда возникает обязанность возмещения вреда, только если ошибка основана на неосторожности 16.
§ 222. Крайняя необходимость (Notstand).
Tuhr, ПегNotstand im Zivilrecht, 1888; Titze, Die Notstandrechte im BG, 1897; Mer-he.l, Kollision rechtmagslgerlnteressen, 1898; Oetker—в работах, указанных в § 221;Л. Л.Fischer, Rechtswidrigkclt, 1911; J. Goldschmidt; Notstand, 1913; Tuhr, III, S. 599 fl.; Hueck, Dogm., J., 68, S. 205; Weber, Das Notstandsproblem, 1925; Dolle, Reichel, Goldschmidt, Kadecka, 34 Deutscher Juristentag, I, S. 150, 163; II, S. 426; Hippel, Dt. Strafrecht, II (1930), § 18; Liszt — Schmidt, Lelirbuch d. Strafrechts, 25. Aufl., 1927, § 34; Frank, Koiti-inentar., 18. Aufl., 1929, zu § 54.
I. При крайней необходимости, наоборот, речь идет, в отличие от. необходимой обороны, о коллизии правомерных интересов. Понятие крайней необходимости Г. У. существенно отличается от понятия того же наименования Уголовного уложения (§ 54, Уг. улож.) и должно от него отличаться, ибо гражданское право должно ответить на вопрос, при каких предпосылках человек вправе, вследствие грозящей опасности, вторгаться в правовые блага третьих лиц, а Уголовное уложение, наоборот, в первую очередь должно ответитькогда такое нападение должно оставаться безнаказанным. Уголовноправовое понятие крайней необходимости ни в каком отношении не может быть уже,-—наоборот, в известных отношениях оно должно быть шире — гражданскоправового. Если налицо случай крайней необходимости по Г. У., то, так как у действия отсутствует момент противоправности, 'До нет недозволенного, следовательно наказуемого, действия. Наоборот, если действие (в Уг. улож.) объявлено лишь наказуемым, то этим ни в какой мере не сказано, что действие это также не противоправно, ибо существует много действий, запрещенных публичным или частным правом, бе» наложения наказания за нарушение запрещения. Ненаказуемое действие, совершенное в состоянии крайней необходимости, которое не удовлетворяет требованиям частноправовой крайней необходимости, вполне может таким образом быть частноправовым деликтом, и в действительности в большинстве случаев (если не отсутствует ответственность) подпадает под § 823. Для уголовноправовой крайней необходимости имеют значение как раз те случаи, в которых нарушается равноценный или даже более высокий интерес. Поэтому неправильно видеть в § 54 Уг. улож.
*• RGE, 88, § 120. Норма § 231 здесь не может быть применена по аналогии. Правда, его основная мысль могла бы подойти (см. выше, § 199), но в самом уложении, а не только в мотивах и в прениях в комиссии, ясно выражено, что эта норма должна относиться только к случаю § 229 и не должна касаться непосредственно предшествующих § 227 и 228.
444
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
основание для исключения неправомерности (Unrechtausschlies-sungsgrund) Ч
II. Крайняя необходимость * 2 есть такое вынужденное положение (Zwangslage), при котором лицо имеет право воздействовать на чужую вещь 3 постольку, поскольку это необходимо для предотвращения грозящего вреда. Необходимы для этого:
1. Наличная опасность, угрожающая какому-нибудь правовому благу. Так же, как и при необходимой обороне, не требуется, чтобы опасность грозила самому действующему лицу. Право на действие в состоянии крайней необходимости существует также и для защиты третьих лиц; не требуется также угроза жизни-или телесной неприкосновенности, но достаточно, чтобы опасность угрожала любому правовому благу. Наконец, безразличен для понятия крайней необходимости источник'опасности. В том случае, если опасность основана на нападении третьего лица, подлежат также применению — поскольку дело касается воздействия на вещи (не принадлежащие нападающему и не использованные в качестве средств нападения) — правила о крайней необходимости, а не о необходимой обороне.
2. Вред, грозящий от опасности, может быть предотвращен путем воздействия на чужую вещь, и это воздействие необходимо для предотвращения вреда. Здесь действует тот же принцип, что и при необходимой обороне; в особенности недопустимо воздействие, если имее'тся другое столь же верное средство, для предотвращения опасности, применение которого причинило бы меньший ущерб.
§ 222. 1 Таково и господствующее мнение. Преобладающий взгляд науки уголовного права, обоснованный, в частности, Гольдшмидтом и Франком, считает, что в случае § 54 имеется основание для исключения випы, а не основание для оправдания (Recht-fertigungsgnmd). Liszt — Schmidt, § 34, 1, 3. Иначе —^.Hippel, Oetker. Oetker (S. 79 ff., cm. Darst., S. 340 ff). считает, что действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, «ненаказуемые» по § 54 Уголовного уложения, которые пе подпадают под § 228. 904, «не противоправны» и поэтому пе могут обосновывать по § 823 обязанности возмещения вреда. Но от ненаказуемости нельзя умозаключать к дозволенности (выше, в тексте), и последствия точки зрения Откера представляются очень сомнительными. Если на узкой горной тропинке, где невозможно разминуться или повернуть обратно, мне навстречу покажется корова и я ее застрелю, то по § 904 я обязан вовместить собственнику ущерб (опасность грозит не от животного, а вытекает из ситуации в целом). Но если я застрелю идущего мне навстречу человека, неужели же я могу (по действующему праву, § 54 Уг. улож.) оставить в Нужде осиротелых после его смерти членов его семьи?
2 Случаи крайней необходимости предусмотрены § 904 и 228. § 904 содержит общий фактический состав крайней необходимости, в то время как § 228 предусматривает лишь особый случай, когда опасность угрожает от самой поврежденной или разрушенной вещи. Поскольку этот случай мало отличается от нормальных случаев крайней необходимости, то желательно излагать их вместе и дать определение понятия, подходящее для обоих случаев.
3 Правовая мысль § 904 может служить оправданием и для вторжения в права, например в нематериальные правовые блага, в требования (если освобождение от вины не наступило уже по § 242). См. Tuhr, II, S. 505 ff. О других основаниях исключения противоправности — выше, § 195 Dolle, lleichel, 34 DJT, op. cit.
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ 445
---------------;--'--'-’----------------------------------—
•3. Как правило, угрожающий вред должен быть несоразмерно велик по сравнению с вредом, наносимым вследствие воздействия на вещь собственнику или другому лицу, имеющему на нее вещное право. Если дело идет об опасности для жизни, то всегда нужно считать, что такое несоразмерное превышение имеется налицо, ибо по сравнению с жизнью все материальные блага должны считаться малоценными. Часто то же самое применимо и при угрозе телесных повреждений, но опасность незначительного телесного повреждения не всегда может служить оправданием для принесения в жертву ценной чужой вещи.
4. Однако исключением из условия, приведошюго выше иод цифрой 3, является по § 228 случай, когда опасностью угрожала сама поврежденная или уничтоженная вещь 4 S., например животное, дерево, горящий домй. Тогда именно требуется только, чтобы грозящий вред не был несоразмерно мал по сравнению с вредом, причиненным собственнику повреждением или уничтожением вещи 6. Но здесь следует принять во внимание и идеальные интересы и общее положение того, кому угрожала опасность. Я не обязан терпеть, чтобы моя собачка была растерзана догом соседа, хотя дог стоит значительно дороже 7.
III. 1. В состоянии крайней необходимости не только дозволено, но и правомерно всякое необходимое воздействие на чужую вещь (даже разрушение ее). Собственник, следовательно, не смеет мешать воздействию, он не имеет права на необходимую оборону, и если он будет иметь препятствия, то он отвечает по § 823, абз. 2 (вина!) с обязательством возместить вред; воздействующий па вещь может сломить сопротивление собственника по правилам права самообороны (ниже, § 223, III 4) 7а. Само собою разумеется, что то же относится и к воздействию на собственные вещи, на которые
* Опасностью должна угрожать сама вещь, которая мыслится как нападающая, а не от стихийной силы, как буря или сильное волнение на море, которые создают для двух кораблей угрозу столкновения, RGE, 88, S. 214, 71, S. 240 ff;; Oetker, 8. 27 ff. По вопросу, о применении § 904 или 228 к случаям, когда опасность грозит в первую очередь другой вещи, например дому соседа, расположенному между моим домом и горящим домом, но от него, несомненно, перебросится и на мой дом, см. Huech, op. cit., особенно
S. 218 If.
• § 904 требует опасности, в то время как § 228 говорит лишь об угрожающей опасности. Здесь нет существенного различия, так как воздействие в большинстве случаев окажется необходимым лишь тогда, когда опасность будет уже налицо. Это относится также (что нередко упускается из виду) к установке капканов против животных, ибо если вследствие этого последует воздействие на животное, имеется уже наличность опасности. Равным образом дело идет о палпчии опасности для цыплят, когда чужие кошки бродят по птичьему двору (пример Планка).
• Нельзя убить лошадь, если есть угроза, что опа растопчет плоды.
’ Еще менее должен терпеть рабочий, чтобы собака, без которой он не может обойтись на работе, была растерзана дорогостоящим породистым псом.
’а К вопросу о необходимой обороне против препятствий со стороны собственника см. Dalle, 34, Dt. JT., I, 8. 131; Tuhr, XI, 2, S. 602.
'I
446 ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
имеют права третьи лица. Но не дозволено воздействие на жизнь и телесную неприкосновенность других лиц.
2. Воздействующий, однако, как правило, обязан.к возмещению вреда (§ 904), но не под.углом зрения деликта (это исключено вследствие правомерности действия), а потому, что он дозволенным образом нарушает чужие права преимущественно в собственном интересе 8. Поэтому обязанность возмещения вреда не предполагает ни деликтоспособности, ни дееспособности, и краткая давность для притязаний,основанных на деликте, здесь не находит применения.
3. Но если опасность угрожала от самой уничтоженной вещи,, то действующее лицо обязано к возмещению вреда только в том случае, если оно само повинно в опасности, например, если оно дразнило угрожавшую ему собаку, § 228.
4. Если налицо не было крайней необходимости, а ее принимали по ошибке, то надо различать:
а) Если ошибочно считалось, что опасность грозит от самой поврежденной вещи (§ 228), то обязанность возмещения вреда наступает только в том случае, если ошибка была основана на небреж--ности (§ 823) 9.
б) В остальных случаях, наоборот, обязанность к возмещению никак пе может отпасть из-за того, что опасности вовсе не было, так как обязанность эта прямо предписана даже при действительно обоснованной опасности 10.
§ 223. Самопомощь (Selbsthilfe).
Heyer, Burg. А., 19, S. 38 ff.; Titze, Notstandsrechte, 1897; Kuhlenbech, Selbsthilfe» 2. Aufl., 1907. ...
I. Под самопомощью мы понимаем обеспечение или удовлетворение притязания собственными силами.
В ранние времена развития римского и германского нрава самопомощь, имела очень большое значение. Больше того, вероятно, что государственная защита права, в частности принудительное исполнение, развилась в этих обеих правовых системах из самопомощи, связанной с некоторыми формами и предпосылками. Но как только вполне сложилась и окрепла судебная защита, самопомощь должна отступить. Ибо она несовершенна, так как отказывается служить против более сильного и представляет опасность нарушения общественного мира. Однако и более позднее римское и пандектное право не высказали общего запрещения самопомощи: само по себе противоправное,. * 4
* Обязанность возмещения вреда всегда несет Лицо действующее, даже если опасность угрожала третьему лицу и это последнее было благодаря совершённому действию защищено от ущерба. Таково и господствующее мнение, см., например, Planck, zu § 904,
4, вр; Riezler, zu § 904, 4 Bp; Dernburg, 3, § 79, II и др., иначе — Biermann, zu § 904. Дей-, ствующий может потребовать возмещения от того, кто был защищен от ущерба, по правилам, относящимся к поручению или ведению чужих дел без поручения.
Б пользу этого говорит заключение от обратного § 231 (см. выше, § 222, прим. 16).
10 Обязанность возмещения основана не на деликте, а должна быть выведена иа § 904 посредством argumentum a fortiori, Hueck, Dogm. J., 68, S. 229 ff.
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРДВ 447
иногда нарушающее владение, действие но становится только потому правомерным, что оно служит защите права (Rechtsverfolgung)Ц
Но из этого правила должны быть исключения, ибо государственная защита часто не может быть призвана или оказана достаточно быстро для того, чтобы предотвратить грозящий вред. Поэтому уже римское * 2 и пандектное право дозволяли сами по себе противоправные действия самопомощи в тех случаях, когда без немедленного вмешательства угрожает ущерб, а своевременная помощь от органов власти но может быть получена. Г. У. восприняло эту основную мысль, но оно точнее определило предпосылки и средства дозволеппой самопомощи и, в особенности, смягчило ее последствия: самопомощь в большинстве и в важнейших случаях по должна доходить до самоудовлетворения (Selbstbefriedigung); по общему правилу, опа пе есть самоисполнение (Selbstvollstreckung), а только принятие временных мер обеспечения, предварительная ступень судебного обеспечения и исполнения притязания 3.
II. Самопомощь предполагает (§229): 1. Частноправовое 4 притязание, которое способно служить основанием для судебных принудительных мероприятий или для принятия мер обеспечения5; притязания, срок по которым еще не наступил или удовлетворяющие этим требованиям условно, разве что вследствие вероятности наступления условия притязание не имеет в данный момент никакой имущественной ценности 6.
2. Угроза того, что осуществление притязания без немедленного вмешательства станет невозможным или существенно затрудненным. Опасности невосстановимой потери не требуется; достаточно любого существенного затруднения для защиты права,
3. Невозможность своевременно получить помощь со стороны государственных органов (судебную, полицейскую и т. д.).
Все эти предпосылки должны быть действительно налицо.
§ 223. 1 Далее, право императорской эпохи угрожало за некоторые особо важные случаи недозволенней самопомощи частными штрафами. По Decretum Divi Marci и распространительному его толкованию кредитор, который самоуправно взыскивал с должника или принуждал его к платежу, терял свое требование, L. 7 D. ad. 1, Jul de vi priv. 48, 7; L. 12 и L. 13, П. quod metus causa 4,2 (отчасти интерп.); Nov. 52 c. 1; Nov. 134 c. 7. Это применялось не только к физическому припуящепию, ио ио всякому отнятию без разрешения должника или полномочия со стороны суда, L. 7, L. 13 cit. Далее, собственник, который отнимал самоуправно и насильно свою вещь у ее юридического владельца, терял на нее право собственности, L. 7, С. unde vi 8, 4 (см. § 1 J. de vi bon. rapt. 4, 2, § 6 J. de Interd. 4, 15); если он не был собственником, то наряду с вещью он должен был вернуть еще ее стоимость. Уже новейшая практика считала эти штрафные постановления неприменимыми (хотя и с неудачной мотивировкой, опиравшейся на Уг. улож.), и Г, У. их не восприняло.
2 L. 10, § 16. D. quae In fraud, cred. 42, 8 (отчасти интерполировано).
’ Очень распространенное обозначение самопомощи как пополнения в важнейших случаях неправильно, что само собой вытекает из сказанного в тексте, III, 1—3.
