Текст
,Т. ЭННЕКЦЕРУС, Т. КИПП, М. ВОЛЬФ
КУРС ГЕРМАНСКОГО ГРАЖДАНСКОГО права .
т о м
1949
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Москва
1
Л. ЭВДвЯЕРУС
7ГП6
КУРС ГЕРМАНСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
г /W/
ПОЛУТОМ
1
ВВЕДЕНИЕ
И ОБЩАЯ ЧАСТЬ
г /
Перевод с 13-го немецкого издания проф. К. А. Гр аве, кандидата юридические: наук Г. И. Полянской и В. А. Альтшулера
Под редакцией, с предисловием и вводными замечаниями заслуженного деятеля науки проф. Д. М. Генкина и проф. И. Б. Новицкого
1949
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ ifocweo
LEIIRBUCH , -
. . PES -. ' Л '
ВU RGERLICHEN( RECllTS
\ ’ 4. 1 ’ ' 1 *" ’
' - • ’ c
' ERSTER BAND /
EINLEITUNGy ALI^EMEINER TEJL . . •
’Von ’ '’; ;1
. LUDWIG ENWECCfiRUS , <
! . . ' .
DREIZEHNTE BEARBEITUtiG . ' '
m-arbur'g
193l '
Советским юристам, экономистам и другим специалистам,, работающим в, области, внешних сношений Советского Союза, 'необходимо знание гражданского права капиталистических стран, с. которыми Советский Союз имеет хозяйственные связи...Отсюда вытекает потребность в издании в русском. переводе руководств по гражданскому праву капиталистических стран, главным образом в разделах его «Общей части» и «Обязательственного права». Такие переводные, руководства сослужат,большую службу советским читателям.
За последнее время советскими . издательствами выпущены переводы курсов английского права (Дженкс, Ансон), общей части французского обязательственного права (Годемэ). По гер майскому Гражданскому праву ни одного руководства на русский язык не переведено (переведенные в 1910 г. очерки Бернгефта и Колера под названием «Гражданское право Германии» итти в. счет, не могут, так как и для своего/ времени они имели характер лишь обзора, дающего самое элементарное изложение некоторых вопросов гражданского права, а в настоящее время они совсем устарели и утратили даже это значение).
, Между тем, знакомство с немецким гражданским правом, имеющим распространение в ряде других стран, вплоть до государств Дальнего Востока, как, например, Япония, Сиам, представляет интерес как для научных, так и для практических работников.
Для ознакомления советского читателя с германским гражданским правом избран курс Эннекцеруса — Киппа — Вольфа, первый том которого («Введение» и «Общая часть») в переводе дается в настоящем издании.
Эннекцерус (умер в 1928 г.) был профессором Геттингенского и Марбургского университетов. Эннекцерус являлся активным участником / работ по составлению Германского гражданского уложения: в комиссии союзного совета им было дано заключение по. двум первым книгам уложения, по которым он был докладчиком, Таким .образом, ему были хорошо знакомы соображения, которыми руководствовались автеры уложения, и тот смыбл, которым. вкладывался . ими в tq .или ицое/ ,выра?кение закона.
• 6 ПРЕДИСЛОВИЕ
Это обстоятельство имеет также некоторое значение при толковании Эннекцерусом определений Германского гражданского уло-• женпя.
. ; Из других работ этого автора можно назвать две большие ' Монографии: 1) Rechtsgeschaft, Bedingung undAnfangstermin, Marburg, 1889 (Сделка, условие, и. отлагательный срок); 2) Uber Begriff und Wirkung der Suspensivbedingung, und . des Anfanga-termin, Gottingen, 1871 (Отлагательное условие)/ ।
В пользу практического значения издания курса .Эннекцеруса говорит еще и то обстоятельство, что он весь составлен, так сказать, «на канве» Германского/гражданского-улонсрния; (в доставлении которого,-как указывалось”выше,/Эннекцеруслпринимал 'участие); ’• это уложение до'настоящего времени.' с,некоторыми;изменениями, действует,‘на 'территории* Германии, ш том^числе и* в >советской ; 'оккупационной зоне. * - /
’ : ; В -настоящем ,курсе германского * гражданского права ' перу я, Эннекцеруса принадлежит:*1) Введение,,2).Общая частьЩ ;3) Обя-'•зательотвенное- право/. Курс.-Эннекцеруса является*; более прдхо-, дящим > для ознакомления с германским правом по’- сравнению с -..другими работами по германскому гражданскому'праву, например < * по сравнению с курсами Дернбурга (Dernfeurg, Das burgerliche Recht ' des.'deutschen Reichs und Preussens,’5 Bde, 1905—1915) или Кроме - ' (Crome^. System des deutscheri' burgerlichen Rechts, 5;Bde, 1900-v ;1922)/, Kypc Дернбурга -излагает совместно/гражданское право Германии и гражданское право Пруссии. Давать советскому ' 'Читателю это последнее-(прусское1 право) сбыло-убы. совершенно нецелесообразным. «Система гражданского, права» Кроме при-’ надлежит к числу чрезмерно обширных курсов, германского права., ’ Она представляет собой многотомное -сочинение;’ слишком, раз-. ’ росшееся, ввиду нагромождения бесконечных дёталей. Некоторые ’ авторы дают лишь отдельные разделы гражданского права, 'притом также чрезмерно обширные. Такова ' работа ОТур (Tuhr, ‘I)er i; allgemeine Teil des deutschfen biirgerlichen -Rechts, 1910-У1918), ' состоящая из 3 объемистых томов, а между тем. не содержащая г. ,, важнейшей части для советского читателяобязательственного права. Не закончен курс Колера (Kohlers, Lehrbuch des biirgerlichen ' Reclits, 1904 —1919). Ряд- курсов страдает ; противоположным недостатком — чрезмерной элементарностью изложения, прибли-‘жающегося порой к конспекту (работы типа «Grundriss»)/ Наконец,- j работы. Эндемана, Козака и MinTeiica(Endeinann, Cosack, Mitteis), ’, не имея заметного преимущества с-точкц зрения объема,* уступают ;
- -'-Курсу j Эннекцеруса по широте охвата и ясности- -изложения/ '
Таким : образом, курс Эннекцеруса представляется' наиболее подходящий' для указанной .выше < цели., ознакомления-/Советского , читателя с современным, германским' -гражданским правом. Он -даёт также, хотя и. в чрезвычайно краткой/форме,-сравнительно;
ПРЕДИСЛОВИЕ
7
-правовые справки о праве и законодательстве других стран и Тобзор их законодательства, с обширной библиографией, благодаря чему читатель может получить представление о граждан-ском праве и других зарубежных капиталистических стран.
' ’ Книга Эннекцеруса содержит обширный материал, систематически излагая законодательство, судебную практику, юридическую литературу в их исторической последовательности.
Изложению курса гражданского права в собственном смысле предпослайо обширное введение, содержащее исторический обзор развития буржуазного гражданского права и буржуазной цивили-<стической науки,- а первые два раздела «Общей части гражданского права» содержат и учение о, буржуазном праве вообще, а также о понятий и видах субъективных прав.
. • Само собой понятно, что в разделах «о праве (вообще)» и «понятие и виды (субъективных) прав» эти основные юридиче-' ские понятия освещаются с реакционно-идеалистических позиций. Эннекцерус — автор буржуазный. У него нет и намека на классовую природу права: право сознательно изображается им как «надклассовая сила», которая должна обеспечить «общегосударственный ‘интерес») «общее благо»)’’Демагогически скрывая, ; что «общегосударственный интерес», «общее благо» в праве капиталистических стран '— это интерес и благо капиталистов, автор лицемерно рисует идиллическую картину «общности» интересов капиталиста) который эксплоатирует труд рабочего, и эксплба-тируемогб рабочего, который свободен только в формально- юридическом смысле, а экономически находится в полной зависимости от капиталиста. Стоя на страже интересов господствующего класса капиталистов, Эннекцерус обходит молчанием вопрос о классовых противоречиях и о классовой борьбе.
Он потому так строит теорию права как надклассовой силы, примиряющей сталкивающиеся интересы, что если прямо раскрыть реальную действительность, то тем самым будет без всяких фиговых листков) во всей наготе показана картина беспощадной экспло-. атации трудящихся, эксплоатации незначительным меньшинством огромного большинства. Выявление этой эксплоатации невыгодно капиталисту, и буржуазный автор опускает занавес над реальной действительностью и обращается к идеалистическим построениям права как надклассовой силы, которая должна обеспечить «общегосударственный интерес», «общее благо». 1
Такова реакционная сущность теории права как надклассовой силы, пытающейся скрыть противоречия классовых интересов, ’классовую борьбу) \
Эта основная, идеалистическая установка проходит красной v нитью по' всей работе Эннекцеруса. Так, мы не находим у автора каких либо оговорок и замечаний, когда он, например, цитирует типичную по своей лицемерности норму § 151 имперской
8
ПРЕДИСЛОВИЕ
' - конституции 1919 года об обеспечении для всех достойного человека существования (стр. 23). Эннекцерус ни одним словом не отме-. чает того факта, что капиталистическая система хозяйства, постоянно и неизбежно порождает безработицу ,и голод огромных масс населения и лишает трудящихся возможности удовлетворить в самых скромных размерах свои материальные и культурные потребности, так что слова об обеспечении для всех достойных человека условий жизни звучат прямым издевательством.
Автор не только не вскрывает классовую сущность цитируемых им постановлений закона, вроде § 151' конституции 1919 г., но и 'свои теоретические построения дает в таких же демагогических и лицемерных тонах всеобщего благополучия и счастья; в таком же смысле он комментирует и отдельные постановления закона, не упоминающие прямо об общем благе, например о примирении законодателем различных интересов и т. п. В работе Эннек-. церуса нередко можно найти ту, мысль, что право представляет ' собой такую силу, которая направлена к согласованию и при-. мирению различных интересов, наблюдаемых в общественной \ жизни. Так, на стр. 64 ЭннеКцерус говорит, что § 157, >242 Герман-; ского гражданского - уложения «дают возможность примирять противоречивые интересы»; на стр. 121 и 143 автор объясняет.обыч-ное право «общей волей данного общества», «народным убежде-, нием», опять-таки не останавливаясь на вопросе, каким же образом может быть достигнута «общая воля» эксплоататоров и.эксплоа-. тируемых и о каком «народном» убеждении можно говорить, если • капиталистическое общество разделено на враждующие классы, понимающие благо, добро,'справедливость и т. д. в против.ополож-- ных смыслах. На стр. 117 «общая воля народа» берется за основу и для объяснения права вообще; на стр. - 1.3Q-.автор, противопоставляя право публичное праву частному, также утвер-‘ ж дает,-что нормы публичного права преследуют «общий интерес».
Затушевывая или вернее, сознательно игнорируя , классовую ’ .. борьбу и то положение, что, по выражению И. В > Сталина, «Государство—есть машина в руках господствующего класса для подавле-, ния сопротивления своих'классовых противников»1, .Эннекцерус лицемерно утверждает, что нормы Германского граждацского уложения направлены «к защите экономически слабых» (стр. 53, 64) и т. д. :': 1 - . ;<,>-
Эннекцерус восторженно говорит (стр. 64) об основных прин- чипах, из которых исходит Германское гражданское уложение; по мнению автора, заслуживает положительной оценки то.,\ что это уложение .построено на «великих» индивидуалистических •принципах свободы собственности,1 свободы договоров, свободы конкуренции, свободы образования союзов и обществ.- Между тем,
, • 1 И. В, Стал ив, Сочинения, т. 6, стр> ,114. , '
ПРЕДИСЛОВИЕ
9
Ку;
Р?, ' Германское гражданское уложение, созданное и действовавшее fc в кайзеровской Германии, функционировавшее в Веймарской № ‘ республике и гитлеровской третьей империи продолжает дей-ствовать и в настоящее время, причем, нормы его, основанные на «великих» принципах, которыми так восторгается Эннекце-рус, широко используются как англо-американским, так и гер-«*;. манским монополистическим капиталом.
В.; • Перечисляемые Эннекцерусом основные принципы, на которых, ЁГ по его утверждению, построено германское гражданское право, были подтверждены Веймарской конституцией и, таким обра-V. зом, превратились в конституционные принципы. В заявлении & В. М. Молотова при обсуждении вопроса о временной полити-
' ческой организации Германии на заседании Совета министров иностранных дел 2 апреля 1947 года1 указывалось: «Веймарская конституция была принята в Германии демократическим путем. Она была одобрена германским народом. Если при выработке новой конституции .Германии мы используем то, что было демократиче-К,' скрго в Веймарской конституции, мы значительно облегчим свою ра-Е;<боту и не Допустим серьезных ошибок»/ Но рядом с этим т. Молотов НиОзаявил:- «мы знаем, что б Веймарской конституции есть крупные кгйедостатки, которые нельзя' оставить, которые нужно отбросить Ижкак! противоречащие демократическим принципам», В самом деле, В^мдя^по сущертву , навстречу интересам монополистического капи-®ятала, составители Веймарской конституции упомянули о некоторых;
ограничениях мелкой и средней частной собственности, об огра-О^ничениях свободы договоров и т. д. в пользу крупной капитали-Ц|. стической собственности, фарисейски преподнося эти постановле-К пия под видом охраны интересов трудящихся. Но все эти широ-Ц” ковеща.тельиые постановления конституции об обязанностях, I?’- лежащих на собственнике (ст. 153, III), об особой защите труда
(ст. 157), о равноправии женщин'(ст. 119, I) и т. д. .являются Е; простой фразеологией, имеющей целью затемнить сознание тру-. I? дящихся, успокоить доверчивого обывателя и прикрыть действи-gh .тельное назначение этих постановлений. s Никаких реальных К гарантий прав трудящихся Веймарская конституция не давала. |? , Веймарская конституция, прикрывая эксплоататорский харак-fc, тер частной собственности, лицемерно постаиовляет, что «собствен-Б, ность обязывает». Эта общая фраза, не имеющая реального значе-fc ния, служит, конечно, только демагогической ширмой, за которой К. капиталисту удобнее эксплоатировать угнетаемый класс.
к. «Свобода собственности», которую автор выдвигает, как один > из основных благодетельных принципов германского гражданско-? го права, является свободой для представителей господствующего
1 В. М. Молотов Вопросы внешней политики, 1948 г., стр. 417.
ПРЕДИСЛОВИЕ
'•"T - "'ЛЛ-Г
^й35>ч1£4а-.4й&Я*^йи
f -*w«|
’ класса и экономическим рабством для трудящихся, не имеющих . . !в своей 'собственности орудий и средств производства.
Не 'больше цены имеет второй «великий» принцип, на котором ^‘построено Германское гражданское уложение и который прово-.^дится^'в, курсе Эннекцеруса — принцип «свободы договора»: Л 'в учении о- сделке, в частности — о договоре; Эннекцерус исходит > из «свободного» выражения воли участников совершаемой сделки.
1 л^Он не находит нужным вникнуть, в какой мере эта свобода суще-sb/ствует фактически; Эннекцерус не останавливается на том Что неэкономическая зависимость одного контрагента от другого устра-/рняет всякую возможность свободного соглашения; что эконоМи- . щ'ческая необходимость заставляет малоимущего итти в договоре . 7*/на'самозакабалениё, открывает перед капиталистом возможность ^Легальной эксплоатации своего контрагента. Это особенно ярко, ьпоказал Маркс в «Капитале», говоря о купле и продаже рабо-. чей’* силы, где продавец и покупатель вступают в договор «как юридически равные лица», однако после заключения этого договора
. «один многозначительно посмеивается и. торит желанием приступить к делу; другой бредет понуро, упирается, как человек, который продал на рынке свою собственную шкуру и ! потому не видит в будущем'никакой перспективы, кроме одной: что эту шкуру будут дубить» 1.
Анархия, хозяйства в капиталистическом обществе получила > свое выражение в третьем, восхваляемом автором, принципе — л в' принципе свободной конкуренции. Анархия хозяйственной . : жизни ярче всего отражается В-области договорного .права (изла-г гаемого Эннекцерусом в V разделе общей части — в учении о'сделках —и особенно во II томе; посвященном обязательствен--ному праву): Все эти главнейшие принципы германского права, •, ‘положенные Эннекцерусом в основу его курса; имеют .назначе-нием лицемерно нарисовать широкую свободу личности/ На деле . в условиях капиталистического общества эти принципы являются . глубокб антидемократическими: Именно эти принципы гаранти-:, руют буржуазии обладание орудиями и средствами: производства.
В то'же самое время эти принципы -обрекают'трудящихся на постоянную' неуверенность в возможности добыть себе /средства ~к существований, обрекают их на безработицу и голод» : i /< ' '
/ Изображай этй принципы в качестве «великих»; благодетельных начал гражданского права; Эннекцерус тем самыМ скрывает подлинную сущность классовых отношений в капиталистическом обществе и отвлекает внимание от зверской эксплоатации тру-дящихся; в этом реакционность освещения автором германского гражданского права. . / i -
1 К. Маркс и Ф. Энгельс,' Соя'.', т. XVII, стр.' 18«i 196-
‘ПРЕДИСЛОВИЕ
н'С - явно реакционных позиций Эннекцерус. рассматривает эАтрлько гражданско-правовые отношения своего отечествен-ого права, но и право буржуазной Франции. Французский Гражданский'кодекс Эннекцерус безоговорочно характеризует как Ордене, проводящий ((полное равенство» всех граждан в правовом .отношении (стр. 47). Между тем французское, буржуазное гра-гжданское право, и, в частности, французский.гражданский, кодекс сложились в тот период, когда, как указывает .И. В.,,Сталин, буржуазное правительство Наполеона «задущйло французскую 'революцию и .сохранило только, те* результаты .революции, которые-были выгодны крупной буржуазии»1;. .
' .Эннекцерус.— автор, которого надо Отнести ,к буржуазным теоретикам периода империализма. В его время империализм . как высшая стадия капитализма уже Нашел достаточно яркое ’ выражение в гражданском праве, в том числе и в- германском. .
период империализма происходит сращивание верхушки ^монополистического капитала <с государственным аппаратом. feB, связи ,с .этим одной из черт гражданского права периода имце-|.рйалиама является ^вмешательство государства, выполняющего 3, задания монополий, ,в сферу хозяйственной деятельности.
fA г Осуществляя задания монополистического .капитала, государство. создает хозяйственные и контрольные. органы частью из £ государственных чиновников, персонально связанных с мбнопо--Ашями, частью из представителей финансового капитала или. ^возлагает на объединения .капиталистов проведение тех или иных-’'государственных мероприятий. ’ . .
, Поскольку частные предприятия и лица оказываются в (известных случаях наделенными функциями принуждения, они ьполучают прямую возможность использовать эти функции для (своих корыстных целей.
Нормы .буржуазного гражданского । права доимпериалистического периода, провозглашавшие формальную «свободу» до-®грв°Ра, формальное, «равенство», «свободную конкуренцию», уже <н,е отвечают интересам финансовой олигархии и начинаются ^растерянные потуги буржуазии «избавиться от ею же созданной ^и.для нее,ставшей невыносимою законности...»2.
fcjAB период империализма, когда буржуазное гражданское 'право служит интересам капиталистических монополий, до извесх-щой степени меняется характер гражданского права. В граждан- А |ское право проникают начала административного права; на место Добычных для буржуазного гражданского права диспозитивных
л * И. В. Стадии, О недостатках партийной работы и мерах ликвидации троц-X киотских и иных двурушников, Партивдат, 193? г., стр. 10.
{ф ' * Ле вин/ Соч„ изд. 4, т. 16, стр. 284. • . ’ .
ПРЕДИСЛОВИЕ
норм, лишь восполняющих пробелы в выражении. воли • участников правоотношения, выступают нередко нормы императивные,
. Эннекцеру с излагает’новейшие законодательные акты, так что , при внимательном чтении его курса можно уловить изменения', внесенные за последнее время в гражданское право. Но Эннекце-рус не раскрывает ,генезиса этих- изменений, не хочет-показать, что эти изменения имеют источником классовый интерес финансовой олигархии, • ......... ' г
Так, неприкосновенность и свобода частной собственности претерпела некоторое ограничения. Противоречия интересов монополистического капитала и других слоев буржуазии привели к тому, что в отношении средней и мелкой- собственности вводится ряд ограничений; которые должны способствовать подчинению ее монополистическому капиталу. .
Принцип «свободы договора» претерпел серьезные ограничения благодаря введению в оборот «договоров посредством присоединения», «продиктованных договоров» и т. п. Монополисты разработали стандартную, форму договора, «формуляр», и либо предлагают ультимативно каждому желающему вступить с ними в договорные отношения на условиях такого договора, изложенных в подобного рода бланке, формуляре и т. п., либо отказываются от заключения договора. Таким образом, если свобода договора в буржуазном праве является вообще свободой в смысле формально-юридическом, то в этих новейших категориях договоров и формальная свобода сведена к нулю.
* Пошатнулся в период империализма и принцип «святости договора», его обязательной силы для сторон. Начиная с первой мировой войны, получил актуальное значение вопрос, можно ли считать сторону в договоре, принявшую на себя определенное обязательство при одйих хозяйственных условиях, обязанной в точности исполнить договор, хотя бы ко времени исполнения договора' хозяйственные условия резко изменились. Стала проникать в практику та идея, что обязательство должно рассматриваться в-связи -с обстоятельствами, при которых оно заключено; и, следовательно, если обстоятельства изменились, то сторона в договоре может быть освобождена судом от обязанности исполнять договор.- Начало неуклонного соблюдения договора — pacta sunt servanda—'Заменено в судебной практике другим началом — учета изменяющейся экономической конъюнктуры— clausula rebus sic'stantibus.
Эта практика, конечно, означает ослабление силы договоров, а вместе с тем и ослабление начала законности. Открывая возможность суду по своему усмотрению освобождать сторону в договоре от обязательства ввиду изменившихся обстоятельств, эта практика допустила произвол в применении закона и создала неуверенность в Прочности договорного отношения, причем страдающей стороной и в этом случае является, конечно, более слабый контрагент.
-Ugrz '
.....
ЕР ПРЕДИСЛОВИЕ 13
ДЕ» 1 sr' Материалы • законодательства и судебной практики’; относя-ЯВУ1 ntffeCH к данному вопросу, в курсе Эннекцеруса приводятся, но Я|Ь"Что эти изменения сделаны в интересах финансовой олигархии, К^'им не показывается.
К Живя в .эпоху империализма, наблюдая все развивающийся процесс регулирования гражданско-правовых отношений посред-•Mgjr- стврм принудительных норм административно-правового харак-Иь тера, Эннекцерус, тем не менее, распространяется о том, что при-Xfr нудительное вторжение государства в частноправовой порядок не должно допускаться (стр. 63—65)-.
Е 4 Эннекцеруса следует отнести к юристам-догматикам, к бур-Ж жуазным нормативистам. Для него норма права живет и * действует вне связи с теми реальными общественными отношег К ниями, на почве которых данная норма выросла и которые ею
У а
регулируются. Если местами автор и находит нужным отметить влияние экономики на содержание права, то этот фактор упоминается у него лишь попутно и без соответствующего анализа (стр. 123); В самом раскрытии отдельных институтов граждайг Ского права эта взаимосвязь экономики и права не отражается, ибо автор не только не заботится вскрыть социальные корни права классовую сущность юридических норм и их политически-клас-совую направленность, а, напротив того, ставит перед собой -задачу скрыть, затушевать эти корни.
Автор различает область должного (соответствующего содержанию норм) и область сущего (реальную' действительность). И в этом он близко подходит к Штаммлеровскому «справедливому праву».как правовому идеалу (см., например, сочувственное упоминание о «справедливом праве» на стр. 23).
Так же сочувственно относится автор и к праву естественному, вытекающему из человеческого разума (стр. 124). При изложении учения школы естественного права Эннекцерус говорит, .,-что мысль о праве, основанном «на природе или на божественном установлении», едва ли когда-нибудь вовсе отсутствовала (стр. 74).
Все это ясно показывает, что изложение Эннекцерусом понятия 6 праве страдает не только реакционностью, но и эклектичностью. Тот же недостаток относится и к определению автором границ гражданского права. Рассматривая гражданское право как право частное, Эннекцерус отличает (стр. 22) это последнее от публичного права сразу по двум признакам: 1) по субъекту — частное право регламентирует правоотношения отдельных лиц как отдельных особей (def einzelnen als einzelnen), публичное право регламентирует отношения публичноправовых объединений (государства, церкви, городской общины и т. д.) как таковых, притом и отношения этих объединений между собой, и отно .шения между ними и отдельными лицами; 2) по самому правовому строю той и другой области: в частном праве—правовое
yr 'it ► t ” 1 » ' >
a-
ПРЕДИСЛОВИЕ
отношение Складывается на основе равенства,-в публичном праве имеет место властвование и подчинение или, по крайней мере.’ захЦйта й-попечение. . , 1 '
И здесь опять Эннекцерус прикрывает действительность чисто формальной фразой;,Он не указывает, что в буржуазном обществе равенство участников гражданского правового1 отношения может быть только формально-юридическое, опосредствующее эконбМи1 веское неравенство; ,
Дав в качестве критерия различия публичного и частного права, между прочим, характер субъекта прав в той и другой области, Эннекцерус вынужден вслед1 за этим (в подстрочном примечании и дальше,ж § 31) отступить от этогб критерия, признав, что не всякое правоотношение,- субъектом которого является, ’ публичное объединение, принадлежит к сфере публичного права. Не довольствуясь двумя признаками различия, Эннекцерус, но существу, выдвигает еще третий признак, притом явно пред-, назначенный затушевать классовый характер буржуазной госу-1 дарственной власти как служанки монополистического капитала и классовую борьбу эксплоатируемых масс за свои интересы. Так, Эннекцерус противопоставляет публичное право 'частному под таким углом зрения, что субъекты публичных прав — публичноправовые организации — осуществляют предоставленные им права в интересах «всеобщего блага». Лицемерие этого поло-. жения особенно велико именно в период империализма, когда обострение противоположности интересов класса капиталистов и класса рабочих дошло до крайних пределов.
' Советский читатель должен цметь в виду отмеченные черты реак- , - ционной идеологии автора и ее отражение в настоящем курсе.; / В важнейших случаях критическая оценка текста отмечена отсылками в подстрочных примечаниях к настоящему предисловию.' Но и помимо этих отсылок читатель должен всегда помнить, что он имеет перед собой произведение буржуазного автора, ценность1 которого для советского юриста заключается только в том, что оно . знакомит с действующим зарубежным буржуазным правом, знание которого, как мы указывали выше, необходимо для со-1 ветских юристов тем более, что это нужно1 и для того, чтобы разоблачить классовый характер буржуазного права, вестй борьбу с вредным, реакционным влиянием буржуазной юриспруденции.
, Кроме настоящего предисловия, содержащего краткую характеристику и критическую оценку книги Эннекцеруса, к «Введе-’ нию» и к каждому из трех разделов редакторами перевода даны особые «Вводные замечания», вводящие читателя в курс вопросов, рассматриваемых в данном разделе, и дающие необходимые' Кри-1 тические пояснения. '
В виду устарелости данного Эннекцерусом обзора гражданского законодательства капиталистических стран-(§ 26а), редакто- ,
ПРЕДИСЛОВИЕ
«рами-перевода дан краткий очерк изменений в области гражданских законов зарубежных стран после издания курса Эннекце-руса.
Й^ЗаСТо время, Пока в Германии царил гитлеровский режим, шофайистское законодательство, в частности Германское гражданское, уложение, подверглось изменениям. После захвата власти »в$.Тёрмании Гитлером и водворения в стране фашистского ре-_’жима 'бесправия и произвола Германское гражданское уложение |5ie< было отменено. Однако применение его имело место лишь ^поскольку Ото не противоречило интересам властвующей клики. |'Кроме.Того, с. 1933 В., в Германии было издано много законов, ^изменяющих нормы Г.У., направленных на прямую отмену даже ^формального «равноправия»; йостроенных на идее «расизма», «фашистской евгеники и’Прочих «принципах» фашистского мрако-с'бесия; Был издан также ряд законов, направленных на закрепление 'Экономических Позиций за господствующими верхами «•германского империализма;
&•- С .пораженцем, фашистской '- Германии осуществление законодательной .власти ^Германий было- возложено на Контрольный ^Совет/ состоящий- из у представителей четырех оккупирующих йдержав — Советского; Союза,: Соединенный Штатов, Англии и ^.Франции. Контрольный Совет вынес- ряд постановлений об от-®мёнечзаконов,'-цзданных" фашистской властью. Так, Постановле-- нием'-ОТ; 20 сентября 1945 г. были отменены фашистские законы *':об охране чистоты немецкой крови, о гитлеровской молодежи ?и др.20 февраля 1946 г. был издан новый закон о браке ' (Eh^gesetz), отменивший фашистское законодательство о семье и ряд статей. Т.У.; законом 20 февраля 1947 г. отменены законы о наследовании в Сельском хозяйстве, а также постановления о майоратных и ленных владениях, предусматривавшиеся Вводным законом к Г.У.
Ялтинское и Потсдамское (1945 г.) соглашения исходили из > образования единой демократической Германии, йз уничтожения .• ее военного потенциала и решительно и последовательно про-водимой денацификации Германии. В то время как Советский .. Союз точно и последовательно проводит в жизнь в своей зоне Й ‘ оккупации Германии, постановления указанных соглашений, по-s’ литиКа и деятельность Соединенных Штатов, Англии и Франции £. направлены на срыв Ялтинского и Потсдамского соглашений, на расчленение Германии, на полное подчинение ее как в по-литическом, так и в экономическом отношении Соединенным Штатам, на использование ее в осуществлении агрессивных военных fe планов Соединенных Штатов и группирующихся вокруг них других К, империалистических государств. В результате в западных вонах в* Германии, оккупированных Соединенными Штатами, Англией и Францией, не только не проводится демократизация, демилита-1I&- • г
A
a-
r?
К
16
ПРЕДИСЛОВИЕ
ризация и денацификация Германии, а имеет место соглашение монополистов Соединенных Штатов с монополистическими организациями Германии, инициаторами и организаторами второй мировой войны, включение образуемых разровненных германских государств в сколачиваемый военный, блок, направленный против Советского Союза и стран народной демократии.
Говоря о гражданском праве Германии, в настоящее время необходимо учитывать положение, создавшееся в Советской зоне оккупации и в западных зонах, оккупированных империалистическими государствами. Формально с отменой нацистских законов во всей Германии восстановлено действие Г.У. в том виде, как оно действовало до захвата власти нацистами, но по существу применение Г.У. в восточной и западной зонах оккупации совершенно различно. В советской зоне оккупации Германии демократическими силами германского'' народа проведены радикальные политические и экономические преобразования, изменившие содержание гражданских правоотношений. Ликвидировано юнкерско-помещичье землевладение, проведена демократическая земельная реформа, закрепленная в конституциях земель. Национализированы предприятия, принадлежавшие .нацистам, монополистам, военным преступникам,—в руки народа перешли основные хозяйственные позиции. Все это коренным образом отличает. гражданские правоотношения и их регулирование в восточной и западных зонах Германии.
Необходимо также учесть состав судей в восточной и западных зонах. В то время как в западных зонах под покровительством оккупационных властей судебные органы продолжают оставаться в руках фашистских элементов и применяют гюрмы гражданского права в интересах капиталистов, в Советской зоне оккупации Германии имеет место демократизация состава судов.
Таковы те изменения германского гражданского законода-> тельства, которые не могли быть отражены в книге Эннекцеруса и краткая характеристика которых необходима для ориентации < советского читателя в современной обстановке.
Перевод курса Эннекцеруса сделан с последнего дофашист-ского .издания (1931 г.}.
Проф. Д. М: ГенкиЛ
Проф. И. В. Новицкий
ВВЕДЕНИЕ
ПОНЯТИЕ И РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И НАУКА О НЕМ
ЛИТЕРАТУРА
М0СК08. Юнд Нн-ф 1
!.кна S
Л. Эннекцерус
ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К «ВВЕДЕНИЮ» 1
Введение к курсу гражданского права Эннекцеруса содержит: , У понятие гражданского права; историю его развития до составления единого для всей Германии кодекса — Германского граж-> данского уложения; историю составления и основные принципы этого уложения; историю науки гражданского права; краткий обзор законодательства и литературы других стран в области гражданского права.
Как подавляющее большинство буржуазных трудов, курс Эннекцеруса исходит из противопоставления права публичного V - и частного. Это противопоставление действительно коренится ; в самых основах капиталистического строя. Но Эннекцерус, как буржуазный ученый, не выявляет причин, обусловливающих / это противопоставление и делающих различие между публичным ' и частным правом присущим капиталистическому строю. Для : Эннекцеруса публичное право — это область отношений между J! обществом и его членами, характеризующаяся началом господ-| ства и подчинения, в то время как частное право (гражданское) регулирует правоотношения отдельных лиц на основе равенства, свободы и автономной воли этих лиц. Для Эннекцеруса остается , скрытым, что различие между публичным и частным (граждан; ским в широком смысле этого слова) правом зиждется на противоречии в капиталистическом обществе между общими интересами (в смысле интересов всего класса капиталистов, ’ частных собственников)' и частными интересами. «Буржуазное j государство, — говорит Маркс, — зиждется на противоречии Г между общественной и частной жизнью, на противоречии между общими интересами и интересами частными. Адми-"У нистрация вынуждена поэтому ограничиваться формальной и отрицательной деятельностью: там, где начинается граждан-j ская жизнь и ее работа, власть администрации кончается»2. t Говоря о «свободе», «равенстве», «автономии воли», Эннекцерус | не вскрывает того, что речь идет о формальной сво-В боде., о формальном равенстве, узаконяющих неограниченную (Г эксплоатацию трудящихся капиталистами. Он не вскрывает й Й того, что государственная власть в капиталистических!! странах
fc. 1 Составлены проф. Д. М. Генкиным и проф. И. Б, Новицким.
gf*1 * К. Маркс нФ. Энгельс, Сеч., т. Ш, стр. 12.
20
ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К «ВВЕДЕНИЮ»
сама является совокупным капиталистом, началами господства и подчинения охраняющая незыблемость капиталистического строя, несущего невыносимый гнет, произвол, насилие.
Эннекцерус писал уже в период империализма, однако он умышленно обошел молчанием те изменения, которые имели место в гражданском законодательстве этого периода и которые были обусловлены господством монополий, и превращением буржуазного государства в служанку монополистических организаций. Маркс, говоря о периоде промышленного капитализма, писал: «Буржуа не позволяют государству вмешиваться в их частные интересы и дают ему лишь столько силы, сколько необходимо для их собственной безопасности и для сохранения конкуренции...» 1 Но в период империализма положение меняется, буржуазные государства, выполняя задания финансовой олигархии, вмешиваются в хозяйственную жизнь. В связи с этим буржуазное гражданское право перестает быть исключительно областью «свободы», «равенства» и «автономной воли», оно в значительной степени уже включает принудительное нормирование. Однако, .несмотря на происшедшие изменения, деление права на публичное и частное остается во всех капиталистических государствах, поскольку сохраняется право частной собственности на орудия и средства производства, конкуренция и анархия капиталистического производства.
Параграфы, посвященные истории германского гражданского права, показывают параллельное действие национального германского права, реципированного римского и канонического права, процесс их взаимного влияния и объединения, результатом которого явилось Германское гражданское уложение, действующее с начала XX столетия. Говоря об истории развития германского права Эннекцерус приводит большой и ценный позитивный материал, но освещение, даваемое им различным этапам этого развития, является в корне неверным. Так, рецепцию римского права в Германии Эннекцерус объясняет воздействием высокой римской культуры, тем, что римское право рассматривалось как обязательный имперский закон, преемственно перешедший от римских императоров к императорам германским. Лишь наряду с указанными моментами Эннекцерус отмечает также, что рецепция римского права обусловливалась потребностями развивающегося торгового оборота. Эннекцерус не вскрывает того, что основной причиной рецепции римского права явилось стремление буржуазного общества установить неограниченную частную собственность, свободную от феодальных пут. «Лишь только ^промышленность и торговля — сперва в Италии, а позже и )В других странах — развили дальше частную собственность, как
1 Архив-К. Маркса и Ф. Э и г е л ьс а, кн. IV, 1929 г., стр. 228.
ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К «ВВЕДЕНИЮ»
21
. тотчас же было реципировано и возведено в авторитет разработанное римское частное право»
Характеризуя Германское гражданское уложение, Эннекцерус ' отмечает логичность и ясность его построений, четкость даваемых им формулировок. В качестве особого достоинства Уложения • Эннекцерус выдвигает положения тех параграфов Уложения (§ 157, 242), которые требуют соблюдения доброй совести, обычаев гражданского оборота, подчеркивает эластичность норм уложения, дающую, по мнению Эннекцеруса, возможность примирять противоречивые интересы. В действительности же Германское гражданское уложение, являясь кодексом периода империализма, , отличается чрезвычайной сложностью своих конструкций и формулировок и тяжелым языком. Отсылка уложения к доброй совести, к,обычаям оборота не примиряет противоречивые интересы, а, создавая «каучуковые нормы»,, дает возможность буржуазному суду, представляющему интересы монополистического капитала, применять закон в желаемом для монополистов смысле.
История науки гражданского права дается с тех же буржуазных, классовых позиций, с которых исходит Эннекцерус при изложении действующего права; для советского читателя эти страницы интересны богатым фактическим материалом, а не характеристикой или оценкой, даваемой Эннекцерусом той или другой школе.
Так, например, давая положительную оценку роли исторической школы в развитии правовой науки, Эннекцерус не отмечает ее националистическое направление, ее реакционность. Маркс писал об исторической школе, что она стремится оправдать «подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего», объявляя «мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый и прирожденный исторический кнут»1 2.
Эннекцерус не излагает различных современных буржуазных теорий в области гражданского права, ограничиваясь в параграфе, посвященном взгляду на будущее науки частного права, общей фразой, что цель права заключается «в развитии всей нашей культуры, в усовершенствовании человеческого общежития и человеческого рода». А между тем все эти «теории», обычно представляющие собой смесь идеалистической философии с религией, демагогически направлены на оправдание империализма, на маскировку все более обостряющихся противоречий капитализма. Под видом различных модуляций теории «социальных функций» эти теории стремятся скрыть эксплоататорский характер капиталистической частной собственности.
Конец «Введения» посвящен сравнительному обзору гражданских законодательств других стран.
1 К. Маркс и Ф. Э нгельс, Соч., т. IV, стр. 53,
2 К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. I, стр. 401.
I. ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 1. Качества гражданского права. I. Гражданское право есть частное право. Частное право регулирует правоотношения отдельных лиц как таковых на основе равенства. Оно представляет собой противоположность публичному праву, которое регулирует правоотношения публичных организаций (государства, общин, церкви и т. д.) как таковых, а также этих организаций друг с другом, а равно отношения организаций со своими членами Ч В публичном праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами, преобладает принцип господства и подчинения или, по меньшей мере, охраны и попечения (подробности см. ниже, § 31).
II. Гражданское право (как этот термин употребляется в дальнейшем изложении) есть исключительно действующее для всех граждан германское частное право, основывающееся на Гражданском уложении и на дополнительных к нему законах.
1. Первоначально гражданское право охватывало все частное право 2, но с изданием Гражданского уложения становилось все более и более обычным обозначать термином «гражданское право» только имперское частное право, основанное на этом уложении и на дополнительных к нему законах. Такое словоупотребление соответствует и задачам систематического изучения: изложение и без того огромного, трудного и запутанного права Г. У. не следует осложнять правовым материалом, который вследствие внешней самостоятельности своих источников и по своему содержанию .подлежит отдельному изучению и может от этого только выиграть.
2. Не относятся поэтому к гражданскому праву в этом узком смысле: а) Специальное право купцов, ,т. е. торговое право, а равно и родственные области морского права, вексельного права, кооперативных товариществ (Erwprb und Wirtschaftsgenossenschaften), товариществ с ограниченной ответственностью, внутреннего судоходства, биржевого й страхо-
1 Не все отношения такого рода' организаций принадлежат к публичному, праву. Поскольку организация состоит в таких правоотношениях, которые встречаются и меяс/у отдельными лицами, как в имущественном обороте, речь идет о частном праве.
а Так сказано и в ст. 4, № 13, имперской конституции (1871 г.): «Общее для всей империи законодательство по всем вопросам гражданского права, уголовного права и судебного процесса»; согласно ст. 7, Jsft 1, имперской конституции 1919 г.,под гражданским правом, несомненно, следует понимать все частное право.)
ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
23
---------------------------------------------:---------------
<вого права. Они регулируются особыми имперскими законами. Ввиду этого, а также вследствие значительного своеобразия их содержания эти i вопросы торгового права или родственные им вопросы следует излагать отдельно,, а здесь касаться их лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы отметить характерные различия и особенности. Наоборот, существуют отдельные относящиеся к имперскому праву вопросы, которые ближе к гражданскому праву, чем к торговому, в особенности те, которые регулируются законом об ответственности за вред от источников повышенной опасности, законом об автомобильном транспорте, законом о воздушных сообщениях, законом о продаже в рассрочку и строительным законом (Bauforderungsgesetz).
б) Специальные нормы, относящиеся к предприятиям в промышленности (Gewerberecht), в основном объединенные в Промышленном уставе.
в) Специальные нормы, касающиеся наемных рабочих и служащих (трудовое право).
г) Так называемые права на нематериальные блага, в особенности авторское право, которое определяет исключительное распоряжение продукцией интеллектуальной деятельности, и родственные ему области патентного и издательского права. Они регулируются особыми имперскими законами, причем они настолько своеобразны, что желательно самостоятельное их изучение.
III. Гражданское право есть имперское право и, как таковое, имеет преимущество перед любым партикулярным правом (подробнее см. ниже, § 14).
IV. Предметом дальнейшего изложения является только ныне действующее гражданское право.
1. По своему содержанию, однако, гражданское право является в основном дальнейшим развитием прежде действовавшего в Германии римского (пандектного) права и сохранившегося в праве отдельных земель немецкого права. Для более глубокого понимания следует поэтому ознакомиться с историческими основами. В особенности надлежит использовать для изучения гражданского права высоко развитую науку пандектного права.
Подобное рассмотрение возможно, лишь если бросить ретроспективный взгляд на внешнее развитие, которое претерпело частное право в Германии до Г. У. (см. ниже, § 2—10), а затем и под влиянием этого последнего (см. ниже, § 11—14а). Оно требует также обзора науки частного права (§ 15—23а).
2. Наука гражданского права не должна, однако, ограничиться пределами положительного права; Ей надлежит заниматься и тем правом, которое должно быть, вопросом о справедливом праве, о правовом идеале, и стремиться к тому, чтобы результаты ее изысканий были плодотворны для толкования и отыскания права, а при известных обстоятельствах и для lex ferenda.
-"Так определяет и § 151 имперской'конституции 1919 г. (NRV): «Организация хозяйственной жизни должна соответствовать прин-ципам справедливости с целью обеспечить всем * достойное человека существование» (см. § 30, 46а и сл.).
* См. предисловие редакторов.
24
ВВЕДЕНИЕ
И. РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
1
Heusler, Institut des deutschen Privatrechts, I, § 1—10; Stobbe, D. PrR I, §1; Brunner, D. Rechtsgeschichte, Bd. 1, 2 Aufl., 1906, Bd. 2, 1892; 2 Aufl. в обработке Schwerin, 1928II.; Brunner Schwerin, Grundziige d. dt. Rechtsgeschichte, 8 Aufl., 1930, § 1 If.; Gierke, D. PrR, § 1; Schroder, D. RG, 5 Aufl., § 30 If.; § 52 ff.; 6 Aufl.,v. Kilnssberg, 1922; Schwerin, D. Rechtsgesch.,2 Aufl., 1915; Eintiihrung in das Stadium d.germ. Rechtsgesch., 1922; Amira, Grund-rlss d. germ. R., 3 Aufl., 1913; Fehr, D. Rechtsgesch., 2 Aufl., 1925; Rehme, D. Rechtsgesch. mit D. PrR в Stammler, Das ges. d. R, 1930, I, S. 317 ff.
§ 2. Немецкое право до рецепции чужого права. I. Германская и франкская эпохи (до IX столетия). Немецкий народ при своем вступлении на историческую арену состоял из большого числа народностей, между которыми не было государственной связи. В соответствии с этим немецкий народ не имел и единого права; он знал только право отдельных народностей; и когда многие из них позднее слились в племена, то хотя право этих отдельных племен (племенное право, право отдельных народностей) было общегерманского происхождения и, следовательно, эти права были внутренне родственны между собою, и хотя они сохранили это родство благодаря соприкосновению племен друг с другом и одинаковым условиям жизни, — в них все-таки оказались и значительные различия, которые обнаружились в период от V до IX столетия. Следует упомянуть lex Salica, lex Ribuaria, lex Alemannorum, lex Baiuvariorum, lex Saxonum, lex Frisionum и др.
Конечно, объединение большинства племен в франкском государстве-(Хлодвиг, Пипин, Карл Великий) естественно сгладило различия, причем преобладающее влияние получило право салических франков. Капитулярии франкских королей также стояли на почве франкского права — независимо от того, примыкали ли они к праву народностей (capitularia legibus addenda) или издавались как самостоятельные законы (capitularia per so scribenda). Но франкское право не вытеснило полностью права других племен х. Оно продолжало существовать и в последующие.столетия. Однако франкская германо-римская универсальная монархия создала для значительных частей Европы известные общие правовые основы, которые продолжают оказывать свое влияние еще и в настоящее время.
II. Средние века (IX—XV столетия). С избранием Арнульфа из Каринтии германским королем (887 г.) франкское государство прекратило свое существование. С этого времени вступает в жизнь германское государство. Развитие частного права происходит теперь главным образом на основе обычного права. Записи народного права по своему содержанию становятся все более устарев
1 Иначе считает Sohm, который признает, что произошла рецепция франкского права и вытеснение права всех других племен (кроме фризского), Zeitschr. f. Rechtsgesch., Germ. Abt. 14, S. 1 f.); см. также Heusler, S. 20 If.; Brunner, I, S. 22 ff., 2b9 If.; Siegel* Deutsche Rechtsgeschichte, § 15, Nr. 1; Stobbe, I, § 1, Anm. 6; Schroder, Rechtsgeschichte, § 52!^ Anm. 13.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
25'
шими и в XI столетии предаются полному забвению. Но само право племен не только развивается дальше, но и претерпевает очень существенные изменения в смысле пределов его применения.
1. В то время как прежде каждый судился по праву своего племени (персональный принцип), теперь племенное право постепенно получает сипу на определенной территории. Медленно развиваясь, племенное право становится местным правом, правом земель, Landrecht (территориальный принцип).
2. Но рядом с этим местным правом, или правом земель, во многих местах возникает право, действующее для еще меньших территорий; каждая местность, каждый судебный округ, каждое крупное поместье имеют свое особое право, ибо обычное право стремится к обособленности, в то время как писаный закон способствует единству права.
3. Рядом с правом земель выступает особое право для ленных, крепостных отношений и отношений службы (Lehns-, Hof-und Dienstverhaltnisse). Хотя люди, состоящие в ленной зависимости, крепостные и находящиеся на службе (Ministerialen), не освобождаются в силу этого полностью и от подчинения праву земель, все-таки это особое право, в частности помещичье право феодала в пределах его «двора» (Hofrecht), охватывает столь многочисленные и разнообразные правоотношения, что оно для указанных категорий лиц довольно близко подходит к сословному праву 2. Помещичье и служилое право (Hof- und Dienstrecht) также было очень различным в зависимости от местности.
4. Наконец, земское право (Landrecht) в городах с переходам от натурального хозяйства к денежному в связи с изменением условий жизни развивалось в дальнейшем с многочисленными местными особенностями. Рядом с правом земель появилось «Weichbildrecht», или городское право, которое, также в соответствии с развитием феодальной раздробленности в Германии, приобретало различную окраску в различных местностях 3.
5.. Устранению местных различий до известной степени способствовали так называемые правовые сборники XIII-—XIV веков, частные записи законов преимущественно земского или феодального характера, хотя их авторы частично и ставили перед собой задачу изложения повсеместно действующего права.
В особенности выделялось Саксонское зерцало, составленное между 1220 и 1235 гг. Эйке фон Репковом (саксонским шеффеном из местности
2 Неточно, конечно, говорить о сословном расчленении права, ибо леиное право и др. распространялись на соответствующих лиц не в силу принадлежности их к тому или иному сословию, а только тогда, когда они находились в подобном правоотношении, и лишь и пределах-Действия-атпго правоотношения (Heusler, S. 26_—42), ,
. s'"8 Многие города получали своеправо путем перенесения уже сложившегося город-; ского права, которое, таким образом, действовало на большой территории; в этом смысле особенно следует отметить Магдебургское и Любекское городское право.
26
ВВЕДЕНИЕ
Зеримуит, между Эльбой, Зааие и Мульдой). Это — для своего времени прекрасное изложение саксонского местного (права земли) и ленного права, которое в XIV столетий получило даже в Северной Германии значение субсидиарного источника права *.
По его образцу в Южной Германии было составлено «Зерцало немецких людей» (между 1235 и 1275 гг.) — незаконченная переработка Саксонского зерцала, имевшая цепью дать изложение общего немецкого права. В нем в то же время сказывается влияние и швабских правовых взглядов. Эта работа продолжалась и, невидимому, была закончена около 1275 г. в Аугсбурге составлением «Книги земского и ленного права» или «имперского права» (Kaiserrecht). Этому сборнику позже присвоили наименование «Швабское зерцало» ввиду того, что в тех частях, в которых, сборник был самостоятельным, он носил швабский характер.
Хотя Швабское зерцало по своей ценности значительно уступает Саксонскому зерцалу, оно, тем не менее, получило в Южной Германии широкое распространение.
«Малое императорское право» — сборник права, составленный, видимо, во Франконии, именно в Гессене, в начале XIV столетия, претендовал на то, что в нем изложено право, общее для всего христианского мира.
Имеются также многочисленные записи права городов, особенно Маг-дебургского права (саксонское Weichbild), Мейсенский сборник (Meis-sener Rechtsbuch), «Цветок Магдебурга» (Blume von Magdeburg),' Мюль-гаузенское городское право (Muhlhausener Stadtrecht), Венский сборник городского права (Wiener Stadtrechtsbuch).
6. Но работа частных лиц, как бы ценна она ни была, не могла надолго задержать преобладание партикулярного права, а имперское законодательство в области частного права почти отсутствовало. Поэтому в эпоху сборников законов и в последующий период партикулярное право создавалось путем законодательства, автономии и обычного права.
Начиная с ХШ столетия появляются, в особенности на почве усилившейся власти князей отдельных земель, уставы земель (Landesordnungen), например Кульмский устав (Handveste) Германа фон Зальца (1232), Зальцбургский земский устав (1328), Верхнебаварское земское право (1346) и мн. др. Самостоятельность городов порождает городское право, среди которого первое место занимает Магдебургское право, затем Госларские статуты, Аугсбургский, Кведлинбургский и другие сборники городского права.
III. Только рецепция римского права в чрезвычайно ценном, хотя и чуждом для Германии наследии античной практической мудрости дала Германии то развитое единое право, в котором так настоятельно нуждался оборот.
2
РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА
Slobbe, Geschichte der deutschen RechtSTuellen, I, S. 609—655, И, 1864, S. 1—142; . Krlt VS, XI, S. 1—33; Savigny, Geschichte des гбш. Rechts im Mlttelalter,1834 И.; Fran-i Alin, Beltrage zur Geschichte der Rezeptlon des гбш. Hechts, 1863; Schmidt, Die Rezeption Леа гбш. Rechts in Deutschland, 1868; Muther, ZeltsChr. I. RechtsgesChichte IV und R6mi-
-" 4 Право земель (ландрехт) считалось привилегией, пожалованной Саксонии Карлом .Великим, а ленное право—законом Фридриха I.
РАЗВИТИЕ ПРАВА* ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
27
sches und kanonischen Hecht im Mittelalter, 1871, und zur Geschichte d. dt. Rechtswissen-schaft u. d. Universitaten in Deutschland, 1876; Stdlzel, Die Entwicklung des gelehrten Richtertums in den deutschen Territorien, 1872; Modderrnann, Die Rezeption des romischen Hechts, ubersetztmit Zusdtzen von K. Schuls, 1875; Stintzing, (reach, d. D. RW, I, S. 1—88; Krit VS, VI, S. 557—576; Sofyn, Fr&nkisches Hecht u. com. Recht, 1880; Wachter, Pand. I, § 11; Schroder, D. RG-, § 66; RegeIsberger, Pand. I, § 1; Gierke, D. PrR, I< § 2; Brunner-Schwerin, Grundziige, § 61; Below, Ursachen der Rezeption des rom. Rechts in Deutschland, 1905; Karlebach, Bad. Rechtsgeschichte, I, Das ausgehende Mittelalter und die Rezeption desrdm. Rechts, 1906; F. Seckel, Beitrage zur Geschichteheider Rechteim Mittelalter,I:Zur Geschichte der popularen Literatur des romisch-kanonischen Rechts, 1898; Maitland, English Daw and the Renaissance, 1901; Vinogradoff, Roman Law in medieval Europa, 2 A., 1929.
§ 3. История рецепции. Как между развитыми народами постоянно происходят во всех областях культуры взаимные займ, ствования, как каждый народ в области науки и искусства,
промышленности и техники, религии и морали получает помощь,
а нередко даже испытывает решающее влияние со стороны других народов (живущих одновременно с ним или живших ранее), * -z так, равным образом, создание национального права не является делом исключительно одного народа х. Оно находится под обогащающим влиянием первоначально чуждых ему правовых идей 1 2, i и чем выше культура, тем сильнее это влияние.
) Воздействие римского права на немецкое, — больше того, ? глубокое преобразование нашего права по образцу римской I . науки права, — не должно поэтому вызывать удивление. Необходимо, однако, специально объяснить, каким образом это влияние
„ могло перерасти в восприятие почти полностью всего римского-, права, с вытеснением большей части немецкого.
; I. Немецкое право с его территориальной и сословной раздробленностью не могло удовлетворить запросам бурно развивающейся торговли и оборота и духу времени, требовавшему L свободного и всестороннего проявления личности. Возникла
? настоятельная потребность в действующем во всей Германии и
й ' для всех сословий свободном и научно развитом праве. Законо-j-j. дательство не в состоянии было создать его.
?, . Если чего не оказывалось в немецком праве, того искали в чужом праве.
1 В ту эпоху право рассматривали не как нечто данное, принудительно
1 Савиньи и более ранние представители исторической школы слишком односторонне подчеркивают национальные элементы в развитии права, игнорируя элементы универсальные.
2 Несколько примеров: влияние греческого права на римское; образование jus gentium; влияние франкского права на другие племенные права во Франции и в Германии; рецепция римского и канонического права и канонического итальянского процесса;, распространение векселя по всему цивилизованному миру из Италии и Южной Франции, -где он берет свое начало; влияние реформы судебного процесса во Франции на Германию и другие страны; влияние германского законодательства о страховании рабочих на зарубежные страны. Примеры последнего времени, в которых этот процесс заимствования .проявляется еще решительнее: принятие Турцией швейцарского гражданского кодекса; рецепция Германского гражданского уложения в Греции.
28
ВВЕДЕНИЕ
навязанное извне; право находили в себе самих, в своем собственном сознании 3. Письменным источникам права придавалось значение только опорной точки в процессе свободного образования собственного правового убеждения. Поэтому мало интересовались происхождением источника права. Там,, где собственное право не давало ответа или не удовлетворяло, пользовались правом других городов, других местностей или обращались к практике' иностранных судов. Руководились здоровым стремлением воспринимать как подлинное право — то, которое было более пригодно для применения или облечено в более современную форму, независимо от того, откуда оно происходило, и отвергали как заблуждение или злоупотребление хотя бы и свое, но менее совершенное право.
II. К римскому праву обращались охотнее, чем к любому другому, не только потому, что в то время, в век возрождения и гуманизма, освоение античной культуры считалось вообще одной из важнейших задач, но и потому, что римское право рассматривалось— правда, на основе ошибочных исторических воззрений — как обязательный имперский закон.
Все средневековье видело в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского .мира. Императоры (в обоснование своего суверенитета) и владетельные князья утверждали, что в римской мировой империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропагандировали итальянские школы права, в него верили образованные люди всей Европы4 * 6, и кодекс Юстиниана, так же как законы германских императоров, оберегали как императорское право ®.
Эта всеобщая вера в сохранение силы римского права была подготовительной ступенью для рецепции в, но не самой? рецепцией, ибо еще многого недоставало для того, чтобы римское право получило в судах фактическое господство.
з Это же, конечно в значительно меныпеймере, происходит еще и теперь. Новейшие-течения (см., например, Н. Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) придерживаются той же точки зрения (см. толкование, § 46а и сл.).
4 Уже Оттон III, Генрихи II и III, Конрад III вводили в действие в отдельных частях «Кодекс своего предшественника Юстиниана». Фридрих I опирался на положение
«Quod principi placuit, legis habet vigorem» (что угодно императору, имеет силу закона), судил по римскому праву, издавая добавления к Юстинианову кодексу, и ссылался-на римских императоров как на своих предшественников. Фридрих II выдвигал против-папы положение: «Princeps legibus solutus est» (император не связан законами). Имперское постановление (Reichsabschied) 1342 г. давало указания императорскому суду судить по писаным законам императора него предшественников; под этими законами, несомненно, разумелся также и Свод Юстиниана; Stobbe, Gresch, d. d. Rechtsq., I, S. 613 И. По преданию, уже Лотар II в законодательном порядке предписал будто бы изучение и применение-римского права.
6 Обозначение «римское право» вошло в употребление только в XVIII столетии.
в Многие авторы, как Brinz, I, § 1, Brunner и др., говорят здесь о теоретической рецепции, которую оии пытаются отличить от практической. Однако то, что только прак_ тическая рецепция представляет действительное принятие права, т. е. вступление его* в действие, вытекает из значения, которое имеет постоянное применение права для возникновения обычного права (см. ниже, § 29 и 36)..
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
29
III. В Италии применение Свода Юстиниана никогда не прекращалось полностью, но оно было сильно ограничено. Были известны только Институции, Новеллы и выдержки из Кодекса.
В XII и XIII столетиях глубокий переворот произвела школа права глоссаторов в Болонье, которая занималась толкованием всего Свода Юстиниана и ознакомила с ним весь тогдашний образованный мир. К огромной притягательной силе, которая исходила из Италии как носительницы высшей культуры, как посредницы между античной цивилизацией и современностью, как местопребывания церкви, боровшейся за мировое господство, присоединялось еще своеобразное очарование, связанное с занятиями высокоразвитым римским правом.
В Болонью съезжались учащиеся не только из Италии, но со всех частей Европы, и число студентов возросло до 10 000. Учащиеся делились по национальностям; существовала и natio teutonica (германская н^ция). Глоссаторы и их последователи — постглоссаторы — преподавали римское право не как право Италии, но как мировое право, которое имело силу для всего Запада, поскольку ему не противостояло особое местное право. В своем учении они опирались, во-первых, на утверждение о продолжении существования Римской империи (об этом говорилось выше) и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права. Соответствие потребностям оборота, проведение законов справедливости, в особенности формальные преимущества ясного образования понятий и последовательность, заставляли в то время видеть в римском праве не только римское право, но право вообще, ratio scripta (писаный разум). Богатая популярная юридическая литература в Германии привила вкус к изучению римского права: прежде всего — Summa legum, Зерцало жалоб (Klagspiegel), Зерцало мирян (Laienspiegel).
То, что начала Болонья, продолжали другие итальянские п французские юридические школы, в частности в Падуе, Париже, Бурже, усиленно посещавшиеся немцами, а затем и возникшие с середины XIV столетия немецкие университеты.
IV. Одновременно с распространением в Германии изучений римского права шло и его проникновение в суды. Воспитанные на римском праве юристы становились немецкими чиновниками, а затем и судьями.
Своим первым проникновением римское право обязано церкви, для которой силу имело каноническое право, в свою очередь признававшее, больше того — предполагавшее действие римского права. И под влиянием церкви оно нашло применение не только в духовных судах с их очень широкой компетенцией: юридически образованные лица из духовенства были советниками князей и часто по важным делам судили вместе с советниками из дворянства в качестве свободно избранных третейских судей. Эти третейские
30
ВВЕДЕНИЕ
суды образуют переход к коллегии княжеских советников и. вообще к судам, состоящим из образованных юристов. :
То, что начала церковь, продолжали светские суды. Образо-ванный в 1495 г. имперский суд (Reichskammergericht) состоял вначале наполовину, а вскоре и полностью из ученых юристов (doctores juris)7 и получил указание решать «по имперскому и общему праву, а также по честным и милосердным уставам, и обычаям» 8. Под «имперским и общим правом» надо, однако, понимать преимущественно римское право. В Швейцарию, на которую не распространялась компетенция рейхскаммергерихта (имперского суда), римское право проникло в гораздо меньшей степени. По образцу имперского суда . были преобразованы или вновь учреждены княжеские' суды в отдельных землях. Место высших судов, к которым раньше обращались в сложных случаях за юридическими советами, заняли юридические факультеты.
Чрезвычайно интересно, как произошло, наконец, проникновение юристов в низшие судебные инстанции. Старонемецкие народные суды, в которых активно участвовали все свободные землевладельцы и решения которых имели своим непосредственным источником правосознание народа, стали городскими и крестьянскими, сословными судами8; в-них решал дела небольшой круг шеффенов, которым, однако, не по силам была задача дальнейшего развития права. Эпоха требовала образованных судей. Этим объясняется примечательный факт, что начиная с XV столетия стороны стали, с обоюдного молчаливого согласия, обращаться вместо суда шеффенов к юридически образованному княжескому чиновнику — амтману. Ученый судья начинает пользоваться предпочтением перед неученым шеффеном.
С проникновением ученого судейского, сословия в светские суды всех инстанций римское право постепенно в качестве обычного права фактически становится повсеместно действующим правом,; т. е. рецепция получает свое завершение (практическая рецепция).
Хотя и не было недостатка в сопротивлении, которое исходило в особенности из кругов дворянства и крестьянства,: а также от отдельных городов (например, Любека), однако все эти встречные течения’ не могли устоять перед насущной потребностью. Им удалось защитить отдельные немецкие правовые' институты, но они не могли помешать рецепции в целом.
V. .Признанию и укреплению римского права содействовало также законодательство, как, например, упомянутое выше norfo-жение в уставе имперского суда (KGO 1495) и многочисленные
7 Устав имперского суда (КОО) от 1521г., тит.1: «Другац половина рыцарства должна быть также обучена праву, насколько можно, иметь права». . л
‘ « КОО, 1495 г., § 3. ' ’ ‘ ‘ ' . '
• Рыцарское сословие получило привилегированный суд при двЬрё’ княая. 1 ~
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО; ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
3t
подобные постановления в уставах о Судопроизводстве княжеских и помещичьих судов (Hofgerichte) и судов земель (Landgerichte) и в городском и земском праве XVI и XVII столетий. Но было бы совершенно неправильно усматривать в этих предписаниях причину рецепции.
Завершение рецепции, которая, естественно, протекала не одновременно во всех частях Германии, следует отнести для южной Германии примерно к середине XVI столетия, для северной— к концу его, поскольку с этого времени применение римского права во всех инстанциях стало преобладающим.
§ 4. Значение римского права. I. Римское право приобрело1 силу действующего права в форме (глоссированных} см. ниже, III} законодательных сборников Юстиниана (Юстиниан, 527—565 гг.), которые с конца XVI столетия обычно называют Corpus juris civilis. Реципированы были не отдельные правовые нормы или институты. Наоборот, вся история рецепции показывает, что* теоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для империи: рецепция последовала, как принято выражаться, in complexu х. Это не значит, однако, что применялось каждое отдельное содержащееся в Corpus juris положение, — наоборот, целый ряд норм и правовых институтов никогда не был признан в Германии, но нереципи-рованные нормы составляли исключение; Corpus juris рассматривали как действующее законодательство, хотя отдельные его учения' считались неприемлемыми.
Если бы это было неправильно, если бы, как утверждают некоторые 2, отдельные правовые нормы и институты были реципированы в отдельности, тогда нужно было бы, прежде чем применить каждую отдельную правовую норму, приводить научное доказательство того, что в Германии, и именно в данной местности, эта норма нашла постоянное применение 3 *, — задача, которую никогда ни в научных работах, ни в судебной практике не пытались разрешить даже сторонники того, что реципированы были отдельные нормы.
Из рецепции in complexu не следует, однако, что утверждение стороны, в процессе о том, что такое-то положение римского права не действует, что-
1 Таково господствующее мнение среди романистов и германистов, принятое и практикой. См., между прочим, Wachter, &emeines Recht Deutschlands, S. 193 II., Bd. I, g 11;. Windscheid-Kipp, I, § 5; Stobbe, D. PrR, I, § 4; Stintzing, Krit. VS 6, S. 565. Вопрос был спорным уже в XVIII столетии, но точка зрения, изложенная в тексте, одержала верх и укрепилась: Stintzing, Gesch. d. D. RW, 2, S. 17 II.
2 Lets!, Ziv. Studien, I, S. 12Ц.; Beseler, D. PrR, § 9; Dernburg, Pand., §4 и др. Brunner признает теоретическую общую рецепцию и практическую отдельных институтов^ см., однако, выше, § 3. Отдельные правовые нормы применялись также на основании убеждения, что юстинианово ваконодательство действует в Германии; это и есть, следовательно, признание Свода Юстиниана в целом германским уложением. -
а Суть скорее в этом, а не в неправильных выводах нв того, что рецепция произошла-
In complexu, о чем будет сказано ниже. - .
32
ВВЕДЕНИЕ
применению подлежит национальное право, — должно было быть доказано4, ибо применимость или неприменимость правовых норм не является предметом доказательства, а подлежит проверке со стороны судьи в силу его •служебных обязанностей. В такой же мере неправильно утверждение, будто Неприменимость может вытекать только из прямо противоположной практики; она с такой же убедительностью вытекает из сознательного фактического неприменения.
Если бы в Германии никогда не составлялись завещания, то из этого надо было бы вывести заключение, что право составлять завещания считалось для Германии неприменимым; это заключение было бы столь же верным, как если бы завещания составлялись, но не признавались судами * 6 7.
II. Было реципировано не римское частное право Юстиниана (VI столетие). Скорее, римское право при рецепции было приспособлено к условиям времени и немецким правовым воззрениям и потребностям, как это лучше всего видно из произведений практиков XVI и XVII столетий ®.
Часто изменения восходят еще к итальянской доктрине, именно к постглоссаторам, но неправильно считать эту доктрину предметом рецепции. Реципирован был юстинианов свод «Императорское право». Возникшие при рецепции отклонения, даже в том случае если на них оказала влияние итальянская доктрина, были основаны не на том, что (для Германии) обязательна эта доктрина как таковая; здесь имели место изменения, возникшие лишь при применении ее в Германии, — изменения, определявшиеся многими другими причинами и нередко отклонявшиеся от итальянской доктрины ’.
III. Внешний объем реципированного права также не совпадает полностью с юстиниановым сводом.
1. Реципированы были только части, обработанные в Болонье и потому снабженные glossa ordinaria Аккурсия (см. ниже, § 16). Об этом говорит положение, сформулированное в XVII столетии: «Quidquid non agnoscit glossa, пес agnoscit forum» (чего не знает глосса, не признает и суд)8.
Однако отсутствие глоссы не основание, а только признак, что норма не реципирована. Причина отсутствия глоссы заключалась для известных в то время текстов в их содержании, которое представлялось непригодным как глоссаторам, так и последующей доктрине и практике; для неизвестных
< Многие утверждают, что действовало положение: кто ссылается на римское право, якобы имеет fundatam juris intentionem.
6 Противоположный вывод поэтому, без сомнения, неправилен, но именно в силу этого он совершенно не может быть использован против правильного понимания рецепции in compiexu, как то не раз пытались сделать.
• Нормы о рабстве не были реципированы; римские нормы об имущественных правах супругов едва ли где-либо в Германии получили силу в неизмененном виде; отцовская власть была ослаблена и урезана так называемой emancipatio Germanics; система договоров была радикально преобразована благодаря признанию договоров, не требующих особой формы, и отпадению стипуляции; наследственное право было обогащено допущением наследственных договоров и т. д.
7 Другого взгляда придерживаются: A. A. Stobbe, II, S. 224; Stintzing, S. 49; Gierke, I, S. i3. Согласны с изложенным выше Regelsberger, Wachter и др.
8 Landsberg, Ueber die Entstehung des Satzes quldguid eto., 1880; Stintzing, Gescii. 4. D. RW, П, S. 19 It.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
33
же в то время текстов причина в том, что ко времени их открытия и включения в ходовые издания рецепция в основном была уже закончена
2. Глоссаторы сделали добавления к Corpus juris, именно:
а) известное число извлечений из новелл (из Authenticum, см. выше, прим. 9), которые были вставлены в соответственные места кодекса (Authen-ticae); они не были реципированы и пе имеют большого значения, так как содержание их находится уже в новеллах, а при отклонениях решали бы последние;
б) так называемые Authenticae. Fridericianae: два закона Фридриха I и одиннадцать законов Фридриха II, которые, по указанию этих императоров, были приняты полностью или в части и поэтому, а также благодаря императорскому авторитету, получили всеобщее признание.
в) прежде всего, Libri feudorum — лангобардский кодекс ленного права, присоединенный глоссаторами к новеллам, реципированный, впрочем, не только благодаря этой внешней связи, но также тому обстоятельству, что в большей своей части он состоит из законов германских императоров (Конрада II, Лотара III, Фридриха I).
IV. Римское право — во всяком случае теоретически, — как всякое имперское право, получило силу только как субсидиарное право, т. е. лишь постольку, поскольку ему не противостояли нормы партикулярного права * 10. «Городское право ломает земское право», «Земское право ломает имперское право».
V. Хотя рецепция не ограничилась частным правом но, конечно, публичного права она коснулась в значительно меньшей степени. Конституции империи и отдельных земель были уже настолько разработаны и так отличались от римского права, что признанное, правда, вначале—субсидиарное, действие римского права практически значило немного. В XVII столетии была выдвинута точка зрения, ставшая в конце концов господствующей, что римское государственное право вообще не было реципировано. Сильнее было его влияние в области уголовного и процессуального права.
’ Институции глоссированы полностью, пандекты — за исключением двух мест, которых не было в рукописях и которые были позднее восполнены из Базилик (L. 7, § 5 до L. 11. П. de bon. damn. 48, 20; L. 10—19 D. de Interd. et releg. 48, 22). в кодексе нет глосс у многих конституций, большей частью потому, что они написаны по-гречески и опущены в рукописях из-за незнания глоссаторами языка. Начиная с XVI столетия они были тщательно восстановлены из Базилик и других греческих источников (leges restitutae). Новеллы имелись у глоссаторов в двух видах — во-первых, в латинском извлечении, состоявшем из 124 новелл, которые сделал антецессор (теоретик права) Юлиан еще при Юстиниане (Epitome Jullanl), во-вторых, в латинском переводе 134 новеллы (называемые Authenticum), из которых глоссированы 96. Подробные указания о глоссированных частях — см. Vangerow, I, § 6, Anm. 1; Arndts, § 2, Anm. 3.
io Его считали (ошибочно) во времена рецепции более древним, первоначально действовавшим правом, которое было только изменено статутами и обычаями. Так, например, в публикации Солмского земского права, сказано, что наряду, с императорским правом проник неписаный местный обычай, которого придерживались с давних времен. Статуты и судебные уставы часто поэтому прямо называют римское право дополнением, а судебный имперский устав (KGO) 1495 г. называет его источником права наряду с уставами и обычаями.
и Другого мнения Savigny, I, § 1 и 17; прртив этого — Wachter, Ziv. А., 23 S. 344*11. ' ,
3 Л. Эннекцерус
i
§ Б. Приложение: Римские источники права1
Kruger, Gesch. der Quellen u. Literatur des rom. Rechts, 1888, 2 Aufl., 1912; Kipp, Gesch. der Quelien des rom. Rechts, 4 Aufl., 1919; Bruns-Pernice-Lenel, Gesch. und Quelien des rom. Rechts в IIoltzendorH-Kchlers Enzykl., Bd. I, S. 303, 1915; Kubler, Gesch-d. rom. Rechts, 1925, § 42.
I, Юстинианово законодательство в целом.
1, Юстинианово законодательство соединило в удобном, кратком наложении разрозненные, трудно обозримые римские источники права, устранило при этом некоторые устаревшие различия и завершило начавшееся, еще ранее развитие права, однако частично извратив и исказив при этом классическое римское право. Но оно все же создало твердую форму, в которой духовное содержание римского права сохранилось на протяжении столетий и в конце средневековья вторично смогло завоевать мировое господство.
Оно не является единой обработкой права наподобие современных кодексов, ио в своих главных частях — дигестах и кодексе — только собранием (компиляцией) дословных выдержек из юридических сочинений классиков и императорских конституций с многочисленными внутри свода изменениями (интерполяциями), вызванными отчасти последующим развитием права, отчасти стремлением избежать противоречий внутри свода. Оба собрания выдержек разделены па книги и титулы. Внутри титулов в кодексе отдельные конституции расположены в хронологическом порядке, а последовательность в расположении отдельных фрагментов пандект является случайным результатом распределения работы между компиляторами13.
1 Современная немецкая романистическая паука (Моммзен, Брунс, П. Крюгер, Эйзеле, Пернице, Л. Миттейс, Иёрес, Зеккель, Парч, Ленель, Кипп, Влассак, Кюблер, Зибер, Рабель, Леви, Шульц, Гайман, Прияггейм, Канторович, Безелер и др.) стремится к изучению классического римского права великих юристов (Лабеоиа, Цельза, Юлиана, Папиниана, Ульпиана, Павла и др.); она стремится восстановить по отрывкам дигест произведения классиков и преторский эдикт в их первоначальном виде (Otto Lenel, Palingenesis juris clvilis, 1889, JJdictum perpetuum, 3 Aufl., 1927) и выявляет интерполяции классического права (правда, не всегда точно — см. Interpolatlonenindex E.Levy и Е. Rebel, 1929, Bd. I, Dig. 1—20, и Крюгеровские издания). Своими исследованиями греческого, ' египетского и восточного права ученые-романисты устанавливают основные положения, которые дают возможность усмотреть влияние права этих пародов на римское право и прелагают путь к изучению вообще античного права (Миттейс, Венгер, Парч, Ковшкер, П. М. Мейер, Брук и др.). См. Wenger, Бег heutige Stand der romischenRechtswissenschaft, 1927;Studi in Onore di Bonfante, 1930, II, p. 463 etseq.). Общая римская основа, на которой покоятся — хотя и в различной мере — многие из современных систем права, знание римского права или, по крайней мере, его основных понятий, которым обладают юристы всех стран, создают основу для сравнения права отдельных стран и для взаимопонимания в области права. См. Е. Bruck, Romisches Rechtund Rechtsprobleme der Gegenwart, 1930; A. B. Schwartz, Pandektenwissenschaft und heutiges rom. Studium, 1928.
la Как доказал Bluhme (Zeitschr. f. gesch. Rw, 4, S. 256 ff.) на основании последовательности расположения. фрагментов, компиляторы разделили рукописи юристов, из которых надлежало делать выдержки, на три группы, которые обычно называются, масса Сабина, масса эдикта, масса Папиииана, потому что в них первое место занимают комментарии Сабина, затем комментарии к эдикту и, наконец, произведения, примыкающие к ответам Папиниана. Материал цаждой массы был обработан особой подкомиссией, и выдержки расположены по предварительно составленным рубрикам титулов. Затем образовавшиеся таким образом три группы выдержек были объединены в отдельных титулах, так что каждая представляла в пределах титула, по общему правилу, единое цейое. В качестве четвертой массы, впрочем гораздо менее значительной, было прибавлено приложение, которое содержит, видимо, рукописи, присоединенные во время работы. Точка эре-
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
35
2. В то время как в эпоху глоссаторов и в последующие столетия к (Юстинианову своду относились с преувеличенным уважением, в XVIII столетии его формальные недостатки вызвали столь же резкое порицание. ;В настоящее время признано, что юристам времени Юстиниана было далеко не по силам дать действительно новые формулировки и что такая попытка ^надолго разрушила бы основную ценность римского права. В качестве % научного образца и школы применения права римское право оказывает свое действие именно потому, что в компиляции духовная работа римских горнистов в своей значительной части дошла до пас почти не претерпев измепе-'ппй. Мы слышим их доводы и сомнения, узнаем их образ мышления, с его неприязнью к отдельному мертвому правилу, с его устремленностью к живому праву. Мы учимся у римских юристов толкованию законов и сделок, вскрывающему не их словесное, а подлинное духовное содержание, учимся
их юридическому такту и удивительному искусству применения права. Кк, Воспринимая, таким образом, не только отвлеченные правила и понятия, врь но проникая в общий смысл и участвуя в практическом применении рим-йЙ скоро права, мы оказываемся в состоянии использовать, не поддаваясь им Ищ рабски, римское право и римскую пауку права для более глубокого пони-В®/ мания и свободного дальнейшего развития современного права в повой, ИЙу: им самим созданной форме. Изложение классических основ римского права Ki.‘ (см. прим. 1а) оказывает при этой чрезвычайно большую помощь.
К? II. Составные части Corpus juris.
1. Институции (4 книги) являются элементарным учебником права |й‘! и в то же время также законодательным сборником, составленным по ука-занию Юстиниана Трибонианом (Quaestor sacri palatii), должность кото-44' рого соответствовала министру юстиции, и двумя антецессорами (теоре-гиками права)—Дорофеем и Феофилом. Эти институции составлены па основе 1“' институций Гая, с использованием других подобных произведений, и полу-уу 'чили силу закона с 30 декабря 533 г. 2
sR - 2. Дигесты или пандекты, наиболее выдающаяся по объему и ценности
часть, содержат выдержки из сочинений 39 юристов, из которых 34 при-надлежали эпохе классической юриспруденции от Августа до Александра Ульпиап дал 1/3, Павел 1/6 всего материала; за ними идут Папипиап, Пом поний, Гай, Юлиан, Модестин и др. (источник указан при каждом отрывке). Помимо основного деления на книги и, далее, на титулы (только книги 30, Й)'• 31, 32 наоборот, образуют один титул—De legatis et fideicommissis), &,’ имеется еще деление на 7 частей (partes) для целей преподавания.
Ki ' Дигесты были составлены Трибонианом и образованной им по импера-торскому поручению комиссией (4 ученых юриста, 11 адвокатов, 1 чинов-Kf ’ ник), опубликованы 15 декабря 533 г. и вступили в силу с 30 декабря 533 г.
Среди рукописей3 первое место занимает так называемая Fiorentina, относящаяся к II или III столетию и находящаяся в библиотеке Лоренцо gt/: Медичи во Флоренции (это Littera Pisana глоссаторов, так как она в то К время была в Пизе), все же остальные рукописи по сравнению с Fiorentina
ния Блюме встретила горячие, но недостаточно обоснованные возражения со стороны fe' Hofmann, Die Komposition der Digesten Justinians, 1900. Против мнения Гофмана возра-fc,' жают Mommsen und Kriiger, Zeltschrift der Sav.-Stiftg., 22, S. 1 ft., 12 If.; Jors, Digesta |S.(.'B Pauiys Reaienzykiopadie, V, S. 497 ff.; Hugo Kruger, Die Entstehung der Digesten Justi-nians und der Gang der Exzerptlon, 1922 (см. тгипке Kaden, Sav. Z, 44. S. 573 ff.).
gt 2 Относительно источников, рукописей и изданий см. предисловие Krugers Insti-И? Wtionenausgabe, также Krugers Quellengeschichte, § 50, где даны более подробные укава-ния литературы.
ft/ а К последующему см. в особенности предисловие к моммзеновСкому изданию, пан-№> дект; Mommsen в Betters Jahrb. d. gem. R., 5, S. 407 ft.; Kantorovncz, Sav. Z, 30, S. 183; E. 31, S. 14; 49, 8. 55 ff.; Pelers в Ber. d. sachs. Ges. d.W., Bd. 65; Kretschmar, Sav. Z, 48. Ejs. 88 ft., jKaster, ROm. Rechtsgesch., S. 408 ff.
*
38
ВВЕДЕНИЕ
III. Отношение частей друг к другу.
В случае противоречия новеллы, как законы более поздние, естественно, имеют преимущество перед другими частями свода, а среди самих новелл более поздняя имеет преимущество перед более ранней. Наоборот, кодекс, хотя он издан на год позднее, чем дигесты, не имеет безусловного преимущества перед дигестами и институциями, ибо Юстиниан при опубликовании пандект прямо постановил (в Const. Tanta), что три части его свода составляют единое целое и что институции и пандекты должны иметь равную с кодексом силу. Правда, Const. Tanta первоначально относилась лишь к Codex vetus; однако она включена и в новый кодекс (L. 2. С. de vet. jur. enucl., I, 27) и потому должна относиться также к новому кодексу. Таким образом, противоречия между первыми тремя частями надлежит устранять исключительно по общим правилам толкования законов.
IV. И а изданий нужпоотметить:
1. Глоссированные издания (последнее и лучшее— 1627 г., состоящее из 6 томов). Все они содержат глбссу Аккурсия и распадаются, в соответствии с принятым глоссаторами делением, на пять частей:
Digestum vetus. Книги 1 — 24, титул 2 Папдект.
Infortiatum. Книга 24, титул 3, до книги 38. Заключительный отрывок Infortiatum, от слов tres partes в L. 82(D. ad. leg. Falc. 35,2 называется «Ties partes».
Digestum novum. Книги 39—50.
Codex — 9 первых книг кодекса.
Volumen (parvum)— последние 3 книги кодекса (обыкновенно называемые tres Jibri) и, кроме того, глоссированные новеллы и институции
2. Из неглоссировапных более старых изданий можно пользоваться готофредовскими изданиями с примечаниями. Готофред приводит параллельные места, но текст их не представляет ценности. Он первый дал своей работе общее название — Corpus juris, 1583.
3. Из новых изданий далеко превосходит все остальные, благодаря тщательнейшему использованию критического материала, моммзеновское издание, в котором Моммзен обработал дигесты, Крюгер — институции и кодексч * * * * * * * 12, Шелл, а после его смерти Кролл •— новеллы; Corpus juris civilis. Editio stereotype, I. Институции и дигесты, 15 издание, 1918 г.; II. Кодекс, 10 издание, 1929 г.; III. Новеллы, 5 издание, 1928 г.
V. Литература.
Sohm — Mitteis—Wenger, Institutionen, Geschichte und System des romi-schen Privatrechts, 17 Aufl., 1923, новое издание —1928 г.; Miiteis, Rdmi-sches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. I. Grundbegriffe und Lehre von den juristischen Personen, 1908; Rabel, Grundzuge des romischen Privat-
ч Основания для такого деления дигест точно неизвестны. Многие придержива-
лись следующего предположения, опираясь в основном на сообщение Одофреда (ум.
в 1265 г.). Первоначально имелись две части одной рукописи (списки с Флорентины, см.
выше, II), которые назвали, ввиду того что они были найдены в различное время, Digestum vetus и Digestum novum (это подтверждается тем, что Digestum vetus цитируется в литературе значительно раньше, чём Digestum novum); первая — в уже указанном выше объеме, вторая — со слов «tres partes» L. 82 D. ad leg. Falc. 35, 2, до конца. Когда
позднее недостающая средняя часть была вставлена из Флорентины, которая была тогда
найдена, к ней прибавили отрывок «tres partes», чтобы в известной мере уравнять по
объему все три части и избежать деления на середине фразы. Увеличенную таким образом
среднюю часть назвали Infortiatum (это подтверждалось тем фактор, что приводить цитаты из Infortiatum начинают позднее, чем из Digestum novum). Другое объяснение дает Канторович (см. выше, прим. 3).
12 После смерти Моммзена Крюгер обработал заново также дигесты и включил частично в текст, частично в примечания многочисленные указании на предполагаемые интерполяции.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ ' 39
Brechts, Holtzendorff-Kohiers Enzyklopiidie, 7 Aufl., 1915, I, S. 399 ff.; PhCzyhlarz, Lehrbuch der Institutionen des romischen Rechts, 18 Aufl., von
San Nicolo, 1924; Silver, Romisches Recht, Grundzuge fiir die Vorle-IR/sung, I, 1925 (история), 11, 1928 (частное право); Kipp, Geschichte der Quelien j|fedes romischen Rechts, 4 Aufl., 1919; в Slammler, Das gesamte deutsche Recht, Bfel930, Bd. I, S. 91 ff.; Paul Kruger, Geschichte der Quelien und Literatur des Ир romischen Rechts, 2 Aufl., 1912; Kiibler, Geschichte des romischen Rechts, Bt.1925: Jbrs, Geschichte und System des romischen Privatrechls; там же Wen-Blsiger, Abriss des romischen Zivilprozessrechts, 1927; Crome, Grundziige des Ий-tromischen Privatrechls, 2 Aufl., 1922; Endemann, Romisches Privatrecht, ИМ92К; Bruns — Pernice— Lenel, Geschichte und Quelien des romischen Rechts №b Holtzendorff-Kohiers Enzyklopiidie, 7 Aufl., 1915; Girard, Manuel elemen-IKtaire de droit romain, 8 ed., 1929;' Huvelin et Monier, Cours ele-Sw) mentaire de droit romain, I, 1927, II, 1929; Сиу, Manuel des institutions № juridiques des Romains, 2 ed., 1928; Collinet, Etudes historiques sur le droit Ей de Justinien; I, Le caractere oriental de 1’oCuvre de Justinien et les destinees Bides institutions classiques de 1’occident, 1912; Collinet et Gifford, Precis de fe.droit Romain, I, II, 2 ed., 1928/9; Bonfante, Storia di diritto romano, 2 v., gr 3 ed., 1923; Istiluzioni di dir. rom., 8 ed., 1925; Corso di dir. rom., I, 1925, E; II, 192G/8; Arangio-Ruiz, Istiluzioni di dir. rom., 2 ed., 1927; Riccobono, jj»; Lezione d’islituzioni del diritto romano, 1907; Perozzi, Istiluzioni di diritto аГ romano, 2 v., 1908; Clark, History of roman private law, 4 vols., 1906; fet- Roby, Roman private law in the times of Cicero and of the Antonius, 2 v., 1902; Buckland, A manual of roman private law, 1926; Radin, Handbook of .Roman Law, 1924; Sherman, Roman Law in the modern world, 1924.
3
Schulte, Gesch. d. Quelien u. Literatur des kanon. Rechts, 3 Bde. (1875—1880); Hinschius в Holtzendorffs Enzyklopiidie, I, Gesch. u. Quelien des kanon. Rechts; Hiibler, £’ Kirchenrechtsquellen, § 12—18; Richter, Kirchenrecht, § 54—59.
tb ‘ § 6. Рецепция канонического права. I. Под каноническим 1 правом мы понимаем право, созданное в средине века органами , fc. церкви, в особенности право Corpus juris canonici, которым I' в этой редакции, положенной в основу практики, завершилось развитие основанного на церковном авторитете права.
I' Каноническое право отнюдь не является исключительно церковным I; ^правом. Оно существенно преобразило также гражданский и уголовный if'., процесс, оказало влияние па уголовное право и в области частного права создало ряд отдельных норм. Оно не замыкается в самом себе, по покоится,
К прежде всего, па римском праве, которое оно в различной степени видоиз-f меняет в отдельных областях права.Германскому праву оно в целом противо-L стоит в качестве чужого права, хотя само оно в некоторых отношениях Г испытало влияние германских воззрений 2. Позднее, однако, обе правовые системы оказали существенное влияние друг на друга.
£> , II. В качестве церковного права каноническое право действо-!й, вало, прежде всего, в церковных судах с их компетенцией, распро-К, странявшейся далеко за пределы церковных вопросов. Рецеп-, цпя его в светских судах покоится в основном на аналогичных
ные
i Canones — дословно: правила; так назывались в средние века нормы, устаыовлеы-церно$ной властью.
2 Они оказали, например, влияние на институт бенефиций.
40
»
ВВЁДЕНИЕ
с рецепцией римского права причинах и происходит одновременно с ней. Она протекала даже легче и проще, отчасти потому, что каноническое право, как более современное, в некоторых отношениях отвечало потребностям в большей мере, чем римское, отчасти потому, что преподавание его широко велось с более раннего времени3.
III. Там, где каноническое право отклоняется от римского, большей частью пользуется преимуществом каноническое право, как более позднее; хотя рецепция обоих происходила в Германии одновременно, но каноническое право было реципировано как более позднее. Это, однако, не исключает того, что иногда при рецепции, вообще протекавшей с многочисленными изменениями, та или иная не соответствовавшая потребности каноническая правовая норма не была реципирована, а заменялась римской нормой. Так, например, не было реципировано каноническое запрещение взимать проценты, и в этом отношении вернулись к римскому праву.
IV. Corpus juris canonici содержит 4 сборника: Decretum Gratiani, декреталии Григория IX, Liber sextus Бонифация VIII и Клементины.
1. Decretum Gratiani, составленный, вероятно, между 1139 и 1142 гг. бывшим преподавателем канонического права в Болонье, — систематический сборник церковных-источников права, в частности решений соборов и папских распоряжений, введением и связью между которыми служат краткие, составленные автором, правила и заключения, так называемые dicta Gratiani, так что самые источники являются как бы приложениями к этому тексту. Задача состояла не только в том, чтобы составить исчерпывающий сборник, по в то же время дать (схоластическое) разрешение противоречий, на что указывает и заглавие: «Concordantia discordantium сапонит» (Согласование канонических противоречий). Труд этот в целом никогда не имел силы закона. Реципированы только внесенные в него ссылки, служившие доказательством текста (но не dicta Gratiani). Декрет состоит из трех частей. В первой части — 101 подразделение, в них содержатся отдельные каноны; вторая разбирает 36 правовых казусов (causae), отдельные вопросы которых (quaestiones) образуют подразделения и содержат отдельные каноны; третья, значительно меньшая часть, — «de consecratione»—распадается на 5 подразделений 4 5.
2. Декреталии Григория IX — собрания декреталий, изданных после декрета, в 5 книгах, которые, в свою очередь, распадаются на титулы 6. Сборник был опубликован в 1234 г. путем посылки его в Болонский университет и имел законную силу в качестве единого свода в.
3 Slobbe, Gesch. d. deutsch. Rechtsquellen, II, S. 134 It.; Stint zing, Bd. I, S. 37 fl.
4 В соответствии с этим цитируют: из первой части С. 1, D. 5 (читай: канон 1, подразделение 5); из второй — С. 29, С. 17, 4 (читай: канон 29, казус 17, вопрос 4); из третьей — С. 1, D. 4, de consecratione; но так как 3 quaestio, трактующая о покаянии Causa 33, в свою очередь распадается на 7 подразделении, то цитируют просто следующим образом: С. 2, D. 4, de poenitentla.