* По поводу публичнолравовых притязаний к государству не существует самопомощи. B.GE, в Steals., 22, S. 300; 25, S. 151; Heyer, S. 58.
s Это вытекает из того, что самопомощь только заменяет помощь Со стороны государственных органов, которую фактически нельзя получить; это подтверждается нормой, что .при самопомощи путем взятия вещи или задержания должника немедленно должно быть сделано заявление об аресте (текст, III).
6 Arg. § 916, ZPO.
448
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
Ошибочное предположение, что они имеются, как бы извинительно опо ни было, пе может служить основанием для самопомощи 7. Они относятся далее к императивным нормам права; соглашение о более широком праве самопомощи, в особенности так называемая оговорка о наложении ареста (Pfandungsklausel), не может служить основанием для права совершать действия в порядке самопомощи 8.
III. Если указанные предпосылки имеются налицо, то самопомощь по § 229 может быть осуществлена в частности:
1. Нутом отобрания вещей, Но тотчас же по отобрании вещи должно быть или произведено, принудительное исполнение, если оно уже допустимо по притязанию, или подано заявление о наложении па вещь ареста, § 230, абз., 2. Если ходатайство о наложении ареста нс будет подано своевременно или в нем будет отказано, то вещь немедленно должна быть возвращена, § 230, абз. 4.
Из необходимости принудительного исполнения и ходатайства о наложении ареста на вещь вытекает, что самопомощь путем отобрания вещи зависит не только от общих предпосылок самопомощи (выше, II), но подчиняется также тем ограничениям, которые установлены для принудительного исполнения в отношении телесных вещей и их ареста. Поэтому самопомощь может иметь место только по поводу притязания, направленного на самую отобранную вещь (Уст. гр, суд.,§ 883 сл.) или по поводу денежного' требования, либо такого притязания, которое может перейти в денежное требование (Уст. гр. суд., § 910). Опа недопустима в целях вынудить такие действия, в отношении которых исключено принудительное исполнение, как, папример, восстановление брачного сожительства или оказание личных услуг (§ 888, абз. 2, Уст. гр. суд.9). Самопомощь пе распространяется, наконец, на вещи, на которые пе может быть обращено принудительное взыскание (Уст. гр. суд., '§ 811).
2. Путем задержания обязанного 10. Задержание дозволено только в случае подозрения в побеге, следовательно, не при подозрении, например, в том, что он сбудет на сторону вещи, которые могут служить удовлетворением притязания. Тотчас по задержании суду низшей инстанции, в округе которого-должник был задержан, должно быть подано ходатайство с просьбой о личном задержании его; должник должен быть немедленно приведен в суд, § 230, абз. 3. Если просьба об аресте не будет заявлена незамедлительно или будет отклонена, должник должен быть немедленно освобожден, § 230, абз. 4; в противном случае кредитор будет ви
7 Из этого следует, что против необоснованных действий самопомощи допустима необходимая оборона.
’ RGE, в Strata., 7, S. 64; Wendt, Dogm. J., 21, S. 255 ft.; Titze, S. 125; Heyer, S. 61 ff. Впрочем, может быть взято на себя обязательство терпеть такие действия, но выполнения его можно добиваться .только в судебном порядке (путем иска и принудительного исполнения).
9 RG-Е, в Strafs., 23, S. 356.
10 Вместо задержания дозволены также менее серьезные ограничения свободы, папример домашний арест, отобрание платья, паспортов, проездных билетов и т. д., по только при наличии условий, необходимых для задержания, Heyer, S. 68.
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
449
новен в лишении свободы (Уг. улож., § 239) и обязан возместить вред (§ 823).
Из необходимости подачи ходатайства об аресте вытекает, что личное задержание допустимо только по поводу денежных требований и таких притязаний, которые могут перейти в денежные, и только если обращение принудительного исполнения на имущество находится под угрозой (Уст. гр, суд., § 916, 918).
3. Путем уничтожения или повреждения вещи, например если разрезаны постромки упряжи или проколоты шипы автомобиля, на котором должник хочет увезти свои вещи.
4. Путем устранения сопротивления какому-нибудь действию, например обязанного принуждают терпеть хождение по его участку, обыск в его квартире, открытие его плотины при наводнении или его принуждают к тому, чтобы он не оказывал сопротивления выносу наших вещей из нанятого у него, помещения.
Нет сомнения, что имеющий право на самопомощь может пользоваться помощью других лиц, далее, что осуществлять для него самопомощь могут его законные представители и уполномоченные. Наоборот, представительство без поручения может быть оправдано только в случае последующего одобрения и,
IV. Все действия самопомощи допустимы лишь постольку, поскольку они были необходимы для отвращения опасности, § 230, абз. 1. Недостаточно, чтобы действие считалось необходимым, Если они были необходимы, то тем самым исключается неправомерность действий, о которых идет речь.
V. При отсутствии одной из предпосылок самопомощи осуществляющий самопомощь обязан к возмещению вреда, хотя бы его ошибка не была основана на небрежности 11 12. Таким образом, самопомощь может быть осуществлена только за собственный страх и риск, § 231 1см. выше, § 199, т. I).
VI. Особые права самопомощи, для которых действуют иные предпосылки, Г. У. предоставляет владельцу (§ 859, абз. 2—4; 860), далее, наймодателю и арендодателю земельного участка — на осуществление права па внесенные нанимателем вещи, а при аренде сельскохозяйственных земельных участков — на плоды (§ 561, 581, 585); затем собственнику земельного участка в отношении корней и веток, проникающих к нему с соседнего участка (§ 910). Наконец, сюда же можно отнести право преследования пчелиного роя на чужом земельном участке (§ 962). По партикулярным правам сюда
11 Воли одобрение не последует, то действующий обязан it возмещению вреда противной стороне. Впрочем, сказанное спорно; Titze (S. 121) всегда допускает самопомощь; против этого говорят редакция § 229, отличающаяся от § 227 п 228 («или другому»), а также соображения против допустимости агрессивного вмешательства в чужие дела. Другие авторы склонны совсем не допускать самопомощи со стороны лиц, действующих без поручения. Oertmann и RG. Komm., zu § 229. Планк и Ребейи согласны с изложенным в тексте.
12 При неделиктоспособности и здесь, конечно, нельзя признать наличия ответственности. Если, например, душевнобольной не отвечает вообще за отнятие чужих вещей, то он не может отвечать и в том случае, если оп их отнял в убеждении, что он осуществляет самопомощь (§ 829 может найти применение по аналогии).
29 Л. Эипекцерус
450
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
относится право наложения ареста на имущество (Pfandungsrecht), которое сохранено ст. 89 Вводного закона, 'поскольку оно разрешает наложение ареста на вещи в защиту земельного участка и его произведений. •
з
§ 224. Предоставление обеспечения. I. Предоставление гарантии есть обеспечение правовой сделкой осуществления наличного или будущего (хотя бы еще и пе определенного) притязания.
Другие сродства обеспечения но подпадают под понятие предоставления обеспечения, например соглашение о договорной.неустойке (§ 399 сл.), внесение в поземельную книгу предварительной отметки (§ 883 сл.), внесение возражения против правильности записи в поземельной книге (§ 899), так же как распоряжения судьи, арест, временные распоряжения, служащие обеспечением притязания; так же мало подходят, наконец, сюда правовые сделки, которые- только защищают притязание от оспаривания, не обеспечивая выполнения (в особенности против опасности неплатежеспособности должника), так называемые словесные обеспечения общегерманского права (договор о признании и выдаче векселя).
II. В общем, вопрос о том, желательно ли обеспечение и каким путем его можно дать или получить, предоставлен свободному соглашению заинтересованных лиц.
Но если сделкой, судебным распоряжением или прямо предписанием закона 1 установлена обязанность предоставить обеспечение (cautio necessaria) или если правомочие2 или отклонение права противника3, в особенности возражения4, в силу постановлений закона, деловых обычаев или судейского определения, поставлено в зависимость от предоставления обеспечения, то применяются нормы закона о роде и размере обеспечения, а также о его восполнении в случае, если оно окажется недостаточным. Эти нормы, которые, однако, применяются только в том случае, если иное не установлено (законом, судебным распоряжением или юридической сделкой), содержатся в § 232—240. Согласно этим параграфам, обеспечение может быть по выбору должника предоставлено в пяти различных формах 5, к которым присоединяется в к 1 естве
§ 224. 1 Так, например, при известных обстоятельствах пользовладелец обязан, дать обеспечение (§ 1039, 1051, 1067), даже при известных обстоятельствах — муж в отношении имущества, внесенного женой (§ 1391); разведенный супруг в отношении обязанности давать содержание (§ 1580). См. далее, § 843, 1668, 1844, 2128.
2 Например, право снять установку (§ 258); другие примеры в § 52, 509, 1218, 1986, 2271.
2 Например, осуществление залогового права наймодателя (§ 562); другие примеры—
в § 257, 738, 775, 867, 1220.
‘ Например, возражение, основанное на праве удержания (§ 273, аба. 3; см. далее § 321, 811). ' . ‘ -
‘ Ограничения действуют для предоставления обеспечения по поводу предложений наличными при принудительной продаже с торгов (Ziv. VG, 69 Zwangsvollstreckungs-gesetz).
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
/.51
шестой формы установление поручительства, допускаемое только субсидиарно.
1. Путем внесения в депозит денег 6 или ценных бумаг на предъявителя 7, которые имеют курсовую стоимость и в которые могут быть вложены деньги подопечных 8. К бумагам на предъявителя приравниваются ордерные бумаги, которые снабжены бланкоиндос-саментом9. Вместе с цепными бумагами должны быть внесены в депозит купоны на проценты, ренту, дивиденд и обмен бумаг. Ценные бумаги могут служить обеспечением только до трех четвертей их курсовой стоимости, § 232, 23410. На основании взноса в депозит управомоченный приобретает залоговое право на деньги или ценные бумаги, а если деньги или бумаги переходят па основании законов земель в собственность казны или того учреждения, куда они внесены, то оп приобретает залоговое право па требование о- возвращении их стоимости, § 233, ст. 145. Лицо, произведшее взнос в депозит, сохраняет, кроме того, право на обмен, § 235.
2. Путем внесения в залог долговых документов, зарегистрированных в книге государственных долгов империи или союзного государства (земли)11 до трех четвертей курсовой стоимости соответствующих ценных бумаг, § 232 и 236 12.
3. Путем залога движимых вещей до двух третей их оценочной стоимости. В принятии вещей скоропортящихся, пли храпение которых связано с особыми затруднениями, может быть отказано, § 232 и 237.
4. Путем установления ипотеки на земельные участки, расположенные в пределах империи, с соблюдением условий, при которых законы земель, действующие в месте предоставления обеспечения, допускают вложение средств подопечных в ценности такого рода 13,
° Под деньгами здесь надо понимать деньги в широком смысле слова — деньги, находящиеся в обороте (Verkehrsgeld), которые имеют хождение л месте платежа (выше, § 116. см. также OLGE, II, § 64. Другого мнения на основании различия, имеющеюся только в мотивах) — Planck, zu § 233. Имперские банкноты являются деньгами, выше, § 116,V.
. ’ См. выше, § 117. По, например, не легитпмациоппые бумаги (книжка сберегательной кассы): RGE, 124, S 218.
’ Об этом см. § 1807, абз. 1, № 2—4 и ст. 212.
’ Обеспечение опекаемого здесь также требуется, как ото вытекает из приравнепия.
10 Однако в случае, предусмотренном ZW VG (Zwangsvollstreckungsgesetz), § 69, — до полной курсовой стоимости.
11 Кпиги государственных долгов имеются в Пруссии, Баварии, Саксонии, Вюртем-
берге, Бадене, Гессене, Ольденбурге, Бремене и Гамбурге. Подробности—см. Staudinger, zu Art. 97.
13 См. имперский закон о книге государственных долгов (Reichsschuldbuchgcsetz) 31 мая 1891 г. и 28 июня 1904 г.; Прусский закон о книге государственных долгов (Preuss. StaatsschuldbuchG) 20 июня 1883 г., 12 апреля 1886 г., 8 июня 1891 г.; Саксонский закон ,27 марта 1898 г. и т, д, :
13 Ограниченные ипотеками, принимаемыми в обеспечение средств опекаемых, основано па § 238, абз. 1. Правда, по буквальному смыслу он относится только к требованиям, обеспеченным инотской, т. е. к случаю залога уже существующего требова-*
452
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ
следовательно, в пределах лишь установленного для них лимита, § 232. Разумеется, достаточно гарантийной ипотеки; именно ее, как правило, используют.
5. Путем залога права требований, обеспеченного ипотекой на земельный участок, расположенный в пределах империи, или земельных или рентных долгов, обременяющих земельные участки, расположенные в пределах империи, с соблюдением условий обеспечения опекаемого, § 232 и 238. Залог требования, обеспеченного только гарантийной ипотекой, однако, недостаточен, ибо при кредитной ипотеке существование ипотеки зависит от требования, существование которого пе подкреплено публичным доверием, которым пользуется поземельная книга (§ 1184). Вопрос о том, что является обеспечением средств опекаемого, разрешается по правилам места предоставления обеспечения* 14, а не по месту расположения земельного участка.
III. В случае необходимости, если обязанный не может установить обеспечения ни одним из указанных выше способов, допускается представление надежного поручителя15, т. е. такого, который владеет имуществом, соответствующим представляемому обеспечению 16 и при условии подсудности его судам данной страны, т. е. германской империи. В акт, устанавливающий поручительство, должен быть включен отказ от права предъявлять кредитору возражение о том, чтобы оп предварительно искал с самого должника (Einrede der Vorausklage), § 232, 239 17. ‘
IV. Если представленное обеспечение без вины кредитора стало недостаточным или негодным, то оно должно быть восполнено или заменено другим обеспечением, § 240 18. В этом случае должник имеет право изменить вид обеспечения, что вообще ему пе предоставлено (за исключением лишь права обмена денег и цепных бумаг). Конечно, кредитор может воспрепятствовать этой замене, заявив о достаточности имеющегося обеспечения.
/
ния, обеспеченного ипотекой. Но то же самое, естественно, должно распространяться и па ипотеку, которая сама устанавливается для требования подлежащего обеспечению (см. также ниже, прим. 14).
14 Под «местом представления обеспечения» надо здесь понимать место,' право которого применяется к притязанию о представлении обеспечения или' к праву, .зависящему от представления обеспечения, либо к праву, которому его можно противопоставить. Частично согласен с этим Holder, zu § 238; иначе — Planck, zu § 238.
15 Недостаточно, однако, обеспечения путем поручительства в случаях, предусмотренных § 273, абз. Зи 1218, абз. 1.
14 Как правильно отмечено в «Прот.», I, стр. 27о’ периодически поступающие доходы нужно рассматривать как составные части имущества.
*’ В силу того, что заявление о поручительстве должно по общему праву быть сделано в письменной форме (§ 766), то и для заявления об отказе также требуется письменная форма. Последующий отказ вряд ли исключен редакцией § 239, абз. 2.
и По аналогии то же нужно считать Допустимым и для того случая, когда представленное обеспечение с самого начала было недостаточно и при этом не было отказа (спорно).
, ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ 453
, V. Законные притязания на представление обеспечения пе являются альтернативными притязаниями на одну из пяти форм представления обеспечения, а направлены просто на обеспечение. Принадлежащий должнику выбор между различными формами выполнения осуществляется, таким образом, не заявлением кредитору (§ 263), а представлением обеспечения; и только к представлению обеспечения (до определенного размера) может быть присужден должник. Но если должник допустит дело до принудительного исполнения, то, по аналогии с § 264, надо считать, что кредитор может направить принудительное исполнение па одну определенную из допустимых форм обеспечения, по должник может, до того как представлено обеспечение, освободиться посредством представления обеспечения в одной из других форм.
VI. Остаются в силе нормы законов земель о представлении обеспечения в связи с занятием должности10 или ведением предприятия согласно публичному праву (ст. 90), а также нормы законов земель^ по которым фиск, публичные корпорации, публичные или находящиеся под управлением государственных органов учреждения и заведения (Stiftungen und. Anstalten) могут требовать в обеспечение известных требований (например, налогов) внесения частичной ипотеки, ст. 91,
1S В некоторых Государствах обязанность служащих вносить залог отменена; так — в Пруссии законом 7 марта 1898 г. (однако с изъятиями); также в Баварии, Саксонии п, Вюртемберге. Равным образом для имперских служащих, за исключением служащих имперского банка — законом 20 февраля 1898 г.
ПОСЛЕСЛОВИЕ ВЕДАПТОВОВ К ТОМУ 1
I
а
. Перевод курса германского гражданского права выходит в момент, когда германский народ вступает в. новую эпоху своей истории.
7 октября 1949 г. в Берлине была провозглашена Германская демократическая республика. 9-я сессия Немецкого народного совета, выражая волю подавляющего большинства германского' народа, ввела в действие конституцию и образовала Временное правительство Германской демократической республики.
Образование Германской демократической республики является большим-историческим событием не только в жизни немецкого народа, но и народов всего мира. В своем историческом приветствии президенту Германской демократической республики Вильгельму Пику и премьер-министру правительства Германской демократической республики Отто Гротеволю’ 13 октября 1949 г. товарищ Сталин оценил образование Германской демократической миролюбивой республики как поворотный пункт в истории Европы. «Не‘может быть сомнения, — писал товарищ Сталин, — что существование миролюбивой демократической Германии наряду с существованием миролюбивого Советского Союза исключает возможность новых войн в Европе, кладет конец кровопролитиям в Европе и делает невозможным закабаление европейских стран мировыми империалистами» \
Образование Германской демократической республики доказывает, что внутри германского народа растет мощное движение за создание единой миролюбивой Германии, что «демократические силы немецкого народа, руководимые чувством ответственности за будущность своей родины, чувством ответственности перед всем миром, берут судьбу своей страны в свои руки. Они создали демократическую республику и ныне закладывают фундамент миролюбивой Германии» 1 2.
Конституция Германской демократической республики и целый
1 «Правда», 14 октября 1945 г.
2 Г. М. Маленков. 32-ая годовщина Великой Октябрьской социалистической революции. Доклад на торжественном заседании Московского Совета О ноября 1940 г., «Правда», 7 ноября 1949 г.
ПОСЛЕСЛОВИЕ РЕДАКТОРОВ К ТОМУ I
455
ряд демократических законодательных актов, принятых еще до образования демократической республики, создали правовую и экономическую основу для дальнейших преобразований государственного и общественного строя Германии. У крупнейших землевладельцев отобраны излишки земли сверх определенного максимального размера; образовавшийся из этих излишков земельный фонд использован для наделения землей безземельных и малоземельных крестьян. Промышленные предприятия, ранее принадлежавшие военным преступникам, активным гитлеровцам, и предприятия, брешенпыо их собственниками, переданы германскому пароду. Таким образом, в руки германского народа перешли командные позиции хозяйства республики.
Переход в общенародную собственность основных средств производства, проведение аграрной' реформы, привлечение широких масс трудящихся к строительству новой демократической Германии дали возможность германскому народу перейти к восстановлению и развитию своего хозяйства па плановой основе.
В своем первом заявлении новое правительство Германской демократической республики провозгласило, что в своей экономической политике оно будет придерживаться «принципа хозяйственного планирования, основой которого является народный сектор экономики» Ч
Введение в действие новой конституции, переход основных средств производства в руки народа, проведение земельной реформы и установление планового начала в организации экономики страны потребуют нового гражданского кодекса и установление новых гражданских правоотношений, основанных на демократических принципах.
Образование Германской демократической республики и проводимые на ее территории демократические преобразования закладывают прочный фундамент для создания повой системы правоотношений. Лагерь демократических государств, борющихся за мир и свободу, пополнился, в лице Германии, еще одним членом. Непрерывный рост демократического лагеря, возглавляемого могущественным Советским Союзом, служит гарантией, что делу мира и свободы обеспечен успех.
Проф. Д. М. Генкин Проф. И. Б. Новицкий
1 «Правда», 15 октября 1949 г.
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ *
1. Германское гражданское уложение большею частью цитируется как Г. У.; обозначение отдельных • параграфов относится к параграфам Г, У. (например, § 242 —Герм. гр. ул., § 242).
2. Статьи Вводного закона к . Герм. гр. ул. цитируются посредством «Art.» (т. е. Artikel, статья) и числа (например, Art. 5 —статья 5 Вводного закона к Герм. гр. ул.). Параграфы до § 114 цитируются с добавлением слов «полутом 1», так как они вошлп в состав полутома 1 настоящего (I) тома.
3. Имена авторов без указания произведений относятся к наиболее распространенным курсам пандектного нрава, германского частного права, прусского права, а также к курсам и введениям к курсам гражданского права и к комментариям it Германскому гражданскому уложению.
В тех случаях, когда казались возможными сомнения относительно произведения, курсы пандектного права обозначены буквой «Р», торг майского частного права — «DPr.», прусского частного права — «PrR», гражданского права — «BR», комментарии к германскому гражданскому уложению — «Кошт.»,
4. Отдельные сокращения:
ABGB — Das Allgemeine Biirgerliche Geset.zbuch, Австрийское гражданское уложение
AbzG — Abzahlungsgesetz — Закон о продаже в рассрочку
AG — Ausfuhrungsgesetz — Закон о проведении другого закона или'кодекса (папрпмер, Герм, гражд. уложения)
AusjVО — Ausfuhrungsverordnung, приказ (административное распоряжение) по проведению..;
ALR — Allgeineines Landrecht — Сборник прусского права (прусский ландрехт)
ArchdjfR — Archiv fiir offentliches Recht (Журнал по вопросам публичного права)
Arch. f. burg. R. — Archiv fiir biirgerliches Recht (Журнал по вопросам гражданского права)
ArchfRWphil. — Archiv fiir Rechts-und Wirtschafts- Philosophie (Журнал по философии права и хозяйства)
ArchjziePi--Archiv fiir zivilistische Praxis (Журнал цивилистической .прак-
тики)
BauFG — Bauforderungsgesetz, Закон о строительстве
BayOLG—Bayerisches Oberlandsgericht, Баварский высший земский суд
Составлен проф. И. В.. Новицким.
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ
457
BayRPflZ — Bayerische Rcchtspl'legczeitung (Баварская юридическая газета)
BayrV — Bayerische Verfassung, Баварская конституция
BayrZ — Bayerische Zeitung (Баварская газета)
Bensh. Samml — Entscheidungen des Reichsarbeitsgeriehts und der Landesar-beitsgerichte, Vcrlag Bensheimer (издаваемые Бенсхеймером сборники решений имперского суда по трудовым делам и судов отдельных земель)
BinnenschG — Binneschiffahrtsgcsetz, Закон о судоходстве по внутренним водам
BlfRA — Blatter fur Rochtsanwe.ndupg^ (Журнал судебной практики)
BbrsG — BOrscngcsetz, Закон о бирже
BundesralsVO — Bundcsratsverordnungen, распоряжения Союзного совета BilrgA — Archiv fur biirgerlichcs Recht (Журнал гражданского права)
С. с. — Code civil, Французский гражданский кодекс
Denkschr. —Denkschrift zum BGB, Объяснительная записка имперского министерства юстиции к внесенному в рейхстаг проекту гражданского уложения. •
D. J. Т. — Deutscher Juristen-Tag, Съезд германских юристов
D. J. Z. — Deutsche Juristen-Zeitung (Германская юридическая газета) DNotZ— Deutsche Notariat-Zeitung (Германская газета по нотариату) DRichtZ — Deutsche Richterliche Zeitung (Германская судебная газета) Dogm. J. — Jhering’s Jahrbiicher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrochts—dosbiirgerlichon Rechts (основанный Иерипгом журнал — ежегодник по догматике римского и германского частного, в настоящее время — гражданского права)
Е. I — Erster Entwurf zum BGB, первый проект Герм. гр. ул.
Е. II — Zweiter Entwurf zum BGB, второй проект » >> »
E. Ill — Reichstagsvorlage, проект рейхстага
EG — Einfuhrungsgesetz zum BGB, Вводный закон к Герм, гражд. уложению FrGG — Das Gesetz uber die Angelenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17 Mai 1898, Закон 17 мая 1898 г. о добровольной подсудности
GBO — Grundbuchordnung, Устав о поземельных книгах или Вотчинный устав.
GenG — Genossenschaftsgesetz, Закон о кооперативных товариществах
GewG — Gewerbeordnung, Промысловый устав
GVG — Gerichtsverfassungsgesetz, Закон о судоустройстве
GmbHG — Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesetz, Закон о товариществах с ограниченной ответственностью .
Gruchot — Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, gegriindet v. J. Gruchot (учрежденное Грухо.том периодическое издание по разъяснению германского права)
Grundbuchamt — учреждение (Бюро), ведающее поземельными книгами Griinhut — Zeitschrift fur das Privat- und offentliche Recht v. Griinhut (основанный Грюнхутом журнал по вопросам частного и публичного права)
Г. У. —«Германское гражданское уложение '
HaftpflG — Haftpflichgesetz, Закон об ответственности за причинение вреда источником повышенной опасности
Hd'R — Handworterbuch der Reehtswissenschaft, Юридический энциклопедический словарь.
458
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ:
HGB — IJandelsgosetzbuch, Торговое уложение .
HansgesZ — Hans^gerichtszeitung (Судебная газета Ганзейского союза)
HR — Hochstrichterliche Rechtsprechung, судебная . практика высших судов
HochstrR — Beilage der Juristischen Rundschau (приложение к «Юридическому обозрению»)
HypBankG — Hypothckenbankgesetz, Закон об ипотечных (земельных) банках
JPrR — Internationales Privatrecht, Международное частное право
JDR — Jahrbuch des deutschen Rechts (Ежегодник германского права)
Jugendamt — учреждение для защиты юношества
JMBl — Justiz-Ministerial Blatter (Бюллетень Министерства юстиции)
'jur } Juristische Rundschau (Юридическое обозрение)
"jW } Juristische Wochenschrift (Юридический еженедельник)
Jur. Z. — DJZ — Deutsche Juristenzeitung (Германская юридическая газета)
KGJ 1 Jahrbuch fur Entscheidungen des Kammer^eichts (Ежегодник К GE J решений камерального суда)
KGBL — Kammergerichtsblatter (Периодическое издание камерального суда)
КО — Konkursordnung, Конкурсный устав
KrFG — Kraftfahrzeuggesetz, Закон о механическом транспорте
KritVS ~ Kritische Vierteljahresschriften (Критический трехмесячник)
L. Z. 1 Leipziger Zeitschrift fiir Deutsches'Recht (Лейпцигский юриди-Leipz. Z. j ческий журнал)
Mot. —Motive zum Entw. eines BGB (Amtliche Ausgabe), Мотивы к (I) проекту Германского гражданского уложения (официальное издание). MotZEG — Motive zum Einfiihrungsgesetz zum BG (Amtliche Ausgabe), Мотивы к Вводному закону о введении в действие Германского гражданского уложения (официальное издание)
NPrV — Neue Proussische Verfassung vom 30 November 1920,. Прусская Конституция 1920 г.
NRV — Neue Reichsverfassung vom 11 August 1919 — имперская конституция 1919 г.
OLGE — Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, herausgegeben von Mugdan und Falkmann, Практика высших судов земель (издание Мугдана и Фалькмана) ,
OR Schweiz. — Швейцарский закон об обязательствах
Prot. — Protokolle der Kommission fiir die zweite Lesung des Enrijurfes des BGB, Протоколы комиссии по разработке II проекта Германского гражданского уложения
PrOVG -г- Protokolle des Oberverwaltungsgerichts, Протоколы Высшего административного суда
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ
459
RG Котт, RGK Котт.
Recht — Das Recht, Rundschau fiir den deutschen Juristenstand (Право, журнал для германских юристов) с
RGE— Entscheidungen des Reichsgerichts In Zivilsachen, Решения имперского суда по гражданским делам
— Kommentar von Reichsgerichtsraten zum BG, Комментарий к Германскому гражданскому уложению советников имперского суда
RGSti—Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, - Решения имперского суда по уголовным делам
RG. Seuff. А. —• Seufferts Archiv fiir Entscheidungen der obersten Gorichte (Архив Зейферта — специальное издание, в котором опубликовываются решения высших судов)
RG. Warn. — Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts (Практика имперского суда, издаваемая Варнейером)
RKB — Reichstagskommissionsbericht zum BGB, Доклад комиссии рейхстага по проекту германского гражданского уложения
ROHGE — Entscheidungen des Reichs Oberhandelsgerichtes, Решения имперского высшего торгового суда
RTK — Die Reichstageskommission, Комиссия Рейхстага
RV — Gesetz betr. Verfassung- des Deutsche’n Reichs vom 16 April 1871, Германская конституция 1871 i'.
RVglHWB— Rechtsvergleichendes Handworterbuch fiir das Zivil-und Handelsrecht des In-und Auslandes, Сравнительно правовой словарь по гражданскому и торговому праву, отечественному и иностранному
RVO — Reichsversicherungsordnung, Имперский страховом устав
SchwZB — Schweizerisches Zivilgesetzbuch — Швейцарское гражданское уложение
Seuff. А. —Seufferts Archiv fiirEntscheidungen der obersten Gerichte, Архив Зейферта — специальное издание, в котором публикуются решения высших судов
Seuff. Bl. — Seufferts Blfltter fur Rechtsanwendung (Газета Зейферта, перио-дическ. издание по вопросам применения права)
StrG Г — Strafgesetzbuch fiir das Deutsche Reich, Германское уголовное StrGB j уложение
StrPo — Strafprozessordnung — Устав уголовного судопроизводства
VWG — Unlauter Wettbewerbsgesetz, Закон о недобросовестной конкуренции.
!- — Verordnung, распоряжение, устав, инструкция
- VVC 1
FersFG ( — Versicherungsvertragsgesetz, Закон о договоре страхования
VerAufsG — Versicherungsaufsichtsgesetz, Закон о наблюдении за деятельностью страховых обществ
VG — Vereinsgesetz, Закон об обществах
УогЬет.—Vorbemerkungen, предварительные замечания
Warn.—Warneyer, Jahrbuch der Entscheidungen (Ежегодник решений, изд. Варнейером)
WehrG— Wehrgesetz, Закон об обороне
WO — Wechselordnung, Вексельный устав
ш
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ
ZFI1R 1 — Zcitschrift fiir das gesamte Handelsrocht (Журнал торгового
ZeitschrfHR J права)
ZentrBljHR — Zentralblatt fiir Handelsrecht (Журнал торгового права)
Z. j. d. ges. Str. W. —Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft (Журнал по изучению науки уголовного права)
Ziv. А. — Archiv fiir zivilistische Praxis, Журнал цивилистической практики
ZPO — Zivilprozessordnung, Устав гражданского судопроизводства
Zip VG — Gesctz uber die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (Закон о принудительной продаже имущества с аукциона и о принудительно:.! управлении)] " _
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ к 1 и 2 ПОЛУТОМАМ
(Римские цифры означают полутом, арабские — параграф, цифры и буквы в скобках — подразделения параграфов).
А
Абсолютные права — I, 65 (I), 74;
II, 195 (II, IV), 220 (I)
Абсолютные правовые нормы — I, 45 (IV)
Абсолютные притязания — II, 203 (I), 204 (III), 213 (I)
Абстрактные сделки — II, 139, 142 (II), 171 (II, 5), 178 (II). См. также Юридические сделки
Австрийское право — I, 9 (II), 11 (II), 12 (VIII), 26а (I)
Автономные правообразования — I, 14(1), 29 (II), 32(1), 40 (I—III), 88 (II, III)
Авторское право — I 1(11), 22 (II), 71 (II), 72 (II), 93 (V); II, 128 (IV,2), 129 (II), 135 II), 141 (I), 194 (III)
Агпация — I, 92 (I)
Административное право — I, 31(IV)
Административное спорное производство — I, 100 (IV), 106 (I, II) Административные распоряжения —
I, 32 (II), 33 (VI)
Аккурсия, глосса — I, 4 (III), 16 Активы —II, 124 (I), 133 (III)
Акцессорные залоговые права — I, 72 (I А)
Акцессорные залоговые обязательства — 1, 54
Акционерное общество — I, 99 (V)
Акция — II, 117
Аллод — 11,125 (I)
Аналогия — I, 44 (I), 53 (II), 60 (I, IV), 68 (I), 93 (IV); II, 128 (III), 191 (I), 194 (II), 199 (В)
Англия, источники права — I, 26а (VI), 266
Аномальное право — I, 44 (I) АНТИНОМИЯ — I, 53 (Вж 54а /TZT1 Дпглг™-'-
Аренда — I, 13 (IV); II, 120, 121, 146 (II), 208, 214 (II); давность II, 214 (II)
Арест имущества — II, 184 (III), 187 (I), 199 (А III), 205, 223 (III), 224 (I)
Аристотель — I, 16, 29 (I), 30 (II) Аутентичное толкование — I, 48 (II), 55 (II)
Б
Бавария, источники права—I, 8 (II), 11 (II)
Баденское земское право — 1,9 (IV)
Базилпкн — 1,5 (II)
Бальдус — I, 17, 19
Банк —I, 97 (I), 112 (III); II, 116 (IV) .
Банкноты — II, 116, 117 (I)
Бартол — I, 17, 19, 58 (II), 61 (I)
Безвестное отсутствие — I, 79—81 в международном частном праве — I, 81 (1)
Безвозмездные сделки — II, 138 (IV) Безгражданство — I, 61(111)
Безнравственные сделки — II, 178 См. также Юридические сделки
Безотзывное предложение (офферта)—
Безсубъектные права — I, 65 (III), 68 (II) См. также Право
Бельгия, источники права — I, 26а (Ш)
Бесхозяйный участок — I, 65 (III), 130 (I)
Биржевая цепа — II, 1256 (II) стоимость денег —II, 116 (III)
Биржевое право — I, 1 (II) Биржевые обыкнлтют»—
462
алфавитно-предметный указатель
Болезнь, душевная или физическая — I, 85
Боливия, источники права—I, 26а
(III)
Болонья — 1,3 (Ш), 4 (Ш), 6 (IV), 16
Больничные кассы —I, 97 (I), 112 - (Ш) .
Бразилия, источники права—I, 12
(VIII), 26а (X)
Брак, заключение — 11,136 (II В), 139 (I), 182 (II)
в международном частном праве —I, 58 (II); ничтожность — I, 92; II — 212 (I); препятствия — 1,92
Брачное совершеннолетие — I, 83
(III); II, 142 (II)
Будущее Исполнение — II, 184 (IV), 186 (I), 206 (I)
Бумаги на предъявителя — I, 68 (II); II, 117, 132 (I), 139 (I), 224 (II)
См, также Ценные бумаги Бумажные деньги — II, 116 (III, V) Бюджет — I, 32 (II), 33 (III)
В
Валюта — I, 29 (II); II, 116' См. также Деньги
Вводный закон к Г. У. — I, 12
(VI, VII), 14
Ведение дел без поручения — II, 128 (IV), 194 (II), 195 (V), 199 (А III), 214 (I)
Вексель —I, 1 (II), 13 (III); II, 117, 139 (I), 189 (V), 192 (I, 6), 193 (I, 3)
Вексельное право — 1,7 (III), 11(111), 13 (III, IV)
Вексельный протест — I, 67 (III)
Венесуэла, источники права — I, 26а (III)
Венское городское право — I, 2 (II)
Версальский мпрный договор—I, 58 (II), 106 (I); II, 215 (II)
Вехтер — I, 22 (III), 61 (I)
Вещи —I, 51 (I), 70 (I); II, 114— 123, 157 (III)
виды — II, 115
выгоды от пользования — II, 119 (IV), 120, 121
делимые и неделимые — II, 115 (IV) заменимые и незаменимые —
II, 115 (II)
Вещи недвижимые и движимые — II, 115 ' ;
неправоспособные и необоро-'’госпособные —11,122,123
общего пользования — II, 122, 123
понятие — II, 114 (II) потребляемые — II, 115 (III), 220 (I)
. принадлежность и главная вещь — II, 119
совокупности вещей—II, 114 (II, III), 115 (III)
составные части — II, 118
Вещные права — I, 56 (II), 63, 70 (I), 72 (I), 73 (I),74 (III); II, 118 (II, III), 124, 137, 138, 145 (IV), 177 (I)
Вещные сделки — см. Вещные права «Видимость права» — I, 73 (II) Вина — 11,195—198
Виндикация — II, 135 (II), 185
(1,4), 190 (II)
Виндшейд — I 12 (III), 21 (II), 22 (III)
Владельцы предприятий — ответственность — II, 199 (А, II)
Владение — I, 73 (I), II, 124 (I), 128 (IV, 2), 130 (I), 149 (II А), 194 (III)
Вменяемость — I, 85 (II); II, 129 (I, III, V), 161 (II), 162 (I), 198, 222 (III)
Внебрачные дети и внебрачное родство— I, 14а (II), 92 (I), 93 (II, Ш) местожительство—I, 89 (II)
Водное право — I, 14 (II); П, 122, 123 (I, III)
Военное законодательство—1,13 (IV) Военнослужащие, правовое положение — I, 88 (IV), 105 (I); II, 136 (II В) местожительство —I, 89 (II, HI) ,
Воздержание от действия (упущение) — I, 67 (II); II, 128 (I), 195 (II), 203, 213
Воздушные суда, ответственность за вред —I, 1 (II), 44 (I); II, 199 А (I)
Возмездные сделки — II, 138 Возмещение вреда — II, 159, 164, 179 (III), 184 (II), 195—200, 204 (III), 220
Возражения — I, 13 (III), 66 (I); II, 126 (II), 161 (I), 164 (IV), 168 (III), 207, 208, 218, 224 •
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТЙЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
463
Возраст — I, 83, 84
исчисление;— 11, 202 (III)
Волеизъявление — II., 128 (III, IV), . 436. (II А), 141, 142, 144, 146, 449, 150, 151, 155 (II), 156 (I, II), 157 (I, 3), 159 (II), 162 (II, III), 166 (I), 170 (II), 190 (III), 192 (I, IV), 193, 199 (А, IV), 202 (II):
заблуждение — И, 157—159, 192 (III, IV), 193 (I, III), 199 (А, IV)
совершение — II, 149—151 форма — II, 145—148
Волеизъявления, не нуждающиеся в получении — II, 159 (II), 170 (II), 190 (III), 192 (I); нуждающиеся в получении — II, 136 (II А, 4), 149 (II), 159 (II), 162 (II, III), 170 (II), 190 (III), 192 (I), 1.93
Воля
внутренняя — II, 136 (II), 155, 192 (I), 193 (II)
государства — I, 29 (I), 49 (П), 96 (I)
закона — I, 46а (II), 49 законодателя — I, 46а (II), 49 как источник права —I, 29 (I), 35 (III)
как основание обычая — I, 35 . (И), 36
как основание права — I, 22 (I, И), 29
Восполняющее нахождение права — I, 53 (III), 60 (IV)
Восполняющие правовые нормы — I, 45 (III), 59 (III)
Время смерти — I, 78 (III), 80 (I)
Встречное право—II, 207 (I)
См. также Право
Вступление в общество — I, 105 (II), 109 (III); II, 155 (II)
Вступление закона в силу — I, 34 (I) Вызывное производство при объявлении умершим — I, 79 (I, III)
Выход из общества —I, 105 (V), 106 (I), 109 (III)
Г
Гаагские конвенции. по международному частному праву — I, 58(11), 60 (III), 94 (II)
Гаити, источники права — I, 26а (П1)
Гватемала, источники права — I. 26а (Ш)
Германская юридическая наука—I, 22 (II), 23, 24 (III)
Германские союзные законы —I, 7 (Ш)
Германский союз — I, 7 (III), 11 п (Ш) >
1 ермапское гражданское уложение —
I, 1 (II), 11 — 14
библиография — I, 25
влияние па законодательство других стран — I, 12 (VIII) границы применения во времени — I, 55—57
дополнительные законы—I, 13 (П)
издания — I, 25 (II)
история — I, 11 (I—III), 12, 50 (II)
комментарии — I, 25 (II)
основные положения—1, 14 (а) отношение к имперскому праву и праву земель —I, 13, 14 принципы кодификации—I, 13, 14
технические выражения — I, 51 (I)
толкование — I, 46а Германское торговое уложение — I, 7 (III), И (III), 1'3 (III), 42 (I) Германское частное право — I, 23, 24 (III)
Гирке — I, 12 (II), 22 (III), 23
Главная вещь — II, 118 (III), 119 (I)
Глоссаторы — I, 3 (III), 4 (III), 5 (I, IV), 16
Голландская школа — I, 18
Гондурас, источники права — I, 26а
' (HI)
Горное право — I, 14 (II); II, 115 (I), 199 (А, 2)
Городское право — I, 8, 42
«Городское право ломает право земли»— I, 42 (I)
Городское сословие — I, 88 (II) Государственная власть — I, 29 (II) Государственное имущество — I, 123
(IV,V)
Государственное право —I, 10 (I), 31 (IV)
Государственные долги — I, 14 (II) Государство — 1, 1 (I), 29, 31, 68 (И), 76 (II), 96 (I), 97 (I), 103,. 112
Гражданская смерть-—I, 90 (III) Гражданская честь — I, 87
464
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Гражданские (цивильные) плоды —
II, 120
Гражданский процесс — I, 12 (V), 13 (III), 14 (II), 31 (II, III, IV), 46а (I); II, 201 (I)
Гражданское и торговое право — I
1 (II) •
Гражданское право понятие — 1,1 развитие — I, 2—10 литература — 1, 25
Гражданство — I, 61 (II, III), 88
(I)
Грамматическое толкование — I, 48
(IV)
Греция, источники права — I, 12.
(VIII)
Гроций — 1, 20
Грубая небрежность — II, 197
Гуманисты — I, 18, 21
д
Давность — II, 210—219 действие — II, 218 истечение срока — II, 163 (I), '215 (I, II), 219
перерыв — I, 13 (IV); II,
215 (I), 216, 219 (I)
приостановление — II, 215 сроки — II, 211 (I, II), 214, 219 (I)
См. также Погасительная давность; Приобретательная' давность
•Дапия, источники права — I, 26а (V)
Дарение — I, 44 (I), 45 (IV), 98 (II); II, 13? (IV), 141 (IV),. 142 (II), 147 (I), 178 (III), 192 (18), 193 (I)
Движимости — II, 115 (I), 132 (I III)
Дворянство — 1, 40 (I, II), 44 (II), 82 (II), 88 (II, III), 93 (III); II, 178 (IV)
Девизы — II, 116 (I)
Дееспособность — I, 45 (IV), 46 (Ц) 63, 66 (I), 76 (I), 83 (I), 85, 86, 90 (III), 91, 96 (III), 103; II, 128 (I), 129, 135 (I), 140 (II), 141, 142
в-международпом частном праве — I, 59 (I), 60 (II), 63 (Н), 94 (II)
См. также Лишение дееспособности; Ограниченная дееспособность
Действие права во времени — I, 55—57
Действия — II, 127 (II), 128, 129. 130 (I), 194 (II), 195 (II), 199
Декларативное толкование — I, 52 (I)
Декларативные нормы — I, 27 (I) Деликты — II, 129, 195—200, 214 в международном частном праве—I, 61 (IV), 63 (II) . См. также Возмещение вреда; Обязанность возмещения вреда; Ответственность за вред
Деньги — II, 115 (III), 116, 1256' . (I), 132 (I)
Депозит —I, 14 (III), 107 .(11); II, 134 (I), 224
Дереликция (отказ от вещи)—II, 130 (I), 136 (II), 137 (I), 149 (I), 191 (I)
Дернбург— I, 21 (II), 22 (III)
Дестинатар — I, 68 (I), 97 (II), 111 (III, IV)
Дети — см. Несовершеннолетние Дивиденды — II, 117 (II), 121 (I) Дигесты—I, 5 (IV)
См. Пандекты
Диспозитивные правовые пормы — I, 45 (HI)’
См. также Правовые нормы Добровольная подсудность — I, 12
(V), 13 (II), 14 (II), 89 (I); II, 147 (I), 201 (I)
Добросовестное приобретение, приобретатель— I, 13 (III), 14а (I), 73; II, 119 (III), 130 (I), 132, 133 (I), 135, 156 (II), 169 (II), 185 (I), 186 (III), 187 (I), 189 (I), 190 (II), 210 (II)
Добрые нравы— I, 14а (I), 30 (IV), 38 (II), 46 (III), 46а (II), 53 (I, III); 'II, 145 (IV), 149 (III А 3), 162 (I), 165 (III), 183 (I, III), 193 (III), 202 (III), 208 (Ш), 220 (II)
Доверенность — II,' 172, 173 (IV), 174, 175, 192 (I, 6), 193 (I 3)
Договор —I, 51 (I); II, 127 (II), 134 (I), 136 (I), 137 (II), 140 (I) 143 (II), 147, 148 (IV), 152 (II), 154
в пользу третьих лиц — I, 65 (I); II, 138 (III), 159 (II), 161 (III), 162 (II), 163 (II), 190 (III)
заключение договора— II, 152, 154
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
465
Договор найма услуг — I, 45 (IV), 57 (II)
о наследовании — I, 110 (IV);
II, 138 (I), 147 (III), 157 (IV), 158 (III), 166 (III), 189 (V), 190 (III)
несовершеннолетнего — II, 142, 143 .