5 Содержание пяти книг дает следующий стих для запоминания: Judex, judicium, clerus, connubia, crimen,
• Этот сборник, как содержащий наравне с декретом все сохранившие силу декреталии, назывался Liber extra (sc. decretum), откуда вытекает и метод цитирования; с. 5 X 'читай: extra) de praescriptionibus (заглавие титула) 2,26. >
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ 41
3. Liber sextus Бонифация VIII, опубликованный в 1298 г. путем по-Цсылки в Болонский и Парижский университеты, образует дополнение к Вго книгам сборника Григория IX, па что.указывает его название. Сохранено такое же деление па 5 книг, титулы и каноны ’.
4. Так называемые Клементины, — сборник,ф составленный Клемен-Езгом V из решений церковного собора в Вьене (Vienne, 1311) и собственных Йдекреталий, в 5 книгах, опубликованный его преемником Иоанном XXI Ив .'.1317 г. путем посылки в Болонский и Парижский университеты 8. ItejiV. Этими 4 сборниками завершается реципированное в Германии каноническое право (Corpus juris canonici clausum). Сбор-Вники более поздние (присоединенные к изданиям), именно Extra-Magantes Johannis XXII, Extravagantes communes, не были рециклированы.
ife Большое влияние на выработку брачного права оказали реше-|ния Тридентского собора (1545—1563); однако они не приобрели Усилы общенемецкого права.
VI. За последнее время каноническое право заново кодифицировано, но только внутрицерковное право, которое регулирует ^отношения церкви к своим членам и членов между собой. В этой ^области Codex juris canonici Pii X заменяет все католические церковные постановления (unicus fons juris canonici). Опубликован-рный 27 мая 1917 г. кодекс распадается на 5 книг. Для частного Справа он значения не имеет *.
§ 7. Общегерманское право до основания Северо-Германского [[союза. I. После рецепции чужого права дальнейшее развитие гобщегермапского права основывается главным образом на обычном Чцраве, которое в особенности играет роль в судебной практике, ^.находившейся под сильным влиянием науки права. Таким образом (возник объединяющий римское, каноническое и немецкое право ^usus modernus pandectarum, названный так со времени Штрика dStryk, ум. в 1701 г.), который не только развивал дальше римское право и сохранившие силу институты немецкого права, но вызвал к жизни некоторые новые институты (безвестное отсутствие, публичное обещание награды, договоры в пользу ^третьих лиц, договоры о наследовании и т. д.).
В отношении более старого времени это обычное право лучше всего [познается из сочинений практиков XVII и XVIII столетий, для нового времени — из решений высших судов, сборники которых будут указаны ниже; [при известных обстоятельствах в пользу существования обычного права [могут представить достаточно данных совпадающие друг с другом по своему [внутреннему смыслу предписания партикулярного законодательства,
gt* 7 Способ цитирования: с. 2 in VI to de 1ft. contest. 2, 3.
sk? _ 8 Способ цитирования: CI. 2 (читай: Clementina 2) de jud. 2, 1.
B? 8 Cm. U. Stutz, Der Geist des Codex Juris Canonici, 1918, и учебники церковного
1Л
ВВЕДЕНИЕ
далее — юридические сделки и другие проявления правовой жизни, в особенности если это подкрепляется старинными немецкими правовыми воззрениями и потребностями оборота.
II. Имперское законодательство в этот период постепенного ослабления центральной власти империи не оставалось бездеятельным в области государственного права, как на это указывает вечный земский мир (Landfrieden, 1495), Аугсбургский религиозный мир (1555), Вестфальский мир (1648) и ряд законов об устройстве округов, о монетном и военном деле. Процесс также получил значительное дальнейшее развитие благодаря уставу об организации имперского суда (Reichskammergerichtsordnungen, в особенности 1495 и 1555 гг.) и более позднему имперскому постановлению (Reichsabschied, 1654). Уголовное право и уголовный процесс были поставлены на прочное основание благодаря Каролине — уголовному судебному уставу Карла V (1532). Частное право, однако, развивалось очень слабо и, можно сказать, случайно, главным образом в законах, относившихся к области публичного права.
Нижеследующие имперские законы имеют значение для частного права:
1. Нотариальный устав (NO) Макспмплиапиа I, 1512 г. (содержит некоторые важные предписания о форме завещаний).
2. Ряд имперских постановлении, в особенности Шпейерское имперское постановление 1529 г. (в котором имеется постановление о наследственном праве племянников и племяшшц и позднейшее имперское постановление 1654 г., JRA).
3. Имперские полицейские уставы (RPO) 1530, 1548 и 1577 гг. (которыми проведены существенные изменения права опеки).
4. Уголовный судебный устав Карла V, изданный в Регенсбурге в 1532 г., PGO илп ССС, т. е. Conslitutio Criminalis Carolina.
5. Уставы имперского суда (Kammergerichtsordnungen): первый — 1495 г. и последний — 1555 г.
III. В Германском союзе (1815—1866), созданном германскими государствами после освободительных войн, не было центральной власти, стоявшей непосредственно над гражданами, и вследствие того союз не имел права издавать законы. Германский союз был союзом государств, а не союзным государством. Но союзный сейм (Bundestag) мог принимать решение о законах, издание которых было обязательно для государств — членов союза. С момента вступления в силу закона, изданного государством — членом союза, он становился обязательным для граждан.
[ В таком порядке были изданы Всеобщий германский вексельный устав /1848 г. и Всеобщее германское торговое уложение 1861 г. Тогда они не создали 'еще общегермапского права, а только фактически установили одипаковое, основанное для различных частей территории па различных законодательных актах, так называемое всеобщее или общее право. Позднее — законом Северо-Германского союза 5 июня 1869 г. — за ними была признана сила союзного закона, а согласно § 32 конституции Германской империи 16 апреля
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ 43
si. 5
ПАРТИКУЛЯРНЫЕ ПРАВА
§ 8. Право городов и земель. I. Смешение чужих и отечествен-'ны'х элементов права, неоднократно происходившее вследствие рецепции римского права, и неопределенность права, возникшая 'отчасти по той же причине, отчасти ввиду разнообразия содер-'зканпя оставшихся в силе норм партикулярного права, настоятельно требовали установления права в наглядной форме. При* 5 бездействии имперского законодательства ' повсюду возникали образования партикулярного права, которые (в соответствии с состоянием права, обусловленным рецепцией) преимущественно были основаны на римском праве. Но наряду с этим они содержали также (в особенности в области семейного и наследственного права) немецкое право, отправными точками для которого служили возникшие до рецепции городское право и уставы земель.
II. Так развивается городское право XVI и XVII столетий и право земель (ландрехт) с XVI до XVIII столетий — системы права, которые, впрочем, не стремятся исчерпать все области права, а ставят себе большей частью целью урегулировать области права, особенно важные для практики низших судебных инстанций и для жизненных потребностей населения все они признают субсидиарное действие римского права.
1. Среди права городов особенное значение имеют так называемые реформации (городского права), которые поставили себе задачей изложение частного права на основе субсидиарного действия римского права. Они сочетают немецкое и римское право, и поэтому их можно считать предшественниками современных уложений.
Следует отметить:
Нюрнбергскую реформацию 1479 г. как первую заслуживающую внимания систематическую обработку немецкого и иностранного права, которая (в последней редакции 1564 г.) приобрела широкое влияние;
так называемое пересмотренное Любекское право 1586 г., которое было реципировано также в Померании;
Вормскую реформацию 1498 г.;
позднейшие 2 Франкфуртские реформации— 1578 и 1611 гг. — наиболее полный кодекс городского права, который па немецко-римской основе излагает в 10 частях процесс, частпое право и уголовное право;
городское право Фрейбурга в Ерейсгау 1520 г. (Ульрих Цазиус);
Гамбургские статуты 1603 г. и
Люпебургские реформации 1577—1583 гг.
2. Некоторые права земель (Landrechte) ограничиваются записью немецкого обычного права, большинство же стремится, используя римское право, установить вообще правопорядок.
1 Поэтому но большей части они ограничиваются, главным образом, процессом и судоустройством; в частном праве — договорами, завещанием, имущественным правом супругов, наследованием по закону и опекой; кроме того, —уголовным правом и полицией.
s Существовала и более ранняя реформация— 1509 г.
44
ВВЕДЕНИЕ
Важнейшие из них:
Сольмский судебный и земский устав 1577 г.3, который действовал до-1900 г. в отдельных местностях обоих Гессенов и во Франкфуртской области;.
Вюртембергское земское право 1555, 1567 и, в последней обработке, 1610 гг.;
Конституции курфюршества Саксонии 1572 г. с изданными в дополнение к ним постановлениями 1661 и 1746 гг. — источники права, которые действовали в Саксонии до 1865 г.;
Судебный и земский уставы для Нассау 1616 г. — по существу римские; Гельдернское земское право 1619 г. для верхней части Руремонда;
Земское право Прусского герцогства 1620 г., пересмотренное в 1684 и 1721 гг. (С. Кокцеи, S. Cocceji).
Наконец, Баварское земское право 1616 г. и, в особенности, составленный Крейттмайером Codex Maximilianeus bavaricus civilis 1756 г. — довольно полный кодекс, который хотя и признает субсидиарное действие римского-права, все же оставляет в силе и партикулярное право в значительной его части.
§ 9. Кодификация законов земель. Имперская власть все более и более ослабевала. В XVIII столетии, особенно со времени Фридриха II, Германская империя фактически распалась на ряд самостоятельных государств, объединенных лишь слабой государственной связью — больше кажущейся, чем действительной,— пока, наконец, она (в начале XIX столетия) не оборвалась окончательно. Вместе с ростом самостоятельности отдельных государств (земель) расширялись и их задачи в области законодательства. Теперь было уже недостаточно, по образцу ранее составленных сборников права земель, собрать отклонения партикулярного права от общего права и упорядочить отдельные части права; суверенное абсолютистское государство должно было придать всему праву в целом удобную для применения форму и устранить, в соответствии со строгими требованиями государственного единства, многочисленные различия между римским и немецким, общим и‘партикулярным, городским и римским правом. С середины XVIII столетия в более крупных государствах пробуждается поэтому находившее опору, прежде всего, в идеях естественного права (см. § 20) стремление кодифицировать право, т. е. изложить его в едином кодексе, с исключением других действующих источников права. Начало этому положила Пруссия.
I. Прусское земское право. Фридрих II уже в 1746 г. поручил великому канцлеру Кокцеи (Cocceji) составить кодекс, «основанный исключительно на разуме и конституции государства», который должен был заменить «бессистемно компилированное и изложенное на латинском языке римское право»; но эта попытка не удалась вследствие несостоятельности труда канцлера Кокцеи, построенного почти исключительно на естественноправовых и романистических основах.
G Составлен франкфуртским синдиком д-ром Иоганном Фихардом; им составлена также Франкфуртская реформация 1578 г.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
45
рЛ В кабинетском указе на имя великого канцлера Каркера 1_ И 4 апреля 1780 г. король, опираясь на исторически существую-[ra&'inee положение, дал два указания — собрать особое право от-Egfeцельных провинций в провинциальные уложения и составить ^К^одекс, имеющий по отношению к ним субсидиарное действие, на г^'лснове Corpus juris и национального законодательства, с исклю-Кк'ч.ением всего устаревшего, не совместимого с естественным правом |Й-или бесполезного. Каркер прпцял на себя председательство в об-|||»разованной им комиссии, идейным главой которой стал вскоре ВйКарл Готлиб Сварец \ Наряду с римским правом было исполь-К ' зовано немецкое право, в особенности Саксонское зерцало, Маг-|г дебургское и Любекское право. Проект был опубликован в шести [< 'частях в 1784—1788 гг. и после переработки вновь напечатан: I -сперва, 20 марта 1791 г., как «Всеобщее уложение для прусских р’ государств», а затем, после приостановления действия и nepers 'смотра, — как «Всеобщее земское право для прусских государств», Г • вповь опубликован 5 мая 1794 г. — Allgemeines Landrecht fur ’ г'’die preussischen Staaten (ALR) 2. Это уложение вступило в дей-Йк-ствие 1 июня 1794 г. Кодификация же права провинций была про-
изведена только для Восточной (1801 и 1802 гг.) и Западной Прус--рЬ.-син (1844 г.).
1. Чтобы смягчить переход, действие трех титулов II части, содержа-щих брачное и семейное, а также и семейно-наследственное право, вначале, ' до кодификации провинциального права, было приостановлено, поскольку .. последнее прямо и бесспорно противоречило действующему римскому или -саксонскому праву, однако это приостановление было почти повсюду, за >,*. исключением Kurmark (Старой марки) и Neumark (Новой марки)' и Котбуз-* ского округа, постепенно отменено, а там, где оно осталось в силе, действие его было значительно ослаблено практикой. Эти же части кодификации и некоторые другие предписания земского права не приобрели силы закона 4 в большей части Вестфалии.
/ 2. Кодекс состоит из 2 частей, которые распадаются на 23 или 20 титу-
* 1 лов и более 17 000 параграфов. Он охватывает частное и публичное право.
Система расположения материала восходит (по примеру Пуфендорфа) от
-отдельных лиц к семье, к сословиям, к церкви и государству, по отличается, г -однако, серьезными недостатками, как, например: обязательственное и ЗЦ наследственное право рассматриваются в разделе оснований приобретения -' -собственности. Ошибочным является стремление устранить общие прин-ципы и понятия и растворить право в единичных нормах, которые препят-ствуют разрешению контроверз и исключают всякую свободу научного исследования, причем они все же не в состоянии предусмотреть каждый -tZ' отдельный случай («казуистический метод»). Наряду с этими недостатками . , имеются и серьезные преимущества: практический здравый смысл, Жизнен-S'* ный опыт и чувство справедливости, учет немецких правовых воззре-Т; ний и понятий, вполне немецкий способ выражения. Как первая попытка й&й- ____
₽£- 1 Родился в Швейднице 27 января 1746 г., умер 14 мая 1798 г. в Берлине в зва-
яии тайного советника Верхсвного трибунала и члена Законодательной комиссии. См/
Sfe/ в особенности Stolzel, Karl G-cctlieb Svarez. Наряду co Свареиом отличился при составле-Ж ^яии кодекса также Эрнест Фердинанд Клейн (Ernst Ferdinand Klein).
Ek 2 Литература — см. ниже, § 24, IV.
46
ВВЕДЕНИЕ
зафиксировать в форме закона всё подвергшееся изменению судебной практикой римское и немецкое право в его совокупности, слить их воедино и окончательно освоить, таким образом, бывшее первоначально чужим право — Уложение имеет национальное значение, которое не следует недооценивать. В Германское гражданское уложение (BGB) германские правовые идеи во многих случаях проникли через посредство прусского земского права.
3. Закон отменил обще германское право (das gemeine Recht), по оставил в силе партикулярное право, которое, однако, благодаря фактическому перевесу писаного права, оказалось постепенно отодвинутым на задний план. Но там, где в наполеоновское время действовал французский гражданский кодекс, отменивший партикулярное право, действие последнего не было восстановлено и, таким образом, в первую очередь действовало земское право.
4. В конце XIX столетия действие его распространилось на 7 восточных прусских провинций, кроме Передней Померании и.Рюгена; в провинцию Вестфалию и некоторые нижперейнские округа (Реес, Эссен, Дуйсбург); в некоторые части провинции Ганновер, принадлежавшие до 1815 г. Пруссии (Остфрисланд, Линген и в части Эйхсфельда); в баварские княжества Ансбах и Байрейт, а также в ранее бывшие эрфуртскими округа Великого герцогства Веймарского.
II. Австрийское уложение. В Австрии также потерпели неудачу первые проекты общего уложения, составленные при Марии-Терезии и Иосифе II. Однако при Леопольде II и Франце II был выработан новый проект, и по получении многочисленных отзывов и основательном пересмотре он был опубликован 1 июня 1811 г. как «Общее уложение для всех наследственных земель австрийской монархии»; уложение было введено в действие с 1 января 1812 г. (ABGB). В течение первой мировой войны уложение изменено тремя новеллами (Teilnovellen) и действует еще в настоящее время в Австрии и Чехословацкой республике.
Уложение распадается на 3 части и 1502 параграфа с общей нумера цией и содержит только общее частное право, за исключением разделов, относящихся к определенным общественным кругам или группам лиц (специальное право); оно изложено кратко, наглядно и четко, в основном построено на римской правовой основе, по под влиянием естественного права в него проникло и немецкое право. Философия Канта 3 также оказала свое влияние. Уложение разработал Франц Алоис Цейллер (ум. в 1828 г.), теоретик естественного права Венского университета, а затем — член Законодательной комиссии. Австрийское гражданское уложение (ABGB) отменило не только общегерманское, но и партикулярное право.
III. «Gode Napoleon» (Кодекс Наполеона). После того как более ранний проект кодификации французского частного права потерпел неудачу в Н ациональном конвенте (1793 г.), кодификацию 4 вновь предпринял Наполеон, в качестве первого консула (1800 г.); составленный в очень краткий срок и затем
3 SvjQboda, Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, 1926; его же, Die Neugestaltung der Grundbegriffe unseres biirgerlichen Rechts, 1929.
* К истории вопроса: Esmein, Cours cdementaire d’hisvoire du droit franpais; также Beinsheimer, Einleitung in Zivilgesetze der Gegenwart, Bd. I; Frankreicb, 1928; Colin-Capi-tant, I, p. 15 suiv.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
47
многократно подвергавшийся пересмотру, кодекс был обнародован 20 марта 1804 г. под названием «Code civil delFrancjais» (гражданский кодекс французов) и затем вновь в 18О7, г. под названием «Code Napoleon». ’ —
1. Кодекс распадается на 3 книги, титулы и 2281 статью с общей нумерацией, и в нем слиты действовавшее в южных провинциях Франции преимущественно римское droit ecrit (писаное право) и действовавшее в северной и средней Франции близкое к германскому droit coutumier (обычное право). Поэтому в некоторых отношениях он богаче германскими правовыми элементами, чем другие уложения того времени. На кодеке оказали определяющее влияние работы французского юриста Потье (ум. в 1772 г.). Благодаря изящному, ясному и точному изложению, в особенности же благодаря проведению полного равенства !!! в правовом отношении и отмене всех феодальных привилегий, кодекс приобрел прочное признание также во всех тех нефранцузских странах, в которых он был введен в действие.
2. В Германии кодекс действовал до 1900 г. во всех землях по левому берегу Рейна, т. е. в большей части Рейнской провинции, в принадлежащем Ольденбургу княжестве Биркенфельд, в рейнском Гессене, в баварском Пфальце и Эльзас-Лотарингии, а на правом берегу Рейна — только в частях бывшего герцогства Берг. Им было отменено не только общегерманское право, но также (за исключением специально оговоренных случаев) и партикулярное право.
IV. Баденское земское право. В Бадене (после того, как с 1808 г. там действовал французский кодекс) в 1809 г. был введен в действие официальный перевод французского кодекса, с добавлениями к соответствующим статьям, под наименованием «Badisches Landrecht». Этот законодательный сборник, так же как и французский кодекс, отменяет общегерманское и партикулярное право.
V. Саксонское гражданское уложение. В результате основательной переработки проектов 1851 и 1852 гг., 2 января 1863 г. было опубликовано гражданское уложение для королевства Саксонии, вступившее в действие 1 марта 1865г. Оно основывается («несколько запоздалый плод немецкого партикуляризма в праве») на общенемецкой науке права и на более старом саксонском праве и излагает в 2620 параграфах частное право, с исключением некоторых (особого вида) прав. Оно отменяет общегерманское и партикулярное право.
6
§ 10. Законодательство Северо-Герхманского союза и Германской империи. I. Основание Северо-Германского союза и объединение его с южногерманскими государствами в Германскую империю создало, наряду с единой империей, центральную власть с правом
* См. предисловие редакторов.
48
ВВЕДЕНИЕ
непосредственного законодательства для всей империи. Однако конституция Северо-Германского союза 1 июля 1867 г., так же как и конституция Германской империи в редакции 16 апреля 1871 г., ограничивала право законодательства в области частного права обязательственным правом, торговым и вексельным правом. Только на основе пятикратно вносившегося предложения «Микель-Ласкера» компетенция империи была распространена на все гражданское право законом 20 декабря 1873 г. об изменении статьи 4, № 13, имперской конституции. От возможности нового раздробления права предохраняла ст. 2 имперской конституции, которая порвала с многовековой традицией и установила, наконец, правило: «Имперское право ломает земское право».
Время после основания Северо-Германского союза было периодом такой бурной законодательной деятельности, какую до того пережила только Франция в наполеоновское время после революции. Были отчасти вновь созданы, отчасти поставлены на более или менее новые основания не только государственное право империи, но и уголовное право, судоустройство и процесс, промышленное право и социальное страхование рабочих. В конце столетия Гражданским уложением и дополнительными к нему законами огромное дело объединения законодательства в области частного права было в основном завершено.
II. До Гражданского уложения (до 1 января 1900 г.) в Германии было четыре главных области, в которых действовало различное гражданское право:
1. Область прусского общего земского права (ландректа).
2. Область французского права.
3. Область саксонского гражданского уложения.
4. Область общегерманского (пандектного) права.
III. ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ (NEBENGESETZE)
§ 11. Предистория составления уложения. Потребность в нем
Thibaut, Uber die N otwendigkeit eines allgemelnen burgerlichen Rechts fiir Deutschland, 1814; Savigny, Vom Beruf unserer Zeit file Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, 1828, 1840, 1892; Fitting, Zlv. A., 54, S. 263 И.; Burket, ibid., 55, S. 145 ££.; Sohm
Grttnhuts Zeitschr., I, S. 245 If.; Schwartz, Burg. A, I, S. I H.; Heinrich Brunner, Die Rechtselnheit, 1877.
I. Уже во времена законодательных сборников отчетливо проявилось стремление к единому праву. Рецепция римского права отчасти удовлетворила этой потребности, но вскоре вызвала к жизни еще более многочисленные сборники партикулярного права, которые пытались согласовать чужое право с местными воззрениями. В период растущей раздробленности права основа-
ГрдЖДАНеКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 49
“ -гель немецкой истории права Конринг 1 (профессор в Геиьмштедте), а после него Лейбниц 1а указали на важное значение общего уло-' женин, но это не' возымело серьезных последствий; наоборот, ' право продолжало дробиться все сильнее и сильнее вследствие • существования городского и земского права, а позднее — под влиянием более обширных (и потому вдвойне опасных для единства права) кодификаций. Заслуга немецкой науки, и прежде всего немецких университетов, в том, что они сохранили идею единства права, посвятив почти всю свою работу изучению и внедрению общегерманского права. Правда, это часто приводило к тому, что уделялось слишком мало внимания праву земель, а вследствие этого и немецким правовым идеям.
II. Национальный подъем во время освободительных войн оживил стремление к единству. Гейдельбергский профессор права Тибо в 1814 г. выдвинул требование общего уложения для Германии в целях углубления процессов выработки права и в качестве существенного противовеса политической раздробленности. Он нашел воодушевленных сторонников своей идеи.
Против него, однако, с подавляющей силой выступил Савиньи в своей знаменитой книге «О призвании нашего времени в области законодательства и науки права». Он признавал, правда, значение общего уложения для единства нации, но считал, что время для этого еще не пришло. Такое заключение он выводил главным образом из трех оснований: Пруссия и Австрия не захотят отказаться от только что созданных ими уложений, следовательно единство права не будет достигнуто, а единая немецкая наука права будет разрушена; данный момент не является подходящим для создания хорошего уложения: отсутствие хотя бы сносного учебника пан-дект — лучшее доказательство тому; еще не выработан соответствующий правовой язык.
Эти основания, из которых надо признать особенно убедительным первое, политическое, давно отпали; к тому же переоценка развития обычного права, характерная для программы исторической школы (см. § 21) и вообще лежащая в основе рассуждений Савиньи, отступила перед правильной оценкой свободной законодательной деятельности.
Стремление к кодификации отнюдь не было окончательно побеждено, хотя оно первоначально проявилось успешно только тз отдельных государствах.
Из них к новым уложениям стремились в особенности Пруссия, Бавария, Саксония, Гессен, но лишь одна Саксония создала гражданское уложение (1863 г., см. выше, S 9, V), однако только для себя, но не для государств Тюрингии, на которые первоначально также предполагалось распространить кодификацию.
1 De o.-igine juris germanici, 1643.
См. Landsberg, Gesch. d. dt. Rechts, Bd. Ill, I, S. 29.
4 Л. Эннекцерус
50
ВВЕДЕНИЕ
В Пруссии составление Прусского гражданского уложения было при-| остановлено в 1842 г., после того как над ним работали в течение 31 года. !
В Баварии с 1854 г. шла работа над проектом, продолженная в 1858 г.; отдельные части проекта, в частности обязательственное и вещное право, были опубликованы в 1860 и 1864 гг., но не стали законом.
В Гессене в 40 и в 50-х годах были опубликованы частичные проекты.
Ш. Лозунг создания единого германского гражданского уложения вновь провозгласило немецкое национальное собрание, выставив в опубликованной 28 марта 1849 г. конституции требование издания, наряду с другими законами, также и кодекса граж-. данского права (§64). Единство империи в то время достигнуто не ; было. В Германском союзе были, правда, созданы (см. выше, ; § 7, III) общегерманский Вексельный устав и общегерманское! Торговое уложение, но не Гражданское уложение. Союзом было ) также вынесено постановление (при протесте со стороны Прус- ! сии 2 3) о выработке единого обязательственного права, и в Дрездене ' была образована для выработки проекта комиссия. Комиссия; закончила свою работу (так называемый «Дрезденский проекта) * непосредственно перед роспуском союза, в 1866 году 3.
IV. Германская империя тотчас после своего восстановления ; взялась за великую национальную задачу объединения права и разрешила ее.
1. Огромное значение единства права для народа и для государства понятно само собою.
Единый народ нуждается в едином праве, ибо право, после языка, служит, быть может, самой крепкой из национальных связей; это относится особенно к частному праву, которое, определяя строй семейных и имущественных отношений, пронизывает всю нашу жизнь. Современная хозяйственная жизнь не мыслима без единства частного права.
Действующее в Германии право страдало от невероятной раздробленности; страна делилась на большие области, применялось общегерманское, прусское, французское, баденское, саксонское право, а общегерманское и прусское право, в свою.очередь, были сплетены необозримым множеством сотен и тысяч постановлений партикулярного права. Нередко в одном городе действовало одновременно несколько правовых систем, и границы ' их действия едва ли можно было различить.
2. Немецкий народ не был знаком ни со своим правом, ни с римским Corpus juris, ни с французским гражданским кодексом, ни с прусским земским уложением с его 17 000 параграфов. Немецкий кодекс небольшого объема, просто и доступно изложенный, мог бы в течение нескольких десятилетий вернуть немецкому народу знакомство с правом и доверие к закону и суду.
3. Наука также нуждалась в общей основе. До тех пор она почти исключительно сосредоточивалась на общегерманском пандектном праве, ограничиваясь выяснением исторического развития и установлением понятий сложившегося права, но мало работала над проблемами живого и разви-
2 В качестве основания приводилась некомпетентность союза и ущемление прав палат; в действительности решающими были, конечно, планы Бисмарка об изменении конституции союза, для которых столь далеко идущая деятельность Германского союза ле могла быть желательной.
3 13—14 июня 1866 г. союз распался.
«кданское уложение и дополнительные к нему законы 51
права и законодательства. С опубликованием первого проекта некого уложения в этом отношении наступил отрадный поворот. По тех пор пока судебная практика занималась главным образом шепнем партикулярного права, а наука — изучением общегерман-(пандектпого) права, взаимное воздействие их друг на друга возможно-лишь в ограниченной мере. Гражданское уложение дает им общую •V и объединяет в общей работе отрасли деятельности, которые до были так далеки друг от друга.
fe 12. История возникновения Гражданского уложения. Струк-Влияние на иностранное право.
fl'PianA, I, 8. 1—20; Holder, I, S. 6 ff.; Blerhaus, Entstehungsgeschichte des Entwurfs, ^95; Heatt, Literatur liber den Entwurf des BG, 1895; Denkschr., S. I ff.; Schwartz, Biirg, A, I, 'S, 1 ff.; Tuhr, Grundlagen und Ausbau des BG, 1918.
f J. 28 февраля 1874 г. комиссии из пяти авторитетных юристов 1 было поручено высказать свои соображения о плане и ме-,Т"ТОДО составления проекта гражданского уложения.
я.' II. Главным образом по предложениям этой «предкомиссии» j-ч союзный совет вынес 22 июня 1874 г. решение о назначении ко-миссии из 11 членов 2 для выработки проекта гражданского уло-Жжепия, поставив перед ней следующие задачи: изучить действую-:-жщее в Германии частное право с точки зрения его целесооб-й разности, внутренней обоснованности и последовательности; 3k проверить обоснованность отклонения законодательств, в особен-ности— более крупных, от римско-немецкой основы; попытаться
по возможности устранить противоречия и таким образом создать стройный проект на уровне современной науки. В сентябре 1874 г. f "•; комиссия, под председательством президента Высшего коммер-L.'/ ческого суда Папе, установила план работ, поручив подготовку --’.' предварительных проектов пяти книг 5 редакторам, каждый из /.- которых должен был составить одну книгу, находясь в постоянном контакте с другими редакторами и при участии всей комиссии в ре-шении принципиальных вопросов.
тй. За 7 лет Работы были закончены четыре из этих частей проекта: наслед--ственное право, составленное Шмиттом в 1879 г.; семейное право— План-:,; Йом в 1880 г.; вещное право — Иоховым в 1880 г.; общая часть — Гебгар-J Т Дом в 1881 г. Что касается обязательственного права, то комиссия поло-.жила в основу недостающих частей Дрезденский проект 3. 1 октября 1881г.
>.’’ начались совместные совещания, успешная работа которых сильно ослож-нялась вследствие существенных различий между 5 частями проекта. Ни Лт-.отдельные проекты, ни решения комиссии не были опубликованы; комиссия
' 1 Гольдшмидт, Кюбель, Мейер (а когда он заболел — Шеллинг), Неймар, Вебер.
[--- 2 Шесть судей: Папе, Дершейд, Иохов, X. Кюбель (после его смерти — Мандри),
S5.V Планк, Вебер (после его смерти— Рюгер); три советника министерства: Гебгард, Курль-баум н, Шмитт, и два профессора: Виндшейд, Рот. Представителя прокуратуры в комис--. сии не было, отсутствовали в ней также многие научные силы, участие которых ..югло Хы быть очел" полезным для дальнейшего развития права (например, Иеринг, 1 э и Дерн-ч " бург).
3 См. выше, § 11, Ш.
Й’’ *
52
ВВЕДЕНИЕ
работала без всякой связи с представителями хозяйственной жизни или юридических кругов и не представляла результаты своей работы на общественное обсуждение.
В конце 1887 г. был закончен первый проект (EI). 31 января 1888 г. он был вместе с Мотивами (М), составлявшими 5 томов, передан на суд общественной критики. Мотивы были составлены 4 сотрудниками при участии редакторов, но не были рас-смотрены комиссией в целом.
Целый поток критических замечаний различного рода, встречных проектов, предложений об улучшении и т. д. появился в последующие годы.
Теоретики права и юристы-практики, корпорации, правительственные учреждения, общества и отдельные лица самых разнообразных профессий приняли участие в этой работе. Особо нужно отметить протоколы заключений съезда немецких юристов и заключения сословия адвокатов 5, затем остроумную, по большей части обоснованную, но нередко бьющую и мимо цели критику Гирке 6, а также изданный Беккером и Фишером 7 сборник работ различных авторов об отдельных разделах проекта и законченный встречный проект Бэра. Реакционность проекта в социальном отношении заклеймил Менгер (Das biirgerliche Recht und die besitzlosen Klassen, 1890) 7a. В общем появилось более 600 произведений о проекте; это была общая работа всего народа, едва ли выпадавшая когда-нибудь на долю какого-либо законодательного акта.
Некоторые целиком отвергали проект, как чрезмерно романистический, не немецкий, доктринерский, не считающийся с социальными требованиями современности, по своей форме тяжелый и непонятный. Однако преобладающее мнение признало его ценной основой для дальнейшей работы, при условии использования критики и большего учета социально-экономических Потребностей и немецкого права. Всеобщее порицание вызвали доктринерская форма, плохой язык и чрезмерное обилие ссылок.
III. Имперское министерство юстиции составило систематическое собрание всех предложений усовершенствования в 6 томах, и союзный совет 4 декабря 1890 г. поручил переработку их второй комиссии, из 10 штатных 8 и 12 нештатных членов 9. _______________ 1
* К книге I — Бернер, II — Ere,-III — Ахиллес и Либе, IV — Штрукман, V — Ней-бауер.
5 Издано по поручению германского общества адвокатов, 1890.
• Der Entwurf eines Burgerlichen Gesetzhuch und d. deutsch. Recht., 2 Aufl., 1889.
7 Beitrage zur Erlauterung und Beurtellung des Entwurfs eines BG I. d. D. Reich, 18 Hefte.
7a Cm. A. Renner, Die Rechtslnstitute des Privatrechts und Ihre sozlale Eunktion, 1929.
8 Статс-се фетарь имперского министерства юстиции Элшлегер, потом Боссе, Ганауер, а в 1893 г. Ниб.рдинг, затем Гебгард, Мандри, Планк, Рюгер, которые входили уже в состав первой т /миссии; также Кюнцель, Эйхгольц, Якубепкий, Дитмар, Вольфсон, позже Гнауер (189‘ г.), Штрукман (1892), Бернер (1895 г., на место Рюгера). 1
8 Kyi; г, Шпан, Гофман, Вильке (с 1891 г.), которые постоянно присутствовали на ! заседаниях Гагерн (крупный землевладелец), Конрад (профессор политической экономии), Зом, Цанкельман (старший лесничий), которые присутствовали на бблыпей части заседа- { ний; наконец, Лейшнер (тайный советник по горному делу), Руссель (директор банка), !( Мантейфель, (крупный землевладелец), Геллдорф (крупный землевладелец), которые ' принимали участие только, при обсуждении отдельных вопросов.
'СКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 53
—вначале был статс-секретарь министерства юсти-ВВшНКго заместителем был Кюнцель, а с 1893 г. пред седан дь-^|М9№шив вообще перешло к Кюнцелю.
^ого, что комиссия состояла не только из юристов, но в боль-нештатных членов были лица других профессий и работала она полной гласности, причем постановления ее печатались в «Импер-ВимЯщВДдотнике» 10, в особенности же потому, что она располагала ценным НВИяЕкэдким материалом к первому проекту, — работа второй комиссии ^ВЁ||в|&г больше отвечала требованиям времени, чем работа по первому В то время как первая комиссия, в соответствии с данным ей пору-ограничилась в основном сравнительным изложением действую-КЙДкКк&тпряпя в точных формулировках, во второй комиссии, а также при 'п рейхстаге, сильнее выявилось стремление развивать право, к современным жизненным отношениям, а также обеспечить защиту экономически слабым * слоям населения. Проект ИБторойкомиссии заметно выиграл также в смысле ясности и простоты языка, не в той степени, в какой это было бы желательно. Ссылок стало МВря^тя^члм (раньше, но они были еще слишком многочисленны (см., напри-’651). Однако ценная основа первого проекта была сохранена. мЩ^абота комиссии сперва была опубликована в виде частичных ^Проектов . отдельных. книг (Е II а), затем — в конце октября Н^8^ЙГ. ,’~ в заключительной редакции представлена союзному ^KmazyjB делом и в этом виде опубликована в 1898 г. вместе с про-^Впкопами (Р) 1897—1899 гг. (Проект союзного совета, второй МйтпШктг -Е П или также Е II в.)
Е^^ЮОсновяым докладчиком был Планк, который, наряду с Виндшейдом, ЕБудедоазаЛ большое влияние на первый проект; докладчиками по 5 книгам К^бхмиТебгард.Якубецкий, Кюнцель, Мандри, Рюгер. Позже вместо Рюгера гг^докладывал Бернер.
[rJ.' IV. С немногими, но в некоторых частях довольно важными11 ; поправками, внесенными союзным советом, проект с объяснитель-J' ной запиской (D) имперского министерства юстиции поступил t- 17 января 1896 г. в рейхстаг (проект рейхстага Е III) и был передан в комиссию из 21 члена, которая, после обстоятельного обсу-Г ждения в 53 заседаниях, приняла его с довольно значительными Г изменениями ls. В пленарном заседании проект был принят 222 го-лосами против 48 голосов (большей частью социал-демократов), > при 18 воздержавшихся. Союзный совет одобрил этот закон । .14 июля 1896 г. Утверждение (Vollziehung) императором последо-i ' вало 18 августа, опубликование — 24 августа 1896 г.
• 10 См. также K-untzel, Der Е eines BG in II Lesung, Gnichot, Bd. 39 ff.
- * См. предисловие редакторов.
I-." 11 В особенности подверглось изменениям законодательство об обществах и нормы
Г3..'международного частного права.
ГЧ- 12 Важнейшие изменения касались права союзов, брачного права и предписаний । ® завещаниях, написанных собственноручно завещателем, которые впервые были внесены
£Рейхстагом. Докладчиками комиссии были: по первой и второй книге Эннекцерус, но _ ..третьей— Вухка, по четвертой — Бахем, по пятой — Шредер.
-ifc х
54
ВВЕДЕНИЕ
V. 1 января 1900 г. Уложение вступило в силу 13 «одновременно с Законом об изменении закона о судоустройстве, Устава гражданского судопроизводства и конкурсного производства, с Законом о принудительной продаже с аукциона и принудительном управлении имуществом, с Уставом о поземельных книгах и Законом о добровольной подсудности» (ст. 1).
VI. Уложение состоит из 2385 статей и распадается, в соответствии с системой учебников пандектного права (в которых, однако, вещное право стояло на втором месте 14), на 5 книг: общая часть^ обязательственное право, вещное право, семейное право, наследственное право. Добавленная комиссией 6-я книга — «применение иностранных законов», состоявшая всего из 30 статей, была перенесена союзным советом во вводный закон: международное частное право.
Книги делятся на разделы, некоторые разделы — на титулы, титулы на статьи (параграфы). Заголовки составляют часть закона и при толковании должны быть приняты во внимание 15. Некоторые титулы, кроме того, разделены еще на рубрики, а эти последние, в свою очередь, — на подрубрики (так, например, титул «Юридические лица»),
VII. Вводный закон состоит из 218 статей и распадается на 4 раздела:
1. «Общие предписания», трактующие главным образом о частном международном праве (с пробелами), ст. 7—31.
2. «Отношение Гражданского уложения к имперским законам».
3. «Отношение Гражданского уложения к законам земель».
4. «Переходные нормы», касающиеся, прежде всего, границ применения во времени.
VIII. Гражданское уложение (даже уже проект его) оказало большое влияние на законодательство других государств. К нему очень близко примыкает японское гражданское уложение, также китайский проект гражданского уложения 1925/26’ г. lsa и Гражданское уложение Сиама 1 января 1925 г. 156. Швейцарское уложение, несмотря на многочисленные оригинальные правовые идеи, стоит в основном на почве Г. У., так же как и частичные новеллы к Австрийскому общему гражданскому уложению. Гражданское уложение Бразилии обнаруживает также близкое родство с Германским уложением в самой системе, во многих институтах и нормах. Еще в большей степени это относится к проектам венгерского уложения
13 Впрочем, нормы Г.У., касающиеся недвижимостей, поскольку они предполагают ведение поземельных книг, в отдельных округах вступили в силу только с момента, когда в округе официально были введены поземельные книги (ст. 189). Этот момент устанавливается для каждого округа законодательством земель (ст. 186). Подробности и обзор законов земель у Staudinger-Keidel, 9 Aufl., Bd. 6, zu Art. 186, 189 ff.
14 Cm. Schwarz, Die Entstehung des modernen Pandektensystems, Festg. f. Lenel, 1921 (Sav. Z, Rom. Abt., 42, S. 578 ff.).
15 См., однако, также Tuhr, I, S. 4.
15a Betz und Lautenschlager Im Rechtsvergl. HWB, II, S. 332 ff.
15s Triltel, Rechtsvergl. HWB, I, S. 470 ff.
- - ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 55
! И к проекту греческого гражданского уложения (1922), который в значи-: • тельных частях своих содержит дословный перевод германского Граждан-р ского уложения 16. См. также ниже, § 26а.
- § 13. Отношение к имперскому праву; дополнительные и но-
i вешние имперские законы. I. По своей основной идее Граждан-I ское уложение представляет кодификацию частного права, т. е. г объединение всего действующего частного права, которое должно : иметь силу с исключением всех других источников права. Но
) ; эта кодификационная идея проведена, да и то не без исключений, i только по отношению к праву земель. Действующее имперское право, наоборот, осталось в силе, поскольку из Гражданского -уложения или из Вводного закона не вытекает отмена или изменение его (ст. 32).
Впрочем, многие действовавшие к моменту издания Г. У. имперские законы значительно изменены Вводным законом (ст. 33—54).
В частности, были отменены материальные нормы Закона о личном состоянии, как замененные Г. У., а некоторые другие нормы этого закона были изменены. Далее, нужно отметить отмену Закона о договорных процентах и ст. 3 Закона о ростовщичестве, так как эти вопросы восприняты Г. У. (ст. 39 и 47); затем Закона об ответственности в случае повышенной опасности, в котором обязанность возместить вред значительно увеличена (ст. 42); наконец Промыслового Устава, в который вводные законы ' как к Гражданскому, так и к Торговому уложению внесли многочисленные изменения.
Но и помимо этих прямых указаний, вывод об изменении им-' перских законов может быть сделан на основании содержания Г. У., ибо последнее, как более поздний закон, имеет в принципе преимущество перед более ранними имперскими нормами, содержание которых, по существу, ему противоречит. Применяется положение: lex posterior derogat legi priori (последующий закон ''"отменяет предыдущий). Вопрос о том, имеется ли противоречие по содержанию или, наоборот, норма более раннего имперского закона сохраняет силу наряду с Г. У., разрешается согласно учению о научном толковании. В частности применяются следую-__щие правила:
1. Из установления нового общего положения нельзя просто сделать заключение об отмене противоречащих ему специальных постановлений (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali). Наоборот, такие специальные постановления считаются отмененными только в том случае, когда можно с достаточной уверенностью установить наличие направленного к этой цели намерения законодателя Ч 26
26 См. также Schwarz, A. f. Rechts- und Wirtschaftsphil, 16, S. 552.
1 См. Mot. zum EG-., S. 68, 69.
56
ВВЕДЕНИЕ
Это в особенности нужно иметь в виду потому, что имперские законы, изданные до Г. У., большей частью регулируют специальные области 2.
2. Если имперский закон содержит лишь общие понятия, без дальнейшего уточнения, то прежде всего решает смысл, который данный закон связывает с этими понятиями 3, Если, однако, этот имперский закон ссылается на более старый имперский закон, который отменен Г. У. или Вводным законом, тогда, согласност. 4, в будущем этот закон становится на место отмененных норм. Все сказанное о прямых ссылках относится и к молчаливым ссылкам 4. Если, таким образом, общее понятие употребляется без прямого упоминания, в том предположении, что оно подлежит восполнению из общего гражданского права, то в дальнейшем оно должно быть восполнено из Г. У 5.
Для двух важнейших случаев это прямо установлено:
а) там, где имперские процессуальные законы и примыкающий к ним закон об оспаривании правовых действий без конкурсного производства говорят о родстве или свойстве; понятия эти в дальнейшем нужно определять по Г. У. (Вводный закон, ст. 33);
б) постановления Г. У. о толковании предписаний, касающихся сроков, распространяются также и на прежние законы (§ 186) (вообще на сроки во всех законах).
2 Например, общими нормами Г. У. о купле-продаже не отменяются § 115 и 118 Промыслового Устава, которыми запрещается работодателям отпускать рабочим товары в кредит (за некоторыми лишь исключениями), и в случае нарушений исключается иск и предъявление к зачету требования по этой сделке, хотя из предписаний Г. У., конечно, вытекает допустимость, как правило, покупки в кредит. То же относится в основном, к § 105 и ел. Промыслового Устава (трудовой договор), которые имеют преимущество-перед § 611 и сл. Г. У. См. Landmann-Rohmer, Gew. 0,7 Aufl., Bd. 2, S. 172 ff. Другой пример — завещание военнослужащих (Имперский военный закон, § 44); впрочем, сохранение его в силе и без того не вызывает сомнений, так как о допустимости его прямо говорится в ст. 44 Вводного закона. Вопрос о завещании военнослужащих урегулирован по-новому в § 38 Закона об обороне (Wehrgesetz) 23 марта 1921 г. Сроки давности Устава о векселях не отменяются нормами-о давности Г. У. Об отношении Г. У. к уголовному праву см. Lobe, Ueber den Einfluss des BGB auf das Strafrecht, 1898, Festgabefur Frank, 1930, Bd. I. Комментарий к уголовному кодексу, к § 54 (крайняя необходимость), 242, 246 (кража, растрата). См. также 34 съезд немецких юристов, т. I, стр. 98, т. II, стр. 420 и сл.
3 Например, если прежний закон говорит о родстве, то прежде всего нужно путем толкования установить, что понимает данный закон под родством, охватывает ли он, например, родство внебрачное или основанное на усыновлении или узаконении.
1 Косвенно подтверждают это и мотивы в Вводному закону (стр. 69, в конце),, правда, непосредственно только для особого случая.
5 Если, например, по Статье 1 Устава о векселях способность обязываться по векселю-ставится в зависимость от способности обязываться по договорам, то, несомненно, руководящее значение имеет способность обязываться по Г. У. Если же речь идет не об изменениях по существу, а только об изменениях терминологии, то руководствоваться нужно, прежней терминологией. Поэтому, например, в § 17, абз. 1, Закона о товариществах с ограниченной ответственностью под словом «одобрение» нужно понимать не только-последующее, но и всякое согласие. RGE.64, S. 151. См. также Zitelmann, Zum Grenzstreit. zwischen Reichs- und Landesrecht, 1902, S. 48 ff.; Rahmdohr, Gruchot Beitr., Bd. 46,. S. 318 ff.
ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 57
В других случаях остается вопросом толкования, устанавливает ли или употребляет ли прежний закон какое-либо понятие в особом смысле,., или смысл его должен быть выяснен, исходя из общего гражданского права.
3. Приведенные выше положения соответственно применяются и в отношении Г. У. к законам, изданным после него 6. Если их содержание противоречит Г. У., им по общему правилу все же отдается предпочтение (см. также IV, 1).
II. Одновременно с Г. У. вступили в силу три новых закона,, которые являются необходимым к нему дополнением и потому называются «Nebengesetze» — «дополнительные законы к Г. У.» 7,. именно:
1. Закон о принудительной продаже с торгов и о принудительном управлении (относящийся только к земельным участкам и к судам) 24 марта 1897 г., ZwVG;
2. Устав о поземельных книгах (также 24 марта 1897 г., GBO), регулирующий формальное право поземельных книг;
3. Закон о добровольной подсудности 17 мая 1898 г. (FrGG), регулирующий подсудность и производство по делам об опеке,, наследовании и регистрации.
III. Кодификация гражданского права вызвала необходимость изменения имперских процессуальных законов и торгового права.
1. Гражданский процесс. Конкурсное право настолько тесна связано с гражданским правом, что потребовался пересмотр Закона о судоустройстве, Устава гражданского судопроизводства и Конкурсного устава. Этот пересмотр был осуществлен законом 17 мая 1898 г., и на основании Закона о полномочиях от того же' числа текст всех этих законов был опубликован 20 мая 1898 г» (со вступлением в силу с 1 января 1900 г.) 711.
Стремление провести резкую грань между материальным правом (Гражданское уложение) и процессуальным правом (Устав гражданского судопроизводства) привело к ряду несообразностей. Так, важные понятия «притязание» и «возражение» употребляются в обоих законах в различном смысле-(см. ниже, § 203 и сл.). Правила о распределении бремени доказывания содержатся в обоих законах (в Г. У. в особенности правила о презумпциях). Правовые нормы об ответственности наследников находятся частью вГ. У., частью в Уставе гражданского судопроизводства.
Три дополнительных закона к Г. У., так же как и упомянутые изменения в имперских процессуальных законах, вступили в действие одновременно с Г. У., хотя изданы они были позднее.
8 Так, § 43, III, Г. У. отменен ст. 124 конституции 1919 г.
7 Обозначать как дополнительные законы также Устав гражданского судопроизводства, Конкурсный устав или даже Торговое уложение, как это некоторые делают, не только неправильно по существу, но также п потому, что оговорки, содержащиеся: в праве земель, относятся только к Г. У. и к трем названным в тексте законам.
7а Существенные изменения в Устав гражданского судопроизводства (ZPO) внесла, новелла 1924 г. Теперь Устав гражданского судопроизводства с новой нумерацией параграфов действует в редакции, распубликованной 30 мая 1924 г. (RGB1, I, S. 437). Устав; вступил в силу 1 июня 1924 г.
•
58
ВВЕДЕНИЕ
Следовательно, изменение Г. У. благодаря этим законам само по себе не было исключено, однако оно не имелось в виду. Наоборот, Г. У. й эти законы рассматривались, как видно из ст. 1, в качестве дополняющих друг друга частей единого законодательства. Возможные противоречия следует поэтому разрешать, исходя из духа законодательного акта в целом, а не •схематически, исходя из правила lex posterior derogat priori 8.
2. Равным образом основанное также на имперских законах специальное законодательство о торговом праве и родственных ему областях вексельного права, товариществах с ограниченной ответственностью, праве внутреннего судоходства, биржевой закон сохранило свою силу. Однако общее германское Торговое уложение 1861 г. в связи с изданием Г. У. было заново отредактировано (Торговое уложение 10 мая 1897 г.) и в новом виде введено в действие одновременно с Г. У9. Важные нормы общего германского Торгового уложения, например некоторые части учения о сделках и о добросовестном приобретении движимых вещей, были включены в гражданское право, и потому их могло и не быть в новом специальном праве купцов. В остальном Вексельный устав, Закон о товариществах, Закон о внутреннем судоходстве, Биржевой закон и некоторые другие связанные с торговым правом имперские законы были изменены Вводным законом к Торговому уло--жению (ст. 8, 10, 11, 12, 14), При этом Закон о кооперации и Закон о внутреннем судоходстве были изменены даже в значительной степени.
IV. Многочисленные имперские законы, которые со времени вступления в силу Г, У. были изданы в области частного права и родственных ему областей, только в отдельных пунктах изменили гражданское право в тесном смысле. Наоборот, частное право за пределами Г. У. было значительно переработано или создано заново.
1. Так, до первой мировой войны был изменен §.72 посредством Закона об обществах 19 апреля 1905 г.; § 833 (ответственность хозяев животных) был смягчен добавлением 2-го предложения (закон 30 мая 1908 г.).
Дальнейшие изменения были вызваны военным и послевоенным законодательством; таковы: Закон об ограничении права распоряжения требованиями арендной и квартирной платы 8 июня 1915 г. (изменения § 573, 574, 1123, 1124); Указ о наследственном праве застройки 15 января 1919 г. (отменил § 1012—1017, вместо которых вводятся в действие постановления указа); закон 3 марта 1923 г. (временная отмена § 247); закон 23 июня 1923 г. (изменены § 1811 и 1642, абз. 2, для облегчения помещения денег подопечных); Указ 6 порядке разрешения гражданских споров 13 февраля 1924 г, (изменены § 209, 216, 213 и добавлены § 212 а относительно перерыва течения давности). Важные изменения в семейное право внесли имперский Закон об охране юношества (Reichsjugendwohlfah.rtsgesetz) 9 июля 1922 г. и Закон о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г.
Формально не изменены, но фактически значительно модифицированы были имперским Законом о праве найма нормы, касавшиеся права найма
s Другого мнения Hellwig, Vert г. auf L. an Dritte, S. 46-4, Note 944; Anspruch, S. 344, напротив того, правильно разрешает вопрос; Cell, Ziv. А, 94, S. 340; Tuhr, I, S. 7.
9 Только раздел (6) о торговых помощниках и торговых учениках, за исключением .постановлений о процентном вознаграждении (§ 65), вступил в действие уже 1 января 1898 г.
ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 59
я аренды (20 февраля 1928 г.); далее—Законом о защите нанимателей (позднее, 17 февраля 1928 г.) и Законом о жилищной нужде (Wohnungsman-•gelgesetz) 26 июля 1923 г., Указом об аренде мелких садовых участков и о мелкой земельной аренде (Kleingarten- und Kleinpachtordnung) 31 июля 1919 г. и Указом о защите арендаторов (23 июня 1925 г.). Названные законы, впрочем, в известной части имеют лишь преходящее значение.
2. Что касается остального частного права, то в области торгового права заново переработан Устав о векселях, основательно переработаны закон о биржах, закон о недобросовестной конкуренции, вновь изданы закон о чеках, закон о частных страховых предприятиях и о страховом договоре.
В послевоенное время особенная активность была проявлена в области рабочего законодательства 10.
§ 14. Отношение к праву земель. Законы о проведении в жизнь.
Zitelmann, Z. Grenzstreit zwisclien Reiehs-und Landesrecht, 1902. Новейший подробный комментарий: Keidel в Staudinger, 1929, Tell VI, Art. 55 II; см. также ниже, § 42.
I. По отношению к праву земель действует, хотя и не без изъятий, принцип кодификации: «частноправовые нормы права земель теряют силу, поскольку иное не установлено в Г. У. или в настоящем законе», гласит ст. 55 Вводного закона. Если оставить в стороне особые изъятия, так называемые оговорки, то из сказанного вытекает следующее.
1. Отмена распространяется на (частноправовые) нормы «законов земель». Под законами земель понимается также общегерманское право, так как оно не основано на имперских источниках права и потому находится по отношению к имперскому праву в том же положении, что и законы земель. Отменены, таким образом, обгцю-германское (пандектное) право и партикулярное право всякого рода, включая (общее и партикулярное) обычное право и автоному ное право, так как под законом в Г. У. и во Вводном законе над! лежит разуметь всякую правовую норму х. ----'
2. Существующее действующее частное право земель не только отменяется, но и исключается самая возможность образования в будущем частного права земель (вывод из ст. 3, 218). В это положение не вносит никаких изменений ст. 7, № 1,абз,12, предлож. 1, имперской конституции 1919 г. Правда, империи в области гражданского права противостоят союзные государства (земли), сохраняющие свое право издавать законы, пока и поскольку империя не пользуется своим правом законодательства. Но империя уже воспользовалась своим правом законодательства, и не только в том отношении, что издала Г. У., но и в том отношении, что установила ст. 55 Вводного закона, которая исключает частное
10 Превосходное собрание важнейших имперских гражданских законов в новейшей редакции дает Jaeger, Reichszivilgesetze, 6 Aufl., 1928. См. также ссылки у Schlegelber-ger-Hoche, Das Reciit der Neuzeit, letzte Aufl., 1930.
1 Вводный закон, ст. 2: «Закон в смысле Г. У. и настоящего закона есть всякая правовая норма».
62
ВВЕДЕНИЕ
должен быть объяснен на основе общего гражданского права,, тогда решает Г. У.
4. Оговорки, сделанные в пользу законов земель, относятся только к Г. У., Вводному закону и, в силу особых постановлений, к тем законам, которые выше — § 13, II — обозначены как дополнительные законы к Г. У., а именно: Устав о поземельных книгах (§ 83 GBO), Закон о принудительной продаже с торгов и о принудительном управлении имуществом (§ 2 Вводного закона к нему, ZwVG) и Закон о добровольной подсудности (§ 189 FrGG), но не-к другим имперским законам. Таким образом, постановления, например Устава гражданского судопроизводства или Конкурсного устава, не могут быть изменены законами о семейных фидеико-миссах или о родовых имениях.
5. Оговорки не обосновывают для соответствующего союзного государства, как уже упомянуто выше, особо оставленного за ним права. Позднейшими имперскими законами они могут поэтому быть отменены или изменены (см. ст. 7, абз. 12, предлож. 1, имперской конституции 1919 г.).
6. Об отдельных оговорках речь будет идти при рассмотрении: отдельных правовых вопросов.
Здесь дается только краткий обзор оговорок, разбитых на группы по их основаниям:
а) многочисленные оговорки относятся к частноправовым вопросам,, которые тесно связаны с местными (в большинстве случаев аграрными) условиями, например к праву рентных имений, наследственной аренды,, единонаследия в сельских землях (Anerbenrecht)*, к водному праву, к праву строить плотины и шлюзы, к горному праву, к праву охоты и рыбной ловли, к срокам освобождения помещений при найме, к уставу о челяди (Gesin-derecht) (см., однако, т. II, § 146, прим. 1), к праву на получение пенсии;
б) другие оговорки имеют в виду отношения, которые связаны с государственными и политическими учреждениями союзных государств (земель), например ответственность государства и общин за должностных лиц, права должностных лиц на оклады содержания, дарения членам религиозных орденов, заем под ^аклад имущества, выплата государственных долгов, конверсия и выкуп;
в) есть много оговорок, которые имеют целью разрешить сомнения в том, относится ли данный вопрос и к частному праву или в какой мере он не относится к нему и, следовательно, по своей публично-правовой природе должен остаться в ведении права земель; оговорки этого последнего рода являются не изъятиями, а разъяснениями; таковы, например, постановления о публичных сберегательных кассах, о возврате неправильно взысканных налогов, об отчуждении (для нужд государства и т. д.);
г) издательское и страховое право были оговорены, так как предполагалось, что будут выработаны особые имперские законы, которые действительно были изданы впоследствии.
7. При коллизии прав нескольких земель соответственно применяются нормы международного частного права 8.
• Anerbenrecht — безраздельный переход сельского участка к одному из нескольких сонаследников преимущественно перед другими сонаследниками; цель этого пнсти-тута — обеспечить налоговую платежеспособность крестьян. — Прим> ред.
8 См. также RGB, 92, S. 75; 116, Anh., S. 29; 122, S. 199.
И»." основы гражданского уложения 6&
ЕВ III. Г. У. и Вводный закон в некоторых отношениях предпо-ВИвдагают дополнения со стороны законов или административных КВМаспоряжений земель, так, например, в отношении законодатель-bgcyBa 0 союзах и права депозита; по некоторым другим вопросам ИВЦзменения, вносимые законом земель, по меньшей мере, допустимы
- например, § 85, 233, 907, 1315, 1784 и т. д.).
KffiRbj Но и в вопросах, законодательство по которым вообще оста-ЕВвлено за союзными государствами (землями), необходимо было Е§р'немедленно внести отдельные изменения или дать новую регла-ЕЙЁментацию, вследствие некоторых часто глубоких вторжений в эту Ни&область со стороны Г. У. Наконец, некоторые законы земель тре-|8®.буют видоизменения, допускаемого ст. 213, постольку, поскольку Ир’-они, по переходным постановлениям Вводного закона, остаются в Идриле для существующих уже правоотношений; в особенности оказа-лось целесообразным почти повсюду преобразовать существующие имущественные отношения между супругами соответственно си-ggL стеме имущественных прав, установленной Г. У. 9 Эти разнообразна ные цели осуществляются законами и указами о проведении в жизнь, которые изданы некоторыми союзными государствами
Ж' (землями) в 1899 г. 10
gft- IV. ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
|ШГ‘ § 14а. Основы и новейшее развитие. I. Основные идеи.
1. Г. У. содержит весьма отвлеченно сформулированные об-Ж. щие нормы, что означает отказ от метода казуистического регули-Яж, рования отдельных случаев. Оно отличается логически ясным р*' построением и четким обозначением понятий. Общие формули-ровки (в соединении с отдельными особенно эластичными пра-| вовыми нормами), так же как признанные в настоящее время методы толкования и нахождения права, дали возможность найти [ разумные решения и для таких жизненных отношений, о которых |> сам законодатель сначала и не думал"1. Надо признать, что [ 9 Хотя для этих случаев действие норм Г. У. основано на законе земель, однако
I они должны действовать как нормы Г. У., т. е. как имперское право, и потому могут быть
р- -• пересмотрены. См. RG-E, 59, S. 27.
: 10 Becher, Die Ausfiihrungsgesetze zum BG-, 1899 и 1900. См. также новую AusfVO
/Л’ 1923 г. для Тюрингии. Об изложении частного права отдельных союзных государств-
-К см. § 24, IV.
1 Некоторые неправильно упрекают Г. У. в том, будто в нем много пробелов и оно '• д. не регулирует многочисленных проблем, связанных с экономическим развитием XX сто-летия (например, проблемы электричества, картелей, тарифных договоров, исков о вое-; прещении действий, о явном нарушении обязательств, о защите личности). Дальнейшее развитие показало, что наука и судебная практика находят разумное решение и без. <4* прямых указаний закона. См. также Hedemann, Werden und Wachsen im BOrgerlichen Recht, 1913. Указанное выше требование ведет к несоответственному количеству статей, -Л что само’по себе уже зло. И без того Г. У., в противоположность Швейцарскому закону об обязательствах и Швейцарскому гражданскому уложению, во многих частях зашла в этом смысле слишком далеко.
i
€4
ВВЕДЕНИЕ ' '
-абстракция, 'которой нельзя было избежать, является причиной того, что язык закона часто тяжел и недостаточно популярен; ютптэко по известной степени это непреодолимо.
2 . Г. У. исходит из существующего экономического строя, основанного на частной собственности, и проникнуто поэтому великими индивидуалистическими принципами свободы собственности, договора, конкуренции, свободы обществ и союзов *. Немецкое гражданское право всегда признавало, что эти свободы •не безграничны и существуют только в пределах закона и правовой'морали. Все же нужно приветствовать, что в настоящее время границы эти выявлены резче, чем прежде, что имеет особенно важное значение для экономически более слабых слоев населения (см. ниже, II.) **.
3. Примыкая к лучшим традици-ям римского права, Г. У.
в § 157, 242, требующих соблюдения принципов доброй совести •и обычаев гражданского оборота, устанавливает эластичные нормы, -дающие возможность примирять противоречивые интересы, учитывать потребности каждого отдельного случая, заполнять пробелы и находить справедливые решения 2. Использованием этих именно норм, в особенности в практике имперского суда, вписана славная страница в немецкую юриспруденцию.
4. Наряду с этим выступают строго моральные, имеющие воспитательное значение черты Г.-Уг~Оии_находят_ свое выражение в особенности в запрещениях нарушения добрых нравов (§ 138, 817, 826) и злоупотреблений правом — шиканы (§ 226).,
5. В интересах устойчивости оборота Г. У. в важных случаях защищает доверие к видимости права, причем проведение этого принципа покупается ценой лишения права того, кто был до этого его носителем (см., однако, § 816). Речь идет о защите добросовестности как она установлена, прежде всего, в § 892, 932 и сл. (и в $ 2366). ( л
II. Развитие в нов ей шее врем я3:,
1. Изложенные основные идеи гражданского права не встретили возражений со стороны большинства населения. Лучше всего это доказывает имперская конституция 1919 г., во втором основном разделе которой—основные права и основные обязанности
* См. предисловие редакторов.
** То же. -
2 См. также: Швейцарское гражданское уложение, ст. 2; Французский гражданский кодекс, ст. 1134, и ниже, §46.
3 См. Hedemann, Das bilrgerllche Recht und die neue Zeit, 1919; Schlegetberger, Die Entwicklung des deutschen Rechts in den letzten 15 Jahren, 1930; H. Fehr, Recht und Wirk-lichkelt, 1927; Wertheimer, Entwicklungstendenzen im dt. Privatrecht, 1928; Radbrueh, Der Mensch im Recht, 1927; Diehl, Die rechtlichen Grundlagen des Kapitalismus, 1929; K. Renner, Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Eunktion, 1929; Dugv.it, Les transformations generates du droit privd depuis le Code Napoleon 2 me. ed., 1920.'
ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
немцев 4,— провозглашается незыблемость существующего экономического и частноправового строя, признаны собственность, экономическая свобода, свобода договоров, обществ и право наследования (ст. 151, 152, 153, 154). Провозглашена справедливость в качестве регулирующего принципа хозяйственной жизни, запрещены ростовщичество и безнравственные сделки.
2. Особенно надо отметить 4а, что вообще право в его совре-"менном развитии более решительно, чем прежде, признает и прово-*дит необходимость социальной защиты и, сверх того,, подчеркивает 'тот интерес, который имеет общество в целом в существовании частноправового строя. Об этом свидетельствует конституция, .провозглашающая наличие обязанностей, связанных с правом . собственности (ст. 153, III), необходимость справедливого земельного .права (ст. 155)5 *, признание профессиональных союзов и пре-^имуществ, предоставляемых тарифным договором *, необходимость ) создания устава для предприятий (ст. 165) 7, особую охрану ра-1 бочей силы (ст. 157), далее — равноправие полов (ст. 119)8, улуч-' шение положения внебрачных детей (ст. 121), охрану, юношества '(ст. 122). Едва ли можно выдвинуть обоснованные возражения "как против предусмотренного ст. 156, II, принудительного синдицирования 9 в интересах всего народного хозяйства в случае настоятельной надобности, так и против соответствующего контроля над картелями и мощными хозяйственными объединениями10. Вообще же следовало бы, по возможности, уберечь частноправовой порядок от вторжений *, ибо они ведут к подавлению свободной, сознающей свою ответственность личной инициативы, на которой основана наша культурная и хозяйственная жизнь, задерживают прогресс и обременяют государство ответственностью, которую оно не может нести, и задачами, которых оно не может взять на себя.
4 См. Nipperdey, Die Grundrechtc und Grundpilicbten der Relchsverfassung, Bd. 1—3, 1929/30.
4 См. также работу, цитированную в примечании 4.
5 См. также имперский Закон о поселении 11 августа 1919 — 7 июня 1923 г. (Reichs-siedlungsgesetz) и имперский Закон о жилищном строительстве 10 мая 1920 г. (Reichsheim-stattengesetz). u
8 См., в частности, указц о тарифных соглашениях 23 декабря 1918 г. и 1 марта 1928 г., которые устанавливали принцип и предусматривали возможность признания обязательности тарифных соглашений.
7 См. Закон о советах на предприятиях 4 февраля 1920 г.
8 См. Е. Rebstein-Metzger и Dronke, G-utachten zum 36 DJT, Bd. I, S. 540 ff., 592 ff.
9 Закон о регулировании каменноугольной промышленности 23 марта 1919 г., Закон о регулировании калийной промышленности 24 апреля — 19 июля 1919 г.
10 Указ о картелях 2 ноября 1923 г. — 26 июля 1930 г.
* См. предисловие редакторов,-
5 Л. Эннекцерус
Йб введение
V. ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
Savigny, Geschichte des romischen Rechts ImMlttellalter, 7 Bde, 2 Aull., 1834—1851. Примыкает к этому труду, но выдвигает на первый план немецкую науку права: Stintzing, Die Geschichte der deutschen Rechtswlssenschalt, Abt. 1 и 2, охватывая время до 1700 г. (вып. 2 после смерти Штиицинга издан Landsberg) и вып. 3, полутом 1 (1898) и 2 (1910) — сост. Landsberg.
§ 15. Раннее средневековье.
Savigny, Geschichte des rOmischen Rechts, Bd 1 и 2; Conrat, Epitome exactls regibus, Введение, разделы V, VI, VIII, 1884; Fitting, .Antange der Rechtsschule zu Bologna, 1888, Sav. Z. 6, S. 94 ff; S. 275, 7 H.,'2, S. 1 If., 9, S. 376 II.; Flach, Etudes critiques aur i’hlstoire du droit romain en moyen-ftge, 1890; Landsberg, Sav. Z., II, S. 326 If.; Conrat, Gesch. d. Quelien u. Literatur des rOm. Rechts im trtiheren Mittealter, 1891, и к этому Landsberg, Krit. V. S., J)4, S. 321 If.; Fitting, Summa Ccdicls des Irnerlus, 1894, Quaestiones de juris subtilitatlbus des Irnerlus, 1894, ns обеим работам: Landsberg, Sav. Z., 16, S. 335 If.; Kan-torovji.cz, Sav. Z., 30, S. 195 If., 33, S. 417; Pringshsim, Beryt und Bologna, в юбил. издании в несть Ленеля; КйЫег, ROm. RechtSgesch., 1925, S. 428, 446, 497; Sohm—Mitteis—Wenger, Instltutionen, 17 Aufl., § 24, Asm. 2.
Изучение и применение римского права на Западе, как показал уже Савиньи, в раннем средневековье совсем почти прекратилось. Еще окончательно не выяснено, продолжали ли существовать школы права в Риме и в Равенне и имели ли место научные занятия римским правом. Может ли быть для VIII—X веков протянута непрерывная, хотя бы и очень тонкая, нить от Юстиниана до глоссаторов *?
В X и в особенности в XI столетии снова начинается углубленное изучение и преподавание римского права. В Павии находилась имевшая некоторое значение Ломбардская (Лангобардская) юридическая школа, которая выдвинула положение, что в отношении духовного сословия действуют нормы римского права (От лангобардской (изучавшей немецкое право) школы (Liber Papiensis, Expositio Lombarda) глоссаторы переняли методы толкования, которые они применили к римскому праву. Начиная с последней четверти XI столетия снова цитируются в юридической литературе ди-гесты, которыми долгое время, кажется, почти совсем не пользовались 1 2. Во Франции, где до того времени действовал Бревиарий, также распространилось юстинианово право.
В Провансе в конце XI столетия появились заслуживающие внимания законодательные сборники, основанные на-юстиниановом праве3.
1 См. авторов, цитированных выше. К утверждению Конрата, который отрицательно отвечал на поставленный в тексте вопрос, присоединился Канторович. Эннекцерус в предыдущем издании поддерживал в основном точку зрения Фиттинга, который на этот вопрос отвечал положительно.
2 Сначала Digestum vetus (первая достоверная цитата 1076 г.), затем Digestum novum, наконец — Infortiatum (см. выше, § 5, прим. И).
» Например, Тюбингенский и так называемый Асбурнгамский сборники права, ив которых (с добавлениями) были составлены Exceptiones Petri.
ЙСТОРЙЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
6?
- § 16. -Школа глоссаторов 1100—1250 гг.
Savigny, Bd. IV и V, особенна V, S. 222 ff.; Stintzing, I, S. 88 ff., 102 IL; Landsberg, Glosse des Accursius, 1883, S. 11—64; Fitting, Anfange der Rechtsschule zu Bologna, 1888; Windscheid-Kipp, I, § 7 ff.; Sohm — Mitteis — Wenger, § 25 и цитированные в § 15 Kantorg-wicz, Sav. 2., 31, S. 17 ff., и Pringsheim.
Примерно около 1110 г. в Болонье в качестве преподавателя римского права выступил весьма значительный человек — Ирне-рий (ум. после 1125 г.). За ним следовали, около середины XII столетия, так называемые quattuor doctores: Булгар, Мартин, Якоб и Гуго, среди которых особенно выделялись первые двое; затем Рогерий, Плацентии (ум. в 1192 г.), Иоганн Бассиан, Пиллий (ум. после 1207 г.), Гуголин (ум. в 1233 г.) и в особенности Ацо (ум. около 1230 г.), в лице которого школа достигла кульминационного пункта своего развития. Последним в этом ряду выдающихся ученых был Аккурсий (ум. в 1260 г.).
Основная работа этих ученых была посвящена экзегезе (толкованию) отдельных мест. Они писали краткие примечания, glossae Corpus juris, вначале между строк — glossae interlineares (чаще всего — разъяснения слов), затем на полях — glossae marginales ; отсюда название — глоссаторы. Последний глоссатор — Аккурсий — с исключительной добросовестностью собрал глоссы своих предшественников и свои собственные в систематический комментарий, носящий название Glossa.ordinaria или просто глосса, который имеется во всех глоссированных изданиях Corpus juris.
Кроме того, были составлены краткие общие обзоры по порядку титулов законодательных сборников, так называемые Summae, которые, однако, надо рассматривать не как самостоятельные систематизированные произведения, а только как «систематизированные обзоры содержания источников обработанных разделов»; далее — Distinct!ones, которые обозначают начало систематической (вырабатывающей понятия) науки права затем монографии и сборники контроверз, разбор действительных или вымышленных юридических случаев (casus) и возникающих при их разрешении вопросов (quaestiones).
Успех деятельности глоссаторов по многим причинам не был полным: они были чистыми теоретиками, которые не думали о практическом применении права и о выработке нового права, хотя они часто бессознательно вносили представления своего времени в римские источники.
Они занимались частными вопросами. Систематическое рассмотрение находилось еще в зачаточном состоянии. Там, где глоссаторы устанавливают общие правила, обнаруживается их слабость.
Им, как и вообще всей эпохе, недостает исторического чутья. Они толкуют Corpus juris только как создание Юстиниана. Отличие его, с одной стороны, от науки римских юристов, с другой — от требований нового времени едва доходит до их сознания.
На них давит ранняя схоластика. Как для схоластики священное писание и «Логика» Аристотеля, так для глоссаторов Corpus juris был непререкаемым авторитетом. Поэтому они стремятся только разъяснить уже давно существующее право, а не углубить и развить дальше живое право.
1 Е. Seekel, Dlstinctlones Clossatorum в юбилейном издании вчесть Мартица, 1911; Pescatore, Sav. Z., Bd. 33, S. 519 If.
68
Введение
То, чего в этих пределах можно было достигнуть при недостаточности имевшихся у них филологических подсобных средств, они сделали. С величайшим прилежанием, удивительным знанием Corpus juris и большой проницательностью они просто и кратко разъяснили тексты Corpus juris один за другим, исходя из самого текста и разночтений, примирили противоречия или устранили их путем критики, пришли к правильным решениям нередко даже в отношении очень трудных мест.
§ 17. Постгяоссаторы 1250—1500 гг.
Savigny, IV, в осо5. §25, S. 1—25, 467 ff.; Stintzing, I, S. 89, 107 ff.; Engelmann* Schuldlehre der Postglossatoren, 1896, S. 1—16; Sohm — Mitteis— Wenger, § 27.
В исследовании' источников школа глоссаторов сделала все возможное для своего времени. Теперь наука права обращается к практической разработке полученных знаний и к дальнейшему развитию права, необходимому уже потому, что теоретики права принимают деятельное участие в заключениях по вопросам права. Предпринимаются попытки придать доктрине глоссаторов такой вид, • чтобы она удовлетворяла потребностям и воззрениям эпохи и. находилась в соответствии с действующими (лангобардскими) статутами, обычным правом и итальянской судебной практикой.
Это преобразование и дальнейшее, развитие происходят все же преимущественно под видом толкования римского права. В действительности же искусство толкования и диалектика нередко служат лишь для того, чтобы найти для новых отношений видимую опору в римском праве.
При этом все больше и больше отходят от источников и изучают преимущественно те воззрения глоссаторов и их последователей, которые ближе стоят к воззрениям эпохи и легче поддаются объяснению, причем высказываниям этих ученых нередко прямо отдается предпочтение перед источниками 1,
Но особенно характерным для XIV и XV веков является господство схоластического (систематически-дедуктивного) метода образования правил с многочисленными добавлениями (ampliationes) и ограничениями (limita-tiones), установление различйй (distinctiones), подразделений к классификациям по видам и подвидам, сравнение отдельных правовых институтов между собой, многочисленные ссылки на авторитеты и попытки объединить их высказывания.
Конечно, этот метод облегчил введение в теорию и практику новых правовых идей, так как они с легкостью могли быть поставлены в связь с общими нормами и выведены из них посредством формальной диалектики. С другой стороны, этот метод часто приводил к невыносимой расплывчатости и бессистемности и, что еще хуже, к тому, что придавалось слишком большое значение формально-логическим умозаключениям, которые часто принимали за действительное знание.
Таким образом, это время едва ли означает прогресс в понимании римского права; но оно в значительной степени подвинуло
1 Так, передают высказывание Бальдуса: «Consului secundum glossam', modo videtur mibl, quod opinio Azonis... est magis consona Uterae et naturae®, а Рафаэль Фульгозий (ум. в 1427 г.) считает: «volo potlus pro me glossatorem quam textum» (предпочитаю иметь »a еебя глоссатора, чем текст).
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА 69
-Л •• ’ .
право вперед, оплодотворив и пополнив его новыми, отчасти свя-' дывавшими римское и немецкое право правовыми идеями, повы-сило пригодность римского права для нового времени и тем самым Г подготовило, а быть может сделало возможной, рецепцию римского ' права за пределами Италии.
Наиболее известными теоретиками права второй половины XIII века . были: Одофред (ум. в 1265 г.), представляющий переход от глоссаторов к новым исследователям; Вильгельм Дурантис (ум. в 1296 г.), обширная обра- ботка гражданского и уголовного процесса которого (Speculum juris, луч-ше — judiciale) пользовалась широкой известностью с точки зрения как теории, так и практики; Цин (ум. в 1335 г.) друг Данте и Петрарки, кото-, рый впервые перенес в Италию выработанные во Франции методы диалек- тики, а в своих трудах, в особенности в комментариях к кодексу, обнаружил самостоятельность и практический смысл. В Испании его заключения долгое . время имели силу закона.
> Затем идут главы школы: Бартол (1314—1357) и его ученик Бальдусде-, Убальдис (1327—1400). Бартол, ученик Цина, пользовался безграничным уважением и считался первым авторитетом не только при жизни, но и спустя 100 лет после своей смерти. Он преподавал в Пизе и в Перуджии. Его работы отличаются практичностью, верным и точным изложением господствующего
, учения и некоторыми новыми идеями. Он написал обширные комментарии ко всем частям Corpus juris и ряд произведений меньшего объема: consilia, quaestiones и т. д.
. Его наиболее значительный ученик Бальдус де-Убальдис преподавал главным образом в Перуджии. Он превосходит Бартола оригинальностью, но его изложение многословнее, тяжеловеснее и не свободно от противоречий. Он написал комментарии к пандектам и к кодексу, а также много других сочинений.
Среди правоведов XV столетия должны быть отмечены: Павел Каст-рензис (de Castro, ум. в 1441 г.), ученик Бальдуса, преподаватель права в Сиене, Авиньоне и других городах; он написал комментарии к пандектам и-к кодексу (consilia и др.); затем Язон де-Майно (ум. в 1519 г.), прилежный я отличавшийся светлым умом собиратель материалов, который вместе со своим учеником Фил. Децием (ум. в 1535 г.) завершает этот период.
§ 18. Гуманистическая и «элегантная» юриспруденция.
Stintzing, I, S. 367 ff.
Общий расцвет искусств и наук в XV и XVI веках захватил и науку права.
Опираясь на солидное изучение древности и важные, вновь открытые источники права г, ученые с исторической проникновенностью, филологической тщательностью и юридической проницательностью обратились к экзегезе Corpus juris, содержание которого они стараются осветить не только как закон Юстиниана, но и как результат многовекового развития. Ни в какую эпоху—ни раньше, ни позже — не было сделано так много для разъяснения римских источников права, как в XVI столетии.
1 Так, У льпиаиовы фрагменты, большие фрагменты Codex Theodosianus, Базилики, парафраза Феофила. Равным образом источники Breviarium, R.eceptae sententlae Павла и Epitome Гая только теперь были использованы для экзегезы Corpus juris.
. / - .
V -
70 ВВЕДЕНИЕ
Наряду с экзегетическим направлением с самого начала выступало систематическое направление, сначала только в лекциях, затем также в систематическом изложении, результатом чего являются знаменитые Commentarii juris civilis Донелла — всеобъемлющий догматический труд непреходящего значения.
Как экзегеты, так и систематики проникнуты новым духом гуманизма и возрождения; это нёзависймые люди, отличающиеся свободой взглядов. На смену средневековой вере в авторитеты приходит самостоятельное научное исследование источников. Схоластический метод в раз навсегда застывшей формалистической диалектике заменяется оценкой и непринужденным, приспособленным к данному предмету 2, изложением и приведением доказательств.
Правда, исследуется только «чистое» римское право. Формы его практического действия и статутные права отступают на задний план перед этой «элегантной юриспруденцией», и дальнейшему развитию права не уделяется достаточного внимания.
Крупнейшие имена среди представителей этого направления принадлежат французам. Поэтому его называют также французской школой, но к нему примкнули также ученые Испании, Италии, особенно в самом начале Германии, позднее — Нидерландов.
Основателями нового направления были: филолог Будеус (ум. в 1540 г.); затем: юристы Андреас Альциат (1492—1550), итальянец по рождению, который, однако, преподавал в Авиньоне и в Бурже, и ФранцискКоннан (1508— 1551) — первый написавший подробную систему права по своему собственному плану; в особенности-же — Франциск Дуарен (1509—1559), который в Бурже, наряду с экзегетическим методом-, впервые применил синтетический, или систематический, метод преподавания и добился его полного признания.
Высший расцвет этого направления связан с именами Куяция и Донелла. Яков Куяций (Gujas) 3 * 5 (1522—1590) преподавал во многих университетах, в> частности четыре раза в Бурже, и до настоящего времени является, быть может, самым крупным мастером толкования. В его трудах, большей частью посмертных, в которых он выступал во всеоружии обширных познаний и большой проницательности, вряд ли осталось без разъяснения хоть одно место Corpus juris. Он уже занимается исследованием интерполяций.
2 Это сказывается также и в методе преподавания. Место схоластического и чисто
экзегетического mos Italians все больше и больше занимает преимущественно синтетический, основанный на филологическом и археологическом исследовании древних источ-
ников mos docendi Galllcus.
5 Spangenberg, Jakob Cujas und seine Zeitgenossen, 1822 (перевод сочинения Berriat-St. Prix, 1821). Издания полных собраний его сочинений: Neap., 1722, 11 томов; там же, И томов, 1757; Venet. et Mutlnae, 1758, И томов; Dominicl Albanensis promtuarium uni-versorum operum Jac. Cujacll, Neap., 1763, 2 Bde (к неаполитанскому изданию и к вене-дианско-модецсному изданию), Mutlnae 1795, 2 Bde.
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО'ПРАВА 71
‘
д-‘ Гуго Донелл (Doneaii) 4 (1527—1591), достойный противник - Куяция, начал свою деятельность в качестве преподавателя права и Бурже, но, будучи кальвинистом, вынужден был бежать из своего отечества и был приглашен в 1573г. в Гейдельберг, в 1579г.— в Лейден. Вследствие политических и церковных разногласий он был без суда и следствия отстранен от должности, в 1588 г.
'. перешел в Нюрнбергский университет, находившийся в Альтдорфе, где и работал до своей смерти. Донелл, в противоположность Куяцию, является представителем догматически-системати-•. веского направления; его Commentarii juris civilis 5 * — обширное * изложение всего частного права — сохраняют еще и теперь свою ' ценность.
Далее должны быть отмечены: Балдуин (ум. в 1573 г.), преподававший \ в Бурже, Страсбурге, Гейдельберге и бывший, по существу, историком . права; Контий (ум, в 1577 г.); Бриссоний—председатель верховного суда, 1 в 1581 г. казненный мятежниками, известный своими книгами: De verborum 'significations (юридический словарь) и De formulis et solemnibus populi Romani verbis; Готоман (ум. в 1591 г.), крупный ученый, который в своем Anti-7 tribonian боролся против применения во Франции римского права; Дио-. нисий Готофред (ум. в 1622 г.) — трудолюбивый собиратель материалов, который издал Corpus juris с краткими примечаниями, содержащими в особенности указания на разночтения; Антон Фабер (ум. в 1624 г.) — остроумный полемист, в то же время имевший большое значение для практики, которого еще и теперь ценят как исследователя интерполяций; Мериллий (ум. в 1647 г.), известный своими критическими Variantes ex Cujacio; наконец, последний значительнейший юрист этого направления Якоб Готофред (1587— 1652) — автор замечательного комментария к Codex Theodosianus e).
После французов следует назвать: испанцев — Антония Августина (ум. в 1586 г.), Рамоса (ум. в 1638 г.), позднее — Ретеса (ум. в 1678 г.); также итальянцев Альциата (см. выше) и Сципиона Джентили (ум. в 1616 г. в Альтдорфе).
В Германии преподавали не только некоторые из наиболее известных французов и итальянцев (Донелл, Балдуин, Готоман, Д. Готофред, Джентили), но у нее были и свои заслуживающие уважения имена; в особенности следует упомянуть: об Ульрихе Цазиусе (Zasy) 7 (1461—1536) из Фрейбурга в Брейсгау, принадлежавшем к гуманистически-историческому направлению, но в то же время занимавшемся и практической юридической деятельностью; о Григории Галоандере (Мельцере 8) (1501—1531), предпринявшем первое для своего времени очень ценное критическое
4 Eyssel, Donneau, sa vie et ses ouvrages, i860; Stintzing, H. Donellus in Altdorf, 1869; Buhl, H. Donellus in Heidelberg, 1891. Издания полного собрания его сочинений: Lucae, 1762 ff., 12 Bde; Florent, 1840—1847.
5 Два тома появились при жизни Донелла, третий он подготовил к печати, четвертый и пятый составлены по незаконченным работам Донелла Сципионом Джентили. Последнее издание: Konig und Bucher, в 16 томах, 1801—1834.
8 Последнее издание Lipsiae, 1736.
7 Stintzing, Ulrich Zasius, 1857; (reach d. D. RW, I, S. 155 ff.
3 Stintzing, I, S, 180 ff.
72
ВВЕДЕНИЕ
издание всех частей Corpus juris; о Вультее в Марбурге (1583—1634) — дельном экзегете, историке и догматике 9.
Конечно, значительно более слабое отражение это направление нашло в нидерландской школе, в которой наименование «элегантная юриспруденция» относится, по существу, только к науке, изучающей древности и занимающейся критикой источников. К этой школе среди других принадлежат: Винниус (ум. в 1647 г.), Губер (ум. в 1694 г.), Фоет (ум. в 1714 г.), Ноодт (ум. в 1725 г.), Антон Шупьтинг (ум. в 1734 г.) и Вестенберг, по рождению немец (ум. в 1737 г,). В Германии это направление также имело отдельных представителей, которые, однако, были менее односторонними и учитывали потребности практики. Среди них должны быть названы Иоган Август Бах и Г. Хр. Гебауер (середина XVIII столетия) и в Марбурге Вейс, тонкий и чуткий учитель Савиньи, а также, в некоторых отношениях, упоминаемые ниже Гофакер и Гёфнер.
§ 19. Практики XVI—XVHI столетий.
Stinlzing, I, S. 478 ffII,'S. 1 If.; Landsberg, III, S. 54 II.
Германская наука права, как показано выше, была менее охвачена гуманитарным направлением и в XVI столетии вновь обратилась преимущественно к изложению права и преобразованию его для непосредственного практического применения. При этом французская школа была использована лишь в незначителг -ной мере; исследователи опирались на более практические и белее современные учения постглоссаторов, именно на Бартола (и Бальдуса), но прежде всего на практику немецких судов. Поэтому в результате этого смешения римских и немецких элементов часто удавалось добиться действительного признания немецких правовых воззрений и создавалось то приспособление, видоизменение и дополнение римского права, которое выступает как вполне сложившееся в «usus modernus pandectarum» середины XVII столетия. По своим целям, следовательно, (немецкая) наука этого времени национальна, она стремится изложить немецкое право, в то время как гуманисты преподавали не национальное, а считавшееся всемирным римское право.
Это развитие в XVI столетии нашло свое отражение главным образом в практике имперского суда (Reichskammergericht), к которой примыкала обширная так называемая камеральная юриспруденция (камералисты); ее основали и возглавляли Иоахим Минзингер (ум. в 1588 г.) и Андреас Гайль (ум. в 1587 г.). Однако здесь депо идет больше о внедрении римского права, чем о его решительном преобразовании.
В XVII веке это направление представлено преимущественно саксонскими юристами, наряду с которыми и другие ученые собрали полученный на основе богатого практического опыта обширный правовой материал и переработали его в законченные системы действовавшего в Германии права. Должны быть отмечены: семья юристов Писторис, в особенности Гартман
9 Stinlzing, I, S. 452—468 (у него в примечании 2-м библиографические указания).
1 Главные сочинения: Mynsinger, Observationuni Judicii Imperialis camerae centu-riae quatuor (позднее — sex), 1563—167i, во многих изданиях; Gail, Practicannn observa-tionum... librl duo, 1578—1721, также во многих изданиях.
Ив®"'' *
Ер? ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА 73
.-----— : ; ;
i' Писторио (ум. в 1601 г.); Бенедикт Карпцов (1595—1666) — одновременно юрист-практик и преподаватель права в Лейпциге, который развил решения саксонских судов в ясные правовые положения-и обосновал их ссылками
I ' ца римские и саксонские источники права; почти на протяжении столетия | , он был ведущим авторитетом в области уголовного Права, процесса и граж-данского права2; далее Бруннеман (ум. в 1572 г. во Франкфурте на Оде-f ре), известный практическими комментариями к пандектам и кодексу; Мевиус | (ум. в 1670 г. в Грейфсвальде), который в своих «Dezisionen» переработал I решения высшего Висмарского суда; Лаутербах (ум. в 1678 г. в Тюбингене),
| который объединил вюртембергское и римское право; Георг Адам Струве
| в Иене (ум. в 1692 г.); его Jurisprudentia romano-germanica («Маленький I Струве») до конца XVIII столетия считалась излюбленным учебником; г. Иоганн Шильтер (ум. в 1705 г. в Страсбурге), в Exercitationes ad pandectas ! которого, впервые сильнее выступают элементы немецкого права; наконец, Г. Самуэль Штрик в Галле (ум. в 1701 г.), Usus modernus pandectarum кото-I рого можно рассматривать как итог всех этих работ, в научном отношении I -хотя и неглубоких, но сыгравших свою роль в развитии права.
I; В XVIII столетии практическое направление науки права I ' продолжается, но не отличается такой односторонностью,, а, на- против, проявляется одновременно в исследованиях древнерим-I ского, а также и германского права, хотя ему и не удается сразу I стать на действительно историческую точку зрения: начинают I с того, что отделяют немецкое право от римского и делают его предметом самостоятельного исследования (см. ниже, § 23); это I направление находится под сильным влиянием учения естествен-I ного права (см. ниже, § 20).
: ’ В этой области следует назвать следующие имена:-И. Г. Бемер (ум. I в 1749 г.), который стоит на почве работ Штрика, правда углубляя их; Тей- Г некций (ум. в 1741 г.), который в своих искусно написанных институциях и других сочинениях объединяет исторические и практические, римские и германистические стремления и вносит при этом в положительное право естественно-правовые воззрения; Августин Лейзер (ум. в 1752 г.), быть мо- ', жет наиболее значительный из практиков, который в своих Meditationes В .ad pandectas, прежде всего, стремится к справедливости при рассмотрении ; каждого отдельного случая, но иногда допускает из-за этого неправильное К "толкование действующего права; Гофаккер в Тюбингене (ум. в 1693 г.), которым' уже ознаменован переход к исторической школе XIX столетия; Г. Людв. Бемер (ум. в 1797 г.); наконец, более изысканный, занимавшийся исследованием древностей, Гепфнер в Гиссене (ум. в 1796 г.) и прилежный I собиратель материалов Хр. Фр. Глюк (ум. в 1831 г.), который в своих по- дробных разъяснениях пандект (Ausfiihrliche Erlauterung der Pandekten) . пытается дать тщательное, основанное па громоздком труде, изложение нау-ж -ки римского права своего времени, но, наряду с ценным, дает много незна- ' чительного материала и, расплываясь в подробностях, снижает этим ценность В своей работы в. целом 3.
Ж 2 Главное сочинение, Jurisprudentia forensis Romano-Saxonlca, 1638, содержит S процессуальное право, частное пленное право, уголовное право.
S. 3 Из этого сочинения, придерживающегося в изложении порядка последовательности
Я ' материала законов, появились до смерти Глюка 34 тома (1790—1830); продолжено Мюлен- брухом до 43-го тома и Фейном до 45-го тома; затем 3 тома Арндта и 1 том Сальковского — Ж .о завещаниях (томы 46—49); Лейста 5 частей — о 37 и 38-й книгах пандект; Бурхгарда Я 3 части — к книгам 39 и 40-й;Чиларжа 1 часть — к книгам 41 и 42-й; Уббелоде 5 частей — Я к книгам 43 и 44-й; всего 63 тома, но конца не видно; его никогда, конечно, не будет.
- - . с
74 ВВЕДЕНИЕ
§ 20. Шко®а естественного права.
Landsberg, III, S. 1 ff., 435 ff.; Gierke, Naturrecht u. deutsches Recht, 1883; Bergbohm, Turisprudenz und Rechtsphilosophie (имеет значение как самое резкое возражение против идеи естественного права); Eckstein, Das antlke Naturrecht in sozialphllosophischer Be-leuchtung, 1926; A. Vierkandt, Der geistig-sittliche Gehalt des neueren Naturrechts, 1927; Kelsen, Die phllosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, 1928; E. Wolff. Grotius, Pufendorf, Thomasius, 1927; дальнейшую литературу см. ниже, § 30.
С середины XVII и в течение XVIII столетия стала приобретать особое значение мысль, едва ли, впрочем, когда-либо отсутствовавшая, о том, что наряду с положительным правом или над ним существует еще высшее, долженствующее быть право — право, основанное на природе или на божественном провидении *. Пытались вывести содержание такого неизменного, вечного права из разума, из природы людей и настаивали на том, что это предположенное .естественное право имеет преимущество перед положительным правом; в то же время другие рассматривали естественное право, по меньшей мере, как дополнение к положительному или как путеводную нить для его дальнейшего развития.
О нелепости этого стремления, о невозможности отделить право от его истории, о несовместимости неизменного права с находящимся в состоянии постоянного развития человеческим обществом речь будет итти ниже (см. § 30, II); здесь же дело идет лишь об исторической и литературно-исторической оценке этого явления.
Для дальнейшего развития права учение о естественном праве имело огромное значение. Оно было одним из самых действенных видов оружия в большой идейной освободительной борьбе того времени. Отмена крепостничества, освобождение земли от феодальных повинностей, свобода совести и культа, свобода науки и просвещения, свобода передвижения и постепенное введение свободы промышленной деятельности, отмена пыток и процессов о ведовстве и смягчение слишком суровых наказаний уголовных законов, постепенное установление правового равенства сословий, наконец выработка и общее признание принципов международного права —1 все эти и еще многие другие достижения XVIII и начала XIX века в значительной их части являются осуществлением идей естественного права. Немецкие правовые идеи в качестве воображаемого естественного права получили теперь высокое признание.
В обоих направлениях естественное право оказало особенно сильное влияние на крупные кодификации конца XVIII и начала XIX столетия.
Хотя естественное право мало содействовало научному познанию отдельных проблем положительного права, к которому оно вообще часто относилось враждебно,, однако оно способство-
См. примечание редакторов.
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА 75
вало критической оценке положительного права и усилило стремление к систематизации и обобщению. •
. Отцом естественного права называют голландца Гуго Гроция, который в своем'знаменитом сочинении De Jure Belli ас Pacis (1625) поставил перед собой задачу вывести из присущего человеку стремления к общению и к благополучию (общественная природа людей, любовь к миру) абсолютно истинное право и развил из естественного правового общения объемлющее... все человечество современное международное право.
В Германии должны быть отмечены: Самуэль Пуфендорф, историограф и преподаватель естественного права в Гейдельберге, Лунд в Стокгольме и Берлине (ум. в 1694 г.), который пытался вывести целую правовую систему из сущности и способностей человека и труды которого имеют значение для более углубленного обоснования государственного права; 'затем Готфрид Вильгельм Лейбниц (ум. в 1716 г.), обосновавший естественное право на премудрости божией, настойчиво подчеркивая в то же время, что цель всякого . права — совершенствование человеческого существа; он выдвигал также прирожденную любовь человека к нравственности и праву, при этом безоговорочно признавал силу позитивного права, один из первых стал требовать кодификации действующего' в Германии права 1-, в особенности же 'выдвинулся Христиан Томазий в Галле (ум. в 1728 г.), который настаивал на применении римского права в Германии лишь постольку, поскольку оно совпадало с естественным правом, следовательно — как права естественного; он усердно и с успехом боролся против преследования ведьм, пыток и властолюбия со стороны католической и протестантской церкви; наконец, значительной известностью пользовался философ Христиан Вольф и его школа; ее влияние было плодотворно, поскольку она признавала, что право является лишь средством к выполнению человеком его обязанностей, и поскольку она способствовала усовершенствованию правовых понятий и систематики; но вместе с тем учение этой школы было односторонним, вследствие полного игнорирования ею исторического развития.
§ 21. Историческая школа.
Landsberg, III, 2, Кар. 13,15—17, 19, 20.См. также указанную в прим. 4 литературу о Савиньи. Дальнейшие многочисленные указания—см. Hoss, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 128.
I. Высказанное впервые с полной ясностью Гердером понимание истории как развития народной жизни принесло в науке права свои первые обильные плоды 1а. К концу XVIII столетия было признано, что право не есть свободное творение ‘«мудрого законодателя», но является результатом длительного развития и поэтому, как все постепенно образовавшееся, не может быть понято без знакомства с историей.
Выросшая на базе этой основной мысли «историческая школа» примыкает по своему методу работы к гуманистической юриспруденции, поднимая ее на более высокую ступень: она обогащает историческое познание (главным образом на основе вновь открытых
1 См. G. Hartmann, Leibniz als-' Jurist und Rechtsphilosoph в Tubinger Festgabe f ilr Jhering, 1891.
la Ehrenberg, Herder’s Bedeutung fur die Rechtswlssenschaft, 1930; Landsberg В Griinhut, 28, S. 679,
76-
ВВЕДЕНИЕ
институций Гая, которые дали выдающийся материал для понимания римского гражданского процесса и, тем самым, частного права); развивает методическую критику источников и приводит к возможности более тонкого толкования; совершенствует образование понятий и улучшает систематику, в особенности путем все большего абстрагирования общих учений и более четкого подразделения правоотношений по их юридическому содержанию. Но историческая школа существенно отличается от французской школы тем, что она резко подчеркивает национальный характер права и стремится излагать не римское всемирное право, а римское право, действующее в Германии, и, наряду с этим, основанное первоначально на германских источниках немецкое право. Однако, историческая школа также не вполне избежала опасности смешения результатов исследования источников с действующим правом и того, что в пользу римского права задерживались закономерные тенденции развития национального права 2.
Основателем исторической науки права заслуженно, считается Густав Гуго в Гёттингене (1764—1844) 3, но признанным главой ее является Фридрих Карл фон Савиньи (1779—1861), преподававший в Марбурге, Ландсгуте и Берлине, — ученый, в одинаковой степени выдающийся как историк и как догматик 4.
Савиньи начинает более резко выраженное направление исторической школы, которое, под влиянием немецкого романтизма 4а, рассматривает право как органически развивающееся произведение «народного . духа» и поэтому слишком ограничительно стремится базировать познание права на одном историческом исследовании, сомневается в полезности подробных коди
2 Примером этого могут служить ограничение иска общегерманского права — actio spoilt — у Савиньи и реконструированное Мюленбрухом по Гаю понимание цессии как перенесения только осуществления права, а не самого права требования.
3 Его главные сочинения: Rom. Rechtsgcschlchte; Naturrecht ale Philosophic des positlven Rechts; Zlvillstische Literaturgeschichte. Cm. J. Merkel, Gustav Hugo (Festrede, Gottingen, 1900). _
* Савиньи уже в 24 года в своем «Учении о владении» (1803) дал образец исторического исследования источников и догматического изложения, в котором он право владения Corpus juris изложил «очищенным от шлака ususmodernus»; развил в «Призвании нашего времени к законодательству и науке» (1814) программу исторической школы; исследовал до того времени почти не известную «Историю римского права (точнее — историю науки римского права) в средние века» (7 томов) и в «Системе современного римского права» установил основы общего учения о частном праве (8 томов; продолжением является «Обязательственное право», 2 тома, законченное им лишь в небольшой части). О Савиньи: Landsberg, III, 2, S. 186 ft.; Hamack, Gesch. d. Berlin. Akad. d. Wissenschatt, I, 2, S. 876 It.; E. Heymann, Sltz.-Ber. d. Pr. Akad. d. Wlss., 1927, S. 1XXVI; Enneccerus, E. K. Savigny, 1879; A. Stoll, F. K. Savigny, 2 Bde, 1927—1929; ienel, Sav. Z., 36, S. 96 ff.; Felgentrager, ibid, 48, S. 114 If.; Manigk, ibid., 50, S. 598 tf.; Manigk, Savigny u. a., Modemlsmus, 1914; Kantorowicz, Was 1st uns Savi.’ny, 1912, и в Nenes Arch. t. d. Gesch. d. Stadt Heidelberg, Bd. 13, 1925, S. 57 ft.; Schultzenstein, F. K. Savigny, 1930 (популярная работа); Zwilgmeyer, Die Rechtslehre Savlgnys, 1929.
Остроумные замечания по этому поводу — см. Ross, op. cit., S. 143 ff.
и
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГОШРАВА 77
фикаций (по крайней мере для своего- времени) и считает их даже вредными, так как ими может быть нанесен ущерб органическому развитию права через раскрытие народного правосознания и путем науки.
Историческая школа, прежде всего, изучает науку «чистого римского права», источник которого она видит в юстиниановом Corpus juris. Она отодвигает на задний план usus modernus.
Однако уже учение Савиньи не растворилось полностью в этой так называемой исторической школе в узком смысле слова. Его крупнейшее произведение «Система современного римского права» означало, наоборот, мощное продвижение в области образования понятий и систематического изложения и — чего лельзя забывать — оказало также сильное воздействие на развитие права во многих областях, в особенности же заложило основы новейшего международного частного права 5. Равным образом самый крупный ученик Савиньи — Георг Фридрих Пухта (1798—1846) 6 — не только выдающийся > автор истории римского права, но в то же время замечательный систематик, отличающийся чрезвычайной остротой мысли и ясностью понятий; однако он иногда сильно переоценивал значение логических построений и особенно — некоторых римских правовых понятий.
II. Историческая школа (в узком смысле) встретила противников, которые, не отрицая значения исторического изучения, все же делали более сильное ударение на приспособление права к потребностям современности и на правотворчество на основе воззрений правовой жизни. Таковы, например, Тибо в Гейдельберге (ум. в 1840 г.), который, как известно, требовал общего уложения для Германии, и Кируль, призывавший к развитию правовых понятий из живого, действующего на практике права 7 8.
В связи с этим с середины XIX столетия начинается встречное течение в пользу usus modernus (действующего общегерманского права); к нему принадлежит Брунс, Виндшейд, Дорнбург и др. (см. ниже, § 22, III).
С другой стороны, современная романистическая наука с полным основанием идет дальше Савиньи, делая предметом своих
5 Насколько нелепо рассматривать Савиньи только как историка, видно уже из
его предисловия к «Современному римскому праву». См. также Gutzvnller, Der EinHuss
Savlgnys aut die Entwlcklung des Internatlonalprivatrechts, 1923.
8 Он преподавал в Эрлангене, Мюнхене, Марбурге и Берлине. Основные труды: Gewohnheltsrecht, 2 Bde; Lehrbuch der Pandekten; Kursus der Institutional, 3 Bde (3-й том издан по тетрадям Пухты Рудорфом). О Пухте см. Landsberg, III, 2, S. 438 It.; W. Schenfeld, Puchta und Hegel In Rechtsidee und Staatsgedanke, Festgabe I. Binder, 1930, S. 1 ft., 24 It.
1 Но и без противопоставления исторической школе другие авторы пытались в большей мере удовлетворить практическим задачам науки права, как, например, Вехтер в своем труде, излагающем общегерманское право наряду с вюртембергским частным правом, далее — Зинтенис в своем казуистически-практическом общегерманском гражданском праве.
?8
ВВЕДЕНИЕ
исследований римское право гениальных классических юристов (см. выше, § 5, прим. 1а).
§ 22. Новейшая наука права. I. В последние десятилетия Прошлого столетия исследователи энергично занялись практическими задачами права. Настойчивее, чем прежде, ставится вопрос: удовлетворяет ли право как своей общей цели — содействовать культурному развитию, так и особым целям отдельных правовых явлений, и прилагаются усилия, чтобы научно понять и конструировать право, как того требует-цель, в особенности же содействовать развитию права в законодательстве и судебной практике. Так возникло новое направление, использующее вспомогательные средства истории, сравнительного правоведения, философии, но, еще в большей мере, творящее право исходя из хозяйственных и этических потребностей современности, — направление, которое можно обозначить, поскольку оно в первую очередь стремится к развитию права, как эволюционное направление 1 2 (или как юриспруденцию развития, целевую юриспруденцию).
Самым значительным представителем этого направления является Рудольф Иеринг а, преподававший в Гисене, Вене и Гёттингене (ум. в 1892 г.), который сначала в своем «Духе римского . права» проследил развитие основных идей эволюции римского права, а затем в труде «Цель в праве» пытался доказать, что идея цели является путеводной звездой науки права и развития права. Далее, к этому направлению, хотя бы путем дальнейшего развития вглубь идеи Иеринга, примыкают многие из юристов XIX и XX столетий, имена которых будут приведены ниже, и большинство из ныне здравствующих теоретиков права.
II. Можно отметить, в частности, следующие основные изменения, внесенные по сравнению с юриспруденцией Савиньи, эволюционным направлением.
1. Мы больше, чем прежде, стремимся к тому, чтобы познать цель права и отдельных правовых явлений и развивать это право далее таким образом, чтобы оно отвечало этическим, социальным и хозяйственным задачам времени. Поэтому создаются новые правовые институты, новые области права (трудовое право, автор
1 Этот термин представляется подходящим, поскольку он кратко указывает на Стремление продолжать развитие права, исходя из исторических данных, в соответствии с потребностями и задачами современности. Не рекомендуется выражение «реальная юриспруденция», так как оно ничего договорит о сущности нового направления, а лишь указывает на противопоставление его так называемой «юриспруденции понятий». Это противопоставление, однако, неправильно, так как никакая наука не может обойтись без образования понятий (см. прим. 4а).
2 О Иеринге см. Landsberg, Ш, S. 788 й.; N. Lange, Die Wandiungen Jherings in seiner Auffassung vom Recht, 1927. Благодаря своему практическому уклону Иеринг пользуется авторитетом во Франции и в Англии, в то время как учение естественного права нашло в Англии мало последователей.
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
ское право, картельное право, право, регулирующее конкуренций, ответственность за риск, связанный., с источниками повышенной опасности); другие правовые институты подвергаются основательной переработке (право товариществ, союзов, право поземельного кредита). Все право кодифицируется в отдельных частях, подвергаясь при этом многократным изменениям. В области науки частного права возрастает, специализация, которая, однако, может быть плодотворной лишь в том случае, если никогда не упускается из вида связь с общим гражданским правом.
2. G идеей цели неразрывно связано измененное представление о правообразовании. В то время как Савиньи сводил право к правовому убеждению, к постепенно развертывающемуся творчеству народного духа и потому был склонен ограничиться наблюдением этого постепенного становления и недооценивал значение целеустремленной законодательной деятельности, новое .время сводит право к воле устанавливать правовые нормы — воле, которая, правда, определяется правовым сознанием, но в той же мере и идеями целесообразности и прогресса. Законодательство в значительной своей части тоже живое прогрессивное дело. Поэтому в новое время в гораздо большей мере уделяют внимание вопросам законодательства; к сожалению, однако, начиная с 1914 г. в этом течении замечается некоторый перегиб, который может помешать ' ориентироваться в праве и создать опасность для правильного его применения 3.
3. Наука и судебная практика начинают все в большей мере проверять право с точки зрения идеи цели в праве, т. е. взвешивать, насколько правовые институты или отдельные предписания права действительно соответствуют тем интересам (их еще надо установить), которым они служат или которые они призваны примирить. Поэтому имеющая большое значение отрасль науки частного права занимается методами толкования и нахождения права (см. ниже, § 46 и си.). (Подобной же задаче служит и имеющее важное значение исследование правовых фактов4.)
Это критическое рассмотрение права с точки зрения практики приобретает все возрастающее влияние на толкование права и на заполнение пробелов в праве и, таким образом, ведет к осознанному прогрессу 1а.
3 Чрезвычайно интересная работа о современной мастерской законодателя: Schlegel-berger, Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 Aufl., 1928.
4 Cm. Nussbaum, Rechtstaatsachenforschung, 1914; Wustendorfer u. а. издают также сборник статей для ознакомления с правовой жизнью.
*а Правильное по существу стремление обеспечить при толковании и нахождении права подобающее место целевому мо*менту привело, однако, отдельных авторов на ложный путь недооценки значения логического и систематического развития права (таковы труды Эрнста Фукса: Ernst Fuchs, G-emeinschadlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (!), 1909; Juristischer Kulturkampf, 1912, и многочисленные статьи). Эти противники логического развития науки права совершенно упускают ив виду, что с отсутствием развития поня-
SO ВВЕДЕНИЕ
4. ' Значение судебной практики для развития права все больше и больше возрастало, особенно с тех пор, как она нашла единообразное выражение в решениях имперского суда, начавшего свою деятельность в 1879 г.8 Наука и практика взаимно оплодотворяют друг друга. Однако наука права всегда должна сознавать свою ведущую роль; она должна так же избегать чуждого действительной жизни доктринерства, как и слепого преклонения перед решениями высшего суда.
. 5. История права в ее романистическом (см. выше, § 5, прим. 1а) и германистическом (§ 23) ответвлениях пытается показать, наряду с развитием отдельных институтов, характерные для различных
тий, как раз при высоком уровяе культуры и при все усложняющихся жизненных и правовых отношениях, был бынеизбежно связан самый большой вред, именно — неустойчивость права и, как его следствие, либо невыносимая неуверенность в праве, либо, в лучшем случае, обывательский культ ранее вынесенных решений. См. также Jellineck, Staaten-verbindungen, S. 15: «Исчезновение точных правовых понятий — смерть правовой жизни». Противники юриспруденции понятий не могут, конечно, ссылаться на Иеринга, как известно, высмеявшего «юриспруденцию понятий» и «небеса понятия» (см. Baumgarten, Wls-senschaft, I, § 16; II, S. 533 If.), ибо Иеринг (Scherz und Ernst, 2. Aufl., S. 247 If.) бичует (и с полным основанием) только оторванное от жизни, не считающееся с практическими последствиями, одностороннее жонглирование понятиями (впрочем, и противоположное, игнорирующее понятия направление, например стр. 326, и некоторые другие крайности, см. стр. 320, 322 и сл.). Но он никогда не отрицал значения логических конструкций в известных пределах. Это самообман, когда думают, что можно понять необозримое разнообразие явлений правовой жизни, не подводя их под общие понятия и не расчленяя их, а руководствуясь лишь общим чувством справедливости. Немыслимо также учение о высокоразвитом праве без образования понятий (см. также Sohm, Jur. Z., 1910, S. 114 ff). Однако образование понятий и принципов, которое, естественно, может последовать только при посредстве индуктивного вывода из отдельных предписаний права, представляет ценность и для отыскания права (восполнение пробелов права), когда отысканное может быть применено к не предусмотренным в законе вообще новым случаям (аналогия права). При этом, однако, нужно иметь в виду, что подобные (несовершенные) индуктивные заключения никогда не дают абсолютной уверенности; следовательно, всегда надлежит еще проверить, не требуют ли экономические потребности, этические воззрения, короче говоря — цель права, исключения или изменения принципа, либо преобразования понятия. Было бы злоупотреблением понятиями (а не юриспруденцией понятий), если бы захотели (как это, впрочем, иногда делал Пухта) пренебречь потребностями жизни во имя последовательности и якобы неизменности понятий.
О чистом (нормативном) учении о праве Ганса Кельзена и его школы (Зандер, Ф. Кауфман, Шрейер, А. Меркль, также А. Рос и др.), которая устраняет из науки права цели и оценки, но которая имеет большие заслуги в области выяснения теоретико-правовых проблем (в особенности в общем учении о государстве) по вопросу о разграничении права и естественного права и политики, см. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2 Aufl., 1923; Der soziologlsche und juristlsche Staatsbegrlff, 2 Aufl., 1928; Allgemeine Staatslehre, 1925; Ueber die Grenze zwischen juristlscher und soziologischer Methode, 1911; Der Staat als Integration, 1930 (против этого учения — R. Smend) и многочисленные статьи по этим вопросам: JSkel, Hans Kelsens rechtstheoretische Methode, 1930; Rech, Zw. A, 2, S. 173 If; см., однако, Kelsen, Jur. W., 1929, S. 1723, о так называемом «свободном нахождении права» и «свободной школе права»; см. ниже, § 54, II, 1.
s См. внушительный 6-томный труд: «Die Relchsgerichtpraxis im dt. Rechtsleben. Festgabe der jur. Fakultdten zum 50 Jahr Bestehen des Reichsgerichts (1 окт. 1929)», 1929; также Redemann, Reichsgerlcht und Wirtschaftsrecht, 1929; Magnus, то же название, 1929.
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
Й1
эпох признаки и установить на основании их общий прогресс всей духовной жизни и связь с культурой каждой эпохи.
6. Национальность права не подчеркивается больше так односторонне, как это делала (впрочем, только теоретически) историческая школа. Наряду с национальным элементом мы отдаем должное и элементу всеобщности в праве, значение которого возрастает в тем большей степени, чем теснее один народ приходит в соприкосновение с другими народами и с достижениями их культуры. Из этого сознания выросли начала сравнительной науки права — науки, которая имеет большое значение как для исследования права, так и для дальнейшего развития законодательства6 и в определенных границах может проложить путь международному единству права (всемирное вексельное право!)7.
7. Заслугой современной философии права является то, что она вновь подчеркнула непреходящую ценность естественно правового, философского метода в праве и добилась в этой области заметных успехов *. Наука права не должна растворяться в позитивизме (см. выше, § 1, IV, 2 и ниже, § 30).
III. Среди умерших юристов-цивилистов последнего столетия, кроме уже упомянутых, должны быть отмечены:
И. Хр. Гассе (Hasse) в Бонне (ум. в 1830 г.), известный своей монографией «Die Culpa des romischen Rechts»; Мюленбрух — продолжатель глюковского комментария к пандектам и автор остроумной, но чрезмерно романизированной «Zession der Forderungsrechte»; Фр. Келлер в Берлине (ум. в 1860 г.) и А. Бетман-Гольвег (ум, в 1877 г.)— оба выдающиеся юристы в области римского гражданского процесса; Э.Бёккинг(ум.в 1870 г.) и Фр. Блюме (ум. в 1874 г.) в Бонне, так же как А. Фр. Рудорф (ум. в 1873 г. в Берлине), Гушке (ум. в 1886 г. в Бреславле) и А. Пернисе (ум. в 1901 г. в Берлине), известны изданием источников и историческими исследованиями; Вангеров в Гейдельберге (ум, в 1870 г.) — известный преподаватель и автор ценного в отношении отдельных вопросов учебника пандектного права; Л, Арндте в Вене (ум. в 1878 г.) — автор наиболее распространенного в свое время учебника пандектного права; совсем особое место занимает
* 8 Наука сравнительного правоведения, для развития которой сильным толчком
послужило изучение статей, относящихся к частному праву мирного договора (Иозеф Царч, Эрнст Рабель, Эрих Кауферман и др.), в особенности культивируется в ряде научных институтов и прежде всего в институте изучения иностранного и международного частного права в Берлине (Рабель); этот институт издает журнал иностранного и международного частного права. Кроме того, существует более старый журнал — «Zeitschrlft far vergleichende Rechtswissenschaft», издаваемый Schlegelberger и др.; Handwortcrbuch far das Zivil- und Handelsrecht des In-und Auslandes; начатое Heinsheimer собрание: Die Zlvilgesetze der Gegenwart; Magnus, Таблицы к международному праву; издаваемое Molitor—Nipperdey—Schott, Europaische Arbeitsvertragsrecht. См., далее, Rabel, Rechtsver-gleichung vor den gemischten Schiedsgerlchtshfifen, 1923; его же, Aufgabe und Notwendig-keit der Rechtvergleichung, 1925; Rhein. Z., 13, S.279 ft.; E. Heymann, Auslandsrecht, HdR, I, S. 425; Я. Isay, Die Isolierung des deutschen Rechtsdenkens, 1924; Kaden, Bibliographic der rechtsvergleichenden Literatur, 1870—1928 (1930). Надлежит отметить полез-. ную деятельность International Law Association и других международных объединений.
7 О попытках создать международные правила купли-продажи см., между прочим, Schlegelberger, Die Entwicklung des deutschen Rechts, 1930, S. 121 ff.
* См. предисловие редакторов.
6 Л. Эннекцерус
82
ВВЕДЕНИЕ
К. Г. Вехтер («старый Вахтер») в Лейпциге (ум. в 1880 г.) — знаменитый автор «Вюртембергского частного права» и в то же время выдающийся криминалист; К. Г. Брунс в Берлине (ум-в 1880 г.) — мастер в области истории права и догматических исследований; Штинцинг в Бонне (ум. в 1883 г.) — заслуженный составитель законченной Ландсбергом в Бонне (ум. в 1928 г.) истории немецкой науки права; Бринцв Мюнхене (ум. в 1887 г.) — столь же проницательный, сколь и оригинальный, но не особенно удачно расположивший материал в своем богатом по содержанию учебнике пандектного права; Виндшейд в Лейпциге (ум. в 1892 г.) 8, учебник которого, вследствие проницательности автора, богатства содержания и использования обширной литературы и судебной практики, приобрел решающее влияние на судебную практику; Густав Гартман в Тюбингене (ум. в 1894 г.), Адольф Экснер в Вене (ум. в 1894 г.) и Отто Бэр (советник имперского суда, умер в 1895 г.) — авторы ряда ценных догматических монографий; Дерн-бург (ум. в 1907 г. в Берлине) — автор ценных учебников прусского земского права, пандектного и гражданского права, отличительными чертами которых является внимательное использование судебной практики, чувство справедливости, которым проникнуты эти книги, и юридический такт; Готлиб Планк (ум. В 1910 г. в Гёттингене) — пожалуй, наиболее значительный из составителей Г. У. («отец гражданского уложения»), человек практического смысла, со стойким и непоколебимым чувством справедливости, издатель и, в большей части, автор известного комментария к Г. У., который оказал глубокое влияние на теорию и судебную практику; Фердинанд Ре-гельсбергер в Гёттингене (ум. в 1911 г.) — автор исключительного по ясности и глубине учебника пандект (т. I, общая часть) и многих монографий и статей; Иосиф Унгер в Вене (ум. в 1913 г.) — автор системы австрийского частного права, имеющей ценность и значение и для общегерманского права; Конрад Гельвиг в Берлине (ум. в 1913 г.), известный обширными монографиями и учебником гражданского процесса; Бар в Гёттингене (ум. в 1913 г.), труды которого имели значение для международного права; Штро-галь в Лейпциге (ум. в 1914 г.) — тонкий систематик; Э. И. Беккер в Гейдельберге (ум. в 1916 г.); Иосиф Колер в Берлине (ум.в 1919г.) — в высшей степени плодовитый и разносторонний писатель с философско-правовым и сравнительно-правовым уклоном, автор учебника гражданского права, проложивший новые пути в области авторского и патентного права; Генрих Бруннер в Берлине (ум. в 1915 г.) — крупный историк права, его основной труд «Deutsche Rechtsgeschichte» (германский и франкский период); Отто Гирке в Берлине (ум. в 1921 г.) — автор замечательного руководства по немецкому частному праву и прекрасной монографии о праве товариществ; Эрнст Цительман в Бонне (ум. в 1923 г.), своей критикой норм о правовых сделках в первом проекте Г. У. оказавший сильное влияние на постановления Г. У., автор работы по международному частному праву; Евгений Губер — автор швейцарского гражданского уложения (ум. в 1923 г.); Андрей Тур в Цюрихе (ум. в 1925 г.) — автор прекрасного изложения «общей части гражданского права» (3 тома, 1910—1918 г.); Эмиль Зеккель (ум. в 1924 г.) — известный исследователь в области римского и канонического права; Иосиф Парч (ум. в 1925 г.) — выдающийся знаток римского и греческого права и специалист по сравнительному правоведению; Франц Клейн (ум. в 1926 г.)— ведущий австрийский юрист, создатель проектов австрийского устава гражданского судопроизводства. Биографии ряда ведущих юристов современности можно найти в изданном Планицом сборнике: Planiiz, Die Rechtswis-senschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen; до сих пор вышло 2 тома, 1924, 1925 гг. 9
s О Виндшейде см. М. Rilmelin, Bernhard Windscheld und sein Einlluss aui Pri-vatrechtswiseenschaft, 1807.
9 Сжатый обзор немецкой науки права за 1870—1930 гг. дает Ernst Seymann в юбилейном издании в честь Schmldt-Ott, 1930, 104 И. См. также Rudolf Leonhard, Stim-
йстррйя НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАЙА ‘
S3
§ 23. Наука немецкого частного права.
Stobbe, 1, § 16; Gierke, I, § 11; Naturrecht und deutsches Recht, 1883; Stintzing, II, . S. Iff., 55 ff., 132 ff., 159 ff.; Landsberg, III, 1 S. 54 IL, 64 IL, 90 ИНОЙ., 137 ff.,188II., ’ 259 If., 451 ff.; Ill, S. 253 ff., 307 11., 495 ft., 778 IL, 886 ff. Дальнейшая обширная литература — см. Гирке.
Со времени рецепции римского права национальное немецкое право рассматривалось только в связи с римским; в особенности usus modernus pandectarum излагал нормы римского права так, как оно фактически действовало, т. е. в сочетании с немецкими правовыми институтами в их дальнейшем развитии.
Самостоятельная наука немецкого частного права возникает лишь в начале XVIII столетия. Она находится под сильным влия-, нием естественного права, которое содействует ее развитию, так как немецкие правовые воззрения нередко сохраняют или приобретают признание в качестве якобы естественного права.
Чтение отдельных лекций по немецкому праву, сперва, конечно, только по вопросам, находящимся вне связи с пандектным правом, было начато Томазием в Галле (до 1705г.) и его учеником Бейером в Виттенберге (с 1707г.); также Гейнекций в своих Elementa juris Germanici (1735 г. и сл.) дал впервые более подробное изложение немецкого права, в котором соединяются (правда, только внешне) история и действующее право.
Первое действительно систематическое изложение немецкого права можно найти в «Elementa juris Germanici» Зельхова, написанных в 1762 г. . по почину и плану Пюттера. Этот тщательно составленный труд с хорошим распределением материала, излагающий также партикулярное право многих земель, сохранял влияние в течение трех десятилетий; затем на смену ему пришли Runde, GrundsStze des gemeinen deutschen Privatrechts, 1791 (в Гёттингене) — первая система немецкого частного права, по достоинству равная работам того времени по римскому праву, которая чисто теоретически предоставляла почти неограниченное господство естественному праву, а фактически в гораздо большей мере опиралась на богатый материал немецких источников.
Немецкое право обязано исторической школе тем, что оно достигло более высокого научного развития. Главой этой йшолы среди германистов является Карл Фридрих Эйхгорн (1781—1854) благодаря его творческому труду по истории немецкого государства и права и его догматической работе «Введение в немецкое частное право», в которой он указал немецким правовым институтам их место в системе по отношению к римским институтам и установил их внутреннюю связь, так же как их отношение к общим правовым понятиям. В последней трети XIX столетия Генрих Бруннер и Отто Гирке заложили основы германистического исследования, отдав этому делу все свои силы.
Среди учебных курсов и руководств уже умерших авторов более позднего времени следует выделить (см. также § 24, III) сочинения Миттермайера
men des Auslands uber die Zukunft der Rechtswissenschaft (Leonhard’s Studlen, H. 17); Guizwiller, Gegenwart und Zukuntt der Privatrechtswlssenschatt, 1927; Ehrenzweig, § 1; Baumgarten, Wissenschaft, Bd. II, S. 533 ff. О французской науке права и путях ее развития см. краткий обзор Colin-Capitant, I, р. 290 suiv. и работы Geny и Hoss (см. § 46а).
о ’•
84 ВВЕДЕНИЕ
(ум. в 1867 г.), отличающиеся большим богатством Источников, но не Всегда Я надежные; Везелера (ум. в 1888 г.), который использовал для немецкого Я частного права новейшее законодательство и привлек к рассмотрению со- Я временные правовые институты; Гербера (ум. в 1891 г.), отличавшегося яс- Я ным развитием понятий и точностью изложения, но иногда допускавшего Я шаблоны по римскому образцу; «Немецкое частное право» Штоббе (ум. в Я 1887 г.) в 5 томах — труд,'отличающийся добросовестностью и содержатель- Я ностыо, в котором догматическое изложение сочетается с рассмотрением Я исторического развития, правовых институтов; затем столь же богатое со- Я держанием, как и глубоко обоснованное «Немецкое частное право» Отто Я Гирке (ум. в 1921 г.), вышли 3 тома (общая часть, вещное право, обязатель- Я ственное право); далее, А. Гейслера, автора сочинения об институтах Я немецкого частного права, 2 тома, 1885-86 г.; Карла Амира (ум. в 1930 г.), Я известного исследователя германского права («Очерк германского права», Я 3-е изд., 1913). Я
Не следует неодооценивать значения немецких правовых основ' Я для действующего частного права. Сверх того, изучение их имеет Я большую ценность для сравнения немецкого права в особенности 1 с французской и англосаксонской сферами права1.
§ 23а. Ретроспективный взгляд и виды на будущее. В истории I науки частного права наблюдается многократная смена двух 1 •направлений. Одно из них видит единственно существенную 1 цель науки права в непосредственной практической пригодности 1 права. Поэтому это направление склонно к казуистике и полу- 1 чает импульсы главным образом из материалов судебной практики. I Другое направление, наоборот, усматривает высшую задачу нау- | ки в углублении понятий и в догматически-историческом изу- I чении целого. Новое время сделало попытку объединить и, таким 1 образом, примирить оба эти направления, присоединив к ним фи- | лософско-критическое исследование, которое стремится познать | цель и основу права и его отдельных проявлений, оценивает право I по степени достижения, им этих целей, стремится его улучшить и, таким образом, при помощи судебной практики проводит подготовительную работу как для законодательства, так и для дальнейшего развития права. Создание новых правовых форм и зна- ; чительное преобразование почти всего частного права изданием Гражданского уложения и дополнительных к нему законов, так i же как и изменения экономики в первые десятилетия XX столетия, без сомнения, требуют значительной практической детальной разработки права, чтобы установить смысл и границы применения отдельных норм, привести их в полное соответствие с
1 См. Е. Heyman, Rechtslehre und Rechtsgeschichte (in Festgabe t. O. Liebmann), 1920; R. Hutmer, Wert und Bedeutung der Vorlesung uber dt. Rechtsgesch., 1922; Merk, Vom Warden und Wesen d. dt. Rechts, 2 Autl., 1926; Feine, Von der weltgeschichtli-chen Bedeutung des germanlschen Rechts, 1926; Herbert Meyer, Recht und Volks turn, 1929; Hedemann, Fortschrltte des Zlvilrechts im XIX Jahrhundert. (Обзор развития гражданского права в Германии, Австрии, Франции и Швейцарии), I, 1918; II, 1930. См. также изложения германского гражданского права Шрейера, Планитца, Гаффа, английского права — Хеймана, исследования Альфреда Шультце.
ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ
85
лежащими в их основе хозяйственными и этическими интересами и выяснить их чрезвычайно разнообразное и сложное взаимодействие и взаимопроникновение. С этой огромной повседневной практической работой несомненно связана опасность потонуть в частных вопросах —опасность, которой в равной мере должны остерегаться как наука, так и' судебная практика. Именно разработанное до тонкостей право меньше всего может обойтись без глубокого и основательного догматического и исторического рассмотрения.
Необходимо также философско-критическое исследование права. Но при этом нужно твердо знать, что дело заключается не в том, чтобы перенести в науку права готовые результаты философских направлений и систем, но что в данном случае предстоит более трудная, а вместе с тем и более благодарная задача — установить, исходя из всей совокупности правовых явлений, т. е. из всего нашего опыта в области права, основные понятия и ведущие идеи.
Но высшая обязанность, возложенная на науку, законодательство и судебную практику, — это дальнейшее развитие права. Никогда не следует терять из виду высшую цель всякого права. Эта высшая цель заключается в развитии всей нашей культуры, в усовершенствовании человеческого общения и человеческого рода. Для этого нужен твердый порядок, который делает возможным и стимулирует успешное моральное и экономическое развитие всех членов общества и воспитывает в них чувство долга.
VI. ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ. МАТЕРИАЛЫ1 2
§ 24. Общегерманское право и законы земель.
I. Учебники пандект1.
Gliick, Erlauterung der Pandekten, продолженное Мюленбрухом и др. Порядок расположения материала по дигестам, изд. в 1790—1896 гг. Работа доведена до 44-й книги (63 тома), см. § 19, прим. 3. — Puchta, Pandekten, 12 Aufl., 1877; Puchta, Vorlesung fiber das heutige romische Recht, 2 Bde, 6 Aufl., 1874. — Kierulf, Theorie des Gemeinen Zivilrechts, Bd. I (общее учение), 1839. — Vangerow, Leitfaden fur Pandektenvorlesungen, 3 Bde, 7 Aufl., 1863—1869 (рекомендуется для отдельных вопросов римского права). — Savigny, System des heutigen romischen Rechts, 8 Bde, 1840—1849; с указателем, составленным Heuser (весьма ценный основной труд; охватывает, однако, только общее учение); кроме того, Obligationenrecht, 2 Bde, 1851/53 (не закончено). — Sintenis, Das praktische gemeine Zivilrecht,3 Bde, 3 Aufl., 1868, 1869, — Arndts, Lehrb. der Pandekten, 13 Aufl.; особенно рекоменд. издание Pfaff u. Hoffmann, 1886. — Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 4 Bde, 2 Aufl., 1873—1892; частью редактирован Lotmar (составлен умно и содержательно, но по плохой системе). — Keller, Pandektenvorlesungen, 2 Aufl., 1867 (издал после его смерти Friedberg) — Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, 3 Bde, 9 Aufl.; в обработке Киппа, изд. 1906 г. (отличается четкостью,
1 Краткие замечания, которые добавлены к некоторым указаниям литературы, имеют целью только предварительную ориентировку для студентов.
2 Литературу по римскому праву см. выше, S 5, V.
86
ВВЕДЕНИЕ
основательностью и ориентировкой в литературе); (имеет значение также итальянский перевод с многочисленными сравнительноправовыми ссылками Bonfante, Fadda, Bensa, новое изд. 1925/26; до сих пор вышли тт. I—V). — Wachter, Pandekten (лекции), 2 Bde, 1880—1881; после смерти знаменитого профессора издал О. Wachter. — Demburg, Pandekten, 3 Bde, 7 Aufl., 1903, 8 Aufl., 1910 и сл., сокращено Соколовским (характеризуется учетом новейшей судебной практики, юридическим тактом и легкостью изложения). — Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, 2 Bde, 1886, 1889 (общая часть). — Wendt, Lehrbuchder Pandekten, 1888.—Holder, Pandekten, 1891 (общая часть).—Regelsberger, Pandekten, Bd. I, 1893 (выдающийся и очень основательный труд); вышла только общая часть.
II. Экзегетические пособия по римскому праву.
1. Глоссированные издания Corpus juris; последнее в 6 томах, 1627 (об издании Моммзен—Крюгера см. § 5, IV). — 2. Cuiacii omnia opera, 11 томов, Неаполь) 1722; 11 томов, Венеция 1758—1783; к этому словарь: Do-minici Albanensis promptuarium, Neapol, 1763 (к неаполитанскому изданию); Modena, 1795 (к венецианскому изданию). — 3. Комментарии, а именно: к институциям Schrader; к дигестам Alciatus, Duarenus, Donellus; к кодексу— Azo, Donellus и Giphanius — 4. Лексика (словари): Brissonius, De verborum significatione, изд. Bohmer, 1743 (годно еще и теперь). — Dirksen, Manuale latinitatis, fontium juris civilis Romani, Berlin 1837. — Heumann, Handlexicon zu den Quellen des romischen Rechts, 9 Aufl. (Seckel), 1907 (содержательный и надежный). — Vocabularium jurisprudentiae romanae Gra-denwitz, Kiibler, Schulze, Helm; выходит c 1894 r.
III. Учебники немецкого частного права.
Karl FridrichEichhorn, Einleitung ins deutsche Privatrecht, 5 Aufl., 1823— 1845 (для своего времени имел значение, теперь устарел). — Beseler, System. d. gemeinen deutschen Privatrecht, 4 Aufl., Berlin, 1885. —Stobbe, Deutsches Privatrecht, 5 Bde; Bd 1—4, 3 Aufl., 1893—1900 (из них тт. 2—4 обработаны Леманом); Bd 5, 1885 (содержателен, с учетом истории). — Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechts, 2 Bde, 1886. — Gerber, System des deutschen Privatrechts, 17 Aufl.,-Cosack, 1895. —Gengler, Deutsches Privatrecht, 4 Aufl., 1892. — Roth, Deutsches Privatrecht, 3 Bde, 1880—1886. — Gierke, Deutsches Privatrecht. т. 1. Общая часть и учение о лицах, 1895; т. 2, Вещное право, 1905; т. 3, Обязательственное право, 1917 (вполне самостоятельный труд большого масштаба), и Grundziige des deutschen Privatrechts в энциклопедии Holzendorf, I, 7 Aufl., 1913. — НйЪпег, Grundziige des deutschen Privatrechts, 5 Aufl., 1930.— Schreuer, Deutsches Privatrecht, 1921. — Haff, Institutionen des deutschen Privatrechts, 1927 (с социологической точки зрения). — Schtvind, Deutsches Privatrecht, 1919/1921. — Schwerin, Grundziige des deutschen Privatrechts, 2 Aufl., 1928. — Planiiz, Grundziige des deutschen Privatrechts, 2 Aufl., 1930. — Rehme, Deutsche Rechtsgeschichte mit Einschluss d. dt. Privatrechts. — Stammler, Das Gesamte deutsche Recht, 1930, Bd. I, S. 389 ff. Ведущий журнал: Zeitschrift der Savi-gny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, hrsgb. — Stutz, Heymann und Feine.
IV. Учебники партикулярного права.
1. Пруссия: Koch, Preussisehes Privatrecht, 2 Bde, 3 Aufl., 1857—1858.— Forster — Eccius, Preussisehes Privatrecht, 7 Aufl. 1896/1897 (очень содержателен, ценен и для общего права). — Demburg, Preussisehes Privatrecht, 3 Bde, 5 und 4 Aufl., 1894—1897 (очень хороший учебник). — О. Fischer Lehrbuch des preussischen Privatrechts, 1886 (краткое, приспособленное для студентов, изложение). •— Koch. Kommentar zum Landrecht, 8 Aufl. v. Achilles, Hinschius, Johow und Vierhaus, 1883—1886,
87
ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ
—,S------------------
2, Бавария: Roth, Bayerisches Zivilrecht, 3 Bde, 2 Aufl., 1881; тт. II и III обработал Becher, 1897. ' .
’ '/ 3. Вюртемберг: Wachter, Handbuch d, Wiirtembergischen Privatrechts,
2 Bde, 1831 ff. (история права и общая часть), ценно также и для общегерманского права. |
4. Саксония: Grutzmann, Lehrbuch des Sachsischen Privatrechts, 2 Bde, ' 1887, 1889.
5. Кургессен: Roth und Meibom, Kurhessisches Privatrecht, Bd. 1, 1858 (продолжение: Plainer, Sachenrecht, 1875).
.' • Ольденбург: Ruhstrat, Oldenburgisches Landesprivatrecht, 1900.
Брауншвейг: Натре, Braunschweigisches Landesprivatrecht, 2 Aufl., 1901.
6. Право рейнских земель (Rheinisches Recht): Zachariae, Handbuch des Franzosischen Zivilrechts, 4 Bde, 7 Aufl., Dreyer, 1886, 8 Aufl., Crome, L*3 1894/95.
7. Далее, частное право различных государств (земель) в том виде, как оно сложилось после вступления в сипу Г. У., излагается в дополнительных томах к учебнику гражданского права Дернбурга. До сих пор вышли в свет: Bayerisches Landesprivatrecht — Oertmann, 1903; Elsasslotharin-gisches—Kisch, 1905; Sachsisches—Kloss, 2 Aufl., 1908; Badisches — Dor-ner u. Seng, 1906; Meklenburgisches — Buchka, 1905; Hamburgisches — Nbldeke, 1908; Hessisches — Wolf совместно c Gauf it Puchs, 1910; Wal-f, deck-Pyrmont— Lange, 1910; Thiiringische Staaten — Bbckel, 1912.
§ 25. Гражданское право *.
I. Предварительные законодательные материалы.
1. Следующие один за другим проекты Г. У., именно: проекты редакторов, проект первого чтения (Е I), 1888; проект второго чтения (Е II), 1895; частичные проекты (Е Па) и окончательная редакция, или проект союзного совета- (Е Ив); проект рейхстага (Е III), 1896. — 2. Мотивы (Mot.) к проекту (Е I) Г. У., 5 томов, 1888. — 3. Сравнительное изложение отзывов на проект Г. У., изд. имперского министерства юстиции, 5 томов и 1 том дополнений, 1890—1891. — 4. Протоколы II комиссии (Prot.), 8765 металлогра-фированных страниц in folio, изд. Ахилл, Гебгард и Шпанн, 7 томов, 1897—1899,—5. Докладная записка (Д) к проекту (Е III) Г. У., прения в рейхстаге 1895/96, № 87-, изд. Гутентага и Либмана. — 6. Доклады комиссии рейхстага 1895/96, № 400—440с: о книгах I и II — Эннекцеруса, III — Бух-ка, IV — Бахема, V — Шредера (издано сборником в издательствах Геймана и Гутентага, 1896), и прения в пленуме 3—6 февраля и 19 июня— 1 июля 1896 г,—7. Не изданы, но доступны для ознакомления предварительные работы редакторов I комиссии с подробными мотивами и дополнениями — Атомов in folio. Равным образом не опубликованы протоколы I комиссии (12 309 металлографированных страниц in folio); на основе этих материалов составлены мотивы. Материалы собрали: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BG, 5 Bde, 1899, с дополнительным томом; Stegemann —• о прусских законах проведения в жизнь. Список изданий материалов дает Maas, Bibliographic der amtlichen Materialen zu BG, 1897.
1 Систематизированный обзор дает Maas, Bibliographic deg hiirgerlichen Rechts, 1899 (одновр. Вйгд, A., Bd 16) обзор продолжен до 1904 г.;включ. в Вйгд A., Bd 18, S. 193; 19, S. 345 ff.; 20, S. 315 ff; 22, S. 109 ff; 24, S. 87 ff; 26, S. 222 ft.; c 1905 r. cm.: Maas, Jurisprudentla Germaniae, 1905, 1906, и для последующего времени — литературные укамния в Jur. W., 1907 ff., в ежегоднике немецкого права, в ежегоднике Warneyer КВ судебной практике Soergel.
I
88'
ВВЕДЕНИЕ
II. Издания и комментарии.
1. Издания с, краткими комментариями: Fischer и Ebert (Henle, Schneider), 13 Aufl., 1927. — Achilles (Andre, Meyer, Strecker, Unzner), 13 Aufl., Greiff, 1930. — Rosenthal, Burgerliches Gesetzbuch, 12 Aufl., 1929.— Keidel, Handausgabe des BGB с разъяснениями на основании комментария Staudin-ger, 1930. — Neumann, Handausgabe d. BGB, 3 Bde, 6 Aufl., 1912. — Kuh-lenbeck, Das BG, 2 Aufl., 1903. — Warneyer, Das BG., с разъяснениями на основе судебных решений, 5 Aufl., 1928.
2. Более обширные комментарии: Planck (Brodmann, Busch, Ebbecke, Flad, Greiff, Gunkel, Knoke, Landois, Lobe, Oegg, Siber, Strecker, Unzner); до сих пор издавал Strohal (умер), 4 Aufl., 1913 и след. — Oertmann, Kom-mentar (Allgemeiner Teil), 3 Aufl., 1927; Obligationen, 5 Aufl., 1928. — Bier-mann (Sachenrecht, 3 Aufl., 1914); Blume u. Opet (FamR, 1906). —Fr. Leonhard (Erbrecht), 2 Aufl., 1912.—Niedner (Einfuhrungsgesetz), 2 Aufl., 1901. Комментарии в издательстве Века сделаны Holder. — (AlgemeinerTeil, 1900).— Schollmeyer, Obligationen, I, 1900.—A. B. Schmidt u. A. Fuchs (FamR., 1907/09). — Staudinger (Lowenfeld, Riezler, Werner, Kober, Nipperdey, Geiler, Engelmann, Herzfelder, Raape, Keidel), 9 Aufl.. 1925—1930, изд. Г.У. с особо выделенными решениями имперского суда (RGR Кошт.) и разъяснениями Busch, Erler, Lobe и др., 6 Aufl., 1928, 7 Aufl., 1929. — W arneyer, Kommentar zu BGB, 2 Aufl., 1930. — Soergel. Das BGB, 4 Aufl., 1929.— Reh-bein (c 1899 r.) Bd. I, Allgemeiner Teil, Bd. II, 2 (Obligationenrecht). Собрание материалов в выдержках содержит Haidlen, В. G., 1897. Учебный комментарии составлен Lowenwarten, Bd. I ff., 1924 ff. •
III. Во лее обширное систематическое изложение (курсы и руководства).
Endemann, Lehrbuch des BR, 5 Bde, 8 u. 9 Aufl., 1903—1920. — Cosack и Mitteis, Lehrbuch des BR, 2 Bde, 7 u. 8 Aufl., 1924—1927. — Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, 5 Bde, 1900—1912. — Dernburg, Das BR das Deutschen Reichs und Preussens, 5 Bde, 3 Aufl., 1905—1915.— Goldmann, LiUenthal, Das BG., 3 Bde, 3 Aufl., 1908—1921. —; Kohler, Lehrbuch desbiirgerlichen Rechts, Bd. I,II, III, 1904—1919 (не закончено).— Biermann, Burgerliches Recht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 1908; Sachenrecht, 3 Aufl., 1914. В энциклопедии Binding, Systemat. Handbuch der dt. Rechts-wissenschaft: Tuhr, Der aljgemeine Teil des deutschen biirgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, Bd. II, 1, 1914, 11,2, 1918.— Fr. Leonhard, Allgemeine Schuld-recht des BGB, I, 1929.—Henle, Lehrbuch des biirgerl. Rechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 1926.
IV. Краткое систематическое изложение, очерки, лекции, введения.
Matthias, Lehrbuch d. BR, 6—7 Aufl., 1914. — Landsberg, Das Recht des BG, 2 Bde, 1908.— Kruckmann, Institutionen des~BG, 5 Aufl., 1929 (индуктивный метод).—Leonhard, Der allgemeine Teil des BG, 1900. — Eck, Vor-trage, 3 Bde, Aufl. R. Leonhard, 1—2 Aufl., 1903—1904. — Hachenburg, Das BG, 2 Aufl., 1899 (лекции). — Hellman, Vortrage, 1897 (Allgemeiner Teil). — Zitelmann, Das Recht des BGB, Allgemeiner Teil, 1900.— Simeon David, Lehrbuch des biirgerl. Rechts, 14 и 15 Aufl., 1928/29.
Учебники и очерки науки права выпустили: Fehr, Gerland, Hedemann,. Lehmann, Stier-Somlo: Allgemeiner Teil, 3Aufl., 1928, H. Lehmann, Schuld-recht, 2 Aufl., 1924, и Sachenrecht, 1924, Hedemann; Familienrecht,. 1926, Lehmann; Erbrecht, 1923, Endemann.
Энциклопедию науки о праве и государстве издали: Kaskel (умер), Kohl-rausch и Peters: Allgemeiner Teil, 3 Aufl., 1928; Tuhr; Schuldenrechf 3 Aufl., 1928; Titze, Sachenrecht, 2 Aufl.; Gierke, Familienrecht, 2 Aufl.
ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ
89>
as
Ч
Miiteis, Erbrecht, 1923, Binder.Schmidt;Rudolf, Biirgerliches Recht, 1927.— Leonard, Franz, Biirgerliches Recht, Aufl., 2-1926'. — Stampe, Einfiihrung in das biirgerl. Recht, I, 1920. — Burchard и de Boor, Biirgerliches Recht, 1930.
V. С л о в a|p и.
Bernhardi, Handworterbuch zum BG., 3 Aufl., 1902. — Grademviiz, Wort-verzeichnis zum BG, 1902.
VI. К законам о проведении в жизнь Г. У.:
Becher, Die Ausfiihrungsgesetze zum BG, 3 Bde, 1901; к этому дополнительный том, 1911.
Комментарии к отдельным законам о проведении в жизнь: для Пруссии— Stranz u. Gebhard, 1901; Muller u. Crusen, 1901; для Баварии — Bohm и. Klein, 1901; для Вюртемберга — Niedner, 1900; для Бадена — Domer, 1901; для Эльзас-Лотарингии — Molitor, 2 Aufl., 1909.
§ 26. Журналы, судебные решения, сборники статей и т. д.
л~ I. Ж у p н а л ы.
. Archiv fiir zivilistischePraxis (Ziv. А. или Arch. Ziv. Рг.), выходит с 1818г.—
d ’ Zeitschrift fur Rechtspflege in Bayern (ранее Seufferts Blatter fiir Rechtsan-wendung), c 1836 r. — Jahrbiicher.fiir Dogmatik (Dogm. J. или Jher Jahrb.) Xy des rom. und deutschen Privatrechts (c 1857 г.), изд. Jhering и Gerber, позднее S Regelsberger и др., теперь Schultze и Siber.— Zeitschrift fur Privat und of-A fentliches Recht von Griinhut (Griinhut), c 1874 г. (больше не выходит).—Archiv fiir biirgerliches Recht (Biirg. А.), изд. Kohler, Ring и Oertmann, 1888—1919, с тех пор объединен c Ziv. A. — Gruchot, Beitrage zur Erlauterung d. deut-,Г: schen Rechts (Gruchot), изд. Kiintzel, Eccius и Predari; теперь Predari, ''& Schlegelberger и Wolff. — Verhandlungen des deutschen Juristentages (DJT), c 1860 r. —Jahrbuch des deutschen Rechts (JDR), изд. Neumann c 1904 r., теперь Schlegelberger, Boschau и Sternberg. — Juristische Wochenschrift (Jur. W), с 1872 г., изд. Neumann, теперь Magnus, Dittenberger.— Deutsche ' Juristenzeitung (Jur. Z.), c 1896 г., изд. Liebmann. — Das Recht, c 1897 r., > изд. Soergel и др., теперь объединена с Zentralblatt fiir Handelsrecht.—Leip-т ziger Zeitschrift fiir Deutsches Recht, c 1907 (Leipzig. Z)—Juristische
Rundschau mit der hochstrichterlichen Rechtsprechung, c 1925 r. — Kriti-, sche Virtel-Jahrschrift fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Krit. V. S.), c 1859 r. — Archiv fiir Rechts und Wirtschaftsphilosophie, c 1907 r.
II. Судебные решения.
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen(RGE), c 1880 r.—Rechts-4* sprechung der Oberlandsgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts, изд. Mug-' dan и Falkmann, c 1900 r. (OLQE), теперь это издание влилось в Hochstrich-1, terliche Rechtsprehung (см. Juristische Rundschau). — Seufferts, Archiv fur У Entscheidungen der obersten Gerichte (Seuff. A.), c 1847 r. — Entscheidungen der Reichsoberhandelsgerichts, 1870—1880 (ROHGE).— Jahrb. fiir Entscheid. des Kammergerichts, v. Johow und Ring (KGE). — Neumann, Rechtsprechung d, RG in Zivilsachen, 1908 ; 2 Folge, 1912. — Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, дополнительные выпуски с 1908 г. (Warn). — War-neyer, Jahrbuch der Entscheidungen zu BG, c 1903 r. — Soergels, Rechtspre-chung (Jahrbuch des Zivilrechts) с 1901г. Далее, многочисленные решения имперского суда помещаются в Juristische Wochenschrift, Gruchots Beitra-gen, Juristenzeitung, в журнале Recht и других журналах.
III. Сборники статей.
Das Recht des BG in Einzeldarstellungen, изд. Otto Fischer. — Studien £7, zur Erlauterung des biirgerlichen Rechts, основ. Rudolf Leonhard, изд. Sv Fr. Leonhard. — Beitrage zur Auslegung des BG. изд. Bernhoft. — Zivilrecht liche und Prozessrechtliche Abhandlungen, изд. Kisch-
90'
ВВЕДЕНИЕ
YET. ИСТОЧНИКИ ПРАВА И ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА1
§ 26а. Очерк иностранного гражданского законодательства.
I. Австрийское право. В Австрии действует общее гражданское уложение (ABGB) 1 июня 1811 г. В основу закона положено общегерманское право, но под влиянием немецких правовых и естественноправовых течений оно во многом от него отклоняется. Австрийское Г. У. распадается на введение и три части, включающие 1502 параграфа (право лиц, включая и семейное право, вещное право с наследственным и с частью обязательственного права, остальные .части обязательственного и вещного права и имущественное право супругов). Во время первой мировой войны текст его был изменен тремя различными новеллами — 12 октября 1914 г., 22 июля 1915 г. и 19 марта 1916 г. —и оно было частично дополнено, с большим приближением к германскому Г.У.2 *
II. Швейцарское право. В Швейцарии действует обязательственное право 14 июня 1881 г., которое охватывает также вексельное и чековое право. В 1911 г. оно было частично пересмотрено 3 и присоединено к Гражданскому уложению в качестве его пятой части. Швейцарское гражданское уложение (ZGB) 10 декабря 1907 г., вступившее в силу с 1 января 1912 г., является созданием Евгения Губера; оно написано доступным, сжатым языком4; подчеркивает значение ведущих принципов
1 Прекрасный обзор дает первый том: Landerberichte des Rechtavergleichenden Hand-worterbuchs Iiir das Zivil and Handelsrecht des In- und Auslandes, 1929, издаваемый Schlegelberger вместе c Heinrici, Magnus, Milgel, Titze и Martin Wolff. Этот труд — основной для сравнительного изучения права. Кроме того, следует указать на упомянутые выше (§ 22, прим. 6) журналы и сборники Heinsheimer и Magnus, см. также Travaux de L’Academle Internationale de droit? compare, Serie l_Les sources du droit positlf, Fasc. 1. Orient, Balogh, 1929; Bergmann, Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht, 3 Bde, 1926 If.; Leske-L&wenfeld, Die Rechtsverfolgung im internatlonalen Verkehr, 1904 ff.
2 Литература. Из более старых трудов иметдт значение :Unger, System, 4 Aufl., 1894 (общая часть и наследственное право); Pfaff u. Hoffmann, Kommentar, 1877—1884 (обработаны § 1—14 и 531—761). Ведущими И настоящее время являются: Ehrenzweig, System des oesterreichischen allg. Privatrechts, 2 Bde, 4 Teile, 6 Aufl., 1925 (издаваемый Пфаффом на основании материалов из литературного наследства Krainz) и подготовляющийся к печати комментарий к общему гражданскому уложению Klang и др., с 1929 г.; карманное издание Scheg, 22 Aufl., 1930. Журналы: &erichtszeitung, Juristische Blatter, Zentralblatt fur die Juristische Praxis u. a., Entscheidungen des obersten Gerlchtshofs, 1853—1915, in der Sammlung von Glaser-Unger; 1901—1920, официальный сборник (OG); c 1922 г. решения австрийского высшего суда (OGH), публикуемые его членами (SZ).
• Сведения о применении австрийского уложения в других странах (Чехословакии, Польше, Югославии) опущены как устаревшие, в связи с чем исключены и примечания 3—5а включительно. — Прим. ред.
3 В дальнейшем (1926 г.) пересмотрены титулы 24—33 (главным образом право товариществ).
г Текст на трех языках (немецком, французском, итальянском); основной текст немецкий,
ИСТОЧНИКИ И ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 91
ВТи- эластичных понятий и носит печать германского права, с уче-||й том, правда, местных особенностей. Уложение разделяется на lipjipaBO о лиц семейное, наследственное и вещное право 5. В Лих-||v тенштейне до последнего времени действовало, и отчасти действует теперь, австрийское уложение (ABGB). Новейшее законо-pf дательство в области права лиц (которое вместе с законом, касаю-щимся товариществ 1926 г., находится вполне на уровне современ-ных требований) и вещного права (1922) строится по образцу fef швейцарского права в.
Турция в своем гражданском кодексе 17 февраля 1926 г. и в обязательственном праве 22 апреля 1926 г. ввела Швейцарское гражданское уложение и пересмотренные части швейцарского обязательственного права в свободном переводе с французского ж текста с некоторыми изменениями последнего 7.
||& III. Французское гражданское право и «дочерние права Gode civil 7а:
ffig1 1. Франция 8. Code civil (21 марта 1804 г.), история возник-новения и характер которого кратко очерчены выше, в § 9, III, gfe-содержит 2281 статью и разделен, не считая вводного титула, на три книги: право лиц вместе с семейным правом (I), предметы
рс.---------------
5 Литература: комментарий к уложению (ZGB), авторы—Egger, Escher, Saab, Oser, 2 АиП., о 1929 г.; комментарий к уложению: Gmur, Rafter, Silbemagel, Kaufmann, 1' Tuor, Lehmann, Ostertag, Mutzner; учебник Rossel u. Mentha, Manuel du droit civil sliisse, 3 vol., 2 9d.; комментарий к обязательственному праву (OR) Oser, 1915; Becker, 1917 ft., Fick, Mortal, Bachman И др., 1915; учебники обязательственного права: Tuhr, Z Allgemeiner Teil des Schwelzerischen Obligatlonrechts 1924/25; Russel, Manuel du droit ’ des obi., 4 ed., 1920; журналы: Zeitschrift fdr Schweizerisches Recht, изд. ранее A. Heus-„ ler, теперь E. His; Schweizerische Juristenzeltung; Zeitschrlft des Bern. Juristenv ereins;
Blatter file Zilr. Rechtsprehung; Journal des Tribunaux et Revue Judiciaire, Lausanne; решения Швейцарского союзного суда, офиц. собр.
«Литература: Beck, Das Recht des FUrstentums Liechtenstein, 1912; его же. Rvgl HWB, I, S. 117 ff.; Kleinwachter, Zeitschrlftflir Schweizerisches Recht, 42, S. 356;
» Rumelin, Ziv. Arch., 1, S. 120 ff.
* ’ Обзор: Pritsch, Rvgl, HWB, I, S. 273.
v’ 7a Обзор романского права — см. Е. Веутапп, Hdr, V., S. 151 ff.
У,- «Литература: основное руководство — Planiol-Ripert, Traitd pratique de r droit civil francais, 1925—1930; большой труд Baudry Lacantinerie, .Traitd thcorique
de droit civil, 3 4d., 1905, 1908, 29 vol; дополнено Bonnecase, 4 vol., 1924 ff.; Aubry et Rau, Cours de droit francais, 5 ed., 1897 ft., 12 vol.; Demogue, Traite des obligations en , general, 1923 ff.; учебники: Planiol, Tralte eltaientaire de droit civil, 10 ed., 1925—1927;
J/ A. Colin et B. Capitant, Cours elCmentaire de droit civil francais, 5 ed., 1927 (цит. no 4-му -J изд. 1923 r.); Baudrg-Lacantinerie, Precis de droit civil, 14 ed. 1926; Josserand, Cours de Am droit civil, 1930; Журналы: Revue trimestrlelle de droit civil, e 1902 r.; Revue critique de •' legislation et de jurisprudence, о 1853 г. (спилась c Revue de legislation et de jurispru-J-y dence и с 1834 г. c Revue critique de jurisprudence, основанной в 185i r.); Revue generale du droit, de la legislation et de la jurisprudence en France et a 1’Etranger, c 1877; издания f текста с примечаниями и без примечаний в собрании Dalloz. Сборники решений: Sirey, Recueil general (S) и Dalloz, Recuell perlodique et critique (DP); словари, посвященные законодательству, теории и судебной практике: Repertoire Dalloz; Repertoire Carpentier -gi. (Sirey) и более краткий Repertoire pratique Dalloz; издание Code civil: Heinsceimer, Wolff, %; Kaden, Merk в «Zjvilgesetze der Gegenwart», Bd. 1, Frankreich, 1928 ff.
92' ВВЕДЕНИЕ
и виды собственности (II). III-я книга, под заглавием «Способы приобретения собственности», трактует о наследственном праве, обязательственном праве (вместе с залоговым и ипотечным), об имущественном праве супругов й о давности. Гражданский кодекс с 1880 г. претерпел значительные изменения, в особенности в области семейного и наследственного права 8 9. Ни одно гражданское уложение в мире не имело такого сильного международного влияния, как французский гражданский кодекс.
2. Французский гражданский кодекс действует в Бельгии10, с некоторыми, впрочем, изменениями; в Люксембурге (большею частью без внесенных во Франции изменений) 11; в Монако (последняя редакция 1913 г. 12) и действовал в Варшавском герцогстве (с 1 мая 1808 г.13 14 *).
3. Нидерланды. Голландское гражданское уложение 1 октября 1838 г. основано на французском образце, но, особенно за последнее время, право Голландии идет самостоятельными путями. Оно в четырех книгах регулирует право лиц и семейное право, в том числе вещное право вместе с наследственным, обязательственное право, право доказательств и право давности 14,1а.
4. Египет. В Египте действует для смешанных судов (Tri-bunaux mixtes) сокращенный французский гражданский кодекс (Code civil mixte) (без права лиц, семейного права и наследственного права) и для туземных судов (Tribunaux indigenes) — с 1883 г. Code civil indigene, составленный по сокращенному французскому образцу16.
5. Италия. Итальянский гражданский кодекс (Codice civile) 25 июня 1865 г. по содержанию и форме основан на французском гражданском кодексе, с использованием удержавшихся в Италии романистических традиций и достигнутых к тому
8 См. Capitant, Les transformations du droit civil trancajs depuis cinquante ans в «Le livre du cinquantenaire de la Societe de legislation сотрагёе», 1922; Duguit, Les transformations generates du droit prlvd depuis le Code Napoleon, 1912; Colin-Capitant, 1, p. 21 ff.
18 Обзор у Norden, Rvgl. HWB, I, 6 ff. Руководящей является французская лите-
ратура. Имеет значение, хотя устарел, Laurent, Principes de droit civil, 33 vol., 1869 ff.
и См. Neyens, Rvgl, HWB, I S. 128 ff.
12 Cm. Maurel, Rvgl. HBW, I, S. 139.
13 Право лиц и семейное право регулировались, однако, с 1826 г. кодексом 1 июня 1825 г., брачное право — русским законом 1836 г. Об остальном действовавшем в Польше, а после Венского конгресса в отошедшем к России Царстве Польском. — праве см. выше, I.Обзор о Польше см. Scherzer, Rvgl HWB, I, S. 161. Прим. ред.
14 Литература: Тексты голландских законов собраны Fruin, De Nederlandsche Wetboeken, 1926; учебники: Asser, Handleiding tot de boefening van het nederlandsche burgerlijk recht, 5 vol., 1903—1924 If.; Sapling, Inleiding tot het burgerlijkrecht, 13 vol., 1824—1826.Комментарий:Land,Verklaring vanIfStburgerliJk wetboek, 5vol., 1901—191511.; журналы: Themis, c 1838 r.; Rechtsgeleerd Magazijn, c 1882 r.; Weekblad voor Privaat-reeht, notariaat en registratie; собрания решений: Weekblad van het recht (W), c 1838.
1s О праве нидерландских колоний: Andre de la Porte, Rvgl HWB, I, S. 146 suiv.
1® Обзор египетского права см. Е. Schviartzkopen, Rvgl HWB, I, S. 497 ff.
4 _ " J
ИСТОЧНИКИ Й ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 93
времени успехов науки и практики. Поэтому в нем встречаются некоторые отклонения. Деление на разделы такое же17.
' 6. Румыния. Румынский гражданский- кодекс (Codul civile)
r 4- декабря 1864 г.- заимствовал французский гражданский кодекс, причем в него внесены некоторые изменения из итальянского проекта. Законы 1895 и 1924 гг. трактуют о фамилиях и юридических лицах18.
7. Испания. Испанский Codigo civile 1888 г. (новая редакция — 24 июля 1889 г.) примыкает по своему построению и во многих частностях, касающихся в особенности обязательственного права, к французскому гражданскому кодексу, но подвергся также влиянию итальянского Godice. На кодекс оказали также воздействие и фуэросы, т. е. туземное право отдельных частей страны, сообразованное с кодексом, но играющее еще и самостоятельную роль наряду с ним 19.
8. Португалия. Португальское гражданское уложение 1 июля 1867 г., благодаря содержащимся в нем многочисленным заимствованиям из французского гражданского кодекса, может быть еще отнесено к группе связанных с этим кодексом законодательств, но как в подразделении материала, так и по содержанию своему оно во многих отношениях носит оригинальный20 характер.
9. Из североамериканских государств французское право21 действует в провинции Квебек в Канаде.
10. Особенно сильно влияние французского гражданского кодекса во многих государствах Центральной и Южной Америки
17 Литература: обзоры — Lorenzo Mossa, Rvgl HWB, I,S. 95 If., 957 ft.; Ferrara, Trattato di dlritto civile Italiano, I, 1921; N. Coviello, Manuale di dlritto civile 3 ed., 1924; Gkironi, Trattato di dlritto civile, I, 1904; Ruggiero, Istituzlonl dl dirltto civile, 4 ed., 2 vol., 1928; Brugi, Istituzlonl dl dirltto civile, 4 ed., 1924; Barassi, Istitutionl di dlritto privato Italiano, 3 ed., 1921; Simoncelli, Istituzlonl di dirltto privato Italiano, 3 ed., 1921; Ascoli, Istituzlonl di dirltto civile, 3 ed., 1925; журналы: Rivlsta del dirltto commercials e delle obligazione, с 1903 г.; Rivlsta df dlritto civile, c 1910 r.; Archivio giuridico. Новая серия с 1921 г. Собрания решений: La Gorte di cassazione, с 1924 г.; Giurisprudenza italiana, с 1848 г.; Foro Italiano, с 1896 г.
18 Руководящей является французская литература и судебная практика. Обзор: Demeter Gerota, Rvgl HWB, I, S. 187 If.; IVacu, Codul civil roman si Codul Napoleon (сопоставление обоих кодексов). Большие справочники: Alexandresko, D., Explicatiunea teore-tica si practlca a Dreptului civil roman, 10 vol. (ведущая); Plastara G., Curs de drept civil roman, 5 vol., 1925—1927. Комментарий: Hamangiu, Codul civil adnotat, 4 vol., 1926.
18 Литература: обзор — Juan Moneva у Puyol и Leopold Perels, Rvgl HWB, 1, V. 345 ff.; L. Medina у M. Maranon, Leyes civlles de Espana; E: Valverde у Valverde, Tra-tade de derecho civil espanol, 5 vol., 1920—1925; D. de Buen Lozano, Derecho civil espanol comun, 1922; F. Clemente de Diego, Curso elemental de derecho civil espanol, comun yforal, 1—1, III, 1923; IV, 1919, V, VI, 1926; J. M. Planas у Casals, Derecho civil espanol, 1925;
J. Castan Tobenas, Derecho civil espanol comun у foral, 1925/26; J. M. Manresa у Ha-varro, Comentarios al codigo 'civil espanol, 12 vol., 1918—1925; Q. Mucius Scaevola, Codigo civil, 5 ed., c 1912 r.
20 Обзор: Goes, Rvgl HBW, I, S. 170 It.; Louerio a Alemeida, Codigo civil nos tribunals, 3 vol., 1922.
21 Cm. Neumann, Rvgl HWB, I, S. 625 If.
94 ВВЕДЕНИЕ
..и Вест-Индии, причем оно проникает через посредство испанского гражданского кодекса.
а) Это относится к республике Коста-Рика (гражданский кодекс 1 января 1888 г.22), Гондурасу (гражданский кодекс 1906 г.23), Никарагуа (гражданский кодекс 6 мая 1904 т.24). Панаме (гражданский кодекс 1916 г.24а). В Кубе действует с 1889 г. испанский кодекс с некоторыми изменениями 25. Гражданский кодекс Гватемалы 1882 г. следует образцу испанского права253.
В Доминиканской республике действует французский гражданский кодекс в редакции 16 апреля 1884 г. 256 , в Гаити — в редакции 27 марта 1825 г. 25°
б) Из южноамериканских государств к сфере французского гражданского кодекса относятся: Боливия- (гражданский кодекс 25 октября 1830 г.26), Колумбия (гражданский кодекс 1873 — 1887 гг.27), Перу (гражданский кодекс 1852 г.28 *), Уругвай (гражданский кодекс 19 апреля 1868 г.28), Венесуэла (гражданский кодекс 1873 — 1922 гг. 30). Гражданский кодекс (Codigo civil) Чили 14 декабря 1855 г. опирается на французский гражданский кодекс, но во многих отношениях выступает как самостоятельное произведение 31, как его и следует рассматривать. На нем основываются, между прочим, гражданские кодексы Сапьвадора1860г.32 и Эквадора 1887 г.33
Об Аргентине и Бразилии см. ниже, IX и X.
IV.- Союз Советских Социалистических Республик. В Союзе Советских Социалистических Республик действует гражданский кодекс 31 октября 1922 г. Он разделяется на общую часть, вещное право, обязательственное право и наследственное право (435 статей). С 1924 г. он уже неодно
22 A. Brenes Cordoba, Rvgl HWB, I, S. 713 It.
2S A. Trejo Castillo, Rvgl HWB,. I, S. 726 It.
24 Большая часть постановлений взята из Codigo civil Уругвая. Salvador Guerrero Mantalvan., Rvgl HWB, I, S. 732 It.
S4a Закон основан, прежде всего на испанском Codigo и на кодексах Гондураса Коста-Рики и Колумбии. Harmodio Arias, Rvgl HWB, I, S. 740 tt.
D’Ardenne de Tizac, Rvgl HWB, I, S. 754 tt.
2-5“ Maios, Rvgl HWB, I, S. 718.
256 Roberto Kuck, Rvgl HWB, I, S. 766 11.
SSB D’Ardenne de Tizac, Rvgl HWB, I, S. 780 H.
23 Walter A. Mendez, Rvgl HWB, I, S. 803 ff.
27 Rene Roger, Rvgl HWB, I, S. 853 ff.
28 O. Wieland, Rvgl HWB, I, S. 889 ff.
29 Закон основан главным образом на испанском праве, затем на французском
гражданском кодексе, на Codigo Чили; содержит, однако, и англо-саксонское право.
Augustin Ruano Faumier, Rvgl HWB, I, S. 898.
80 Кодекс основан на Code civil, учитывает, однако, также итальянское и немецкое
право.
31 Обзор: Stroetzel, Rvgl HWB, I, S. 840 ff.
32 Juan Franco Paredes, Rvgl HWB, S. 744 ff.
33 D’Ardenne de Tizac, Rvgl HWB, S. 869 ff.
ИСТОЧНИКИ Й ЛИТЕРАТУРА. ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАЙСКОГО ПРАЙА ' 95
кратно подвергался изменениям. Он базируется на социалистической основе, причем не исключается и частная инициатива. Брачное право, семейное право и право опеки регулируются особым законом 19 ноября 1926 г. 34*.
V. Скандинавские государства, Финляндия. В Скандинавских государствах с конца XIX столетия установлено общее законодательство для Швеции, Норвегии ir Дании, которое в настоящее время охватывает главным образом области торгового и вексельного права, а также имеющий большое значение закон о купле-продаже (1905—190735 *). Единых гражданских уложений в скандинавских странах, а также в Финляндии нет. В Дании общее уложение 1683 г. служит основой для дальнейшего развития права. Существуют особые законы о брачном, семейном и наследственном праве (находящемся под влиянием наследственного права австрийского уложения), о вещном и обязательственном праве86.
Норвежское право, у которого много сходства с датским правом (меньше со шведским), полностью покоится на германской основе. Сохранил свое значение закон Христиана V 1687 г., в большей своей части устаревший. Существуют отдельные законы, касающиеся права лиц, семейного, наследственного, вещного, договорного права и т. д. 37
В Швеции действует общее уложение 1734 г., которое, однако, в значительной мере изменено и отменено. В него, между прочим, входит брачное право (измененное законом 11 июня 1920 г.), наследственное право, право, относящееся к недвижимости, межевое право, торговое право и т. д.38. Финское гражданское право родственно шведскому; в частности, действует вышеупомянутое
34 Литература на немецком языке. Freund, Das Zivilrecht Sowjet-Russlands, 1924, mit Nachtrag, 1925; его же, Das Zivilrecht in der Sowjet-Union в 6-м томе «Zivll-Gesetzte der Gegenwart»; Wenger, Arch. t. RuW Pphil., 20, S. 3 ff.; кроме того, обзор Freund о русской правовой литературе в Rvgl HWB, 1, S. 200, 978 ff.; журналы на немецком языке: Zeitschrift fiir Ostrecht; Ost Europa Institut (также для права Польши).
* Советской науки права Эннекцерус, как уже указывалось в предисловии, не знает или не хочет знать. Представители ее не фигурируют в многочисленных приводимых им списках литературы, работы их не подвергнуты рассмотрению и оценке подобно трудам других авторов. Гражданскому кодексу РСФСР Эннекцерус посвящает попутно несколько строк в разных местах своей книги (§ 53, 65, 76, 83, 98 и др.); давая его общую характеристику, он ограничивается лишь замечанием, что Кодекс «покоится на социалистической основе, но с уступками частной инициативе», считая, очевидно, это наиболее интересным для буржуазного мира. Под частной инициативой Эннекцерус, очевидно, имеет в виду частно-капиталистические отношения, в известной мере допускавшиеся в первый период нэпа. — Прим. ред.
35 Tore Almen (нем. изд.); Neubecker, Das skandinavische Kaufrecht, 3 vol., 1922.
Зв Обзор и литература: Hvidt, Rvlg. HWB., I, s. 19 ff.
37 Обзор: Gunnar Mellbye, Rvgl HWB, I, S. 149.
38 Обзор: Olivecrona, Rvgl HWB, I, S. 218 ff.
96
ВВЕДЕНИЕ
- шведское уложение 1734 г., дополненное многочисленными новыми! законамизэ. ' • 1
VI. Гражданское право Англии10 и Бри-1 танской империи11. Характерной чертой английского] -права является его национальное германо-норманское своеоб-] разие и отсутствие объединяющих законов и кодексов. Англйй-1 ское право состоит из трех частей: Common Law (общее право),] Equity (право справедливости) и Statutes (статуарное право). 1
1. Common Law, образующее основу права, есть право, перво-] начально покоившееся на обыкновениях, установленное и раз-1 витое затем судебной практикой. Его нельзя называть неписаным] правом, так как оно зафиксировано в отчетах (Reports) о реше-з ниях судов высших инстанций. Судьи этих инстанций выносят] по своему усмотрению решения по вновь возникшим правовым] вопросам. Поскольку решениями вышестоящих и равных по зна-] чению судов (прецеденты) принципиально определяется деятель-] ность (других) судов, то Common Law излагается в виде казуи-з стическом (Case Law). |
2. Equity, возникшее из решений королевского канцлер-! ского суда (Court of Chancery), по своему усмотрению и справед-1 ливости выносившего решения по апелляциям на недостаточно; гибкое и в некоторых отношениях устаревшее Common Law,; покоится на Case Law канцлерского суда (Court of Chancery)—! * 40 * * * 44
8» Wrede, Rvgl HWB, I, S. 57 ff. *
40 Литератур а. .Краткие обзоры на немецком языке: К. Неутапп BHoltzendortf-; Kohler Encyclopadie, 7 Aufl., 1914, II, S. 281 ff.; HWB, II, S. 249; Gutteridgo, Rvgl HWB, II, S. 78 it.; Curti, Engllsches Privatrecht und Handelsrecht, 1927; Levy-Ullmann, Elementa d’introduction generale hl’dtude des sciences juridiques. Le systems juridique de 1’Angle-terre, 1928. К истории права, Holdsworth, Sources and Lltterature of English Law, 1925; Winfield, Chief Sources of English Legal History, 1925; Pollock and Maitland, History of: English Law to the death of Edward I, 2 vol., 1911; Jenks, A short History of English Law,' 3 ed., 1929. Справочники: Blakstone, Commentaries on the Law of England, 1765 ff/ (известный справочник, был ранее ведущим); Halsbury, Laws of England, 1908—1917/ Stephens, Commentaries of the Law of England, 19 ed., 1928 (ведущий, основан на Блек-стоне); Jenks, Digest of English civil Law, 1921; к этому на немецком языке — Schirrmeister-
Proehovmih, Das biirgerltche Recht Englands, Kommentar zu Jenks Digest, начиная c 1906r.;: Mews, Digest of Engllsch Case Law, 2 ed., 1925, 24vo1.;cm. также D. ®. Beseler, Englisch — dt. und dt. Englisch. WSrterbuch der Rechts- und Geschaftsprache, 1929. Краткие учебники и очерки: Snell, Principles of Equity, 1925; Geldart, Elements of English Law (немецкий перевод: Werth-Regendanz, 1929). Журналы: Law Quarterly Review, c 1885 r.; Juridical Review, c 1889 r.; «Law Reports», состоят из следующих серий: Appeal-Cases (А. С.)
с 1891 г.; Chancery (Ch), с 1891 г.; Kings Bench Division (К. В.), с 1891 г.; Probate Divorce
and Admiralty (P) c 1891 r.; Weekly Notes (W. N.), c 1891 г. Дальнейшая литература: по вещному и наследственному праву (Law of property), по договорному праву (Law of Contracts), праву недозволенных действий (Law of torts) у Gutteridge, op. cit.
44 О действии английского права в Британской империи: Gutteridge, op. Cit., р. 87 ff; о Британской Индии: Grobba, op. cit., р. 319 ff.; о Канаде: Neumann, op. cit., p. 625; об Австралии: Latham, op. cit., p. 929 ff. В Южной Африке действует римско-голландское право, однако туда все более проникает английское право. См. Zorn, op. cit., S. 528 ft.
й • ИСТОЧНИКИ И ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 97
Е нраве прецедентов королевского суда. Продолжительная борьба к между общим правом и правом справедливости — королевским Е'хканцлерским судом, и судами общего права (Court of Chancery и Е Common Law Courts) — закончилась, наконец, в 1873 г. созда-Ь цием (в настоящее время действующего согласно Judicature Act, й- 1925) Верховного суда (Supreme Court), который выносит решения по Common Law и по Equity, отдавая, в случае противоречий, преимущество Equity перед Common Law. Надо, однако, иметь IЁ в виду, что обе системы норм (с их правовыми институтами) существуют и в настоящее время одна рядом с другой.
3. Издаваемые королем и парламентом законы — Statute Law— служат дополнением к Common Law. В случае если они противоречат Common Law и Equity, они пользуются перед ними преимуществом. В новое-и новейшее время законодательство начинает играть все большую и большую роль (Property Act, 1925; Sale of Goods Act, 1893) и т. д. ia. К этому присоединяется обширное делегированное законодательство (Rules).
VII. Соединенные Штаты Америки43. В Соединенных Штатах, где законодательство осуществляется в большей своей части отдельными штатами и только в незначительной части — союзом, действует, за отсутствием законодательного регулирования, Common Law в форме англо-американского Case Law. Решающее значение предоставлено системе прецедентов 43 а. В некоторых штатах Common Law частично кодифицировано.
VIII. Мексика44. В то время как действующее до сего времени в Мексике гражданское уложение 1 июня 1884 г. следовало главным образом за французским гражданским кодексом и проектом испанского гражданского кодекса 1851 г., новый Codigo civile 1928 г. (до сих пор еще не вступивший в силу) стоит вполне на уровне современности, причем при составлении его опирались на германское, швейцарское, австрийское, итальянское и португальское право. В законе имеется введение и четыре книги (лица и семейное право, вещное право, наследственное право, обязательственное право).
IX.________Аргентина45. Аргентинский Codigo civile 1869 г. | опирается на французский гражданский кодекс, но, наряду с французской наукой права, были также приняты во внимание ? германские романистические исследования (Савиньи) и испан-? ское право; в общем же он содержит много оригинальных Ъ*» _______ _
$
< 42 среди сборников законов надо в особенности назвать С li i 11 у s Statutes.
43 Обзор: Atkinson, Rvgl HWB, I, S. 672 ff., с подробным указанием литературы; Das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, I; Erbrecht, 1930 (Lesfee-Loewen/eld, Rechts-verfolgung im international Verkehr, Bd. 9).
43a Cm. Llewellyn, Einfuhrung in das amerikanische Prajuridizienrechtsweaen, 1928. ; Обзор: Francisco D, P. Herrasti, Rvgl HWB, I, S. 641 ff.
- 45 обзор: Juan P. Ramos, Rvgl HWB, I, S. 793 ff.
7 Л, Эннекцерус
98
ВВЕДЕНИЕ
мыслей. Он состоит из. 4051 статьи, в четырех книгах (лица и семейное право, обязательства, вещное право, наследственное право). Аргентинский кодекс с 1 января 1877 г. действует также и в Парагвае 4Ба.
X. Бразилия46. Наиболее независимая из латиноамериканских кодификаций — бразильский гражданский кодекс 1 января 1910 г. Из 1807 статей примерно половина заимствована из европейских кодексов — из французского и португальского гражданских. кодексов; 62 статьи взяты из Германского гражданского уложения. Другая половина статей составлена под: влиянием идей бразильских ученых обычного права. Расположение материала в значительной мере такое же, как в германском Г. У., хотя деление на общую и особенную части, произведено по-иному.
XI. Япония47. Японское гражданское уложение 1898 г. основано полностью на германском Г. У.
XII. Китай48. В Китае, где главным образом действует местное обычное право, ведется работа по созданию гражданского уложения; в проектах 1915, 1925 и 1926 гг. широко использовано германское гражданское право. Проекты кладутся в основы решений высшего суда.
Luis de Gasperi, Rvgl HWB, I, S. 878 II.
48 Обзор: Pontes di Miranda u. Goes, Rvgl HWB, S. 810 ft,; см. издание на португальском и немецком языках с примечаниями — Heinsheimer, Zivilgesetze der Gegenwart, Bd 1П, 1928.
*’ Обзор: Miyake, Rvgl HWB, I, S. 408 П. Издание текстов на немецком языке: Vogt, 1921. Комментарии: Becker, 1909—1910 (по-английски).
18 Обзор: Betz и Lautenschlager, Rvgl HWB, I, S. 328 It.
s
от редакции
(к § 260)
Новейшие тенденции- буржуазного гражданского законодательства*
Перечень основных законодательных актов, относящихся к области гражданского права в отдельных государствах, давае-s мый Эннекцерусом, нуждается в дополнениях и поправках.
Кризис капитализма и крупнейшие изменения политической, экономической и социальной структуры капиталистических стран, явившиеся результатом того факта, что «капитализм уже не представляет единственной и всеохватывающей системы . мирового хозяйства, что наряду с капиталистической системой хозяйства существует социалистическая система..., которая самым фактом своего существования демонстрирует гнилость капитализма, расшатывает его основы»49, — отразились, разумеется, и на гражданском законодательстве зарубежных стран.
Как указано в предисловии редакторов к настоящему труду, под влиянием монополистического капитала, сращивания финансовой олигархии с государственным аппаратом, империалистических войн, резкого обострения классовой борьбы, экономических ' кризисов и все растущего кризиса капиталистической системы — выявились некоторые общие для ряда капиталистических стран линии изменений в области гражданского права. К числу таких общих и характерных явлений относятся: усиление вмешательства государства в хозяйственную деятельность частных лиц и предприятий; создание принудительных объединений (консорциумов) промышленников, торговцев и пр.; установление контроля над i производством и сбытом; расширение непосредственной хозяйственной деятельности самого государства (в частности, например, во вторую мировую войну внешняя торговля была взята многими государствами в свои руки) и др.
Новейшее законодательство капиталистических стран преследует и отражает интересы монополистического капитала; поэтому законодательные акты, обращенные на некоторое облегчение условий жизни мелкой буржуазии, немногочисленны, мало эффективны и преследуют лишь демагогические цели. В основ
• Составлено проф. Д. М. Генкиным и проф. И. В. Новицким. — Прим. ред. И. В. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 352.
100
ОТ РЕДАКЦИИ
ных странах капитализма наблюдаются ограничения свободы собственности (в особенности — земельной) и так называемой сво -боды договоров. Эти ограничения проводятся, конечно, не для ограждения «интересов общества в целом», как изображают эти ограничения буржуазные юристы, а в интересах монополистического капитала.
По отдельным капиталистическим странам можно упомянуть о следующих законодательных и иных нормативных актах.
Во Франции за последние два десятилетия издан ряд законов и декретов, значительно ограничивших свободу собственности на недвижимости в интересах капиталистических предприятий (транспортных, по производству электроэнергии и др.). Таковы: закон 1935 г., ограничивший в интересах воздухоплавания собственников земельных участков, расположенных в пределах известного расстояния от аэродрома, а именно — ограничивший право возводить на этих участках сооружения и делать насаждения, которые могут оказаться препятствием для воздухоплавания; закон 1924 г., признавший право свободного воздухоплавания над любым земельным участком, поскольку полетами не нарушается осуществление прав со стороны собственника участка. Рядом законодательных актов экспроприировано у собственников земли право эксплоатации движущей силы воды: этот вид энергии передан в распоряжение государства; без концессии (или разрешения) государства никто (в том числе и собственник участка) не вправе пользоваться движущей силой воды.