предложение (офферта) — II, .137 (II), 152
принятие — II, 137 (II), 153 толкование — II, 192, 193 форма — II, 146 (I), 148 (II) См. также Юридические сделки
Договорный штраф —II, 224 (I) Доказывание — I, 13 (III), 51 (I); II, . 204
Докладная записка к проекту Г. У.— I, 12 (IV), 25 (I), 50 (II)
Документы, виды—II, 117, 146 ‘(I), 149 (II А)
Доминиканская республика, источники права — I, . 26а (III)
Домицилий — см. Местожительство Дополнительные законы к Г. У. —
I, 1 (II), 13 (II), 14 (II)
Дрезденский проект обязательственного права — I, 11 (Ш), 12 (II)
Душевная болезнь — I, 85, 86; II, 141 (II), 142, 198 (I)
Дуэль — II, '221 (II)
Е
Евреи, правовое положение — I, 76 (IV), 90 (I)
Единонаследие в сельских землях —
I, 14 (Н)
Естественное право — I, 9 (I), 30 (II); школа естественного права—I, 19, 20, 22 (II), 23, 30 (II)
Ж
Железные дороги (ответственность за вред)— I, 33 (II), 44 (I); II, 153 (IV), 199 (А II; V), 200 (I, II); давность — II, 214 (I) Женщина
брачная правоспособность —I, 83 (III)
замужняя, правовое положение— I, 82 (II), 89 (II III), 93 (II); II, 135 (I)
правовое положение — I, 76 ( (IV), 82
30 Л. Энпекпеигс
Жизненные блага — I, 65 (I), 71 (I) Жизнь, право па — I, 65 (I), 71 (I),’
93 (V),
3
Заблуждение — II, 146 (I), 157— 159, 162 (III), 165, 192, 193, 199
в мотиве сделки — II, 157, 165
Заботливость в собственном деле —
II, 197 (III)
Завершительные сделки — I, 107 (II) Завещание — I, 51 (I), 65 (I), 83
. (III), 110; II, 137 (I), 138 (I), 142 (IV), 144 (IV), 146, 147, 157 (IV), 158 (III), 166 (III), 176, 189 (V), 190 (III), 192 (I) Завещательный отказ — II, 181 (IV), 182 (II), 184 (II), 190 (III) Заем — II, 115 (II), 136, 138, 179 Закон —I, 14 (I), 29 (II), 32, 33 аналогия — I, 56 (II) в материальном смысле — I, 32 (I, II), 43 (II)
в формальном смысле — I, 32
(I, II)
вступление в сплу — I, 34 (I) гармония — I, 53 (III) доказательство — I, 34 (III) закон и обычай — I, 29 (II), 35 (II), 37 (III, IV)
исправление — I, 47 (I), 52 (III)
конкуренция — I, 54а; II, 127 (I)
обратное действие — I, 55— 57
судейская проверка — 1, 34 (П)
толкование — I, 48—52 См. также Толкование
Законное родство — I, 93 (I) Законы и инструкции по проведению в жизнь законов — I, 14 (III), 25 (VI), 32 (II), 33 (VI)
Законы имперские — I, 32—34 Законный представитель — см. Представительство
Законодательные материалы—I, 25 (I), 50, 51 (II), 60 (II)
Законодательные органы—I, 32, 33 Законодательные привилегии —I, 43 (II)
Законодательство — I, 32—34 Германского союза — 1,7(111), 33 (I)
466
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Германской империи —1,7 (II), 32 (П), 33
Северогерманского союза — I, 10
Юстиниана — I, 5 (I), 47 (III) Законодательство земель—I, 9, 14 (II, III), 29 (II), 42, 59 (III), 72 (I А), 101 (I)
кодификации — I, 9,11 (II), 20 Залоговое право-^1, 72 (I А); II, 114 (III), 118 (III), 130 (II), 135 (I), 139 (I), 156 (II), 176; 184 (II), 208, 218 (II), 224 Заменимые вещи — II, 115 (II).
См. также Вещи
Занесение общества в реестр — I, 100
Запись актов гражданского состояния — I, 78 ’ .
Запойное пьянство — I, 86; II, 142, 198 (I)
Запрещение отчуждения — II, 135 (П)
Зарегистрированные товарищества— I, 99 (V); II, 155 (II)
Застройки, наследственное право — I, 13 (IV), 72 (I А); П, 115 (I), 118, 119, 147 (I), 182 (I) Зачатый ребенок
правовое положение — I, 77 жизнеспособность — I, 77 (IV) Защита владения — I, 73 (I) Земельное право — I, 14а (II) Земельные участки — I, 88; II, 114 (II), 115 (I), 118 (I, IV), 119 (I), 124 (II), 132 (I, III), 137 (II), 139 (I), 181 (IV), 182, 212, 224 Земельный (вотчинный) долг—I, 72 (I А); П, 119 (III), 214 (II), 224 (II)
«Земское право ломает имперское право» — I, 4 (IV)
Злоупотребление правом
запрещение I, 14а (I), 53 (I), 65 (II), 89 (II); II, 220 Золотая валюта — II, 116 (IV) ' Золотая монета — II, 116 (IV) Золотая оговорка — II, 116 (VI)
И
Идеальное право — I, 30
Идеальные доли — I, 69
Иеринг — I, 22 (I)
Избирательное право — I, 31 (II), 66(1), 83 (IV), 89 (I); П, 136 (II А), 224 (V)
Издания Г. У. — 1,25 (II)
corpus juris—'I, 5 (IV) Издательское право — I, 1 (II), 14 (II); II, 138 (V)
Изменение прав—I, 66 (I); II, 126 (II), 134
Изображение, право — I, 93 (V) Изобретение — I, 72 (II) Именные бумаги — II, 117 (III) Имперский закон об обществах—I, 98 (III), 99 (I), 100 (IV), 101 (II) Имперский совет —I, 33, 99 (V), .110 (IV), ИЗ (III)
Имперский суд — I, 22 (II), 36 (II), 39, 42(1)
Имперское правительство — I, 33, 116 (IV) .
Имперское право — I, Г(Ш), 3 (II), 4, 42
«Имперское право ломает земское право» —I, 10 (I)
«Имперское право ломает право земель» — I, 37 (IV), 42 (I) Имущественные права — I, 71 (II), 72, 98 (I); II, 124 (I)
См. также Право; Правовые нормы
Имущество — I, 70 (II); 11,114(11), 115 (I), 124,125,130 (II), 131 (I), 133 ' J s
общины —I, 112 (III) совместной руки — I, 69 (II), 125 (I)
товарищества — I, 69 (II); II, 125
См. также Супружеское имущество I
Имя, право на — I, 31 (II, III), 63 (II), 65 (I), 71 (I), 88 (III), 93, 94 (I), 98 (I), 109 (II, III); II, 117 (II), 128 (IV), 135 (I)
Индивидуальные нормы — 1,43
См. также Правовые нормы Индоссамент — II, 117 (II), 139 (II) Иностранная валюта — II, 116 Иностранные юридические лица—I, 98 (II), 99 (V), ИЗ (II) Иностранцы, правовое положение— I, 76.(IV), 88 (I), 94 (I), 98 (II) Институции — I, 3 (III), 5 (II, III) Интерполяции — I, 5 (I), 18 Интерцессия — 1,44 (I),82 (II) Интимная сфера, право на защиту — I, 71 (I), 93 (V)
Инфляция — I, 29 (II); II, 116 (IV) Ипотека —I, 72 (I А); II, 118 (III), 119 (III), 184 (II), 207 (I), 208, 214, 218 (IK), 224 .
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
467
Исключение из числа членов общества — I, 105 (VI), 109 (III)
Исключительные права — I, 74
Иски —I, 65, 66 (I), 112 (III); II, 136 (Ш), 161 (II), 170 (ID, 182 (II), 191 (IV), 207 (I), 208 (I), .211, 216, 218
виды — II, 206
о воспрещении действий—I, 53 (II), 65 (I), 67 (III), 93 (I)
о ничтожности — II, 189
о создании (возобновлении) правоотношений — II, 206 (IV)
об изменении права—II, 205 (I, II), 206 (IV), 212 (I)
об оспаривании — II, 206 (Ш)
об отмене — II, 206 (IV)
об установлении (признании) права — I, 64 (I), 93 (I), 104 (III), 105 (III, VI); II, 184 (IV), 186 (I), 189 (I 5, II), 205 (I, II), 206 (II, III), 212 (I)
право на — II, 205
Исковые факты —II, 207 (II)
Испания, источники права — I, 18, 26а’ (III)
Исполнение — II, 134, 136,139, 153, 159, 176, 186, 187 (I), 189, 202, 206
См. также Юридические сделки Исправляющее .толкование — I, 47, 52 (II)
Истечение сроков — II, 202 (III) Историческая школа—I, 11 (II), 21, 30 (II)
Историческое толкование — I, 50, 51 (II, III)
История науки права — I, 15—23 Источники повышенной опасности, ответственность за вред — II, 199, 200
Источники права — I, 32, 41 гражданского — I, 26а, 266 канонического — I, 6
Исчисление сроков — II, 201, 202 Италия, источники права — I, 26а (Ш)
К
Кабинетная юстиция — I, 46а (II) «Казуистический метод» — I, .9 (I), 14а(1)
Камералисты — 1,19
Каноническое право—I, 3 (IV), 6 *
Кант —I, 9 (II)
Капитуляции — I, 2 (I)
Каролина — I, 7 (II)
Картели — I, 14а(П), 22 (II)
Каузальные сделки —I, 46 (III);
II, 139, 178 (II), 179 (III), 189 (I, 5)
Квалифицированное безвестное отсутствие— I, 79 (II)
Китай, источники права — I, 12
(VIII), 26а (XII)
Когнация — I, 92
Кодификационный принцип Г. У.—
I, 1, 14 (I), 42
Кодификация Юстиииапа — 1,3 (II), 4 (I, II), 5
Коллизии законов — I, 58—63
См. также Международное частное право
Коллизионные нормы — I, 58 (I), 59 (I), 60, 63 (I)
См. также Международное
частное право с.
Колумбия, источники права —I, 26а (III)
Комментарии к Г. У. — I, 25 (II) Коммунальные союзы — I, .31 (I), 112 (III)
Конверсия —II, 189 (V), 190 (II) Конгрегации'—I, 90 (III), 97 (I) Конечное условие (заканчивающее)—
II, 181 (III), 187
Конечный срок—II, 180, 187 (II) Конклюдентные действия—II, 144 (Н)
Конкуренция законов — I, 54а притязаний-—I, 209 ’
Конкурс — 1,12 (V), 13 (III), 14 (II), 58 (II), 87 (III), 89 (I), 106 (III), 109 (I, III), 111 (V), 112 (I); II, 125 (I, II), 135 (I, II), 139 (II), 167 (III), 173 (II,. III), 184 (II, III), 185 (I, 4'), 187, 189 (III), 190 (II), 205, 216 (IV В), 220 (I)
См. также Управляющий конкурсным имуществом
Коносамент — II, 117 (II)
Конституция Германии — I, 28, 32, 34
изменения — I, 34 (II), 43 (III) конституция 1871 г. — I, 33 (II, VI), 34, 42
конституция 1919 г. — I, 1, 14, 14а, 30 (IV), 31—34, 36 (II), 40 (II), 40а (I), 42, 43 (III, IV), 44, 45 (I, IV)
468
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Консульская подсудность — I, 99 (V) Концессионная система, образование юридических лиц — I, 99 (III, V), 101 (II), 106 (II), 109, 113 (I)
Кооптация — I, 102 (I)
Корпоративное устройство — I, 96 (I), 97 (II), 99 (II), 109 (II)
Корпорации — I, 40, 68 (I), 97 (III), 99, 109
публичноправовые — I, 97 (I, III), 112; II, 145 (II), 151 (V), 224 (VI)
Коста-Рика, источники права — I, 2Ga (III)
Крайняя необходимость — 1, 65 (I), 103 (I); II, 128 (III, IV, 4), 195 (II, V), 199 (А I), 221 (I), 222
Кредитная ипотека — I, 72 (I ALII, 218 (III), 224 (II, IV)
Крепостное право — I, 20, 55 (II) Крестьянство—I,'88 (II)
Кровное родство — см. Агнация
Куба, источникп права.— I, 26а
(III)
Купля-продажа — II, 136, 154, 156, 176, 181
См. также Юридические сделки Купцы— .1, 1 (II), 82 (II); II, 153 (IV), 214 (I)
См. также Торговое право
Л
Ландрехт — см. Право земель
Легальное толкование — I, 48 (II)
Лежачее наследство — 1, 97 (II)
Лепное право —I, 4 (III), 44 (II), 72 (I А), 82 (II)
Ликвидационный остаток, право на— I, 105 (III, IV), 107 (II)
Ликвидация имущества
общества — I, 107 (I, II) учреждения — I, 111 (V)
Линии родства (парентели) — 1, 92 (D
Литература по гражданскому праву Германии — 1, 24—26 других государств — I, 26а
Лица —см. Физические лица; Юридические лица
Личные права — I, 71 (I), 93 (V)
Логическое толкование — I, 48 (IV)
Любекское городское право — 1, 3 (IV), 8 (И), 9 (I)
Люксембург, источники права—I, 26а (II)
М ' •
Международное общество —1,58(11), 60(1), 61 .(I)
Международное обычное право—I, .• 29 (II), 58 (II), 60 (IV) Международное право — I, 20, 28 (II), 31 (IV), 40а, 60 (IV), 112 (П1)
и внутригосударственное право — I, 40а
и государственное право — I, 40а
Международное частное право — I, .12 (V), 14 (II), 21 (I), 22 (I), 58—63/ 81 (I), 88 (I), 89 (I), . 94, 99 (V), ИЗ (III); II, 145 (IV), 219 (II)
См. также Коллизионные нормы
Мексика, источники права—I, 26а (VIII)
Местожительство — 1, 61 (III), 64— 89; II, .128 (IV, 2), 178 (III), 194 (II)
в силу закона — I, 89 (II) добровольное — I, 89 (II) Место исполнения в международном частном праве — I, 61 (IV), 63 (II), 89(1)-Местоиахождение -
общества — I, 100 (III), 101 (И)
. правоотношения—-I, 61 (I) предприятия — II, 125а (IV) учреждения — I, 61 (I) юридических лиц — I, 98 (I), ИЗ (II, III) Местопребывание — I, 61 (III), 89 Металлическая ценность денег — II, 116 (III)
Метод толкования — I, 51 Молчаливо выраженное согласие—11, 143 (II)
— и представительство — II, 166
условие — II, 181 (II) Молчаливое волеизъявление—II, 144 (III, IV),' 153 (IV), 154 (V) при заблуждении II, 162 (I) См. также Волеизъявление Молчание закона — I, 53 (I) Монако, источники права — 1, 26а
(Ш)
Монастырь —I, 76 (III), 90 (III), 112 (III)
Мораторий — II, 215 (II) Морское право — I, 1 (II)
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
469.