Для обеспечения снабжения армии и тыла всем необходимым французский закон 1938 г., не отменяя договорного порядка поставок, установил, однако, что если поставщик не принимает условий, предлагаемых государственным органом, то соответствующие предметы могут быть реквизированы; возможна даже секвестрация предприятия, не согласившегося на предложенные условия. Вместе с тем допущен был вообще принудительный порядок размещения заказов, а также распределения стратегического сырья и транспортных средств.
В области акционерного права необходимо отметить широкое участие государства в акционерных обществах и в товариществах с ограниченной ответственностью; такое участие осуществлялось в целях оказания за счет народных средств помощи тем или другим монополистическим организациям. Это участие осуществляется в разных правовых формах: путем приобретения государством акций; путем принятия государством обязательства покрывать убытки акционерного общества; путем гарантии облигационных займов и т. д. При этом государство обеспечивает для таких предприятий, так называемых предприятий «смешанной экономии», ряд привилегий.
ОТ РЕДАКЦИИ
101
За последнее время во Франции проведена национализация некоторых предприятий. Так, национализированы французский банк и четыре депозитных банка, некоторые страховые общества, предприятия по производству и распределению электроэнергии и газа, воздушный транспорт, угольные копи (Севера и Па-де-Калэ). Конечно, буржуазное правительство не могло обидеть буржуазию: акционеры национализированных банков и промышленных предприятий получили соответствующую компенсацию. К управлению этими предприятиями привлечены предприниматели, превратившиеся лишь в государственных чиновников. Национализированные предприятия в руках буржуазного государства остались капиталистической собственностью, орудием эксплоатации трудящихся.
Необходимо упомянуть, что целым рядом законов за время 1918—1936 гг. судам разрешено при резком изменении конъюнктуры изменять, по требованию заинтересованной стороны, договоры поставки и др. Этим, разумеется, сильно подрывалась устойчивость договорных отношений, да и вся вообще «буржуазная законность».
В Германии, как уже указано в предисловии, гражданское законодательство подверглось со стороны гитлеровского правительства большой ломке. Так, закон 1937 г. внес серьезное изменение в законодательство об акционерных обществах. После этого закона акционерное общество, как правило, уже не являлось правовой формой для сосредоточения больших капиталов путем множества мелких взносов (как это было в начале второй половины XIX века). Закон 1937 г. не только допускал, но и признавал нормальным учреждение акционерных обществ путем распределения всех его акций между учредителями. Но этого отражения интересов финансовой олигархии ей показалось мало; в интересах крупнейших акционеров тем же законом был предусмотрен новый орган управления акционерным обществом — наблюдательный совет, состоявший отчасти из членов, избранных общим .собранием акционеров, отчасти — из членов, делегированных отдельными акционерами, конечно крупнейшими, интересы которых этими членами наблюдательного совета и представлены. Наблюдательный совет был вправе по закону 1937 г. назначать правление, и полномочие избирать правление; таким образом; изъято у общего собрания акционеров. В результате пресловутая «акционерная демократия» и формально ликвидирована законом. Наряду с этим была усилена ответственность учредителей п руководителей акционерного общества перед его кредиторами.
В Англии надо отметить усилившееся значение закона как источника права и проявляющееся стремление к некоторому кодифицированию гражданского права. Такое значение имеют:
102
ОТ РЕДАКЦИИ ’
закон о собственности 1925 г. (содержание которого несколько шире названия, так как, наряду с правом собственности, этот акт регламентирует и некоторые вопросы наследования, обязательственного права и др.); закон 1929 г. о компаниях и др. Интересы монополистических предприятий промышленности и транспорта в Англии удовлетворяются путем соответствующих оговорок в тех парламентских актах, на основании которых такие предприятия возникают; именно, в этих актах предусматривается в необходимых случаях принудительное отчуждение земли и пр.
В 1940 г. был издан закон, которым правительству предоставлено право в интересах оборены страны требовать от каждого английского гражданина предоставления в распоряжение государства имущества, необходимого для обороны, а также выполнения всякого рода работ и услуг, необходимых для той же цели.
В английском обязательственном праве последнего времени важное изменение внесено проведением теории frustration, т. е. допущение полного или частичного освобождения от обязательства вследствие сильного изменения обстановки, при которой обязательство было установлено, в случае отпадения цели, имевшейся в виду при установлении обязательства, и т. п. Проведение этих положений, конечно, расшатывает старое учение о «святости договора».
В области договорного права надо упомянуть о законе 1929 г., предусматривающем т. наз. «частную компанию», при которой учредители компании остаются ее хозяевами; отчуждение акций одним из акционеров обусловлено согласием других; привлечение посторонних лиц, как правило, исключается.
В годы второй мировой войны в частноправовой сфере получили развитие государственные предприятия; например, в области внешней торговли важное значение приобрела Британская коммерческая корпорация.
В Соединенных Штатах Америки во вторую мировую войну также был издан ряд законодательных актов о принудительных военных заказах промышленным предприятиям, о регулировании цен, о распределении стратегического сырья и транспортных средств и др.
Общие для всех капиталистических стран вопросы возникли в связи с небывалым снижением покупательной силы денег в результате усилившейся (еще с начала первой мировой войны) эмиссии бумажных денег и общего потрясения хозяйственной жизни капиталистических стран. От золотой валюты пришлось отказаться; повсюду стали господствовать бумажные деньги, а это сделало невозможным последовательное признание неизменности суммы денежного обязательства (сохранение номинала). Суды (например, в Германии) стали в случаях подобного рода
ОТ РЕДАКЦИИ
103
>'• переоценивать денежные обязательства.' Включали также в до-говоры особую оговорку о том, что сумма денежного платежа ' подлежит исчислению в золотых монетах (т. н. «золотая оговорка»).
? . Однако в Соединенных Штатах актом конгресса 1933 г. «золотая > оговорка» была признана неприемлемой (конгресс мотивировал - это недопустимостью существования двух денежных единиц —
" ' бумажного и золотого доллара). В Англии сила «золотой оговорки» не была отвергнута, но практически редко применялась.
Несмотря на существующие противоречия между отдельными капиталистическими странами, в период империализма наблюдается г стремление к сближению некоторых институтов гражданского права. В атом направлении идут некоторые международные конвенции последнего времени: Женевская конвенция 1935 г. fe об унификации вексельного права, Женевская конвенция о чеках ML 1931 г. (Англия и США не присоединились ни к той, ни к дру-гой конвенции).
В Соединенных Штатах; где законодательство по вопросам ИЕ гражданского права составляет компетенцию отдельных штатов, № по ряду вопросов издаются т. н. «единообразные законы» (во всех или в большинстве штатов): например, законы о купле-продаже if' товаров, об оборотных ценных бумагах, о полном товариществе ; и др. США проявляют стремление навязать свое гражданское право и другим государствам. В этом ясно видна цель американской финансовой олигархии путем упразднения суверенитета других стран осуществлять свое мировое господство.
Полностью устарели сообщаемые в курсе Эннекцеруса сведе-- ния о гражданском праве стран народной демократии: Болгарии, Польши, Чехословакии, Румынии, Венгрии. После освобождения от фашистского ига в результате мощных ударов Советской Армии, . нанесенных гитлеровской армии, в этих странах был создан новый государственный строй. В странах народной демократии, являющейся формой диктатуры пролетариата; успешно идет строитель-” ство социализма. В соответствии с этим; коренные изменения внесены и в гражданское право. Крупное землевладение в странах народной демократии ликвидировано, одновременно проведен ряд мер, способствующих укреплению и развитию среднего и бедного крестьянства (дополнительное наделение землей; предоставление дешевого кредита и пр.).
Национализирован ряд средств производства. Так, декретом 4 1945 г. в Болгарии национализированы шахты, железные дороги,
крупнейшие банки, а также предприятия, принадлежавшие лицам, осужденным за военные преступления. В Чехословакии в том же году национализированы предприятия горной промышленности, предприятия вырабатывающие энергию всех видов, доменные печи, мартены, литейное производство, крупные предприятия металлообрабатывающей, электротехнической, механической,
ао4
ОТ РЕДАКЦИЙ
оптической, пищевой промышленности; акционерные банки; частные страховые предприятия. В Польше изданы декреты о переходе в собственность государства крупной и средней промышленности, железнодорожного транспорта, крупнейших банков. Установлен в названных странах контроль над внешней торговлей. Хозяйственная жизнь государства строится на принципе планирования. Гражданское законодательство стран народной демократии, как и все их право, служит задачам строительства социализма в этих странах.
КНИГА ПЕРВАЯ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ
К РАЗДЕЛУ Д*
I!
Содержание раздела I составляют: понятие права, источники права, толкование и применение права, пределы действия норм права во времени и пространстве (в связи с последней темой дается понятие о так называемых коллизионных нормах — о международном частном праве).
Эннекцерус в основном принадлежит к буржуазной школе нормативистов, выводящих понятие права, определяющих его содержание из самих правовых норм (подробно его концепция изложена в предисловии к переводу). По Эннекцерусу, право является совокупностью правил долженствования, покоящихся на воле общества, которая может проявиться в издаваемых соответствующими органами предписаниях или же в постоянно складывающихся в самой жизни обычаях.
Говоря о воле общества как источнике права, Эннекцерус, являясь идеологом буржуазного общества, не раскрывает классовую природу права. Он старается не заметить того обстоятельства, что право в антагонистическом обществе выражает не волю всего общества, так как в этом обществе нет общей воли, а есть воля господствующего класса эксплоататоров и воля эксплоати-руемых, и что в буржуазном обществе право выражает именно волю эксплоататорского меньшинства, волю, принудительно навязываемую эксплоатируемому большинству.
Излагая сущность права, Эннекцерус исходит из самодовлеющего значения права, отрывая его от экономического базиса, надстройкой над которым является право. Такая трактовка права, в свою очередь, содействует сокрытию классового характера буржуазного права, его эксплоататорской сущности.
Отрывая право от экономики, Эннекцерус не видит или не хочет видеть, в частности, те изменения в источниках буржуазного гражданского права, которые принес с собой период империализма: развитие так называемых «каучуковых норм», открывающих для буржуазных судей, ставленников монополистического капитала, широчайшие возможности для «судейского усмотрения», используемого в интересах монополистов; развитие «формулярного права», исходящего от монополистических организаций и
* Составлены проф. Д. М. Генкиным и проф. И. Б. Новицким.
108 ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ I
устраняющего применение тех или иных диспозитивных норм самого буржуазного законодательства.
Дав свое определение права, Эннекцерус излагает учение об источниках права в смысле форм правообразования, не связывая учение об источниках права ни с классовой природой права, ни с производственными отношениями. Он останавливается на понятиях закона, обычного права, так называемых обыкновениях гражданского оборота, судебной практике, правовой автономии, международных договорах. Обыкновения гражданского оборота Эннекцерус не считает за нормы права, а рассматривает их лишь как вспомогательный критерий при толковании содержания сделки. Судебную практику Эннекцерус считает источником права лишь постольку, поскольку она приобретает значение обычного права. Но вместе с тем Эннекцерус говорит о судебном правотворчестве («право нахождения» права) об аналогии закона, аналогии права и судебном правотворчестве в прямом смысле слова.
Эннекцерус считает, что при применении права допустимо отступление от закона, диктуемое «развитым чувством долга», что необходимо учитывать происшедшие изменения в «соотношении интересов». Допуская такую ломку законности, Эннекцерус, конечно, не говорит, в чьих интересах должно допускаться такое отступление от закона на основе судейского усмотрения. Он ограничивается в этом случае указанием, что судья должен при таком отступлении от закона руководствоваться предполагав мой волей самого законодателя (читай — господствующего класса капиталистов), В числе источников права автор называет и автономию, т. е. право различных внутригосударственных союзов устанавливать для себя юридические нормы, предоставленное им государством. Эннекцерус ничего, однако, не говорит об упомянутом выше «формулярном праве», творимом монополистическими организациями без какой либо прямой санкции со стороны государства. Он также не упоминает о тех случаях, когда современные империалистические государства предоставляют отдель ным монополистическим организациям право издавать правила, обязательные для целых отраслей хозяйства.
Эннекцерус видит отличие права от морали в том, что требования морали предоставляют собственной совести лица решенпе относительно того, соблюдать или не соблюдать известное поведение, а право категорически предписывает: «делай то-то, не делай того-то». Эннекцерус, однако, не относит «принудительность» нормы к числу отличительных признаков права и этим делает свою точку зрения непоследовательной. Вместе с тем, как и право, он отрывает мораль от ее классовой сущности, определяя филистерски мораль как «совесть» данного лица, как «желание добра ради самого добра», в связи с чем пропадает социальный характер норм морали.
Раздел!
ПРАВО
I. ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
Bierling, Zur Krltik der jur. Grundbegriffe, 2 Bde, 1877, 1883; Juristlsche Princi-pienlehre, 5Bde, 1884—1917; Binding, Die Normen und Hire Uebertretung, 4 Bde, 1872— : 1920; Thon, Rechtsnorm und Subjektives Recht, 1878; Dogm. Jahrb., 50, S. 12 ft.; Sharing, Zweck im Recht, 4 Aufl., 1905, Кар. VIII; Merkel, Juristlsche Enzyklopadie, 6 Aufl., 1920, § t ff.; Windseheid-Kipp, § 14 ff., 27 ff.; Tuhr, I, S. 21 ff.; Ehrenzweig, § 9; Husserl, Rechts-. kraft und Rechtsgeltung, 1923; Gierke, DPR, I, § 15 If.; Holder, Objektives und sublet-tives Recht, 1893; Stammler, Wirtschaft und Recht, 5 Aufl., 1924; Theorie der Rechtswls-senschaft, 2 Aufl., 1923; Rechtsphilosophie, 3 Aufl., 1928, § I ff.; Lehre vom richtigen Recht, 1902; Binder, Rechtsnorm und Rech tspfllcht, 1912; Der Adressat der Rechtsnorm, 1927; A. Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 (с многочисленными ссылками на французские и английские учения); Geny, Methode d’interpretation, 2 ed„ 1919; Duguit, L’Etat, le droit object!! et la loi positive, 1901; Traite du droit constitutionnel, I, 1921; Austin, Lectures of jurisprudence, 5 ed., 1885 (важнейшая английская работа); Kiss, Theorie der Rechtsquellen in der engiischen und angloamerikanlschen Literatur, Burg. A., 39 (против него Ross, S. 105 ff.); Somlo, Juristlsche Grundlehre, 1917; Baumgarten, Wissenschaft vom Recht, I, 1920, II, 1922; Brodmann, Recht und Gewalt, 1921; Darmstadter, Ziv. A., 125, S- 276; Scheleher, Fischers Z., 56, S. 1. О чисто правовой теории Кельзена ем. указания^ 22, прим. 4а, в'конце; см. далееBUmelin,Redenund Aufsatze, S. 62 If., 176ff., 317ff.; M. Riimelin. Ziv. A.,N-F., S. 145 ft. Философская литература мало занималась юридическим понятием права (понятием положительного права), но почти исключительно трактует о (высшей) цели права или об идеальном праве (об этом ниже, § 30). Так, Кант полагает (Metaphys. Grunde der Rechtslehre, Собр. соч., см. Hartenstein, 1868, VII, S. 26 ft.), что «юристы не могут найти понятия права, ибо они должны были бы оставить свои эмпирические прин-ципы (т. е. позитивное право) и искать только в разуме источник общего критерия для • права п неправа». См. также Schopenhauer, Grunprobleme der Etlk, 1840, 2, § 18, S. 222. ’ Дальнейшая литература см. § 29, 30.
§ 27. Понятие права. Веления и дозволения. Право состоит из велений (Geboten) (включая запрещения) и дозволений (Gewahrun-gen). Точнее: каждая законченная (полная) правовая норма содержит веление, но многие, кроме того и даже в первую очередь, — предоставление (например, предоставление собственности .или другого права).
I. Незавершенные (unvollstandige) правовые и о р м ы. Несомненно, что среди норм права, например среди постановлений какого-нибудь кодекса, имеется много таких, которые сами по себе не содержат ни веления, ни дозволения. Однако ближайшее рассмотрение показывает, что такие постановления сами по себе лишены значения. Их приходится рассматривать только в связи с другими правовыми нормами, вместе с которыми они образуют веления или дозволения; только в этой
<10
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
связи они приобретают природу правовых норм \ ибо правом является только то, что действует в качестве такового, т. е. активно воздействует на жизнь людей в обществе, организуя и изменяя ее 1 2. Они являются только частями правовых норм, незавершенными правовыми нормами3 4 5. Необходимость их вытекает из соображений законодательной техники.
1. Незавершенными являются, прежде всего, те нормы, которые только в известных отношениях определяют действие других норм (разъясняют, ограничивают их) или изменяют их. К ним относятся:
а) нормы, дающие определение понятия (поясняющие, определяющие, декларативные); ибо они дают только ключ к пониманию тех норм, в которых употребляется разъясненное понятие*; примеры:,?. У., § 90—92, 93, 121, абз. 1, 194, абз. 1, 276;
б) правовые нормы, которые отрицают для известных случаев применимость более общей правовой нормы (так называемые «отрицающие», лучше — «ограничивающие»); ибо они только указывают правильные границы применения правовой нормы, выраженной слишком общо6; примеры: Г.У., 97, 1*. 144 I, 173;
в) правовые нормы, которые изменяют в известных отношениях действовавшую до того времени норму («изменяющие»)*; ибо они содержат только более точное определение вновь возникающей, измененной правовой нормы.
2. Незавершенными являются, далее, те правовые нормы, которые прямо или косвенно объявляют, что надлежит руководствоваться другими нормами,
1 Возможно, впрочем, что одна из этих норм' имеет также и правовое значение сама по себе. Тогда она представляет собой совершенную правовую норму и, кроме того, часть другой правовой нормы. Так, например, правовая норма, на которую сделана ссылка в другой правовой норме (см. ниже, 2а), часто, с одной стороны, является совершенной правовой нормой, с другой же — она образует вместе с этой (несовершенной) нормой, в которой сделана на нее ссылка, вторую совершенную норму.
2 См. также Kierulff, Theorie des gemeinen Zivilrechts, S. 5: «Только то является правом, что живет и действует». «Оно — только доказанная действием сила»; Игеггпд, Geistd. гбщ. Rechts, § 4 и 38; Bergbohm, I, S. 80.
3 Под правовой нормой, следовательно, надо понимать не грамматическое предложение (относящееся к праву),'а правовое правило, организующее правовую жизнь. Одно грамматическое предложение может содержать несколько правовых норм, и, наоборот, одна правовая норма может быть выражена в нискольких грамматических предложениях. Более того, правовая норма может, как это показывает обычное право, вообще обойтись без того, чтобы быть выраженной при посредстве грамматических предложений.
4 Теперь это общепризнано. Перечень определений Г.У. у Planck, I, Elnleitung, VI,3. t
5 Норма (римская правовая) «Дарения между супругами ничтожны» есть только j ограничение нормы, которая (слишком общо) говорит о действительности дарений. На 4 самом же деле существует только одна норма, утверждающая, что дарения, за исключе- S пнем дарений между супругами, действительны. К отрицающим нормам относятся также те, которые объявляют что-либо «незапрещенным», ибо они в действительности только ( ограничивают это запрещение, и если бы не было общего запрещения, они были бы ли- ; щены всякого значения (например, объявляется, что запрещение торговли по воскресным дням не должно применяться к воскресенью перед рождеством, следовательно ограни. чивается остальными воскресными днями). Однако не следует смешивать эти исключи- * тельно ограничивающие действие запрета правовые нормы с нормами, содержащими раз- . решение (некоторые авторы называют их «дозволительными»),
« Запрещение взимать больше 5% изменяется в том направлении, что разрешается взимание 6%. Сюда же относятся правовые нормы, которые распространяют содержание какой-либо нормы на иные случаи, например § 95, 1, 2.
ПОНЯТИЕ И. ОСНОВНОЕ . ДЕЛЕНИЕ ПРАВА 111
Ц т. в. те, которые получают, свое материальное, содержание только благодаря J связи с этими другими нормами (отсылочные нормы в широком смысле).
К ним, в частности, относятся:
J а) нормы, которые прямо объявляют, что следует руководствоваться ’’ другой правовой нормой (или несколькими правовыми нормами) или соот-Л. ветственно применять ее (отсылочные нормы в узком смысле);
б) фикции ва; они провозглашают правовую норму (или комплекс пра->' вовых норм), имеющую силу для нового фактического состава благодаря тому, что они понимают (вернее, мысленно преобразовывают) этот фактический состав, вопреки его подлинной природе, таким образом, что он под-. падает под действие этой другой нормы см. § 10811, 2, 11911, 892, 911,
1923 , 2366; они — подсобное средство юридической техники;
в) правовые нормы, которые отменяют другую правовую норму; ибо значение отменяющей нормы заключается в том, что она объявляет, что прежнее право или (при отмене изъятий) общее правило являются решающими.
II. Правовые веления и дозволения.
1. Право содержит нормы, так называемые веления, которые обязывают людей — граждан 7а — к определенному поведению (действию или воздержанию от действий)8. Хотя многие правовые
«а Предположения (презумпции) относятся к нормам не материального, а процессуального права, хотя они частично и содержатся в Г. У. Речь идет о правилах, по которым, при наличии определенных фактов, какой-нибудь факт или какое-нибудь право рассматриваютсякак данные, поскольку нет доказательств противного.См., например, § 891,
gj, 1006, 2365. Тот, на чьей стороне имеется подобный факт (например, внесение в позе-мельную книгу), может, отстаивать свое право собственности, не приводя доказательств.
Л* * 7 TaKfictio legis Corneliae подчиняла имущество, оставшееся после умершего в плену бывшего римского гражданина, правилам о наследовании таким образом, что она рас-сматривала его умершим в момент пленения (Ulp. 23, § 5; Paul III, 4а, § 8; L. XII, D.
* quitest 28,1; L. 22D.de captiv. 49, 15). Но нужно иметь в виду,что действие фикции огра-kfe? ничивается в большинстве случаев определенными правоотношениями, нередко даже в тех случаях, когда закон как будто не устанавливает ограничений (см.,например, § 1923, & абэ. 2; об этом ниже, § 77, прим. 2а). Различают исторические фикции, при помощи кото-рых правовая норма (или комплекс норм) распространяется на не подчиненный ей до этого ® фактический состав (например, фикции, при помощи которых претор расширял действие цивильных исков), и догматические фикции, которые должны только дать единую общую формулировку ряду различных норм, существующих по своему внутреннему содержанию (например, норма, в силу которой зачатый ребенок, поскольку это клонится к его выгоде, считается уже родившимся). Однако не всегда можно с уверенностью сказать, какая Й фикция имеется налицо — историческая или-догматическая. См. о фикпиях Demelius, & Die Rechtsfiktion, 1859: Jhering, Geist, III, § 58; Bier ling, Kritik, II, S. 85 ff.; Bernhoft, Z L. v. den Fiktionen, 1907; Hedemann, Vermutung, S. 238; H. A. Fischer, Fiktionen und fiX Bilder,Ziv. A., 117, S. 143; Stammler, Rechtsphilosophic, § 125; Mallachow, Rechtserkennt-nistheorie und Fiktionslehre, 1922; Kelsen, Zur Theorie der juristischen Fiktionen в Annalen der Philosophic I, 1919, S. 630; Weigelin, Arch. f. R.' u. W. Ph., 18, S. 23; 0. Vaihingers, Philosophic des Als. ob vgl. die Angaben в Stammler u. Strauch, Die Philosophic des Als ob und die hauptsdchlischtsten Probleme der Rechtswissenschaft, 1923.
7a Иной, но мало убедительной точки зрения придерживается Биндер, который Kte* полагает, что нормы обращены к учреждениям, судьям, а самые нормы рассматривает как нормы процессуальные и нормы, содержащиеся в судебных решениях.
йр-- 8 Выражение «нормы» получило распространение благодаря указанной выше работе Биндинга. Правда, Биндинг употребляет этот термин преимущественно для обозначения ir велений и запрещений, лежащих в основе уголовного закона (Normen, Bd 1, S. 7: «Те |р? правовые положения, которые нарушаются преступником, я называю нормами»); но
между этими нормами и велениями и запрещениями, защищенными не уголовным эако-
ИО-
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
веления выражены в форме суждений (в смысле логическом), например: «Продавец обязан передать вещь покупателю и доставить на нее право собственности» § 433* 9, но в нем содержится не только высказывание о наличии обязательства, но также веление выполнить установленное обязательство, в силу чего этот волевой акт возводит норму в действующее право. 10
2. Логически может быть мыслимо право, которое состоит только из велений и запрещений 11; однако такое право порождало бы только обязанности, но не субъективные права. Именно, если бы право состояло только из велений, они могли бы оказаться выгодными для другого лица, их также можно было бы поставить в зависимость от воли другого лица, в качестве условия; но право на исполнение веления не может для другого лица возникнуть из одного только веления; для этого необходимо предоставление ему этого права.
Сказанное относится не только к велениям права, но и ко всем вообще велениям. Тот, кто приказывает своему слуге подать милостыню нищему, не даст тем самым нищему права на милостыню, если он не захочет дать ему
ном, нет существенного различия; поэтому и Binding (Handb. d. Stralrechts, § 36, 11) определяет нормы просто как «запрещения действий или веления их совершить» (см. там же, прим. 8: «все, но только правовые приказы»). В этом смысле — как веление права — это выражение вошло в употребление благодаря вышеуказанным работам Тойа и Бирлинга. Раньше правовые положения вообще называли правовыми нормами, следо" вательно также и такие, в которых содержится правовое дозволение. Различие, которое некоторые авторы проводят между велением и императивом, я не могу признать различием по существу.
9 То, что правовым положениям придается форма суждения, объясняется главным образом тем, что закон выражает не произвольный приказ, а необходимость, основанную на высших соображениях и целях; но действие закона покоится не на этих соображениях и не на признании их законодателем, а исключительно на самом приказе закона.
10 За и против той точки зрения (Цительмана и Ленинга), что нормы — только суждения, см.: Bierling, Jur.Pr. t. X, S. 270, И.; Thon, Dogm. J. 50, S. 5 tt.; также Sigwart, Logik, 2 Aull., S. 18. Право co своими велениями обращается не только к лицам способным к волеизъявлениям, по и к лицам, к таковым неспособным (иначе: A. Ziielmann, Hit. Pr. R.,I,S. 47; Elzbacher, Handlungslahigkeit, S. 39 11.; Hold u. Ferneck, Rechts-widrigkeit, I, S. 28, 358; II, S. 3,24, 29; Holder, Jur. Personen, S. 187, 189. Ребенок в колыбели— тоже должник: к нему может быть предъявлен иск, против него может быть вынесено решение, на его имущество может быть обращено принудительное взыскание (все это не могло бы быть допущено, если бы право не возлагало на ребенка обязательств). Его обязательство (которого не было бы без обращенного к нему правового веления) не обязывает его самого к действиям или воздержанию от действий (пока он недееспособен); но оно является необходимой предпосылкой каждого обращенного против ребенка принуждения к исполнению; судья может выносить решения против ребенка только если и потому, что ребенку правом приказаны действия и воздержание от действий; см. Thon, op. cit., S. 22 II.; Briltt, Rechtsanwendung, 1907, S. 28.
11 Существует довольно распространенное мнение, что все правовые положения суть нормы, и только нормы. Так, Thon (цит. соч., стр. 2, 3, 8) указывает: «Все право — не что иное, как комплекс императивов». Bierling, Jur. Pr. L.,S. 30: «Все право состоит в нормах; то, что не может быть сведено к нормам, не относится к праву». Далее: Pfersche, Methodlk der Privatrechtswissenschalt, 1881; Scheg, Grilnhut., 7, S. 762 tt.; Windscheid, I, § 27; Schupp, Subjektives Recht, S. 15 If.; Tuhr, I, S. 22.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА ИЗ
§fo право, т. е. если к велению нё присоединится предоставление. Самое большее, что могло бы возникнуть из веления как такового для самого повелевающего правового объединения, — это право на повиновение.
Йч Действующее право, однако, не пошло по. этому тернистому йути. Оно не просто повелевает и запрещает, но' оно предоставляет меловеку власть, оно подчиняет ему, в известной мере, внешний ‘14ир (других людей и вещи). Правовая норма, Которая предоста-вляет мне собственность, не только запрещает другим препятство-'вать моему господству над вещью, но она дает мне также господство над вещью в том смысле, что я сам могу требовать, чтобы -йне не препятствовали господствовать (над вещью). Правовая 'норма, в силу которой мне принадлежит требование, не только щовелевает должнику учинить мне исполнение, но в то же время ^управомочивает меня самого требовать исполнения. Это дозволение (там, где оно вообще связано с велением) стоит даже на ^первом месте, оно логически (но не во времени) предшествует [велениям, связанным с предоставлением. Управомоченному лицу, [например собственнику, предоставляется власть — правомочие, Ь поэтому другим лицам или другому, лицу запрещено все, что [этому противоречит. Такие правовые нормы лучше всего называть [Предоставляющими правовыми нормами12. Связано ли с велением [й каждом отдельном случае предоставление или только благоприятствование, преимущество — это вопрос о наличии «субъективного права» (см. ниже, § 65).
§ 28. Понятие права: отграничение от нравственного закона [(морали) и обычая. Вопрос о принудительном характере права.
Weigelin, Sitte, Recht und Moral, 1919;Laun,Recht und Sittlichkeit, 1927; Stammler, LRechtsphilosophie, S. 68 ff., 227 ff., 316 ff.; Manigk, Stammler Festschrift, S. 13; Baumgar-ffen, Wissenschaft, I, S. 178; Erb, Vom Wesen des Rechts und der Sittlichkeit, 1925; Franz •^Oppenheimer, Die psychologische Wurzel von Sittlichkeit und Recht, 1921; Larenz, ?Probleme der Rechtsgeltung, 1929. Дальнейшая литература в работах по-философии Справа, — см. § 30.
I. Веления относительно поведения людей содержатся не |только в праве, но, наряду с ним, и в нравственном велении пра-[.вил морали и обычаях (правила приличия, правила житейского ['обихода). Все эти веления права, нравственности и обычаев возникли из человеческого общения; подобно всей человеческой куль-|туре и подобно самому человеку они подвержены изменению и развитию *. Эти понятия, которые в отдаленные времена еще не были
k;' is Почти столь же распространено выражение «дозволительные правовые нормы», $но оно не вполне точно, так как иногда пользование предоставленной правом властью-тНе является «дозволенным» (например, пользование властью представительства). Поэтому | рекомендуется, ясности ради, обозначать термином «дозволительные» только те нормы, (которые объявляют, что «что-то не запрещено» (см. выше, прим. 5).
К'-- • См. предисловие редакторов.
В 8 Л. Эннекцерус
444' ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. . ПРАВО
логически расчленены, и в настоящее время продолжают в теснейшей связи друг с другом господствовать в жизни. Только всевозрастающее познание их сущности позволяет расчленить понятия и разграничить их действие.
1. Нравственное веление (нравственность) и право различают:
а) По содержанию: нравственное веление требует, прежде всего, нравственной установки. Желать добра ради самого добра — это первейшая заповедь нравственности, из которой сами собой вытекают все остальные. Только во вторую очередь, как следствие,, требуются также добрые дела, воздержание от зла. Веление права, .наоборот, относится только к внешнему поведению, оно. требует действий или воздержаний от действий. Если, внешнее поведение соответствует предписанию закона, — правовое требование соблюдено; хотя убеждения и намерения не безразличны для права, но они имеют значение только в их связи с внешним поведением Ч
б) Право возлагает обязанности только в интересах других отдельных лиц или всего общества. Наоборот, нравственный долг повелевает, прежде всего, во имя нас самих, во имя нашей совести.
в) Повеления морали предоставляют конечное решение о содержании веления индивидуальному сознанию. «Стремись познать-истинное добро и согласовать твои мысли и намерения с тем, что ты сам признал добром», так повелевает мораль. Наоборот, право само определяет содержание своих велений: «Делай то-то и не-делай того-то». Даже в тех случаях, когда оно свои веления не определяет детально, а предоставляет известный простор для справедливого усмотрения, оно все же придает решающее значение не усмотрению и совести отдельного лица, а усмотрению-всего общества в целом.
С этим связано то обстоятельство, что как бы веления закона ни стремились предусмотреть все многообразие отдельных случаев, они все же не-могут предугадать все неисчислимые особенности; они должны обобщать,, т. е., как правило, оставлять вне поля зрения некоторые лишенные значения 1 2 различия. Моральное веление, наоборот, предоставляет совести: оценивать каждый вопрос во всей совокупности связанных с ним отношений, с учетом каждой, даже самой незначительной, особенности.
2. Нравы‘(Sitten3 — правила приличия,.формы обхождения, жизненный обиход), как и право, регулируют внешнее поведение;-их веления также основаны на воле общества; но они обладают-
1 Из чего, само собой, следует, что с моральным велением может быть связано правовое веление; но от этого они не становятся идентичными. См. ниже, 3»
2 В этом заключается rigor juris — строгость права, которая по возможности смягчается справедливостью, но никогда полностью ею не устраняется.
з Выражение «Sitte» в широком смысле обозначает последовательное соблюдение всевозможных правил внешнего поведения (см. Bierling, Jur. Pr. L., S. 68) и охватывает; в этом смысле и правовой обычай (Rechtssitte) — обычай, имеющий силу права. В более-узком‘Смысле оно, наоборот, является (как указано выше) противоположностью праву и, следовательно, ограничивается только правилами, которые являются лишь нравами», но не правом»
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
115
силой меньшей, чем веления права, ^ последнем счете они предоставляют решать индивидууму: желает ли Ьн следовать общепринятым обычаям, или нести неприятные последствия, которые влечет за собой нарушение обычаев (осуждение, привлечение внимания, прекращение отношений, презрение и. т. д.) * 4.
Право, наоборот, повелевает с обязательной силой. Право принуждает, прежде всего, авторитетом своих велений, а если это возможно и необходимо, — то и другими средствами принуждения.
3. Но нравственность и право связаны общей или высшей целью (см. ниже, § 30); мораль предъявляет постоянные требования к праву. Право может, в свою очередь, придать велениям морали и нравов непосредственное правовое значение.
В отношении нравов это в значительной мере достигнуто тем, что (добрым) нравам гражданского оборота придано решающее значение при толковании договоров и при определении содержания обязанности должника (§ 157, 242).
Нравственное веление может быть признано велениями права только субсидиарно, в смысле запрещения злостного внешнего поведения. По понятным, однако, причинам право ограничивается тем, что в определенных случаях объявляет недозволенными с точки зрения права грубые нарушения минимальных требований морали. Это, например, выражено в § 138, 826 («нарушение добрых нравов»).
Наконец, соблюдение нравственных обязанностей может иметь положительные правовые последствия (см. § 814, 534) 4а.
II. Отграничение права от нравственности и нравов не означает, однако, что принудительность принадлежит к числу признаков, присущих понятию права 5.
4 Мораль и нравы предоставляют, таким образом, каждому человеку в отдельности окончательное решение, но в очень различном смысле; моральное веление предоставляет ему безоговорочно установить, что является добром, но раз признанное добром — безусловно предписывается к исполнению. Веление нравов предписывает отдельному лицу то, что должно быть, но предоставляет ему, в указанном выше смысле, решить, хочет ли он это сделать, или нет. Таково и господствующее мнение. Так же полагает и Штаммлер, который, однако, заходит слишком далеко, сводя действие нравов к самоподчинению им, и поэтому называет нравы условным правилом. По Oertmann (Rechtsordnung und Ver-kehrasitte, S. 9 If.), различие между правом и нравами основано только на различии организаций, которые их устанавливают; правовая норма устанавливается государственными органами или, во всяком случае, органами, признанными государством правообразующими и обладающими силой принуждения, а нравы создаются свободной общественной группировкой. С этим нельзя согласиться, так как обычное право может быть иногда признано и без участия государства, в особенности еще до вынесения судебного решения» а международное право создается не отдельным государством.
4а См. (с точки зрения сравнительного правоведения) Rudolf Schmidt, Reichsgerichts-praxis, Bd. П, S. 25 ff.
а Старая теория, утвердившаяся благодаря Канту, требовала принуждения в качестве признака понятия права. См. также Ihering, Zweck und Recht, I, VIII, 2, 10: «Право есть совокупность существующих в государстве принудительных норм»; далее — Вй-melin, Recht und Aufsatze, II, S. 323, 327. Теперь это мнение почти полностью оставле-
116 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
Это следует понимать, несомненно, не в том смысле, что якобы требуется прямое принуждение, направленное на. выполнение правовых велений. Раз правовое веление нарушено, то принуждение к исполнению во многих случаях прямо немыслимо. Наказание, обязанность возместить вред или другой правовой ущерб приводят не к выполнению нарушенной правовой нормы, а только к (более или менее полному) устранению причиненного частного или публичного вреда. Но вовсе не необходимо распоряжение или дозволение какого-либо «судебного» или «административного», или вообще «внешнего» принуждения (включая сюда и самопомощь).
Конституции государств содержат многочисленные правовые нормы, полностью действующие, но не защищенные никаким внешним принуждением 6. То же явление отмечается в церковном и в особенности в международном праве. Но и гражданскому праву известны случаи отказа от принудительного осуществления правовой нормы, как, например, § 1297 Г. У., § 888, II, Устава гражданского судопроизводства. Но даже там, где установлено административное принуждение, оно обеспечивается в конечном счете правовыми велениями, которые не пользуются принудительной защитой; ибо в том случае, когда ни закон, ни подлежащие административные учреждения не оказывают содействия, принудительное осуществление всякого права зависит в конце концов от того, выполняет ли носитель суверенной власти свои обязанности7.
Правовым велениям присуще лишь, что они (как уже изложено выше) должны просто обязывать8 в том смысле, что конечное решение не должно быть предоставлено ни воле, ни совести отдельного человека. Но веления общества, снабженные обязывающей силой, защищаются обществом, поскольку это возможно и необходимо, установлением мер принуждения9. Поэтому защита посредством принуждения, в границах, определенных возможностью и потребностью, как правило, сопровождает веления права, но не составляет необходимого признака понятия права.
но, см., между прочим: Thon, Rechtsnorm, S. 7 Я.; Sterling, Kritik, I,S. 114 и Jur. Pr. L., t, S. 50 ff.; Binding, Normen, 2 Aufl.,I,S. 63 ff.,483 ft.; Regelsberger, I, § 10, 3; Gierke, D. Pr. R, I, § 15;Sohm,Kirchenrecht, II, S.48 ff.; Jellinek (Allgem.Staatslehre, S. 304) требует, чтобы психологическая действенность правовой нормы была гарантирована, т. е. настолько подкреплена социально-психологическим авторитетом, чтобы можно было ждать ее осуществления, но сам при этом подчеркивает, что это может произойти и под давлением нравов, профессии, печати, литературы и т. д. Поскольку право покоится на общей воле (см. ниже, § 29), то каждому приказу общей воли в этом смысле предоставлена гарантия и нет нужды предъявлять особое требование таковой.
в Это относится, например, ко многим положениям об основных правах во второй части конституции 1919 г. См. Thoma, Grundrechte, I, 1929.
? См. Thon, S. 7 ff.; Bierling, Jur. Pr. L., I, S. 53 ff.
8 Cm. Sohm, Kirchenrecht, I, S. 2; Gierke, I, § 15.
8 Но я не могу согласиться с тем, как эта мысль выражена у Зома и Гирке, что право «стремится к принудительному осуществлению» или «имеет тенденцию добиваться, действия при помощи внешней силы», ибо тенденция права, несомненно, направлена прежде всего на то, чтобы действовать непосредственно своим велением. Только в случае необходимости’ вмешивается принуждение (если это возможно).
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
117
§ 29. Понятие права: его происхождение.
F?-:' См. труды, приведенные выше, в § 27; затем Savigny, Beruf Unserer Zelt filr Gesetzge-L bung und Rechtswissenschaft, 1814; 3 Aufl., 1840; System, § 7tt.;'Puchta, Ge-wohnheits-recht, I, S. 133 ff.; Zitelmann, Zlv. A., 66, S. 323 ft.; Binding, .Handbuch des Strafrechts»
j,§ 40 ff.; Regelsberger, § 14 ft.; R. Loaning, Ueber Wurzel und We'sen des Rechts, 1907; Georg Jellinek, Allg. Staatslehre, S. 307 tt.;Br. Schmidt, Das Gewohnheisrecht als Form des Gemein-i,« -willens, 1899; Stier-Somlo, Die Volksilberzeugung als Rechtsquelle, 1900; Ross, Theorle £ der Rechtsquellen, 1929 (с обширным обзором французских и английских учений); Geny,-
Methodes d’interpretation, 2 ed., 1919; Dnistrjanshy, Das Problem des Volksrechts, Zlv-
A., 12, S. 267. Дальнейшая литература — см. ниже, § 39, 35.
Г I. Право покоится на воле общества *. Правовые положения i, суть веления и дозволения, т. е. волевые акты.' Из этого одного J следует, что право не может быть сведено только к убеждению (в обязательной силе правовых положений) х. Право отличается . от простого убеждения в праве так же, как веление от познания . (или веры). Убеждение составляет только определяющее основа-? ние для правотворящей воли2, хотя и важнейшее, но не един-ственное: на правотворчество могут иметь влияние и другие, иногда г достойные порицания мотивы3. Создается право только волей, и ‘ при этом волей изъявленной. Но чья же воля создает право?
1. Право не может быть сведено только к воле государства 4.
’’ Это следует уже из того, что сама государственная организация основана на праве. Поэтому возможно мыслить одновременное , возникновение государства и права (так что первоначально чисто фактическое господство постепенно консолидируется в правовое), но невозможно первоначальное зарождение права вывести из воли
. государства. История говорит нам о праве, обычном праве, задолго до того, как государство осознало,-что законодательство является ? его задачей.
2. Право основано на воле общества, на общей воле 5**. По-ЕК’ скольку над каждым отдельным лицом общество обладает выс-
-----г--------
• См. предисловие редакторов.
1 Пухта, Савиньи и более старая историческая школа сводили право к народному убе-Igjft ждению, к народному духу, как и некоторые современные теоретики права. Более , под-ВК робно — см. ниже, § 35.
PR? : 2 Убеждение, необходимое для изменения закона, также убеждение не в том,"
что содержание предполагаемого закона есть право, а в том, что он Должен стать правом.
8 Фактическое соблюдение правовой нормы не всегда в конечном счете основано на НЖ'' убеждении в ее обязывающей силе, как полагает Jellinek (Allg. Staatslehre, S. 303 ff.); скорее и здесь лежащий в основе соблюдения нормы волевой акт является решающим 1»ВГ моментом, причем этот последний может быть основан на иных мотивах, чем на убеждении Р& вобязывающей силе нормы(на страхе, удобстве ит. д.). В данном случае убеждение в силе нормы выступает только в качестве обычного, но не единственного мотива воли, напра-BgL вленной на соблюдение нормы.
4 Этот господствовавший р начале XVIII века взгляд, что единственно государство PgQ порождает право, опровергнут в особенности Пухта и Савиньи. Неправильно утверждает Ир-1 Дюги, что этот взгляд продолжает пользоваться всеобщим признанием в Германии. ИБ-. 5 См. Jhering, Geist d. гот. Rechts,- Bd 3, LX; Thon, op. cit., S. 1; Binding, Handb., § 40; Bierling, Jur. Pr. L., 1, S. 19 ff.
r; ** См. предисловие редакторов»
НВг
118
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
шей властью, суверенитетом, основанным на привычном всеобщем повиновении членов общества, оно может творить право (основание значимости права). Общую волю не нужно, конечно, понимать так, будто общество имеет общую волю, отличную от воль отдельных лиц, и является, следовательно, живым существом, самостоятельно мыслящим, с самостоятельной волей 6. Но в общении воля многих находится в постоянном взаимодействии, объединяется и, таким образом, может возвыситься до власти, господствующей над целым (включая даже и несогласных с этой волей). Объединенное целью множество предстает перед нами в его объединенной силе и действенности как духовное единство. Мы вправе, даже почти вынуждены мыслить господствующую в обществе волю как волю целостную, когда мы говорим об общей воле, о воле государства и т. п., и мы осуществляем это представление, не осознав его еще полностью.
__ Итак, мы понимаем под «волей общества» или, короче говоря, под «общей волей» не суммирование воль всех членов общества (представление, которое встречается у Аристотеля, Фихте и в последнее время у Мейрера, Шуппе и др.), а господствующую в обществе волю, которая могла образоваться в силу различных причин (влияние отдельных личностей или группировок, убеждение всех или значительного большинства, длительное применение и т. д.)’. Воли всех отдельных лиц совсем не требуется, если только общая воля проявляет себя как господствующая. Воля тех, которые желают правовую норму, может также иметь весьма различные мотивы. Одни хотят этой нормы, быть может, в сознании ее благодетельных последствий, другие — потому, что она всегда действовала, третьи — потому, что они боятся неприятных последствий, связанных с ее нарушением, четвертые, может быть большинство, — потому, что это уже так положено, и т. д.
II. Правосозидающая общая воля должна проявиться либо В прямом установлении нормы (законодательстве), либо молчаливо, в самом процессе правовой жизни (обычное право).
1. Выраженное установление нормы всегда, прежде всего, исходит от определенных лиц — от одного или нескольких, — но посредственно оно основано на общей воле, если существуют законоположения, в силу которых установление воли этих
• Это представление выходит за пределы области человеческого познания и поэтому должно быть отклонено наукой права. В основном оно было выдвинуто уже Платоном, получило дальнейшее развитие у представителей исторической школы (под влиянием идей Шеллинга); путем признания постоянно действующего «народного духа» оно было, между прочим, принято Вундтом и Лассоном, но наиболее четко его выразил Гирке, 1, § 15, прим. 29: «Все это предполагает, естественно, признание общества как психической реальности. Это чистейшая мистика для сторонников того взгляда, которые реальность приписывают только индивидуумам». См., однако, Holder, Objekt. u. subj. R., S. 13, и в особенности— Jellinek, Allg.Staatslehre, 1900, S. 122 К. Уже Arnold (Recht uud Wirtschaft Im geschlchtllcher Anslcht, 1863, S. 24) говорит: «Мы называем народным духом то, чего мы не знаем или не понимаем».
7 Близко подошел к этому пониманию в особенности Wundt, Volkerpsychologie, Bd 9. Все же он не совсем свободен от представления о народной душе. См. .также Jellinek, Allg. Staatslehre, S. 152 tt.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
'?• отдельных лиц признается-как общая воля, как право. Поэтому выраженное установление норм мыслимо только.в организованном обществе. Самб по себе каждое организованное общество в состоянии устанавливать правила совместной жизни. Но сила этих :• - правил простирается не дальше, чем власть этого общества. Пра-k ном, т. е. безусловно всех обязывающей нормой, эти правила * становятся, следовательно, тогда, когда на данной территории обществу принадлежит господство в силу собственной его власти, либо если господствующая там власть допускает действие правил этого общества в качестве обязательных ,а.
а) Господство, основанное на собственной власти, мы назы-паем «государственной властью»; общество, которому оно при-надлежит на определенной территории, — «государством» * 8; уста-навливаемые государством нормы — «законом». Союзное государство, например Германская империя, осуществляет законода-I » тельство и другие государственные функции только в определенных J? областях; в остальном законодательство (и другие государ-!й ственные функции) принадлежит отдельным государствам (зем-&' лям). Имперскому закону противостоит, таким образом, терри-1. ториальный закон, или закон земель. Последний имеет силу лишь Н постольку, поскольку он допущен имперским правом.
б) Правовые нормы, издаваемые организованным обществом, j не являющимся государством, которые государство допускает | ' в качестве обязательных, называются автономным правом (авто-?, • номией). Современное государство, как правило, оставляет уста
новление норм исключительно за собой. Автономные правомочия являются, таким образом, исключением9.
2. Воля общества может быть также выражена молчаливо, в самом процессе правовой жизни (rebus ipsis et factis) (например,
7a Иначе решает Гирке вопрос о возникновении права. См. Gierfce, I, 8. 112 ff., 150; как здесь, — Thur, I, S. 502; Е. Jacoby, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 78 ff.
8 Прежняя теория государства, которой некоторые придерживаются еще до сих пор, выдвигает основным признаком понятия государства суверенитет. Но под суверенитетом следует понимать высшую, неограниченную власть. Однако в современном союзном государстве государственная власть государств-членов подвергается равного рода ограничениям и все же из-за этого государства-члены не перестают быть государствами. Только в том случае, если власть объединения, входящего в состав другого объединения, основана исключительно на власти этого высшего объединения (т. е. на его-законодательной, правительственной и судебной власти), следует отказать подобному объединению в признании его государством; таковы, например, общины, провинции, власть которых не имеет самостоятельного характера, а покоится на власти государства. См. G. Меуег-Anschutz, Staatsrecht, I; JellineA, Staatslehre, S. 442. Впрочем, правильность приведенных выше соображений о возникновении права не зависит от того или иного понимания государственной власти и суверенитета. В некоторых случаях потребовалось бы только несколько изменить форму выражения. Такого же мнения Ansc/iUtz, Kommentar zur Reichsverfassung, Erl. zu Art., 1: «Государственная власть исходит от народа». Земли iLaader) являются государствами, но не суверенны.
9 Разграничение территориального закона и автономии вытекает из сказанного s предыдущем примечании.
«20
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
в некоторых местностях крестьянские имения без какого-либо пред*-писания закона всегда наследует старший сын). Хотя воля в этих случаях направлена на конкретное правообразование, т. е. правоотношение (воля старшего сына —быть хозяином имения, и такова же воля всех, кого это касается; по меньшей мере, они признают его хозяином имущества), но в постоянной воле, направленной на то, чтобы право складывалось известным образом, в соответствии с определенным правилом, с определенного момента начинается вместе с тем воля, направленная на само это правило, и эта воля выражается в том, что имеют место последствия, соответствующие данному правилу10. Если это явление всеобщее и постоянно повторяющееся, то оно становится выражением общей воли и порождает право,так называемое обычное право. Из этого обоснования обычного права вытекают, между прочим, следующие основные положения:
а) осуществление, фактическое применение соответствующей нормы является не только средством познания обычного права, но и необходимым условием его возникновения, ибо только фактическое осуществление содержитвсебевеление, проявление общейволи;
б) о том, что правовую норму поддерживает.воля общества, можно, как правило, заключить только из постоянного и длительного применения ее;
в) в виде исключения, однако, общая воля может получить прочное выражение в течение краткого срока, например когда вновь образующееся государство получает общее признание внутри страны и вовне ее или когда, в результате революции или гражданской войны,, победившая партия приходит к власти и созданное по ее воле новое право получает всеобщее признание, или если октроированный избирательный закон рассматривается всеми как норма, имеющая обязательную силуп. При германском государственном перевороте 1918 г. эти предпосылки, несомненно, были налицо11*. Подобный «революционный» фактор, поро-
10 Эта воля направлена не на то, чтобы это положение стало правовой нормой, а на то, чтобы оно действовало, т. е. чтобы оно проявило в жизни свою правообразующую силу. Требуется воля к значимости, а не на правотворчество. К этому мы вернемся пра специальном рассмотрении обычного права в отдельности, ем. ниже, § 35.
11 Издаваемые победившей революцией правовые предписания являются законодательством (так правильно говорит Kipp, в Windscheid, § 15, Anm. 5). Если же новое правительство утвердилось, то его указы действуют не благодаря их провозглашению, а только благодаря тому, что они встречают общее повиновение (rebus ipsis et factls).
lla Такова и господствующая ныне теория и практика, которые только частично подводят революционное правотворчество под понятие обычного права: см. Anschiltz, Kommentar zur RV, 10 Aufl., S. 3 ff.; Graf zu Dohna, Die Revolution als Rechtsbruch und Rechtsschopfung, 1923; Schenfeld,DieRevolution als Rechtsproblem, Arch. f. 6ff. R., Bd. 12,. S. 161 fl.; Stier-Somlo, Staatsrecht, Bd. I, S. 215 ft.; Thoma, Art. «Staat» in HWB. d. St., i Aufl., Bd. 7, S. 747;. Georg Jellinek (Allg. Staatslehre, S. 337 ff.) говорит о «нормативной силе фактов». Против него выступали с ярко выраженной легитимистической точки зрения Freytag-Loringhoven, Weimarer Verfassung In Lehre und Wirklichfcelt, 1924, S. 18, 20; Marschall von Bieberstein, Der Kampf d. Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 94, .126 ff.; с изложенным сходится судебная практика RGB, 99, S. 278; 100, S. 27;.102, S. 423; 114r
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
т
ждающий в короткий срок обычное право, имеется налицо и тогда, когда общая народная воля недвусмысленно выступает против ставшего невыносимым закона. Пример: утрата силы установленного валютного закона — «марка равна марке» в худшие времена германской инфляции, в 1923 г.; . -
г) ввиду того, что обычное право основано на общей воле данного общества * *, оно подлежит тем же ограничениям, как и прямо установленное право этого общества. Оно действует безусловно только в том случае, если этому обществу принадлежит на данной территории верховная власть; другими словами: действующее на территории всего государства обычное право по своей силе равно государственному закону; в других случаях оно действует только тогда, если государство не отказывает ему в обязательной силе. Отсюда: государство может исключить образование партикулярного обычного права;
д) по большей части обычное право складывается в организованном, обществе. Но нельзя согласиться с тем, чтобы это было необходимо, как иногда утверждают. Наоборот, логически нет никаких препятствий к тому, чтобы подобная правовая норма стала господствовать в кругу, не охваченном никакой организационной связью 116.
III. Право действует самовластно, т. е. независимо от воли отдельного лица, подчиненного норме12.
Мы свели право непосредственно (обычное право) или посредственно (установленное право) к воле, господствующей в обществе, т. е. к суверенной общей воле.. Конечно, отношение отдельного лица к правовой норме-может быть различным. Один человек энергично проводит ее в жизнь, другой признает ее потому, что'все так делают, третий объявляет ее несправедливой, проклинает ее, но соблюдает ее во избежание последствий неподчинения ей. Но все трое содействуют своей волей (воля к проведению, признанию, повиновению) действию нормы, ибо они обеспечивают ей — безразлично-по каким мотивам — практическое действие.
1. Но ни в коем случае действие правовой нормы не может быть сведено к признанию (или воле) со стороны отдельного лица, которого она касается13. В противном случае нужно было бы
S. 6; RGStr 53, S. 66; 54, S. 157; 56, S. 259; OVG, Bd 77, S. 497. См. за последнее-время также Herrhardt (Revolution und Recbtswlssenschaft, 1930), который, однако, под. влиянием Бергбома, приходит к мало удовлетворительным результатам. См. Manigk»-Revolution und Ausbau. des Staates, 1930.
* См. предисловие редакторов.
Можно представить себе обычное право, возникшее в замкнутой долине, жители* которой принуждены общаться друг с другом, но. принадлежат к различным государствам; далее, обычное право, которое образовалось для всей Германии во время отсутствия единой центральной власти или на территории, принадлежащей нескольким госу-. дарствам; обычное право неорганизованной профессии, в особенности если действие его» распространяется на несколько государств; наконец, международное обычное право* Искусственным и фактически неправильным было бы сводить во всех этих случаях обычное право к воле некоторых более крупных организованных обществ (государств).
\ 12 См..в особенности указанные выше (§ 27) работы Rudolph Stammler, затем Sohm„
Sirchenrecht, П, S. 51.
у is Это. имеет место особенно у Bterling, Jur- Pr. L., 1, S. 19 И*
122
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ограничить действие права членами правового общества, в то время как оно нередко применяется непосредственно также к другим лицам, даже там, где нет ни прямого ни косвенного признания со стороны этих других лиц14. Далее, право не могло бы распространяться на недееспособных (детей, умалишенных), что также противоречит действительности 15.
2. Право, наоборот, имеет действительную значимость, независимо от добровольного подчинения ему отдельного лица. Этим оно отличается от нравов, а также от правил, установленных уста вами обществ (см. § 101) и правовыми сделками (см. ниже, § 136).
§ 30. Цель права; естественное право, философия права.
Философия права —предмет особой дисциплины, которая, наряду с вопросом о цели права, выдвигает в качестве предмета научного исследования ряд других вопросов, касающихся оснований значимости и сущность, права (и государства). Подробное изложение этих вопросов не относится к общему учению о гражданском праве. Необходимо дать только некоторые общие указания. Из литературы см.:
Pfaff U. Hoffmann, Kommentar z. Oesterrelchischen BGB, I, S. 194, 206; Gierke, Naturrechtund Deutsches Recht, 1883, и в Schmoller’s Jahrb.VII,4, S. 94 ff.;A. Merkel,Elem. d. allg. Rechtslehre в Holtzendorff’s Enzyklopad., 5 Aufl., I, § 12—14; Lotmar, G. Rechte, das mit uns geboren, 1893; Jeering, Zweck im Recht, Bd I, II; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophle, Bd I, 1892; Stammler, Wirtschaft undRecht, 5 Aufl.; Lehre vom richtlgen Recht, 1902, u. Theorie der Rechtswissenschaft, 2 Aufl., 1923; Rechtsphilosophle, 3 Aufl., 1928; Rechtsphllosophlsche Grundfragen, 1928; Salomon, Grundlegung zur Rechtsphl-losophie, 2 Aufl., 1926; Jung, Problem des natiirlichen Rechte, 1911; Landsberg, Gesch. d. deutsch. Rechtswissenschaft, III, S. 1 ff., 435; Kohler,Rechtsphilosophle, 3 Aufl., 1923;
W. Wundt, Volkerpsychologie, Bd 9; Sauer,.Grundlagen d. Gesellschaft, 1924, Lehrbuch der Rechts und Sozialphilosophie, 1929; Manigk, Wie stehen wir heute zum Naturrecht, Arch. f. R. u. W. Phil., 19, S. 375 ft.; Idee des Naturrechte, Stammler Festschrift, 1926; Baumgarten, Wissenschaft vom Recht, I, 1920, II, 1922; его же, Rechtsphilosophle, 1929; Binder, Philosophie d.Rechts, 1925 (к этому Manigk, Jur. W.,1930, S. 234); Radbructi, Grund-zOge d. Rechtsphilosophle, 2 Aufl., 1922; Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 195 ff.; M. Ц. Mayer,^Rechtsphilosophle, 1922; E. Kaufmann, Kritik der neukantlanischen Rechts-iphllosophle, 1921, Обзор французской философской доктрины права! Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 15 ff. (Bonnecase, Geny, Buguit, Salleiles, Demogue и др.); об англий-с кой «Jurisprudence»-, которая имеет не естественноправовые установки, а позитивноаналитические, см. Ross, там же, стр. 75 ff. (Blackstone, в особенности Austin Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885; Salmond, Holland, Maine, Gray).Под влиянием Austin’li— Somlo, Juristlsche Grundlehre, 1917. Журналы: Archiv fur Rechts-und Wlrtschaftsphilosophie, изд,. Sauer, Briefs и Wenger Zeitschrift Ito Rechtsphllosophie, nan.Hollduck; Internationale •Zeitschrlft fto Theorie des Rechts, изд. Duguit, Kelsen.
Право, согласно вышеприведенным рассуждениям, — это покоящийся на воле общества порядок внешнего человеческого общежития, сам по себе обязательный в силу велений и дозволе*
Укажем на эмигрантов, которые порвали со своей родиной; на шайку разбойников, которые совершают нападение на территории чужого государства; на шпиона, который снимает фотографию с пограничной крепости; на морского разбойника, который •обстреливает приморские города.
15 Bierling (цит. соч., стр. 121 сл.) думает опровергнуть убедительность этой аргу-. ментации тем, что он сводит к фикции действенность права в отношении детей и умалишенных. Но не была ли бы подобная фикция (если бы ее действительно следовало дону*^
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА 123
яий. Однако это определение не указывает, какую цель преслет дует этот жизненный порядок, и нимало не раскрывает цели права.
I. Выяснение цели права составляет задачу философии, ибо -эта цель есть не что иное, как цель человеческого общежития, лишь одной стороной, одним элементом которого является право. Этика и философия права должны поэтому научно развить господствующее в наше время представление о задаче отдельного человека и всего человечества, исходя из всей нашей культурной жизни, в особенности из наших государственных учреждений и правовых институтов, из этических и религиозных представлений, из хозяйственных, научных и эстетических стремлений, короче — из всех элементов нашей общественной жизни * *. Этой общей этической задаче, признание которой заключает в своей основе веру в стоящий над человеком мировой порядок, служит также и право1. Оно должно обеспечить внешние основы, на которых
стить, что ни в какой мере не требуется) чем-либо иным, как особой формой выражения той мысли, что правовые нормы именно распространяются на детей и умалишенных.
* См. предисловие редакторов.
1 Не признавая стоящего над человеком веления долга, нельзя обосновать обязывающее человека веление права, хотя, конечно, такие попытки неоднократно делались. В особенности нельзя свести веление права к эгоистическим стремлениям человека, как -стремление к самосохранению (Томас Гоббс) и стремление быть и действовать соответ-„ственно собственной природе и соответственно этому полностью развернуть и умножить свои силы (Спиноза, впрочем, понятию силы дает этическую окраску тем, что силу, действующую для удовлетворения страстей, называет бессилием и в качестве требования разума устанавливает, чтобы человек стремился к тому, что полезно для достижения наибольшего совершенства; таким образом, теория Спинозы в основе сводится все же к этическому велению долга) или к стремлению к благополучию и счастью (эвдемонистические теории), безразлично, следует ли под этим понимать удовлетворение чувственного вожделения, или утонченное духовное наслаждение, или длительное духовное и телесное здо-. ровье и благополучие. Ведь если бы право было не больше как средство для достижения эгоистической цели, то и сила его не выходила бы за пределы стремления к собственной вы-‘ годе. Все эгоистические теории, таким образом, не выдерживают критики, если в отдельном ' случае, в виде исключения, разумный расчет склоняет к нарушению права. Гораздо пра-' сильнее (как это делают, например,Туго Гропий и Томазий) определять целью права благо ^человечества или (согласно Jhering, Zweck im Recht) «создание и обеспечение жизненных условий общества»; но здесь возникает вопрос: почему же благосостояние всех должно л<ыть высшим принципом для каждого отдельного человека, почему он должен подчинять > собственное благо благу всех? А на этот вопрос нельзя ответить иначе, как возвратом ; к этическому долгу. Выявляемый Иерингом в качестве источника этического долга и ' права дальновидный эгоизм, стремящийся к благу целого, так как лишь в нем он -обретет собственное благо, — является только расчетом на собственную -выгоду (предста-жителем эволюционистского альтруистического эвдемонизма является также Baumgarten, Rechtaphilosophie, S. 40 ff.; Wissenschaft, 1, §,3 ff.). Но при столь дальновидном эгоизме результат расчета может оказаться различным для отдельных лиц и для целых слоев на-селения и тогда было бы неразумно с их стороны, если бы они, имея на то возможности, г не нарушили права, поскольку долг и право в действительности — только решение урав-•'/нения, от которого зависит собственная выгода. Наши нравственные воззрения — ведь не только создание общества. Правда, их содержание,’ как и все наши знания и веро-s’ ®ания, в известной мере определяется бесчисленными воздействиями на нас со стороны л.-общества; но то, что мы сообща прислушиваемся к внутреннему голосу «ты должен», ,«ты не должен», воспринимаем голос нашей совести, — это дело внутреннего опыта, и
124
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
как отдельный человек, так й все общество только и могут выполнить стоящие перед ними нравственные задачи. Задачи же эти состоят в дальнейшем развитии культуры, в совершенствовании человеческого общения и всего человеческого рода 2 в направлении высшей справедливости для всех. Предполагая эту нравственную задачу человека известной, можно цель права обозначить как «обеспечение жизненных задач отдельного лица и общества» или как «обеспечение действительных человеческих интересов»3 4 и, тем самым, осуществление справедливости на земле.
Нельзя однако признать правильным включение, как это часто делается, цели права (как бы она ни определялась) в юридически-техническое определение права; ибо мыслимы правовые нормы—и подобные нормы существовали во все времена, — которые не соответствуют высшей цели права. Наша задача, разумеется, в том, чтобы отменить такого рода нормы или, путем их изменения, согласовать их с этической целью права; но в данное время их положительную юридическую природу нельзя оспаривать. Однако всякое ли право положительно? Или наряду или даже над правом, оснойанным на общей воле и фактически действующим (положительным правом), существует еще право, независимое от человеческих установлений?
II. Углубленное, испытавшее на себе влияние философии исследование права почти всегда приводит к тому воззрению, что из природы человека и вещей, равно как из природы самого права и из разума, вытекает право, независимое от человеческих установлений, непоколебимое «естественное право», или, если возобладает последняя точка зрения, — «право разума» *.
Это воззрение уже было выражено в греческой философии 1, оно неоднократно высказывалось римскими юристами 5, господствует с особым богословским оттенком (ссылка на божественное провидение) в схоластической
покоится оно на сознании подчинения высшему порядку, нарушение которого мы воспринимаем как вину.
3 Из существования закона развития, проявляющегося в физической и психической природе человека, мы можем заключить о существовании нравственного долга, состоящего в том, чтобы содействовать атому развитию; впрочем, здесь не место для подробного рассмотрения этого вопроса. Гуманность отнюдь не есть идея права (М. Е. Mayer).
8 Менее удачно, потому что чересчур узко, определяет Jhering (Zweck Im Recht, 1, S., 217) цель права как «обеспечение условий жизни в обществе», ибо не все, конечно, чего требует нравственная задача общества, можно назвать его «жизненным условием». Если Рюмелин (цит. соч., т. II, стр. 194) определяет целью права «благосостояние общества», то это было бы правильно только в том случае, если бы под «благосостоянием» можно было понимать выполнение нравственной задачи.
. * См. предисловие редакторов.
4 Так Аристотель отличает p-w', й.хаю» от -.opixo-.
,5 Gai, I, 1‘. «Quod naturalis ratio inter omnes homines constituit» — то, что естественный разум установил между всеми людьми; § 1 и 2 J. de jure natural!, 1, 2; «jure natural! ah initio omnes homines liberi nascebantur»—согласно естественному праву все люди с самого начала рождаются свободными. Иногда примешивается даже совершенно отводящее в сторону представление р праве, общем для людей и животных, pr. I. .1, 2; L. 1-, § 3 D; 1, 1 (Interpolverd). См. также Sachsenspiegel (Саксонское зерцало), III, 42, § 3; «Do man-ouch recht drst satze, do en was niechein ..dinstmann, und waren alien Kite vrie, do unse, vordern her zu lande quamen. An minen sinnen en kan ich es nichthf genemen — nah der wdrheit — duz leman des anderen sulle sin».
.' .в ... '!. ... ...... ^ ... : V.'.',
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА 125
&' философии средневековья 6, приобретает особое значение и влияние на пре-s'образование права в так называемую эпоху естественного права XVII и й XVIII веков 7 и до сих пор еще не совсем заглохло ? и. даже, в известной & мере, находится в полосе возрождения, • •
р Нередко утверждают, что это непоколебимое право, предука-данное судьбой, имеет преимущество перед положительным пра-вом, так что последнее действует лишь постольку, поскольку оно соответствует естественному праву9; но в большинстве случаев Г за естественным правом признавали непосредственную практи-ческую значимость лишь постольку, поскольку оно могло бы вос-| полнить положительное право, иначе говоря — не противоречило | бы последнему; либо его рассматривали только как путеводную & нить для дальнейшего развития положительного права.
Но какое бы из этих воззрений ни иметь в виду, признание Й непоколебимого права, даже идеальное представление о таком Ц праве, таит в себе внутреннее противоречие; ибо право есть поря-| док жизненных отношений общества; но сама общественная if жизнь подвержена постоянному изменению и развитию; ее строй, Г следовательно, нельзя мыслить как неизменно установленный. К Право, пригодное для периода скотоводческого, не пригодно для периода земледельческого, а право последнего не удовлетворит К и не будет достаточным для народа торгового и промышленного; В точно так же изменение других хозяйственных или духовных эле-Е ментов культуры необходимо связано с изменениями регулирую-Е. щего их права. Сущность человека, из которой стремятся выве-В сти естественное право, подвержена развитию (хотя оно и проис-ходит медленно).
£ ° Так говорит, например, Gratian: «Jus naturals est: quod in lege et Evangelic
I? •continetur (естественное право — это то, что содержится в ветхом и новом завете)
«Divinae leges natura constant» (божественные законы известны от природы). «Adversu8 naturale jus nulli quidquam agere licet» (никому не дозволено поступать вопреки естественному праву). «Dei veritatemnon hominum consuetudinem sequi oportet» (необхо-p димо следовать божественной истине, а не человеческим обычаям). «Quod autem const!-.
tutio natural! juri cedat, multiplici autoritate probatur» (то, что даже установленный закон уступает естественному праву, доказывается многочисленными авторитетами). См. Dist. i sq. Сведение естественного права к «Divina quaedam providentia» (некоему божествен-ному провидению) встречается, впрочем,, уже у Юстиниана, § 11, J. de jure nat., 1, 2.
7 См. выше, § 20.
?; 8 См., на пример, Krause, System der Philosophic, 1874, S. Ьл «Естественное право должно
L познать,что есть само по себе право как следствие разумной природы человека, совершенно fc. независимо от истории... и, тем самым, что справедливо вечное право» и т. д. Ad. Schmidt Ц.- (Z. L. v. Gewohnheitsrecht, 1881) противопоставляет положительному праву право ра-I' зума, которое, однако, способно подняться до высшего принципа, но не до требуемых |L жизнью норм. Ahrens (Naturrecht, § 1) также говорит о независимом от произвольных
постановлений праве, основанном на высшем нравственном укладе жизни, которое сиу. жит мерилом для оценки отдельных учреждений и путеводной нитью для дальнейшего их развития.
» Так в схоластической философии, но так же и у некоторых теоретиков естествен, ного права,
126
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
III. Но для народов на определенной ступени культуры, при определенных жизненных условиях, мыслимо идеальное право, в смысле справедливого, «правильного» права.
Мы можем, не впадая в логическую ошибку, сделать попытку отыскать право, которое представляется правильным для народа при данных условиях, на данной ступени развития. Наука права и еще в большей степени законодательство, как только они критически подходят к действующему праву или прилагают усилия к его усовершенствованию, ведут свою работу сознательно или бессознательно, руководствуясь представлением о таком идеальном праве (недостаточно или хотя бы только частично познанном) 10 *.
Нельзя, однако, считать, что такой идеальный образ права можно найти совершенно независимо от положительного права, ибо право народа со всеми прочими элементами его культуры составляет единое целое; отдельные-части его настолько взаимно обусловливают друг друга, в такой степени образованы одна по образцу другой и через посредство другой, что видимые, кажущиеся обратными заключения от остальных элементов культуры к подходящему для них идеальному праву в значительной степени косвенно опирались бы на действующее право 1Х.
Только в тех случаях, когда право отстало от развития других элементов культуры, в особенности когда оно не гармонирует больше с нашим все углубляющимся экономическим, нравственным и религиозным сознанием,, мы ощущаем его несовершенство12 и различаем право, каким оно должно, быть, от права, каково оно есть.
Критическое рассмотрение действующего права, законодательная политика и философско-правовые идеи объединяются в попытке создать представление об идеальном праве данной эпохи. Нельзя не признать научной ценности (главным образом для толкования и нахождения права) и преобразовательного значения такой критико-философской трактовки права 13.
IV. Мыслимы противоречия между положительным правом и идеалом права (справедливостью). Они могут привести к отмене или изменению закона путем обычного права. Они обязывают законодателя (без правового принуждения) как можно скорее изменить или отменить негодный закон (см. также ст. 151 имперской конституции 1919 г.). Они управомочивают и обязывают судью отыскивать право в измененном выражении в пределах, указанных § 1 закона о судоустройстве (см. ниже, § 54). Но никогда
10 При пробелах в праве судья также должен руководствоваться подобными соображениями; это будет показано в учении о толковании права (нахождение права).
и Поэтому неудивительно, что учение о естественном праве XVIII столетия по многим важнейшим пунктам и в построении большинства отдельных постановлений отражало действующее право.
is Здесь применимо меткое высказывание-Lotze (Mfkrokosmus, 4 AuXI.,1, S. 5): «Несомненно, то,, что так часто противопоставляется обычному ходу вещей как высшее, понимание их, чаще всего представляет собой дишь томительное стремление, ясно сознающее ограничения, от которых оно стремится отойти, но неясно сознающее цель* которую оно стремится достичь». ,
1з В.критике тогдашнего права ив обусловленном ею прогрессе права заключается величие так навиваемого периода естественного права, мощное освободительное влияние которого юристы исторической школы слишком часто упускали из виду из-за. несостоятельности метода естественного права в научном отношении.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
127
судья не вправе отказать в повиновении закону вследствие того-, что он якобы противоречит «добрым нравам», «доброй совести» или «справедливости» 14.
§ 31. Публичное И частное право*.
Thon, Rechtsnorm u. subj. Recht, S. 108 If.; Bierling, Kritik, II, S. 150 If.; Pfaff n Hoffmann, Romm, zum Oesterrelch. BOB, I, S. 118; Regelsberger, I, § 28 и 49; Wach, Hand, der Zlvilpr., I, § 8; Haenel, Staatsrecht, 1892, I, S. 153 ft,; G. Meyer-Anschutz, Staats-reeht, § 1 и 15; Gierke, I, § 4; Jellinek, System der subj. ollentl. Rechte, S. 50 £1.; Allge-meine Staatslehre, S. 34511.; Kelson, Allg. Staatslehre, 1925, §17; |Hauptprobleme der Staats-rechtslehre, 2 Aufl., 1923, Кар. 26, 27; Zur Lehre von ollentl. Rechtsgeschalt.Arch. oflentl-Recht, Bd 31, S. 53 11., 190 11.; Weyr, Zum Problem eineselnheltllchen Rechtssystem, Ibid.» Bd 23, S. 529 11.; Kleiner, Institutlonen des dt. Very. R., 8 Aufl.,1-928, § 4; Otto Mayer, Ver-waltuugsrecht, 3 Aufl./Bd 1, S. 14,11311.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 37711.t E. Jung,Z.t.Rphil.,Bd2;Walfz, VomWesen des otlentliehenRechts, 1928; Hellwig, Zlvilpr.,1, § 19; Colin-Capitant, I, p. 7; Austin, Lectures, p. 67 II., 746 II.; Ehrenzweig, § 9. Обзор различных мнений о разграничении публичного и частного права — см. Schelcher, Justlz в Verwaltung (Ergdnzungsband zum 50 Bd. Fischers Zeltschr., 1919), S. 146 11.; Stier-Somlo, Staatsrecht, 1924, S. 1 II. В своем учении о чистом праве Кельзен отрицает различие между публичным и частным правом, но вынужден признать его значимость «в качестве дифференциации права по его содержанию внутри системы норм, неприкосновенной в ее един! стве» (ем. предисловие к Allgemelne Staatslehre).
I. В современном правовом государстве надлежит проводить (обусловленное исторически, но не необходимое 1 с точки зрения логики) различие между публичным и частным правом 1а.
1. Люди не только как отдельные существа, с их особыми потребностями и интересами, являются предметом нормирования правом, но они объединены также в разнообразные организованные коллективы, в которых господствует объединенная человеческая воля и которые предстоят нашему естественному и юридическому рассмотрению в качестве правоспособных и дееспособных единиц 16, почему они и могут быть названы организациями (Gemeinwesen). Если в интересах общего блага такие коллективы регулируются непосредственно самим правом (а не произволом
' к По поводу этой проблемы, за последнее время вновь часто обсуждаемой, см. вы-
i сказывания в положительном смысле: J. Goldschmidt) Gesetzesdammerung, Jur. W., 1924, S. 245 ff.; Marschall v. Bieberstein, Vom Kampf des Rechts gegen die Gesetze, 1927,‘S. 150 ff.;
.. JTzppel, Jur. Z., 1928, S. 1517. Против этого с полным основанием выступает Anschutz, R. V., Art. 102, Anm. 4, с дальнейшими указаниями (господствующее учение), и RGE> 118, S. 325 ff.; 125, S. 279. См. также Ж. Merk, Staat und Recht в «Der Staat», 1930 (изд. германок, студенчеством); Tatarin-Tamheyden, Rechtspositivismus und modemes Natur-recht, Ztsch. f. 6ff. Recht, VII, S. 22 ff. Ст. 109 имперской конституции 1919 г. ничего Я 4 в данном случае не изменяет; она запрещает не вообще несправедливые законы, а лишь
Ж такие, которые произвольно, вопреки Существу дела, устанавливают дифференциацию
для однородных отношений.
Я/ * О сравнении права см. Riezler, Rechtsvergl. HWB, Bd. 2, S. 609 ff.
1 В англо-американском праве это различие играет- значительно меньшую рольг - чем в континентальном, так как первому чуждо ограничение судов разбором чисто гра-Ж’ жданско-правовых споров. ”
ж . 1а Для признания существования еще третьей группы правовых норм «социального я - права» (см, Н. Lehman, Allg. Tell, S. 3; Gierke, S. 26) нет достаточных оснований. Ж - 16 Подробнее об этом см. выше, § 29, 1, 2, и в учении о юридических лицах.
128
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
частных лиц), то мы называем их публичными организациями (см. ниже, § 97, 112). Они являются носителями публичной власти. К ним относятся:
а) Государство, т. е. организация, которой на определенной территории принадлежит самостоятельное (не производное от другой высшей власти) владычество,
Государственная организация имеет, таким образом, территориальную основу, это — территориальное объединение. Оно обладает самостоятельной господствующей властью, которая не основана на постановлении другой, вышестоящей власти. То, что эта господствующая власть в определенных отношениях ограничена другой, вышестоящей властью (союзного государства), не исключает понятия государства, если только в пределах очерченных границ сохраняется самостоятельное господство1, покоящееся на собственной организации, а не на правовых предписаниях вышестоящего целого2. Поэтому германские «земли» (Lander) являются государствами, несмотря на многочисленные ограничения, которыми по имперской конституции 1919 г. нормируется их право господства 3. Но суверенитетом они не обладают.
б) Коммунальные союзы, т. е. включенные в государство территориальные объединения (Gebietskorperschaften), обладавшие лишь несамостоятельным (основанным на предписаниях государства) правом господства, каковы общины, округа, провинции.
в) Ряд покоящихся на правовых предписаниях союзов (Ver-bande), образованных для определенных публичных целей, как школьные, благотворительные союзы, союзы по поддержанию дорог, университеты, торговые и сельскохозяйственные палаты, промысловые объединения (Innungen) и т. д.
г) Церкви, т. е. организованные христианские религиозные общества (Religionsgesel)schaften).
2. Публичным правом мы называем право, которое регулирует отношение между собой публичных организаций как таковых, а также отношение организаций к своим членам. Наоборот, в тех случаях, когда подобная организация вступает в отношения, сходные с отношениями между отдельными людьми (например, в качестве кредитора, должника, собственника, наследника), — речь должна идти не о публичном, а о частном праве.
3. Частное право регулирует правоотношения, в которых отдельные лица выступают именно как отдельные лица (а не как члены публичной организации), как уже выше указано. Но отношения публичных организаций также принадлежат к частному праву, поскольку они не покоятся на их положении в качестве власти
2 Об иных взглядах см. выше, § 29, прим. 8.
» В имперской-конституции 1919 г. нельзя не признать явного .сдвига в сторону'
единого государства.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
129
g и не заключаются в выполнении задач этих организаций как пуб-f личных объединений 4.
II. То, что в теории расчленяется в виде понятий, в жизни (в S жизненных отношениях, в законах, в правовых институтах) часто ; тесно переплетается друг с другом 1а. Из частных прав возникают. ; ' публичные права и обязанности(избирательноеправо землевладель-?. цев, налоги земельные, со строений, с имущества); частные права : связаны с публичным требованием к государству о правовой защи-- те, устанавливаются по предписаниямпубличного права (в судебном порядке) и осуществляются принудительно. За нарушение частных J прав следует публичная угроза наказанием; нарушение публичных ?' обязанностей может вызвать частноправовую обязанность возмеще-f ния вреда (нарушение служебного долга). Далее, правопорядок часто может достигнуть той же цели установлением как частноправовых, так и публичных обязанностей. Поэтому нередко разрешение вопро-& са о публичноправовой или частноправовой природе отдельного t правоотношения или правовой нормы представляет затруднения. | 1. Решающим в этих случаях является не то, может ли спор- .
? ное отношение быть разрешено судом в порядке гражданского £ процесса* s; это — только нормальное следствие существования частного права вообще. Кроме того, хотя защита при помощи гражданскоправового иска большей частью связана с частными ? правами, но по особым соображениям в ней может быть отказано или она может быть предоставлена также разрешению в порядке ;/ и публичного права. - Равным образом, наличие или отсутствие ( имущественного интереса не является определяющим признаком, £ ибо существуют частные права, не представляющие имуществен-” ной ценности (семейные права, право на имя и некоторые обязательственные права) и бывают публичные права, обладающие , высокой имущественной ценностью (налоги, таможенные пошли-ны)6 * *. Так же мало решает само по себе и основание приобретения
4 Римляне дают мало пригодное определение: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utllltatem (L I § 2 D. de J. et J, I; § 4 D. ( de J. et J. I, 1) (публичное право — то, которое относится к статусу римского госу-дарства, а частное — которое касается интересов отдельных лиц). У римлян даже право,
5. касавшееся государственных имуществ и сношений, во многом регулировалось осо-J быми нормами (Pernice, Zeitschrift Г. Rechtsgeschichte, 18 Rom. Abt., S. 1 ff), а муниципии -и прочие публичные организации настолько представлялись им частями государства, ’• что до их сознания не доходило, что правила, регулирующие эти отношения, не могут V относиться к государству, по крайней мере непосредственно.
ia Интересную, но только частично удавшуюся попытку изложения совместно 1 общего учения о публичном и частном праве предпринял Friedrichs, Der aiigemeine Tell ' des Rechts, 1927.
а Это точка зрения Тона, цит. соч., особенно стр. 133 сл; против этого — Бирлинг, '. Гирке, Вах и др.
' 9 Требования по. пошлинам и налогам не стали бы частными правами, даже если бы
f был иск в гражданскоправовом порядке. Требования процентов по займам кредитных учреждений не становятся публичноправовыми от того, что они подлежат взысканию в административном порядке. Примеры Wach, Handb. Ziv. Pr., 1, S. 113, Anm. 85.
i 9 Л. Эннекцерус
130
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
права, ибо некоторые основания возникновения права (договоры, привилегии) могут встречаться и при публичных и при. частных правах. Нельзя получить подходящий критерий, обратившись к вопросу о цели, к внутреннему духу (ratio) нормы,: к интересу, которому служит норма (теория интереса). Согласно' этому взгляду, к публичному праву надлежит отнести нормы,: направленные1 преимущественно на охрану общих интересов *, а к частному праву — нормы, которые охраняют в первую очередь интересы отдельных лиц. Однако всякая правовая норма имеет в виду и общественные и. индивидуальные интересы; установление того, какой интерес преобладает, требует оценки (политической), требует сравнения несравнимых моментов, что именно в сомнительных случаях делает точное разграничение невозможным.
2. Действительно решающим моментом для установления публичноправовой природы правоотношений является то, участвует ли в правоотношении, публичная организация — носитель публичной власти как таковой, т. е. в этом своем качестве (теория субъекта) 6а. Принимает ли организация как таковая участие в правоотношении — устанавливается на основании особой (может быть, отклоняющейся от частного права) структуры правоотношения, а при умолчании со стороны закона по вопросу об отношениях публичной организации к гражданам — выводится, прежде всего, из того, подчинены ли граждане носителю публичной власти, хотя бы в смысле защиты и охраны, или он противостоит им как равный.
Поэтому, например, притязания государственных служащих на жалованье, депутатов — на суточные, притязания свидетелей на вознаграждение, притязания на уплату школьных и, дорожных сборов, требование возмещения за отчуждение носят публичноправовой характер. (
3. Нужно, однако, иметь в виду, что публичная или частная природа правовой нормы может быть установлена законом. Воз-можно признать, что правовые вопросы, которые регулируются: в Г. У., относятся к частному праву’.
III. С различием публичного и частного права связаны, в* частности, следующие последствия:
1. Следует признать, если не установлено иное, что частному : праву соответствует иск в гражданско-процессуальном порядке,..
* См. предисловие редакторов. _ :
ва Само собой разумеется поэтому, что всякое установление права (это относится!' и к нормам о нем), даже и частного права, есть право публичное (Kelsen, Weger и др.)^ Для определения природы правовой нормы здесь имеет значение правоотношение (которое ее регулирует в смысле содержания).
7 Но это не вытекает, как думает Гелъвиг, цит. соч., из ст. 55, ибо хотя из нее следует». что Г. У. стремится исчерпать, за исключением случаев особо оговоренных, все граждан-^ свое право, но отнюдь не следует, что оно касается только гражданского права. См. также-1 Fleiner, S. 49. J
13Г
•- '‘-ч. . ' i ' d '
" . > ;;;* U [.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
!в то время как публичное право-, по общему правилу 7а, не может быть осуществлено в порядке гражданского судопроизводства-. («Допустимость разбора .дела общими .судами»; . см; § 13 Закона (о судопроизводстве). • ...... [ ';
' г 2. Частными правами по большей части можно распоряжаться, публичными — нельзя. Но в отношении и тех и других имеют-
: ся важные исключения. Брак, право на имя. и некоторые другие [частные права изъяты из пределов свободного распоряжения ими, а от некоторых процессуальных прав, несмотря на их публично-;правовую природу, можно отказаться.
3. Частное право земель, если оставить в стороне оговорки, полностью отменено ст. 55, публичное право —лишь постольку, .поскольку оно противоречит Г. У. (см. выше, § 14, 1, 4).
: IV. В публичном праве мы различаем следующие разделы:
р 1. Государственное право; оно регулирует отношения государства и [других политических организаций 8 к своим членам, т. е. внутренние отно-шения. К государственному праву относятся также:
I’ а) административное право, совокупность правовых норм, регулирую-tufflx публичное управление;
[- б) уголовное право и уголовный процесс;
j. в) гражданско-процессуальное право; ибо защита частных прав также [относится к задачам государства (иначе — французская точка зрения, при-[числяющая гражданский процесс к частному праву);
г) остающийся за выделением этих частей основной стержень государственного права мы называем государственным правом в тесном смысле, ‘слова. В него входят конституция государства и общие принципы осуществления государственного господства над членами его.
; 2.. Церковное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих
[отношения христианских религиозных обществ.
3. Международное право, которое регулирует отношения между суверенными государствами, не подчиненными никакой стоящей над ними государственной власти. Здесь речь идет не о господстве и подчинении (Ueber-.and Unterordnung), как в государственном праве; наоборот, государства [все между собой равноправны. Международное право также относится к [праву публичному 9. Оно регулирует положение государств в общении народов, в то время как государственное право регулирует отношения внутри : государства.
[ V. Разграничение между публичным и частным правом не [исключает того, что, при известных обстоятельствах, цивилисти-ческие по содержанию принципы применяются, даже иногда и в [измененном виде, в качестве публичноправовых к публичнопра-
’а Исключения: например, притязания чиновников на уплату им жалования, притязания на возмещение за отчуждение, притязания на возмещение вреда вследствие нарушения служебного долга.
J 8 Под политическими организациями нужно понимать все публичные, за исключением церковных.
9 Некоторые авторы рассматривают его как особую отрасль права, не относящуюся 'ни к публичному, ни к частному праву. Церковное право также иногда считают самостоя-тельным. Таким образом, имеется четыре главных раздела: частное право, публичное, Церковное и международное право, а выражение «публичное право» обозначает то же, Что обозначено выше как «государственное право в широком смысле».
132
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
вовым отношениям. Это относится, например, к § 618 Г. У., который имеет руководящее значение для служебных отношений государственных служащих10. Оно относится к ответственности по § 278 Г. У., которая имеет место и при публичноправовом пользовании услугами учрежденияи. Особенно следует обратить внимание на то, принадлежал ли на более ранней ступени развития права правовой институт к частному праву, а теперь причисляется к публичному праву. Тогда, может быть, уместно, за от-, сутствием публичного регулирования, применение, по существу, частноправовых норм. В остальном, при умолчании закона, публичное право следует пополнять путем нахождения права, исходя из принципов jus publicum которые, однако, могут частично совпадать. с частноправовыми принципами 12.
П. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ1 (УЧЕНИЕ ОБ ИСТОЧНИКАХ ПРАВА)
1
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Laband, Staatsrecht, I, S. 540 it., П, S. 544 ff.; Haenel, Staatsrecht, I, S. 238 ff.; G. Meyer-Anschlltz, Staatsrecht, § 155 ff.; Pfaff u. Hofmann, Komm. I, S. 126 ff.;. Regelsber-ger, I, § 18 ff.; Gierke, D. Pr. R.,I, § 18 it.; Jellinek, Gesetz u. Verordnung, 1887; Haenel, Das Gesetz im. formellen und materlellen Stone, 1888; Ehrenzweig, § 10; Pisko в Klang, I, S. 30 ff.jRoss,Theorie der Rechtsquellen,1929, S. 371Й.; Wenzel, JuristischeGrundprobleme {Begriff des Gesetzes), 1920; Triepel, Der Weg der Gesetzgebung nach der neuen В. V., Arch, off. R., 39, S. 456 ff.; H. H. Lammers, в статье «Gesetz und Gesetzgebung», HWB d RW, Bd II, S. 857 ft.; Kleiner, Instltutlonen, 8 Aufl., S. 67 it.; Anschutz, Relchsverfassung, 10 Aufl., S. 312 If. О понятии закона в имперской конституции 1919 г. см. также Die yeroffentlichungen der Verelnigung der deutschen Staatsrechtslehre, Bd 4, S. 98 ff., 136 ff., 168 ff., с сообщениями Heller u. Wenzel; затем Colin-Capitant, I, p. 10 suns., 42 suns.
§32. Понятие и; необходимые условия. I. О законе говорят в трояком смысле: 1. Закон’(в материальном смысле) есть правовая норма, или совокупность правовых норм, которая установлена и опубликована государственными органами, образованными в соответствии с конституцией.
2. Закон (в формальном смысле) есть всякое распоряжение, изданное законодательными органами государства в нормально предусмотренной конституцией форме постановления законодательных органов (см, П, 4).
3. Наконец, понятие закона, в виде исключения, употребляется в смысле, равнозначном понятию права (правовой нормы),
ю Доказательства — см. Staudinger-Nipperdey, § 618, S. 290.
; 11 RG-E, 112, S. 290.
is См. Fleiner, Instltutlonen, 4,1,2; Meyer, Die Anwendung privatrechtlicherNormen im. Verwaltungsrecht, Arch. olf. R., N; F., 11, S. 230.
1 Общее обоснование этого учения дано уже выше, в § 29. В дальнейшем рассматриваются основания' возникновения в отдельности.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 133
как, например, в ст. 2 Вводного закона',.в §1 Закона о судоустройстве, в ст. 102 имперской конституции 1919 г., в § 549, 550 Устава гражданского судопроизводства. Оно охватывает в таком случае не только автономно установленное право,, но и обычное право.
II . Прежде всего, здесь речь должна идти о понятии закона в первом смысле. Оно требует более подробных пояснений.
1. Закон основан на государственном распоряжении. Правотворческую деятельность других общественных организаций, как церковь, общины, поскольку она вообще признается, мы называем автономией (см. ниже, § 40).
2. Закон исходит от органов, облеченных по конституции правом устанавливать правовые нормы. Следует различать:
а) Законодательство в обычном порядке. В германской империи до революции 1918 г. оно принадлежало союзным правительствам, которые,, однако, могли издать закон только после предварительного одобрения его рейхстагом. По имперской конституции 11 августа 1919 г. имперские законы возникали в результате решения рейхстага или, в определенных случаях, посредством референдума (см. ниже, § 33, III).
б) В известных случаях, однако, правовые нормы могут быть установлены и без участия народного представительства, самими правительственными органами. Такие правовые нормы мы называем административными распоряжениями («Verordnung») или, в тех случаях когда нужно отличить их от актов подчиненных органов управления, «правовыми административными распоряжениями)» («Rechtsverordnungen»). Они по своей силе не отличаются от пра-17 / вовых норм, созданных обычными законодательными органами; £ они — настоящие законы в указанном выше, I, 1 (материальном), ' смысле.
Право издания административных распоряжений может основываться-на общей норме или быть предоставлено особо. Первое большей частью имеет ж.:/ место в отношении:
ифТ аа) полицейских распоряжений, т. е. распоряжений органов полиции, которые под угрозой штрафа запрещают известные действия или повелевают их совершение;
бб) чрезвычайных распоряжений, т. е. при распоряжениях, которые ЛЙ? издаются, вследствие неотложной нужды, в перерыве между сессиями народ-ного представительства и которые должны быть затем представлены на _ утверждение народного представительства и в случае неутверждения теряют силу;
- вв) инструкций по проведению в жизнь законов, т. е. при таких рас-поряжениях, которые содержат подробные указания о проведении в жизнь ££54^ и исполнении [законов.
3. Закон нуждается в опубликовании, ибо только оно содер-жит обращенное к каждому веление закона. Первоначально опубликование было устным; затем оно стало производиться путем печати; в настоящее время оно происходит путем помещения в
'Ж
434
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
издаваемом государством, официальном собрании законов и 1 выпуска этого издания в свет. • 1
- 4. Содержанием закона является правовая норма или комплекс < правовых норм. Впрочем, в силу особых предписаний, некоторые J административные акты и распоряжения, которые не создают i правовой нормы, также должны издаваться в. формах, установлен- ] ( ных для нормального законодательства; но в силу этого они все ’ же ни в. коем случае не становятся законами (в материальном 5 смысле). Они являются распоряжениями в форме закона и подпа- i дают под понятие закона в формальном смысле 1а (пример: бюд- 1 жет империи, ст. 85 имперской конституции). ;
5. Правовые нормы, которые составляют содержание закона, i в большинстве случаев представляют собой абстрактные правила, з т. е. они связывают, с фактическим составом, определенным в общей форме, правовые последствия, также определенные в j общей форме. Таким образом, они регулируют не? отдельные кон- | кретные правоотношения, а целые категории их (leges gene- | rales). |
1 Правовая норма может, однако, в виде исключения, содер- j жать нормирование только одного определенного конкретного 1
случая (или нескольких перечисленных конкретных случаев); 1
например, гражданину А предоставлено освобождение от нало- 1
гов, железнодорожному обществу дается право отчуждения земли 3
для определенной железнодорожной линии (lex specialis). Такую ]
индивидуальную правовую норму (а также основанное на ней
правоотношение) мы называем привилегией (в узком или соб- 1
ственном смысле). Она также является настоящей правовой нор- ' мой, и ее нельзя смешивать с распоряжением, имеющим форму закона 2. Однако для предоставления определенного рода привилегий не требуется законодательной формы (подробнее см. § 43).
1а Различие между законом в материальном и формальном смысле разъяснено (вслед за Пфицером) Лабандом (цит. соч.) и признается большинством представителей государственного и частного права, например: Jellinek, op. cit., S. 226 11.; G. Meyer, Griinhut, 8, S. 10 11.; Staatsrecht, 155; Anschutz, Kritische Studlen zur L. von Rechtsatzl. und lonnellen Gesetz, 1891; Reichsvertassung, S. 312; Stobbe, I, S. 124; Gierke, I, S. 129, и мн. др. Иначе — Martitz, Zeitschrilt t- ges. Staatswissenschatt, 63, S. 241; Zorn, Staats-recht, I, S. 404 11.; Arndt, Das Verordnungsrecht des Deutschen Relchs, 1884;'прежде — Haenel, op. cit.; в последнее время — Heller u. Wenzel, op. cit.
2 Различие заключается в том, что распоряжение относится к собственной правовой сфере государства, дающего распоряжение, и следовательно, его можно сравнить с правовой сделкой, хотя, разумеется, постановления о (частноправовых) сделках к нему не при-меияются. Привилегия, наоборот, содержит, точно так же как и другие законы, объективную правовую норму, но только она распространяется на единичный случай; см. Gierke, 1, S. 123. Впрочем, некоторые авторы считают, что распоряжение, действие которого с самого начала ограничено определенным единичным фактическим составом, не является правовой нормой: Otto Mayer, Verw. R. I, S. 74, Anm. 1; Jellinek, Gesetz u. Verordnung, S. 238; Jacobi, Grundlehren d. Arbeltsrechts, S. 76. Изложение соответствует господствующему учению.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ . ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 135
§ 33. Продолжение: Имперские законы в частности. I. В ста-, рой Германской империи (прекратившей свое существование в 1806 г.) имперское законодательство принадлежало императору совместно с рейхстагом. Германскому союзу (1815—1866) не принадлежало право издавать законы.
II. В Германской империи по конституции 1871 г. законодательство осуществлялось союзным советом и рейхстагом. Требовались и были достаточны для имперского закона согласные реше-z ния большинства обоих собраний 1 (имперская конституция, ст. 5). Опубликование принадлежало императору (имперская конституция, ст. 2, 17), но не дависело от его усмотрения, а должно было последовать, если были налицо согласные решения союзного совета и рейхстага 2. Оно происходило путем напечатания в Имперском вестнике узаконений (Reichsgesetzblatt)3 и издания его (выхода его в свет).
III. По имперской конституции 1919 г. имперские законы принимались рейхстагом (ст. 68).
Для внесения законопроектов имперское правительство нуждалось в согласии имперского совета (Reichsrat). Если согласного решения между j имперским правительством и имперским советом не удавалось достигнуть, ; имперское правительство могло все-таки внести проект, но должно было при этом изложить не согласную с ним точку зрения имперского совета (ст. 69).
- В известных случаях требовался референдум (общенародное f решение), который и являлся решающим (ст. 73; проведение ре-f ферендума регулировалось законом 6 референдуме 27 июня 1921 г.):
1. если президент принятый рейхстагом закон до истечения одного месяца после принятия передавал на референдум;
2. если опубликование принятого рейхстагом закона приостанавлива-i лось по предложению не менее одной трети рейхстага и одна двадцатая имеющих право голоса граждан требовала референдума;
• . 3. если одна десятая имеющих право голоса граждан требовала внесе-
У ния определенного выработанного законопроекта (желание народа), а рейхс-? таг этот внесенный1 проект не принимал без изменений;
4. бюджет, налоговые законы и законы об окладах служащих (Besol-dungsordnung) могли быть переданы на референдум только президентом (ст. 73 конституции).
й/ ' 1 Это нужно было понимать таким образом, что закон исходил от совокупности всех
& о бъединенных правительств как носителей имперской власти и, следовательно, получал < санкцию решением союзного совета, но мог быть санкционирован только после предварительного согласия рейхстага. Из правила, что достаточно решения простого большинства
' были некоторые исключения, касавшиеся решений союзного совета (но не рейхстага) (имперская конст., ст, 5, 7, 78; Закон о налоге на водочные изделия 24 июня 1887, § 39, 47).
а В этом отношении господствовало почти полное единомыслие. См. G. Meyer, Anteil ‘ d. Reichsorgane an der Relcbsgesetzgebung, 1889, S. 6, 79; см. также Bismarck, Gedanten
.Errlnerungen, II, 8. 306. Иначе думает Demburg, BR, I, 22, II.
s Цо это было предписано только для имперских законов, а не для имперских адми-V .нпстративных распоряжений: RGE, 40, S. 76; 48, S. 88.
' | 4 Правительство обязано внести такой законопроект со своим заключением в рейхс-
таг.
136 ' ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
. 5. референдумом могло быть лишено сипы решение рейхстага (следо-
вательно и такое, которое отклонило или изменило внесенный в рейхстаг по желанию народа законопроект), при условии если в голосовании примет участие большинство имеющих право голоса (ст. 75 конституции).
IV. Против принятого рейхстагом закона союзный совет мог заявить протест в течение двух недель со дня окончательного голосования, вследствие чего рейхстаг должен был пересмот-' реть свое решение. Если и после этого рейхстаг и союзный совет не пришли к согласному решению, президент мог в течение 3 месяцев назначить по предмету разногласий референдум. Если он этого не делал, то закон считался непринятым.
Но если рейхстаг, вопреки возражению союзного совета, выносил решение большинством двух третей (голосовавших), то президент был обязан в течение 3 месяцев либо опубликовать закон в том виде, как он принят рейхстагом, либо назначить референдум (ст. 74 конституции).
V. Принятый в соответствии с конституцией закон президент был обязан облечь в должную форму и в месячный срок опубликовать в Имперском вестнике узаконений; однако опубликование откладывалось на 2 месяца, если этого потребует одна треть законного числа членов рейхстага. Законы, признанные рейхстагом и союзным советом срочными, президент мог опубликовать независимо от заявления упомянутого требования (ст. 72 конституции).
VI. Что касается издания административных распоряжений? то следует иметь в виду:
1. Право издавать административные распоряжения в случае неотложной нужды (Notverordnungsrecht) империи не было предоставлено ни по конституции 1871 г., ни по конституции 1919 г. Право издавать полицейские распоряжения по империи было ограничено только некоторыми особыми вопросами 5. По конституции 1919 г. (ст. 91) имперское правительство, с согласия союзного совета, издает указы, регулирующие строительство, эксплоа-тацию железных дорог, частью — движение по ним, и указы, устанавливающие правовые нормы, частью — административные-распоряжения (Rechtsverordnungen u. Verwaltungsverordnungen). Оно могло эти полномочия передать соответствующему имперскому министру (министру путей сообщения или особому министру железнодорожного транспорта) 5а.
2. Если в Германской империи имело место значительное нарушение общественной безопасности и порядка или имелась угроза
s В частности в области фабричной инспекции; см., далее, Закон о консульских судах 7 апреля 1900 г., § 51; Закон о колониях, § 3; Закон об имперских военных портах 14 июня 1883 г., § 2.
»» См. также § 2, абз. 1, предложение 1, Имперского закона о финансах почтовой связи 18 марта 1924 г.; речь идет об указах административного характера.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 137
подобного нарушения, президент мог принять необходимые меры для восстановления общественной безопасности и порядка6, в случае надобности — с применением вооруженной силы. В этих целях он имел право временно, полностью или частично, лишать силы основные права граждан, установленные в статьях 114, 115, 117, 118, 123, 124 и 153 7 конституции 1919 года.
3. В германской империи (до 1918 г.) было признано право империи, а при отсутствии иных постановлений — право союзного совета издавать общие распоряжения, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов (конституция 1871 г., ст. 7, № 2). По ст. 77 конституции 1919 г. общие административные распоряжения 8, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов, издавало, при отсутствии постановлений об ином порядке, имперское правительство, причем, однако, в тех случаях, когда проведение имперских законов было предоставлено учреждениям союзных государств (земель, Landesbehorden), требовалось согласие имперского совета. Инструкции по проведению в жизнь законов, которые являются правовыми распоряжениями, т. е., устанавливая правовые нормы, обращаются К гражданам, могли быть изданы только на основании особых полномочий закона.
4. Имперские правовые распоряжения по Закону об опубликовании правовых распоряжений 13 октября 1923 г. должны были опубликовываться в Имперской министерской газете (Reichsmi-nisterialblatt, центральная газета для Германской империи) или в Германском имперском указателе (Reichsanzeiger)8а.
§ 34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказательство. I. Законы вступают в силу, если не установлено иное, с момента опубликования. Но во многих государствах, как общее правило, установлен более поздний срок; например, для имперских законов, поскольку в них не установлено иное 1 (согласно конституций 1871 и 1919 гг.), — начало четырнадцатого дня по истечении того дня, когда вышел в Берлине соответствующий
6 В этом заключается также предоставление права издавать-для приведенных случаев указы.
7 Неприкосновенность личной свободы, жилища, тайны почтовой, телеграфно*# корреспонденции и телефонных переговоров, свободы Слова, собраний и союзов.
8 Под ними нужно разуметь только административные распоряжения, т. е. такие, которые обращаются к учреждениям, а не правовые распоряжения (см. выше, § 32, II,. 2б), Anschutz, Art. 77. См. также Lammers, Jur. W., 1924, S. 1479.
8a Для правовых распоряжений по делам об окладах достаточно опубликования в Имперской газете по вопросам окладов (Reichsbesoldungsbiatt), для правовых распоря-. жений управления почт и телеграфов — в официальном органе министерства почт и телеграфов. Распоряжения, издаваемые на основании ст. 48 имперской конституции 1919 г., могли быть доведены до всеобщего сведения и иным путем, кроме опубликования в Имперской министерской газете или в Имперском указателе.
1 Не требовалось буквально. См. RGE, 115, S. 415, со ссылкой на § ИЗ Г.У.
13S
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
номер Имперского вестника узаконений 1а, равно как для прусских законов — начало четырнадцатого дня после выхода в свет Прусского вестника узаконений* 2. Правовые распоряжения по империи, при отсутствии других постановлений, вступали в силу -со следующего за опубликованием дня.
Нередко, особенно при издании более обширных законов, вхсамом законе установлен более поздний срок, чтобы дать возможность населению предварительно ознакомиться с законом.
Опубликованный, но еще не вступивший в силу закон уже является частью действующего права (rechtsbestandig) и потому может быть отменен только в том же порядке, как и другие законы, но он не вызывает еще никаких последствий, он не облечен еще силой, чтобы организующе воздействовать на жизнь.
II. Значимость и, тем самым, применимость закона зависят от того, издан ли он в соответствии с конституцией. Если в этом отношении имеются сомнения, то судья должен проверить, соблюдены ли все требуемые конституцией условия, в особенности — не содержится ли в законе нарушения содержания конституции по существу и имеется ли налицо требуемое постановление народного представительства3. Для принятия закона, противоречащего содержанию конституции (закона, нарушающего конститу
1а Конституция 1871 г., ст. 2, конституция 1919 г., ст. 71; на территории консульской юрисдикции только через 2, а в соответствующих случаях — через 4 месяца после •опубликования (закон о консульской подсудности, § 30); постановление, что закон должен вступить в силу «со дня опубликования (или с 14-го дня...)», должно относиться по буквальному его смыслу к началу этого дня; RGE, 91, S. 339. О понятии «издание» («Aus-gahe») см. R. G. Str., 57, S. 51.
2 Прусский закон 16 февраля 1874 г., прусская конституция 30 ноября 1920 г., стр. 61, абз. 2.
5 Вопрос о судейском праве проверки конституционности опубликованных в установленном порядке имперских законов является спорным, особенно в теории государственного права. См. обзор различных мнений у Anschutz, Reichsverlassung, разъясн. к ст. 70. Против права проверки высказались Анппоц, Тома, В. Еллинек; равным образом и в более ранней литературе (см. Meyer-Anschutz, Staatsrecht, S. 73611.). Наоборот, право проверки признается все возрастающим числом авторов и ныне господствующим учением, (в особенности Трипель, Штир-Зомло, Бюлер, Флейшман, Навясский, Флейнер и др.). Большое значение имеет то, что высшие суды, в частности имперский суд, признавали право проверки. См. RGE (111, S. 323; 107, S. 320 11.) и многочисленные другие решения; далее, Имперский финансовый суд, решения, т. 5, стр. 333, прусский высший административный суд в PrVBl, 46, S. 559, баварский -высший областной суд, DJZ, 31, S. 903. См. также ст. 61, абз. 1, предлож. 1 прусской конституции 30 ноября 1920 г. и § 72 баварской конституции 14 августа 1919 г.
' Надо признать, что в случае'неограниченного предоставления проверки каждому суду (особенно.если учесть трудно поддающиеся толкованию постановления второй части конституции) может возникнуть угроза для устойчивости и единства права. Поэтому следовало, бы централизовать право проверки, предоставив его государственному суду (Staats-gerichtshol) или имперскому суду. См. протоколы 34-го съезда немецких юристов (DJT), т. 2, стр. 208 сл., а также проект закона о проверке конституционности предписаний имперского права; Рейхстаг 3-го созыва, печатный материал, Ks 2855; Kulz, Jur. Z., 1926, S. 837; B6tiicher, LZ, 1926, S. 882; см. также Schmitt u. Thoma, Relchsgerichtspraxis, S. 15411., 179 II.
Бесспорно, судья должен проверить, опубликован ли подлежащий применению за-~
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 1.39
цию, молчаливое изменение ’ конституции), требуется квалифицированное большинство в рейхстаге (ст. 76). Конституция 1919 г. намеренно оставила вопрос о праве проверки судьей открытым. Поэтому должно действовать правило, что закон, которому недостает одной из необходимых предпосылок, ничтожен и, следовательно, при вынесении судебного решения во внимание не принимается. Это следует также из ст. 102 конституции 1919 г. Право проверки не исключается и оформлением закона со стороны президента, который, со своей стороны, также должен проверить (предварительно) конституционность закона.. Впрочем, право законодательных собраний самим окончательно устанавливать порядок принятия (das Zustandekommen) своих решений ставит в отношении этих решений предел судейскому праву проверки.
III. Тот, кто ссылается на закон, вообще не обязан доказывать, был ли он издан и опубликован; ибо проверку того, что является правом, обязан по должности производить судья (jura novit curia). Знания иностранных законов, т. е. таких, действие которых не распространяется ни на одну часть территории того государства, к которому принадлежит суд, выносящий решение i * * 4, конечно, от судьи не требуется. В отношении таких районов он может потребовать доказательства от стороны, которая на чних •ссылается, однако он не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами, и может использовать также другие источники познания и по должности принимать к тому необходимые меры. Доказывание сторонами является, таким образом, помощью судье в его официальной деятельности5. Поэтому не находят применения и установленные процессуальные формы доказывания (см. § 293 Устава гражданского судопроизводства).
2
ОБЫЧНОЕ ПРАВО
Puchta, G-ewohnheitsrecht, 2 Bde, 1828,1837; Savigny, I,§7,18, 25,27; Beseler, Volks-recht und Juristenrecht, 1843; Thol, Volksrecht usw., 1848, u. Einl.ins D. PrR, § 51 ft.; E. Meyer, Die Rechtsbildung in Staat und Kirche, 1861, S. 1 ff.; Goldschmidt, Handeisrecht,
кон в установленном порядке, находится ли закон земли (союзного государства) или административное распоряжение земли в согласии с имперским правом, основаны ли на законе административные распоряжения, в частности распоряжения о проведении законов в жизнь, и не противоречат ли они руководящим предписаниям закона. Наоборот,
при распоряжениях, издаваемых в случаях крайней необходимости, например в случаях применения ст. 48, не подлежит проверке вопрос, была ли налицо крайняя необходимость.
В иностранном праве во многих случаях право проверки в отношении законов судьям не предоставлено. См. указанную литературу по публичному праву.
4 Имперский суд обязан, следовательно, знать всякое право, действующее где-либо в Германской империи, а прусский суд—не только прусское право, но, например, и Code -civil, Corpus juris, хотя бы они не действовали ни теперь, ни в прошлом на его территории.
а См. Stein-ionas, ZPO, 14 AufL, Bd I, § 293, III, IV, и приведенные решения в прим. 12—15.
«40
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
I-, 2 Aufl., 1875, § 35;ZHehnann,ZiV.A.,66, S. 324; G. Rilmelin, Dogm. J.,27,S. 153 ft.;Schupper ' Gewohnheitsrecht, 1890; Bergbohm, Jurisprudent und Rechtsphilosophie, 1892, I, S. 502; Oertmann, Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898; Neukamp, Biirg. A. 12, S. 156 ff.; Rrie, Lettie vom Gewohnheitsrecht, T. I, Geschichtliche G-rundlegung, 1899; Br. Schmidt, Das Gewohn-heitsrecht als Form des Gemeinwillens, 1’899; Bierling, Bd IV, S. 299 ff.; Sfier-Somlo, Die Voiksuberzeugung als Rechtsquelle, 1900; Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts (речь), 1907-; Windscheid-Ктрр, I, § 15 ff,; Regelsberger, I, § 19 ff.; Stobbe, I, § 21 ff.; Gierke, J I § 20 ff.; Holder, Kommentar zu BG, S. 51 tt^Ehrenzweig, § 11; Baumgarten, Wissenschaft> I, S. 273 ff.; Jung, Das sog. Gewohnheitsrecht als Grunlage der Rechtsquellenlehre, Arch, f. R u W. Phil., T. 22, s. 227 ff, Das privatrechtliche Wesen des Geldes, 1926, S.34 ff.; Rossy Theorie der Rechtsqflellen, 1929, S. 65 ff.,133 ff., 425 ff. (с библиографическим обзором); M. Rumelin, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und litre Begriindung, 1929; Reichel, Gesetz und Richterpruch, 1915, S. 98 ff., 131 ff.; Endemann, Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Bd 2,S. 135 ff. Sauer, ibid.,Bd I, S. 125 (неправильно отвергает обычное право); Dnistrjansky, Ziv. A., 12, S.257 ff.; Lambert, Etudes du droit commun legislatif, 1903, p. ill ff.; Geny, Methode, 2ed-,1919, Nr 109 ft.;Colin~Capitant, I, p. 27 ff.; JohnAustin.^ Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885 (об учении Блэкстона и Остина об обычном праве см. Ross, op. cit., S’. 81 ff., 94 ff., 101 ff.); Gray, The Nature and Sources of the Law, 1924; Francisco Flumine, La consuetudine nel suo valore giuridico (Parte generale), 1925.
§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обычное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляющейся на практике.
Обычное право, наряду с писаным законом, является источником права; об этом сказано уже выше, в § 29. Это соответствует традиционному учению, которое опирается на историческое развитие и на природу этого явления. Отдельные предпосылки обычного права будут изложены в § 36.
II. Значение. 1. Историческая роль обычного права значительна. В те времена, когда отсутствуют законы, все право в значительной степени — обычное право. Римское право в Германии было реципировано в качестве обычного права. Как обычное право возник usus modernus pandectarum, общегерманское (пандектное) право (das gemeine Recht).
2. В эпоху развитого государственного законодательства, в виде больших всеобъемлющих кодификаций, которые подчиняют силой своих норм или лежащего в их основе духа своей нормативной силе все жизненные отношения, обычное право неизбежно должно отступить на задний план. К этому присоединяется то, что в настоящее время обычное право, даже в его функции восполнения пробелов и корректирования велений (законов), не представляется необходимым. Это вытекает из свободы усмотрения судьи в пределах закона, что составляет одну из основ современной практики и научного истолкования1.
1 Характерно также, что решения имперского суда в последнее время редко опираются на обычное право. Но из этого, во всяком случае, еще не следует, что в действительности целый .ряд решений не покоится на обычном праве. Сильнее, чем в области частного права, обычное право все еще сказывается в настоящее время в области государственного и административного права.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 141
3. Тем не менее, не следует недооценивать значение обычного права и для настоящего времени. Это важно в особенности в эпоху, которая склонна переоценивать всемогущество законодателя и отвергать всякий иной источник права. Обычное право может в исключительное время, при известных обстоятельствах, оказаться единственным средством против совершенно невыносимых законов, на отмену которых законодатель не,решается или решается слишком поздно. Но, прежде всего, возникновение обычного права путем постоянной и общепризнанной судебной практики (Gerichtsgebrauch), о чем речь будет итти ниже, может привести к более высокой степени устойчивости права, чем та, которая достигается путем одного только толкования закона.
III. Основание действия. 1. Независимо от вопроса (см. ниже, § 37) о том, может ли закон исключить образование обычного права, нужно, прежде всего, указать на то, что для области действия германского гражданского права обычное право признано источником права наряду с законом. •Ст. 2 Вводного закона устанавливает: «Законом в смысле Гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма» (см. также Вводный закон к Уставу гражданского судопроизводства, § 12).
История возникновения Гражданского уложения не оставляет -сомнения в том, что, кроме закона, в первую очередь подразумевается и обычное право в качестве объективного права2.
2. Ссылка гражданскоправового законодательства на обычное право не освобождает науку, в особенности в отношении других правовых дисциплин, от рассмотрения вопроса об основании силы действия обычного права. Этот вопрос, относящийся в конечном счете к философии права, издавна действительно был предметом глубокого исследования. История догм обычного права, особенно посвященные ему труды исторической школы и наука общегерманского права чрезвычайно ценны с точки зрения гуманитарных наук 3. Прежде всего надлежит рассмотреть следующие воззрения:
а) Так называемая теория дозволения, выдвинутая уже в средние века, развитая практиками и теоретиками, принадлежавшими к школе естественного права, имеющая единичных сторонников
2 Несомненно, Вводный закон понимает понятие обычного права в том смысле, воторый придало ему учение общегерманского права (см. ниже, 2). Но, во-первых, это учение отнюдь не понималось всеми одинаково, а, наоборот, вызывало много споров и, во-вторых, как правильно подчеркивает М. Рюмелин (цит. соя., стр. 58), смысл ссылки В'Настоящее время может заключаться только в том, что обычное право может иметь обязательную силу лишь при наличии таких предпосылок и таким образом, как это при современных условиях представляется разумным и целесообразным.
3 См. приведенные в § 35 более старые работы. Во главе стоит замечательный труд —-«Обычное право» Пухты.
442 : ОБЩАЯ'ЙАСТЬ. РАЗДЕЛ I- ПРАВО
еще й теперь 4, которая пытается объяснить действенность обычного права прямым или молчаливым признанием со стороны зако-' подателя. Для того чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать действие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подобный взгляд противоречит историческому развитию, и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию государства в области правотворчества * *. Но такое признание, прежде всего, не может заменить вопроса о внутреннем обосновании силы обычного права.
б) Некоторые авторы пытаются обосновать обязательную силу обычного права только его применением (Uebung) 5. Но остается все же непонятным, каким образом чисто внешний факт может иметь обязательную силу. Правда, нередко, вследствие стремления к подражанию, привычки, уважения к старине, из применения могут возникнуть действенные побуждения придерживаться этого обычного порядка и в дальнейшем. Но и тогда веление права заключается все же-в этом волевом акте, а не в побуждениях, не говоря уже о том, что часто могут одновременно действовать и иметь даже решающее значение и другие побудительные причины.,
в) Единственно правильна та точка зрения, которая обосновывает обычное право, как и всякое право, волей общества и которая считает, что проявление этой воли (обыкновенно — применение) содержит повелительное выражение воли и составляет не только средство познания обычного права, но и необходимое-условие его возникновения.
В науке общегерманского права теории воли противопоставляется теория убеждения. Широко распространенное мнение сводит обычное право к общейу убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в «народном духе»), следовательно уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу его-распознавания6, либо применение, как выражение и подтверждение убеждения, признается вторым необходимым условием,, которое должно присоединиться к убеждению 7.
« В особенности Мейер, Бинбине Г., Рюмелип, цит. соч. См. также М.Ртомелин, цит.. сон., стр. 18, прим. 2.
* См. предисловие редакторов.
а Например, из более новых авторов — особенно Zitelmann, op. cit.; Dornburg,. Pandecten, I, § 26; в Англии Blakstone, во всяком случае для общего обычного права..
« Это одно из основных учений более старой исторической школы, именно Пухты,-, смягченное Савиньи.См. позднее тоже Thol, Stbbbe, op. cit., Dahn, Krlt. VS., Bd 42, S. 172.;
’ Cm. Wachter, WUrt. PrR, S. 32 If.; Beseler, DPrR, 29; Windscheid, Goldschmidt,. Regelsberger, Gierke, op. cit.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ Й ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 143
При обеих разновидностях теории убеждения общество, на убеждении которого якобы покоится обычное право, понимается или только как совокупность сограждан всех объединений, или, наоборот, в более или менее мистической форме — как «народный дух», или как реально существующая духовная общественность (см. выше, § 29, прим. 6).
В действительности теория воли и теория убеждения в их умеренных формах- стоят очень близко друг к другу. Неправильна теория убеждения, которая считает достаточным простое мышление и чувствование (и их выражение), чтобы нечто уже стало правом. Этот взгляд разбивается о понятие права. Веления и дозволения суть волевые акты. Убеждение есть только важнейший, но вовсе не единственный источник побуждения к этим волевым актам. Но неправильна также и теория воли, которая требует наличия воли, направленной на то, чтобы возникла новая правовая норма правообразующей воли, ибо такая воля вообще едва ли может когда-нибудь иметь место 8.
Однако теория воли, которая требует только воли к тому, чтобы нечто действовало как правовая норма, т. е, проявило бы в жизни свою организующую силу (требование воли к действенности), очевидно, приближается к теории, которая понимает народное убеждение как «убежденную мощную волю к тому, чтобы нечто стало правом» 9*.
§ 36. Необходимые условия и доказательство. I. Первое условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).
1. Должна быть налицо воля (или убеждение, обладающее волевой действенностью), направляемая к осуществлению обязательной нормы, которая проводится в жизнь или которой подчиняются1. Эта правовая воля есть действительное ядро того, что обыкновенно обозначают как opinio necessitatis (убеждение в необходимости). Обычаи, которые возникают только из благожелательного чувства приличия, укоренившегося противодействия
8 См. оспаривание этой теории — Zitelmann, op. cit., S. 346 tt.
9 Cm. Schuppe, op. clt., S. 19—21. Правильно указывает поэтому M. Rumelin (op. cit., S. 38) на то, что спор между теорией воли и различными теориями убеждения, по существу, бесплоден. О том, что теория воли иногда невольно проявляется в высказываниях римских юристов, см. Steinuienter, Zur Lehre тот Ge-wohnheitsrecht в Stud! in onore di Bonlante, 1930, II, p. 421 tt., в судебных решениях (RGE, 3, S. 212; SeuII Arch. 15, №217); в научных трудах, авторы которых полагают, что опираются на теорию убеждения (см. предыдущее издание, стр. 80, прим. 2—4).
* См. предисловие редакторов.
•♦То же.
1 Достаточно воли «подчиниться правовому принципу» (PrOVG в PvVerw. Bl., 33, S.75) или «сознания обязательности в обороте» (Verhehrspflicht, RGE, 76, S. 115).
444 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
закону или из одной только привычки, не создают обычного права'*. •
. 2. Такая воля к тому, чтобы известное положение имело правовую действенность, практически, как общее правило, возникает-только после устойчивого и длительного применения. Но нельзя •считать предпосылкой обычного права, если такое применение .с самого начала или в течение всего времени его действия было обусловлено такой волей к правовой действенности. Первоначально применение может быть только обыкновением (Branch), обычаем оборота (Verkehrssitte), однообразным решением одинаковых случаев. Воля к правовой действенности обычно наступает в ходе применения — с определенного момента. С этого времени применение происходит с сознанием осуществления правового правила 3. О необходимости проявления этой общей воли речь идет ниже (II). Но уже здесь нужно подчеркнуть, что воля общества часто может находить свое выражение в том, что она будет терпеть и не будет возражать против применения отдельными кругами.
3. Налицо должна быть воля общества к осуществлению права. /При этом, разумеется, достаточно, чтобы такая воля была всеобщей в том кругу, для которого правовое положение должно действовать. Но всеобщность воли не надо понимать в том смысле, что все лица, принадлежащие к данному кругу, должны иметь и проявлять волю к осуществлению права; скорее, имеются в виду только те, которые вообще к этому имеют повод,, т. е. те, кого это касается (см. ниже, II).
Воля общества является решающей постольку, поскольку она поддерживает обычай отдельных кругов, административных учреждений или судов хотя бы молчанием или отсутствием возражений. Суды, больше чем все прочие лица, оказывают значительное влияние на образование обычного права. Но если бы какое-нибудь постоянно признаваемое в судебных решениях положение не находило поддержки, в остальной части населения, т. е. если бы правовой воле судов противостЬяла правовая воля остального народа, обычное право еще не возникло бы; признать же его можно было бы только тогда, когда противоречие было бы устранено и одно из направлений воли получило бы всеобщей господство.
II. Воля к осуществлению права должна быть проявлена и выражена, что происходит обычно (хотя и необязательно)
а»Примеры: обычай дарить детям рождественские подарки; укоренившееся браконьерство и собирание в лесу хвороста; обычные, но не обязательные формы сделок.
а Следовательно, нужно различать — что не всегда имело место в учении об обычном праве — между применением до возникновения воли к осуществлению' права и проявлением этой воли посредством дальнейшего применения. При этом надо; разумеется, признать, что граница чрезвычайно неопределенна и лишь с трудом поддается установлению. Надо только выступить против того взгляда, будто акты применения с самого начала должны основываться на правовой воле.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 145
путем применения. Применение является, как изложено уже выше, необходимым условием возникновения обычного права, а не только средством доказательства его существования. Это проявление имеет значение, аналогичное тому, какое имеет для закона опубликование. Только та воля к осуществлению права может иметь силу, деятельность которой отчетливо проявляется вовне. Поэтому применение должно быть, хотя, конечно, и не без исключений, в общем все же единообразным. Ибо при чередовании применения и неприменения нельзя сделать вывод о всеобщей господствующей в обществе воле. Единичные же отклонения не исключают этого признания.
1. Только очень редко в настоящее время воля самого общества к осуществлению права проявляется непосредственно (вне пределов писаного права). Это имеет место только в исключительные моменты и при чрезвычайных обстоятельствах. Сюда относятся упомянутые уже случаи революционного становления или преобразования государственного строя и стихийной общей воли народа, направленной против дальнейшего существования законов или отдельных законодательных положений 4 * * * * * 10. Для этого правотворчества не требуется длительного применения, нужно только общее фактическое проведение правовой воли в жизнь а.
'2. Воля к осуществлению права может проявиться в при-менениинормы заинтересованными кругами населения, но эта воля не есть еще воля общества. Поскольку часто большая масса населения не знает о подобной правовой воле заинтересованных кругов и об ее осуществлении, спрашивается: как может быть в этом случае установлена воля общества к осуществлению права? Если, например, суды или административные учреждения постоянно применяют в судебной или административной практике подобного рода обычаи, не встречая сколько-нибудь значительных возражений, то эти учреждения, в качестве органов общества, выражают признание ими данного правила, в результате чего может воз/-никнуть обычное право. Впрочем, кроме продолжительного,
4 Яркие, уже упомянутые, примера, относящиеся В новейшему времени, —
-это переворот 1918 г., с провозглашением республики, временной имперской власти и
избирательного права в Национальном собрании, затем отмена, волей народа, валютного •закона с нормой: марка равна марке.
» Несмотря на это, нет никаких сомнений в возможности говорить также в данном случае об обычном праве. Обычаем является и то, что со стихийной силой успешно про-- кладывает себе дорогу. Характерным вообще для этого рода правотворчества является, : что оно ограничивается одним или несколькими значительными общими принципиаль-- ними положениями. Создание конкретных, учитывающих отдельные особенности пра-. вовых положений мыслимо в этом порядке только таким образом, что октроированное - еще не окрепшей революционной государственной властью право законодательства по-
степенно находит признание (вместе с признанием этой государственной власти) со сто-
роны народной воли.
10 Л. Эннекцерус
146 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
постоянного применения обычая требуется еще, чтобы обычай не нарушал заслуживающих защиты интересов третьих лиц 6.
3. Но в первую очередь проявление воли общества происходит через посредство его органов, т. е. через посредство административных учреждений, а в области частного права — через посредство судов 6а. Обычное право возникает главным образом из судебной практики, но, разумеется, только в том случае, если имеются налицо особые предпосылки его образования.
а) Единичное решение, относящееся к конкретному случаю, не создает объективного права. Ряд решений, единообразно разрешающих однородные случаи, также не обнаруживает еще воли к правовой действенности. Требуется так называемая устойчивая судебная практика (standige Rechtsprechung). Для создания обычного права из практики действительно нужно длительное применение, т. е. надлежит придерживаться ранее выдвинутого в общей форме требования. Но столь же невозможно указать меру времени, как и определить число случаев применения 7. Мерилом может служить, создалось ли уже, благодаря устойчивой судебной практике, в кругах, которых это касается, доверие к тому, что в будущем подобны^ случаи будут разрешаться в духе этой практики 8.
б) Устойчивая судебная практика и судебный обычай должны укорениться, т. е. получить всеобщее признание, таким образом, что, по крайней мере, никто, хотя- бы и против своей воли, не будет заявлять о своем несогласии. Поэтому в области имперского права решающее значение имеет главным образом устойчивая практика имперского суда, которой придерживаются и нижестоящие суды, * 7 8
8 Надо поставить вопрос: признали ли бы (по крайней мере, молчаливо) этот обычай обязательным все правильно и справедливо мыслящие сограждане, если бы они о нем узнали.
ба Положение, что обычное право, во всяком случае в том его виде, который имеет решающее значение,। возникло и возникает главным образом через посредство судебной практики, а не из «народного духа», — теперь получило почти всеобщее признание. См., в частности, Рюмелин, Эсмейн и др. Наилучший пример в Англии: Common Law и Equity. Преувеличивает, впрочем, Остин, который обычным правом считает только судейское право. Во всяком случае, в Англии вместо противоположности между законом и обычным правом мы находим в действительности на практике противоположность между законом (Statute Law) и судейским правом. По венгерским законам устойчивая судебная практика имеет силу обычного права.
7 Глоссаторы пытались прибегнуть к авторитету давности, а также канонического права (см. 11 X «de consuetudine», 1; 4), что совершенно правильно считалось неприменимым- уже в практике и теории общегерманского права. Codex juris canonic! (can. 27) требует для внутрицерковных отношений католической церкви, которые подлежат его регулированию, сорокалетнего срока давности. О церковном обычном праве см. Eichmann, Kirchenrecht, 3 Aufl., 1929, I, § 17.
8 См. Jung, op. cit., и в особенности Max Rumelin, S. 46 ff. См. также M. Rumelin, Die Rechtssicherheit, 1924. Рюмелин говорит об «интересе непрерывности» и правильно подчеркивает, что при решении вопроса, возникло ли обычное право, ни в коем случае нельзя упускать из виду момента такой оценки.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 14?
в особенности высшие суды союзных государств (Oberlandsgerichte), и которая не встречает серьезных возражений в науке (и среди населения)8 9.
в) Для образования обычного права путем судебной практики безразлично, опираются ли суды в своей устойчивой практике на толкование закона или нет. Поскольку не вмешивается обычное право, судья должен основывать свое решение на законе. Вследствие многообразного значения "содержания закона и трудности толкования (и нахождения права), устойчивая судебная практика, удовлетворяющая установленным'выше требованиям, приобретает собственное бытие. Хотя она и возникла из толкования закона, она выступает теперь рядом с законом как самостоятельный источник права (обычное толкование — Usualinterpretation). Поэтому суды выполняют обязанность, возложенную на них ст. 102 имперской конституции 1919 г. и § 1 Закона о судоустройстве, опираясь в своих решениях не на закон, а на такого рода постоянную судебную практику имперского суда, превратившуюся в обычное право.
г) Возникновение обычного права через применение в суде способно содействовать устойчивости права. Это отнюдь не ведет к чуждому германскому правовому чувству культу прецедентов и не препятствует прогрессивному развитию права. Это предотвращается уже теми требованиями, которые предъявляются для образования обычного права. Но, прежде всего, надо иметь в виду, что и обычное право, возникшее на основе применения в суде, является объективным правом, которое, как таковое, подлежит толкованию со стороны судьи. Это обозначает, что хотя судья и подчинен этому праву, но в пределах его он свободен. Изложенные ниже, в § 46 и сл., принципы толкования имеют силу и здесь 10 11.
III. Судья может заключить о наличии обычного права из актов его применения (в особенности из постоянной судебной практики), но он может использовать также косвенные источники познания (показания свидетелей, записи, научные работы и т. д.). Согласно § 293 Устава гражданского судопроизводства от судьи не требуется знания обычного права, даже и того, которое действует в его участке и. Поэтому он может требовать доказательства его от стороны, которая ссылается на обычное право. Но он может пользоваться и другими источниками познания обычного права и в силу своего служебного положения принимать
8 См. убедительное решение RGE, 115, S. 314.
10 Разумеется, судья не должен идти против духа постоянной судебной практики,
превратившейся в обычное право. См. ниже, § 46а и сл.
11 Сомнительно, следует ли применять это правило также к обычному праву, возникшему из стихийной воли народа или из постоянной, не вызывавшей возражений практики высших судов. Это, собственно, должен, знать судья.
148
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
необходимые меры для установления наличия обычного права. По вопросу о доказательствах имеет силу сказанное выше, § 34, III, о доказывании иностранных законов.
§ 37. Отношение к «правильному праву» (zum riehtigen Recht) и к закону. I. В теории и практике широко распространено мнение, что применение может привести к образованию обычного права только в том случае, если оно не противоречит добрым нравам или основам государственного порядка Ч Но это требование так называемой разумности (Rationalitat) приемлемо только для партикулярного обычного права, так как целое, которому подчинена часть, не может позволить ей отклонения в основных вопросах государственного порядка* 1 2. Наоборот, судья обязан признавать, имперское обычное право даже в тех случаях, когда оно не мирится с его взглядами на разумность и добрые нравы. Ибо то, что весь народ желает иметь в качестве обязательной нормы, он считает также разумным и нравственным, а судья не должен свои воззрения ставить выше воззрений народа.
II. Образование обычного права не исключается тем, что применение основано на заблуждении, например если заинтересованные стороны считали, что они следуют закону, ошибочно принимавшемуся ими за действующий, или ошибались в отношении содержания (толкования) закона. Решающее значение имеет, скорее, в достаточной степени выявляющаяся воля к осуществлению права, безотносительно к тому, покоится ли ее происхождение на ошибке. Если имеется потребность в правовой норме, всегда будут рассматривать ее как действительное основание применения и признавать обычным правом. Нередко неправильная ссылка на закон является только как бы прикрытием, благодаря которому новое правообразование легче входит в жизнь. Во многих важных случаях, как, например, рецепции римского права, обычное право обязано до некоторой степени своим возникновением ошибочным воззрениям 3.
1 Например, в различных выражениях Puchta, II, S. 51 If.; Dernburg, Р., I, § 27Z., 5; Regelsberger, I, § 20, IV. 4
- . , 2 Законное основание для требования разумности в общегерманском праве — (сомнительная) L, 2 С. quae sit. long. cons. S, 53—должно, пожалуй, ограничиться только партикулярным, обычным правом.
3 Предыдущее издание придерживалось,' в основном, более старой точки зрения: применение должно быть самостоятельным в том смысле, что оно не должно просто быть выражением заблуждения. В подтверждение этого в предыдущем издании могли с полным правом ссылаться на многочисленные более старые решения высших судов и имперского суда, редакция которых, впрочем, не всегда была безупречной. См. RGE,
1, S. 313; 2, S. 185; 3, S. 211II.; 6, S. 225 Я.; 7, S. 235; 12, S. 293 ; 26, S. 323; 31, S. 272; Senft А, 12, № 91; 31, № 120 и 348; 47, № 120; Gruchot, 31, s. 893 ft.; JurW, 1902, S. 739. № 25. Укоренившееся заблуждение не обосновывает обычного права.
’ Предыдущее издание при этом опиралось на очень спорное (подозрительное) D. 1-,
3, 39. Но Эннекцерус из этого положения делал с полным основанием такие серьезные
исключения, что от правила мало что осталось. Он подчеркивал, что, наряду с. други-
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 149
III. Недопущение или ограничение в законодательном порядке образования обычного права (что, впрочем, нигде не установлено в германском праве 4) всегда очень затрудняло бы, а нередко даже препятствовало бы образованию обычного права. Надо, однако, подчеркнуть, что закон не в силах действительно исключить образование обычного права. Ибо то, что проявляется как очевидная общая воля к осуществлению права, есть право, хотя бы оно и противоречило запрету. История -показала недействительность таких запретов 5 *, а если запрету действительно придать серьезное значение, то для правотворческой деятельности судов создались бы невыносимые затруднения.
IV. В остальном по вопросу об отношении между обычным правом и законом действуют следующие положения:
1. Обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы в.
ми мотивами, и заблуждение могло содействовать образованию обычного права, при условии что решающими являются другие причины, а не заблуждение. Но в первую очередь он указывал на то, что применение, первоначально основанное только на заблуждении, могло развиться в обычное право таким образом, что оно отрывалось от заблуждения: правовая норма просто применялавь на основании соответствующей воли, в то время как ошибочное умозаключение вообще уже больше не делалось или, по крайней мере, не являлось более решающим. В сомнительных случаях разумная потребность явилась бы истинным основанием применения. См. «также RG-. Pr. VerwBl, 32, S. 750. См. далее, RG-E 52, S. 344; 113, S. 360; также 102, S. 12; 107, S. 83. Это дает, однако, право отвергнуть положение, выставленное ранее в качестве общего правила. См. также Endemann,. op. cit.. S. 136.
. - 4 Первый проект Г. У., правда, содержит постановление: «нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку закон ссылается на обычное право» (§ 2). Однако это постановление после очень оживленного спора (Motive, I, S. 3——10; Zusammenstellung, I, S. 36—40; VI, S. 25—33; Protokole, VI, S. 359 ff.) с полным основанием не было включено ни во второй проект, ни в закон. Саксонское гражданское уложение (§ 28), как и советское право, вовсе не допускают применения обычного права; прусское общееземское право (Введение, § 60) не признает отменяющей силы обычного права (следовательно, допускает его применение только при наличии пробелов в законе). В таком же положении Сербия, § 10, Финляндия, прежде всего — Англия (см. Holland, The Elements of Jurisprudence, 30, 1924, p. 63) и многие южноамериканские государства. На почве § 2 первого проекта стоит австрийское право (§ 10), Нидерланды (§ 3 общих постановлений •о законодательстве от 1829 г.).
5 См. в особенности Hartmann, ZivА, 73, S. 322 ff.
8 Характерны данные об иностранном частном праве, приводимые в томе о праве ;. земель, Rechtsvgl. HWB. Здесь неоднократно подчеркивается, что обычное право иногда становится субсидиарным источником права, несмотря на то, что закон не допускает ; его действия или оттесняет его на задний план. Разумеется, определенное обычное право может быть отменено законом (см. случай, сообщаемый Duesberg, JurZ., 1927, S. 1152). Но это не исключает нового образования обычного права. В Швейцарии ст. I Гражданского уложения не исключается отменяющая сила обычного права. Примеры: Egger, Rechtsvgl. .'.HWB, П, s. 230. Признается она и в Дании. Во Франции склоняются к тому, чтобы подчеркнуть преимущественное положение закона, а за обычным правом признать " только восполняющее закон значение, но не силу, отменяющую его. Colin-Capitant - (I, р. 27 suiv., 58 suiv.) вообще отрицательно относится к признанию за обычным правом свойств источника права. Следует также учитывать мнение Езтегп, Rechtsvgl. ; HWB, II, S. 70. Преимущественное значение закона утверждается в Испании — ст. 5 . (встречает оживленные возражения)
150
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
2. Обычное право, действующее во всей империи, — имперское обычное право 7 — может поэтому отменять, изменять или дополнять имперские законы.
3. Напротив того, партикулярное обычное право не может •иметь большей силы, чем законы отдельных государств (Landes-gesetze). Поэтому действие его исключено, если оно противоречит имперской правовой норме 8-9. В области частного права нормы партикулярного частного права, согласно ст. 55 Вводного закона, допускаются вообще только по вопросам 10, отнесенным к законодательной компетенции отдельных государств, или если это специально признано допустимым (§ 319).
О том, что партикулярное обычное право не может противоречить принципам государственного порядка и господствующим в обществе нравственным воззрениям, г- см. выше, I.
§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; Reichel, в юбилейном сборнике в честь Штаммлера, 1926, стр. 306; Schreiber, Handelsbrauche, 1922; Sachse, Welche Bedeutung hat die Verkehrssitte fur die Auslegung der Vertrage Ziv A 127, S. 228; Durin-ger, Hachenburg (Geiter), Bd. I, 3 Aufl., 1930, S. 12 ff.
I. Общепринятый в обороте образ действия только тогда служит основанием для обычного права, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право (см. выше, § 36). Если этого нет, то говорят об обычаях гражданского оборота (Verkehrssitte), о деловом обыкновении, а в торговле — о торговых обычаях, о торговых обыкновениях (Handels-sitte, Handelsbraitch).
II. Обычаи гражданского оборота, которые не должны противоречить доброй совести (Treu und Glauben), принимаются во внимание во . многих отношениях.
1. Они имеют большое значение при толковании юридических сделок, ибо в случае сомнения надлежит считать, что смысл волеизъявления соответствует тому, который считается обычным в обороте. Поэтому § 157 предписывает, что договор следует толковать
'7 Имперским обычным правом являются, конечно, действующие по всей империи обычаи, и даже в том случае, когда их действие ограничивается определенными профессиями или обстоятельствами, которые встречаются только в определенных местностях (морское судоходство, биржевые сделки). См., однако, выше, § 36, II, 2.
8 Теперь это вытекает-непосредственно из ст. 13, абз. 1, конституции 1919 г. (имперское право ломает право земель), которая сформулирована иначе, чем § 2 конституции 1871 г. См. Anschutz, RV., S. 13, Erl. Зе.
9 Однако в округах консульской юрисдикции и на территориях протекторатов (Schutz-gebieten) по закону о консульской юрисдикции, § 51, 1, и закону о протекторатах (Schutz-gehietgesetz), § 3, торговое обычное право имело преимущество перед законами империи о торговле. Это имеет свои основания, так как имперское торговое законодательство не могло в должной мере учесть особенности отношений в этих областях.
10 Под отмененными законами отдельных союзных государств здесь, несомненно, нужно понимать также и партикулярное обычное право. См. выше, § 14.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 151
так, как того требует добрая совесть'., и принимая во внимание обычаи гражданского оборота (см. ниже, § 193, III).
2. Нередко при заключении сделок стороны прямо или молчаливо признают руководящими торговые-и биржевые обыкновения и тем самым признают их составной частью сделки.
3. По вопросу о том, как должник обязан произвести исполнение, в частности по вопросам меры, места, времени, прочих условий и акцессорных обязанностей, решающее значение, согласно § 242, имеют добрая совесть и обычаи гражданского оборота (восполняющие обычаи гражданского оборота, т. II, § 4, II).
4. Наконец, некоторые отдельные нормы ссылаются на обычаи гражданского оборота (например, § 91, 97, 1191 2, 151; Торговое уложение, § 380,393 2, 394)1 или содержат понятия, при определении которых принимаются во внимание обычаи гражданского оборота (например, § 92 — «потребляемый», § 276 — «обычная в обороте заботливость» и т. д.);
III. При императивных нормах закона обычаи оборота теряют значение, но в пределах § 157 и 242 имеют преимущество перед восполняющими нормами закона, в первую очередь перед предписаниями о толковании а, и при этом, по общему правилу, независимо от того, известны ли они сторонам или нет (см. ниже, § 193, III).
IV. Но обычаи гражданского оборота не являются обычным правом и потому они — не правовые нормы3; не в силу их складывается правоотношение, а в силу волеизъявления (свободно к ним присоединяющегося) или в силу закона, объявляющего их руководящими. Поэтому основные положения обычного права, которые вытекают из его природы, не могут быть применены к
1 Так же в Code civil «Usage»; см., например, ст. 1135, 1159, 1160, 590, 663, 1648; см. также Colin-Capitant, I, р. 27; Испания, ст. 6, 571, 1287.
2 Это можно считать общепризнанным для толкования обычаев гражданского оборота в пределах § 157. По довольно распространенному мнению, особенно энергично защищаемому Oertmann, (Rechtsordnung, S. 310 ff), обычаи гражданского оборота (а равным образом и добрая совесть) в пределах § 242 должны отступить перед всеми остальными восполняющими нормами закона, т. е. получают применение лишь при отсутствии последних. С этим нельзя согласиться. Первая же статья обязательственного права, § 242, не дает основания для такого ограничения. ОНо было бы и нежелательно и противоречило бы здравому применению права на основе справедливости. Утверждение, что не признающим этого ограничения господствующим учением бессмысленные постановления обязательственного права будут лишены почвы, правильно лишь постольку, поскольку применение этих постановлений в каждом отдельном случае не согласуется с доброй совестью и обычаями гражданского оборота, но тогда оно именно и желательно.
’ Другого мнения Danz, Dogm. J., 38, S. 454; Auslegung, 1911, 15; Dogm. J., 54, S. 1 ff.; также Staub, HGB, 11 Aufl., I, S. 7 ff. Но основное положение, из которого исходит Данд, что значение имеет только смысл волеизъявления, приписываемый ему обществом, нельзя признать во всех отношениях правильным; см. ниже, § 193,1. Изложенное в тексте соответствует господствующему мнению; см., например, Stein-Jonas, § 293, II, § 549, II; Oertmann, Rechtsordnung, S. 347 tt. О различии между правом и обычаями вообще см. выше, § 28, I, 2.
152
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ ,1. ПРАВО
обычаям гражданского оборота. В особенности это относится к местным обычаям гражданского оборота, которые не объявлены лишен-ными значения, в силу ст. 55 Вводного закона, но могут, как и прежде,, применяться для толкования сделок и для всех других упомянутых выше отношений. Обычаи гражданского оборота не подлежат пересмотру в смысле § 549 Устава гражданского судопроизводства* 4. Очень часто, однако, обычай гражданского оборота является предшественником правовой нормы — либо таким образом, что из него развивается, вследствие присоединения opinio necessitatis, обычное право, либо если содержание обычая включается в закон.
§ 39.' Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gerichtsgebrauch). Наука о праве.
Литература см. ниже, к § 46а; кроме того: Sauer, Die grundsatzliche Bedeutung der hochstrichterlichen Rechtssprechung in Reichsgerichtspraxis. Bd. I, S. 122 ff.
I. В законе или обычном праве дается ответ не на все юридиче- . ские вопросы, порождаемые жизненными отношениями. Некоторые вопросы прямо, другие молчаливо предоставлены усмотрению судьи, вследствие того, что законодатель воздержался от их регулирования, предоставляя разрешение их судье и науке; встречаются и непреднамеренные пробелы, вытекающие из пропусков, даже неизбежные, по таким вопросам, которые были осознаны уже после издания закона, вследствие изменившихся жизненных условий.
: 1. Судья, однако, никогда не вправе отказать в решении на том основании, что в законе не содержится нормы для решения (запрещение, отказа в правосудии) Ч Он должен найти соответствующее данному случаю решение, исходя из духа и цели закона, а если этого недостаточно, то по добросовестному усмотрению, с учетом всех относящихся к делу хозяйственных и нравственных соображений. Иногда неизбежно приходится видоизменить мысль законодателя Или подробнее разработать ее 1а. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой дея
4 Это действует и тогда, когда закон ссылается на них и они применяются и за пределами округа апелляционного суда; см. Stein-Jonas, § 549, II. Возбуждает сомнения RG-E, 103, S. 140. Совсем другой вопрос, может ли судья применять известный ему обычай гражданского оборота и в том случае, если стороны о нем не упоминают и существование его не доказано. На этот вопрос, как и относительно других общих положений, установленных на основании опыта, следует ответить утвердительно.См.Stein,Das private Wissen, 1893; Stein-Jonas, предварительные замечания перед § 402; там же другие многочисленные цитаты (теперь, пожалуй, это — господствующее мнение).
4 Т4к утверждает Code civil, Art. 4; G&ny, Methode d’interpretation, 2 ed., I, p. 78 ff., JKantorowi.cz, Aus der Vorgeschichte der Freirechtsbewegung, 1925, S. 26 ff.; см. ниже, § 53, прим. 1.
ia Сказанное в тексте о нахождении права будет подробнее развито и обосновано ниже, в § 53, 54.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 153
тельности. Но этим путем он лишь, оформляет правоотношения субъективные права. Он не устанавливает объективного права, норм, которые были бы обязательны для других судей или даже для него, самого при решении подобных случаев 2. Это может сделать только общая воля. Обязательные правовые нормы возникают в результате судебных решений только тогда, если они становятся содержанием обычного права (см. выше, § 36). Судебная практика как таковая не является источником права.
2. Но и тогда, когда судебный обычай (практика), т. е. единообразное применение права судами одной области, не стал еще обычным правом, добросовестный судья откажется следовать ему только при наличии очень убедительных оснований; больше того, в интересах единообразия и устойчивости он при выработке собственных решений будет опираться на решения высшего суда (прецеденты) 3.
Но в этом случае ни прецедент, ни установившаяся практика не связывают судью и не освобождают его от проверки и
2 См. Австрийское гражданское уложение, § 12; далее, Французский гражданский кодекс, ст. 5; «II est defendu aux luges de prononcer par vole de disposition generale et reglementaire sur les causes qui leur sont soumises» (Судьям запрещено выносить по делам, поступающим на их рассмотрение, решения в форме общего, нормативного распоряжения). Иная — английская точка зрения на «the judge made law, case law», на правотворческую роль судьи, на прецедентное право, которое занимает в Англии место обычного* права. О том, как английский судья связан прецедентами, см. Salmond, Jurisprudence, 7ed., 1924, р. 191 ££;Ross, Rechtsquellen, S. 118 ff.; G-erland, Probleme des engllschen Recths-lehens, 1929; Geldart-Wefah-Regendanz, GTundziige des engl. Rechts, 1929; Blohmeyer, Sachs A, 1930, S. 12 ff.
' з Об отдельныхпредписаниях, которыми в прежнее время решения некоторых высших судов признавались обязательными для них самих или также для низших судов, см. Stobbe, I, 24, Anm. 10—19. Все они устранены германскими законами 1877 г. о судоустройстве. Правда, в § 136 Закона о судоустройстве содержатся, в интересах единства права, нормы о том, что отклонения решений одного отделения имперского суда от решений другого отделения или от решений объединенных гражданских или уголовных отделений или пленума должны быть связаны со стеснительными условиями (предшествующее решение вопроса права объединенных отделений или пленумов). Но эти отклонения не признаны недопустимыми, а к низшим судам § 136 вообще не относится. О практике в связи с § 136 и о horror pleni см. Lobe, ArchfRuWphil., 20 S. 205 ff.; Weber, Rechtseinheit u. Rechtssprechung, 1929, S. 6 ff. В последнее время некоторые авторы, в интересах единства и устойчивости права (и в целях борьбы с литературой контроверз), требуют обязательности прецедентов имперского суда для него самого и для низших судов (см. Schiffer, Die deutsche Justiz, 1928; Gerland, Probleme des englischen Rechtslebens, 1929; еще раньше — Mendelson-Bartholdy, Das Imperium des Richters, 1908, и др.;. Эти предложения следует отклонить, так как они задержали бы непрерывное развитие права, которому должны содействовать все суды. Не замечают того, что уже в настоящее время фактически существует обязательность для судов различных инстанций, что, прежде всего, устойчивая и признанная судебная практика порождает обычное право, как это правильно признано теорией. Этой же точки зрения придерживаются Weber, op. cit., и Blohmeyer, SachsArch, 1930, S.50 ff. Об австрийских сборниках решений «Spruchrepertorium» и «Judi-catenbuch» см. Ehrenzweig. О праве прецедентов в Венгрии см. Szladits, Rechtsvgl. HWB, II, S. 278. В Польше по декрету от 8 февраля 1919 г. пленум высшего суда призван давать, по предложению министра юстиции, обязательное толкование неясных по-
154
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
разрешения правового вопроса им самим. Судебная практика устанавливает право только в том случае, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право * 1 * * 4.
II. Наука оказывает косвенно большое влияние на правооб* разование, ибо одна из самых ее высоких задач — пролагать путь для законодательства. Научное разъяснение и разработка действующего права может приобрести большое практическое значение. Судья не отбросит с легким сердцем того, что всеми почитается правильным 5 6. Однако правообразующим подобное communis doctorum opinio все-таки не становится ®, разве только удовлетворяющее требованиям обычного права действие (как правило — судебная практика, см. выше, § 36) поднимет такой взгляд на уровень обычного права.
3
§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).
Stobbe, § 19,”20; Brunner в Holtzendorffs Rechtslexikon, «Autonomies; Regelsberger, I, § 24; Pfaff u. Hoffmann, Komm. I, S. 251 ff.; Gierke, I, § 19; Plank, VI, S. 57, 58; •Oertmann, Die standesherrliche Autonomie im heut. burgerl. Recht, 1905; Loning, Die Auto-nomie der standesherrlich. Hauser, 1905; Schucking, Stengels Wdrterbuch d. D. Staats- и Verwaltungsrechts; Stier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Art. 109> S. 204 ff. -Указания no сравнительному правоведению: Kalisch, Rechtsvergl. HWB, II, S. 339.
I. Автономия есть принадлежащее негосударственным объединениям (Verbfinde) правомочие устанавливать правовые нормы. Следовательно, автономное правообразование есть, так же как и закон, прямое установление правовых норм, на что указывают общепринятые для автономного права (правда, не только для него) выражения: «устав» («Satzung»), «статут», «автономный статут». Автономия существует только на основании предоставления (Uebertragung) или допущения (Zulassung) со стороны государства. 1
1. В средние века автономные правомочия были широко распространены, так как в старом немецком праве господствовал взгляд, что каждое объединение может устанавливать свое право, поскольку оно ие нарушает права вышестоящего объединения. Но за последние столетия, особенно со времени Вестфальского мира, автономия была в значительной мере отодви
становлений закона. Советское право также знает подобное аутентичное толкование. О США см. Lewellyn, Einftihrung in das amerlkanische Prajudicienwesen, 1928.
1 Неправилен поэтому взгляд Пухты (так же как Савиньи и многих других), кото-
рый рассматривает законоведов как представителей народа в вопросах права и в соответ-
ствии с этим приравнивает их убеждение к убеждению народа (II, стр. 19 сл.).
5 Возражение со стороны науки против судебной практики также может помешать
возникновению обычного права.
6 Иначе смотрит старая историческая школа; см. также Geny, (Methode, 2 ed., 1919, и Science et technique en droit prlvc positlt, 1.1—IV, 2-me ed., 1922 If.), для которого наука составляет основной субсидиарный источник права, имеющий задачей развитие естественного права. См. Boss, S. 52 ff., который правильно подчеркивает сильно выраженный религиозный (магический характер содержания теории G-eny.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 155
нута на задний план. С одной стороны, земли развились в настоящие государства, "их автономия стала, следовательно, законодательством; с другой стороны, современное государство, с его всеобъемлющей и нивелирующей властью, стремилось ограничить автономию отдельных, входящих в его состав территорий с точки зрения общего единства права и потребностей оборота Ч Все же в области публичного права существует еще широкая автономия церкви1 2 и более ограниченная автономия территориальных объединений (Gebietskorperschaften), общин и других публичноправовых союзов, провинций, округов, хотя во многих случаях связанная с требованием утверждения со стороны государства.
2. В области частного права до революции автономные правомочия еще признавались 3:
а) для государей земель, для членов их фамилий и для фамилии Гоген-цоллернов, для членов бывших ганноверского, кургессенского и нассауского королевских или княжеских домов (ст. 57) 4, так же как для голштинского княжеского дома (закон 25 марта 1904 г.); автономные постановления изложены особо — в положениях о владетельных домах; эти - положения, так же как и особые предписания законов отдельных союзных государств (земель), сохранили сипу и после введения в действие Г. У.; ,
*б) для семейных и имущественных отношений и земельных владений тех владетельных домов, которые до 1806 г. были подчинены непосредственно императору, а затем были медиатизированы, включая некоторые дома, которые были приравнены к ним союзным сеймом или, до вступления в сипу Г. У., законом союзного государства.
аа) Медиатизированным домам было прямо обеспечено право автономии актом Германского союза 9 июня 1815 г. (ст. XIV). Но эта гарантия только связывала взаимно правительства и отпала с распадением Союза. С этого времени автономия продолжала существовать, но она могла быть отменена в порядке законодательства отдельных союзных государств. Г. У. и Вводный закон к нему сохранили ее, но опять-таки лишь постольку, поскольку •она установлена законодательством союзного государства, т. е. поскольку последнее ее допускает, и не давая гарантии того, что автономия не будет отменена в будущем (ст. 58). Наряду с автономными положениями были сохранены в силе и особые предписания законов отдельных государств.
бб) Нужно иметь, однако, в виду, что автономия медиатизированных домов ограничивалась их семейными отношениями и их земельными владениями; она охватывала, следовательно, например, право издавать особые предписания об отцовской власти, опеке, наследовании, ограничении распоряжения фамильными имениями, но не охватывала права нормировать с •отклонениями от общего закона срок наступления совершеннолетия 5 или порядок ограничения дееспособности (ст. 58, абз. 1).
1 Города Росток и Висмар сохранили широкое право автономии, в настоящее время, разумеется, ограниченное вопросами, регулирование которых предоставлено праву земель.
2 Впрочем, здесь выражение «автономия» не употребляется, что связано с положением церкви в средние века.
2 Gerber (Zlv. А, 37, S. 35 ft.; Dogm!., 3, S. 411 ff-; D. PrR, § 29) отрицает автономию вообще: автономия суверенных династий, по его мнению, является в действительности законодательством; автономия высшего дворянства предусматривает заключение особых правовых сделок, возможных только для этих кругов, и порождает, по его мнению, не объективное, а только субъективное право. Против этого взгляда совершенно основательно выступает Maurer, Krit. Ueberschau, 2, S. 299 ft.; господствующее мнение и имперский суд также на стороне Maurer’a: RG-E, 2, S. 155 ft.; 26, S. 161; 43, S. 161; 43, S. 413.
. 4 См. также FrGG. § 189; GBO, § 83; ZwVG. EG, § 2.
•’ Liming, S. 100 It.
156
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
в) такое же право, но только в силу. предписаний законов союзных государств, принадлежало бывшему имперскому дворянству, включая и те дворянские фамилии «земель», которые были приравнены к имперскому дворянству законодательством союзных государств до вступления в сипу Г. У.*, ст. 58, абз. 2. Но эта автономия, в порядке законодательства отдельных государств, сильно ограничена.
3. Если в силу автономных статутов перечисленных в пп. а — в фамилий не допускалось отчуждение или обременение какого-либо предмета (в особенности земельных участков) или оно было обусловлено ограничениями (например требовалось согласие агнатов), то в отношении добросовестного приобретения подобной вещи соответственно применялись постановления о добросовестном приобретении от неправомочных лиц (ст. 61).
II. Согласно ст. 109, абз. 3, конституции 1919 г. «все пуб-личноправовые 6а преимущества или невыгоды, связанные с происхождением или сословной принадлежностью, отменяются». Решающим является только право отдельных государств 66. В соответствии с этим, например, прусский закон об отмене сословных преимуществ дворянства 23 июня 1920 г. — 22 апреля 1930 г. отменил все преимущества «бывшего дворянского сословия, основанные на публичном праве Пруссии», в том числе и право автономии 6 7.
III. Первоначальное понятие «автономия» охватывает только установленное правом положение существующего в пределах государства более узкого объединения. Но, несомненно, можно говорить об автономии и в тех случаях, когда государство предоставило (публичноправовым или частноправовым) союзам (или союзам и отдельным лицам) в определенном объеме правомочие совместного правотворчества (gemeinsame Rechtsschdpfungsbef(ignis). Речь идет об имеющих по праву обязательную силу нормативных договорах («rechtsverbindliche Normenvertrage»),а. Иногда говорится и об «устанавливающих право соглашениях» («rechts-setzende Vereinbarungen»75* В области частного права сюда отно-
6 Бывшему имперскому дворянству была также гарантирована автономия актами Германского союза 1815 г., но только в соответствии с предписаниями законов отдельных земель.
ва Не частноправовые в чистом виде (семейно-правовые, имущественно-правовые); см. RGE, 101, S. 185.
«б См. RGB, 103, S. 190.
7 Закон имеет силу: RGB, Ш Anh., S. 1 if. В Баварии право автономии отпало уже со времени закона 19 марта 1919 г. и, во всяком случае, со времени конституции 14 августа 1919 г.: Recht, 1920, № 3558—3563 (Bay. OLG).
7а См. H-uecfc, Dogm. Jahrb., 73, S. 33 If.
См. среди других авторов Binding, Griindung d. Norddeutschen Bundes, Leipziger Windscheidfestschrift, 1888, S. 69 ff.; Zum Werden und Leben der Staaten, 1920,S. 191 If.; Triepel, Volkerrecht und Landesrecht, 1899, S. 43 ff.; Jacobi, Grundlehren des Arbeits-rechts, 1927, S. 260 ff.; H. Lehmann, S. 23 ff. Под соглашением (Vereinbarung) нужно понимать, в противоположность договору (терминология еще колеблемся), изъявление со стороны субъектов права одинаковых по содержанию воль, направленных к совместной цели в совместных интересах. Эта категория представляется мало плодотворной, в особенности для частного права, так как едва ли можно найти правила, по которым соглаше-
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 157 • --------------'-------------------------------—------------
5 сятся тарифные договоры и соглашения между предприятиями; й те и другие в их нормативной части 7в.
IV. Корпорации, в особенности же правоспособные союзы, ; могут регулировать, свои внутренние дела уставами (Satzungen), £ но они этим создают не объективное право, а только правоотно-
J шения, непосредственное действие которых ограничивается кор-
' порацией и ее членами 8.
V V. Термином «обыкновение» (Observanz) обозначают дейст-; вующее обычное право в объединении, которому предоставлено
j право автономии. Но это выражение употребляется также для
5- обозначения обычного права, образовавшегося в любой корпора-
| ции (Korperschaft).
‘.у
| § 40а. Международное право. Международные договоры.
Triepel, Volkerrecht und Landesrecht, 1899; Wenzel, Juristische Gnjndprobleme, 1920, S. 468 ff.; F. W. Jerusalem в заключении (Gutachten) для 2-го германского съезда в Чехословакии (1925), стр. 133 сл.; Walz, Die Ahanderung volterrechtsgemassen Landes-Hjs' rechts, 1927; Комментарий к ст. 4 конституции 1918 г.: Anschiltz, Giese, Poetsch, Heffter. g- I. В то время как по прежнему германскому праву нормы международного права, в частности международные договоры, ft' были обязательны только для государств в их взаимных отноше-g; ниях и становились обязательными для граждан этих государств £ лишь в силу внутригосударственного законодательства или внут-Д реннего обычного права, — ст. 4 конституции 1919 г. провозгла-.шает «общепризнанные, имеющие обязательную силу нормы Л международного права составными частями германского имперского права». Международное право действует (в рамках ст. 4) непосредственно в пользу германских граждан и против них и ( \ обязательно для судов й административных органов независимо от какого-либо акта внутреннего законодательства. Оно действует как имперское право и имеет преимущество перед правом отдельных союзных государств.
(, II. Но это правило действует лишь при следующих условиях:
1. Речь должна идти о нормах международного права, т. е. о положениях, которые удовлетворяют требованиям понятия
ния (как таковые) в правовом отношении следует трактовать иначе, чем договоры. О •соглашениях и о совместном акте (G-esamtakt), который должен служить выражением общей, образовавшейся в соглашении воли, см. вышеприведенную литературу (со многими дальнейшими указаниями).
7в См. Nipperdey, op. cit-, Bd 2, S. 188 If., 307 f. Иначе: Jacobi, G-rundlehren, S. 246 ff. См. также т. II, § 142, прим. 25.
. ' в Сказанное в тексте очень спорно. В пользу автономии в этом случае высказались в особенности Regelsberger, Gierke, Michoud, Oertmann; против— Unger, Oester, PrR, I, S. 32; Stobbe, I, S. 0; Franken, D. Pr. R., S. 48 if.; Plank, § 25, I; Crome, I 18; Thur, 35, и др.
158
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
объективного права, а не о простых обязательствах государств в их отношениях друг с другом.
2. Ст. 4 конституции. 1919 г. имеет силу не только в отношении международного права, основанного на международных договорах, но и в отношении международного Обычного права (например, относительно экстерриториальности).
3. Постановлением ст. 4 конституции 1919 г. не устанавливается преимущество международного праваиеред внутригосударственным, ибо применение ее предполагает, что дело идет об общепризнанных правилах международного права.
а) Такого общего признания, во всяком случае, нет налицо, если Германская империя не признает соответствующее положение в качестве действующей нормы международного права.
б) Требуемое в этом случае «признание» со стороны империи в отношении международного обычного права происходит молчаливо вследствие того, что не заявлено возражений, или на основании соответствующей практики государственных органов. Для признания международно-правовых норм, по поводу которых достигнуто соглашение, требовалось согласие рейхстага или имперский закон, поскольку договор касался предмета имперского законодательства (ст. 45, III конституции 1919 г.). Но и в данном случае, если налицо прочие требуемые ст. 4 условия, действие внутри государства основывается не на имперском законе, а на ст. 4 конституции 1919 г.
в) Ст. 4 действует только в отношении общепризнанных правил международного права. Вопрос: когда это имеет место — не поддается решению в общей форме. В принципе следует требовать признания со стороны великих держав.
г) Признание может быть взято империей обратно, и при этом посредством обыкновенного (спорно) имперского закона, если признание последовало в форме такового.
III. Если нет налицо условий, требуемых ст. 4 конституции 1919 г., то нормы международного права могут стать обязательным правом для граждан только путем внутригосударственного законодательства или внутреннего обычного права. При международных договорах, относящихся к предметам имперского законодательства, обязывающая сила вытекает только из имперских законов, издаваемых в порядке ст. 45, III, конституции 1919 г.
5
§ 41. Отмена правовых норм.
Pfaff u. Hoffmann, Komm. I, S. 214 ff.; Eisele, Zlv. A., 66, S. 283 ff.; Regelsberger, I, 26; Windscheid-Kipp, I, § 31.
I. Правовые нормы могут быть отменены или изменены новыми, противоречащими им правовыми предписаниями (писаными — gesetzte или обычно-правовыми): lex posterior ddrogat priori.
; • ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ действия ПРАВОВЫХ НОРМ 159
Т: ’ Это с необходимостью вытекает из существа права; ибо если право -•покоится на общей воле *, то эта общая воля должна быть также в состоянии изменять (отменять) его; к этому же выводу право-*. дит соображение, что каждая эпоха должна иметь возможность f сама устанавливать свое право. Поэтому запреты изменять пра-во, устанавливаемые в законодательном порядке, не обязательны ; для законодателя, независимо от того, рассчитаны ли они на веч-
‘ •; ные времена или ограничены во времени \ Но для изменения
(отмены) могут быть, разумеется, установлены затрудняющие условия, например требование определенного большинства в законодательном собрании 2 или повторное голосование 3, так как ЕЕ право регулирует формы и условия законодательства.
||g 1. Изменение или отмена часто выражены прямо 4; но даже
если этого нет, то прежняя правовая норма отменяется, поскольку [И&. новая норма с ней несовместима; кроме того, это возможно толь-ко в том случае, если в новом законе может быть усмотрена воля К, к отмене, превышающая эти пределы 5.
R , 2. С отменой правовой нормы или правового института отпа-Вг'- дают также все основанные на них отдельные постановления, gSfe которые представляют собой только следствие их или которые й.г служат для их пояснения, более точного определения или огранив ничения, для проведения их в жизнь или для усиления или смяг-раК чения их последствий.
ж',- 3. Вопрос о том, стремится ли новая общая норма только за-
жу менить прежнюю общую норму или также устранить противоре-® чащие ей особые постановления, является вопросом толкования. Ж» Известное правило толкования: «lex posterior generalis non dero-Ж- gat legi speciali» (позднейший общий закон не отменяет предыду-J щий особый закон) верно лишь в том смысле, что не следует Sj -----------;-----
* См. предисловие редакторов.
1 Относительно ограниченного во времени запрещения дерогации высказывает иную-точку зрения Martitz, Zeitschr. £. d. ges. Staatswissensch., 26, S. 264; против нее высту-у? пает Eisele, op. cit.
2 См., например, RV. Art. 78, Abs. I uNRV Art. 76.
3 См., например, ст. 109 старой прусской конституции.
4 См., например, EG- zum G-B, Art. 34 И.
a--. 5 Часто утверждают, что законы, вносящие поправки, подлежат толкованию в огра*
иичительном смысле. Но верно только то, что не без основания отмена не должна пони* -. маться в более широком смысле, чем тот, в каком новый закон не совместим со старым.
Иначе обстоит дело, если имеются достаточные основания, чтобы заключить о наличии w< в новом законе воли к отмене в большем объеме. В особенности надлежит заключить о пол-л ной отмене, если основные принципы нового закона противоречат старому, хотя бы и : • было мыслимо сохранение на дальнейшее время отдельных постановлений старого закона, ^*1 Даже если содержание нового закона полностью покрывается содержанием старого,
нельзя считать, что имеется в виду намерение отменить прежний закон, так как нельзя’ считать, что два одинаковых по содержанию закона могут существовать вместе. Так, например, ст. 159 конституции 1919 г. отменялась не только § 152, абз. 2, но и § 152, абз 1, Промыслового устава. Если новый закон в дальнейшем сам отменен, то это не значит» что продолжает существовать старый закон; RGE, 19, S. 180.
160
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
просто заключать об отмене также особых постановлений* 7 8. Но презумпции в пользу ^охранения их, однако, нет.
4. Имперское право не может быть отменено правом союзных государств и партикулярным обычным правом (см. § 33, 37, 42).
II. Иногда правовая норма отпадает и без отмены ее законом или обычным правом, а именно:
1. Если она была установлена только на определенный срок или на срок определенного состояния (закон переходного характера), то она отпадает с окончанием срока или прекращением данного состояния 7.
2. Если отношения, на которые она распространяется, навсегда отпали или если признается, что они вообще не могут иметь места (законы против ведовства); но не в том случае, если впоследствии отпали только поводы и мотивы, приведшие к установлению правовой нормы 8.
Ш. ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право и право отдельных союзных., государств (земель).
Wachter, G-emeines Recht Deutschlands, 1844; Thbl, Einleitung ins DprR, §46ff.; Windscheid-Kipp, I. § 1; Regelsberger, I, §29; Stobbe, I, § 7ff.; Gierke, I, §6; Anschutz, Reichsverfassung, Art. 13 (co многими ссылками); Doehl, Reichsrecht bricht Landrecht, Arch.6ff.R. 12, S.37 it. (с неправильной конструкцией преемственности государства); Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 381 ff.; Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Lantern, 1923, S. 91; 109 ff.
I. Общее право какой-либо территории есть право, имеющее силу для данной территории в целом, т. е. право, основанное на законе или обычном праве, действующее на данной территории в целом. Партикулярное право есть право, действующее на части данной территории. Одно и то же право поэтому может быть общим в отношении меньшей и партикулярным в отношении большей территории: общее прусское право есть партикулярное германское право. Общее право без упоминания территории озна-чаёт общегерманское право Ч
8 Примеры см. выше, § 13, прим. 2.
7 Примеры: закон против социалистов, который был издан сроком на 3 года; многие законы, вызванные военной необходимостью или последствиями войны..См. т. П, § 126а.
8 Положение: «cessante ratione legis cessat lex ipsa» (если отпадает основание закона, перестает действовать самый закон), если его понимать в этом смысле, — неправильно. Отпадение мотива, который побудил к изданию закона, может послужить одним из оснований к отмене посредством нового закона, на также и к возникновению отменяющего (прежний закон) обычного права.
1 Вопрос о том, продолжала ли еще существовать общегерманское право в указанном выше смысле после кодификации права отдельных земель и, в особенности, после того, как центральная власть перестала существовать (1806 г.), вызывал много споров; отрицал существование общегерманского права, в частности,Вехтер, цит.соч., стр. 171 сл; В пользу существования общегерманского права говорит господствовавшая в теории и практике точка зрения, что оно действует в Германии в целом, поскольку оно не отме-
ВИДЫ ПРАВОВЫХ .НОРМ
161
Если одно и то же право действует во дсех частях данной территории, но не для всей территории как целого, если в.разных частях территории оно покоится на разных источниках, мы называем его общим (также и всеобщим) правом. Германское торговое уложение, например во времена Германского союза, было только общим правом Германии, так как в каждом германском государстве оно действовало в силу законодательства. этого государства. Оно стало общегерманским правом только в силу законодательства Северо-Германского союза и Германской империи (см. выше, § 7, Ш). <
1. Слабость центральной власти Германской империи (до 1806 г.), бездеятельность законодательства, возраставшая самостоятельность входящих в состав империи земель ^склонность населения к правовому обособлению и правообразование, развивавшееся преимущественно путем автономии и обычного права, наконец, то обстоятельство, что общее право было создано только путем рецепции римского права, — все это привело к признанию принципа, что право меньших территориальных единиц, как правило, имеет преимущество перед правом больших территориальных единиц: «Городское право ломает право земли, право земли ломает имперское право»; общегерманское право, таким образом, было, как правило, субсидиарным правом^
2. Право, исходящее от центральной власти, может, однако, воспретить отклонения партикулярного права, и это будет тем чаще, чем сильнее будет центральная власть и чем лучше она будет справляться с задачей законодательства. Поэтому право новой Германской империи исключает всё противостоящее ему партикулярное право 1а (конституция 1871 г., ст. 22; конституция 1919 г., ст. 13: «Имперское право ломает право земель»). Этот принцип, который является предпосылкой и следствием доминирующего положения имперской власти над властью отдельных земель, действует в отношении писаных законов и обычного права. Этот принцип действует независимо от того, в какой хронологической последовательности находятся друг к другу имперский и земский источники права (отменяющее и преграждающее действие имперского права), и независимо от категорий lex generalis и lex specialis. Имперское право окончательно устраняет соответственное земское право. Последнее не оживает после прекращения действия имперского права, а может только соответственно быть вновь издано.
нено на данной территории. Отмену считали исключением и полагали, что это право продолжает развиваться под влиянием науки и практики (обычное право), даже если не было возможности указать на практику, достаточную для признания обычного йтраш-. в данной стране.
Это положение распространяется на все нормы права земель по предметам компетенции имперского права (что устанавливается путем толкования) и в том случае, если они совпадают с имперским правом, воспроизводят его или дают ему соответствующее за-коку толкование.
а Насколько кодификации права земель исключали партикулярное право, изло--жено выше, § 9.
11 Л. Эннекцерус
162 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. .РАЗДЕЛ I. ПРАВО
3. Суды вправе и обязаны (см. выше, § 34) проверять, согласуются ли нормы права земель с имперским правом, если они хотят применить соответствующую норму к отдельному случаю. При этом применять в отдельном случае норму, противоречащую имперскому праву, они не должны, но объявить ее недействительной или отменить ее они не могут. Данное решение действует только inter partes (в отношении сторон).
Независимо от этого так называемого косвенного контроля, конституцией 1919 г. в ст. 13, абз. 2, была предусмотрена возможность общей непосредственной последующей проверки. Если имелось сомнение или расхождение в мнениях насчет того, совместима ли3 с имперским правом.норма права земель, то компетентное центральное учреждение империи или земли может обратиться за решением, согласно .более точным указаниям закона 8 апреля 1920 г., к имперскому суду. Назначаемое в каждом отдельном случае президентом имперского суда собрание отделения выносит решение, имеющее силу закона (действующее, следовательно, против всякого), которое должно быть опубликовано имперским правительством в Имперском вестнике узаконений без необходимости мотивировки.
II. Имперское право, т. е. право, основанное на законах (новой) Германской империи и налмперских обычаях, само по себе подпадает под понятие общегерманского права,-но не называется так, потому что оно отличается от прочего общегерманского права, к которому это выражение исстари применяется, своей преимущественной значимостью, в особенности же тем, что ему принадлежит преимущество перед кодификациями прав земель.
По отношению к имперскому праву (остальное) общее право занимает такое же положение, как и законы земель, и потому на современном языке права и законов под выражениями «законы земель», «законодательство земель», «право земель» разумеют его. Право земель, таким образом, — всякое действующее где-либо в Германии право, за исключением имперского права.
Выше уже указано что, по общему правилу, имперское право имеет преимущество перед правом всякой земли. Однако оно может предоставить преимущество праву земель. Об отношении Г. У. к праву земель см. выше, § 14. •
§ 43. Общие и индивидуальные нормы. Привилегии.
Schlayer, Zeitschr. i. Ziv. R. u. Pr., 32,S.58 it.; Pfaff u. Hofmann, Komm. I,S. 305 ff.; Brim, I, § 69 If.; Regelsberger, I, § 30; Gierke, I, §34; Windscheid-Kipp, I, §13511.; Ehren-zweig, § 14, ГУ; Stammler, Privileglen u. Vorrechte (речь), 1903. О private acts, personal private acts английского права см. Heymann в Holtzendorffs Enzycl., II, S. 296.
3 Проверке подлежит не только то обстоятельство, применимо ли вообще предписание права земель наряду с имперским правом, но также и то, может ли оно быть истолковано в определенном смысле и принято к руководству; см. RGE, Bd 107, S. 290; 118,8.2.
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
163
I. Большая часть правовых норм носит общий характер, —' это абстрактные правила, т. е. они связывают правовые последствия с фактическим составом, определяемым только родовыми признаками, а не с отдельным случаем с индивидуально определенными предпосылками. Но имеются также правовые нормы, относящиеся только к индивидуально определенному лицу, к определенной вещи, определенному правоотношению (или к множеству индивидуально определенных лиц, вещей или правоотношений). Такие нормы мы называем индивидуальными нормами или привилегиями Ч
1. В средние века в светском и церковном праве 1а предоставление привилегий было чрезвычайно распространено, так что большая часть публичного и частного права была основана на привилегиях. Внедрение обобщающего римского права, затем учение естественного права и нивелирующая власть современного государства очень ограничили индивидуальное правообразование. Многие привилегии отменены (см., например, § 7—9 Промыслового устава), другие путем распространительного применения вошли в общее право 1 2. Но совершенно избежать предоставления привилегий нельзя,, так как общие правила не могут'в достаточной мере учесть некоторые индивидуальные отношения.
2. К индивидуальным предписаниям современного права относятся, например: объявление совершеннолетними согласно § 3; объявление незаконных детей законными согласно § 1723; предоставление прав юридического лица по § 22 , 80; право отчуждения; право получения воды из публичного водопровода; освобождение от налогов; привилегия выпуска банкнот и т. д.
3. Различают персональные и реальные привилегии (privilegia personae и rei). Первые (иногда наследственные, иногда не переходящие по наследству) предоставлены определенному лицу, последние связаны с вещью.
4. Привилегия может давать преимущество (privilegia favorabilia) или быть невыгодной (privilegia odiosa), но может также не быть ни тем, ни другим, например при изменении государством назначения пожертвования на то или иное учреждение.
5. Благоприятствующая привилегия может предоставить право или правовую способность (права юридического лица, совершеннолетие) или освободить от обязанностей, обременений или ограничений (освобождение, диспенсация).
II. Привилегии, как и другие правовые нормы, основаны на законе или обычном праве3. В первом, нормальном случае
1 Впрочем, нет установившейся терминологии. Некоторые относят это выражение, например, только к индивидуальным предоставляющим преимущество нормам.
la Laurentius, Arch. f. katb. КВ, 81, S. 273 й.; Lindner, Die Lehre von Privileg nach Gratian und den Glossatoren, 1917; Kdstler, Sav. Z., Kan. Abt., 1918, S. 154 И.; Eichmann, Kirchenreclit, I, 23 ff.
2 Так, авторское право развилось из привилегий, направленных против контрафакции.
3 Таково также господствующее мнение. Штаммлер (цит. соч., стр. 19 сл.) наоборот, рассматривает предоставление привилегии как направленное на создание преимущества волеизъявление (которое, в свою очередь, само основывается на разрешающем это законе), допустимое, следовательно, только тогда, когда налицо имеется такой разрешаю-
’ щий закон (практически часто так именно и бывает, см. выше I, 2). Однако такое ограничение законодательства, конечно, не может быть оправдано тем, что единичное исключение из продолжающей в остальном действовать правовой нормы было бы «правонару-
164
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
предоставление привилегии должно быть облечено в форму закона. Но в часто встречающихся случаях предоставление привилегий освобождается, согласно публичному праву, от этих формальностей; выдача их предоставляется правительственным органам, без участия народного представительства, или же поручается определенным учреждениям. Поэтому различаются так называемые административные привилегии и законодательные. Нои административные привилегии по своей природе являются законами (в материальном смысле) (см. выше, § 32, II, 5). Учреждение устанавливает, на основании делегированного ему права законодательства, индивидуальную правовую норму, и только последняя порождает субъективное право * 4 5.
1. Из того, что привилегии по природе своей являются законами, следует:
а) договорное обещание предоставить привилегию не порождает со стороны государства обязательства, по поводу которого к рему может быть предъявлен иск; однако оно может иметь обязательную силу в пределах § 138 Г. У. и ст. 109 конституции 1919 г. постольку, поскольку.оно содержит (прямо или молчаливо) обещание возмещения убытков на случай, если привилегия предоставлена не будет
б) на предоставление частноправовых привилегий законодательство земель управомочено лишь постольку, поскольку это право предоставлено ему имперским законодательством (см. § 3, 22, 80, 795, 1723) или поскольку речь идет о вопросах, законодательство по которым отнесено к компетенции земель 6;
в) предоставление привилегии недействительно, если отсутствуют предпосылки, от которых зависит право предоставляющего органа, или нехватает условия, от которого зависит предоставление привилегий; но не тогда, если оказались неверными предположения, которые служили только побудительной причиной для предоставления. Такая ошибка в мотивах может только
шением» (стр. 17). Разве является нарушением права случай, когда в стране, которая до того не знала отчуждения, особым законом с возмещением изъемлется частная собственность для сооружения, необходимого в интересах обороны страны? Или разве первые привилегии против контрафакции были основаны на нарушении права? Разве такие законы недопустимы или ничтожны? О пределах ограничения предоставления привилегий ст. 109 конституции 1919 г. см. ниже, III.