И
Наем—I, 13 (IV), 14; II, 120, 121, 144 (IV), 146 (II), 176 (I), 204 (I), 208, 213, 214
Налоги — I, 14 (II), 31 (II), 33 (III), 43 (I)
Нарушение обязательственных ооя-занностей — II, 128 (III, IV 3), 129 (III), 195 (IV)
Наследственная аренда — I, 14 (II), 72 (I А); II, 115 (I)
Наследственное право — I, 14а (II), 70 (II), 71 (II), 72 (IV), 74 (III), 92 (I), 97 (II), 98 (I); II, 124 (II), 125 (I), 130 (I, V), 133, 191 (IV), 203 (IV), 206, 209, 212, 213 См. Договор о наследовании;
Завещание
Наступление условия — И, 183— 185 (I), 187 (I)
Натуральные обязательства — II, 218 (III)
Наука права — I, 15—23, 36, 39 (II) Научное толков’ание — I, 48 Находка — I, 72 (В); II, 128 (IV 2), 129 (II), 140 (I), 194 (III)
Нахождение права — I, 14а (Г), 22 (II), 30 (IV), 39 (I), 46а, 49 (III), 53, 54, 62 (I); II, 128 (III)
Национальность, право —I, 21, 22 (II)
Начальный срок — II, 180, 181 (V), 182, 186
Невиновные действия —II, 199
Невозможность исполнения — II, 134 (I), 195 (I)
Невыраженная оговорка —II, 155 (II), 156 (III), 169 (II), 193 (III) Недвижимости, — II, 115 (I)
См. также Земельные участки
Недействительность сделок — II, 136 (II, С), 143 (И), 168 (III), 189, 190 См. также Юридические сделки Недобросовестная конкуренция — I, 13 (IV), 22 (II); II, 119 (IV) Недозволенные действия — II, 128 (III, IV 3), 164, 166 (IV), 170 (II), 179 (III), 184 (II 3), 186 (II), 195—198, 211 (II), 213 (II), 214 (III), 218 (V)
Недозволенные сделки — II, 177 См. также Юридические сделки
Незавершенные правовые нормы — I, 27 (I)
См. также Правовые нормы Независимость судей — I, 46а (И)
Нематериальные блага, права на — I 1 (II), 72 (II), 74 (III), 124 (I)
Необоротоспбсобпые вещи — II, 122, 123
См. также Вещи Необходимая оборона—-I, 65 (I); II, 195 (V), 199 (А 1), 221 Неосновательное обогащение — II, 139 (I), 170 (I), 190 (И 3), 214 (I), 218 (V)
Неосторожность — II, 196, 197
Неосуществление (неупотребление) права — II, 209 (IV), 210 (II), ’220 (I)
См. также Право Неправомерность—II, 195, 196 (II) Неправомерные действия — И, 128 Неправоспособные общества — 1, 93 (IV), 96 (IV), 108, 109, 113 (II), 125
Непреодолимая сила — II, 200, 215 • (II)
Несамостоятельные учреждения (фидуциарные)—I, 110 (II); II, 125 (I)
Несовершеннолетние, правовое положение — I, 83, 84, 89, 91, 93; II, 141—143, 168 (I), 170, 198, 212 Несущественные составпые части —
‘ II, 118 (IV)
См. также Вещи Неправомочное лицо — I, 14а (I), 73 (II); II, 132, 189 (I 3), 191 Нидерланды, источники права — I, 18, 26а (III)
Никарагуа, источники права — I, 26а (III)
Ничтожность'—II, 136, 145 (HI), 148 (III), 189, 190
брака — I, 92 (I); II, 189 (I 5), 212
волеизъявления — И, 155 (II), 156, 158 (IV)
сделок — II, 136 (II С), 189 Новация — I, 134 (I) Новеллы — 1,3 (III), 5 (II) Номинализм — II, 116 (III) Норвегия, источники права — I, 26а (V)
Нормальное и чрезвычайное право — I, 44.
См. также Право Нормативные договоры — I, 40 (III)
См. также Договор Нормы — см. Правовые нормы Нотариус, нотариальный акт — I, 7 (II); II, 146 (I 4), 147 (I), 153 (I), 214 (I)
470
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Нравственность и право— I, 28 (I);
II, 178
См. также Право
О
Обеспечительная ипотека — рм. Ипотека
Обман — II, 160, 162—165, 208 (III) Оборот, интересы устойчивости —
I, 14а (I), 45 (IV), 73 (II); II, .139 (I), 140 (II), 150 (I), 157 (I), 167 (II) v *
См. также Обычаи гражданского оборота
Оборотная ипотека — см. Ипотека Обособленное имущество —1,70 (II), 109 (II), 110 (III); II, 125, 125а (II)
См. также Имущество Обратная отсылка — I, 59 (II), 60 . (Ill, IV)
См. также Международное право
Обратная сила закона — I, 55—57 Обременение права — И, 130, (II), 134 (III)
Общегерманское (пандектное) право — I, 1 (IV), 3 (IV), 7, 9( 10 (II), 14 (I), 24 (I)
Общее имущество — II, 115 (IV), 118 (III)
См. также Имущество
Общее право —I, 7 (III), .42 (I) — и особое право — 1,44. См. также Право
Общества — I, 97 (II), 99—109.
в международном частном праве — I, 113 (III) возникновение — I, 99, 100 выход — I, 105 (V) зарегистрированные — I, 100 имущество — I, 96 (II), 98, 106 (II), 107 .
иностранные •— I, 99 (V) ' ' и товарищества — I, 96 (I), 97 (II), 108, 109 (II, III) исключение члена — I, 105 (VI) конкурс — I, 106 (III) концессионная система, образования — 1,99 (Ш) ликвидация — I, 107 неправоспособные—1,93 (IV), .. 96 (IV), 108, 109, ИЗ (II), , 125
, : общее собрание членов — I, 104
Общества, ответственность за вину органов — I, 102, 107 (II) правление — I, 102, 107 (II) представительство — I, 102 регистрация — I, 100 реестр — I, 100, 104, 106 (III) роспуск — .1, 106, 107 с идеальными целями — 1, 99 (V), 100, 107 (I)
с хозяйственными целями — I, 99 (V), 100 (II), 106 (II) устав — I, 40 (IV), 100 (III), .
101 (П)
устройство—I, 101—104 членство, права и обязанности членов — I, 66 (II), 104, 105 система нормативных определений — I, 99 (Ш) система свободного образования— I, 99 (III)
Община —I, 1(1), 31 (I), 32 (II), 40 (I), 68 (II), 76 (II), 96 (I), 97 (I), 112 (III)
Общность «совместной руки» — 69
Обычаи гражданского оборота — I, 14а (I), 28 (I), 36 (I), 37, 38, 53 (I, III); II, 115(111), 118(1),119 (I), 1'49 (II А), 152 (I), 153 (I), 192 (Г 5), 193 (III, VII), 202 (III)
Обычное право — I., 2 (II), 3 (IV), 7 (I), 8 (II), 14 (I), 29 (I), 30
• (IV), 32 (I), 35—37, 39,43 (II),
46а (II), 48 (I, II), 53 (III, IV), 58(11); II, 116 (I),123(Ш),139(1) и закон — I, 37 (III, IV) международное — I, 40а (И) понятие — I, 35 См. также Право
Объект права.— I, 51 (I) 70; II, 114, 1256
Объявление умершим—I, 79—81 Обычное толкование I, 36 (II) Обязанность возмещения вреда — II, 195, 196, 198, 199 , — содержания — I, 92 (I)
Обязательственное правоотношение — I, 45 (I), 56 (II); II, 128 (III, IV 3), 195 (I, IV, V)
См. также Правоотношение Обязательственные права—I, 71 (II), 72 (III), 74 (III)
Ограниченная дееспособность —1,83 (III), 86, 89 (II); II, 142, 168 (I), 189 (I 3), 191 (I) при представительстве — II, 166 (I), 171 (II), 173 (II, III) См. также Дееспособность
АЛфАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
471
Ограниченная правоспособность — I, 77 (II); II, 135 (III)
См. также Правоспособность Ограничительное толкование — 1,27 (I), 52 411), 59 (I, III)
Односторонние юридические сделки-11, 137 (I), 143 (II), 170 (И), 182 (II), 190 (III), 191 (II, IV), 193 (III)
См. также Юридические сделки
Опасность для жизни, общая — I, 78 (Ш)
Опека —I, 67 (IV), 68 (I), 74 (II), 80 (III); И, 168 (III), 212, 215 (II), 224 (II)
См. также Предварительная опека
Опекунский суд — II, 142 (III), 147 (V), 191 (I)
Определяющие нормы — I, 27 (I) См. также Правовые нормы ; Опубликование закона — I, 32, 33
I Ордерные бумаги — II, 117 (II),
224 (II)
Оскорбление-—I, 87 (IV), 93 (V)
Основные права граждан —I, 14а . (II), 33 (VI)
Особое право — 1,1 (II), 13 (I, III), - 43 (V), 44 '(II)
См. также Право
Оспоримость юридических сделок — 1 ‘ II, 155, 157, 158, 160—165, 190,
[ 491
I Осуществление и обеспечение прав— v II, 220—224
Ответственность (вменяемость) •— I, 83; II, 198
Ответственность
должностных лиц •—I, 14(11), 82 (I), 103 (I), 112 (II)
за вред — II, 195 (III), 199, 200
за невиновные действия — II, 199, 200
за недостатки вещи— I, 45 (Ш)
, за повышенную опасность — 1,
44 (I); II, 199 (А), 200
за случай—II, 199 (V) Ответственность учреждения — I, 110 (V)'
Отказ в удовлетворении — II, 134 (I, III), 152 (II, 3), 153 (I), 207 (I, III), 218 (II)
Отказ от наследства — 1, 75 (III), 97 (II); II, 136 (НА), 147 (V), 153 (III), 170 II), 182 (II), 190(111)
Отлагательное возражение — Г, 208 (I), 215 (II)
Отлагательное условие — II, 130 (I), 181 (III), 184, 185
Отменительное возражение — II, 208
Отменительное условие — II, 130 (I), 134 (I), 181 (III), 187
Относительные права -— I, 74
См. также Право
Отсутствующие, договор между —II, 152 '(II)
Отсылка к иностранному праву — I, 59, 60
См. также Международное частное право
Отсылочные правовые нормы — I, 12 ‘ (III), 27 (I)
Отчуждение — I, 31 (II), 32 (II), 43 (IV), 55 (III); II, 199 (А) I
Оферта — I, 137 (II), 142 (II), 147 (I), 151 (III), 152
II
Панама, источники права — I, 26а (HI)
Папдекты—I, 5 (II, III), 12 (IV), 24 (I)
Парагвай, источники права — I, 26а (IX)
Партикулярное право —I, 42 (I) обычное •— I, 29 (II), 37 (I, IV) См. также Право
Пассивное представительство — II, 166 (I), 169-(I)
Пассивы — II, 124 (I), 125 (II),
133 (III)
Патентное право -— 1,1 (И), 70 (I), 72 (II); II, И9 (IV)
Первоначальное правоприобрете-ПИС —11,130(1)', 132 (III), 134 (I)
Передача права — II, 134 (III), 139 (I)
Переписка, право па тайпу — I, 93 (V)
Перерыв давности — II, 215 (I), 216,
219 (I)
См. также Давность
Переходные постановления Г. У.— , 1,55—56,59 (111)
Персональные и реальные привилегии см. Привилегии
Персональный статут — I, 61 (II, III), 88 (I), 94, ИЗ (III)
Перу, источники права — I, 26а (III) Плоды и -выгоды от пользования —
II, 119, 120, 121
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Погасительная давность —II, 210 (I), 212
См. также Давность Подряд — И, 171 (II), 175 (II) Подсудность территориальная — I, 89 (I)
См. также-Добровольная подсудность; Консульская подсудность
Поземельные книги — I, 14 (II), 56 (I), 73 (II); II, 132 (I, III), 134 (III), 136 (II В), 137 (II), 147 (III), 212 (II)
Позитивизм-—I, 1 (IV), 22 (II), 23а, 30
Политические общества — I, 97 (I), 100 (IV), 101 (IV), 105 (I)
Полицейские постановления—I, 32 (II), 33 (VI)
Полномочие — II, 171—175, 189, 190 (III), 191 (I), 192 (I 6), 193 (I 3)
См. также Доверенность Положительное условие — II, 181 (VI), 206 (II)
Попечительство — I, 85 (II), 86;
II, 141 (III), 142, 168 (I), в международном частном ира-‘ ле — I, 58 (II), 94 (II); 206 (IV), 56 (II), 95
Пороки воли — II, 155—165, 169 (II), 194
Португалия, источники права — I, 26а (III)
Поручительство — I, 44 (I); II, 117 '(I), 184 (II), 224 (III)
Посланные — II,'151 (II), 152 (II), 157 (I 3), 166 (I), 214 (I)
Постглоссаторы — I, 3 (III), 4 (II), 17, 19, 58 (II)
Потеря права — II, 126 (III), 130 (II), 134 (III), 135
См. также Право Потребляемые вещи—рм. Вещи Потребности оборота — I, 53 (III)
См. также Оборот; Обычаи гражданского оборота
Права господства — I, 66 (I), 67 (I), ’I (IA)
Права ожидания — I, 75
Права пользования — I, 70 (I), 72 (IA), 98 (I); II, 114 (III), 115 (III), 118 (II), 119 (III), 120 (И, V), 121, 130 (I), 133 (IV) .
Право .
абсолютное и относительное—
1, 74
па иск—II, 203, 205
па плоды — И, 120
Право «па Права» — I, 70 (I)
на судебную защиту — II, 205 объективное — I, 27—31 осуществление и обеспечение — II, 221—«23
передача — II, 130, 134 понятие — I, 27, 28, 29 применение — 1,46а—54 а принудительный характер — I, 28 (II)
публичное — 1,1 (I), 31, 97 (I) распознаваемость I, 46 специальное — I, 44 (II) субсидиарное — I, 4 (IV), 8 (II), 42 (I)
субъективное —I, 27 (II), 65, 66
установление смысла—1, 46а — 54а
устойчивость — I, 46
утрата и изменение — II, 134 формирование — I, 53, 54 цель — 1, 30
Право городов — 1,2 (II), 4 (IV), 8, « (I)
Право земель — I, 1 (IV), 2 (II), 4 (IV), 8, 9, 10, 14, 24 (IV), 31 (III), 37 (IV), 41 (I), 42, ПО (IV), 111 (I), ИЗ (I); II, 122 (II), 133 (II)
Право приобретения — I, 66 (I), 70 (III), 72 (IB), 75 (IV); И, 134 (III), 184, 185, 186 (III)
Право распоряжения — II, 135
Право удержания — II, 120 (V), 121 (I), 161 (II), 208 (I, II 3), 215 (II), 218 (V)
Правовая власть —I, 65, 66
Правовая обязанность — I, 67, 68
(I, II), 74 (II)
Правовая система — 1,“ 64 (II)
Правовой идеал — I, 1 (IV), 30, 46а (II), 53 (III)
Правовой Институт — I, I, 64 (II) Правовые блага — I, 65 (I), 71 (I)
Правовые веления и дозволения—I, .27 • •
Правовые нормы — 1,27 \
виды — I, 27, 42—46 возникновение — I, 32—40 незавершенные — 1, 27 (I) отмена — I, 41 отсылочные — I, 27 (I) пределы действия — I, 55— признание действия — 1, 29
(Ш)
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
т
Правовые нормы принудительные — I, 45 (IV), 59 (III) сингулярные — I, 44. (I), 53 (II) система-—I, 46а (II)
Правовые последствия •— II, 128, 130, 131 .