4 Это не бесспорно. Некоторые, например Windscheid-Kipp (I, § 136, прим. 4), усматривают в деятельности учреждения только обозначение лиц, которым, в силу общего правила, присвоено исключительное положение. Но едва ли таково мнение закона. Если § 3 Г. У. уполномочивает опекунский суд на объявление совершеннолетним, то это не значит, что он должен только указать лицо; это обозначает, что он в качестве государственного органа, й от имени государства должен предоставить (лицу) правовое положение совершеннолетнего. См. также Gierke, I, S. 105. Граница не достаточно четкая.
5 В зависимости от основания предоставления привилегий, различают привилегии conventionalia (предоставленные по предварительному соглашению) и non conventionalia; далее — gratuita (безвозмездные) и onerosa (предоставленные за вознаграждение). Но и conventionalia основаны не на договоре, а на одностороннем законодательном акте, Соглашение является только побудительной причиной или поводом.
6 В этом отношении от привилегий следует особенно строго отличать распоряжения, при помощи которых государство предоставляет субъективное право не в качестве законодателя, а потому что речь идет о его собственной правовой сфере (см. выше, § 32, прим. 2). Такие распоряжения, даже если они облечены в форму законодательную, не составляют закона в материальном смысле, и поэтому они не исключаются ст. 55 Вводного закона.
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
165
послужить основанием для отмены привилегии. Поэтому часто приводимое положение, что привилегия, полученная обманным путем, недействительна,— неправильно ’. То, что привилегия получена путем обмана, может быть принято во внимание только как мотив для отмены ее.
2. Возникновение привилегий из обычного права при индивидуальных предписаниях, рассчитанных на продолжительное действие, мыслимо, но, во всяком случае, бывает крайне редко.
3. По давности может возникнуть право такого же содержания, какое имеется при привилегиях, если для прав этого содержания давность признается в качестве основания возникновения. Но неправильно было бы здесь говорить о возникновении привилегии, ибо сущность', ее основана не на ее содержании, а на возникновении ее в силу индивидуальной правовой нормы, а правовая норма не может возникнуть на основании давности.
III. Предоставлению привилегий были поставлены границы ст. 109 имперской конституции 1919 г. Правовая норма о равенстве всех германских граждан перед законом устанавливает предел не только для применения права, но также и для установления его 7а. Она содержит запрещение произвольной, немотивированной, по 'сути дела, дифференциации. Ст. 109, безусловно, связывает законодателя отдельных союзных-государств. В империи для отступления от ст. 109 требовалось издание закона, изменяющего конституцию.
IV. Основания прекращения определяются для отдельных привилегий по их содержанию. Основание для отмены, которое вообще приводит к погашению права такого содержания, уничтожает его и тогда, когда оно возникло вследствие привилегии. Это относится также к отказу, давности и злоупотреблению правом, что нередко ошибочно приводят в качестве общих оснований прекращения привилегий.
В отношении привилегий, как и всех вообще прав, возможна отмена их законом. Но это должно быть сделано, если иное не установлено, в обычных законодательных формах; однако из того, что правительственные органы управомочены на выдачу привилегий, нельзя делать вывод, что эти органы управомочены
7 См., Windscheid, § 136, lb.; Regelsberger, I, § 30; Dernburg, P., I, § 30; последний, впрочем с оговоркой, полагал, что не судья, а предоставивший привилегию, должен установить, имел ли данный факт значение при предоставлении привилегии (что вовсе не явствует, если предоставление привилегии было в самом деле ничтожно). Ссылаются на предписание римского права, что рескрипты только тогда имели обязательную силу si pieces veritate nituntur (если просьба соответствовала действительности). Однако заключение по аналогии не подходит, так как рескрипты, в первую очередь, были решениями по правовым казусам, которые, разумеется, имели в виду разрешение случая на основании представленного императору фактического состава. Здесь же, наоборот, речь идет о законодательных актах. Впрочем, римские предписания о законодательных актах не могут быть применены.
7а Это очень спорно. Изложенного здесь взгляда придерживаются Triep&l, С. Kaufmann, С. Schmitt, Jellinek, Leibholz, Buhler, Stier-Somlo; другого мнения, в особенности, Anschutz, Thoma. Подробные указания см. Anschutz, RV, Erl. (разъясн. к ст. 109), и Stier-Somlo в Nipperdey, G-rundrechte, Bd I, S. 109; против этого в последнее время особенно Mainzer, G-leichheit vor dem G-esetz, 1929.
!,а'«»НМН1
166
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
лишать привилегий. Впрочем, отмена привилегий, как и всяких других прав, вообще должна была бы иметь место только за возмещение, но она находится в зависимости от установления возмещения только в том случае, если речь идет об отчуждении (ст. 153 конституции 1919 г.) и если в имперском законе не установлено иное.
V. Не следует смешивать привилегию в узком или собственном смысле, о чем речь шла до сих пор, с особым правом или привилегией в широком смысле, которое основано не на индивидуальном правовом положении, а на общей норме, применяющейся только к определенным категориям лиц, вещей или правоотношений (об этом в следующем параграфе).
§ 44. Нормальное (regelmassiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).
Savlgny. I, S. 61 If.; TIM, Einleib^ng ins D. Pr. B.., § 38 ft; Brinz, I, § 25; Holder, § 13; Bernburg, § 33; Regelsberger в Геттингенском юбилейном издании в честь Иеринга, § 45 ft. и Pand. I, § 31; Gierke, I, § 6, I, 1; Windsdieid-Kipp, § 29.
I. Господствующие сомнения и неясности по'поводу понятия сингулярного или чрезвычайного права (singulares oder regelwidriges Recht) проистекают большей частью из того, что его с самого начала отождествляют с особенным или особым правом, установленным для известных категорий (лиц, вещей и т. д.). Между тем, оба понятия не покрывают друг друга ни по своему существу, ни по пределам их применения.
1. Сингулярнымх, чрезвычайным, противоречащим общим принципам, аномальным правом мы называемътакие (общие) правовые нормы, которые нарушают общий правовой принцип для особых, специфических случаев. Понятие это уже четко определено римлянами и подходит ко всем тем случаям, где римляне употребляют выражение jus singulare 2. Для понятия права, противопо
1 Jus singulare est quod contra tenorem ratlonis propter aliquam utilltatem auctorl-tate constituentium introductum est (сингулярным правом называется то, которое введено авторитетом законодателя, вопреки силе принципа, во внимание к некоей практической надобности); L. 16, D. de legibus, 1, 3.
а Гай, Ш, § 114, обозначает как сингулярное право, не допускающее перехода по наследству требования адстипулятора, и правило о ничтожности адстипуляции, заключенной рабом; L. 2 de test, mil., 29, 1, гласит, что воинское завещание содержит в себе нечто сингулярное; L. 23, § 1 D., de poss. 41,2 обозначает jus postliminii как сингулярное; L. 2, § 2. D. de jure cod., 29, 7 объявляет сингулярным правило о том, что для действительности кодициллярных определений в некоторых отношениях решающее значение имеет время составления завещания (но не кодицилла); no L. 23. § 3. D. de fldeicom. lib., 40, 5 отпущение на волю раба в порядке фидеикомисса, которое завещатель приурочил к тому времени, когда наследник достигнет определенного возраста, сингулярным образом действительно и тогда, если наследник умрет ранее достижения этого возраста; по L. 44, § 3. D. de usurp., 41, 3, сингулярным является правило, что время, в течение которого права на наследство не предъявлены, засчитывается в срок приобретательной давности; по L. 44, § 1, D. de poss., 41, 2,—что раб без ведома господина приобретает ему пе-
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ.
167
ложного, этому, для права, соответствующего принципиальным положениям (prinzipmassiges Recht) — tenor rationis — у римлян нет технического термина 3; нет в нем необходимости и для нас.
Сингулярными являются, например, запрещения дарения, римские законы о неспособности принимать наследство, ограничения интерцессии женщин, так как эти нормы нарушают общие правомочия отчуждения и рас-, поряжения; в общегерманском и гражданском (германском) праве сингулярны: нормы, касающиеся формы обязательственных договоров, в виду того, что принципиально для таких договоров не требуется определенной формы; нормы ответственности владельцев гостиниц и железных дорог (ответствен-' ность за повышенную опасность), так как они противоречат общему принципу ответственности за вину, но не так. называемая ответственность за 'находящегося в просрочке должника, так как она является следствием обя-> данности возмещения вреда, связанной с просрочкой.
. 2. Понятие сингулярного (чрезвычайного) права совсем не
лишено значения, как это часто утверждают за последнее время;
: систематическое исследование требует ясности в вопросе о том, ( какое из двух противостоящих друг другу правил соответствует ; высшему правовому принципу и какое из них ему противоречит.
* Это понятие не лишено и практического значения, ибо из него | следует, что сингулярные правовые нормы не подлежат в общем й. порядке применению по аналогии, так как они не отменяют выс-' шего правового принципа, а только стремятся нарушить его в осо-бых случаях.
Г а) В пределах более узкого принципа, лежащего в основе г сингулярной нормы, допустима аналогия (а не механическое заключение от противного: argumentum a contrario). Так, например, римские юристы распространили на другие интерцессии сена-
V тус-консульт Веллеяна (Velleianum), запрещавший женщинам
t-.~- кулий; по L. 15 D. de reb. cred., 12, 1, — что заем, при известных обстоятельствах, может %: быть заключен без передачи суммы займа. Во всех этих случаях, по мнению римлян, руко-» водящий принцип нарушается в силу особых оснований, в соответствии с последующим развитием права некоторые из этих положений, впрочем, представляются нам теперь не
Г •. сингулярными, а последовательно вытекающими из изменившихся за это время Jpnee £ общих положений, в особенности действительность обязательства по займу в случаях
L. 15 D. 12, 1,’ вытекает из современного (правильно сформулированного) понятия займа L (об этом —т. II, § 139).
»’• 3 Jus commune не кажется мне, как это До сих пор было общепринятым, противопо-
Е ложностью jus singulars, но противоположно лишь праву, действующему для определен-g-- ных слоев населения, которое может быть сингулярным (часто и бывает), но не должно быть обязательно сингулярным; другими словами, оно противоположно особому праву
t («jus proprium» или «privilegium»), в частности «jus militare» и «jus fisci». Насколько мне известно, также и в источниках jus commune и jus singulars никогда не противопоста-м вляются друг другу, а вышеуказанным выражениям. Так, Paulus, II, 4а, § 3, затем L.7 D. de inj. test., 28, 3 иЬ. 3, так же какЬ. 11 В. de test, mil., 29, 1, противопоставляют jus commune завещаний и jus proprium'солдат или jus militare; L. 15 D. de subst., 28, 6,
s. противопоставляет jus commune субституции privilegium militum, a L. 37 D. de jure •< fisci, 49, 14,-—jus commune конкурсного кредитора — противопоставляется privilegium fisci. To обстоятельство, что упоминаемые здесь особые предписания являются в то же время сингулярным правом, не должно вызывать удивления, так как именно в римском праве особые права часто совпадают с сингулярным правом.
168
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
поручительство и принятие на себя чужого долга; больше того, они путем такой аналогии создали понятие интерцессии 4.
б) Далее, образование первоначально сингулярной нормы может проложить путь к изменению или отмене прежнего принципа; например, ответственность железных дорог может быть расширена до ответственности всех предприятий и сооружений, являющихся источником повышенной опасности, как это пока что имеет место в отношении автомобилей и самолетов (т. П, § 246 сл.).
П. Под особенным или особым правом мы понимаем отклоняющееся от общего правила право для особых категорий лиц, вещей или отношений.
1. Недостаточно, следовательно, для понятия «особое право», чтобы оно действовало только для определенных категорий; норма о должностных обязанностях государственных служащих, служебных отношениях солдат, постановление о плодах и принадлежностях, о последствиях купли-продажи или заключения брака не являются особым правом, хотя они относятся только к определенным категориям лиц, вещей и действий. Существо особого права состоит, скорее, в том, что оно изъемлет эти особые категории из общего правила, действующего как таковое и в отношении их, и подчиняет их особой норме, образуя, тем самым, для этих категорий особое право, jus proprium, которое отличается от jus commune, действующего для всех остальных.
2. Возможен случай, когда всеобщее право содержит более высокий принцип, а особое право его нарушает; в таком случае особое право является в то же время правом сингулярным. Но это не является ни обязательным признаком понятия, ни даже лишь нормальным случаем.
Торговое право в большей своей части не является правом сингулярным, а только особым правом для купцов и торгового оборота. Тридцатилетняя давность и более короткие сроки давности противопоставляются друг другу как общее правило и особое постановление, но не как высший принцип и его нарушение. Римский максимум процентов в размере 6% и особый
1 См. также Regelsberger, Gottlnger Festschrift!. Jhering, 1892, S. 51 ff.; Jess, Recht, 1914, S. 81 ff., 84. Согласны с вышеизложенным также R. Schmidt, DogmJ, 72, S. 81 If., и цитированные там же авторы. Сомнительное изречение Павла: «Quod vero contra ratio-nem juris receptum est, non est producendum ad consequentias» (L. 14 D. de leg., 1, 3; L. 141, pr. DdeRJ, 50,17; см. также L. 162 de R. J.), правильно поэтому только в том смысле, что сингулярная норма не должна быть расширена до общего правила. Следовательно, например, как указывает L. 23, § 3, D. de fid. jib., 40, 5, сингулярную норму о fideicomis-sum libertatis нельзя распространять на фидеикомиссы другого содержания. Таков ли смысл приведенного выше высказывания Павла — безразлично. Тем не менее, нет особых оснований предполагать больше, чем ошибку в способе выражения. С допустимостью аналогии в указанных выше границах в теории и практике (к сожалению, и в решениях имперского суда: RGE, 87, S. 360; 48, S. 265; 65, S. 362; см. также 78, S. 171) часто не.счи-тались; правильно, однако, решает вопрос RGE 87, S. 286, 373; 113, S. 186. Примеры применения особых норм по аналогии: § 157, прим. 29; т. II, § 234, прим. 2; § 132, прим. 4.
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
169
максимум,'для купцов (8%) и для viri illustres (4%) нужно рассматривать как общее и особое право, а не как право, выражающее общий принцип, и сингулярное право.
3. Особые нормы, содержащие преимущества для тех категорий лиц, вещей и отношений, на которые они распространяются, называются по старой терминологии привилегиями, точнее — привилегиями в широком смысле. Они основаны непосредственно на общей норме права, следовательно, их не следует смешивать с привилегиями в узком смысле, или с индивидуальными нормами (см. выше, § 43).
4. Германское право создало для известных жизненных отношений и профессиональных кругов целые совокупности постановлений особого права, как торговое право, в прежнее время — право высшего дворянства (см. § 109, абз. 3, конституции 1919 г.) и ленное право, а в новейшее время, — особенно, трудовое право. Такие совокупности норм обозначают как «особое право» в узком смысле или также «специальное право».
§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные).
Billow, Zlv. А., 64, S. 71—93; Stammler, Zlv. А., 69, S. 14—29; ив особенности Recht der Schuldverhaltniss, 1897, S. 55—83;Eisele, Zlv. A.,69,S. 329; Enneccerus, Rechtsgeschaft S. 152—160; Regelsberger, I, § 32; Ehrlich, Das zwingende und niehtzwingende Recht im BG, 1899; и по этому же вопросу. Holder, Krit. VS, 42, S. 477 It.; Froelich, Vom zwlngenden und nlcht zwingenden Privatrecht, Aarau, 1922; Colin-Capitant, I, p. 8 etc.; Ehrenzweig, § 14, II.
I. Объективное право регламентирует жизненные отношения; но оно также в широкой мере призывает отдельное лицо к активности, давая ему возможность самому строить свои правоотношения путем юридических сделок, предоставляя ему так называемую частную автономию (которая, конечно, обосновывает только субъективное право, почему ее не следует смешивать с подлинной автономией, устанавливающей объективное право).
Эта творческая сила может покоиться только на объективном праве; ибо правовые последствия, которые человек пытался бы создать единственно в силу своего полновластия (Machtvollkom-menheit), нуждались бы еще в признании их общей волей, т. е. не были бы правовыми последствиями. Правовые нормы, дающие человеку власть устанавливать правовые последствия, мы называем уполномочивающимих. Они в редких случаях получают
1 Наличие и особую природу этих правовых норм впервые подчеркнул Бюлов, Пит. соч.; название «уполномочивающие правовые нормы» (ermachtigende Rechtsatze) было предложено Эйзеле. Лежащий в основе этого наименования и изложенных в тексте соображений взгляд, что, в силу полномочия закона, волей частного лица вызываются правовые последствия сделки, не нужен с точки зрения логики; ведь с тем же основанием можно считать закон причиной, порождающей правовые последствия, при наличии воли частного лица. Но изложенный взгляд фактически господствует и в римском и в совре-
170
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
прямое выражение * 2, а вытекают из других норм, главным образом из того, что право нормирует содержание отдельных юридических сделок и связывает с ними определенные правовые последствия 3, или из того, что для многих видов сделок, например для установления обязательственных отношений, право ограничивается рядом общих предпосылок4 * *, следовательно молчаливо признает их действительными, если имеются эти предпосылки и иет особых предписаний ограничительного характера. В области экономики имперская конституция 1919 г. в ст. 152, в соответствии с ранее действовавшим правом, провозгласила принцип свободы договоров * (в пределах закона) 4а.
II. Если содержание сделки, имеющее решающее значение для ее правового действия, неясно, его нужно установить путем7 толкования. Иногда закон приходит на помощь толкованию, устанавливая для сомнительных случаев так называемые истолковывающие нормы. Поскольку они действительно не больше чем истолковывающие нормы (см. ниже, III, 2), они не регулируют прямо действие сделки, а только поясняют ее содержание, так что причины правовых последствий все же могут быть сведены к уяснению при помощи истолковывающей нормы воли сторон.
1. Чисто истолковывающие нормы должны применяться в тех случаях, когда считается, что волеизъявления сторон, т. е. не только их слова, но все их поведение, содержат (хотя бы и очень неопределенное или сомнительное) распоряжение по вопросу, о котором идет речь. Так, § 722, абз. 2,— истолковывающее предписание, § 722, абз. 1, — восполняющая (диспозитивная правовая норма (см. ниже, Ш)46.
мспном праве, выступает в различных оборотах речи (я обязываюсь, я отчуждаю, я назначаю наследника) и служит для выяснения важных явлений в области развития права. См. Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 152—160. Чисто логически только совокупность условий, т. е. закон п юридическая сделку вместе, могут считаться причиной правового действия сделки. -
2 Примеры: § 1432 — «Супруги могут-определить свои имущественные отношения по договору (брачный договор)»; § 1937 — «Наследодатель может назначить наследника односторонним распоряжением на случай смерти (завещание, завещательное распоряжение)». См. далее, § 1938, 1939, 1940, 1941, 2100, 2265, 2266 и т. д.
з Если, например, § 433 гласит: «По договору купли-продажи продавец вещи обязуется передать вещь покупателю... Покупатель обязан уплатить продавцу условленную цену», то косвенно этим говорится, что стороны путем соглашения, которое мы называем куплей-продажей, должны быть в состоянии вызвать указанные последствия. Если § 929 нормирует условия передачи собственности, то в этом содержится также уполномочие частным лицам осуществлять переход собственности путем совершения указанной в § 929 сделки.
« См., например, § 305: «Для установления обязательства посредством сделки, а также для изменения содержания обязательства необходимо заключение договора между участвующими лицами, поскольку в законе не предусмотрено иное».
* См. предисловие редакторов.
-la См. Stoll в Nipperdey, Grundrechte, Bd. 3, 1930, S. 152.
«6 § 2108, абз. 2, предлож. 1, является истолковывающей, а не восполняющей нормой, RGE, 106, S. 355. О различии между этими нормами см. Manigk, Irrtum und Aus-legung, 1918, S. 122 fl; Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914, S. 2 18 ff.
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
171
2. Истолковывающие нормы Г. У. в большинстве случаев можно узнать по словам «в случае сомнения»; один раз сказано- прямо41 «истолковывающая норма», §186. Однако те нормы, которые не имеют этого внешнего признака, можно считать истолковывающими, если стороны г—что можно предположить — намерены по данному вопросу принять решение (сделать распоряжение), но содержание его еще не определено. Например, норма § 156, ' предлож. 1, о том, что при продаже с аукциона договор считается заключенным только после удара молотком, — является истолковывающим правилом, несмотря на отсутствие слов «в случае сомнения». Ибо тот, кто объявляет о продаже с аукциона, либо хочет только вызвать других, чтобы они сделали свои предложения, так что договор будет заключен лишь после удара молотком, либо аукционист обращается с предложением заключить договор к лицу, заявившему высшую цену, так что каждое заявление цены является (условным) принятием предложения (заключить договор); ст. 156, предлож. 1, разъясняет только сомнение относительно того, что имеется в виду—первое или второе.
3. Иногда истолковывающая норма в то же время содержит изменение смысла, — именно когда употребленное сторонами выражение противоречит цели, и лишь путем изменения его смысла может быть выявлена действительная цель. Так, отлагательное условие предоставления по завещанию, направленное на воздержание или совершение какого-либо действия в течение неопределенного времени, превращается, путем изменения его смысла, в отменительное условие противоположного содержания, — § 2075. Другие примеры: § 360, 566, 2072.
III. В случае если стороны не регулируют сами свои правоотношения, право, поскольку, тем не менее, регулирование необходимо или желательно, устанавливает восполняющие правовые нормы. Их существо состоит не в том, что частная воля может изменить или оттеснить их 5 *, а в том, что по своему назначению, они подлежат применению лишь в том случае, когда стороны не определили иное. В этом смысле они эвентуальные нормы5а. Мало удачно обозначают часто восполняющие нормы как диспозитивное ®, посредствующее, не императивное право. Однако последнее выражение охватывает также нормы, уполномочивающие и истолковывающие.
1. Различаются два рода восполняющих норм:
а) один род норм устанавливает предписание на тот случай, когда вообще не принято никаких распоряжений о порядке регулирования
5 Этот прежде довольно распространенный взгляд нашел свое выражение в термине «гибкое право» (nachgieblges Recht), который, однако, следует признать мало удачным.
5а Thur (I, § 27) с полным основанием указывает, что разница между истолковываю-: щими и восполняющими нормами проявляется, прежде всего, в отношении сделок, для которых предписана определенная форма. Право наследования по закону и имущественные отношения супругов по закону (восполняющее право) отпадают, только когда имеется •составленное по форме завещание (договор о наследовании) или брачный договор. Пра-\ вила толкования (в отношении формальной юридической сделки, например § 2066 сл., также § 313, 314) не применяются, если конкретная воля сторон нашла какое-либо выра-7. жение.
0 Подразумевается: leges, quae dlsponunt tantum, non cogunt (законы, которые только постановляют, но не принуждают).
172
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
правоотношения (наследование по закону, установленный законом имущественный режим супругов); .
б) другой род норм дополняет принятые' в порядке юридических сделок постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, и делает это непосредственно путем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагаемой воли сторон
2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так и под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняющие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении. Впрочем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истолкования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются восполняющими 7 8.
IV. Частная воля не безгранично господствует над жизненными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсолютными, повелевающими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц 9.. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет уполномочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение дарений, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).
1. Публичное право в подавляющей степени носит императивный характер, так как здесь преобладают общие интересы *. Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполномочивающими и восполняющими нормами. Но императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в особенности соображения нравственного порядка, интересы устойчивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия
7 Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности так называемые naturalla negotil, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще как содержание сделки. Некоторые авторы, например Дернбщра (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами.
8 Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее. Примером истолковывающей нормы, . которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, установленный на случай, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.
9 Римляне называли принудительное право jus publicum (quod pactis prlvatorum mutari non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц); L. 38 D. de pact, 2, 14.
• См. предисловие редакторов.
-- ' J L,.= .„...ГЛ
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ 173
Ц/ и собственной неопытности *. Но и императивное частное право Ий.- остается частным правом.
Ее/ 2. В пределах императивного прайа различают:
ЙК а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные, запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая К; позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей fe' заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких К- норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение & оговорки о конкуренции);
И б) императивно восполняющие правовые нормы9а (позитивные fe- нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее правовое положение, в силу которого противоречащие ему со-й'. глашения становятся ничтожными, устанавливают известные правовые последствия положительно и императивно (например, § 617 сл.).
/< 3. В Г. У. императивный характер норм во многих случаях
St выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука->) зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы л. обязательственного права почти целиком не императивны (сво-А бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются f , отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение ,; взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617— • - 619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя-ванного по договору найма услуг, и в особенности предписания об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)10. В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это • относится в особенности к праву на земельные участки, но также и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по ’ приобретению собственности и залогового права. Право, касаю-щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право ’ опеки также в значительной степени носит императивный характер.
§ 46. Строгое и справедливое право.
TMl, Einleitung ins DPR, § 39, 40; Jhering, Geist., § 29, 44 if.; Leist, Zivil. Studien, IV, S. 190 ff.; Pfaff u. Hofmann, Kornm, I, S. 206 ff.; Exkurse, S. 350 ff.; Windscheid-Kipp, I, § 28; Voigt, Jfisnaturale etc, I, S. 11 if.; Regelsberger, I, § 11, Kipp в Paulis Real Ц . Encyclopadle (Aequltas); Ehrenzweig, § 14 ; см. также M. Rianelin, Die Billigkeit, 1921; U. Laun, Das freie Ermessen, 1910; Stier-Somlo в Laband Festschrift, II, S. 483; Tezner, Das freie Ermessen, 1924; Drost, Das Ermessen des Strafrichters, 1930; Gillis, Die Billigkeit,
* См. предисловие редакторов.
»» См. Zitelmann, Intern. PrR, Bd. 2, S. 421 ff.; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch d. Ar-beltsrechts, 1930, Bd. II, S. 214 ff.
10 § 311, 312, 313, 416, 566, 581, 761, 766, 780, 783, 792, 793, Сравнительное правоведение: Sternberg, Rvgl HWB, S. 454.
174
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
191'4; Honiger, Riskante Rechtsausiibung, 1917. Об Equity в английском праве см. Salmond, Jurisprudence, 7 ed., 1924; Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 123 ff.; Riime-lin, op. cit., S. 30 ff.; Gillis,S. 67 ff.; Geldart — Werth — Regendanz, Grundziige des engllschen Rechts, 1929, S. 18 ff., 26a, VI; см. также Art. 4,.Schw BGB; Egger, I, zum Art. 4; Reichel, Stammlerfestschrift, S. 310 ff. '
I. Процесс развития права обнаруживает постепенный переход от жестких, застывших норм, которые связывают с простыми, легко познаваемыми фактическими составами точно определенные последствия, без учета многообразия жизненных отношений, — к гибким, эластичным нормам, которые в своих предпосылках и последствиях пытаются учесть фактические отношения, с точки зрения пх.-индивидуальных особенностей, в духе благожелательности и заботливости (гуманности) х*. Конечно, это различие по существу,'которое немцы обозначают выражением «strenges und billiges Recht» 1 2 (строгое и справедливое право), jus strictum et aequum есть лишь вопрос степени 3, ибо даже самое жесткое право не может пройти мимо всего многообразия жизни, и самое справедливое право не может примениться ко всем мыслимым особенностям; оно должно обобщать, оставляя без внимания особенности в пределах определенных в общей форме предпосылок. Таким образом, одно и то же право может оказаться более или менее жестким или справедливым в зависимости от характера того права, с которым его сравнивают 4**.
1 Вспомним, например, с одной стороны, стипуляцию древнеримского права, с ее строго определенной формой и действием, наступающим в точном соответствии с форм у-лой сделки, независимо от принуждения, обмана или ошибки; с другой стороны — куплю-продажу классического римского или современного права, с ее свободным от всякой формы, допускающим многообразные модификации (даже молчаливым) соглашением, с ответственностью за вину, проценты, пороки и изъятие, которая учитывает принуждение, обман, симуляцию, шутку и существенное заблуждение, признает права удержания и компенсации и т. д. *
* См. предисловие редакторов.
2 Некоторые авторы в понятии справедливого права особенно подчеркивают стремление к индивидуализации, к учету фактических отношений; другие — идею меры, соответствия, относительного равенства; третьи — человеколюбивые стремления. Понятие, данное в тексте, связывает эти три элемента, соединение которых только и дает совершенное понятие справедливого права.
3 Толь считает поэтому, что можно противопоставлять друг другу только более справедливое и более строгое право, но ведь «тепло» и «холод» также только относительные понятия; должны ли мы вследствие этого говорить только о «более теплом» или «более холодном» и не о «теплом» и «холодном»? Еще меньше можно согласиться с Тблем в том отношении, что он понятиям справедливого и строгого права не придает большого значения, ввиду их относительности; это различие, напротив, очень важно для оценки правовых институтов одной и той же эпохи и права различных эпох и народов в целом при оценке общей тенденции развития права. 0
4 Стипуляция классической эпохи в ее облегченной форме (только устный вопрос и ответ), с ее разнообразным содержанием, оспоримостью вследствие dolus и metus, ничтожностью вследствие заблуждения в сделке и т. д., гораздо больше отвечает законам справедливого права, чем древнее право стипуляции, но она все же много строже, чем купля-продажа.
*♦ См. предисловие редакторов.
УСТАНОВЛЕНИЕ. СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
175
II. Главная причина 5 жесткости права—стремление к прочности, устойчивости и потому — к легкой распознаваемости права. Поэтому jus strictum процветал в раннюю эпоху развития права и культуры, когда от права, прежде всего, требовалась ясность, исключающая произвол при вынесении судебных решений. Так, все древнеримское право было пронизано строгостью.
Но и в эпоху, когда уже существует развитое право и устойчивая и беспристрастная судебная практика, нельзя совсем обойтись без строгого права. В особенности те правовые институты, которые должны облегчить и обеспечить оборот (вексель, бумаги на предъявителя и т. д.) или установить основы кредита (право поземельных книг), достигают цели, лишь связывая нерушимо установленные правовые последствия с внешне определяемым и распознаваемым третьими лицами фактическим составом. Но тем самым по необходимости обусловливается известная жесткость. Другие примеры: твердые возрастные границы в отношении дееспособности, абсолютные основания для развода.
III. Соответствующий времени и в то же время гуманный учет фактических отношений достигается правом многообразными средствами.
1. Оно в широкой мере считается с волей сторон, обеспечивая ей действенность путем свободного толкования по смыслу, а не по букве. По тем же причинам предпочтение дается сделкам без обязательной формы и особенно благоприятным для проявления воли, а в тех случаях, где форма необходима, ей придается такой вид, который не препятствовал бы свободному определению содержания сделки.
2. Оно стремится сообразовать юридические сделки и правоотношения с их хозяйственной целью, охотно прибегает поэтому к так называемым каузальным сделкам, в которых заключено определение цели и действие которых нормируется соответственно их цели. -
3. Оно строит некоторые правила и понятия таким образом, что в них содержится личный элемент, т. е. имеется возможность учитывать известные личные отношения или свойства (интерес, обогащение, конкретная вина).
4. Оно делает недействительными правовые последствия, поскольку они в особых случаях оказываются несправедливыми, путем встречных прав (возражений), или отменяет их (право оспаривания, право отступления, отзыв, право поворота сделки) (Anfechtungsrecht, Riicktrittsrecht, Wiederruf, Wan-delanspruch), или устраняет полностью или частично уже имеющийся вред,
путем притязания на возмещение вреда или притязания из неправомерного обогащения (Schadensersatz- Oder Bereicherungsansprflche).
5. Прежде всего, в каждом отдельном случае оно в широкой мере предоставляет судье оценку особенностей на основе доброй совести (§ 242) или того, что общепринято в подобных обстоятельствах, или иным образом, прямо или молчаливо, объявляет судейское усмотрение решающим (например, до-пущение предварения об отказе) по серьезным основаниям: невозможность ; настаивать на продолжении брака (§ 1568) («соответствующие» сроки). Этот : особенно важный случай будет рассмотрен в связи с вопросами толкования
i ) права или нахождения права (см. ниже, § 53 ’ел.).
IV. УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА (ERMITTLUNG) И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА)
Savigny, System, I, §32—51; Wachter, Wiirtemb. PrR., II, § 22—24; That, Einleitung ins deutsche PrR, § 55—56; Pfaff u. Hofmann, zum. oesterr. biirg. GB., I, S. 166 If.; Wach, Handbuch d. deutsch. Ziv. Pr., § 20 If.; Binding, Handb. d. Strafrechts, 95 tt., 1885; Kohler,
5 Но не единственная причина. Как указано, уже общая природа права, если оставить в стороне привилегии, влечет за собой известную жесткость. Другие причины связа
176
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
Griinhut, XIII, S. Iff., 1886, Lehrbuch, I, § 38 tt.;'Regel&erger, I, 35, 1893; Dogm. J., 58, S. 146 ff.; 0. Butow, Gesetz und Richteramt, 1885; Gaza-Kiss, Dogm. J., 58, S. 413, f£drg. A, 38, 8. 49; Lukas, Zur Lehre vom Willen des Gesetzgebers, 1908; C. Schmitt, Gesetz u. Urteil, 1912; Spiegel, Gesetz und Recht, 1913; Eck, Vortrage fiber dasRechtd. BGB 59; Gierke,!). PrR, I, § 18; Halder, § 8,1886; Kom. z. BG.,§ 15 ff,; Forster-Eccius, Preuss. PrR, 1,12; Wind-scheid-Kipp, I, §20ff.; Demburg, Pandecten, I, § Sitt.; Ehrenzweig, § 15ff.; Pisko у Klang, ABGB, I, S. 103 ff.; Reuterskiold, Ueber Rechtsauslegung, 1889; Briltt, Die Kunst der Rechtsannwendung, 1907; Bierling, Juristische Principienlehre, Bdl, 1911, S. 147 II.; Vier-haus, Methode der Rechtssprechung, 1911; Schneider, Treu und Giauben, 1912; Stammler, Theorie'd. Rechtswlasenschaft, 1911, S. 595 ff.; Rechtsphllosophie, 3 Aufl, S. 271 ff.; Wieland, Hlstorische und Krltlsche Rechtswlasenschaft, 1910; Dane, Einfiihrung in die Rechtssprechung, 1912; Richterrecht, 1912; Thur, I, S. 35 ff.; Riezler Staudinger, I, S. 17 ff.; Lehmann, § 8; G. Rumelin, Werturteile und Willensentscheidungen, 1891; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; E. Jung, Positives Recht, 1907; Das Problem des naturllchen Rechts, 1912; Ziv. A., 118, S. 1; Ehrlich, Dogm. J., 61,S. 1 ff.;Grundlegung der Soziologle desRechts, 1913; Rumpf, Gesetz und Richter, 1906; Heck, Problem der Rechtgewinnung, 1912; Gesetzaus-legungundInteressenjurisprudenz,Ziv. A., 112, S. 1 ft; Ziv. A., 122,S. 173;Grundrlssd.Schuld-rechts, 1929, S. 11 ff., 471 ff.; M. Riimelin, Ziv. A., 2, S. 145 ff., 265 ff.; Rechtssicherheit, . 1924; Gerechtigkeit, 1920; Die Billigkeitim Recht, 1921; Rechtsgefiihl und Rechtsbewusst-sein, 1925; Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1921; Staffel, Dt. Richtz., 1911, S, 724.; Levin, ibid., 1930, S. 325 ff.; Manigk, Auslegung HW ROW, Bdl, Art. 428ff.; For-malismus und Freirechtsschule, ibid., Bd 2, Art. 474; Savigny und d. Modernismus im Recht, 1914; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterfrelhelt, 1909; W. Jellinek, Gesetz, Ge-setzesanwendung und Zweckmassigkeitserwagung, 1913; Endemann, Die Rechtsquellen des biirgerlichen Rechts und ihre Auslegung in Reichsgerlchtspraxis, Bd 1, S. 132 It.; Dtuller-Erzbach, Reichsgericht und Interessenjurisprudenz, ibid., Bd I. S. 161 ff.; Dogm. J. 61, S. 343; Z. t. d. ges. HaR., Bd 88, S. 156; Die Relativitat der Begriffe und.ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes, 1913; Wallendorf er, Ziv. A, 110, S. 219 ff.; Reichel, Gesetz im Rlchterspruch, 1915; Zu den Einleitungsartikeln d. Schweiz. ZGB in Fesgabe for Stammler, 1926,8.281 ff.; Gmiir,Die Anwendung des Rechts nachArt. 1 d.Schweiz.ZGB, 1908; Burck-hardt, Die Liicken d. Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1915; Schreier, Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte, t927; Stoll, Dogm J, 76, S. 134 ff.; Riezler, Das Rechtsgefiihl, 1921; H. Isay, Rechtnorm und Entscheidung, 1929; Blohmeger, Recht und Gericht in England und Deutschland, Sachs RpflA., 1930, S. 1 ff.; Sauer, Reichsgerlchtspraxis, I, S. 122 ff. Heinsheimer, Lebendlges Recht, 1929; Walder, Grundlehre jeder Rechtstindung, 1928; W. Fischer, Die Bindung des Richters und das Gesetz, 1928; A. Rdss,Theorle der Rechtsquellen, 1929 (с изложением развития применения права во Франции и Англии); Сепу, Methode d'interpretation et sources en droit prive positlf, 2 ed., 1919; Saleilles,Ecole histo-rique et droit nature!, 1902; Lambert, Etudes de droit commun legislatlt, 1902; La tonction du droit civil compare, 1903; Colin-Capitant, i, p. 37 etc.; Ausiin.Lectureson jurisprudence, 5 ed. 1885; Gray, The Nature and sources of the Law, 1924; Geldart-Werth-Regendanz, Grund-ziige des englischen Rechts, 1929, С. 1, 2; Швейцария: Gmiir, Reichel, E. Huber, Wieland, Burckardt, op. cit.; Williams, The sources of Law in the Swiss Civil Code, 1924; Egger, Kom-mentar, 2 Aufl., 1930, Art. i. О школе свободного права см. выше § 22, прим. 4а, и ниже, § 54, прим. 3.
1
§ 46а. Общие замечания. I. Применение права состоит в том, что известный жизненный фактический состав подводится под соответствующую правовую норму таким образом, что из него вытекают' определенные правовые последствия. Поэтому прежде
ны с тем, что при установлении правовой нормы еще не знали и недостаточно учитывали те особенности, которые в известных случаях требуют изменений. Даже просто неудачная редакция закона может привести к несправедливости и жесткости.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
177
всего нужно установить (жизненный) .фактический состав (положение вещей). Основные положения по- этому вопросу содержатся в процессуальном праве. Затем, чтсбы правильно подвести факты под правовые нормы, надо отыскать соответствующую правовую норму и установить ее смысл; здесь речь должна итти только об этой последней задаче х.
1. Прежде всего, должно руководствоваться правильным текстом закона (Критика, § 47). Но абстрактно выраженные нормы законов во многих случаях, однако, не односмысленны; они требуют, подобно всякому объяснению, установления их смысла. Подобное установление смысла мы называем толкованием (§ 48 сл.).
2. Надо показать, что закон, -стоя лицом к лицу с многообразием жизненных фактических составов, не лишен пробелов (§ 53). Затем бывают случаи, когда судья вынужден по бесспорным основаниям отказаться от применения постановления закона (§ 54). Однако в обоих случаях он должен вынести решение, ибо., как уже сказано выше, в § 39, в правосудии не может быть отказано. Деятельность судьи в подобном случае обозначается как нахождение права (Rechtsfindung, § 53, 54).
II. Постановления закона о применении права:
1. По ст. 102 конституции 1919 г. (см. также § 1 Закона о судоустройстве) судьи независимы и подчинены только закону1 2.
а) Этим устанавливается в первую очередь запрещение кабинетной юстиции, т. е. вмешательства административных органов в правосудие, и обязательность для судьи закона как правовой нормы вообще. Эта связанность судьи безусловно необходима в интересах устойчивости и единства права. Судья не может выносить решения против закона. Это означает, разумеется, что судья связан не буквой закона, а его смыслом и целью (см. ниже, 2). Задачей толкования закона является установление в данном случае границ. Ст. 102 конституции 1919 г. не содержит правил, определяющих задачу нахождения права в случае пробела в законе.
б) Поэтому учение школы свободного права следует, во всяком случае, отвергнуть постольку, поскольку установлено, что во всех тех случаях, когда буквальный текст закона не дает единообразного, не допускающего сомнений ответа, судья может решать по своему усмотрению, сообразно своему долгу и правовому чувству. Ст. 102 конституции 1919 г., напротив, обязывает судью выносить решения по смыслу закона, устанавливаемому путем толкования.
1 В своей остроумной попытке Я. Isay (Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) доказывает, что в регулирующем оборот праве решение вырастает из правового чувства (в смысле справедливости его) и из ^здравого смысла и ощущения полезности и только затем обосновывается нормами как общеобязательными. При этом он обобщает несомненно правильное во многих случаях наблюдение, но недооценивает связанность судьи нормами даже в этих случаях, и его точка зрения по своим выводам едва ли совместима с обязательностью законов для судьи.
2 См. Staff в Nipperdey, G-rundrechte, Bd I, zu Art. 102—104.
12 Л. Эннекцерус
'178 - ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
------------------------------------------------------------Я|
W7
О том, что учение о свободном праве заходит слишком далеко S . в вопросе о нахождении права, сказано ниже, в § 53 сл. 3 Ж
2. Второй принцип применения права вытекает из § 8, 133 Г.У.: «При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений». Поскольку закон также есть волеизъявление, ? а § 133 действует не только в отношении частных волеизъявлений, \ указанное постановление имеет существенное значение для толко- 1 вания закона. Должно установить действительную волю законо- £ дателя, т. е. смысл и цель законодательного регулирования, и, во всяком случае, принимать ее во внимание при толковании, поскольку в тексте закона она выражена, хотя бы и несовершенно i. '
3. В-третьих, для толкования и нахождения права большое значение име* *ет § 242 Г.У.: «Должник обязан произвести испол- : ' нение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота». >
Господствующее в науке мнение и судебная практика полагают, что в этом правиле заключается высший императивный принцип, i подчиняющий себе в первую очередь обязательственное право в целом и, сверх него, все частное право вообще 5; согласно этому принципу содержание всей правовой жизни, во всех ее проявлениях, ; подчинено доброй совести (см. т. II, §4, II). Это означает, что при толковании должно прийти к такому результату, который, сохра- j няя в основном верность закону (см. выше, I), должен в наиболь- , шей степени соответствовать принципам доброй совести. Для ; нахождения права это правило, сверх того, имеет значение в том смысле, что решение по доброй совести должно полностью соответ- i ствовать оценке отношения, которую имел в виду законодатель (см. ниже, § 53). ‘ ]
4. Для нахождения права, прежде всего, важен принцип -ст. 151, I, 1, конституции 1919 г.: «Строй хозяйственной жизни : должен соответствовать принципам справедливости с целью обес- -печить всем достойное существование»*. Ст. 151 содержит, правда, .
. в первую очередь, программное требование, обращенное к законо- 1 дателю. Но к строго хозяйственной жизни относится и судейская j деятельность по вынесению решений для каждого отдельного i случая. Поэтому ст. 151 дает руководящую нить не только для нахождения права в случае пробелов, но также и для толкования
з См. Manigk, HWB. d. RW., Bd 2, S. 477 ff.
См. ниже, § 192. Имперский суд в своей практике постоянно стоит за применение § 133 к толкованию законов (RG-E, 89, S. 187; 96, S-. 327; 115, S. 415).
з См. также ст. 2 Швейцарского гражданского уложения, которой придается то же! значение для толкования также и судебной практики. . ;
* См. предисловие редакторов. ;
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 179
законов6. Каждый случай'надо разрешать по возможности справедливо в смысле suum cuique tribuere (воздавать каждому свое). ’
5. В условиях урегулированной судебной деятельности и необходимой устойчивости права 7 было бы нетерпимо, если бы применение принципов § 242 Г. У. и ст. 151 конституции 1919 г. приводило к тому, что судья стал бы выносить решения, руководствуясь своим субъективным правовым чувством и своим идеалом справедливости. Поэтому и существует признанная в порядке обычного права, обязывающая судью норма о том, что решение, для которого отыскивается и истолковывается право, должно быть найдено исходя из духа, оценок и учета интересов, свойственных данной системе норм, и что оно не должно выходить за пределы оправдавших себя учений и традиций и должно соответствовать господствующим культурным и экономическим воззрениям общества 8.
о
§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.
I. Для законов новейшего времени критика не имеет большого значения, так как правильный текст большей частью прямо дан в некоторых официальных изданиях законов (в отношении имперских законов — Reichsge-setzblat-t), но совсем обойтись без нее нельзя, так как иногда опубликованный текст отклоняется от санкционированного текста (в отношении имперских законов—от принятого рейхстагом) -вследствие опечатки (по вине типографии или переписчика). На. исправление опечатки, следовательно на применение правильной правовой нормы, управомочен судья. Допустимо также исправление со стороны государственного органа, публикующего закон !.
П. От опечатки нужно отличать редакционный недосмотр, т. е. отклонение имевшегося в виду текста, происшедший до или при санкции 2. В этом . случае ошибочный текст санкционирован и стал, следовательно, законом. Исправление поэтому представляет собой применение истинного смысла закона вместо ошибочного буквального текста и подпадает под понятие (изменяющего) толкования; оно должно расцениваться как толкование и в допускаемых пределах (см. ниже, § 52). Недопустимо исправление просто со стороны только публикующего органа, так как текст закона может быть изменен лишь законом.
* См. Lehman в Nipperdey, Grundrechte, Bd III, zu Art. 151, Rechtund Gerechttj-’ keit, 1930; Gareis, Vom Begriff Gerechtlgkelt, 1907; M. Riimelin, Gerechtigkeit, 1920; Bin- . der, Philosophic des Rechts, 1925, S. 362 ff.
7 M. Riimelin, Rechtssicherhelt, 1924; Brassloff, Die Rechtssicherheit, 1928.
8 См. ст. I Швейцарского гражданского уложения и ниже, § 53, прим. 26.
1 См. также RGE, 41, S. 34.
« 2 Примеры: в § 1511 надо, вместо § 1500, читать— 1501. Ubbebohde, Dogm. J., 38,
8. 214; Plank, zu § 1511, 9; ошибка в ссылке легко может получиться, если параграф, на -..который делается ссылка, обозначается другим номером, вследствие включения или 7 исключения других параграфов, и при этом забывают соответственно изменить в ссылке -, Цифру,
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
iso
Ш. Гораздо большее значение имеет критика для древних законов, подлинного первоначально опубликованного текста которых мы не имеем, в особенности для Юстинианова свода, который дошел до нас только й списке3.
IV. Различают высшую и низшую критику. Под высшей критикой понимают оценку рукописей в целом, установление их подлинности, времени написания, автора, происхождения от других рукописей или родства с ними; под низшей — критику текста в частностях. Другие различают только критику текста как низшую, так и высшую, в зависимости от того, ограничивается ли она проверкой рукописного материала или старается на основе его установить правильный текст.
V. Различают, далее, критику выборочную, т, е. выбирающую один из имеющихся вариантов, и критику конъектурную, самостоятельно изменяющую текст. Обойтись совершенно без конъектурной критики нельзя, но применять ее нужно с крайней осторожностью/.
3
ТОЛКОВАНИЕ 1
§ 48. Понятие и виды. I. Истолковать норму права — значит выяснить смысл, и именно тот смысл, который является руководящим для правовой жизни, следовательно и для судейского решения. Подобное выяснение мыслимо и в отношении обычного права, когда устанавливается истинный смысл обычного права, исходя из актов его применения, показаний свидетелей, признанной и устойчивой судебной практики 1а (см. § 36). Но главный объект толкования — это законы.
II. Иногда по вопросу о том, как следует толковать существующий закон, издается закон или образуется обычное право. Тогда говорят об аутентичной либо узуальной интерпретации и оба эти вида объединяют в термине «легальная интерпретация» — толкование путем правовой нормы2. В действительности же здесь нет толкования, а имеется <новый закон или обычное право, иногда-с той лишь особенностью, что они должны действовать так, как если бы их содержание уже заключалось в законе, подвергшемся
" Об основах критики Corpus juris, в особенности Дигест, см. выше, § 5, II.
* Она допустима лишь тогда, если отрывок в том виде, как, дает его текст, внутренне противоречив или непонятен (но не тогда, когда он лишь имеет необычный или не вполне удовлетворяющий смысл), или если происхождение неверного текста из другого, который предположительно считается правильным, становится вероятным ввиду наличия особых оснований (например, путем допущения геминации — формы сокращения, часто встречающейся в флорентийской рукописи), или если конъектура подкрепляется другой передачей смысла отрывка, для Corpus juris — в особенности Базиликами (см. выше, § 5, II, 2). Но даже если имеет место такой случай, или имеется несколько совпадающих текстов, нужно поступать вдумчиво и с самокритикой. О служащей другим целям критике интерполяций в Corpus juris, способствующей исследованию классического римского
права, см. выше, § 5. •
1 Литература дана при § 46а.
1а Толкование совпадает здесь с установлением факта действия обычного права.
з То, что в тексте названо легальной интерпретацией, некоторые теоретики права ' (например, Дернбург) называют аутентичной интерпретацией и наоборот.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
181
толкованию3. Легальная, интерпретация -поэтому обязательна ив том случае, если она не соответствует мысли прежнего закона.
III. Толкование путем научных методов в отличие от легального толкования называют научной или теоретической интерпретацией; но и просто «толкование» означает всегда научное толкование или толкование в собственном смысле слова, если из контекста не вытекает иное. у
IV. (Научное) толкование часто подразделяется на грамматическое и логическое, в зависимости от того, пользуется ли оно аргументами, почерпнутыми из языка (т. е. из законов грамматики и словоупотребления), или исходит из других обстоятельств (например, из внутренней связи между отдельными частями закона, из соотношения с другими законами, из цели закона, из . более высокой ценности того или другого вывода). Но так как при каждом толковании одновременно действуют различные причины и ни одна из них не должна быть оставлена без внимания, то эти выражения в действительности означают не что иное, как то, что иногда преобладают соображения языковые, а иногда другие основания.
§ 49. Задачи толкования. I. Целью толкования является уяснение руководящего смысла правовой нормы (ст. 433 ГУ; см. выше, § 46а). Но в неразвитом праве, в особенности в древнеримском, руководились буквальным смыслом (принцип буквальной интерпретации)х. Народ, еще не привыкший к абстрагированию и прежде всего стремящийся к устойчивости права, держится за внешнее—за чувственно воспринимаемое'и обеспечивающее большую устойчивость слово. Постепенное развитие права преодолевает такое понимание. Со времени образования jus gentium, благодаря высоко развитой юриспруденции, в римском праве стал господствовать принцип истолкования воли; затем этот принцип вместе с римским правом был воспринят в Германии и остался господствующим * 1 2.
II. Вопрос о том, как точнее определить цель этой интерпретации воли или, лучше, интерпретации смысла, вызвал оживленные споры.
Более старая, но еще и теперь господствующая (субъективная) -теория, которая находит опору в § 133 Г. У. и которой следует придерживаться, говорит: «руководящей является воля законодателя, выраженная в законе», т. ё. смысл, который законодатель
3 О последствиях этого так называемого обратного действия см. ниже, § 55, II, 1.
1 Этому не противоречит, что в случае острой нужды часто отступают от слова. См. Jhering, Geist d. г. R.., II, § 44. В англо-американском понимании решающим для толкования statute law является также буквальное толкование.
2 Так, например, Савиньи, Вехтер, Регельсбергер Гирке, Виндшейд, Экк, форстер-Экциус, Кипп (Виндшейд), Вирлинг, Жени, Леман, Штоль, в основном также Генк и мн, др.
182 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
связывал со своими словами, при условии, что этот смысл (хотя бы и несовершенно) отражен в словах 3- за.
Новейшая точка зрения (так называемая объективная теория), представленная, в частности, Бахом, Биндингом и другими авторами 4, наоборот, считает решающей «полностью обособленную от законодателя волю самого закона», волю, которой «обладает закон как постоянная живая сила», — смысл, который мы, истолковывая, находим в твердо установленных словах законодателя в соответствии с правовой системой и со всей совокупностью современных отношений, хотя мы твердо знаем, что воля законодателя была иная. В этом мнении содержится, несомненно, правильное, но не относящееся к данному вопросу зерно. Судье при известных, ниже излагаемых обстоятельствах (§ 53 сл.) надлежит применять закон в ином смысле (более узком или более широком), чем полагал законодатель; но тогда он не просто истолковывает закон, но глубже раскрывает его содержание, а на это дальнейшее развитие или нахождение права (см. ниже, § 53) он управомочен не только тогда (при наличии указанных предпосылок), когда найденное правовое положение совместимо со словами закона, но и тогда, когда это не имеет места. Таким образом, точка зрения Ваха-Биндинга смешивает толкование и нахождение права 4а. Если мы не впадем в эту ошибку, нам нетрудно будет убедиться в неправильности этого взгляда.
1. Закон основан на воле законодателя, он — его веление. Но первичным в велении является воля, в данном случае — воля регулировать правоотношения. Эту волю — духовный смысл нормы — законодатель хочет высказать (более или менее удачно выраженными) словами закона. Решительно нужно отклонить точку зрения (особенно несовместимую с§ 133 Г.У.), будто законодатель желает дать только словесное выражение своих предписаний, а содержание их предоставить пониманию других 5 * * 8.
8 Если бы это было не так, т. е. если бы в законе был выражен совсем не тот смысл, какой имели в виду законодательные органы, это послужило бы поводом для ограничения и для нахождения иного права в соответствии с действительной волей законодателя (см. ниже, § 54). Но тогда мы имеем дело уже не с толкованием.
•а. Сч. также Ст. 6 Австрийского гражданского уложения: «Закону не нужно придавать никакого иного смысла, кроме того, который вытекает из собственного значения слов в их взаимной связи и из ясного намерения законодателя». См. также Pisko в Klang, I, S. 103 ff; Ehrenzweig, § 15 ff.; Schreier, op. cit.
4 Например, Kohler, Holder, op. clt., Bekker, Dogm. J., 34, S. 74 ff.; Lukas. Wilslen-dorfer, C. Schmitt, Reichel, Baumgarten, но не That (имя которого часто называют вместе с именами указанных авторов), цит. соч., стр. 145: «Правовое положение имеет свое более глубокое основание в слове закона, наука ограничивалась отысканием вложенного в него содержания»; стр. 147: «имевшееся в виду содержание слова»; стр. 150: «опубликованная воля законодательной власти».
4а Спор теряет, следовательно, свое значение для тех, кто отождествляет толкование
и нахождение права. Кто применение права в целом обозначает как толкование, должен, чтобы прийти к разумному результату, разумеется, широко применять объективную теорию. Если Manigk в статье «Auslegung» (цит. соч.) «субъективизирует» объективную теорию, утверждая, что законодатель желает, чтобы толкование происходило применительно к изменяющимся потребностям современности (т. е. «объективная» теория), он исходит из той же отправной точки. С этой точки зрения можно было бы сказать, что законодатель предусматривает нахождение права путем строго целесообразного дальнейшего дополняющего или исправляющего развития веления; см., однако, § 53, прим. 19;
см. также RGE, 123, S. 316 (явно объективная теория).
8 Отвергаемую здесь точку зрения наиболее резко высказывал Колер (I, стр. 124 сл.). . Он полагает, что законодатель может дать только «слова, из которых надлежит извлекать содержащиеся в них мысли». Если текст скрывает в себе четыре, пять или шесть различных мыслей, которые по выбору могут быть в нем отысканы, то не одна, а пять мыс-
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА' И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 183
2. Объективная теория не предоставляет, как, невидимому, считают отдельные ее сторонники, судье-истолковатедю. большей свободы, ибо он ею уже располагает по другим основаниям (см. ниже, § 50, I, 53 сл.). Наоборот, она слишком крепко приковывает его к букве закона; она заставляет судью с почтением отступать перед каждой ошибкой в выражении (даже в приведении цифр), которую прямо нельзя усмотреть из закона, даже и тогда, если ошибка может быть с полным основанием установлена из истории возникновения закона; она лишает его ценного аргумента, что законодатель, устанавливая свое правило, не предусмотрел известных случаев, которые охватываются текстом, но к которым не подходит правило, и что вследствие этого закон к ним применен быть не может; короче, она приводит к буквальной интерпретации (смягченной рассмотрением закона в целом). Но, прежде всего, объективная теория может побудить судью при толковании впасть в субъективную акробатику, таким образом, что судья вкладывает в текст закона такой смысл, который не покрывается получившей в законе свое выражение общей волей.511.
3. Строго говоря, «воли закона» вообще налицо нет 6. В действительности— вопрос в общей воле, на которой покоится все право, и, в первую очередь, в воле законодателя, каковая, будучи обнародована, признается волей государства 7. Если же общая воля подразумевает иной смысл закона, чем тот, который с ним связывал законодатель, то налицо имеется не только толкование, но и дальнейшее развитие права.
III. В настоящее время в сфере законодательства, как правило, играют роль совместно несколько факторов, которые, в свою очередь, состоят из совокупности лиц. Но тем не менее, в настоящее время можно еще говорить о воде законодателя, так как самое существо совместной работы коллектива состоит в том, что содержание воли, достигшей господства, должно рассматриваться как
лей в их словесном выражении возведены в закон, и задача искусства права—выбрать пз’эткх мыслей верную, т. е. ту, которая придает закону наиболее разумный и благотворный смысл. При изменившихся обстоятельствах должно быть изменено и толкование. Надо признать, что эти положения последовательно вытекают из отвергнутой выше точки зрения, но именно поэтому они подтверждают ее неправильность. Если законодатель издал предписание для военных и твердо считает, что оно должно применяться только к находящимся на действительной военной службе, а не к состоящим в отставке, так как считалось, что это предписание к ним не подходит, то судья не должен применять это предписание к липам, ^состоящим в отставке, хотя бы он и считал это более разумным и правильным. Если оно, тем не менее, применяется в течение длительного времени, то имеет место изменение перво--начально действовавшего права, как если бы к первоначальному закону были добавлены «лова: «на действительной службе». Законы не эластичны в. том смысле, что их можно смотря по обстоятельствам, сегодня понимать так, а завтра иначе; и к закону также относятся слова. «In ambiguo sermone non utrunuiue dicimus,sed id tantum, tjuod volumus», L. 3 D. de reb. dub. 34,5 (при двусмысленности сказанного получают значение не оба смысла; а тот, который соответствует нашей воле). Можно было бы подумать, что Ульпиан предви-
дел ошибку Колера.
за Именно эту ошибку хочет предотвратить ст. I Швейцарского гражданского уло-.жеяпя.
8 Признание, что закон имеет свое собственное бытие, в лучшем случае—тольк* •образ; Бирлинг (стр. 258 сл.) называет это мистикой.
7 Тем не менее, вряд ли можно избежать выражения «воля закона» в качестве краткого обозначения нашедшей свое выражение в законе воли законодателя, и поэтому оно и в дальнейшем будет нами употребляться без всяких колебаний.
484
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
воля коллектива 8. Мы не ставим вопроса о том, что думал- тот или иной участник, мы также не представляем себе законодателя как живое существо, не занимаемся мистикой и не создаем фикций; поставим вопрос: какое содержание воли (в смысле причины и цели) определилось в качестве' господствующего в законодательном акте и получило (хотя бы и несовершенное) выражение в законе? Ответ на этот вопрос может быть найден не только в тексте закона, но в связи его со всеми подготавливавшими и сопровождавшими законодательный акт событиями, а также в господствующих в данное время стремлениях, взглядах и обычаях оборота, которые нередко могут дать ценное разъяснение83.
§ 50. Значение , законодательных материалов. I. Из изложенной выше задачи толкования закона вытекает правильная оценка, не преувеличивающая, но и не умаляющая значения так называемых законодательных материалов, т. е. подготовительных работ, проектов, мотивировок, докладных записок и протоколов законодательных комиссий и парламентских прений, которые предшествовали законодательному акту и оказали на него влияние.
1. Материалы не имеют самостоятельного значения, но могут быть приняты во внимание только в том случае, если вытекающая из них мысль нашла (хотя бы несовершенное или двусмысленное) выражение в законе.
2. В этих пределах они, однако, нередко имеют большую ценность \ Они дают часто отправные точки, способствующие выяснению главной мысли закона; но они никогда не дают полной уверенности, что все законодательные факторы, участвовавшие в-составлении закона, имели их в виду или их одобрили. Однако если бы это даже и было доказано, все же нельзя следовать этим материалам, когда этому противостоят убедительные соображения, вытекающие из буквального текста, из связи с остальным содержанием закона, из целесообразности, справедливости или последовательности. Слишком далеко заходит так называемая теория соглашения (Paktentheorie), по которой следует признавать, что законодательные факторы, если не последовало возражений, будто бы молчаливо согласились признать смысл, развитый в мотивах
8 Об этом см. сказанное выше, § 29, I, 2,ji а кроме того — учение о юридических лицах.
8а Выдвинутый в тексте взгляд после вышеизложенного не может быть опровергнут вследствие оспоримости возникновения некоторых новейших законов: Schlegelberger, Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 Aufl., 1928. Подобные же сетования выражает Esmein о французском законодательном собрании (Rechtsvgl. HWB, II, S. 69).
• Имперский суд также неоднократно признавал ценность законодательных материалов для толкования: RGE, I, S. 250; 21, S. 49, 54; 22, S. 143; 23, S. 38 и 65 ff.; 27, S. 3, — однако с ограничением, указанным выше (1); RGE, 11, S. 433; 14, S. 72; 16, S. 102, 194, 298; 20, S. .162; 21, S. 437; 27, S. 72, 410 ff.; 51, S. 274. Правильно также указание Mirre, практического работника в области законодательства: Jur. W., 1924, S. 456.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 185
и докладных записках или издожбнный представителями правительства2 з.
3. Ценность отдельных материалов определяется в общем, в зависимости от значения того фактора законодательства, от которого они исходят, от более близкого или отдаленного отношения их к окончательному законодательному акту и от влияния, которое они оказали, а также от внутренней духовной силы, которой они обладают. Особого внимания они заслуживают в тех случаях, когда будет установлено, как это имеет иногда место при парламентском обсуждении, согласное решение по определенному вопросу всех законодательных факторов, т. е. для имперских-законов Германской империи (до революции) — согласное решение союзного совета и рейхстага.
II. Что касается материалов к Г. У., то они часто дают возможность точно и подробно ознакомиться с историей возникновения отдельных предписаний и Поэтому представляют, если пользоваться ими с необходимой осторожностью, ценный источник для. толкования.
1. В особенности можно прийти к поучительным выводам при. сравнении первого проекта со вторым и с текстом закона ®.
2. Мотивы относятся — и это нужно особо выделить — не к внесенному в рейхстаг, а к первому проекту; они составлены сотрудниками редакторов на основе предварительных работ и протоколов первой комиссии, но не были рассмотрены комиссией. Поэтому рекомендуется быть особенно осторожным4.
3. Равным образом и протоколы второй комиссии отнюдь-не дают полной достоверности. В большинстве случаев они правильно освещают причины, благодаря которым образовалось, большинство в комиссии 5, но все же часто нельзя установить, были ли указанные причины решающими, были ли они единственными и, больше того, были ли они известны и одобрены законодательными органами, союзным советом и рейхстагом 5а.
4. Докладная (.записка (Denkschrift) стоит, во всяком случае, ; ближе к решающему акту законодательства и была внесена в рейхс-? таг в качестве приложения к проекту, но в ее составлении не при-' нимала участия комиссия, которой было поручено составление проекта (докладная записка была составлена в министерстве
2 Об этой теории, первоначально развитой Вехтером, см. в особенности Биндинг, цит. соч., § 100, прим. 3.
з Нужно, впрочем, иметь в виду, что даже один и тот же буквальный текст в первом* проекте может иметь иной смысл, чем в законе, подобно duplex interpretatio Юстинианова свода.
*• См. теперь также RGE, 51, S. 274.
5 Planck, I, 4 Aufl., S. XLV.
5a Так, ссылки на международное частное право надо рассматривать, вопреки мнению второй комиссии, не как ссылки на конкретные нормы, а как ссылки общего харак~ тера; см. ниже, § 60, II.
186
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
юстиции); затем она не обсуждалась ни в союзном совете, ни в рейхстаге и слишком кратка для того, чтобы из нее можно было извлечь достаточный материал для толкования.
5. Протоколы комиссии рейхстага интересны с точки зрения принятых изменений и содержат некоторые поясняющие высказывания представителей союзного совета.
§ 51. Метод толкования. I. Толкование, естественно, исходит из текста закона, который подлежит разъяснению, причем должны быть приняты во внимание грамматические правила, и, главным образом, основы терминологии. Особенно нужно обратить внимание на технику юридических оборотов речи подлежащего толкованию закона или других законов, от которых можно сделать заключение к нему. Но нужно, конечно, остерегаться перегиба в этом направлении, который может выродиться в пустое слово-кропательство, даже в отношении Г. У., которое в целом отличается тщательным языком.
1. Что касается оборотов речи норм Г. У,-—императивных, восполняющих и истолковывающих,—то об этом сказано выше*, в § 45.
Что касается императивных законов, в особенности там, где употребляется выражение «muss» (обязан), действие, совершенное вопреки предписанию (Zuwiderhandeln), ничтожно, в то время как при нарушении («Sollvorschriften» норм долженствования) лишь наступают другие последствия, например, $ 57, § 2245, абз. 2.
Если говорится: акт не «может» (Icqnne) быть совершен, то если он все же совершен, он ничтожен х. Если говорится «он не должен бы (diirfe nicht vorgenommen werden) быть совершен», то акт, совершенный в нарушение запрещения, по общему правилу, действителен 1 2 и влечет для совершившего его только другие, невыгодные последствия. Из этого, однако, имеется несколько исключений, для которых специально установлены более серьезные последствия, например §456 и 458, 795, абз. 1 и 3; 1240 и 1243, 1310, абз. 1, и 1327, 1312 и 1328, абз. 1.
2. Технические выражения Г. У.- будут приводиться при изложении отдельных вопросов 2а, здесь даны лишь немногие из них, имеющие наиболее общее значение:
«Вещи» (Sachen) — только телесные предметы, § 90; наоборот, под термином «предмет» (Gegenstand) разумеются объекты права вообще (подробнее — § 114, 1).
«Незамедлительно» (unverziiglich) обозначает «без виновного промедления (§ 121, абз. 1): «должен был знать» (kennen miisste) означает «не знал вследствие небрежения» (§ 122, абз. 2).
1 Если выражение употреблено для того, чтобы ограничить какое-нибудь право-мочие, например в § 181 полномочие представительства, то оно говорит только о том, что соответствующее полномочие отсутствует. Может ли все же акт, несмотря на это, стать действительным, например вследствие последующего одобрения. — ото другой вопрос, для ответа на который из самого выражения нельзя ничего заключить (об этом ниже, § 168, И),
2 Более старые законы употребляют иногда «durfen» вместо «копнен», например закон „о наложении ареста на заработную плату.
2а См. обзор у Planck, I, S. XLIX ff.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
187
«Согласие» третьего лица на сделку называется «Einwilligung», если оно дано предварительно, «Genehmigung» (подтверждение, одобрение), если он» следует за сделкой (§ 182—184).
«Договор» (Vertrag) обозначает правовую сделку, заключенную путем .двустороннего изъявления о соглашении воль (Willenseinigung), «соглашение» (Einigung) т— необходимое для вещного договора (но одно само по себе недостаточное), изъявленное соглашение воль (erklarte Willenseinigung).
«Завещание» (Testament) или «завещательное распоряжение» (letzwillige Verfiigung) есть всякое одностороннее распоряжение на случай смерти, § 1937.
3. Вопрос о бремени доказывания редко прямо регулируется Г. У.; часто это выражается молчаливо, в самом построении фразы; некоторые положительные или отрицательные факты обозначаются либо как предпо--сылки правила — тогда их должен доказывать тот, кто ссыпается на соответствующие правила, —либо они противопоставляются правилу как исключение — тогда их должен доказывать тот, кто утверждает наличие исключения.
Признаком исключения служат, в частности, следующие обороты:
а) «исключая», «за исключением» (ausgenommen), «разве что» (es sei denn, dass) или отдельные фразы: «это не действует, если» (es gilt nicht, wenn), «это предписание не находит применения, если» (diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn);
б) оборотом «если нет» (wenn nicht) характеризуется условное предложение, также в качестве исключения, но только тогда, если «nicht» следует непосредственно за «wenn» или отделено от него (что часто неизбежно по правилам построения речи) только местоимениями «ег», «sie», «es», «sich» (он, она, оно, себя): «wenn е'г nicht», «wenn sie nicht», «wenn es nicht», «wenn sich nicht». Но если «nicht» отнесено ближе к концу фразы, то условное предложение содержит (отрицательную) предпосылку о применимости правила, которую должен, следовательно, доказать тот, кто на него ссылается. То, что сказано о «wenn nicht» и т. д., относится, разумеется, и к «sofern nicht», «soweit nicht», «solange nicht» («поскольку не» и к подобным оборотам 3). Эти различия согласуются с законами немецкого языка и во многих случаях способствовали краткости выражения.
Однако законодательное регулирование бремени доказывания во всехэтих оборотах речи имеется лишь тогда, когда закон в каждом отдельном случае действительно имеет в виду правило, а в другом— исключение, а это является вопросом толкования, при разрешении которого, наряду с текстом, играют значительную роль и внутренние причины * *.
В противовес склонности некоторых толкователей придавать слишком большое значение способу выражения, построению предложений и терминологии необходимо со всей настойчивостью
3 Например, по § 477, абз. 1, покупатель должен доказать, что продавец умышленно умолчал о недостатке вещи («sofern nicht der Verkiiufer den Mangel arglistig* verschwie-.genhat»); no § 777, абз. 1, кредитор должен доказать, что он принял немедленно меры ко взысканию («wenn nicht der G-laubiger die Einziehung unverziiglich weiter betreibt»). По § 151, наоборот, тот, кто ссылается на договор, должен доказать, что уведомления о принятии не требуется согласно обычаям оборота («wenn eine solche Erklarung nach der Ver-^kehrssitte nicht zu erwarten 1st»). Ho § 16, абз. 2, неприбытие судна в место назначения, -либо невозвращение судна должно быть доказано («wenn es an dem Orte seiner Bestimmung nicht eingetroffen Oder in Ermangelung eines fcstes Reisezieles nicht zuriickgckehrt ist»).
* Я, следовательно, не могу согласиться ни с Бахом (Zeitschr. f. Ziv. Pr, 29, S. 359 ff.), по мнению которого избранный способ выражения не имеет большого значения для толкования, ни с Планком (4 изд., I, стр. LIV сл.), который видит в нем лишь постановление закона о бремени доказывания, что монет быть устранено лишь при предположении о неправильном способе выражения (т. е. путем изменяющего толкования).
188
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
подчеркнуть, что в них заключается только один из различных: элементов толкования, который всегда может быть лишен силы при наличии других убедительных оснований 5. Часто повторяемое в литературе и в судебной практике, в связи с L. 25, I D 32. («cum in verbis nulla ambigpitas est non debet admitti voluntatis quaestio»), положение: «для текста, в котором нет двусмысленности, не требуется толкования» — также неверно.
II. Наряду с текстом надлежит учесть все теоретические и исторические моменты, позволяющие сделать выводы относительно' смысла закона:
1. В особенности внутреннюю связь нормы, место, которое она занимает 6, ее отношение к другим постановлениям того же закона или других законов, так же как ко всем руководящим идеям современности.
2. Состояние до издания законай историческое развитие. Поэтому при толковании Г. У. имеет значение состояние науки пандектного-права и прусское, французское, саксонское право, часто — также-торговое право, в тех случаях, когда они были взяты за образец.
3. Историю возникновения, в особенности законодательные-материалы, о чем сказано уже. выше, § 50.
4. Особую цель закона или отдельного постановления, если она распознаваема, так как должно предположить в случае сомнения, что имелось в виду соответствующее этой цели 7.
' III. Совершенно особое значение имеет ценность того результата, который получается при том или ином толковании 8 (см. § 46а). Право составляет только масть нашей общей культуры, которая неразрывно связана в особенности с этическими и
5 Это относится даже к таким терминам, которые в другом месте определены. Так,-совершенно ясно (и потому не возбуждает сомнений), что в § 795, 1819 сл. выражение «(Jenehmigung» (разрешение) употре^ено не в том смысле, который придается ему в определении § 184. Учреждения «дают разрешение».
8 Значение места, которое занимает норма, основано на системе структуры закона, стало4быть, оно невелико, например — в весьма неудовлетворительно систематизированном» Corpus juris, в котором нередко положения попадают в данный титул по недосмотру (leges-fugitivae). При толковании ландект имеет значение место, которое занимал отрывок в рукописи, из которого он заимствован. См. Lend, Palingenesia juris civilis, 2 Bde, 1889 ff.
7 Известное изречение: «Cessante ratione legis, cessat lex ipsa» (с прекращением основания закона прекращается и самый закон) — только указание для толкования, а не правило, подходящее для всех случаев, ибо часто правовое предписание, намеренна-или непреднамеренно, выходит за пределы цели, ради которой оно было издано или отстает от нее. Ratio legis не следует смешивать с occasio legis — с фактом, послуживши поводом» для ивдания закона (для S. С. Macedonianum — отцеубийство Мацедо). Под ratio-juris разумеют высшую заложенную в законе мысль, т. е. то, что должно быть обнаружено» путем толкования и научного углубления. Правильно- формулирует вопрос Г. Леман (стр. 50): юрист — слуга цели, а не только буквы закона. Особое значение должно иметь, познание оснований законодателя—«основ велений». Толкователь должен следовать-им. Он не должен перетолковывать оценки, даваемые законом.
8 На этом основано так называемое Argumentum ad absurdum. — доказательство,, что известное толкование правильно, так как другие возможные толкования были бы нелепы.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
189
экономическими воззрениями и потребностями. Поэтому в случае -сомнения нужно давать такое толкование, которое, по возможности, -соответствует требованиям общественной жизни и общему развитию нашей культуры; при этом необходимо стремиться, чтобы право было легко распознаваемо и проводимо в жизнь (практичность).
IV. Ценность толкования заключается в полном признании этого целевого момента (III) и верной оценке его по отношению к буквальному тексту и терминологии (I), а также к теоретической и исторической аргументации (II). Предпочтение, односторонне отдаваемое буквальному тексту и терминологии, приводит к буквальной интерпретации и формализму — смертельному врагу истинной науки права; слишком сильное подчеркивание теоретических и исторических оснований — к застою; сосредоточение внимания исключительно на результате — к неустойчивой, колеблющейся судебной практике. Подлинное искусство толкования основано на правильном учете всех оснований толкования.
§ 52. Результат толкования. I. Большей частью толкование приводит только к раскрытию неясного, в особенности двусмысленного или несовершенного выражения мысли законодателя (так называемое декларативное толкование). Поскольку закон выражен ясно, осмотрительный толкователь не легко пойдет иа то, чтобы возбуждать сомнения1 и вкладывать в закон мысли, а в особенности разграничения, к которым 2 буквальный текст не дает повода.
II. Но если удается привести убедительные доводы в пользу того, что воля законодателя в том или другом отношении выражена неправильно, в особенности слишком узко или слишком широко, то допустимо исправляющее толкование, при условии, что слово закона может рассматриваться как хотя и несовершенное, но все же понятное выражение воли законодателя, если будут приняты во внимание все. обстоятельства дела.
Исправляющее толкование, по общему правилу, бывает, лцбо ограничительным (рестриктивным), — например, закон говорит о «прочих правах», но подразумевает только абсолютные права 3,— либо расширительным (экстенсивным), например предписание, говорящее о мужчинах, относится к лицам обоего пола.
1 L. 1 §20 D. de exerc. act. 14, 1: «In re igitur dubia melius est verbis edict! servire» ^сомнительно) (при сомнительности дела лучше оставаться верными словам эдикта). См. также L. 17 D. leg. 1,3: «Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim et pote-etatem» (знать законы — это не значит держаться за букву, но сохранять их силу и значение); cf. L. 6 § 1. D. de V. S., 50, 16.
2 Это говорит правило: «Lege non distinguente пес nostrum est distinguere». Но и -это, как и все правила толкования, нужно применять с осторожностью. См. сказанное чалыпе в тексте.
з См. т. II, § 228, I, 1 d. Примеры у Reichel, Gesetz, S. 121 ft.
190
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
III. Если воля закона и ее выражение некоторым образом качественно различны, то допустимо также изменяющее толкование; но оно, - разумеется, может улучшить 4 выражение только в отдельных деталях. Если бы с полной достоверностью могло быть доказано, что законодатель хотел совсем не того, что он сказал, то закон все же не становится ничтожным, но подлежит , ограничению (§ 541), а пробел должен быть восполнен способом, который будет изложен в последующих параграфах (толкованием в таких случаях нельзя установить истинную волю законодателя)5.
Под понятие толкования подпадает также исправление редакционного недосмотра (см. выше, § 47).
4
НАХОЖДЕНИЕ ПРАВА (RECIITSFIADUXG)
§ 53. Дополняющее нахождение права.
Литература — см. выше, § 46а, Дальнейшая литература приведена ниже, § 54, прим. 2а и 3.
I. Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т. е. осуществлять правосудие (Recht zu sprechen)1. В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право, не имеет пробелов; ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа или дают ответ недостаточно полный, постоянно' существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению. Но право в том виде, как оно выявляется в законе или в обычае, не лишено пробелов и не дает ответа 2 на многие вопросы, разрешение которых должно последовать в порядке судейского усмотрения и быть подготовлено наукой права. 1
4 Хороший пример '’изменяющего толкования представляла прежняя редакция § 6.04 ZPO (улучшена законом 1 июня 1909 г.).
5 Требуется, чтобы «буквальный текст не просто был несовместим с мыслью» (RGE,. 57, S. 222); мысль должна «хотя бы и недостаточным образом, но все же получить явственное выражение» (RGE, 82, S. 325 ff.). Слишком ограниченно требует RGE (81, S. 282) «подходящего выражения»; см. также Bierling, Prinzipienlehre, IV, S., 274, и RGE, 115,. S. 415. Случаи, когда мысль совершенно не та, что в буквальном тексте, встречаются, конечно, редко. Тем не менее нужно твердо держаться границ толкования, указанных, в тексте. См. сказанное уже выше, § 49, прим. 3.
1 См. выше, § 39,1, 1. Это признано издавна, т. е. в порядке обычного права, а также прямо или косвенно высказано в некоторых кодексах: Code, Art. 4; PrLR, Einleitung, 49; Sachs BG, § 22 ff. Это вытекало и из § 1 первого проекта, и предписание это не попало в самый закон только потому, что оно само собой разумеется (Prot., I, S. 2).
' 2 Так писал уже Юлиан: L. 10 и 12 D. de leg. 1, 3: «Neque leges, neque senatus con-sulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint, comprehendantur... Non
• possunt omnes articuli singlllatim aut legibus aut senatus consultis comprehend!» (Ни законы, ни сенатус-консульты нельзя писать так, чтобы охватить все казусы, какие когда-либо могут возникнуть... Каждая статья в отдельности закона или сенатус-консульта не может быть понята).
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 19*
Имеются пробелы четырех родов..
1. Часто закон дает судье только общую директиву, указывая: ему прямо или молчаливо на факты, понятия и меру, не определяя их детально, а судья должен в каждом отдельном случае выяснить, их и дать им оценку 3:
а) так, закон отсылает судью к «доброй совести» («Тгеи und: Glauben»)4, т. е. указывает ему, что он должен решать так, как сделали бы в данном,подлежащем рассмотрению случае люди добросовестные, сознающие свой долг; или закон повелевает принять во внимание обычаи оборота 5, т. е. учесть то, что принято в обо--роте, следовательно то, что вообще считается требованием доброй совести;
б) либо закон ставит на его усмотрение вопрос, имеется ли налицо «злоупотребление правом», т. е. пользование правом,, несовместимое с добросовестностью и чувством долга6;
в) либо закон ответ на какой-нибудь вопрос ставит в зависимость от справедливого усмотрения7 или «справедливости»8, т. е. от соответствующего и благожелательного рассмотрения, причем в особенности надлежит взвесить предоставления, цен--ность, выгоды и ущерб;
г) либо закон передает ему решение вопроса о том, что при-известных обстоятельствах «исполнимо»9, «неисполнимо», «уместно», например при снижении неустойки 10, что является серьезным основанием 11 для прекращения, например, отношения найма услуг или товарищества и т. д.
2. Нередко, однако, закон умалчивает:
а) либо намеренно, ввиду того, что не назрело еще решение вопроса, причем в мотивах может быть отмечено, что не следует предрешать вопрос до его разрешения наукой и судебной практикой 12 ;
б) либо вследствие недосмотра законодателя;
3 Поскольку закон дает здесь некоторые отправные пункты, указывающие, как должно быть найдено решение, некоторые авторы (Цительман) говорят в таких случаях о ложных пробелах; но по существу это относится и к так называемым истинным пробе-' лам, только судье предоставлено здесь в большей степени свободное усмотрение.
§ 162, 157, 242, 320, 815.
5 § 157, 242.
е § 1353, 1354, 1357, 1358, 1666.
’ § 315, 317, 319, 660, 745, 971, 1024 (1090, ст. 184), 1246, 2048, 2156. См. литературу, указанную в § 46, в особенности ЛГ. Рюмелин. Иностранное право также во многих случаях ссылается на справедливость. См. для Австрии — § 500, 904, 1310; для Швейцарии—• § 4, 26, 29, 54; для Франпип — С. С. ст. 565, 1135, 1854 (equite).
8 § 829, 920, 1361, абз. 2; HGB, § 74.
э § 374, 384, 1690, 1826, 1827, 2216, 2360 и т. д.
§ 343.
и § 27, 626 сл., 671, 696, 723, 1889.
is Так, например, по вопросу о рассмотрении договорных обязательств с точки зрения международного частного права.
1 92 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ 1. БРАВО
в) либо потому, что вопрос вообще не мог быть разрешен, так как он возник лишь после издания закона, в связи с изменившимися условиями жизни 13.
3. Пробел может возникнуть также вследствие того, что два закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим, противоречивы и потому лишают друг друга силы 14.
4. Наконец, может получиться пробел, если норма неприменима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой последствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел. Мы говорим в этом случае об изменяющем нахождении права (см. § 54).
Во всех этих случаях судье надлежит самому найти норму для ^решения, поскольку закон ее не установил (нахождение права). Если отвлечься от неприменимости нормы, то дело идет о «восполняющем нахождении права».
II. Судья при этом в первую очередь должен черпать из самого духа закона, из принципов и общих тенденций, в особенности из оценки интересов 14а, которые выявляются в предписаниях закона. Это нахождение права, исходящее из закона, мы называем аналогией.
1. Аналогия есть распространение (распространительное применение) извлекаемых из закона принципов на такие случаи, которые лишь несущественно отличаются от случаев, решение которых дано законом (подобные в правовом отношении 15 или, по существу, одинаковые случаи). Различают аналогию по закону и аналогию по праву:
а) аналогия по закону исходит из отдельного правового положения; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несущественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, •отличаются от случая, раврешенногопо закону, только несущественными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила16;
б) аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму 17.
13 Например, Торговое уложение 1861 г. не могло разрешить вопроса, в течение какого срока могло быть принято сделанное по' телефону предложение. Тем не менее, вопрос этот все же должен был быть разрешен, когда появились телефоны.
ы См. по поводу таких антиномий сказанное ниже, § 54а, VI.
Па См. § 53, примеч. 25; § 54, примем. 1а.
15 Подобие в правовом отношении есть равенство во всех частях, имеющих решающее лвачение для обоснования решения. .
1® См. RGE, 74, S. 114; хороший пример недавних решений—RGE, 117, S. 335.Многочисленные примеры у Рейхеля, нит. соч., стр. 113 сл.
1’ Некоторые говорят об аналогии по праву и тогда, когда целый комплекс правовых положений применяется к другому институту, например предписания о собственности — к суперфицпю римского права. Однако это сводится, в основном, к многочисленной аналогии по закону.
УСТАНОВЛЕНИЕ .СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
193
Если бы, например, в праве какой-либо. страны за небрежность в обязательственных отношениях не была установлена общая ответственность, но подобного рода ответственность, путем отдельных предписаний, была бы возложена на продавца, покупателя, наймодавца, нанимателя, ссудопринимателя, поклажедателя, но не на дарителя, ссудодателя, хранителя, то из этого (индуктивным путем) надлежало бы развить общий принцип: «должник отвечает за небрежность в таких обязательственных отношениях, которые прямо или косвенно направлены к его выгоде», и применять этот принцип по аналогии ко всем подобным обязательственным отношениям. Общий иск о воспрещении (Unterlassungklage) выведен по аналогии из § 12, 862, 1004 (см. т. II, § 242).
2. Понятие аналогии четко отличается от распространительного толкования. Последнее при слишком узкой формулировке закона лишь уясняет его смысл; аналогия же, наоборот, развивает мысль закона шире, она есть дальнейшее развитие права в намеченном законом направлении. В отдельных случаях, однако, часто могут возникнуть сомнения, имеется ли распространительное толкование или аналогия 18.
3. Допустимость аналогии в принципе не вызывает сомнений. Она . основана на общей воле*,которая может, но необязательно должна, быть выражена в форме закона19. Г. У. обошло молчанием допустимость аналогии, как само собой разумеющуюсяНо определенное заключение по аналогии, однако, оправдано лишь тогда, если случаи, подпадающие под эту норму, по существу мало друг от друга отличаются и если может быть достигнут разумный результат.
4. При известных обстоятельствах аналогия может быть исключена по воле законодателя, по крайней мере для случаев, ему знакомых, или которые он предусмотрел и для которых он именно потому и выбрал ограничительную редакцию. Тогда оправдано так называемое заключение от противного (argumentum о contrario) 2l.
18 Практически важно различие между аналогией и распространительным толкованием в уголовном праве, так как § 2 Уголовного уложения при предписаниях, предусматривающих наказание, запрещает аналогию, но не распространительное толкование.
* См. предисловие редакторов.
В последнем случае допустимость применения права по аналогии основывается на обычном праве, т. е. на праве, непосредственно проявляющемся в правовой жизни (см. выше, § 29). Сущность обычного права сюда вполне подходит, хотя название для этих или иных случаев подобрано не вполне удачно. Неправильно сводить аналогию к предполагаемой воле законодателя. Действительная воля законодателя доказана быть не может, иногда исключена и презумпция ее. Воля же, которую законодатель предположительно имел бы, если бы он, чего на самом деле не было, предусмотрел данный случай, не есть воля и, следовательно, не может быть действительной.
so § 1 первого проекта, который, при отсутствии предписаний закона, объявлял аналогию допустимой, был вычеркнут, как небезупречный в смысле редакцпи и. к тому же, сам собой разумеющийся (Прот. I, стр. 2). Аналогия прямо признана, например, в Прус’ сном земском уложении (Введение, §49), Саксонском Г. У.,§22 сл., Австрийском Г. У.,§7.
si Так, например, из § 90Г. У. следует заключить, что предписания Г. У. о «вещах» должны вообще относиться только к «телесным предметам». Наоборот, заключение от противного из ст. 33 было бы неправильным (см. выше, § 13, I, 2). При толковании Corpus L juris, в особенности рескриптов, заключение от противного крайне рискованно: см. по этому вопросу выше, § 44, I, 2.
j 13 Л. Эннекцерус
i
I
194
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
5. О применении по аналогии сингулярных правовых норм; сказано уж выше, § 44, I, 2.
III. Если пробел в законе не може.т быть восполнен путем подходящего (и вместе с тем дающего приемлемый результат), заключения по аналогии, судья должен установить по усмотрению, которое ему принадлежит в силу служебного долга, руководящую норму таким образом, чтобы она не противоречила основной мысли закона (гармония закона) и признанным учениям и традициям (см. выше, § 46а)22. Это издавна было признано необходимым и применялось и основайо, следовательно, на обычном праве, если не высказано в законе 23. Судья при этом восполняющем нахождении права не должен упускать из вида высшую цель, права — дальнейшее развитие культуры и совершенствование человеческого рода, т. е. осуществление идеи права. Принцип ст. 151, абз. 1, конституции 1919 г. (см. выше, § 46а) должен служить путеводной звездой для решения.
Но искомую норму только редко удается вывести непосредственно из высшей основной идеи права24 25 *, ибо связь с этой наиболее-общей целью часто остается нераскрытой, а иногда для нахождения права совсем скрыта. Но из идеи права можно сделать практические выводы для нахождения права. Мы ставим вопрос о хозяйственной целесообразности, об обычаях и потребностях, оборота, о соответствии доброй совести (§ 242 Г. У.), о наших нравственных воззрениях и общих принципах права. Мы стремимся в возможно большей степени приблизиться К цели и природе правоотношения, к обоснованным, подлежащим установлению интересам 23 лиц и особенностям данного случая и к тому, чтобы руководствоваться образом мысли и действиями людей добро
22 Савиньи считал, что право подлежит восполнению только «из самого себя» (!•> 46); также высказывался Вирлинг стр. 41 («издуха существующего законодательства»).. Но что подобное восполнение исключительно из существующего законодательства возможно относительно всех случаев — основано на самообмане. _
23 См. PrLR, Elnleitung, § 49, согласно крайнему разумению. Если вычеркнутый, как сам собой разумеющийся, § 1 первого проекта ссылался на «принципы, вытекающие из духа правопорядка», то это относится к тем случаям, когда нельзя доказать наличия* таких принципов и нельзя поэтому применить аналогию; это является, в сущности, только-1 отсылкой к судейскому усмотрению.
24 Это пытается сделать Stammler в своей «Lehre vom richtigen Recht», но он определяет цель права чисто формально. См. также Binder (Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915, S. 229—250), который выступает против этого взгляда; далее Briltt (Kunst der Rechtsanwendung, 1907, S. 129), который называет то право правильным, которое «по воз"' можности двигает вперед культурное развитие народа и в наибольшей мере содействует переходу сил народа из потенциального состояния в действенное». Против этого метода — стремления выводить детали права непосредственно из высшей и конечной его цели — высказались, впрочем, даже сторонники штаммлеровского направления, например, Brodmann, Dogm. J., § 55, S. 329.
25 Относительно важных задач этого изыскания с точки зрения интересов («Interes-senjurisprudenz» — юриспруденция интересов), которые имеют значение при изменяющем^
нахождении права, а здесь также чисто практически, — см. § 54, прим. 1а.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
195
совестных и сознательно относящихся к своим обязанностям. Короче, мы судим согласно норме, которую мы установили бы, если бы были законодателями 2в.