Правомочие —I, 65 (I); II, 135 (I, III) Правоотношение — I, 53 (IV), 64 (I), 66 (II), 105 (III); II, 125 (II), 127 '(I), 206 (II)
Правопреемство-—II', 130, 131, 132, 133
Правоспособность — I, 45 (IV), 76, 77, 90 (III), 91; II, 135
в международном частном праве — I, 63 (II), 94 (I)
душевнобольного — I, 85, 86 физических лиц—I, 77—81, 94 (I)
юридических лиц-—I, 43 (I), 76 (II), 96, 98, 99, 106, 109 Предварительная опека— I, 86 (VII), 11,142,168 (1)
См. также Опека Представление обеспечения — II, 184 (III), 187 (I), 215 (II), 216 (III), 218 (III), 224 Предприятие — I, 71 (I); II, 114, 119 (IV), -125а, 209 Представительство (представитель)— II, 166—175
действие без полномочия — II, 135 (I), 170
действие с полномочием—II, 169
заключение договора с самим собой — II, 168
законное — II, 142, 143, 168 общества — I, 96 (III), 102 (II), 103 (I)
объем — II, 168 (II) ответственность за вину — I, 103
пассивное — II, 166 (I), 169 (I)
понятие — II, 166 (I) посредственное — II, 167 прямое и косвенное — II, 167 совместное — I, 163; II, 171
(II, 6)
См. также Доверенность; Полномочие
Преимущественная покупка, право—. I, 72 (IB); II, 118 (V), 119 (III) Преклюзивные сроки — II, 163 (I), 190 (III), 201 (I), 206 (III, IV), 211 (III), 212 (I), 215 (II)
Преобразующие сделки—.11, 137 (I), 142 (III), 220 (I)
Привилегии,,— I, 31 (II), 32 (И), 43, 44 (II)
Привязка коллизионная-—I, 58 (I, II), 61
Признание отцовства — И, 149 (II)
Применение иностранного права — см. Международное частное право
Принудительное исполнение — II, 191
Принуждение как признак права — I, 28 (II)
Принятие долга — II, 130 (IV), 139 (I), 162 (II), 191
Принятие' наследства—II, 144 (И), 158 (III), 170 (II), 182 (II), 190 (III)
Принятие предложения — I, 66 (I);
II, 136, 147, 149, 153, 172
Приобретатель — см. Добросовестное приобретение
Приобретательная давность — II, 130 (I), 210
См. также Давность Приобретение
запреты — I, 90, 98; II, 135
(III)
способность—II, 135 (III)
Приобретение плодов — II, 121 (II), 130 (I)
Приобретение прав •— II, 126 (Ш), . 130—133, 134 (II)
Приобретенные права — I, 55 (I);
II, 191 (III)
Притязание — I, 13 (III), 66 (I), 74 (III); II, . 203—206, 208— 219
Причина и следствие — II, 127 (I), 136 (II В), 176 (III)
Пробелы в договоре I, 192 (II), 193 (Н)
Пробелы в законе — I, 22 (II), 35 (II), 46а (I), 53 (I, III), 54
Пробелы в международном частном праве — I, 60 (IV)
Проекты Г. У.— I, 12, 25 (I),s 50
Промышленное право — I, 1 (II), 10 (I), 13 (I)
Процессуальная дееспособность — II,-142 (III)
См. также Дееспособность Процессуальное право — I, 10 (I), 31 (III); II, 136 (III), 202 (II)
См. также Право
Прусское земское право—I, 9 (I), ' 10 (II), И (II, IV)
К1к
АЛФАЙИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Прямое волеизъявление — II, 144 (П)
Прямое представительство — II, 166, 167
См. также Представительство Псевдоним-—I, 93 (IV); II, 146 (I) Публичное право — I, 1 (I), 14 (I), 31, 45 (IV), 97 (III); II, 117 (I) — и частное право — 1,1 (I), 31 Публпчпоправовые юридические лица — см. Корпорации публичноправовые; Учреждения, и заведения публичноправовые
Публичные вещи—II, 122, 123 . Публичный порядок в международ- , ном частном праве — I, 62 (I), 76
(III) •
См. также Международное частное право
Пуфендорф — I, 9 (I), 20
1*
Рабство —I, 62 (I), 63 (II), 76 (I) / Равенство перед законом — 1, 40 ' (II), 43 (II, III), 85 (III)
Равноправие полов — I, 14а (II), 82 (I, II)
Развод —I, 92 (III), 93 (II); II, 174 (IV), 206 (IV)
в международном частном праве — I, 58 (II), 60 (III) Распоряжения — I, 32 (II), 33 Распространительное (расширительное) толкование — I, 52, 53 (II) Реальные акты — II, 128 (IV, 2), 129 (II), 141 (I), 194 (III) Реальные сделки—II, 136 (II В), 137 (II), 140 (I), 157 (И, 4) Рейхстаг —I, 32 (II), 33, 47 (I), 50 Реклама — II, 125а (II) Религия — I, 30 (I), 90; Ц, 178 (III) Религиозные общества, ордена—I, 14 (П)^ 90 (III), 97 (I), 98 (II), 100 (II)
Рента — II, 121 (I), 214 (II) Рентный долг—I, 72 (IA); II, 224 (II)
Рестрикция — I, 46а (I), 53 (I), 54 Референдум — 1, 32 (II), 33 (III) Рецепция канонического права —1, 6 римского права I, 3—5, 17, 37 (II)
Римское право — I, 3—5, 9 (III) государственное право — 1,4 литература — I, 5 (IV)
Родство — I, 13 (I), 92
Родители, родительская власть — I, 71 (II), 82 (II), 83 (III), 91, 92 (II); II, 128 (IV), 168 (I)
Рождение —I, 77, 78 (I); II, 127 (П)
Романистическая наука — I, 21 (II), 22 (II)
Ростовщичество — 1,6 (III), 14а (II), 57 (II); II, 178 (III, 5 ), 179, 196 (П А)
Румыния, источники права — I, 26а (Ш)
С
Савиньи — I, I 1 (II), 15, 18, 21, 22, 26а (IX), 54 (I), 61 (I), 73 (I); II, 181 (I)
Саксонское гражданское уложение— I, 9 (V), 10 (II), И (II)
Сальвадор, источники права — I, 26а
(Ш)
Самооборона — II, 221, 222'
Самопомощь — I, 67 (III), 103 (I);
II, 128 (IV 4), 195 (V), 199 (III), 221, 223
Свобода договора — I, 14а (I, II), 45; Ц, 136 (I), 176 (I)
Свобода конкуренции — I, 14а (I);
II, 178 (III)
Свобода обществ и союзов — I, 14а (I), 99 (I); II, 178 (III)
Свобода хозяйственная;—I, 14а; II, 178 (II)
Свод Юстиниана (Corpus juris civi-lis) — I, 3—5
Сделки — см. Абстрактные сделки, Юридические сделки
Семейное право — I, 40, 80 (III), 88 (II), 91—93; И, 176 (I), 212 См. также Брак, Развод, Родители, Семейные права, Супружеское имущество
Семейные права — I, 31 (II), 70 (I), 71 (II), 74 (IV), 98 (I); II, 124 (I), 135 (I)
в международном частном праве — I, 63
Сервитуты—I, 68 (II), 72 (IA), 73 (I); II, 118 (V), 212
Сиам, источники права — I, 12 (VHI)
Сингулярное (чрезвычайное) право—
I, 44 (I)
См. также Право
Систематическое толкование — I, 51 (П)
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
» '<75
J?-...
Склад товарный — II, 114 (III), 115
(III)
Смерть, правовые последствия —I, 78, 90, 105 (VII), 106 (I), 109 (III); II, 127 (II), 130 (I), 134 (I), 138 (I), 150 (I), 152 (III), 185 (I), 209
Собственность, право — I, 65 (I), 66 -(I), 70 (I), 71 (IA), 74 (I);
II, 114 (II, III), 118, 124 (I) па плоды — II, 121 (I) притязание — II, 203 (I), 204 (П)
оговорка о сохранении — II, 118 (III), 181 (III)
ограничения — II, 122 (II) свобода — I, 14а (I)
Совершеннолетие — I, 43 (I), 56 (II), 83, 84, 91, 94 (II), 95
Советское гражданское право, источники— I, 26а (IV)
Совместные обязательства'—I, 69 (П)
Совокупности вещей — И, 114 (II,
III), 115 (III)
См. также Вещи
Согласие на сделку—I, 51 (I); II, 134 (II), 143 (I), 191
Солидарные права и обязанности —I, 69 (II)
Составные части вещи — 11,118 сделки — II, 176
Союзное государство — I, 7 (III), 14 (II, III), 29 (II), 31 (I), 33 (I), 88 (I)
Союзный совет — I, 7 (III), 33 (II, VI), 50 (I), 59 (I), 99 (V)
Способность приобретения — II, 135 г.
Справедливое (правильное) право —I, 30 (III), 53 (III)
Справедливость — 1, 1 (IV), 14а (II), 30 (III, IV), 46а (И), 53
См. также Право Сравнительное правоведение — I, 22 (II), 23
Сроки —I, 13 (I), 14; II, 201,215 (II) — давности — II, 214
См. также Давность,
— в сделках — И, 180, 182, 186, 187
См. также Юридические сделки Страховое право — I, 1 (II), 14 (II) Страховые общества — I, 99 (V) Субсидиарное право — см. Право Субъективное право — I, G5, 66, 71—76; И, 195 (I, И), 196
возникновение, прекращение и изменение — II, 126—135 / См. также Право
Субъекты права — I, 65 (III), 68, 69, 76—113
Суверенитет, суверенная власть—I, 28 (II), 29 (I), 31 (I)
Судебная практика — I, 35 (II), 36.
(II, III), 39
сборники — I, 26 (II)
Судебные решения — II, 131 (II), 216 (II)
Судейское право проверки — I, 34 (II), 42 (I)
Судейское право усмотрения — I, 35 (II), 39 (I), 54
Судовладелец, ответственность — I, 199А (II), 214 (I)
Судоустройство — I, 10 (I), 12 (V), 13 (Ш)
Суперфиций — см. Застройки, право Супружеское имущество—I, 68 (I), 69 (II), 70 (II), 82 (II); II, 133 (II, III), 186 (I), 206
См. также Имущество
Существенные свойства, заблуждение — II, 157 (II), 165
Существенные части
вещей — И, 117
правовых сделок—II, 156 (II), 157 (II), 176 (II)
См. также Вещи
США, источники права—I, 26а (VII)
Т
Телеграф, передача волеизъявления—II, 148 (II), 152 (II),157(1 3)
Телефон, передачи волеизъявления— II, 149 (II А, В), 152 (II) '
Теория изъявления — II, 149 (I, ПА)
Теория отсылки — II, 149 (A II), 150 (I)
Теория получения — II, 149 (II А), 150 (I)
Территориальный принцип — I, 2 (II), 58 (I), 61 (II)
Товарищество — II, 115 (II), 125 (I, II), 133 (II, III), 173 (II, IV), 175 (II) иностранное — I, 113 (III) па вере — I, 99 (V); II, 125 (I) полное торговое — I, 93 (IV), 96 (IV); II, 125 (I) простое —I, 99 (V), 108, 109 с ограниченной ответственностью— I, 1 (II), 13 (III), 99 (V)
476
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Товарные знаки — I, 93 (V) > Толкование
аутентичное — 1,48 (II), 55 (И)
декларативное — I, 52 (I) грамматическое -— I, 48 (IV) исправляющее — I, 47, 52 (II) историческое-—I, 50, 51 (II,
П1)
легальное — I, 48 (II) научное — 1,48 обычное — I,. 36 (II) ограничительное — I, 27 (I), 52 (II), 59 (I, III) распространительное (рас-
ширительное) — I, 52, 53 (И)
систематическое — I, 51 (II) узуальное — I, 36 (II), 48 (II) Толкование воли-— II, 192, 193 Толкование закона (права) — I, 13, 14а (I), 22 (II), 36 (II), 46а — 52, 54, 57
виды -А— 1, 48
метод — I, 48
результат — I, 46а (III), 48
(IV), 51 (III)
условия — II, 181 (III), 183 юридических сделок — I, 38
(II); II, 165 (IV), 192 Торговое право —I, 1 (II), 13 (III), 44 (II), 88 (IV); II, 125а, 201 (I), 202 (I, III)
Торговые обычаи, обыкновения — I, 38; II, 193 (III), 202 (I)
См. также Обычаи гражданского оборота
Третейский суд — II, 216 (IVc) Трудовое право— I, 1 (II), 13 (IV), 22(11),44(11),88(IV); II,142(111), 214 (I)
Турция, источники права — I, 26а - (II)
У
Удовлетворение — II, 203
Удостоверение судебное или нотариальное— II, 146 (I, 4), 147 (I, IV)
Уголовное право и уголовный процесс— I, 10 (I), 28 (II), 31 ' (II, IV), 59 (III); II, 127 (I), 177 (I)
Узаконение детей — I, -43’ (I), 89 (II), 92 (I), 93 (III); II, 158 (III), ' 182 (II)
УзуаЛыюе толкование — I, 36 (II), 48 (II)
Управляющий конкурсным имуществом— I, 68 (I); II, 125 (II)
135, 168 (I)
См. также Конкурс . ' Уругвай, источники права —I, 26а ч, (Ш) Условие
в юридических сделках —I, 75 (IV); II, 180—188
действительности .-—II, 127 (I), 136 (II В), 143 (I), 181 (II) действие — II, 184, 185, 187 допустимость -— I, 182 молчаливое — II, 181 (I) наступление — II, 183, 185
(I), 187 (I)
отлагательное — II, 181 (III), 184, 185
отменительное — II, 181 (III), 187
отпадение — II, 183,185 (II),
187 (I)
понятие—II, 181
права — II, 181 (II), 183 (III), 191 (I)
толкование — I, 181 (III), 183
См. также Юридические сделки Уставы — I, 29, 40, 100 (III), 101, 109 (III); II, 120 (I, IV), 125 (II), 146 (II), 168 I, III), 193 (I 3)
Усыновление — I, 89 (II), 92 (I), 93 (II, III); II, 139 (I), 158 (III), 166 (III), 178 (III, IV), 182 (II)
Учебники гражданского права Германии—I, 24, 25
Учебники гражданского права других стран — I, 26а
Учебники римского права.— I, 5 (V) Учреждения и заведения публично-правовые— I, 97 (III), 107 (I)
Учреждения частноправовые — 1, 65 (III), 68, 97 (III), 110—111; II, 125, 139
возникновение—I, 110 (IV) имущество — I, 110 (I, IV) ответственность за вину ор-
ганов — I, 103
правление — I, 110 (IV), 111
(I, Н)
прекращение — I, 111 (IV, V)
учредительский акт — I, 110
(IV), 111 (I)
Ф
Фактический состав — II,1127, 136’ (I, II. 3)
АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
477'
Фамилия—.1, 93 (II)
См. также Имя Фидеикомиссы — I, 14 (II), 78 (II), 82 (II), 88 (II), 93 (I); II, 125 (I), 133 (II) >
Фидуциапт (доверительный собственник) — II, 139 (II), 178 (IV) Фидуциарные сделки-—I, 54 (I);
II, 139 (II), 156 (II), 218 (III) Физические лица — I, 76—96 Философия права — I, 22 (II), 23а, 30
Финляндия, источники права — I, 26а (V)
Фирма, право на-—I, 93 (V); II, 125а (IV)
Фиск —I, 107 (I), 111 (V), 112; II, 224 (VI)
Форма сделки — I, 45 (IV), 46 (III);
II, 136 (III), 145—148
См. также Юридические сделки Франция, источники права — I, 26а (III)
X
Хозяйственное назначение главной вощи — I, 119 (I).