IV. Судья в результате своей деятельности по нахождению права устанавливает только правовую действенность данного правоотношения. Найденная норма тем самым еще не становится объективным правом 27. Установить таковое может только общая воля. Обязательность правовых положений возникает только, когда содержание решений становится обычным правом (см. выше, § 36, II, 3) 28. --------------------------------------------------------------
§ 54. Изменяющее нахождение права (рестрикция). I. Деятельность судебной практики и науки по нахождению права не ограничивается во всех случаях лишь восполнением первоначально существовавших пробелов закона (§ 53, I, 1—3). В известных случаях, которые будут уточнены ниже, должно быть разрешено также и отступление от закона, чем и создается подлежащий восполнению пробел (§ 53, I, 4).
Дело в том, что вообще мы должны выполнять веления и поручения не только по данным нам указаниям. Мы считаем себя вправе, а при развитом чувстве долга и обязанными, когда встречаются непредусмотренные случаи и последствия, отступать от
28 Удачно в этом смысле это выражено в Швейцарском гражданском уложении 10 декабря 1907 г., ст. 1, абз. 1: «Если норма не может быть взята из закона, то судья должен решать по обычному праву, а где его нет — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя»; «он следует при этом^оправдавшему себя учению и традиции». См. Reichel, Gmiir, Egger; см. выше, § 46а. См. также сходные, по существу, формулировки: Австрия, § 7,—«естественные принципы права»; Италия, ст. 3; Испания, § 6; Бразилия, ст. 7;Порту-галия, ст. 16. Таково же датское понимание права: «природа вещей»; далее, Китай: «общие правовые принципы». Иначе в СССР, § 4 ГПК: «Общие начала советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства». Трудно понять, как могла быть сделана попытка истолковать предписание ZBG- в смысле так называемой школы свободного права (см. ниже, § 54,1, 1), хотя оно прямо ограничено восполнением пробелов в праве.
37 Thdl (Einl. in d. D. Pr. R., § 54) считал, что даже одно единственное решение создает правовую норму (меньшей силы), от которой возможны отклонения только в случае, если можно доказать, что решение неправильно.
28 В предыдущем издании был поставлен вопрос: не было ли найденное судьей право правом уже до этого (см. Zitelmann, Lucken, S. 25; против этого — Bierling, Prinzipien-lehre, IV, S. 397 If.), и на него был дан положительный ответ на случай «правильности» решения (1) («судейское право» —«Rechtssprechungs» или «Richterrecht»). Это воззрение, пригодное для первобытных времен (на которые ссылался Эннекцерус), представляется несостоятельным и едва ли. совместимо с учением, развитым в тексте. Конечно, существует норма обычного права, что судья обязан соответственно восполнять пробелы в законе. Но абстрактным объективным правом является только это правило, а не решение, или устанавливающее, или создающее субъективные права, найденные судьей для правоотношения. Точка зрения, что решение этого случая было уже ранее существовавшим правом на этот случай, — искусственна, совершенно независимо от того, что решение тогда было бы объективным праврм, что прямо отрицалось Эннекцерусом. Правилен прежний взгляд, что существует только два источника права: писаный закон («gesetztes Recht») и обычное право. О французской и английской доктрине см. RG-E, S. 49, 97 ff.
*
196 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
этих указаний и проводить в жизнь то, что соответствует целям и образу мыслей повелевающего и тому, что было бы им, по всей вероятности, велено, если бы ему было известно настоящее положение вещей 1 (см; соответствующее правило § 665). Поэтому мы вправе и обязаны, при применении закона к непредусмотренным им случаям и следствиям, которые, вероятно, для законодателя были бы нежелательными, — отступать от формулировок закона и решать так, как, вероятно, решил бы законодатель, если бы он эти случаи предусмотрел 1а.
Поэтому следует установить общее правило: поскольку какое-нибудь предписание охватывает случаи или влечет последствия, которых законодатель не знал или не принял в соображение и которые 16 были бы разумно урегулированы подобным образом, мы вправе дальше развивать закон, исходя из заложенных в нем основных мыслей и учитывая потребности и жизненный опыт 2, если только того категорически не требует обеспечение права (интерес стабильности) 2а.
1 Даже в отношении военных приказов подчиненный может, я даже должен иногда, отступать от приказа начальника. Он не должен, например, подвергать обстрелу деревню, которую начальник считал занятой неприятелем, в то время как она занята собственными войсками или была ими занята после того, как приказ был дан.
1а При этом важно, прежде всего, испытанными методами толкования установить, какие интересы при известном законодательном регулированпи имели для законодателя определяющее значение, как он их оценил и применил. При этом может оказаться, что (тогдашнее) соотношение интересов изменилось, сдвинулось, подлежит иной оценке или что ratio legis отпало, и поэтому представляется уместным изменяющее преобразование права. Заслуга представителей так называемой юриспруденции интересов — (Гекка, Рюмелина, Мюллера, Эрцбаха, Вюстендорфера, Штолля, Эггера и др., см. § 46а) в том, что они особенно подчеркивали значение этого направления мысли (и для толкования, для аналогии, для восполняющего нахождения права при первичных пробелах сточки зрения «равенства интересов»). Это же направление правильно указывает также на веления, обеспечивающие право, на «интересы стабильности», «непрерывности», значение которых надо взвешивать, сопоставляя их с «интересами дальнейшего развития», причем первые, смотря по обстоятельствам, могут оказаться решающими. Не следует противопоставлять юриспруденцию интересов разумной конструктивной юриспруденции (впрочем, никак нельзя одобрить выводы представителей юриспруденции интересов в применении ко всем случаям, на которые эти выводы были распространены). См. статью о юриспруденции интересов (несколько недооценивающую ее), Manigk, HdR, III, S. 309 ff. Заслуга названного направления заключается, впрочем, особенно в том, что оно ввело в надлежащие рамки (часто наблюдавшуюся раньше) переоценку логически конструктивных контроверз.
Т. е. если бы он их знал или принял в соображение.
2 Если Штоль (цит. соч., стр. 187) считает, что приведенная выше формула охватывает только случаи «восполнения пробелов», то это совершенно верно. Тем не менее, следует проводить различие между имеющимися пробелами prima facie и пробелами, созданными рестрикцией.
га Конечно, разграничение не легко распознать, и для того нужны суды, которые не только знают нормы закона, но и дух его. Как раз тот, кто хочет сохранить за судейским’усмотрением надлежащее влияние и тем обеспечить беспрепятственное, здоровое, прогрессивное развитие права, должен придавать особое значение научной подготовке пличным качествам судей, что, как это ни странно, недостаточно признается отдельными сторонниками так называемого «свободного» нахождения права. Едва ли мои»-
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
197
1, В теории и судебной практике этому порой не уделяется достаточного внимания, что правильно отмечается за последнее время. Наоборот, самым решительным образом следует бороться с преувеличениями «школы свободного права», которая считает,что судья, за известными исключениями, всегда вправе отступить от закона, если он считает его. предписания несправедливыми пли нецелесообразными3. Судья посредством так называемого
но установить внешние признаки разграничения. Регельсбергер (ипт. соч.) стремится провести различие между жесткими, застывшими нормами закона, не допускающими никакого развития, и нормами, способными к развитию, но не пытается провести между ними границу. Это, между тем, приводит к значительной неопределенности, как это можно показать даже на приведенных Регельсбергером примерах, с разрешением которых я не во всех случаях могу согласиться. Jung (Festgabe f. jur. Fakultat, Giessen, 1907, S. 513) готов допустить отступление от закона, если «соблюдение предписания означало бы нарушение интересов противной стороны большее, чем нарушение интересов другого участника в случае несоблюдения позитивной нормы по отношению к другому заинтересованному». Но независимо от того, возможна ли такая оценка, деле сводится к тому, что отступления разрешаются, как только судье покажется более правильным несоблюдение закона, чем его соблюдение, а это, несмотря на оговорку Юнга, не должно очень отличаться от требования «свободного нахождения права». Stamps (Freirechtsbewegung, 1911, S. 28) настаивает на признании за судом права на изменение закона, если вследствие закона возникло или неизбежно должно с течением времени возникнуть так называемое «массовое бедствие»; но понятие массового бедствия лишено всякой определенности, и существующие границы судейского усмотрения в этом случае не расширяются (как, видимо, думает Штампе), а, к сожалению, сужаются. Равным образом, выдвинутая в DRZ, 24, 40, идея, что нарушающий добрую совесть (запрещение повышения ценности ипотеки, 3, Steuernot, VO) закон не должен применяться, не может быть признана, так как она ставит судью выше законодателя (см. выше, § 30, IV).
« Так, Ehrlich (Freie Rechtsfindung, 1903) требует «свободного нахождения права, как правила» и допускает исключение лишь для «немногих случаев, в которых налицо столь ясное и определенное право, что о нахождении права вообще не может быть речи». Rumpf (Dogm. J., 49, S. 404) считает судебную практику, изменяющую право, допустимой, так как закон не может и не хочет чинить препятствий судье в том, чтобы придать большую гибкость общим правовым, нормам под влиянием убедительных соображений справедливости. Stampe (D. Jur. Z., 1905, S. 177 ff.) настаивает на предоставлении судье полномочий на изменение закона, поскольку этого безусловно требует общественный интерес. Против этих и других, гораздо больших преувеличений высказывается (Gndus Flavius: (Kantoro-wicz), Der Kampf urn die Rechtswissenschaft, 1906), от которых отказался сам автор; большее значение имеет: Aus der Vorgeschichte der Freirechtsbewegung, 1925); E. Fuch, Was will die Freirechtsschule, 1929 (и указанная выше, § 22, прим. 2, литература); см. в особенности Unger, D. Jur. Z., 1906, S. 781 ff.; О. Billow, Recht, 1906, S. 769 ft.; Franz Klein, ibid., S. 916ff.; Stier-Somlo, Festgabe f. Laband, 1908, S. 445 ff.; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterfreiheit, 1909; Dilringer, Richter und Rechtssprechung, 1909; Manigk, Forma-lisinus und Freirechtsschule в Handworterbuch der Rechtswissenschaft. Нет оснований опасаться, что указанные преувеличения приобретут господство; но мимо них нельзя пройти, так как они могут затруднить признание нахождения права в действительно принадлежащей ему области. Если бы, на самом деле, вместо закона, стало господствовать «свободное» усмотрение, тогда, несомненно, возникло бы движение в защиту устойчивости права, обладающее несравненно большей силой, чем так называемая школа свободного права. Против усиленно рекомендуемой некоторыми сторонниками школы свободного права (см., в частности, Adicftes,Stellung und Tatigkeitdes Richters,1906)практики английских судов (прецеденты), перенесение которой в Германию в действительности означало бы шаг назад, — см. Gerland, Die englische G-erichtsverfassung und die deutsche Gerichtsre-form, 1908; Gerland, Die englische Gerichtsverfassung, II, 1910, п хорошую сводку Staudinger-Riezler, I, S. 19 ff. См., далее, Blohmeyer, Recht und Gerichtin Deutschland und England, Sachs. Arch. RPfl, 1930, S. i—89. В последнее время, впрочем, Gerland (Problem© des englischen Rechtslebens, 1929), отступив в частности от своей прежней точ-
198
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
свободного нахождения права не должен становиться в противоречие с. признанными и желаемыми действием и последствиями закона. Разрешить ему это — означало бы поставить волю судьи выше общей воли общества; это нанесло бы тяжелый ущерб уважению к закону и еще больший :— устойчивости права и лишило бы нас возможности предусмотреть последствия наших действий i. Бессознательно такие отклонения, конечно, случались, и не исключено, что они могут привести к новообразованиям обычного права. Но из возможности ошибочных отклонений, приводящих к изменениям права в порядке обычного права, еще не вытекает право сознательно нарушать закон.
2. Однако желательно и необходимо прогрессивное развитие права на основе заложенных в нем принципов, а также жизненных потребностей и опыта. Это дальнейшее развитие, преобразующее и формирующее право, во все времена фактически осуществлялось наукой и судебной практикой не только римскими юристами, которые с исключительным мастерством выработали jus aequum, исходя из обычаев оборота, народных потребностей и воззрений, но и Савиньи, которого теперь так охотно порицают недостаточно его знающие, но которому мы, между прочим, обязаны коренной перестройкой международного частного права и который, можно сказать, вновь создал его. Надо все же признать, что указание Савиньи о восполнении права «из него самого» было слишком узко, но оно было неправильно лишь как противовес тогдашнему учению естественного права; на деле, однако, это имело в конечном счете решающее значение: Савиньи многократно подтвердил свою правильную точку зрения. Еще больше это относится к современности. Если бросить взгляд на быстрое и в общем удовлетворительное развитие некоторых норм Г. У. за немногие годы его существования, то надо признать, что теория и судебная практика успешно работают над прогрессивным развитием права в указанных выше пределах. Достаточно вспомнить, например,' о судебных решениях по § 826; по exceptio doli; относительно неправоспособных обществ; по позитивным нарушениям договоров; о праве отступления от договора вследствие коренного изменения экономических условий; о неприменении § 326 к просрочке по дополнительным обязательствам; о неприменении § 1 Конкурсного устава к правам, приобретенным только фидуциарно; разрешение проблемы риска на производстве и т. д. Приходится признать, что как теория, так и практика требуют дальнейшего развития в указанных выше пределах. Однако нельзя отрицать, что в то же время имели место случаи узкого,1 пренебрегающего основами и смыслом предписаний стремления держаться буквы закона. Достаточно вспомнить о некоторых решениях относительно существенных составных частей, о вреде, причиняемом животным, что, впрочем, в основном уже исправлено. Удивительно только, как из-за таких единичных неправильных решений раздаются го-лоса, требующие коренных изменений деятельности науки и суда.
II. Деятельность, которая приводит к возможности изменяющего нахождения права, можно обозначить как рестрикцию 4а. Подобное ограничение закона, так же, как аналогия, должно быть | допущено, если только оно соответствует требованиям устойчивости | права, когда закон стремится охватить и действительно охватывает целый ряд случаев, причем встречается случай, который
ки зрения, высказался за широкое применение английской системы прецедентов. О борьбе с так называемой юриспруденцией понятий («Begrilfsjurisprudenz»), которая близко соприкасается с требованием «свободного нахождения права», см. выше, § 22, прим. 4а.
4 См. также Geny, S. 223 fl.; Eustache Pilon, Code civil, II, p. 950.
43 От рестрикции нужно отличать лишение силы законодательного постановления отменяющим правилом обычного права; см. выше, § 36, II, 1.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 199
хотя и подпадает под это правило, но для которого оно совершенно непригодно (может быть, даже бессмысленно)., так что если бы законодатель знал об этом случае или имел его в виду, он, несомненно, не подчинил бы его этому правилу. На деле это ограничительное применение во все времена использовалось только наукой и судебной практикой 5 * 7. Его обычно отождествляют с (ограничительным) толкованием. В действительности же здесь, как и при аналогии, дело в усовершенствовании мысли, а не только выражения.
III. О принципах, исходя из которых изменяющее нахождение права для заполнения пробелов должно развивать нормы для решения, см. сказанное выше, § 53, II и III.
Так, например, к акцессорному обязательству об оказании услуг, заключенному при купле-продаже или договоре имущественного найма, применяются, если нормы о купле-продаже и имущественном найме к нему не подходят, по аналогии, постановления о договоре найма услуг (т. II, § 100 С). Может потребоваться изменение и формулировка мысли законодателя, именно когда он, при воплощении имевшегося им в виду принципа, .допустил ошибку в конкретном постановлении. Например, мысль о том, что по мере удаления лица от определенного места должен возрастать срок, изложена таким образом, что в известных случаях с увеличением расстояния срок будет сокращаться в. Такое развитие права, изменяющее или дающее дальнейшую его разработку, обычно скрыто под видом (изменяющего) толкования ’.
5 См. также отчасти слишком далеко идущие формулы Рейхеля (Reichel, Gesetx Hind Richterspruch, S. 135, 142). См. также еще более «свободную» французскую практику (кассационного суда). Примеры см. Esmein, Rechtsvgl. HWB, II, S. 71. Случаи рестрикции по современному праву: практика предоставляет (при ограничении § 1 и 26 Конкурсного устава) фидуцианту право на выделение имущества из конкурсной массы при конкурсе над фидуциарным собственником (об этом будет сказано при изложении 'фидуциарной сделки); предоставление exceptio doll, RGE, 4, № 27, 11, № 2, 39,№ 41 и др/; •ограничение права отступления по § 326 просрочкой по основному исполнению в RGE, 53, S. 16 ff.,57,S. 106 ff.; допущение усыновления законнорожденного внука, т. е. потомка, •вопреки § 1741; другие случаи (см. ниже, § 221, I, 3); ограничение применения правил •о товариществе к неправоспособным обществам и трактовка согласно 'постановлениям о юридических лицах (см. ниже, § 109); разрешение случаев риска на производстве, в частности, частичной стачки, не по § 323, 615, а по § 242 (см. RG-E, 106, S. 272). Вопреки 67 HGB, RGE, 68, S. 317, считает недействительным соглашение о более длительном сроке предварения об отказе для торгового служащего, возвращение арендодателю инвентаря не по букве § 589, III, а по § 242 (RGE, 104, S. 397).
з См. например, L. 13, § 2,D. exeus. 27,1. В праве Г. У. интересный пример предста-'вляет необходимое изменение возражения о невыполнении договора между членами товарищества, когда не истец, а другой член товарищества не уплатил в срок свой взнос. Об этом см. т. II, § 173,111, 1. Кроме того, необходимо признать отступление от распределения •бремени доказывания, когда покупатель лишил продавца возможности доказать, что предоставленный товар соответствует условиям договора, уничтожив образцы или распо-•рядившись доставленным спорным товаром (Schneider, S. 175). Сюда же относятся реше~ щия, приведенные у Seuffert, 6, № 208, 24, № 36.
7 По существу правильно высказался Windscheid, § 22. Только аналогию п приведенные в тексте случаи рестрикции и выработки права он обозначил как толкование.
200
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
5
§ 54а. Конкуренция законов.
Leni, Gesetzkonkurrenz im burgerlichen Recht und Zlvilprozess, 2 Bde, 1912, 1917; Rudolf Schmidt, Die Gesetzkonkurrenz im burgerlichen Recht,1915.
Если какой-либо фактический состав может быть подведен под различные постановления закона, с которыми связываются различные (более или менее широкие или иного вида) правовые последствия, тогда говорят, по примеру науки уголовного права, о конкуренции законов. Вопрос о том, какое наступает в таком случае решение, — проблема толкования, а иногда и нахождения права.
Надо различать три случая:
I. Прежде всего, возможно, что правовые последствия данного постановления закона наступают полностью, без ограничений, одно рядом с другим (кумулятивно) Ч
II. Все правовые последствия наступают, но альтернативно, т. е. таким образом, что управомоченный может выбирать, какое из них он хочет осуществить 3.
III. Возможно также, что одной норме должно принадлежать, преимущество для регулируемых ею случаев, и применение других норм, таким образом, исключается (эти нормы консуми-руются). Это в особенности имеет место тогда, когда какая-нибудь более специальная норма регулирует особым образом случаи, которые сами по себе подпали бы под общее правило ®.
1 Так, исполнения обязанностей владельца наследственного имущества к выдаче-
полученного из наследства (§ 2018) и к сообщению сведений о состоянии наследства-(§ 2027 1) можно потребовать одной рядом с другой.
з Если у проданной вещи к моменту перехода риска или уже к моменту заключения договора купли-продажи отсутствовало обещанное качество, то покупатель может требовать либо расторжения договора или снижения цены согласно § 459 1 2 з, 462, либо, по-§ 463, — возмещения ущерба вследствие невыполнения договора. Кроме того, в упомянутых случаях еще существуют различия. Иногда самым выбором одного пути исключается другой; иногда это происходит только после использования одной ив возможностей, причем в последнем случае можно иногда дополнительно требовать тот излишек, который был бы получен, если бы был избран другой путь. Сюда же относится часто встречающийся случай, когда в действии содержится одновременно состав нарушения договора и деликта. Тогда имеются два притязания на возмещение вреда (RGE, 88, S. 436). Только после удовлетворения одного притязания погашается другое, поскольку его содержание покрывается первым. Однако на основании § 847, можно, например, сверх этого требовать справедливого вознаграждения, за вред, который не составляет имущественного вреда (Sehmerzens-geld). См. подробнее — т. II, § 226, II. Там же — подробности об эвентуальном снижении размера ответственности, § 559, 690, 708, 277.
з Так, поскольку при купле-продаже могут быть притязания в силу ответственности за недостатки проданной вещи, исключено право оспаривания сделки вследствие заблуждения в существенных свойствах по § 119, абз.2; см. т. II, § 112, ш. Далее, ограничения ответственности при нарушении должностным лицом его служебных обязанностей (§ 839> надо рассматривать как lex speclalis по отношению к общим предписаниям о деликтах (§ 823) (т. II, § 234, I, 3). Нормы об ответственности наймодавца за недостатки вещи » пороки в праве почти полностью исключают общую ответственность за невозможность исполнения, просрочку ит. д.» поскольку дело идет о недостатках вещи и пороках в праве (т. II, § 1'27, II). В силу притязаний заказчика на снижение цены, расторжение догово-
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ -НОРМ
201
IV. Некоторые авторы поэтому выставляют положение: lex specialis имеет преимущество перед lex generalis. Однако нельзя устанавливать твердое правило и даже презумпцию ни в данном случае, ни вообще по вопросу о том, должны ли несколько законов применяться один рядом с другими, или альтернативно, пли один исключает другой. Здесь ведь речь идет о вопросе толкования (часто весьма трудном) или даже нахождения права; этот вопрос подлежит разрешению на основании буквального, текста закона, связи его с другими законами, исторического развития и истории возникновения закона, в особенности же соответственно цели данных постановлений и результату, к которому приводит то или другое толкование * 4.
V. Когда приходится иметь дело с законами, составные части которых возникли в разное время (как в Юстиниановом своде), можно найти ключ в так называемом историческом объединении: предпочтение дается тому тексту, который свидетельствует о более высоком развитии, так как нельзя же предположить, что имелся в виду регресс 5.
VI. Если при противоречиях эти методы не достигают цели и не удается найти решение другими путями (так называемая антиномия), надо считать, что нормы взаимно отменяют друг друга и что в законе имеется пробел (см. выше, § 53, I, 3).
V. ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ
1
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ВО ВРЕМЕНИ. ПЕРЕХОДНЫЕ НОРМЫ
Savigny, VIII, S. 383 ff.; Lassalle, System der erworbeneu Rechte, II; Goppert, Dogm. J., 22, S. 1 ff.; Regelsberger,1, S. 47 ff.; Pfaff и Hofmann:- Komm. zu dsterr. BG-. I, S. 156 ff. Excurse, I, S. 112—350; Gierke, I, § 23, 24; Thur, I, S. 15 ff.; Windscheid-Kipp, I, § 32; Colin-Capitant, I, p. 47 suiv.;'Ehrenzxveig, § 22 ff.; Pisko в Klang, I, S. 83 ff.; Fuchs в Gruchot, 44, S. 1 ff.; Lehmann, Zeitschr. fur Handelsrecht, 48, S. 1 ff.; Habicht, Die Einwirkung der BG auf Zuvorentstandene Rechtsverhaltnisse, 3 Aufl., 1901; Affolter, System des deutschen burgerlichen Uebergangsrechts, 1903; Geschichte des intertemporalen Privatrechts, 1901; Stranz в Holtzend orff’s Enzyklopadie, I, S. 782. О литературе по административному праву, в которой также обсуждается проблема обратного действия, см. указания Fleiner, Instltutlonen, 8, S. 88.
§ 55. Общие замечания. I. Если правоотношение возникло-во время действия прежнего права, но должно стать предметом решения при действии нового права, то возникает сомнение,,
ра.или возмещение ущерба при подряде (§ 634, 635), исключается право на снижение цены, отступление от договора и возмещение ущерба по § 323 и сл. (см. ниже, § 148, прим. 9).
4 Следовательно, неверно, что особый закон всегда исключает общий. Так, например, производящий платеж должник может, по § 368, потребовать квитанцию и наряду с этим, по § 371, — возвращения долговой расписки, что, правда, прямо сказано в законе., но это действовало бы и тогда, если бы в § 371 не было слов «наряду с квитанцией».
5 Более высокое развитие права надо считать решающим в данном случае и тогда если постановление, в виде исключения, находится в более древнем тексте.
-202
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
'Следует ли при решении руководствоваться старым или новым правом и в какой мере.
Этот вопрос не разрешается, как часто думают, положением, что «законы не имеют обратной силы»; ибо если даже закон действует лишь с момента вступления его в силу и только на будущее время, то с этим вполне совместимо, что он с этого момента на будущее время отменяет или изменяет также -еще продолжающие существовать (прежде возникшие) отношения. Если сегодня вступивший в силу закон с этого момента отменяет или ограничивает мое право собственности, то это, может быть, несправедливо, но, во всяком случае, не есть обратное действие закона.
Другое положение, которое часто объявляли равнозначащим, но которое в действительности резко отличается от предыдущего: «новыми законами •не затрагиваются приобретенные права», —дает на наш вопрос достаточно ясный, но для многих случаев неверный ответ. Было бы, например, бессмысленно, закон, объявляющий десятину уничтоженной или отменяющий право собственника земельного участка собирать плоды с деревьев, растущих на •его участке и упавших на участок соседа, не применять к существующему праву на десятину или к существующему праву собственности на земельный участок.
Для правильного решения нужно, прежде всего, разграничить два вопроса, а именно: что в этом отношении может предписывать закон и как, в случае сомнения, его нужно толковать.
II. Закон может присвоить себе обратную силу, —это не вызывает сомнения и в настоящее время общепризнано.
К закону, запрещающему некоторые договоры об игре, может быть добавлено, что и ранее заключенные договоры такого содержания должны считаться ничтожными; закон, отменяющий крепостное право, может установить, что бывшие до сего времени крепостные рассматриваются как свободные с момента рождения. Этим совершившееся не становится несовершив-шимся, а, наоборот, лишь устанавливается, что впредь нужно выносить решения такие, как если бы закон действовал уже и ранее. Господство же законодателя над будущим не может быть ограничено.
*
1. Подобного рода обратная сила (как если бы закон действовал уже ранее) может быть, однако, признана только тогда, если -такая воля ясно может быть распознана (необязательно, чтобы она была прямо выражена); это особенно относится к законам, которые содержат аутентичную интерпретацию, причем иногда имеют только целью уяснить (предполагаемое) содержание прежнего закона. Судья поэтому должен применять законы, особенно содержащие аутентичную интерпретацию, за которыми признана обратная сила, так, как если бы содержащиеся в них нормы действовали уже ранее и действительно имелись в прежнем (интерпретируемом) законе \ следовательно, и для таких дел, которые
1 См. также Nov. 19 praet., Nov. 143 praet; PrLR Elnl.,§ 15: «Признанное co стороны -законодателя необходимым и надлежащим образом опубликованное разъяснение прежнего закона имеет решающее значение для всех подлежащих разрешению правовых случаев». Австр. Г. У., § 8;'Сакс. Г. У., § 3. Bremer (Bekker’s Jahrb., 2, S. 241 If.) отрицают обратную силу аутентичной интерпретации.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ
203
в момент издания этого закона уже находились в апелляционной или ревизионной инстанции * 1 2 з. . ' .* .
2. Но нельзя, как правило, допустить, чтобы закон, которому ^придана обратная сила, в особенности аутентичная интерпретация, распространялся также на отношения, окончательно установленные или ликвидированные вступившим в законную силу решением, мировой сделкой, отказом, признанием, исполнением, зачетом и т. д., окончательное урегулирование которых было бы этим впоследствии опрокинуто з.
III. Если закон вторгается в существующие права — путем ли придания себе обратной силы или в иной форме, — то большей мастью (но не всегда) предоставление притязания на возмещение казалось бы велением справедливости. В случае отчуждения в порядке ст. 153 конституции 1919 г. 4, имеется право на возмещение, если оно не исключено имперским законом.
IV. Если закону не придана обратная сила, то вопрос о том, распространяется ли он также на уже существующие отношения, зависит от его содержания, а поскольку оно в этом смысле допу--скает сомнения, то он решается толкованием. Это вопрос толкования для очень многих правовых вопросов гражданского права разрешен во Вводном законе (ст. 153—217), но общий принцип при этом установлен не был.
Все же наука не может отказаться от задачи найти основные "принципы для решения вопроса; ибо отдельные решения не исчерпывающи и без принципиальной установки не всегда приводят к несомненной аналогии. Научное познание отдельных норм требует также установления их связи с руководящей основной мыслью .и осознания их исключительного характера.
Ввиду того, что эти основные мысли, как и следовало ожидать, соответствуют общегерманскому праву, именно в нем можно найти ценные отправные пункты для решения задачи.
§ 56. Руководящие принципы. I. В качестве руководящего принципа для Г. У., как и для всякого другого закона, надлежит
з Иной точки зрения придерживается Windscheid 33) на случаи, когда обратная сила предписана (но не для аутентичной интерпретации) на основании Nov. 115 cap. I. Однако это предписание имеет положительный характер и противоречит изъявленной воле законодателя, что судить нужно так, как будто бы новый закон действовал уже
1 ранее. Поэтому это предписание не может уже быть принято во внимание. Kipp в Wind-
• -scheid, 33, Anm. 4, исключает применение, по крайней мере для ревизионной инстанции. ' Фго также, по-моему, не согласуется с волей законодателя.
з Таково общее мнение.
по очень спорному вопросу о понятии отчуждения в смысле ст. 153 конституции 1919 г. см. Anschutz, Reichsverfassung zu Art. 153, с дальнейшими указаниями. Предста-г. вленная там точка зрения, что отдельные вторжения, обязывающие к жертвам опре-деленных лиц или сравнительно тесный круг лиц, подпадают под действие ст. 153, II, h •охватывает самое существо дела. См. также ст. 129 конституции 1919 г. об охране благому яриобретенных прав государственных служащих.
•204
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
установить следующее положение, -вытекающее непосредственно-из существа права как веления: «В случае сомнения надо считать, что всякое правовое положение имеет в виду регулировать только будущее, но не прошлое» (см. также Мотивы, I, стр. 19) х. Каждое правовое положение, стало быть, говорит: «От сего дня должно» и т. д.
Но само собою понятно, что это «от сего дня должно» имеет совершенно различное значение в зависимости от того, относится ли оно к факту (действие которого определяется) или непосредственно к субъективному праву (которому приписывается определенное содержание, объем и т. п.). Положение: «от сего дня этог факт должен иметь такое-то действие» (например, породить или отменить право), относится только к будущим фактам данного-рода. Положение: «от сего дня это право (например, земельная собственность) должно иметь такое-то содержание», относится ко всем существующим правам данного рода или имеющим возникнуть, в будущем. Это мне кажется бесспорным, если мы пока что отвлечемся от того, что закон мог плохо выразить действительную направленность своей воли. В связи с этим нужно различать-два основных вида правовых норм.
1. Правовые положения, которые определяют действие какого-либо факта (т. е. с которыми связываются возникновение, прекращение или изменение правоотношения), относятся только к будущим фактам этого рода 1а.
а) Если с фактом связано возникновение права и факт наступил до вступления в силу Г. У. или если для прав на недвижимость должны быть заведены поземельные книги, запись в которые имеет решающее значение, то. до записи факт продолжает действовать и тогда, когда по новому закону ему такое действие не принадлежит. *
Это прямо сказано и для тех случаев, когда могло бы возникнуть сомнение, так, например, в отношении заключенного брака (ст. 198, абз. 1) и произведенного узаконения и усыновления (ст. 209) — до вступления в силу Г. У.; далее — в отношении смерти наследодателя, поскольку она вызывает последствия, относящиеся к праву наследодателя составить завещательное распоряжение (ст. 214, абз. 1) и договоров о наследовании (ст. 214,
1 См. Code civ., Art. 2: «La lol ne dispose que pour 1’avenir, elle n’a point d’effet retro-actlf» (закон устанавливается лишь на будущее, обратного действия он не имеет); § 5ABG-B; заключительный титул Швейцарского гражданского уложения, ст. 1.
и- См. также RGE,54,S. 154(«правоотношение, построенное соответственно всему фактическому составу»), и, кроме того, L. 7 С. de leg., 1,14: «Leges et constitutiones futuris eertum est dare formam negotHs, non ad facta praeterita revocarl» (известно,что законы устанавливают форму для будущих сделок, ио не относятся к прошлым фактам). Cic. in Ver-rem, II, I, 42: «De jure civili si quis novi quid institult, is omnia quae ante acta sunt rata esse patitur» (если кто устанавливает что-нибудь новое, тот подтверждает все, совершенное раньше). Обратите внимание, что речь идет только о фактах. См. ст. I заключительного титула Швейцарского гражданского уложения.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ
205
-абз? 2) 2. Это косвенно вытекает также для многих других фактов, например для тех, последствием которых является возникновение сервитутов (ст.187), права земельной собственности (ст. 189), залогового права на земельные участки (ст. 192), далее — для оснований возникновения обязательств (ст. 170) (см. ниже, II, 1а).
б) Правовые положения, которые по новому праву связывают прекращение или изменение какого-нибудь правоотношения с каким-нибудь фактом, относятся также ко всем будущим фактам итого рода и, следовательно, влекут за собой, если факт подпадает под действие нового права, прекращение или изменение подобных отношений, возникших еще при господстве прежнего права.
Так, ранее установленные обязательства с 1 января 1900 г. прекращаются или изменяются посредством исполнения, внесения в депозит, зачета, просрочки и других фактов в соответствии с Г. У. 3
В особенности последовавшее после вступления в действие Г. У. отчу--ждение сданного в наем или в аренду земельного участка налагает на приобретателя обязанности наймодавца в силу §571, если отношение найма существовало уже до 1900 г. (ст. 172).
Имеется прямое указание (ст. 201), что развод и прекращение супружеского общения с 1 января 1900 г. регулируются предписаниями Г. У. также в отношении ранее заключенных браков.
Тот же принцип действует и для прекращения собственности, владения, ипотеки, залоговых прав по ст; 180; 181, 192, 195.
Погашение притязаний давностью по Г. У., начиная с 1 января 1900 г., также относится к притязаниям, возникшим до 1900 г. (но еще не погашенным давностью), ст. 169 (об имеющих здесь место особенностях будет сказано при рассмотрении давности).
По аналогии с погашением в силу давности трактуются случаи не закончившегося еще на 1 января 1900 г. приобретения по давности (ст. 185).
2. Вторая категория правовых норм относится непосредственно к самим правам; она определяет, следовательно, непосредственно (т. е. без связи с фактами возникновения или прекращения) их содержание или действие, их бытие или небытие. Нормы этого рода также обращены лишь к будущему. Но подобная норма именно говорит о том, что права этого рода в будущем, т. е. с настоящего момента, будут иметь такое-то содержание или такое-то действие, что они должны быть или больше не быть. Она охватывает, равным образом, уже существующие права этого рода. Они также с этого момента имеют данное содержание и данное действие или прекращаются.
Поэтому, например, право Г. У. с момента вступления его в силу находит применение к существующему отношению владения (ст. 180), к существующей собственности (ст. 181), к личным последствиям существующих браков (ст. 199); тот же принцип действует в отношении ипотек и земельных
2 В отношении норм ст. 213, 214, абз. 1 и 2, нужно принять во внимание также ска. ванное ниже, III, 2.
з Иначе обстоит дело при. предварении об отказе, при отменительном условии и вообще при таких основаниях прекращения, истинная причина которых коренится в заключении договора. См. ниже, III, 1.
206
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
долгов, хотя здесь, разумеется, практически Г. У. может быть применено» .я лишь с того времени, как были заведены поземельные книги (ст. 192, 195)4. 1
II. Вопрос, вызывающий в некоторых случаях сомнения,-. J а именно: имеет ли данная норма в виду определить действие факта j или непосредственно содержание и действие субъективного праваг ; не может быть разрешен только по буквальному тексту 4 5. Напро- ' тив, необходимо, прежде всего, отметить следующее различием !
1. В некоторых правоотношениях их содержание и действие определяются преимущественно фактами, которые вызывают право- отношение к жизни, в первую очередь — волею сторон. В этом случае, следовательно, правовая норма, даже когда она по своей з форме как будто определяет содержание правоотношения, по су- ( ществу регулирует действие упомянутых правообразующих фактов. Я Не имеется двух правовых норм: одной — о том, что такие-то. Я факты порождают право, и второй — о том, что право должно» (Я иметь' такое-то действие, а имеется только одно единственное- Я правило о том, что такие-то факты должны порождать право- Я такого-то содержания с таким-то действием. Здесь, следовательно, Я в отношении содержания и действия имеет решающее значение то- Я право, которому подчиняются правообразующие факты. Я
а) Сюда относятся, главным образом, обязательственные права. Я Содержание обязательственного права определяется во всех почти Я
4 О важнейших отклонениях от установленного принципа, вызываемых особыми j причинами, см. ниже, § 57. 3
5 На этой ошибке основаны почти все возражения против выставленной в тексте * (I, 2) основной мысли. Так, Windscheid-Kipp (I, § 32, Anm. 6) умозаключает, что этот- 1 принцип неверен, так как правило: «покупатель не несет больше ответственности за г и- 1 бель», не распространяется на ранее заключенные договоры купли-продажи. Последнее, | конечно, верно; но ответственность за.риск, несомненно, устанавливается и оформляется | договором купли-продажи (в силу особого/соглашения или действующих правовых норм)- 3 Норма об ответственности за риск есть норма о действии факта купли-продажи и относится, | следовательно, не сюда, а к сказанному выше (I, 1а), и именно, согласно установленным. 1 правилам, не распространяется на прежние факты этого рода (более подробное о.боснова- 3 ние дается далее в тексте). Правило: «купля-продажа не ломает больше найма» (Kauf* | bricht nicht mehr Miete), относится также не сюда, а к изложенному выше (I, 16) и раз- j решено законом в противоположном мнению Виндшейда смысле (ст. 172). Прекращение j отцовского узуфрукта может произойти по-разному (см. ниже, IV); равным образом пре- 3 кращение права несовершеннолетнего на восстановленпе может иметь либо тот смысл, что право несовершеннолетнего на восстановление вообще не должно впредь существо- | вать, — тогда устраняются и уже существующие права на восстановление, — либо, что* у правовые сделки и другие клонящиеся ко вреду несовершеннолетнего факты порождают- | последствия, которые не могут быть оспорены в порядке in integrum restitutio, тогда* 1 право на реституцию не распространяется на прежние факты этого рода, так же как и I правило, которое объявляет действие какого-либо факта оспоримым (иным путем, чем* 1 посредством in integrum restitutio) или более не подлежащим оспариванию. Все эти при- 1 меры на самом деле подтверждают изложенные выше правила, в основном признанные- J уже Савиньи, которые они якобы должны опровергнуть. Конечно, внутренне они обосно- J вываются лишь указанием в тексте (I) (чего нет у Савиньи), где они выводятся из общего* -| принципа и могут быть применены только с учетом приведенных ниже (II, 1 и 2) разли- Ц чий. Наконец, из них допускаются исключения (см. ниже, § 57). -Я
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 20Т
отношениях его возникновением — прежде всего договором. Содержание и действие договора нужно, следовательно, расценивать по тому праву, которым определяется возникновение обязательственного права. Существует одно единственное правило, которое нельзя разделить на две части, а именно, что договор определенного содержания порождает сконструированное определенным образом итак же действующее обязательственное право. Правильно поэтому ст. 176 Вводного закона устанавливает, что для обязательственного-отношения, возникшего до вступления в силу Г. У., руководящим является прежнее право s 6.
б) То же самое и по той же причине относится к имущественному режиму состоящих в браке супругов; ибо его содержание, по существу часто определяется волеизъявлением и другими обстоятельствами, имеющими место при его установлении, а с имущественными отношениями супругов столь тесно связаны вытекающие из них наследственно-правовые последствия, что и для этих последних должны быть объявлены руководящими прежние законы (ст. 200) 7.
2. Что касается вещных прав, чисто семейных отношений и их непосредственных последствий, далее, таких правовых положений, как совершеннолетие, ограничение дееспособности и т. п., дело идет, напротив, о правоотношениях, содержание которых в общем твердо установлено. Нормы Г. У., касающиеся этого-содержания,- самостоятельны, а не только дополняют основные положения о возникновении этих правоотношений. Поэтому, согласно вышеуказанному правилу, они также относятся к правоотношениям и к правовым состояниям этого рода, уже существовавшим в момент вступления в силу Г. У. 7а
Поэтому по новому закону обсуждаются в отношении содержания и действия:
уже приобретенное правовое положение совершеннолетнего (ст. 153;. см. также ст. 154);
уже наступившее ограничение дееспособности вследствие душевной болезни или расточительности (ст. 155, 156);
правовое положение безвестно отсутствующего, объявленного умершим, в отношении его родительской власти, установления опеки, попечительства и т. д. (ст. 160) и правовое положение оставшегося в живых супруга по вопросу о вступлении в новый брак (ст. 159);
s См. также относительно влияния пороков воли RGE, 110, S. 32. Об особых постановлениях, например о найме и аренде и договоре найма услуг (ет. 171), см. ниже, § 57;
о прекращении и изменении обязательственных отношений см. выше, I, 1В.
7 О предотвращении длительного сосуществования старого и нового права, касающегося имущественных отношений супругов, см. ниже, § 57, II, 2.
7а Особенно интересно, что Швейцарское гражданское уложение прямо восприняло доктрину Эннекцеруса. Заключительный титул к Швейцарскому гражданскому уложению (ст. 1, II, и 3, ст. 3) гласит: «Правоотношения, содержание которых предписано законом, независимо от воли участников должны, после вступления в силу настоящего-закона, обсуждаться по новому праву, хотя бы они возникли до этого момента».
.208
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Т. ПРАВО
правовое положение существующих юридических лиц (ст. 163); существующие ограничения права распоряжения (ст. 168);
личные отношения супругов в уже существующем браке (ст. 199);
отношения между родителями и уже родившимися законными детьми (ст. 203);
правовое положение уже родившихся внебрачных детей (ст. 208; об исключениях см. ниже);
существующая опека и попечительство (ст. 210);
существующие отношения владения (ст. 180; см. также ст. 191, абз. 2);
существующая собственность (ст. 181), следовательно, также существующая общая собственность, и обязательственное отношение общности по идеальным долям, возникающее из общности вещного права (ст. 173);
существующие ипотеки и земельные долги (ст. 192 и 195);
в основном также существующие наследственное право застройки и -сервитуты (ст. 184, предл. 2).
III. Особые трудности возникают в отношении правового действия, вытекающего из множества различных во времени фактов.
1. Если один факт является действительной причиной правового действия, а другой — только условием, при наступлении которого упомянутый факт вызывает действие, то решающее значение имеет первый факт.
Поэтому действие условных юридических сделок и сделок с установлен-:ным сроком подчинено тому закону, который действовал во время заключения сделки, хотя бы при наступлении условия или срока действовал новый закон. Равным образом при отменительном условии и окончательном сроке решает время совершения сделки, а не время наступления условия или срока 8; точно так же для предварения об отказе от договорного отношения решающее значение имеет время заключения договора, так как тогда возникло отношение, об отказе от которого может быть заявлено 9. Ответственность по возмещению вреда из деликта определяется по времени совершения деликта, а не по гораздо более позднему времени, когда был причинен вред 10. -Установленное при господстве общегерманского права пользовла-.дение юридического лица и после вступления в силу Г. У. прекращается по истечении -100 лет со времени fero установления, потому что пользовладение возникло тогда с этим ограничением во времени.
2. В других случаях решает вообще право того времени, когда наступил последний момент фактического состава. Поэтому, например, порядок наследования регулируется по моменту смерти завещателя, а не по моменту возникновения родства.
Но если один из моментов фактического состава представляет собой законченную юридическую сделку, то решающим для ее действительности и толкования является момент заключения сделки. Поэтому, например, содержание и действительность
8 См. также мотивировку Вводного закона, стр. 256 сл., и Прот., VI, стр. 498.
э Ст. 171: «Если предварение об отказе после вступления в силу Г. У. не последует в первый срок, когда оно допустимо по прежним законам». См. также Seuffert, 19, № 3. По тем же основаниям по вопросу, обосновано ли притязание на восстановление в прежнее состояние, следует применять право, действовавшее в момент возникновения (а не решения о восстановлении); RGE, 54, S. 153 ff.
ю RG-E, 99, S. 225.
ПРЕДЕЛЫ. ДЕЙСТВИЯ , ПРАВОВЫХ -НОРМ 209
завещательного распоряжения, договора о наследовании, отказа от наследства следует обсуждать по праву; действовавшему в момент -совершения этих действий.
IV. Вышеизложенные (I) и подробно освещенные (II, III) основные мысли отнюдь не бесспорны. Нередко применение нового права ставится в зависимость исключительно от степени его этического и экономического значения или ненадлежащим образом ограничивается в силу принципа неприкосновенности приобретенных прав, который уже был нами отвергнут в качестве общего правила. Однако эти точки зрения— а наряду с ними и многие другие — могут иметь значение, если сомнительно; имеет ли ввиду новый закон нормировать- лишь действие какого-нибудь факта или прямо постановить о бытии содержания прав (см. ниже, § 57); но эти взгляды отнюдь не могут заменить это различие или сделать его излишним. Совершенно очевидно различие между двумя следующими предписаниями: «все, что приобретают домочадцы, они приобретают в качестве свободной собственности» и «право отца на имущество домочадцев отменено» г1, а также различие между предписаниями «хранитель отвечает (из факта заключения договора хранения) за небрежность» и «участник общей собственности отвечает (из существующей общности права собственности) за небрежность».
§ 57. Сомнительные и особенные случаи. I. Если остается сомнительным (даже с учетом разграничений, приведенных в предыдущем параграфе, II), нормирует ли правовая норма только действие порождающего право факта и не затрагивает, следовательно, существующие (основанные на прежних фактах этого рода) права, или она непосредственно относится к самим правам (их содержанию, действию, бытию) и, стало быть, также изменяет или отменяет существующие права, — это сомнение подлежит разрешению путем толкования.
II. Для такого толкования, а также для понимания некоторых норм Вводного закона нужно иметь в виду следующие точки зрения:
1. Чем значительнее причины, приведшие к установлению нового закона, тем больше оснований считать, что действие его сильнее и что он охватывает также существующие права. Это действует в частности тогда, когда новый закон основан на соображениях нравственности или предназначен устранить хозяйственные и социальные неурядицы Ч
Поэтому норму § 138, абз. 2,о ничтожности ростовщических сделок надлежит распространить также на уже установленные права требования 1а, приобретенные путем ростовщичества (§ 617, 618); защитительные нормы — на лиц, обязанных по договору найма услуг, а вытекающее- из § 624 ограничение сроков для договоров найма услуг — также на договоры найма услуг, заключенные до 1900 г.; ничтожность отказа от права предварения
и Этим, конечно, не исключается полностью допустимость ограничительного толкования последнего постановления, но для такового требуются весьма веские основания, . которые можно противопоставить ясному тексту.
,• 1 Это прямо выражено в заключительном титуле Швейцарского Г.У., ст. 2.
1а См. также RG-E, 47, S. 103. Но это ни в коем случае не относится ко всем императивным нормам; RG-E, 42, S. 102; 43, S. 25.
14 Л. Эннекцерус
210 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
о расторжении договора найма из-за вредности помещения для здоровья (§ 544) — также на ранее заключенные договоры найма 2.
2. Законодатель в общем стремится к тому, чтобы по возможности избежать длительного одновременного существования прежнего и нового права. Поэтому если отношения, для которых, согласно обоснованным выше принципам, руководящим должно было быть старое право,- рассчитаны на долгое время, то законодатель часто подчиняет эти отношения новому праву, иногда даже без особого о том постановления, исходя из того, что такое подчинение было законодателем предусмотрено.
Так, например, к существовавшим на 1 января 1900 г. отношениям найма, аренды и личных услуг, если предварение об отказе от договора после вступления в силу Г. У. не последовало в первый же срок, который был установлен для них по старому праву,—начиная .с этого срока применимо Г.. У., ст. 171. Режим имущественных отношений супругов в существующих браках не переходит автоматически в одну из систем имущественных отношений между супругами по Г. У.; но законодательству земель (ст. 218) предоставлено право такого превращения, и оно его широко использовало.
Изъятие из обращения документов на предъявителя с 1 января 1900 г. по ст. 176 просто недействительно, вследствие того, что они часто вовсе не датированы или дату нельзя разобрать и поэтому существование старого права наряду с новым было бы в данном случае особенно опасно.
3. Если бы новое право было применимо согласно общим принципам (см. выше, § 56,1,1в и 2), то все же оно должно быть исключено в следующих случаях:
а) Если между соответствующими правоотношениями старого и нового права существуют глубокие различия (вследствие многообразия партикулярного права) и нельзя пройти мимо этих различий и если в обоих случаях нет веских оснований для столь глубокого вторжения в существующие права частных лиц.
Поэтому, например, по ст. 184, предлож. 1, исключается применение нового права в отношении вещей и прав, кроме упомянутых выше, в § 56, ипотек, земельных долгов, наследственного права застройки и сервитутов..
По ст. 181, абз. 2, продолжает применяться прежнее право к некоторым отношениям общности 3, регулируемым особым правом.
По ст. 182, согласно старому праву, сохраняется существующая собственность на отдельные этажи домов.
Ст. 164 регулируются по прежнему праву существующие земельные общины и подобного рода союзы, независимо от того, являются они юридическими лицами или нет.
б) Далее, применение нового права исключается, если бы она отличалось излишней, не оправдываемой вескими основаниями суровостью.
2 Наоборот, RGE, 46, S. 253 If., 57, S. 21, не распространил постановления о том, что не может быть предъявлен иск об уплате маклерского вознаграждения ва посредничество при заключении брака, наподобие маклерских договоров, заключенных до-1900 г., так как закон не считает таковые безнравственными (1). То же признано и в отношении § 343 (право судьи на уменьшение договорной неустойки); RGE, 53, S. 421 (5).
8 Об изложенном в тексте ограничительном толковании ст. 181, абз. 2, см. Planck-zu Art. 181, 6, и указанные там авторы.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 211
Поэтому, например, существующие,, но не занесенные в поземельные книги сервитуты не подвергаются (по крайней- мере непосредственно) риску, вытекающему из принципов Г. У. относительно официальной достоверности поземельных книг (ст. 187).
Далее, некоторые существующие крестьянские права пользования остаются в силе и подчиняются законам земель (ст. 184, 197), хотя они вообще не принадлежат к вопросам, отнесенным к компетенции законодательства земель, Г. У. неизвестны и, по общему правилу, должны были бы с 1 января 1900 г. утратить силу.
Разумеется, эти точки зрения нужно иметь в виду также при толковании.
III. Предыдущее изложение ограничивается основными мыслями и касается подробностей лишь для разъяснения и обоснования этих мыслей. Более детальное изложение отдельных норм будет дано при рассмотрении тех правовых вопросов, к которым они относятся.
2 •
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
§ 58. Понятие и происхождение.
Savigny, VIII, § 345 If.; Bar, Theorie und Praxis des intern. Pr. R., 2 Bde., 1889 (новая обработка части, касающейся торгового права, Ehrenbergs Handbuch, I, S. 327); Lehrbuch des internat. Privat.- und Strafrechts, 1892; Holtzendorff-Kohiers Enzyklopadle, II, S. 225 If.; Neumann, Internat. Pr. Recht, 1896; Niemeyer, Das intern. Privatrecht d. BG, 1901; Zitelmann, Internat. PrR., 2 Bde, 1897—1912; Franz Kahn, Dogm. J., 36, S. 366, 39, S. 1 ff.; 40, S. 1 ff.; 42, S. 309 If.; 43, S. 299 ff.; Abhandlungen zum Intern. Privatrecht, 2 Bde, 1928; Bar, Ztschr. f. Intern. PvR. u. Str. R., 8, S. 177If; Meili, Das internat. Zivil und Handels-recht, 2 Bde, 1902; Habieht, Internationales Privatrecht nach d. EG, v. Greiff, 1907; Nied-ner, Kommentar zum EG, 1901; Zitelmann, Abdruck der 7 Entwtlrfe uber Int. Pr. R., 1909; Meili u. Mameloeh, D. intern. Privatr. u. Zlvilprozess. auf Grundl. der Haager Konventlo-nen, 1911; Fischer, Dogm. J., 65, S. 125; Niemeyer, Z. Vorgeschichte d. Intern. Privatr. im BG (Die Gebhardschen Materiallen), 1915; Klein, Studien zu interlokalen Privat. R., 1915; Zitelmann, Festgabe f. Bergbohm, 1919, S. 207; Walker, Internal. Pr. R., 4. Aufl., 1926; Dilrin~ ger-Hachenburg (Geller), Bd'I, 3 Aufl., 1930, S. 17 it,; Frankenstein, Internal. Pr. R., Bd. I, 1926; Bd. II, 1929; Lewaid, D. deutsche Internat. Pr. R., 1930; Neumeyer, Internationales Privatrecht в Stengel-Fleischmann, Worterbuch d. Staats und Verwaltungsrechts, 2 Aufl., 1911, Bd II, S. 438 If.; Worterbuch d. Volkerrcchts, 1924,1, S. 567; Grundrlss, 2 Aufl., 1930; Internat. Verwaltungsrecht, 1910; Neubecker, Jahrb. fUr den intematlonalen Rechtsver-kehr, 1912—1913, S. 8 ff." Франция: Weiss, Traite theorlqueet pratique de droit international prive., 2 ed., 6 vol., 1907—1913; Valery, Manuel de droit internal, priv6, 2 ta„ 1919; Niboyet, Manuel de droit internat. privd, 2 ed., 1928; Pillet, Man. de d. int. pr., 1924. Бельгия: Poulet, Man. de dr. int. prive beige, 2 ed., 1928; Laurent, Le droit civil international, 8 vol., 1880—1881; Bolin, Princlpes du droit international prive, 3 vol., 1897. Италия: Fiore, Diritto internat. private, 4 vol., 1902, 1909; Anzilotti, Corso di diritto 1. pr., I, 1925; Англия: Dicey, Conflict of Laws, 4 ed., 1927; Westlake, Private internal. Law, 7 ed., 1925; Foote, Private intern. Law. 5 ed., 1925. Соединенные Штаты: Wharton, Conflict of laws, 3 ed., 1925; Minor, Conflict of Laws, 1901; Goodrich, Handbook of the conflict of laws, 1927; Beale, A selection of cases on the conflicts of Law, 1927; Lorenzen, в Lapradelle et Niboyet, Repertoire, t. VI, 1930. Голландия: Jitta, Internationaal Privaatrecht, 1916; Melder, Inlelding tot het nederlandsch intern. Prv., 1927—1928. Швейцария: Siegwart в Jahrb. f. d. intern. Rechtsverkehr, 1912—1913, S. 121 ff.; Hornberger, Die obllgatorlschen Ver-trage im intern. Privatrecht nach der Praxis der Schwelzerischen Bundesgerichts, 1925. Австрия: Walker, op. cit., в Klang, I, zu Art. 33 ff.) Австр. Г.У. Ehrenzweig, § 2411. Из немец-♦
-212
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I', ПРАВО
них материалов особенное значение имеет Гебхардовский проект; решения I комиссии, которые теперь опубликованы как приложение к протоколам II комиссии, т. VI, стр, 8, сл.; но в 1888 г, они еще не были опубликованы, так как Бисмарк высказался,против включения международного частного права и против проекта II, §2236—2265. Периодич. издания: Niemeyers. Zeitschrift fiir Internationales Recht; Zeitschrift turauslandisches und internationales Privatrecht, изд. Rabel, и др.; Blatter fiir internat. PrR, изд. Werthmeler (прилож. к Lelpz. Z.); Journal de droit international (Paris); Revue du droit international prive (Paris). Руководства; Repertoire de droit international Lapradelle et Niboyet, 1929 ff. Новейшая судебная практика в журнале Рабеля и в работах Dicey, Beale, Lorenzen. См. также Isaak, Die Koditlcatlon d. internat. Privatrechts, nach den BeschlUss'en der International Law Association,' 1926. - -
I. Понятие и происхождение. В то время как римляне притязали на то, чтобы их право господствовало всюду (принцип мирового права) \ а право раннего средневековья, и в частности германское право, наоборот, ограничивало свое господство лицами, принадлежащими к одному народу или племени’ (национальный принцип), — в позднее средневековье постепенно выработался территориальный принцип, по которому право действует на определенной территории, т. е. распространяется на всех лиц, вещи и правоотношения, которые так или иначе относятся к данной территории.
В этом смысле частноправовые нормы имперских законов имеют силу для Германской империи 1 2 * * * * * 8.
Но так как лицо, вещь, правоотношение могут быть связаны с различными территориями, имеющими свое собственное право, например, гражданин одного государства проживает на территории другого государства, вещь находится на территории одного государства, а собственник ее — на территории другого, обязательство возникло здесь,, а подлежит исполнению там, — то должны существовать правила о границах применения законов различных государств по отдельным юридическим вопросам. Эти правила обозначаются в настоящее время термином «международное
1 Jus civile Romanorum действовало, впрочем, только для римлян (в имущественно-
правовом отношении также для латинян); но в юстиниановом нраве полностью или ча-
стично к нему принадлежали.лишь немногие институты (отцовская власть, опека, порядок •наследования, отпуск на волю). Jus gentium, наоборот, притязало (хотя это часто не при-
знается) на мировое господство, что вытекает в действительности из неправильного, ко-
нечно, но.постоянно повторяемого утверждения, что оно есть «jus quod apud omnes pppulos peraeque custoditur» (право, которое одинаково соблюдается всеми народами). Этому
не противоречит, что право врагов вовсе не признавалось, что сами враги могли путем
завладения .быть обращаемы в рабов.
8 Кроме того,, они действуют в округах консульской юрисдикции для лиц, подчиненных консульским судам (закон 7 апреля 1900 г., § .19 сл.), с многочисленными исключающими их применение постановлениями. Там действуют также сохранившиеся в силе общие , прусские законы, действовавшие на прежней_территории господства общего (прусского) земского уложения.
Относительно действующего в настоящее время в прежних немецких колониях права подробнее :$м. Gerstmeyer, Rechtsvgl. HWB, Bd I, S. 555 ff.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ • 213-
частное право» 3 или также «междугосударственное частное право» (Zwischenprivatrecht)4. Прежнее название — «учение о коллизии статутов» (Statutenkollision) — устарело, потому что в настоящее время дело идет больше о границах применения национального, чем партикулярного права (статутов). Выражение «учение о коллизии законов» также не совсем подходит,’ так как границы применения права надо установить в общей .форме, а не только на случай коллизий (когда должны быть применены законы различных стран). Однако вряд ли можно избежать употребления сокращенных выражений: «коллизионное право» и, для отдельных предписаний, — «коллизионные нормы» 5, «граничащие предписания» (Grenzvorschriften), «предписания о применении» («Anwen-dungsvorschriften), «правила господства» (Herrschaftsregeln), противопоставляемые правовым положениям, применение которых они регулируют, к так называемым «материальным нормам» (Sachnormen).
II. Внутригосударственное общее и международное коллизионное право.
1. Несомненно, государство имеет право издавать обязательные предписания о том, когда его суды должны судить по собственному, а когда по чужому праву и какое именно иностранное право они должны в данном случае применять. Действительно, преобладающая часть международного частного права принадлежит непосредственно к внутригосударственному праву. Во всяком случае, немецкий судья, призванный разбирать.дело, должен, в соответствии с немецкими коллизионными нормами (коллизионными правилами lex fori), выяснить, какое право (право в целом) следует применять.
2. Но современные культурные народы не разобщены друг с другом, а вследствие оживленного экономического и духовного общения, общности культуры, одинаковых нравственных и религиозных убеждений составляют общество в отношении их интересов. и жизненных условий, которое, естественно, приводит также к известному единообразию основных воззрений в вопросах права^ касающихся одновременно нескольких народов.
Такие общие принципы совершенно необходимы для разграничения права различных народов одно от другого, т. е. для колли-знойного права; развитие-этих принципов в значительной мере облегчено благодаря тому, что общим отправным пунктом было
3 Это выражение; конечно, не вполне подходит, так как указанное право в большей своей части — внутригосударственное право (следовательно, не международное), а в другой своей части — международное (стало.быть, не частное) право.
• 4 Предложено- Цительманом; Niemeyers Z.J., 27,- S. 177.
5 Поскольку дело идет не о совершенных правовых положениях, не о нормах (см., ниже, § 59), то лучше избегать выражений «коллизионные нормы*, «граничащие нормы», «нормы применения*. - 1 • .• ч :
214
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I.' ПРАВО
учение постглоссаторов, в особенности Бартола, и потому, что право культурных народов, выросло из сплетения корней римского и германского права.
Разумеется, так обозначились только основные общие черты ®.
Лишь немногие из этих основных положений представляют собой прямые предписания о том, какое право следует применять, т. е. о решающих привязках (Anknupfungspunkt), например положение о том, что вопросы о праве на земельные участки решаются по праву местонахождения вещи; это относится (хотя и С некоторыми ограничениями) и к движимым вещам. Наоборот, большая часть общих положений является только смежными постановлениями (Grenzbestimmungen), действие которых не распространяется за пределы отдельных государств при установлении ими своих коллизионных норм.
И те, и другие положения покоятся на общем для культурных государств обычном праве* 7. В остальном же они различны. Прямые коллизионные предписания носят частноправовой характер, так как они прямо определяют область применения частноправовых норм 8. Смежные постановления для установления коллизионных норм отдельных государств, наоборот, относятся к международному публичному праву, так как они налагают на государства взаимные обязанности9. По ст. 4 конституции 1919 г., однако, общепризнанные нормы международного права должны непосредственно иметь обязательную силу, как составные части германского имперского права (см. выше, § 40а).
9 В зависимости от точки зрения, которой придерживаются относительно этих общих принципов авторы, работающие в области международного частного права, их делят на интернационалистов (Бар, Бринц, Бульмеринк, Цительман и очень многие негерманские авторы) и националистов (Бём, Нимейер, Кан и многочисленные специалисты по частному и международному праву). Но это противопоставление, которое едва ли когда-либо проводилось так резко, как это можно заключить из этих наименований,в настоящее время, во всяком случае, теряет свое значение; этого не станет отрицать ни один интернационалист (меньше всего — Бар). В этой области существуют известные общие основные международно-правовые положения, не говоря уже о международных договорах; это отрицают самые решительные из националистов (Kahn, Dogm. J., 40, S. 37 If.). Впрочем, этому праву как и всякому праву, которое постепенно вырабатывается под влиянием науки и практики, присуща известная неопределенность. Последующее изложение стремится явственнее определить и уточнить значение национального и интернационального элементов в коллизионном праве и тем проложить путь к их согласованию.
7 Территория, на которую распространяется обычное право, не должна быть обязательно ограничена территорией одного государства (см. выше, § 29, II, 2е).
8 Подробнее об этом см. ниже, § 59.
9 Оба вида этих положений имеют большое значение. Для всякого законодателя, стремящегося сохранить мирное общение народов и содействовать ему, они составляют путеводную нить, от которой он, правда, может отступить, но лишь под давлением веских оснований. Но особенно важны они для толкования и распространения по аналогии внутригосударственных'коллизионных норм. Толкование, им противоречащее, может быть- принято только в случае самой крайней необходимости, вообще же подобное распространение по аналогии должно считаться- недопустимым.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 215
3. Великая цель, поставленная будущему, — единообразное регулирование вопросов международного частного права всех культурных государств. Эта цель может быть достигнута путем международных договоров, и этому положено ценное начало 9а тремя Гаагскими соглашениями 12 июня . 1902 г.: о регулировании области применения законов о заключении брака, о разводе и подсудности дел о разводе и разлучении от стола й.ложа и. о регулировании опеки над несовершеннолетними (RGB1,8. 231 ff.), так же как Гаагским соглашением о действии брака и об ограничении дееспособности 17 июня 1905 г.* 10 Но все эти соглашения, за исключением соглашения о регулировании опеки над несовершеннолетними, отменены Версальским мирным договором (ст. 282) в отношении Союзных и Объединившихся держав. Только после двадцатилетнего перерыва, в 1925—1928 гг., снова собралась Гаагская конференция по международному частному праву и, достигла соглашения по предложениям, принятие которых относится к компетенции договаривающихся государств 10а. Предложения касаются изменения прежних соглашений, конкурсного права, принудительного исполнения и дел о наследовании.
§ 59. Виды коллизионных норм отдельных государств. I. Определение границ собственного права и отсылка к чужому праву. Отдельные коллизионные предписания, установленные каким-либо государством, могут иметь различное содержание.
1. Государство определяет границы применения своего права, т. е. предписывает, когда оно должно и когда оно не должно применяться. Такие предписания являются ограничительными правовыми положениями (см. выше, § 27, I, 16). С отграниченными ими предписаниями частноправового характера (материальными нормами данного государства) они образуют единое целое, они дополняют их, сводя их носящую общий характер форму к ее действительному содержанию1; они устанавливают, следовательно,
9а Сюда относится также Бернская конвенция об авторском праве 9 сентября 1886 г. и Парижские дополнительные акты от 4 мая 1-896 г.; пересмотрена в Берлине 13 ноября 1908 г. и дополнена Бернским дополнительным протоколом 20 марта 1914 г.; действие ее было восстановлено ст.. 286 Версальского мирного договора; пересмотрена на конференции в Риме 2 июня 1928 г. Гаагское соглашение о гражданском процессе 17 июля 1905 г. (закон о проведении его в жизнь 5 апреля 1909 г.) касается только процессуальных вопросов (правовая защита, обеспечение судебных издержек, право бедности, личная ответственность). Ст. 287 Версальского мирного договора оно снова введено в действие, но не в отношении Франции и Румынии. См. Stein-Jonas, ZPO, § I, VII.
10 См. A. Lewaid, Haager Konventionen zum intern. Pr., в Worterbuch des VSlker-rechts; Strupp, Bd I, S. 459 f£Fr, Kahn, Abhandlungen, П, S. 39 ff.; издания Bogeng, 1908, и Dittman, 1909.
юа Cm. Voikmar, J. W., 1926, S. 307; 1928, S. 857.
1 Так, например, стр. 15, абз. 1, Вводного закона следующим образом ограничивает содержание § 1363: «имущество жены, вследствие заключения брака, подчиняется управлению мужа и предоставляется ему в пользование, если он в момент заключения брака был германским гражданином».
216
.' ОБЩАЯ ЧАСТЬ.: РАЗДЕЛ.!.'. ПРАВО
границы применения собственного права. Говорят об односторонних коллизионных нормах (например, ст. 14, 15, I, 18—20, 22).
2. Государство определяет применение чужого права. Тогда имеется не ограничительная, а ссылочная правовая норма, от-, сылка к чущому праву, которая делает его применимым.
3. Отграничение собственного права и отсылка к чужому праву, содержатся иногда в одной и той же коллизионной норме, когда' законодатель для определенного правового вопроса дает общую привязку, исходя из которой следует решить, какой правопорядок, действенен (внутригосударственный или иностранный). Тогда > говорят о «двусторонних», «родовых» или «совершенных» колли-7 зионных нормах. Сюда относится ст. 7, по которой дееспособность' определяется по lex patriae (отечественному закону лица). ;
4. Возможно, что с отграничением собственного права (см. 1} связана в известных' случаях отсылка к иностранному праву, если в них обнаруживается привязка к собственному правопорядку. Тогда говорят о «несовершенных двусторонних» или «родовых коллизионных нормах с ограничением отдельными случаями» (см. ст. 13, абз. 1, абз.'2; 25, абз. 1).
Впрочем не следует «односторонние» коллизионные нормы рассматривать (как это часто бывает) в качестве недостаточных или даже «патологических». Наоборот, следовало бы считать превосходным такое правовое • положение, когда все отдельные государства определяли бы лишь применение собственного права, но делали бы это так согласованно, что каждое в то же время могло бы предписывать и действительно предписывало бы применение чужого права в установленных последним границах. Коллизионные нормы проектов Г.У. 1и П были почти все двусторонними. Союзный совет почти все их превратил в односторонние, т. е., как правило, определил только применение германского’ права; хотя задача судьи этим и усложняется, но это' достойно не порицания (как это часто имело место), а похвалы, так как это облегчило международное взаимопонимание в вопросах международного частного права и устранило вмешательство в такие правоотношения, регулирование которых в области международного частного права должно быть предоставлено другим государствам 2.
II. Смысл отсылок3. 1. Отсылки к чужому праву могут иметь место в различном смысле:
а) возможно, что государство просто отсылает к нормам соответствующего чужого права (касающимся существа вопроса), без отсылки к соответственным коллизионным нормам; в этих случаях мы в дальнейшем изложении будем говорить об отсылках к материальным нормам;
б) но возможно также, что государство отсылает к иностранному праву в целом, к материальным и коллизионным нормам. * 8
’ 2 Например, германское право не призвано, разумеется, устанавливать, по какому праву, датскому или английскому, следует решать вопрос о действительности брака» заключенного между двумя датчанами в Англии.
8 Литературу см. прим. 4.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 217
в их совокупности^ к фактически действующему на основе этих материальных и коллизионных норм праву иностранного государства; в этом случае в дальнейшем мы? говорим об «отсылках к праву в целом» («Gesamtverweisung»).
2. В случае сомнений, в особенности- когда законодатель (иначе иногда — в отношении международных договоров) отсылает просто к чужому праву, нужно считать это отсцлкой к праву в целом. Коллизионные нормы государства, к праву которого делается отсылка, в такой же мере составляют право данного государства, как и его материальные нормы, а последние — право только в границах, установленных коллизионными, нормами. Таким образом, судья, в случае отсылки к определенному праву, должен применять это право, включая и его коллизионные предписания, и притом лишь в границах, установленных последними. Отсылка к материальным нормам, поскольку возможно иное понимание, не должна быть принята, ибо она отрывает материальную норму от относящейся к ней коллизионной нормы, хотя обе предназначены действовать лишь совместно; нередко она вынуждает судью применять право, которое-(без отсылки) вообще не существует и'применимость которого стороны, устанавливая обсуждаемое правоотношение, не предусмотрели и с которым они, таким образом, не могли считаться. Подобная отсылка приводит, следовательно, к несправедливбсти и произволу, которых мы не можем, без достаточных оснований, предположить у разумного законодателя (об этом в следующих параграфах). Поэтому, где только возможно, отсылки следует понимать как отсылки к праву в целом4. Из принципа отсылок к праву в целом вытекают
4 Имперский суд в утвердившейся практике также присоединился к мнению Эннекцеруса и воспринял даже выражение «отсылка к праву в целом» («G-esamtverweisung»):; RG-E (IV), 78, S. 236 ff. «Имперский суд без колебанийвысказывался в том смысле,что германский судья, когда он вообще призван применять иностранное право, должен применять это чужое право в основном также в полном объеме, т. е. не только его материальные, но и его коллизионные нормы». «Тот взгляд, что каждая отсылка к чужому праву в случае сомнения должна в основном быть понята как отсылка к праву в целом, — положен в основу решений отделения в Е. d. RGS, Bd 62, S. 404, и по делу Reg. IV, 292 (10, 29 декабря 1910 г.)». Также RG-E, 64, S. 389; 91, S. 141; Jur. W., 1925,S. 249; многочисленные решения у Melchior (см. нйже), S. 96. Английская практика также признает renvoi (общую отсылку):5 Dicey, op. cit. Против этого возражает Kahn, Dogm. J., Bd 30, S. 1 ff. (Abhandl., I,
S. 18 ff.,124 ff.); Beer, Festschrift f. Zitelmann, 1913; Neumeyer, Grundriss, 1923, S. 11; wald, S. 14 ff.; Walker, p. 218; Niboyet, Manuel, 1928, p; 481 ff. и многие другие континентальные теоретики. Изложенной здесь точки зрения в последнее время придерживаются Melchior, Festgabe fiir 24 dt Anwaltstag in Hamburg, 1929, S. 95 ff.; Geiler в Dtifiriger-Hachenburg, I, S. 35. Исчерпывающий обзор см. Potu, La question du renvoi, 1913. Cm. также Melchior, Jur. W., 1925, S. 1571; Norman-Bentwich в Rabels Zeitschrift, IV, S. 433'If.; французская практика также признает отсылку к праву в целом и на этом оснований распространяет на статус домицилированных во Франции англосаксов' французское право; (относительно них действует принцип местожительства). Доказательства см. Pldniol-' Ripert, I, № 43. См. также польское JPR 2 августа 1926т., ст. 36*-
218 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
правовые институты обратной отсылки (Ruckverweisung) и дальнейшей отсылки (Weiterverweisung) (см. ниже, 60, III) 1а. ’ •
Датское право по вопросу о заключении брака считает решающим право местожительства брачущихся. Датский закон, устанавливающий препятствия для заключения брака, следовательно, вообще не распространяется на брак, заключенный в ’ Англии между проживающими там датчанами. Коллизионная норма, отсылающая нас к датскому праву, не может быть, следовательно, понята в том смысле, что мы все же должны распространить упомянутое постановление о препятствии к браку на этот случай. Это означало бы не то, что применено датское право, а то, что установлен совершенно новый, нигде-в мире до сего времени не существовавший закон, что проживающие вне Дании датчане, при соответствующих обстоятельствах, вообще не могут заключить действительный брак.
III. Из признания того, что коллизионные нормы данного государства представляют собой не что иное, как отграничение отечественного права (ограничительные законы) и отсылки к чужому праву, непосредственно вытекает решение ряда частью весьма спорных, вызывающих сомнение вопросов.
1. Коллизионное право, поскольку оно регулирует применение частного права, само — частное право 5, в то время как коллизионные нормы ’ относительно публичного, например уголовного, права принадлежат к публичному праву. Частноправовое коллизионное право законов земель поэтому отменено ст. 55 6 и в основном не может быть привлечено для восполнения пробелов (см. § 60, IV, 4). Только по вопросам, отнесенным к компетенции права земель, сохраняют силу их особые коллизионные нормы (которых очень немного) 7, в то время как в остальном и для них вступает в силу новое коллизионное право (см. выше, § IV, II, 1, 2).
2. Коллизионные нормы сами по себе не являются ни императивными, ни восполняющим^; они представляют собой ограничения, императивных или восполняющих законоположений или отсылки к тем или другим.
** Там же опровергается утверждение противников renvoi, что последняя приводит «.заколдованному кругу.
а См. также пример, приведенный выше, в прим. 1. Сказанное не относится к принципам международного права о границах, которые должны соблюдать отдельные государства при установлении своих коллизионных норм, см. выше, § 58, II. Признание частноправовой природы коллизионных норм, регулирующих применение частного права, составляет господствущее мнение; другой точки зрения придерживаются в особенности Цительман, Ниднер, Кроме, Пфафф и Гофман. Аффольтер объявляет его правом sui generis, которое не есть ни частное, ни публичное право.
. в Так совершенно правильно, соответственно с господствующим мнением, смотрит Кроме (I, §26), который, однако, коллизионное право объявляет публичным правом (§ 27, прим. 6).
7 См. RG- в Jur. W., 1920, S. 51 (Горное право). См. также ст. 55 Вводного закона о сохранении силы за договорами отдельных союзных государств с иностранными государствами.. См. Newneyer, SeutL BL, 71, S. 333.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 219
3. Переходные нормы. Вводного закона, распространяющиеся не на одни только материальные нормы,- но также на относящиеся к ним коллизионные нормы, т. е. на материальные нормы в их подлинном действии, определенном отграничением и отсылками. Если, следовательно, стоит вопрос о границах применения не только по месту, но и во времени, то всегда прежде нужно решить, какое право подлежит применению — прежнее или новое, а затем уже установить, какое нужно применить территориальное право8. .
Коллизионные нормы Вводного закона являются, разумеется, имперским правом. Поэтому, согласно Уставу гражданского судопроизводства (§ 549), допустима кассация (Revision), если иностранное право неправильно было признано применимым или неприменимым. Но пересмотр нельзя обосновать тем, что правильно допущенное применение иностранного права нарушает его содержание9.
§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним.
I. Отграничение германского права: 1. Коллизионные предписания Вводного закона (ст. 7—31)1 устанавливают большею частью только одно: когда следует применять германское право 1а, и поскольку они — отграничения собственного права 16 (односторонние коллизионные нормы), само собой * э
з Таково также господствующее мнение (впрочем, очень различно обосновываемое); в особенности Habioht, Einwirkung des В. G., 2 Aufl., S. 57 ff.; Zitelmann, Dogm. J., 42, S. 89 If.; Neumeyer, Z.i. intern. R., 12, S. 39 if.; RG- в Jur. W., 1901, S. 257, 452; 1902, S. 44; RG в Z. 1. inter. R., 12, S. 618; OLGE, 8, S. 12; иначе смотрит Niedner (Recht, 1900 S. 250 If.),который предлагает сначала разрешить вопрос о применении территориального права, и Kahn (Dogm. J., 43, S. 326; Abhandl. I, S. 363 ff.), который предлагал рассматривать новые коллизионные нормы ’как аутентичное толкование прежнего права, обладающего обратной силой. Сказанное в тексте вытекает непосредственно из того, что отграничения и отсылки составляют лишь несамостоятельные части отграниченных или сделавшихся благодаря отсылкам примейимыми (старых или новы^) законов.
э Так же hRGb его установившейся практике: RGE, 2, S. 13; 6, S. 393 и 412; Ю, 8. 115 и 172; 38, S. 273; 57, S. .144; 78, S. 49; 114, 8. 200; 129, S. 99. Другого мнения Р, Klein, ZZPR, 13, S. 353 ff., и Neubecher;но едва ли это правильно, ибо § 549 ZPO устанавливает допустимость пересмотра в ревизионном порядке только в отношении «имперских законов» или законов, «район действия которых выходит за пределы округа апелляционного суда», следовательно — не в отношении иностранного права; ибо последнее не становится имперским правом от того, что к нему отсылает немецкая коллизионная норма; оно подлежит применению у нас только как иностранное право. Против этого говорит и основная мысль § 549. Задача сохранить единообразие толкования и дальнейшего развития права возлагается на имперский суд, лишь поскольку это необходимо, и не имеет места тогда, когда закон, о котором идет речь, действует только в пределах одного округа высшего суда земли, ибо тогда соответствующий суд земли в состоянии сохранить упомянутое единство и не в отношении иностранного права, так как эта обязанность может быть предоставлена высшим иностранным судам. См. также § 562 ZPO.
1 Об интересной истории возникновения см. Niemeyer, Vorgeschichte, 1915, § 58.
ia code civil содержит только постановление ст. 3 (ordre public, lex rei sitae — для земельных участков, персональный статут —для правоспособности и статуса), опираясь на которое развилась теория и практика международного частного права.
Например, ст. 7, абз. 3;'ст. 8, 9, 10, 12, 13, абз. 3; 14, 15, абз. 1; 16, 18, 19, 20, 22, 24, абз. 1.
220 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
разумеется, что они, как и всякая другая правовая норма, могут применяться по аналогии 1в.
2. Совсем другой вопрос, можно ли из них (а также из несовершенных двусторонних коллизионных норм) путем аналогии заключить о прямой отсылке к материальным нормам определенного иностранного права. На этот коренной для рассмотрения германского коллизионного права вопрос, неоднократно следовал утвердительный ответ2; Но . он должен быть отрицательным, так как от отграничения внутригосударственного права, недопустимо заключение по аналогии к отсылкам и материальным нормам, весьма отличным от него по содержанию и значению (см. выше, § 59, II, 1 а). Отрицательный ответ вытекает и из того, что подобное заключение по аналогии противоречит истории возникновения германских коллизионных норм и неприемлемо, наконец, вследствие тех результатов, к которым оно может привести.
а) Законодатель, который устанавливает материальные нормы, должен, разумеется, их также отграничить и превратить их тем самым в совершенные правовые положения. Но в его задачу никоим образом не входит, установление границ применения иностранного права различных стран. Как мог бы германский законодатель придти к тому, чтобы, с своей стороны устанавливать, по какому праву нужно обсуждать брак между двумя датчанами, заключенный в Англии? Решение этого вопроса, конечно, предоставляется датскому или английскому праву (об этом ниже); и если будет достигнуто согласное решение, что руководящим правом в данном случае должно быть английское, то что могло бы побудить германского законодателя требовать, наоборот, применения датского права и самовольно нарушить тем самым разумный расчет сторон, ориентирующихся на английское право ?[
б) Для германских коллизионных норм союзный совет вопреки Геб-гардовскому проекту, вопреки не опубликованным в то время заключениям первой комиссии и проекту второй, удовлетворился в полной мере отграничением германского права. В этом ясно сказывается стремление, в интересах международного мира, по возможности не затрагивать такие вопросы, которые имеют лишь отдаленное отношение к германским гражданам и германской территории. Но с этим несовместимы отсылки к материальным нормам с их неизбежным вмешательством в естественную правовую сферу иностранных судей (примеры см. «а»).
в) Наконец, противоположная точка зрения может привести к неприемлемым результатам, как показывает уже вышеприведенный пример: двое проживающих в Англии датчан заключают там брак,' к которому по английскому праву не имеется препятствий. По датским законам таковые, правда, имеются, но они не принимаются во внимание, так как датское право признает решающим право домициля, т. е.в данном случае — английское. Брак, таким образом, действителен, по английскому и по датскому праву. А германский судья должен был бы объявить его недействительным, детей внебрачными (!), если бы на основании предписания ст. 13, абз. 1,.он применил
1в Некоторые (Lewald, S. 6 If.) говорят в таких случаях о «частичных пробелах», от которых' они отличают «полные пробелы», когда совсем нет коллизионных норм. О восполнении пробелов см. ниже, IV, 4, и § 61.
2 Резче всего высказывается Нимейер (цит. соч.), к которому примкнуло большинство авторов учебников и комментариев. Против этого мнения, см. в особенности Нейман и Бар.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 221
нормы материального датского права о. браке. Так можно было бы решить только в том случае, если бы английское право содержало обратную отсылку к датскому праву. "ч,., ' "
3. Но вполне допустимо другое заключение по аналогии от односторонних (а иногда и несовершенных двусторонних) коллизионных норм. Устанавливая, что в некоторых случаях должно быть применено германское право, законодатель тем самым указывает, что в этих случаях он берет на себя определение того, какое право должно быть применено. Но то, на что он притязает для себя, он будет склонен, если особые обстоятельства 3 этому не помешают, предоставить в соответствующих случаях и другим государствам, в силу существующей общности интересов между всеми культурными государствами. Когда, например, германский законодатель устанавливает (безразлично каким образом), какое право подлежит применению в случае заключения брака между германскими гражданами, то он одновременно провозглашает более возвышенный принцип, а именно, что подлежит применению брачное право родины и что судья, следовательно, должен уважать право, установленное отечественным законом бра-чущпхся 4. Таким образом, односторонние коллизионные нормы путем аналогии могут быть преобразованы в двусторонние (совершенные), в смысле отсылки к праву в целом.
В вышеприведенном примере по вопросу о том, какое право надлежит применять, решающими должны быть датские нормы, другими словами — датские коллизионные нормы; судья отсылает к ним 5 * * *. А они объявляют подлежащим применению право местожительства, т. е. английское право. Поэтому брак действителен.
II. Отсылки германского законодательства к чужому праву. Двусторонние и несовершенные двусторонние коллизионные нормы германского Вводного закона 9, которые содержат прямую отсылку к иностранному праву, следует понимать, в соответствии с развитым выше (§ 59, II) общим правилом, не как отсылки к материальным нормам, а как
3 В частности, может случиться^ что постановление имеет целью только защиту германских граждан.
4 См. также RG-E, 64, S. 392 ff.
з Эта отсылка к иностранным коллизионным нормам, естественно, тождественна с отсылкой к праву в целом, так как через иностранные коллизионные нормы подлежат —
в определенных ими границах — применению также материальные нормы, ставшие на «сновании их руководящими.
, ® Общие отсылки к иностранному праву содержатся только в ст. 7, абз. 1, 17 и 21,
Шесть других статей отсылают к пностранному праву при том особом условии, что иностранец впоследствии приобретет германское гражданство (ст. 7,. абз. 2;.15, абз. 2; 24,
абз. 3), или (при наследовании) что его местожительство в Германии (ст. 25), или что германский наследодатель умер, за границей (ст. 24, ,абз. 2), или (при заключении брака) что один из помолвленных — гражданин Германпи(ст...13, абз. 1). Наконец, ст. 11, абз.1, предлож. 2, отсылает, к иностранному праву, только в том смысле, что достаточно соблюсти формы иностранного права. • •
222 _ ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
отсылки к праву в целом. Таким образом, если ст. 7,. абз. 1, устанавливает: «Дееспособность лица определяется цо законам государства, к которому лицо принадлежит», то под законами, т. е. под правом, к которому делается отсылка, надо понимать данное право в целом, т. е. вместе с коллизионными нормами. В пользу этого говорит, во-первых, текст, так как коллизионные, как и материальные, нормы—такое же право.данного государства* s * 7; в пользу этого говорит, далее, связь материальных норм с ограничивающими их применение коллизионными нормами, а также все изложенные выше (I, 2, а—в) основания, и особенно то, что и здесь допущение отсылок к материальным нормам привело бы к совершенно неприемлемым результатам.
Допустим, что государство А для достижения совершеннолетия устанавливает 25-летний возраст, но признает по этому вопросу решающим право местожительства. Если при этих условиях 22-летний гражданин государства А, имеющий местожительство в государстве Б (которое также признает решающим право местожительства), заключил там сделку, то эта сделка, если государство Б требует для совершеннолетия достижения 21 года, бесспорно действительна, как по праву государства А, так и по праву государства Б. Но германский судья, если бы ему почему-либо пришлось проверить действительность этой сделки, должен был бы все-таки объявить ее недействительной при понимании ст. 7, абз. 1, как отсылки к материальным нормам 8. Если же рассматривать эти отсылки как отсылки к праву в целом, то, во всяком случае, применимо и право государства А, но постановление о том, что лица, имеющие местожительство на территории государства А, достигают совершеннолетия в 25 лет, к нашему случаю не относится; на него распространяется постановление права государства А о том, что к лицам, имеющим местожительство за границей, должно применяться иностранное право, следовательно, в нашем случае — право государства Б. По этой норме права государства А сделка, следовательно, действительна.
Этим веским основаниям не должно быть противопоставлено то, что вторая комиссия придерживалась мнения, что сформулированные ею отсылки были только отсылками ц материальным нормам 9; ибо в законе это понимание совсем не выявлено, и рейхстаг о нем не был осведомлен. Неизвестно, разделял ли союзный совет эту точку зрения, когда принимал
. 7 Ранее господствовавшее мнение, наоборот, понимало отсылки Вводного. закона как отсылки к материальным нормам. Утверждают (см., например, Habwht, S. 27 If.), что там,где в ст. 7 и сл. имеется отсылка к иностранным «законам»,имеются в виду только материальные нормы, тогда как выражение «право» охватывает и коллизионные нормы; и все же ст. 2 прямо устанавливает: «Закон в смысле настоящего закона есть всякая правовая норма». Против этого — точка зрения, изложенная в тексте и RGE, 78, S. 236, и выше, § 59, прим. 4.
s Абз. 2 ст. 7 в этом случае во внимание не принимается, ибо он препятствует лишь утрате уже достигнутого совершеннолетия. О достижении совершеннолетия решает только'
абз. 1, в силу которого, если принять отсылку к материальным нормам, германский судья должен был бы признать, что совершеннолетие еще не достигнуто (фикция была бы отверг-
нута!).
8 Согласно протоколу IV, стр. 20, достигнуто было согласное решение: «если нацио. нальное (inlandisches) право отсылает к иностранному праву, то отсылйа делается только к материальным нормам этого права» (под материальными нормами здесь подразумеваются,
конечно, нормы по существу).
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 223
свое решение 10; при его несомненном стремлении по возможности избегать вмешательства в правовую сферу других государств — это даже мало вероятно. Но если законодательные органы, несомненно или вероятно, не-исходили из такого понимания и если оно не нашло также выражения в законе, то даже тот, кто вообще склонен преувеличивать значение законодательных материалов 11, в данном случае не мог бы придать решающее значение протоколам и мнениям членов комиссии 12.
III. Так называемые дальнейшие и обратные отсылки. Renvoi. 1. О дальнейшей отсылке (Weiter-verweisung) мы говорим, когда право, к которому отослал германский судья, само, в свою очередь, признает, что должно быть применено третье право. То, что с такой отсылкой'надо считаться, вытекает из вышеприведенных соображений 13.
Так, в многократно рассмотренном примере надлежало применить английское право, поскольку германская коллизионная норма признает решающим датское право, — стало быть, и датскую коллизионную норму, согласно которой должно быть применено английское право. Значит, и здесь — это германская коллизионная норма, на которой, в конечном счете, основано применение третьего (английского) права. В случае, сконструированном Левальдом (стр. 18): если в германском суде рассматривается вопрос о наследовании земельного участка в Италии домицилированным в Англии датчанином, то германская коллизионная норма отсылает по аналогии со ст. 25 к датскому праву, датское же право — к английскому, в качестве lex domicilii, английское же право отсылает к итальянскому, на основании lex rei sitae, а итальянское — снова к датскому, как статуту права родины.
Германский судья, следовательно, решает согласно датскому праву. Здесь нет порочного круга. То, что в настоящее время надлежит решать по датским материальным нормам, вытекает из применения по аналогии ст. 27 и на основании очевидной логики. Германское право хотело, чтобы руководящим было, датское право в цепом. Воля датского права, которая в этом случае неизбежно должна была привести к датским материальным нормам, свершилась.
2. Трудность возникает, однако, в случае так называемой обратной отсылки (Riickverweisung), т. е. когда право, к которому отсылает германская коллизионная норма, в свою очередь, признает, что вопрос должен быть решен по германскому праву. Это происходит особенно часто, когда иностранное право стоит на почве местожительства (домициля) (см. § 61, III) 13а.
Союзный совет никак не обосновал введенное им решительное изменение, и о причинах его заключений ничего не известно.
О правильной мере такой оценки см. выше, § 50.
12 Тем не менее, многие авторы делают выводы, исходя из мнений первой и второй комиссий. См., например, Planck, zu Art., 27, 4.
i® Так же и RG-E, 78, S. 236 ff., так как необходимость считаться с дальнейшей отсылкой сама собой вытекает из понимания отсылки как отсылки к праву в целом; далее, также RGE, 64, S. 389 ff.; 91, S. 139. В основном согласны с этим Dernburg, 1,S. 97, и Ваг, Bdhms Z., 8, S. 177; Neumann, zu Art. 27; Melchior, Jur. W-, 125, S. 1571 if.; в принципе-также Habicht, S. 216, однако с исключениями, которые вытекают, по его мнению, из яе-упоминания о дальнейшей отсылке к ст. 27 (против этого см. ниже, прим. 18).