См. также Вещи
ц
Целевая юриспруденция —1,22
Целевое имущество — 1, 96
Цель, закона — I, 51 (II), 62 (I)
Цель права — I, 30
Цель юридической сделки — II, 193
(Н)
Ценные бумаги—II, 117, 224
Церковь —I, 1 (I), 31 (I), 32 (II), 40 (I), 43 (I), 76 (II), 96 (I), 97 (I), 112 (III); II, 123 (II)
Цехи, цеховые объединения — I, 1 (I), 97 (I), 98 (II), 112 (III)
Ч
Частичная уплата — II, 216 (III) Частная автономия — I, 45 (I); II,
136 (I), 155 (I), 176 (I), 192 (I) Чек — I, 13 (IV); II, 117 (II) Честь —I, 65 (I), 71 (I), 87, 93 (V) Чили, источники права — I, 26а
(V)
Чиновники, правовое положение — -.1, 83 (IV), 88 (IV), 89 (II)
Членство, права и обязанности члена общества — I, 66 (II), 97 (II), 105—109; II, 124 (I), 130 (V)
Чрезвычайное право — I, 44 (I) См. также Право
Чрезвычайные постановления —I, 32-(II), 33 (VI)
III
Шансы предприятия — II, 124 (I),. 125а
Швейцария, источники права —I, 12 (VIII), 26а (II)
Швеция, источники права—I, 26а (V)
Шикана — см. Злоупотребление правом
Школа естественного права — см. Естественное право
Школа свободпого права — I, 46а5 (П); 54 (I)
Э
Эквадор, источники права — I, 26а (Ш)
«Элегантная» юриспруденция — 1,18-
Эмфитевзис — I, 72 (IA)
10
Юридические действия-—I, 89 (II);.
II, 128, 129 (VI), 194 Юридические лица — I, 43 (I), 65-(III), 68 (I), 96—113
См. также Корпорации; Общества; Учреждения и заведения публичноправовые;. Учреждения частноправовые
Юридические сделки — II, 128 (III, IV), 136—193 абстрактные и каузальные —-II, .
139 (I), 178 (II), 179 (III),. ' 189 (IV), 190 (II)
виды —II, 137—139 волеизъявление -— II, 136 (I). исправление — II, 191 (IV) между живыми-—II, 138 на случай смерти — II, 138' недействительность — II, 189_
190
недозволенные — И, 177
478 АЛФАВИТНО-ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Юридические сделки ничтожность — II, 136 (Ис), 189, 190 • оспоримость — II, 190 понятие — II, 136 противоречащие добрым нравам—11,178 согласие — I, 51 (I), II, 134 (II), 143 (I), 191 содержание — II, 176—179 составные части-—II, 176 толкование — II, 192, 193 фидуциарные — II, 139 (II) форма —II, 136 (III), 145—• 148 См. также Односторонние'юридические сделки Юридические факты — II, 127 Я Япония, источники права—I, 12 (VIII), 26а (XI)
СОДЕРЖАНИЕ
Вводные замечания редакторов к разделу IV...................... 7
Раздел IV Перевод сделан Г. П, Подпиской Объекты нрава
I. Вещи ..................................................... 10
1. Понятие и виды § 114. Предметы, вещи, совокупности вещей................. 10
§ 11 5; Виды вещей .......................... 1б
§ 116. Деньги ......................................... 20
§ 117. Цепные бумаги.................................. 25
2. § 118. Составные части (вещи).......................... 27
3. § 119. Принадлежность .......................... 37
4. Плоды, выгоды от пользования и обременения . . ........ 43
. § 120. Понятие плодов и выгод от пользования......... 43
§ 121. Распределение плодов и обременении............. 48
5. Вещи неправоспособные и необоротосиособные............. 50
§ 122. Общие заключения ............................... 50
§ 123. Отдельные неправоспособные и пеоборотоспособпыс вещи.............................................. . 52
II. Имущество, особое имущество, предприятие.................. 58
§ 124. Понятие имущества .............................. 58
§ 125. Особое имущество .............................. 6 6
§ 125а . Предприятие .............................. . 66
III. Ценность ................................................ 68
§ 1256. Понятие ценности............................... 68
Вводные замечания редакторов к разделу V...................... 70
Раздел V Перевод сделай И. Б, Новицким Возникновение, прекращение и изменение субъективных прав Глава!. Общие положения....................................... 75
1. § 126. Понятие . . . . '.............................. 75
2. Основания возникновения, прекращения и изменения прав ... 76
§ 127. Фактический состав. Юридические факты .......... 76
§ 128. Юридические действия и их виды.................. 79
§ 129. Дееспособность.................................. 86
480
СОДЕРЖАНИЕ
3. Приобретение прав в особенности......................... 87
§ 130. Виды приобретения прав .......................... 87
§ 131. Значение правопреемства .’....................... 90
§ 132. Так называемое приобретение от неуправомоченного лица.................................................... 91
§ 133. Общее (универсальное) преемство.................. 93
4. Утрата права и изменение права........................ 96
§ 134. Общие положения (распоряжение, отчуждение, обременение’, отказ от нрава)................................ 96
§ 135. Право распоряжения. Запрещение отчуждать. Способ-
ность приобретения. Запрещение приобретать ..... 99
Глава II. Юридические сделки.................................. 107
I. Понятие и главные виды сделок........................... 107
1.
§ 136. Волеизъявление и юридическая сделка............. 108
2. Основные виды юридических сделок 120
§ 137. Односторонние юридические сделки и договоры ..... 120
§ 138. Другие подразделения и виды юридических сделок . . . 122
§ 139. Абстрактные, каузальные, фидуциарные сделки .... 124
II. Необходимые условия заключения сделки ................ 131
§ 140. Общий обзор ................................... 131
1. Дееспособность............................... .... . . . 132.
§ 141. Недееспособность и отсутствие сознания.......... 132
§ 142. Ограниченная дееспособность . ... ............. 134
§ 143. Согласно законного представителя . . . ........• 140
2. Выражение воли совершить сделку....................... 144
§ 144. Акт выражения воли вообще ..................: . . . 144
Форма выражения воли .............. 149
§ 145. Необязательность формы; о форме вообще ........ 149
§ 146. Предписанная законом письменная форма ....... . 153
§ 147. Предписанные законом публичные формы ....... 156
§ 148. 'Форма, установленная юридической сделкой ...... 161
Завершение волеизъявления................... . ........’ 164
§ 149. Основные правила ............................. 164
§ 150. Самостоятельное значение волеизъявления после его совершения........................................... 170
§ 151. Особые правила................................. 172
3. Требования, установленные для заключения договоров в особенности ............................................ ..... 173
§ 152. Предложения договора . . , . 1................... 174 •
§ 153. Принятие ....................................... 180
§ 154. Договор в целом ................................ 185
III. Отсутствие воли н пороки воли......................... 188
1- ’’
§ 155. Значение воли вообще............................ 188
2.
§ 156. Сознательное отсутствие воли ...'. . . 193'
3. Ненамеренное расхождение воли я внешнего ее выражения . . .' 197
8 157. Оспоримость юридической сделки.вследствие заблуждения .............................................. . 197
§ 158. Заявление об оспаривании сделки вследствие заблуждения ........................................... ...... .' 208
5 159. Обязанность возмещения ущерба ............ 211
СОДЕРЖАНИЕ 481
4.- Пороки ВОЛИ ........... ................................ 213 .
Угрозы и умышленный обман.................................. 213
§ 160, Общий обзор. Сравнение с общегермаиеким (пандектным) правом ............................................... 213
. § 161. Оспоримость ввиду угроз .............,............214
’ § 162. Оспоримость сделки вследствие умышленного обмана 218
§ 163. Заявление спора. Действие его...................... 222 •
§ 164. Конкуренция притязаний........................... 223
Заблуждение................................................ 225
§ 165. Заблуждение в побудительном мотиве и в основании сделки ...................................... 225
IV. Представительство .......................... 227
1.
§ 16G. Понятие и допустимость представительства.......... 227
§ 167. Так называемое косвенное представительство........ 233
2.
§ 168. Основание и объем представительства. Заключение пред-
ставителем договора с самим собой..................... 236
3.
§ 169. Действие представительства с полномочием ....... 240
4. § 170. Действие представительства без полномочия ........ 243
5. Полномочие в частности................................... 249
§ 171. Понятие; выдача полномочия........................ 249
§ 172. Объем полномочия и правовые последствия............254
§ 173. Прекращение полномочия ........................... 257
§ 174. Сохранение, действия прекратившегося полномочия в отношении некоторых лиц: принцип...................... 2G0
§ 175. Сохранение действия прекратившегося полномочия: отдельные постановления ................................ 262
V. Содержание юридических сделок................................ 263
1. Общие положения......................................... 263
§ 176. Составные части сделки ........................... 263
§ 177. Недозволенные сделки.............................. 264
§ 178. Сделки, противоречащие добрым нравам.............. 267
§ 179. Ростовщические сделки ............................ 276
2. Условные и срочные юридические сделки.................... 281
§ 180. Сроки и условия. Общие положения.................. 281
§ 181. Условия в особенности . . •....................... 282
§ 182. Допустимость условия и назначения срока . ........ 289
§ 183. Исполнение и отпадение условия.................... 293
§ 184. Юридическая сила сделки до наступления отлагательного условия ................................................ 295
§ 185. Правовые последствия наступления и отпадения отлагательного условия 298
§ 186. Действие начального срока по Г.У.1.................299
§ 187. Действие отменительного условия и конечного срока 303
§ 188. Невозможные, недозволенные или безнравственные условия .............................................. ..... 304
VI. Недействительность юридических сделок...................... 305
§ 189. Ничтожность ...................................... 305
§, 190. Оспоримость сделки .............................. 313
Л. Эннекцерус
482
СОДЕРЖАНИЕ
VII. Согласие на сделку. Исправление сделки................'. . 321
§ 191. Согласие на сделку. Исправление сделки.......... 321
VIII. Толкование сделок...................'................... 329
§ 192. Основные положения.............................. 330
§ 193. Подробное изложение ............................ 338
IX. Применение по аналогии норм, относящихся к юридическим сделкам ..................................................... 345
§ 19$. Применение по апологии норм, относящихся к юридическим сделкам ......................... 345
Глава Ш. Виновные действия.................................... 349
1. § 195. Неправомерные, недозволенные, виновные действия 349
2. Вина .................................................. 352
§ 196. Умысел ........................................ 353
§ 197. Неосторожность (небрежность) ............... 357
3.
§ 19 8, Ответственность (вменяемость) . .............. 361
Глава IV. Невиновные действия,обязывающие к возмещению вреда 363
§ 199. Основания ответственности за невиновные действия . . . 363
§ 200. Исключение. Непреодолимая сила............•. . . 369
Глава V. Сроки (в смысле промежутка времени и определения момента)................................................... 372
§ 201. Общие положения ............ . ................ 372
§ 202. Исчисление сроков............................... 374
Вводные замечания редакторов к разделу VI..................... 378
Раздел VI
Перевод сделан В. А. Альтшулером Притязания и возражения
I. Попятив н виды притязаний............................... 380
§ 203. Понятие ......................................... 380
§ 204. Виды притязаний. Общие положения................. 383
§ 20.5 . Право на иск..................................., 387-
§ 206. Виды исков .................................... 389
П. Возражения; реплики ........................................ 393
§ 207' . Понятие ...................................... 393
§ 208. Виды возражений ............................... 398
III. Прекращение притязаний . ................................ 402
1. Основания для прекращения . . ........................ 402
§ 209. Общие положения ............................ 402
2. Прекращение притязаний по давности ....................' 405
§ 210. Предварительные замечания; давность вообще...... 405
§ 211. Давность для притязаний вообще. Преклюзивные сроки 406
Условия ’(реквизиты) давности для притязаний............. 409
§ 212. Погасимость давностью (Verjahrbarkeit) притязания 409
§ 213. Начала течения давности ........................ 410
СОДЕРЖАНИЕ 483:
Время давности........................................... 412
§ 214. Сроки давности ............................... 412
§ 215. Приостановление течения и истечения давности....417
§ 216. Перерыв давности .............................. 422
§ 217. Исчисление времени ............................ 427
§ 218. Действие давности .............................. 427
§ 219. Переходные нормы и международное частное право 432
Вводные замечания редакторов к разделу VII.................. 434<*
Раздел VII
Перевод сделай В. Л. Альтшулером Осуществление и обеспечение прав 1.
§ 220. Общие положения. Запрещение злоупотребления правом 435
2. Самооборона н самопомощь............................... 438
§ 221. Необходимая оборона . . . ...................... 438
§ 222. Крайняя необходимость (Notstand) . ............. 443
§ 223. Самопомощь (Selbsthilfe).......... ;............446
3.
§ 224. Предоставление обеспечения...................... 450
Послесловие редакторов к тому I................................454
Указатель сокращений '........................................ 456
Алфавитно-предметный указатель к 1 и 2 полутомам.............. 461
Редакторы
М.М. Айзенштат аФ. А. Кублицкий Технические редакторы
Л. И. Никифорова и С. И. Брусиловская
Корректор Н. А. Булгаков *
Подписано к печати ll'/IV 1950 г. А-03230. Печ. л. ЗО1/^- Уч.-издат. л. 41,8. Формат 60X 921/10- Издат.
№ 10/578. Цена 30 р. 20 к. Зак. № 495.
*
2-я типография «Печатный Двор» им. А, М. Горького Главполиграфиз-дата при Совете Министров СССР. -Ленинград, Гатчинская, 26.
i
I
О И Е Ч А Т К И
Стр. Строка Напечатано Следует читать
107 3 сверху поземельных книгах поземельных книг
187 Колонтитул идическио сделки юридические сделки
375 7 сверху праздничный праздничным
425 26 сверху стр. 420. стр. 422.
455 26 сверху установление установления
Эннекцерус ». II