18а Если обратная отсылка сделана без ограничений, то германские материальны®’ нормы подлежат применению и в том случае, когда решение противоречит цели (огйте public) права, на основании которого сделана обратная отсылка (иначе считал Frankenstein, I, S. 71; см. также Leuald, S. 22 ff.).
224 ОБЩАЯ’ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО -
Дело идет, например; о наследовании после гражданина Соединенных Штатов Америки, домицилированного в Германской империи. По ст. 25, предлож. 1, вопрос должен был бы решаться по американскому праву; но по этому праву решающим является право местожительства, т. е. германское право14. Спрашивается: следует пи эту обратную отсылку понимать в смысле отсылки к праву в целом или в смысле отсылки к материальным нормам? Правильно последнее. О «логическом лабиринте» (Кап, цит. соч., т. I, стр. 20, и противники отсылок к праву в целом) не может быть речи. “Отсылка к праву в целом имеет в виду предоставить иностранной коллизион--ной норме преимущество определения, и не более того. Если она отсылает -обратно к германскому праву, то она разрешила коллизионный вопрос в пользу германских материальных норм. Обратная отсылка к германскому международному частному праву могла бы действительно привести к порочному кругу (см., кроме того, еще прим. 15а).
Но возникающие здесь сомнения разрешены ст. 27, которая признает в подобных случаях обратную отсылку действительной 15 и понимает ее как обратную отсылку к материальным нормам 15а.
Правда, статья говорит об этом прямо только в отношении пяти случаев (ст. 7, абз. 1; 13, абз. 1; 15, абз. 2;’ 17, абз. 1; 25), но эти пять случаев единственные, относительно которых закон прямо, без особых ограничений, предписывает применение иностранного права. Мы можем, таким образом, a fortiori заключить, что там, где иностранное право не может действовать одно, а действует лишь ограниченное германским правом, обратная отсылка к последнему имеет тем большее значение 16; это относится, конечно, к тем
14 Другие примеры приводит Niemeyer, JPr Im Entw., S. 26, 27; JPr. des BG, •S. 75 И. Вопрос о том, имеет ли гражданка США место'постоянного жительства в Германии, должен разрешаться по американскому праву. См. также RG в D. J. Z., 1930, S. 231.
15 Отсылку к иностранному праву нельзя понимать так, что внутригосударственное право объявлено совершенно неприменимым, а в том смысле, что иностранному праву предоставлено преимущество.
isa так же R.GE, 78,S. 237. Поэтому рассматриваемый в RGE, 78, S. 48 ff., вопрос, по какому праву должны переходить по наследству земельные участки француза в Германии, должен быть разрешен с учетом французской коллизионной нормы lex rei sitae, несомненно, по .германскому. праву, а не по французскому, в смысле отсылки к праву в целом, как полагает Мельхиор (стр; 105 сл.). Только в том случае саедовало бы решить иначе, если бы иностранное право с полной очевидностью отсылало обратно не к германским материальным нормам, а к германской коллизионной норме, в . том смысле что немецкий судья должен решать согласно иностранному материальному .праву. Результат тогда был бы тот же, что при первоначальной отсылке к материальным нормам (§ 59, II, 1а). Такова ли действительная воля, например, французского закона, как думает Мельхиор, — не может быть здесь рассмотрено подробнее.
1» Так же, например, Планк, Бар, Дернбург, Мейли, Нейман, Габихт. Правильно отмечает Нимейер, что если не считаться с обратной отсылкой в отношении ст. 23, создается прямое противоречие со ст. 7, абз. 1. Наоборот, я не могу согласиться с его толкованием ст. 21 (стр. 29). Если мы примем обратную отсылку иностранного права родного государства матери к- германскому праву, тогда окажутся обоснованными ббльшие притязания ребенка и матери, признаваемые германским правом, что я, вопреки Нимейеру, по вышеприведенным основаниям считаю правильным. Кто в. этом вопросе придерживается другого мнения, должен будет допустить исключение из изложенного в тексте принципа. Возражение Nimeyer (JPR des BG, S. 84 Anm.) против этого, по-моему, неубедительно. Если закон говорит, что мать-иностранка не должна быть поставлена в лучшее положение, чем мать-немка, то из этого вовсе не следует, что она не должна быть поставлена в столь же благоприятное положение. Отсутствие упоминания в ст. 27 о ст. 10 объясняется тем, что относительно обществ, местоположение которых находится за. границей, едва ли может встретиться обратная отсылка к германскому праву.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 225
случаям, в которых применимость иностранного права (в качестве отечественного) только молчаливо предполагается или’может быть выведена по аналогии 17. Ст. 27 содержит, таким образом, лишь, случаи применения общего принципа отсылки к праву в целом (ст. 27 не действует на территории применения Гаагского соглашения о разводе)17а.
3. Совершенно так же, как в случае простой обратной отсылки, германские материальные нормы должны применяться и тогда, когда третье право, действующее на основании дальнейшей отсылки, отсылает обратно к германскому праву.
4. Наконец, может случиться, что право, действующее вследствие дальнейшей отсылки, делает обратную отсылку к отославшему праву, например германское право отсылает к датскому, это последнее — к французскому, а французское — опять к датскому. В таком случае, спрашивается, следует ли признать (как для германского права по ст. 271) и для датского права, что оно лишь имело в виду предоставить иностранному (французскому) праву преимущество перед собственными материальными нормами (см. выше, прим. 15 и 15а); и на вопрос этот можно ответить утвердительно, т. е. что приме- - .. нять надлежит датские материальные нормы. Если же на этот вопрос ответить отрицательно, то вообще не оказалось бы подходящей коллизионной нормы для этого случая и этот пробел подлежал бы восполнению по тем же правилам, как и другие пробелы коллизионного права.
1V. Результаты: 1. Односторонние коллизионные нормы Вводного закона по аналогии должны быть расширены в том направлении, что там,- где германское право претендует на установление руководящего права, оно имеет в виду в соответствующем случае предоставить и иностранному праву определение решающей нормы права, поскольку она молчаливо отсылает к определенному иностранному праву.
2. Если германские коллизионные нормы прямо или молчаливо отсылают к чужому праву, то это нужно понимать в том смысле, что отсылка делается к соответствующему праву в целом, т. е. включая его коллизионные нормы (отсылка к праву в целом); так называемые дальнейшие отсылки должны быть приняты во внимание 18.
3. Равным образом должна соблюдаться обратная отсылка к германскому праву: в основном в смысле отсылки к материальным нормам, путем прямого применения ст. 27 или применения ее по аналогии, а по аналогии с этой нормой — и обратная отсылка к
17 См. также RGB, 78, S. 50 If., ивыше,}§ 59, прим. 4. По особым причинам в виде исключения обратную отсылку можно оставить без внимания, например в случае ст. И, абз. 1, предлож. 2. Но здесь она едва ли встретится.
I’a RGB, 105, S. 346.
18 Никакого значения не следует придавать тому, что ст. 27, предписывающая соблюдение обратной отсылки, умалчивает о дальнейшей отсылке; ибо Вводный закон вообще ограничивается, главным образом, установлением того, в каких случаях надлежит применять германское право. Часто привлекаемое сюда argumentum е contrario, что здесь, вследствие умолчания, исключено применение третьего иностранного права, неприемлемо. О том, что намерение второй комиссии и Гебхардовского проекта, -которое» во всяком случае, имело в виду исключить дальнейшую отсылку, не может быть принято во внимание, — уже указано выше.
15 Л. Эннекцерус
226 .. ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ЧРАВО
другому иностранному праву, которое судья по нашим коллизионным нормам должен иметь в виду.
4. Пробелы германских коллизионных норм следует восполнять по аналогии с четко разработанным коллизионным правом; Иногда может быть принято во внимание также общее обычное право культурных государств 19 (см. выше, § 58, II, 2) или может быть сделан вывод на основании норм международного права 20.
19 Так, например,' хотя Вводный закон прямо ничего об этом не говорит, следует признать, что для вещного права недвижимостей решает право местонахождения вещи.
20 Неоднократно делались попытки установить основные принципы разрешения коллизионной проблемы вообще и восполнения пробелов. Так, Цительман ставит перед собой задачу отыскать принципы частного и публичного международного права, могущие равно быть призваны всеми государствами. Он конструирует «международное пуб— личное-частное право», которое судья должен применять (в случае сомнения) субсидиарно как позитивное внутригосударственное право, в силу предполагаемой воли1 своего собственного государства. Надо ставить, следовательно, вопрос о разграничении господства в международно-правовом отношении. Персональный и территориальный статуты играют при этом решающую роль. Поскольку, например, обязательство основано на обращенном к должнику велении объективного права о действии, — для всех вопросов-обязательственного права руководящим является закон, имеющий признанную международным правом власть повелевать должнику, а это — персональный статут должника.. В противовес этому господствующее мнение стоит в этом вопросе на обоснованной Савиньи точке зрения, что руководящим должно быть право места исполнения. Учение Цительмана следует отвергнуть, так как подобных общих положений, которые были бы признаны обязательными с точки зрения международного публичного права, почти не существует (что, впрочем, не отрицает и сам Цительман). Цительман лишь полагает, что его тезисы могут-претендовать на то, чтобы их рассматривали, как действующее международное право,-потому что они выведены из существа правовой нормы. К этой преувеличенной оценке им своих собственных теоретических выводов нельзя присоединиться. Имперский суд. также отклонил учение Цительмана (RG-E, Вс! 95, S. 165).
В недавнее время Франкенштейн выдвинул общие принципы, которые идут еще дальше. Он конструирует первичную привязку, вытекающую & priori "из существа права государства: для людей — гражданство, принадлежность к государству, для вещей — территориальный статут. Правопорядок'может исчерпывающим образом регулировать-подчиненные ему в силу первичной1 привязки лица и вещи или подчинить их другому правопорядку (вторичная привязка). Только эта вторичная привязка и составляет проблему международного частного права. Государство может установить вторичную привязку только для своих граждан, но не для иностранцев. Если бы, тем не менее, оно это сделало, (как, например, итальянское или английское право с их общим принципом местожительства или места заключения договора),‘то это было бы насилием, полицейским мероприятием, псевдопривязкой, которая имела бы законную силу только в данных государствах,, но не за их пределами. В отношении обратной и дальнейшей отсылок Франкенштейн приходит поэтому примерно к следующим выводам.
Если германский суд должен судить о дееспособности англичанина, домицилированного в Италии, то он должен принимать в силу привязки й priori — английское, в силу вторичной привязки — итальянское материальное право. Если итальянское право отсылает к английскому, то это не что иное, как неоднократное выражение итальянским законодателем научного убеждения, что англичанин, в силу первоначальной привязки, подчинен английскому правопорядку, т. е. точное повторение германского положения, которое в той же мере излишне, как и постановление ст. 7 Вводного закона. Поэтому обратную отсылку не надо принимать во внимание. Остроумно обоснованный тезис Франкенштейна, который, надо признать, во многих случаях мог бы привести к разумным результатам, разбивается о факты правовой жизни. Принцип й priori установить нельзя; государства, которые первичной привязкой признают местожительство, стало быть, не признают гражданства персональным статутом.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 227
Если эти средства оказываются Непригодными, то и в области международного частного права действует восполняющее нахождение права судьи (см. выше, § 53, III); он должен при создании коллизионной нормы учесть природу материальных норм, о сфере действия которых идет речь, потребности международного правового общения и, прежде всего, «принцип сильнейшей точки привязки», который будет развит в следующем § 61. Германский судья в этих случаях не может просто применять германское право в качестве lex fori. Если же он не может с уверенностью установить применимость иностранного права, тогда, в силу принципа, обоснованного выше (§ 53, III), дело должно разбираться по германскому праву.
§ 61. Руководящие начала коллизионного права.
I. История вопроса.
Старая теория, в некоторых своих основных чертах развитая еще Бар-толом, затем разработанная дальше преимущественно французскими1 и нидерландскими юристами, исходила из того, что лицо молчаливо подчиняется определенному праву и притом в отношении своей личности — законам, которые действуют по местожительству (так называемые statuta personalia), в отношении права на недвижимости — праву местонахождения вещи (statuta realia), в отношении действий — праву места, где они совершены (statuta mixta). Движимые вещи рассматривались как принадлежность лица (mobilia personam sequuntur; mobilia ossibus inhaerent) и подчинялись в связи с этим персональному статуту.
Вехтеру принадлежит та заслуга, что он доказал несостоятельность этого учения; однако его собственная теория, по которой судья должен всегда применять отечественное право, если последнее, в виде исключения, прямо или молчаливо не разрешает применения чужого права, встретило мало сочувствия, что должно быть признано правильным.
Основы современного коллизионного права заложил Савиньи. Он признал, что культурные государства нового времени устанавливают деловые связи и образуют правовую общность (Verkehrs- und Rechtsgemeinschaft), которая имеет большое значение при выработке коллизионного права, и выдвинул положение, что отдельные правоотношения должны быть подчинены праву той территории, с которой связаны по местоположению. Правда «местонахождение правоотношения» — только туманный образ, а сама формулировка потому не подходит, что часто одно и то же правоотношение в отношении различных вопросов должно обсуждаться по праву разных стран. Новое время стремится устранить эти недочеты.
1 В особенности d’Argenir6 (середина XVI столетия). О зачатках развития международного частного права у глоссаторов см. Neumeyer, Entwicklung des Intern. Pr. R. und Straf. R. bis Bartolus, 2 Bde, 1901, 1916. См., далее, Catellani, Storia del dirittoini. pr., 1895; Metiers, Bijdrage tot geschiedens can het i. pr., 1914;' Laine, Introduction aw droit int. pr., 1888; Meijers, Bijdrage tot geschiedens van het, I, pr., 1914.
228
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
П. Основные начала. Сфера господства государства двояка по своей природе. Государство господствует, с одной стороны, над принадлежащими к нему лицами (верховенство над лицами — Personalhoheit), с другой — над территорией и в пределах территории (Gebiet), которая ему принадлежит, а то, что относится к господству государства вообще, относится и к его законодательству. Если бы государство стало осуществлять свое законодательство безгранично в обеих сферах, то это привело бы к коллизии с другими государствами во всех тех многочисленных случаях, которые касаются лиц или территорий, принадлежащих к различным государствам, если только случайно правовые нормы этих государств не совпадут по существу. Подобная война в частноправовой области, когда, в конечном счете, каждое государство одержало бы верх, в соответствии с его фактической мощью, противоречила бы понятию справедливости, и правовые нормы каждого государства были бы лишены правовой защиты со стороны других государств и тогда, когда веские интересы требовали такой защиты.
1. Поэтому как только затрагивается персональная или территориальная сфера господства другого государства — всякое государство поступит правильно, если ограничит применение своих правовых норм теми правоотношениями или правовыми вопросами, связь которых с его собственной персональной или территориальной сферой господства является наиболее сильной и потому решающей а.
2. Для соответствующего поведения государств не требуется поэтому международноправового веления, но оно отвечало бы цели и было бы разумным разрешением трудностей, возникающих из сосуществования нескольких государств. В силу того, что вопрос, какова должна быть сфера применения правовых велений государства, является вопросом толкования, поскольку иная воля законодателя не может быть выявлена, — надлежит считать, что воля законодателя была направлена на определение области применения своих норм таким целесообразным и разумным образом. Другими словами: поскольку не существует особых познаваемых коллизионных норм, подлежит применению право того государства, персональное или территориальное господство которого сильнее всего затрагивается данным правовым вопросом, или иначе, :— к чьему праву относительно этого вопроса существуют наиболее прочные привязки. Если особенно сильно затронуто
2 в отличие от этой точки зрения Цительман рассматривает верховенство над лицами как «более сильную власть», которая «отступает перед территориальным верховенством лишь в той мере, поскольку этого требует общий публичный порядок иностранного государства». «Власть территориального государства ограничивается необходимым для его преуспеяния минимумом» (стр. 98). Это, по-моему, petitio principi, которое иногда приводит к сомнительным результатам. См., например, Цительман, стр. 125.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ • 229
верховенство над лицами, решает «персональный статут», если территориальное господство — решает «территориальный статут». Третье исключено. Но одно и то же правоотношение в различных своих фазах и последствиях может в этом отношении подлежать различному толкованию. Например, способность к заключению сделки может рассматриваться по персональному статуту (заключающего или заключающих сделку), а форма — по территориальному статуту (по месту совершения сделки), действие — по территориальному статуту (по месту наступления действия сделки); больше того — различные последствия могут быть подчинены различным статутам 3.
III. Персональный статут. Решающими для господства частноправовых норм над лицом могут быть: государственная принадлежность (гражданство, lex patriae), местожительство (принцип домициля) или местопребывание. Из этих трех отношений наименьшее значение имеет, очевидно, местопребывание, вследствие его случайного и преходящего характера. Местожительство составляет, как правило, центр всех жизненных отношений и имеет особое значение для частноправовых отношений лица; оно поэтому было решающим в прусском и пандектном праве и теперь еще является таковым в английском и американском праве. Наоборот, для государственной принадлежности (гражданства) имеет значение то, что публичные веления и требования выполнения государством его публичноправовых обязанностей обращены прежде всего к его гражданами, далее, что персональный статут государственной принадлежности уже до 1900 г. действовал во французском (на основе Code civil, Art. 3), итальянском, австрийском, в основном, также и в саксонском праве (за исключением наследственного права).
1. Г. У. следует правовым системам этих ближайших соседей; оно выдвигает государственную принадлежность в качестве руководящего момента фактического состава для персональных коллизионных норм: ст. 7, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25. Персональный статут есть, таким образом, отечественное право. Вопрос о государственной принадлежности, включая существенные для ее определения частноправовые предпосылки (например, действительность брака), должен при этом разрешаться согласно правопорядку в целом (включая и коллизионные нормы)' того государства, принадлежность к которому подлежит обсуждению 4.
3 Ввиду этого, на мой взгляд, неправильно, когда,"за последнее время,^неоднократно 'Кан и за ним Кроме) говорят: правоотношение охватывается или формируется каким-нибудь определенным правом.
4 См. RGE, 70, S. 139; 105, S. 363; ИЗ, S. 38; Giesker-Zeller, Niem. Z., 27, S. 409; Lewaid, S. 8 If.
230
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
2. Если лицо не принадлежит ни к одному государству (состояние безгражданства), решают законы государства, к которому лицо до того принадлежало 5. Только в том случае, если лицо и раньше не принадлежало ни к какому государству, применяются законы того государства, в котором оно имело свое местожительство 6, а за отсутствием такового — законы государства, в котором лицо имеет свое местопребывание или в данный момент его имело (ст. 29).
3. При одновременной принадлежности к нескольким государствам (будь то к германскому и иностранному или к нескольким иностранным: sujet mixte) преимущество дается тому гражданству, которое подкрепляется местожительством, а за неимением такового, г-, местопребыванием7. Немногие авторы при конкуренции германского и иностранного гражданств настаивают на том, что - решающее значение должно иметь всегда германское гражданство8. Это, на мой взгляд, не подтверждено законом, да и нежелательно. К немцу, который одновременно является англичанином и проживает в Англии, должно применяться английское право.
4. Если в государстве, право которого должно применяться в силу персонального статута, действует несколько правопоряд-ков, будь то по месту или по персональному признаку, — вопрос о надлежащем применении права решается правом этого государства. При отсутствии соответствующего постановления в основу следует положить право по местожительству, а за отсутствием такового по местопребыванию, если же и его нет — право столицы государства 9.
IV. Территориальный статут. Правоотношение может подчиняться территориальному статуту, вытекающему из территориального верховенства во всех или в известных отношениях, потому что предмет, к которому относится правоотношение, находится на этой территории; или потому, что действие (сделка или ^.деликт), вследствие которого возникло правоотношение или которое оказало на него влияние, было совершено на даннойтерритории;
s Это положение — мало удачное, как в особенности обнаружилось в отношении русских эмигрантов, которые оказались не имеющими гражданства (апатриды). По германским договорам с СССР 12 октября 1925 г. наследование после утративших гражданство бывших российских подданных, в момент смерти имевших местожительство шли местопребывание в Германии, подчинено германскому наследственному праву (имперский закон 6 января 1926 г., ст. 4; RGBI, II, S. 60 ff.).
• При нескольких местожительствах решающим является то, с которым рассматриваемый вопрос имеет более тесную связь (спорно).
7 Так же при принадлежности к нескольким иностранным государствам: Lewaid, S. И; Kahn, Abhandl., I, S. 51 ff.; Schnurre, Jur. W-, 1928, S. 1175 ff.; BG 1 Nlem. Z., 318, S. 535.
8 Так же BG I LZ, 1924, S. 741, № 9; Jur. W., 1929, S. 434, 1; далее, Цительман,
Нимейер, Ниднер.
8 См. Niemeyer, S. 68.
ПРЕДЕЛЫ; ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ ' '231
.или.потому, что действие (в частности исполнение обязательства) .должно быть совершено на данной- территории.
Ограничиваясь основными практически важными случаями, мы можем разделить территориальный статут на:
статут нахождения вещи или нахождения имущества (ст. 28); статут места сделки (ст. 11, 13, абз. 3);
статут места деликта (ст. 12);
статут места исполнения.
Вопросы территориального статута разрешены во Вводном .законе только в небольшой их части, и то лишь мимоходом и о пробелами; это относится к применению не только иностранного права, но также и германского. Законодатель, очевидно, считал своей главной задачей установить применение германского оте-•-чественного права (нового персонального .статута). То, что находилось вне этих пределов, предоставлено в большинстве случаев решению науки и судебной практики. В частности, нет прямого указания на решающий закон ни для вещного ни для обязательственного права.
§ 62. Неприменение иностранного права по особым основаниям (оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsrecht).
Savigny, VIII, § 349 ff.; Bar, Theorie, I/S. 95 ff., 127 ff.; Zitelmann, I, S. 317—380;
Kahn, Die Lehre vom ordre public, Dogm. J., 39, S. 1 ff.; Abhandlungen, I, S. 161 ff.; jevtald, S. 23 ff.; Klein в Niemeyers Zeitschr., S. 87 ff., 146 ff.; Biirg. A. 29, S. 311 ff. Многочисленные указания литературы и судебной практики см. Kahn, op. cit.
I. Ст. 30 Вводного закона (см. также ZPO, § 328, 4) устанавливает принцип: «Применение иностранного закона исключено, если оно нарушает добрые нравы или цель германского закона».
Этим судье дается очень широкое полномочие делать изъятия из применения иностранного права там, где, по общим правилам, оно должно было бы иметь место, постольку, поскольку это применение представляется несовместимым со смыслом и духом германского правопорядка. Эти исключения теперь принято обозначать общим охватывающим их термином «ordre public» (публичный порядок) или как «оговорку о применении» (своего права). Резкого отграничения нет в тексте закона г; не дает его также и наука, которая давно уже работает в этом направлении, так как в действительности дело идет о бесчисленных отдельных вопросах, которые нельзя охватить единой исчерпывающей формулой 2. Для разрешения трудной задачи, поставленной перед
1 Проекты, Мотивы и Протоколы также не дают ничего осязаемого. См. об этом Кан., цит. соч.
2 В частности, не могут быть признаныподходящнмиследующие формулировки: 1) иностранное право не должно применяться, когда оно противоречит императивному правовому соложению отечественного права (тогда иностранные нормы о дееспособности, о фор-
yTWMg .и.
232
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
судебной практикой, нельзя поэтому установить твердых правил,, а можно только наметить отправные точки для деятельности судьи 3 по нахождению права, осуществляемой от случая к случаю. Необходимо предостеречь от необдуманного применения --ст. 30.
1. Недостаточно, чтобы иностранный закон, взятый сам по себе, нарушал добрые нравы или цель германского закона, — напротив, необходимо, чтобы он содержал подобное нарушение как раз по тому вопросу, который судье следует разрешить 4.
Полигамия или рабство (по немецким воззрениям), разумеется, противоречат добрым нравам; однако германский судья не признает незаконными детей турка, родившихся в Турции в полигамическом браке, и он не отвергнет виндикации вещи на том основании, что собственность приобретена заграницей, по действующим там правилам приобретения, через рабов 5.
2. Вопрос о том, будут ли вследствие применения чужого закона нарушены добрые нравы, должен быть решен в соответ-: ствии с воззрениями германского народа ®.
- Примерами подобного нарушения могут служить: допущение виндикации раба; осуществление супружеских прав турка по отношению к последующим женам при существовании брака с первой женой; признание приобретения права,’которое господин или супруг выводит из приобретения,.
.сделанного внутри страны рабом или второй женой (при многоженстве); допущение иска из ростовщической сделки, действительной по иностранному праву и вообще подлежащей обсуждению по этому праву; осуществление судебного принуждения для заключения брака на основании сговора, подлежащего вообще обсуждению по иностранному праву.
3. Не должно считаться нарушением целей германского закона, если какая-либо лежащая в основе германского права цель при ~ применении иностранного права не бывает достиг
мах сделок, о семейных отношениях и др., собственно, никогда немоглибыбытыгрименены, так как германские правовые положения по этим вопросам почти все носят императивный характер); 2) иностранное право неприменимо, если оно нарушает отечественные запретительные законы (Prohibitivgesetz); *гогда заключенные за границей церковные браки не могли бы быть признаны, если отечественное право исключает церковную форму брака; 3) применение иностранного права исключается, если оно противоречит публичному порядку, «ordre public». Эта формулировка, которая господствует в итальянской и французской доктрине, но в основном восходит к Савиньи («публичное благо») неопределенна, слишком узка, если ее понимать в том смысле, что речь всегда идет о вопросах высокого государственного или социального значения (см. Kahn, op. cit., в особенности S. 60).
а См. выше, § 53 и 54.
4 Из этого следует, что вопрос должен иметь известное отношение к нашей правовой сфере, известные привязки к ней, на что в различных выражениях («относительность»-«ordre public») указывали Бар, Цительман, Кан, Планк, Нибуайе и др. Но отсюда не следует заключать об особом условии: данного в тексте определения достаточно. Ибо правовые последствия,, которые не имеют отношения к Германии, в особенности те из: них, действие которых уже завершилось за границей, не воспринимаются нами больше как нарушение духа германского правопорядка.
5 Нужно также признать право одностороннего развода за бывшим немцем, который сделался турком и перешел в ислам, но не по отношению к его жене, которая не приняла ислама (Seuff. A. 6i, S. 463 ff.).
• Подробнее об этом в учении о безнравственной сделке; см. ниже, § 178.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ , 233
нута или осуществляется 7 не полностью; нарушение имеет место лишь тогда, когда германское право Стремится достичь этой цели даже с нарушением своих международно-правовых принципов 7 8. Но в этом случае решающими должны быть: значительность цели, особенно в нравственном9, хозяйственно-политическом и социальном отношении10 11, и степень нарушения цели, вследствие применения иностранного права вообще 1Х. Кроме того, не подлежат
7 Иначе, например, нужно было бы (в явном противоречии с мыслью ст. 11, абз. 1, предл. 2) объявить недействительными сделки, заключенные за границей с соблюдением установленных там форм, если эти сделки не соответствуют более строгим предписаниям - отечественного права, на том основании, что они не удовлетворяют цели германских .норм относительно формы (против этого — RG-E, 63, S. 19). Не должно быть применено иностранное наследственное право, если оно ставит жену в худшее положение, чем гер-.майское право, так как оно не удовлетворяет цели германского права, благоприятствующего жене. Короче говоря, иностранное право было бы оттеснено назад в такой степени, которая переходила бы всякие разумные пределы. Поэтому подлежат применению^ иностранные законы, допускающие заключение, сделок представителя с представляемым сверх случаев, предусмотренных § 181 (RG- Jur. W., 1928, S. 2013); постановления о давности, отличные от германского права (RGLZ, 1913, S. 550; см., однако, прим. 10); постановления об иностранных ипотеках на суда (неверно: RG-E, 80, S.'129); запрещение г заключения брака по религиозным основаниям (крайне спорно).
8 Эта же точка зрения выражена J. Gierke, Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd 88, S. 150. См., далее, RG-E, 60, S. 299 ff.; RG-E, 106, S. 85; RG-E, 93, S. 183, и затем другие решения (RG-E, 110, S. 173; 119, S. 259; Jur., W., 1928, S. 2013; см. также 63, S. 19; 73, S. 368), где сказано, что ст. 30 требует «чтобы применение иностранного права непосредственна задевало основы германской государственной или хозяйственной жизни». Эта формулировка представляется мне для многих случаев слишком узкой, например едва ли можно считать запрещение сложных процентов (RG-E, 5, № 69) основой хозяйственной жизни. О польском валютном законе см. литературу и решения в JDR, Jahrg. 21 ff, 21 zu Art. 30 Вводного закона. О валоризации и запрещении ее ист. 30 — Nussbaum, G-eld, S. 142 ff.; Neumeyer, Jur. W., 1928, S. 137, 316; Nussbaum, Die Bilanz der Aufwertungstheorie, 1929, S. 27 ff.; Reichel, Oesterreich.’ Zentralbl., 1929, S. 497; RG-E, 114, S. 171; 119, S. 259; 120, S. 277; Австрийский Верховный суд, Jur., W. 1930, S. 2480.
s См. примеры, приведенные ниже (2); далее, OLG-E, 6, S. 231 (снижение неборазмерно высокой договорной неустойки).
10 Так, право по истечении 5 лет предварять о прекращении договора найма, заключенного пожизненно или на срок свыше 5 лет (§ 624), нужно применять также к договорам найма, подлежащим в общем обсуждению по иностранному праву; то же относится к § 617 и 618; равным образом запрещение сложных процентов (RG-E, 5, № 69), а также право оспаривания волеизъявления по § 123, 124 (RG- Nimeyers Z., Bd 39, S. 276); постановление о давности, если притязание по иностранному праву не подлежит применению в силу давности (RG-E, 106, S. 83). См. RG- Warn, 128, S. 25.
11 Эта точка зрения имеет совсем особое значение. Так, например, с применением иностранного права запрещение принимать участие в иностранной лотерее стало бы вообще иллюзорным (RG-E, 5, № 33); коносаменты на товары, предназначенные для Германии, не достигали бы цели большей устойчивости торгового оборота (RG-E, 24, CVs 18); постановление, требующее определенной формы для изменения имущественных отношений между супругами, не достигло бы цели укрепить кредит, если бы было разрешено проживающим в Германии иностранцам изменять свои имущественные отношения между супругами по их отечественному праву, без соблюдения формальностей (RG-E, 12, № 77). Наоборот, мне кажется неоправданным исключение ответственности судохозяина (в морском судоходстве) за столкновение судов; применяться должно право места столкновения (в основном также RG-E, 21, 24 и 29, № 25, но вызывает большие сомнения решение
в RG-E, 19, № 2).
234
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
применению германскими судами законы, изданные враждебными государствами с целью причинить экономический вред Германии 12. На вопрос о том, исключено ли по ст. 30 применение иностранного права в том случае, когда ему подчинено правоотношение (само по себе дозволенное) с целью обхода германских законов (при договорных обязательствах, путем изменения местожительства, места заключения сделки и т. д.), — следует вообще ответить отрицательно, даже при наличии императивных германских норм, если они, как таковые, не подпадают под действие ст. 30 12а.
4. В некоторых случаях германское право ясно выраженными нормами .освободило судью от проверки того, надлежит ли применять ст. 30 126 . Так, например, ст. 13, абз. 3, при заключении брака в Германии не допускает каких-либо форм (например, отечественного права), отличных от установленного гражданского брака. Далее, ст. 18, абз. 4, и § .61 биржевого закона (см. § 764 :Г. У.) — leges speciales по отношению к ст. 30. Наконец, ст. 30может быть отменена или ограничена международными договорами 13 в отношении определенных случаев.
5. Если, соответственно вышеизложенному, иностранное право, в виде исключения, неприменимо, то его место, как правило, •заступает германское право. Если же нарушения добрых нравов или цели германского права касаются только отдельных вопросов, то надлежит применять иностранное право с соответствующими изменениями 14.
6. Когда должно быть применено германское право, то нарушения иностранных законодательных запретов, как правило, не ’должны приниматься во внимание, так как для германского судьи обязательны только германские запрещающие нормы. Но налицо нарушение добрых нравов (§ 138), если запрет оправдан общими для всех культурных государств правовыми и нравственными (но не экономическими и сдциально-политическими) соображениями ls.
II. Если в каком-нибудь иностранном государстве немцы в отношении международного частного права поставлены в худшие условия, чем граждане этого государства в Германии, то это еще не дает права германскому судье в отношении граждан этого государства принимать какие-нибудь меры возмездия или исключать применение, права этого государства.
Но имперское правительство может, с согласия имперского •совета, издать имеющее силу закона постановление, что в отно-
12 Но см. также RGE, 93, S. 182.
12® См. Helene Bertram, Gesetzumgehung im intern. Privatrecht, 1928.
12б Так с полным основанием высказывается Le-wald, S. 25 ff.
*3 Таким образом ст. 30 не может быть применена в отношении национализации 3 СССР в силу Рапалльского договора. См. RGE, 129, S. 98.
а См. RG Gruchot, 66, S. 105; RGE, 106, S. 85.
15 RGE, 108, S. 241; Jur. W., 1926, S. 2169; 1927, S. 1288, 2287.
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ - 235
шепни этого государства,.а также е.го граждан и их правопреемников должно применяться право возмездия (ст. 31).
Содержание этого права возмездия -не предписано, так что должно быть свободно определено указом. Фактически в отношении иностранного 'государства и иностранцев поступают согласно тем же основаниям, которые иностранное государство применяет к немцам.
§ 63. Отдельные нормы и их применение. I. Отдельные нормы, международного частного права и их дополнения, как показано выше, находятся в самой тесной связи с материальными нормами как германского, так и иностранного права. Поэтому было бы ошибкой излагать их, не входя в рассмотрение материальных норм, да это и невозможно. В учебнике частного права целесообразно рассматривать их только вместе с материальными нормами и в связи с ними, т. е. при изложении отдельных правовых вопросов. Это и сделано в последующих разделах настоящей книги.
II. Здесь может быть дан только предварительный краткий ориентировочный обзор основных пунктов.
1. Дееспособность обсуждается, исключая отдельные специальные постановления, по праву родины (ст. 7, абз. 1; ст. 13, абз 1; однако также ст. 7. абз. 2).
2. Для деликтоспособности решающее значение, напротив, имеет место совершения деликта (ст. 12).
3. Общая правоспособность и правовое положение лица (сословие, звание, имя и т. д.) регулируются в принципе по праву родины. Здесь, однако, имеет значение ст. 30 (см. выше, § 62), когда речь идет о рабстве, крепостничестве или ином неравенстве правоспособности, противоречащем нашему нравственному сознанию.
4. Для специальной правоспособности к отдельным приобретениям, например способности наследования, применяется право, действующее в отношении таких приобретений (ст. 24, абз. 1, 25, предлож. 1).
5. Форма юридических сделок обсуждается, как правило, по праву, которому подчинена сделка, Но, как правило (не без исключений, ст. 11, абз. 2), достаточным является право места совершения сделки (ст. 11, абз. 1), а для формы заключенного в Германской империи брака даже исключительно компетентно германское право (ст. 13, абз. 3).
6. Семейное право и наследование после какого-нибудь лица определяется в принципе также по праву родины, но с ограничениями и отклонениями.
7. Вещное право определяется по праву местонахождения вещи, хотя это нигде прямо и не выражено, но молчаливо предполагается, как это следует из ст. 7, абз. 3, предлож. 2, ст. 11, абз. 2, и ст. 28, а также в силу международного обычного права.
8. В отношении обязательств из деликтов решает закон места совершения деликта (ст. 12).
9. Наоборот в отношении договорных обязательств в Г. У. имеется Пробел, о восполнении которого речь может итти только при рассмотрении обязательственного права (см. т. II, § 98).
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕНУ II *
Во втором разделе «Общей части» дается учение о правоотношении, субъективном праве, объектах права и классификация субъективных прав.
Подобно большинству буржуазных авторов Эннекцерус понимает под правоотношениями не только отношения между лицами, -но и отношения между лицами и вещами. Марксистско-ленинская теория рассматривает правоотношение как вид общественных отношений, т. е. отношений между людьми, отношений, в конечном счете определяемых материальными условиями данного общества. Эннекцерус не видит или даже не хочет видеть этого. Не следует думать, что различие между марксистско-ленинским пониманием правоотношения и пониманием правоотношения буржуазными авторами, в том числе Эннекцерусом, сводится лишь к конструктивному вопросу. Трактовка правоотношения как отношения между лицом и вещью вызывается глубокими причинами, а именно — интересами господствующего эксплоататорского класса; Такое понимание правоотношения скрывает наиболее острые формы эксплоатации. Когда право собственности капиталиста на орудия и средства производства изображается как отношение между собственником и этими объектами его собственности, то стирается различие между капиталистом-собственником и рабочим, имеющим также право собственности на предметы потребления, хотя бы и скудные. Оба — собственники, оба находятся в том же правовом отношении к вещам. Если же рассматривать право собственности как отношение между людьми в связи с принадлежностью им орудий и средств производства, то со всей ясностью вскрывается вся эксплоататорская сущность капиталистической собственности. Даже тогда, когда Эннекцерус говорит о правоотношениях как отношениях между людьми, и тогда он трактует эти отношения .лишь с формально-правовой точки зрения,, не вскрывая общественный характер этих отношений, не анализируя тех производственных отношений, которые являются базисом для правовой надстройки.
Эннекцерус понимает субъективное право как предоставленную правопорядком власть,-служащую для удовлетворения чело
• Составлены проф. Д. М. Генкиным и_проф. И. Б. Новицким.
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ II 237
веческих интересов; Вместе с тем,.наряду с «правом господства» или юридической властью воздействовать на определенный объект, либо не допускать' чужого воздействия, Эннекцерус причисляет к субъективным правам притязания, т. е. право требовать от других лиц действия или воздержания от действия, а также право на создание или изменение субъективного права.
Приведенное определение субъективного права, даваемое Эн-некцерусом, является эклектичным; он пытается объединить и теорию субъективного права как власти, предоставленной правопорядком, и взгляд на субъективные права как на защищенный правом интерес, и трактовку субъективного права как притязания. Но не говоря уже об эклектичности даваемого Эннекцерусом определения, основная порочность его лежит в его идеалистической сущности. Определяя в основном субъективное право как предоставленную правопорядком «власть», Эннекцерус тем самым сводит правоотношение к отношению человека к вещи, так как правоотношение не является отношением властного порядка ни между людьми, ни между носителем права и государством.
Эннекцерус не касается вопроса о соотношении правоспособности и субъективных гражданских прав, другими словами—вопроса о гарантиях реального осуществления гражданской правоспособности. Между тем в этом вопросе вскрывается вся необеспеченность гражданских прав трудящихся в условиях буржуазного общества и демагогический характер провозглашения в буржуазном праве «равной» гражданской правоспособности всех граждан.
В вопросе об объектах права Эннекцерус считает, что наряду с вещами объектами права являются собственная личность (так называемые личные права) и другие лица (семейные права, права требования). Это положение Эннекцеруса вытекает из его определения права как власти и является политически глубоко реакционным. Человек является субъектом права и не может трактоваться как объект.
В отношении классификации имущественных прав Эннекцерус придерживается традиционного деления прав на вещные и обязательственные. Эннекцерус не останавливается при этом на относительном характере этого деления и присвоении законодательством и судебной практикой буржуазных стран ряду обязательственных прав защиты против всех и каждого, что Эннекцерус относит только к вещным правам. Между тем в период империализма деление имущественных прав на вещные и обязательственные приобрело еще более условный характер в связи с тем, что в области торгового оборота обладание вещами в натуре в ряде случаев заменяется обладанием ценными бумагами, товарораспорядительными документами, в которых право требования из бумаги неразрывно связано с правом на самую бумагу.
Р аз де л II
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
1
§ 64. Правоотношение.
Samgny I, § 4 ff., 52 ff.; Thol, jfiinleitung, § 41 ff; Neuner, Wesen und Arten der Privat-rech ts verbal tnlsse, S. 4 ft.; A. Merkel в Holtzendorffs Enzyklopddie, § 20; Windscheid-Kipp, I, § 37a; JDemburg, P. I, § 40; Regelsberger, I, § 13; Bierling, Kritik, II, S. 128 ff.; Prinzipienlehre, I, S. 183 ff., 239 ff.; Zitelmann, Intern. Pr. R., I, S-. 42 ff.; II, S. 1 ff.; Holder, Subjektives Recht, S. 20 ff.; Tuhr, 3 5; Ehrenzweig, § 36.
• I. Правоотношением мы называем имеющее правовое значение-и вследствие этого регулируемое объективным правом жизненное-отношение, которое состоит во влекущем правовые последствия отношении лица к лицам или к предметам (вещам или правам).
1. - Отсюда вытекает, что отношения между покупателем и ‘ продавцом являются правоотношением; также и отношения супругов, поскольку они регулируются правом; не является, однако, правоотношением дружба, так как. она не вызывает правовых последствий и условия ее возникновения не определяются правом.
2. По своему содержанию правоотношения выступают чаще-всего как правомочия, которым соответствуют обязанности другой стороны; существуют, однако, и такие правоотношения, которые принимаются в расчет только как возможное основание будущих прав и обязанностей, возникающих лишь в случае наступления последующих условий (например, родство, местожительство) *.
3. Правоотношения содержат или порождают отношения между лицами (обязанность должника из договора, деликта, неосновательного обогащения; совместное членство в союзе; несколько со-собственников; брак; родство). Но многие из них не ограничиваются подобными личными отношениями1 2. Собственность дает также-признанную правом власть господствовать над вещью, следствием которой является направленное против других право запрета. Точно так же правоотношение может содержать в себе отношение к чужому праву, например право залога требования включает право отчудить это требование 3.
1 Нельзя, следовательно, как это правильно замечает Manigk (Anwendungsgebiet. der Rechtsgeschdftsnonnen, S. 14), свести понятие правоотношения к совокупности прав а обязанностей.
2 Следующие авторы признают правоотношением только отношения между лицами2
Saxigny, I, § 52; RUmelin, Reden und Aussatze, II, S. 343; Bierling, Kritik, II, S. 128 ff.; Stammler, Wirtschaft und Recht, S. 658.
СУЩНОСТЬ (субъективных) прав 239
4. Некоторые правоотношения-исчерпываются одним единственным правомочием и соответствующей ему обязанностью (например, беспроцентный заем); большинство же содержит множество правомочий (и правовых последствий), которые могут служить на пользу тому же лицу (процентный заем) или также различным лицам (купля-продажа). Исходя из этого, различают простые и сложные правоотношения. На этом противопоставлении основывается существенное различие между требованием и обязательственным отношением.
5. Об установлении факта наличия или отсутствия определенного правоотношения может быть предъявлен иск в том случае, если истец имеет правовой интерес в немедленном установлении: данного факта путем судебного решения (§ 256 ZPO).
II. Правовым институтом называют совокупность правовых норм, относящихся к правоотношениям определенного вида. Эти нормы дают, следовательно, картину того общего, что имеется во всех правоотношениях данного вида, основную их всеопределяю-щую форму. Поэтому можно правовой институт обозначить также как абстрактное правоотношение 4. Правовыми институтами являются, например, собственность, брак, купля-продажа, заем.
Правовые институты не существуют изолированно друг около друга, напротив того — они объединяются в более общие правовые институты, которые, в свою очередь, связываются с другими, и таким образом они в конце концов возвышаются до охватывающего все право единства правовой системы. Благодаря познанию этой внутренней связи (конечно, не только благодаря одному этому) научное изучение права поднимается над рутиной, сообразующейся лишь с единичными правилами.
2
СУЩНОСТЬ (СУБЪЕКТИВНЫХ) ПРАВ
§ 65. Общее понятие о субъективных правах.
Jhering, Geist, III, § 60 ff., und ?weck Im R., 3 Aufl., I, S. 443 ff.; Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltn., 1886; Thon, Rechtsnorm u. subj. R., 1878, S. 147 ff.; Leonhard в G-rtmhut, 9t S. 1 ff.; Bierling, Kritik, II, S. 32 ff.; A. Merkel, Enzyklopadie, § 159 ff., и в Holtzendorff’s Enzykl., § 21; Schuppe, Begriff des subj. Rechts, 1887; Holder,
3 В основном к изложенному примыкают, между прочим, следующие авторы: Jhering, Dogm. J., 10, S. 343; Demburg, I, § 22; Kohler, Grunhut, 14, S. 6 ff.; Regelsberger, I, § 13; Kipp u. Windscheid, I, § 37 ff., Anm. 1; Tuhr, § 5, I. Neuner (S. 5) причисляет также к правоотношениям отношения между вещами, например отношения между главной вещью и принадлежностью; этот взгляд не является неправильным по существу, однако не соответствует принятому словоупотреблению.
< По поводу разных формулировок, не представляющих, однако, существенного различия, см., например, Windscheid, Demburg, Regelsberger в цитированных местах; Gierke, 16.
240 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
Pand., § .61; Bernatzik, Archiv f. offentl. .Recht, 5, S. 262 tt.; Jellinek, System der subj. Bffentl. Rechte, 2 Aufl., 1905, и Allg. Staatslehre, 3 Aufl., S. 416 ff.; Stobbe-Lehmann, D.Pr. R., II, § 75; Zitelmann, Intern. Pr.R., 1,8.42 Я.;II, S. 21 ff.; Hellvng, Ziv. Pr., §'32— 34; G. Schwarz, Burg. A., 32, S. 12 ff.; Schulz-Schaeffer, Das subjektive Recht im Gebiet .der unerlaubten Handlung, 1915; Ehrmzweig, §31; Tuhr, I, S. 53 ff.; Baumgarten, Wissen~ schaft, II, S. 14 ff.; H. A. Fischer, Ziv. A., 117, S. 176 ff.; Frommhold, Zlv. A, 117’ S. 116 ff.; Sohm, Dogm. J., 73, S. 268; Oertmann, Zur Struktur der subjektiven Privat-rechte, Ziv. A., 123, S. 129 ff.; Colin-Capitant, I, p. 101 sulv.
Объективному праву в смысле правопорядка мы противопоставляем субъективное право, правомочие. Субъективное право в качестве понятия — это власть, предоставленная отдельному лицу правопорядком1; по своей цели субъективное право является средством удовлетворения человеческих интересов. Лишь путем оценки обеих сторон существа субъективного права оно познается полностью 2 * * * * * В.
1 Спорят по поводу того, что возникло ранее: субъективное или объективное право. Власть существовала, конечно, до объективного права, но правовой властью, субъективным правом, она стала только через посредство защищающего ее правопорядка. Возникновение субъективного и объективного права произошло, следовательно, одновременно.
2 Более старая теория рассматривает право как «власть» или как господство (Savigny, § 4; Puchta, §21; Arndts, § 21; Windscheid, i, § 37). В резком противоречии к этому
Jhering (Geist, III, 60, 61, u. Dogm. J., 10, S. 392), который определял право как «защищенный правом интерес». Это определение смешивает, однако, цель в праве с его содер жанием и к тому же является слишком узким, так как очень часто допускается осуществление права без собственного интереса и даже вопреки ему; это определение является, с другой стороны, слишком широким, потому что оно предполагает защиту интереса независимо от наличия субъективного права (см. ниже I, 1 и 2). Правильной и ценной является, однако, та мысль, что право существует не только ради предоставления власти, но и в целях защиты человеческих интересов или жизненных благ. Дернбург определяет право как «участие в жизненных благах, обладание жизненными благами»; близок к нему Ahrens, Naturrecht, § 36. Но и это определение указывает лишь на цель права и оставляет в стороне его содержание. В каком смысле идет речь о жизненных благах? Ответ на этот вопрос возвращает нас снова к понятию власти.
Поэтому более новые авторы, по общему правилу, комбинируют (правда, различными способами) элемент власти с элементом ’защиты интереса или блага; см., например
Schuppe в указанном месте; A. Merkel, Enzyklopadie, § 153 и 159; Holtzendorffs Enzykl,, § 21; власть, представленная объективным правом в. определенных интересах; Bekker, § 18, прилож. 1: «защита интереса, обосновывающая власть воли»; Regelsberger, I, § 14: «власть для удовлетворения признанного интереса»; Jellinek, op. cit., S. 42: «защищенные путем признания власти человеческой воли благо или интерес»;Lehmann u. Stobbe, II, § 75: «правомочие в целях удовлетворения определенного интереса»; См., далее, Gierke,
1, § 27.
Данное в тексте развернутое определение тоже покоится на комбинации обоих элементов.
В публичном праве также должно быть признано различие между субъективными публичными правами и простым рефлексом со стороны норм объективного права, смотря по тому, предоставлено ли непосредственно отдельному гражданину определенное притязание на какое-либо исполнение со стороны государства, или он имеет только «общее ' притязание на исполнение закона».
Границы часто трудно провести, тем более что административная жалоба (§127 ff. прусск. LVG) широко допускается также при вторжениях в чисто правовую сферу лица. См. Rleiner, Institutionen, 8 Aufl.,§ 12, П; Oito Mayer, Verw. R., Bd 1,3 Aufl., § 10; Buhler, Die subjektiven offentlichen Rechte, 1913; его же в Festgabe f. Fleiner, 1927, S. 26 ff.; Lutz, Richter, Arch. f. off. R., Bd 8, S. 1 ff.
сущность (субъективных) ПРАВ 241
I. Через посредство правового порядка отдельному лицу предоставлены возможности,. в пределах которых ему разрешено, и оно фактически может господствовать. Это положение, благоприятствующее ему, неспециалист готов рассматривать как содержание какого-нибудь права 3. Но право, в технико-юридическом значении имеется налицо лишь тогда, когда признанная правопорядком власть рассматривается как твердо присвоенное определенному лицу отношение власти. Это требует более подробного объяснения.
1. Само по, себе наличие правовых велений (норм) в пользу отдельного лица еще не разрешает ему или не управомочивает его каким-либо образом осуществить свою волю. Полицейское распоряжение о содержании в чистоте улиц, закон о принудительной прививке направлены на пользу отдельных лиц, однако не управомочивают каждое лицо требовать от других осуществления предписанных им действий. Но даже исключительно в области частного права лицо может получать выгоду, и не имея субъективного права; так обстоит дело при так называемом неподлинном договоре в пользу третьего лица (§ 328) и при возложении (в противоположность Завещанию, § 2194, 2174). Следовательно, тот, кто «защищен нормами», еще не. является в силу этого «наделенным правомочиями». Защита нормами (или покровительство права) и субъективное право не идентичны4. Г. У. стоит именно на такой точке зрения; это вытекает особенно из § 823, I и II. Если бы каждый ограждающий закон обосновывал субъективное право, тогда абзац 2 (или абзац 1) был бы излишним.
2. Но речь может итти об одной защите нормами и там, где допущена собственная волевая деятельность. Вопрос о том, следует ли в том или ином случае признать только такую защиту нормами или же субъективное право, должен быть решен не путем логического заключения из содержания допущенной волевой деятельности, а только исходя из норм позитивного права5. Вопрос заключается в том, рассматривается ли и осуществляется ли практически это предоставленное отдельному лицу дозволение, или эта возможность, как прочно присвоенная ему власть, как его правовая власть, его право; другими словами, вопрос состоит в том, применимы ли к данному случаю правовые нормы (например, о приобретении и утрате права, об осуществлении права посредством иска), которые действуют1 в отношении 3 4 5
3 Все это (жизненные блага, правовые блага) можно охватить выражением «правовая сфера» или «правовой крут отдельного лица».
4 Иначе смотрит Tohn и. Bierling, op. cit.; далее, Eltzbacher, Handlungsfahigkeit, S. 110, и Unterlassungsklage, S. 104 ff.
5 Непризнание этой истины является основным источником неуверенности и беспринципности, которые обычно преобладают при установлении границ субъективного права в отдельных случаях.
16 Л. Эннекцерус
1-1 lk'-1, - г i~.ii .!
242
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
субъективных прав (всех или известного вида), но не действуют применительно к каким-либо другим отношениям, не подпадающим под понятие субъективного права6. Подчинение своему господству, притязание, право на правообразование — вот те три формы, в которых может проявляться субъективное право (см. .§ 66).
Практически различие между субъективным правом и правовым благом особенно отчетливо выступает в области недозволенных действий (см. т. II, § 227). Субъективные абсолютные права, в соответствии с § 823, абз. 1, принципиально подлежат преимущественной и всесторонней защите против каждого виновного (стало быть, совершенного и по небрежности) вторжения, если нет права на такое вторжение, которое нужно специально доказать (например, необходимая оборона, крайняя необходимость, согласие потерпевшего). Жизненные блага, поскольку они прямо не приравнены к субъективным правам, как то имеет место в отношении четырех названных в § 823,1, правовых благ, защищаются лишь в известных направлениях и лишь постольку, поскольку на этот счет существуют особые, определенно выраженные запретительные нормы (см. в частности § 823, абз. II; 826). Именно поэтому недопустимо и враждебно прогрессу приравнивание правовых благ, без положительных оснований, к субъективным правам и предоставление им, тем самым, универсальной защиты.
Вследствие этого, например, право на имя должно рассматриваться, с точки зрения Г. У., как субъективное’частное право, поскольку оно защищается иском против самовольного на него притязания; не может быть признано, однако, субъективным правом так называемое право на честь, свободу, телесную неприкосновенность, так как они не подпадают ни под какую норму о субъективном праве. Так, в абз. 1, § 823, собственность и другие субъективные права отграничены от четырех названных там жизненных благ (правовых благ— см. т. !!,*§ 227). С точки зрения общегерманского права право на получение наследства выступает как субъективное право, о чем можно заключить из (ограниченного) права передачи наследственных прав (трансмиссия) и из древнеримской отчуждаемости наследства по закону (hereditas legitima) посредством in jure cessio. Согласно обеим правовым системам требование, связанное со сроком, уже является правом, как это доказывают (его) отчуждаемость, способность к переходу по наследству и т. д. (подробнее см. при изложении соответствующих учений).
3. Жизненное благо (правовое благо) не потому становится субъективным правом, что в результате его нарушения (производно) возникает притязание на возмещение вреда, которое, в свою очередь, является субъективным правом. Различие (между субъективным правом и правовым благом) не может быть сгла
6 Слишком узким является стремление (которое имеет место у Неринга в цит. соч.> Усматривать в частноправовом иске единственный признак субъективного права. Защита посредством "иска несвойственна, например, натуральным обязательствам и, далее, многим другим правам, подробнее описанным в §'66,1, 3.
сущность (Субъективных) прав 243
жено и тем, что при нарушенип запрета и при опасности его повторения предоставляется — по аналогии с охраной абсолютных субъективных прав — предварительный иск о воспрещении. Ибо основание для этой аналогии заключается только в том, что против угрожающего повторения противоправных, причиняющих вред действий должен быть выдвинут барьер (см. т. II, § 242)
4. Согласно принятому словоупотреблению каждое отдельное правомочие называется правом (право собственника или пользо-владельца пользоваться вещью, извлекать из нее плоды). Но если подобные правомочия выступают только как отдельные следствия единого понятия власти, то в более точном смысле только это понятие власти (собственность, пользовладение) и обозначается как право. Различают, следовательно, право и отдельные правомочия. Если право заключается всего в одном правомочии, как, например, право заимодавца на возврат займа, тогда оба понятия совпадают.
5. ’Против понимания права как (мысленно представляемого) отношения власти выдвигается возражение, что при подобном понимании было бы невозможным существование прав у детей и сумасшедших 7. Однако это возражение покоится на смешении правовой власти, которая, как все объектив-' ное и субъективное право, является только мысленно представляемым и волевым содержанием (человеческих связей), с фактической властью или господством, которые хотя поощряются и защищаются правопорядком, но не могут быть им непосредственно созданы.
Непостижимо, почему правопорядок не может признать за недееспособным мысленно представляемой власти, которую за него должен осуществлять другой8.
8а Во всяком случае, следует согласиться с тем (см. т.п, §242),что посредством общего предоставления предварительного иска о воспрещении действий (допускаемого,при известных обстоятельствах,при одной только угрозе вторжения— см. т. II, § 242, прим. И) различие между правовым благом и субъективным правом сглаживается постольку, поскольку получивший удовлетворение по иску может теперь, независимо от кого-либо, по собственной воле пользоваться правовым благом. Однако правовые блага, защищенные подобного рода иском, не становятся тем самым субъективными правами, так как недостает соответствующих правовых норм и так как вопрос о том, произошло ли уже противоправное вторжение в правовые блага, или оно еще только грозит, должен быть решен с иных исходных позиций, чем зто имеет место в отношении субъективных прав (см. выше,п. 2).
7 Подобного мнения держатся Thon, Jhering, Sterling, op. cit.; Holder, Natiirliche und juristlsche Personen, S. 117 if.; Schwarz, Burg. A., 32, S. 34 ff.
3 Бессмысленным было бы наделение правами недееспособных только в том случае, если бы, во-первых, не только содержание, но и конечная цель права состояла в предоставлении власти и если бы, во-вторых, недееспособные (в правовом смысле) не имели никакой воли в естественном смысле. Обе предпосылки, однако, не верны. Когда Haff Instltutionen der Personlichkeltslehre, S. 19 ff.), возражая против сказанного в тексте, говорит, что мысленно представляемая правовая власть будто бы есть фикция несуществующей в действительности власти, то он тем самым упускает из виду, что права вообще фактически не существуют,а лишь мыслятся.О фингированном праве можно поэтому говорить лишь в тех случаях, когда в известных отношениях право признается, а во всех прочих отношениях не признается, например если применительно к определенным притязаниям некто фингируется в качестве римского гражданина, хотя со всех прочих точек зрения он им не является. Если же, напротив, право признается во всех опосредствова-
Щ ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ П; ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
Королю, лежащему в колыбели, принадлежит правовая власть, которую за него осуществляет регент 9. ,
II. Власть — это содержание субъективных прав, но не их конечная цель. Цель субъективных прав — та же, что и цель самого объективного права; их цель направлена также на «обеспечение возможности осуществления жизненных задач отдельного человека и общества», или на «обеспечение действительных человеческих интересов». Весьма естественным оказывается, таким образом, придание этой цели основного решающего значения для содержания права, исходя из чего право можно (вместе с Регельсбергером, I, § 14) определить как «власть для удовлетворения признанного интереса». Но подобное сужение содержания права было бы практически невыполнимым. Объективное право многократно вынуждено было признавать и многократно признавало осуществление субъективного права без всякого интереса и даже вопреки разумному интересу 1о 11’и. Правовая власть направлена, следовательно, не только на удовлетворение интереса, но она должна быть способной удовлетворить человеческие интересы, должна быть в состоянии им служить. Право — это предоставленная правопорядком, служащая для удовлетворе-"ния человеческих интересов, власть12 * * is. Если, согласно сказанному, цель права сама по себе еще не определяет его содержания, то, тем не менее, она отнюдь не является для этого содержания безразличной. В частности, не может быть признана власть, которая неспособна служить действительному (разумному) человеческому интересу (т. II, § 1, II), так же как воспрещено осуще
ниях, то оно является (как всякое право) мысленно представляемым, а не фингирован-ным. См. также Н. A. Fischer^ Ziv. А., 117, S. 154.
То, что регент имеет в отношении осуществления власти самостоятельное право, следовательно осуществляет одновременно'свое собственное право (см. ниже, § 68,1, 2а), ни в какой мере не противоречит сказанному, как думает Binder (Problem der jurist!* schen Personen, S. 65). Возражение Holder (Nat. u. jurist. Pers., S. 123), заключающееся e^tom, что регент осуществляет королевскую власть не для короля, а во всеобщих интересах, опровергается уже тем, что подобное соображение относится также к осуществлению королевской власти даже самим королем.
10 Если бы стали допускать со стороны, например, собственника лишь такое осуществление господства, которое соответствует его действительным интересам, то правомерность почти каждого акта господства могла бы быть оспорена.
11 Как это часто случается, удар бьет здесь мимо цели. См., однако, советский гра-
жданский кодекс (ст. 1), согласно которому гражданские права охраняются законом, за
исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-
хозяйственным назначением.
is Если все, что пригодно для служения человеческим интересам в определенных условиях, при правильном употреблении и т. д., обозначить как «благо» или «жизненное благо», то право можно также определить как власть, предоставленную правопорядком для подчинения своему господству или приобретения жизненного блага.
Однако в этом случае в понятие «блага» приходится вкладывать исключительно широкое содержание. Понятие блага, должно было бы охватить даже освобождение от обязательств или от ограничений, как то показывает право на оспаривание, через посредство которого мы можем освободиться от обязательства.
сущность (субъективных) ПРАВ 245
ствление права без всякого интереса, если оно может иметь целью только причинение вреда другому (запрещение «шиканы», см. т. II, § 220).
III. Данное в тексте определение понятия (субъективного права) приложимо без дальнейших оговорок только к тем правам, которые принадлежат отдельному человеку или группе людей. Когда мы говорим о правах юридического лица (например,, правоспособного союза или учреждения), тогда какого-либо субъекта, которому бы принадлежала власть, в действительности не существует; ведь члены союза или члены правления, лица, пользующиеся выгодами от имущества учреждения, или его управители не могут рассматриваться как субъекты прав этого союза или учреждения (см. ниже, § 96). Поскольку же всякая власть, даже только мысленно представляемая, предполагает—.как это'само по себе очевидно — субъекта, носителя этой власти, постольку из сказанного вытекает, что права в изложенном выше понимании здесь вообще нет. Здесь речь идет лишь о предназначении имущества или связанности лиц для известной цели (цели юридического лица). К этим целевым связанностям неприменимы как общее понятие субъективного права, так и все, на этом общем понятии построенные бесчисленные частные понятия и правовые нормы.
Для чисто теоретического рассмотрения вопроса открывается, таким образом, только двоякая возможность. Либо в отношении физических лиц права основываются на понятии власти, но при этом признается, что так называемые права юридических лиц являются в действительности лишь способом целевой ' связанности и поэтому, наряду с каждым отдельным правовым понятием, ставится понятие соответствующей ему целевой обязанности, подобно тому как рядом с каждой правовой нормой, касающейся субъективного права или его носителя, ставится норма для соответствующей целевой связанности; либо это теоретическое рассмотрение исходит из того, что наш правопорядок в целом (касается ли он физических или так называемых юридических лиц) является, в основном, все же единым, исходя из чего полностью отбрасываются понятия субъективного права как понятия власти и рассматривается то, что мы называем субъективным правом только как •вязанность в известных целях, будь то связанность в целях отдельных людей (права физических лиц) или в более общих, признанных правопорядком целях (права юридических лиц)12а.
Весьма возможно, что в будущем развитие права пойдет по одному из этих путей, и притом, конечно, по второму, так как он предохраняет право от возможности расхождений. Склонность к этому можно подметить и за пределами области прав юридического лица: она видна в признании прав, которые присваиваются еще не родившимся и, более того, дажене зачатым—на случай их рождения (см. ниже, § 77, II, 1—4); она сказывается в признании «прав ожидания», которые в настоящем не содержат в себе правомочия властвовать (см. ниже, § 75, IV); она заметна в сервитутах, продолжающих существовать
12а См. по этому поводу также Schwarz, Burg. А, 32, S. 34 ff.; об этом ниже, § 96. На отказе от субъективного права и замене его социальными функциями лица покоятся теории Duguit. См. Duguit, Traite de droit constitutional, 2 ed, 1921, особенно pp. 134 suiv., 151, 399 suiv., и, далее, Le droit social, le droit indlviduel etla transfonna-; tion de 1’Etat, 2 ed., 1911;}Les transformations generales du droit prlve, 1912; О влиянии на советское законодательство см. Freund, Das Zlvllrecht Sowjetrusslands, 1924, S. 25 ff.; } Husser, 1, Ziv. A., 7, 144. [В названных работах авторы, не сумев илине пожелав понять ( Подлинный смысл нэпа, видят в ГК выражение буржуазных принципов и, в соответствии с этим извращенным и клеветническим отправным положением, подводят ст. 1 ГК под установки дюгизма — Прим. реЭ.]
246 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
применительно к брошенному земельному участку, или в требованиях,.связанных с бумагой на предъявителя, в данный момент бесхозяйной.
До сих пор, однако, на эти пути (если не считать начатки их) еще никто не вступал, так как первый путь привел бы к нежелательному расщеплению права, а оба пути привели бы к необходимости радикально преобразовать почти все право. Наоборот, положительное право чаще всего исходит из созданного в отношении прав отдельного лица понятия власти и делает это понятие, так же как и все вытекающие из него частные понятия и отдельные правила, применимым для упоминавшихся целевых связанностей благодаря тому, что оно рассматривает их как правомочия, а служащую определенной цели организацию — как субъекта этих правомочий (см. ниже, § 96).
Если мы, таким образом, вправе при изложении положительного права придерживаться понятия субъективного права как власти, то, тем не менее, признание, что в действительности речь идет лишь о целевых связанностях, имеет большое значение; это признание предохраняет нас от ошибочной переоценки понятия права, в особенности от того ошибочного заключения, будто там, где'мы не обнаруживаем субъекта права или действующую в настоящее время власть, мы никогда не могли бы признать наличие аналогичных субъективным правам правовых последствий.
§ 66. Различная природа правовой власти. I. Правомочия, содержащиеся в праве, вытекающие из него или служащие к его осуществлению, не все имеют одинаковую ценность для определения его существа. Скорее, если мы хотим классифицировать права по природе заключенной в них правовой власти, следует исходить из главного содержания права г, которому противопоставляются прочие правомочия только как последствия или вспомогательные средства 1 2.
Если мы в этом направлении попытаемся охарактеризовать основное содержание отдельных .прав, то надо будет выделить три категории прав: права господства, притязания и права на правопреобразование. >
1. Права господства — т. е. правовая власть воздействовать на определенный объект (вещь, лицо, произведение человеческого творчества, право, имущество) или исключать постороннее на него воздействие 3. Обычно правомочие воздействовать (на опре- ‘ деленный объект) и исключать чужое влияние связаны между собой. Однако можно себе представить и их раздельное существование 4.
1 По поводу сложных «прав» см. ниже, II.
2 Например, в отношении собственности следует исходить из правомочия установить полное господство над в^щью, из которого, как следствие, вытекает правомочие отстранять других от господства (над этой вещью).
з Сюда относятся, например, вещные и некоторые семейные права (см., например» § 1632). Что касается прав на произведения человеческого творчества, на права, на имущество, то по этому поводу см. ниже, § 70 п 71.
4 Владелец jus ne altius tollatur вправе требовать, чтобы здание, возводимое соседом, не превышало определенной высоты, поскольку сосед не уполномочен положительным образом воздействовать на положение самого земельного участка.
сущность (субъективных) ПРАВ 247
• 2. Притязания т.-е. право требовать от определенного лица действия или воздержания от действияз * 5 * (например, § 241, но также и § 1353). Притязания, бывают либо совершенно самостоятельными — тогда мы их называем требованиями, — либо они предоставляются лишь для осуществления какого-либо другого права (права господства), почему они, хотя и являясь обособленными правами, однако, зависят от того права, которому служат.
Так, например, притязание собственника на выдачу вещи (§ 985) хотя и является обособленным, не содержащимся в собственности правом, однако оно в своем возникновении и дальнейшем существовании зависит от собственности. Напротив того, содержащиеся в прямо направленном против лица праве господства правомочия на определенное поведение этого лица (например, право отца на послушание со стороны сына) не являются притязаниями, так как они вообще не представляют собой обособленных прав, являясь только составными частями самого права господства8. На том же основании не может быть рассматриваемо как притязание содержащееся в каждом праве правомочие запрещать нарушение права со стороны кого бы то ни было.
3. Права на установление или изменение права — т. е. право? вая власть, в силу которой изменение права, т. е. установление, прекращение или изменение субъективных прав, может быть осуществлено либо нами (самими), либо наступает в наших интересах, даже и помимо нашей воли. Изменение права осуществляется здесь или посредством простого, неформального или формального, волеизъявления, или 7 посредством совершенно точно определенного действия 8, или посредством волеизъявления в соеди
з Подробнее по поводу этого в некоторых отношениях спорного понятия см. ниже, § 203. Здесь нас интересует, прежде всего, только существо заключающейся в притязания
и особенно в требовании власти. Оно состоит не только, как это часто утверждали, в том, например, что кредитору разрешается потребовать исполнения и принудить к нему с помощью государства. Напротив, подобное право требования и принуждения выступает как вторичное. Главное — это обязанность должника и (кан ее оборотная сторона) власть кредитора, заключающаяся именно в том, что должник (чаще всего без особого требования) обязан н исполнению. Некоторые авторы, например Tuhr (§ 6), Lehmann, (§ 12,1), относят требования (притязания) к правам господства, которые они в таком случае именуют Herrschaftsrechte (правами властвования). Тем самым, с -моей точки зрения, затушевывается основное различие. Это вытекает также из учения Fr. Leon-
hard (Allg. Schuldrecht, 1929, § 24), который выдвигает понятие «собственности на требования».
8 См. также Holder, Pand., §61,Anm. 4: ребенок является объектом господства со стороны отца «не потому, что он обязан отцу повиновением, но потому, что право поставило его под воздействие отца».
7 Примеры: 'право оспаривания, право отступления (от договора), право предварения о расторжении договора и т. д.; по общегерманскому праву также приобретение права на наследство, т. е. возникшее из призвания к наследованию право приобрести наследство путем вступления в права наследования; Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 617.
8 Например, путем захвата вещи (право охоты, рыбной ловлп) (см. Enneccerus. юр. cit., S. 602 ff.).
248
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
нении с установительным судебным решением 9, а также в соединении с постановлением какого-либо другого учреждения 10 11г или, наконец, без всякого участия нашей воли 1Х.
а) К правам на изменение права 12 относятся в первую очередь: аа) правомочия на приобретение, т. е. права на приобретение какого-либо права посредством собственного действия или без такого действия (по поводу подвида этих прав, а именно «прав ожидания», см. ниже, § 75), возникающие при наступлении суспензивного условия; сюда же относятся права на присвоение (§ 958, II), а также и право заключить договор путем принятия предложения (договора);
° Например, в случае права на развод и при других так называемых правопреобразующих исках. х
10 Например, при праве отчуждения, так как оно есть (возникшее в.результате государственного предоставления) право приобрести собственность на данный земельный участок по постановлению административного органа после оплаты возмещения ущерба или внесения в депозит соответствующей суммы. См. Enneccerus, op. . cit., S. 604 ff., и Wol/f, Sachenrecht, § 64, IV в конце.
11 Например, по общегерманскому праву — право легатария стать при назначении вещного легата собственником отказанной вещи с момента вступления в права наследства наследника по завещанию (см. Enneccerus, op. cit., S. 435 ff, особенно S. 440); по Г. У., возникающее при открытии наследства право подназначенного наследника на наследование (§ 2108, 2139); подобное этому же право нашедшего приобрести собственность «по истечении года со времени объявления», поскольку в течение этогсу времени он не узнает о лице, полномочном получить найденную вещь (§ 973) или такое лицо не заявит в полицию о своем праве.
12 В понятие прав на изменение права прежняя литература не вкладывала такого-широкого содержания, как это сделано выше, но все же она близка к тому. Уже издавна право наследования .определялось как «право приобрести наследство»; в отдельных случаях подобные обозначения встречались и в отношении других прав, см., например, Stobbe, II, § 92: «Право экспроприации есть право приобретения собственности». Затем Enneccerus (Rechtsgeschaft, Beil., Ill, S. 600, 622) рассмотрел важнейший раздел прав — права на изменение правомочия на приобретение» и на 12 примерах из общегерманского и местного права пытался уяснит^ их сущность и доказать их существование. Zitel-'тапп (Int. Pr. R., II, S. 32 ff.) построил на этом понятие «прав правовой возможности», «правовозможности» (Kannrechte). Hellwig к этому присоединился (Zlvilpr., I, § 32), предложив только другое наименование — «права на правопреобразование». Схоже и у Seckel, предложившего (Festschrift ftir Koch, 1903,S. 205 ff).)выражение: «правообразующие права». Выдвинутое в тексте понятие правопреобразующих прав является более общим понятием по отношению к категории прав на приобретение; оно охватывает, в противоположность к правовозможности или правообразующим правам (Zite&nann и Seckel), также и права на приобретение без собственных действий (см. выше, прим. 11). Этого требует система, так как право на приобретение остается по существу тем же, будь то приобретение осуществлено собственным действием или оно наступит без такого действия, само по себе. Право пользовладельца на извлечение плодов является в сущности тем же, приобретается ли оно, как в римском праве, путем собственного действия (перцепции), или, как в Г. У., без подобного действия — посредством отделения. Право на наследование в случае подназначения наследника следует понимать как право на возникновение правопреобразования или-лравообразования, хотя наследование, в случае подназначения наследника, осуществляется при открытии наследства подназначенному без всякого с его стороны действия. При всем том выражение «правообразующие права» может быть сохранено, правда— в указанном в тексте широком смысле слова, охватывающем также права на приобретение без собственного действия. Совершенно не признает понятия правообразующих прав Kohler, I, § 48.
сущность (субъективных) ПРАВ 249“
бб) права на прекращение 13-14, особенно право оспаривания,, право на отказ от договора, право предварения в целях расторжения договора, право зачета, право отзыва, поскольку последний относится к уже наступившим правовым последствиям (не только-к волеизъявлениям, которые еще не приобрели силы);
вв) возражения (родственные права на прекращение), т. е. встречные права, вследствие которых обоснованное само по себе право может рассматриваться как недействительное, следовательно может быть отклонено исполнение (вытекающего из права) притязания * is 16; точно так же и реплики, вследствие которых само по себе обоснованное возражение может рассматриваться как недействительное (возражение не может ослабить притязания);
гг) права на изменение права в более тесном смысле, т. е. права изменять или более точно определять существующее правоотношение, без прекращения его тождества, например право выбора по альтернативному обязательству, право предварения о расторжении договора в целях определения срока исполнения;
дд) сюда относятся также многочисленные публичные права, например избирательное право, право занимать публичные должности и мн. др.
Напротив, сюда не относится проистекающее из какого-либо права правомочие прекратить данное право или его отчудить, так как это правомочие является не самостоятельным, а лишь следствием указанного права; еще более неправильным было бы причислить к данной категории прав дееспособность, потому что она является лишь всеобщим правовым свойством лица, но не правом, т. е. не особой присвоенной властью, и ни в коей мере не подпадает под нормы, касающиеся субъективного права.
б) Юридическая трактовка прав на установление и на изменение прав крайне разнообразна. Некоторые права способны переходить по наследству 16, другие к этому неспособны 17, некоторые из них являются самостоятельными18, другие связаны с иными правами19,
i® Однако не каждая возможность прекратить право может рассматриваться как право, на прекращение: собственник может отказаться от своей собственности, должник может погасить требование платежом без того, чтобы налицо имелись особые права прекращения; другого мнения Tuhr, S. 195 ft.
14 То последствие, к которому приводит прекращение права, может быть одновременно тесно связано с обоснованием (нового) права; например, при прекращении обязательственного отношения путем отступления возникает притязание на возврат исполненного. В этом случае речь идет о связи между правами на прекращение и на приобретение, как и вообще часто в одном и том же праве соединяются разнородные правомочия.
is Seckel (S. 216) не относит возражения к правообразующим правам, исходя из того, что притязание не становится вследствие возражения ничтожным. Последнее правильно, и поэтому возражение не является правом на прекращение. Но в том, что притязание теряет силу или действие его задерживается, заключается также его изменение или преобразование.
1в Например, права оспаривания по § 119, 120. 123.
17 Например, право оспаривания брака, § 1338.
18 Например, право охотней право; вытекающее из условной передачи собственности. f
18 Например, право выбора при альтернативном обязательстве. При всем том правообразующее право может подлежать самостоятельному прекращению; например, право оспаривания может быть погашено путем подтверждения.
250
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
большинство может быть осуществлено через представителя20, некоторые же только лично субъектом права 21. Более подробное рассмотрение этих прав может быть дано лишь при изложении отдельных правоотношений.
II. Если речь идет не о каком-либо целостном праве, но о нескольких правах, возникающих из определенного фактического состава, например членство в одном союзе, которое создает права господства, права требования и правомочия на изменение права 22, — мы видим перед собой правоотношение в установленном выше (§ 64) значении.
§ 67. Правовая обязанность.
Sterling, Kritik, I, S. 156 if.; A. Merkel, EnzykL, § 165; Regelsberger, § 16; Gierke, " 28 и 65; Bernatzik, oj). cit., S. 279 ff.; Tuhr, §4.
I. Праву одного лица противостоит юридическая обязанность других * 1 (лиц) либо как обязанность всех, вообще воздерживаться от нарушающих право посягательств (например, в большинстве прав господства) 2, либо как обязанность определенного лица совершить действие или воздержаться от него (главным образом в обязательствах), либо обе обязанности возникают вместе (например, в правах господства, прямо касающихся личности, в особенности в семейном праве).
Напротив, неверным является утверждение, будто каждой правовой обязанности непременно соответствует субъективное право 3. Так, например, каждый обязан воздерживаться от посягательств на честь, свободу, телесную неприкосновенность другого, и, однако, на этом основании нельзя считать, что существует субъективное право на честь, свободу, телесную неприкосновенность; но особенно многообразные обязанности лежат на государстве и других публичных корпорациях (забота об общественной безопасности, охрана государственной территории, содержание в исправности дорог и т. д.), причем этим обязанностям не противостоит какое-либо определенное управомоченное лицо, наделенное субъективными правами *,
зо Таковы права оспаривания по § 119, 120, 123.
21 Таково право оспаривания действительности брака, §1336, абз. 1 (см. еще абз. 2), и право'оспаривания факта рождения в браке, § 1595, абз. 1 (см. абз. 2).
22 Например, полномочие на совместное пользование зданием союза, на известные предоставления от союза в пользу членов, на участие в выборах правления.
1 Binder (Rechtsnorm und Rechtspflicht, 1912) оспаривает вообще существование правовых обязанностей, так как с его точки зрения правовые веления обращены вообще не к народу, а только к судебным и исполнительным органам.
2 Даже в правах на изменение права не всегда отсутствует правовая обязанность; хотя во. многих случаях обязанность других лиц не препятствовать изменению права и отсутствует, потому что другие лица не могут воспрепятствовать изменению права, тем не менее нередко возможно посягательство на объекты будущего права, что косвенно заключает в себе посягательство на право изменения права.
з Так смотрят МегМ, Gierke, op. cit,; Regelsberger, op. cit.
* Эннекцерус выражает в данном случае широко распространенное в буржуазной юриспруденции реакционное воззрение, отрицающее субъективные права. — Прим, ред.
сущность (субъективных) ПРАВ 251
II. Обязанности направлены на действие или воздержание от действий. Воздержанием от действия является также и беспрепятственное допущение чего-либо, например непринятие мер против какого-нибудь посягательства. Обязанности воздерживаться от действий нередко требуют особого рассмотрения, главным образом в процессе 4.
III. Если определенное поведение связано с правовым ущербом (например, самопомощь влечет за собой обязанность возмещения вреда, § 231; упущение вексельного протеста приводит к потере права регресса), то отсюда нельзя сразу сделать вывод о наличии правовых обязанностей (в отношении соответствующего поведения); напротив, речь идет не о чем другом, как только об условиях, при которых должен наступить указанный ущерб в праве. Если же обязанность возмещения вреда связана с виновным поведением, то тем самым безмолвно признается, что само действие-должно быть воспрещено, и отсюда следует, что налицо имеется обязанность воздержания от действия и возможность предъявления иска о подобном воздержании (подробнее см. т. II, § 242).
IV. Некоторые права имеют лишь одну цель — сделать возможным осуществление обязанностей того же содержания; таким образом, содержание и объем этих прав могут быть установлены, по крайней мере в основном, исходя из содержания тех обязанностей, осуществлению которых право должно способствовать. Сюда относится, например, право и обязанность опекуна заботиться о личности опекаемого и управлять его имуществом.
§ 68. Субъект права.
Jhering, G-eist, II, § 61; Bekker, § 19 u Dogm. J., 12, S. 1 ff.; Bierling, Kritik, II, S. 75 ff.; Regelsberger, I, § 15; Tuhr, § 2; Stammler, Unbestimintheit des Rechtssubjekts, 1907; см. далее приведенную перед § 96 обширную литературу о юридических лицах.
I. Действительные и мыслимые субъекты права.- Бессубъектные права? Понятие субъективного права предполагает субъекта, который является носителем власти. Целью прав является удовлетворение человеческих интересов (см. выше, § 65), однако не исключительно только интересов носителя права Ч Тот, для кого из права вытекает выгода, — дестинатарий или пользователь — может оказаться совсем иным лицом, чем тот, кому принадлежит право, кто является его носителем или лицом, имеющим правомочия, т. е. субъектом права. Наконец, осуществление права может принадлежать, при известных обстоятельствах, не носителю права, а другому лицу.
Отсюда проистекает следующее:
1. Возможно, что вся полнота правовой власти, составляющей содержание права, будет принадлежать не дестинатарию, но кому-либо другому, кто, однако, может ее осуществлять лишь в интересах дестинатария. Так обстоит дело при так. называемых фидуциарных правах, например, при переносе собственности исключительно в целях управления имуществом.
4 Литературу по этому вопросу см. в т. II, § 242.
t Иначе полагает Jhering в силу его понимания права, основанного исключительно на защите интереса, что находится в явном противоречии с действующим правом.
252 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
2. Может случиться, что хотя дестинатарий и является лицом управо- , моченным, тем не менее осуществление правовой власти передано — в более узких или более широких границах — другому 2 лицу, а именно:
а) либо так, что это другое лицо может осуществлять правовую власть от собственного имени, как, например, муж при законном режиме имущественных отношений и при полной общности имущества супругов (§ 1373-и сл., 1443, 1519); в таком случае мы говорим, в полном соответствии с терминологией, принятой Г. У. (§ 1375) о правах управления 3 * *.
б) либо так, что это другое лицо осуществляет правовую власть от чужого имени (от имени главного управомоченного или от имени имущественной’ массы, которая в некоторых отношениях рассматривается как нечто самостоятельное), следовательно осуществляет ее в качестве представителя; сюда относятся обладатели родительской власти, опекун, исполнитель завещания, управляющий конкурсной массой, поверенный и мн. др. 3
3. Если круг дестинатариев какого-либо права слишком велик (все’ сограждане), или подвержен частым переменам (члены одного союза), или является неопределенным (больные), то было бы нецелесообразно, да и едва ли осуществимо, рассматривать отдельных дестинатариев в качестве носителей права. В подобных случаях правопорядок открывает иной путь. Он признает (при известных предпосылках) единый, мысленно представляемый субъект права, либо рассматривая для этой цели множественность лиц6 в качестве единого субъекта права либо прямо подразумевая субъект права..
То, что в обоих случаях, строго говоря, субъекта права нет и что он является только мысленно представляемым, уже изложено в § 65. В отношении корпорации можно вообразить, что она является реальным субъектом права, если рассматривать совокупность лиц как единое живое существо, (см. ниже, § 96, прим. 2). В отношении учреждения оказывается неприменимым и это средство; так как было бы явно неправильно правление учреждения рассматривать как управомоченного; другого же объединения лиц, которое можно было бы себе представить в виде живого существа, во многих учреждениях вообще нет.
2 По поводу иного взгляда Halder см. ниже, § 76, прим. 16.
з Само по себе это выражение обозначает, конечно, все права на управление чужим
имуществом; см. Siber, Dogm. J., 67, S. 92 ff.: «все вытекающие из опеки права, приравненные Heusler к фидуциарным правам, — права на управление чужим имуществом». Оа различает права на управление «в интересах другого лица» (права опекуна, попечителя, в особенности — попечителя наследства, управляющего делами конкурса, исполнителя завещания, лица, облеченного властью в отношении свободного имущества детей) и права на управление «в собственных интересах» [права мужа в отношении так называемого внесенного имущества жены; липа, облеченного правом управления имуществом детей, несвободным от извлечения из него доходов; мужа (а в необходимых случаях — жены и, соответственно,— пережившего супруга), в отношении их совместного имущества)].
1 Право на управление, так же как и правомочие представительства, основывающееся хотя бы на частном распоряжении (полномочии) и потому, как общее правило, свободно отзываемое, характеризуются как права (а не как расширение дееспособности, как думает например, Tuhr, § 7, IV); они не выступают, однако, как то признает Hellvngf’Z,. Pr., I, § 32), в качестве четвертого вида (прав) наряду с правами господства, притязаниями и правами на изменение права; но они заключают в себе, в зависимости от содержания управления и представительства и от природы подлежащего управлению права, правомочия, которые подходят под все три категории. См. по этому поводу Tuhr, I, S. 164ff., 137, 204, Anm. 3; И. Wolff, Sachenrecht, § 2, IV, 5, § 114; Famllienrecht, § 47,11; Heinemann, Die-Verwaltungsrechte an fremdem Vermogen, Gruchot, 70, S. 496; Siber, Dogm. J., 67, S. 81.
2 Часто таким множеством лиц, признаваемым в качестве единого субъекта права, является несколько, дестинатариев, например в общине или в союзе, преследующем исключительную цель удовлетворения интересов своих членов, часто также — нескольких иных лиц, например в общественно-полезном союзе.
сущность (субъективных) ПРАВ 253
4. Если между отпадением-управомоченного лида и моментом, когда его место должно заменить другое лицо, лежит определенный промежуток времени и если при возникновении нового права имеются налицо все необходимые требования для возникновения права, за исключением только тех, которые связаны с личной принадлежностью то, строго говоря, в промежуточное время еще нет субъективного права, а (самое большее) известная связанность в интересах соответствующего имущественного блага будущего управомоченного.
а) Однако в большинстве случаев эту связанность подводят под теорию субъективных прав. Ее рассматривают как субъективное право, и вытекающее отсюда предположение о наличии субъекта права оправдывают различным образом. Это происходит:
аа) путем признания юридического лица, которому в промежуточное время принадлежит право; например, в случае лежачего наследства по римскому праву;
об) путем предположения, что лицо, впоследствии наделяемое правами, уже существовало в данный промежуток времени; например, в том случае, если в пользу зачатого открылись еще до рождения наследство или отказы6 7, а также в случае пожертвования учредителем, сделанного в интересах учреждения, которое-возникнет лишь после его смерти
вв) наконец, в некоторых случаях, когда будущий управомоченный уже имеется налицо, но еще не известен, выходят из положения таким путем, что позднейшее право рассматривается как уже существующее, но еще не нашедшее определенной точки приложения (in der Schwebe befind-lich), с тем, что последующее, определяющее носителя права обстоятельство разъясняет приобретение этим носителем права уже с начала неопределенного положения (см. ниже, § 75).
б) Там же, где ни одно из этих конструктивных средств (признание юридического лица, физического лица, состояние неопределенного положения) не подходит, как, например, в случае, когда ценная бумага на предъявителя брошена управомоченным лицом на произвол судьбы и еще никем не захвачена, или при подназначении наследником еще не зачатого в момент открытия наследства лица (см. ниже, § 77, П),— должно быть признано, что в промежуточное время субъективного права нет, а имеется лишь связанность имущества, из которой, быть может, разовьется субъективное право или будет развиваться вновь 8. Все же может возникнуть вопрос о применении по аналогии норм, действующих в отношении субъективных прав (см. выше, §65, Ш).
« «Тот, кто ко времени открытия наследства еще не жил, но уже был зачат, приравнивается к рожденному до открытия наследства»: § 19232, 2108, 2178, см. § 2176. См. L. 231 D. deV. S. 50, 16 иЬ. 26 ср. D. destatuhom. 1,5: «Nasciturus pro jam nato habetur, quoties -de commodis ejus quaerltur» [«Дитя в утробе матери считается уже родившимся, поскольку речь идет о его выгоде» (обычная формулировка)].
7 «Хотя бы учреждение-было утверждено только после смерти учредителя, все же предполагается, что в отношении пожертвований учредителя оно возникло еще до его смерти» (§ 84).
а Рассмотренное в тексте понятие «связанность правового блага для будущего управомоченного» называют также «бессубъектным правом» (Windscheid, I, § 49, 1 и Actio, S. 234 ff), «или пассивной стороной прав» (Jhering, Dogmj., 10,S.390ff.), пли «объективным существованием права» (Bekker, I, § 18, Beil. Ill); однако выражение «бессубъектное право» страдает внутренним противоречием, т. к. с понятием права наше сознание связывает управомочениое лицо; точно также неприемлемо признание одной лишь «пассивной •стороны», потому что она не мыслится без активной стороны; наконец, об «объективном существовании права» не следовало бы говорить ранее, чем право действительно существует.
254
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
5. То, что сказано о правах, имеет силу, с некоторыми само-собойразумеющимися изменениями, и в отношении обязанностей 9.
II. Связь права с лицом9’. Как правило, права непосредственно связаны с лицом таким образом, что они принадлежат определенному лицу как- таковому. Однако связь может быть и косвенной, когда известные права, прежде всего, тесно связаны с каким-либо другим правом или с фактическим положением и всегда принадлежат тому лицу, к которому переходит это другое право или кто оказывается в соответствующем фактическом положении (косвенно принадлежащие права). Так, например, реальные сервитуты .принадлежат всякому собственнику земельного участка как таковому; право требования, вытекающее из ценной бумаги на предъявителя, принадлежит ее собственнику, и, наоборот, собственность на долговой документ принадлежит кредитору по обязательству (см. ниже, § 117).
|1. Непосредственная связь может быть или просто неразрывной (например, право на имя), или хотя и расторжимой, однако такой, что право при отрыве от лица прекращает свое существование (например, при пользовла-дении), или, наконец, просто расторжимой, так что право может быть при жизни управомоченного лица перенесено на другое лицо (отчуждаемость), а по его смерти переходит к наследникам (наследственность). Существуют такие права, которые переходят по наследству, но не могут быть отчуждаемы (§ 717); точно так же мыслимы такие права, которые могут быть отчуждаемы, но не могут переходить по наследству 10. Наконец, несмотря на неотчуждаемость какого-либо права, осуществление его может быть перенесено на другого, например при попьзовпадении.
2. При косвенной связи право большей частью не может быть оторвано от того другого права, с которым оно с самого начала связано, не прекратив при этом отрыве своего существования (реальный сервитут не может быть оторван от господствующего земельного участка, право требования по бумаге на предъявителя — от собственности на нее). Подобная связь может далее пониматься либо таким образом, что при отчуждении основного права вместе с ним переходит и косвенно с ним1 связанное право (реальные сервитуты), либо таким образом, что последнее прекращает свое .существование; но тем не менее в руках приобретателя основного права оно возникает вновь и притом без тех ограничений, которые имелись по отношению к бывшему носителю прав (требование, вытекающее из бумаг на предъявителя; см.также т. П, § 207).
3. Применительно к правовым обязанностям можно также провести разграничение по признаку прямой и косвенной связи их с лицом (косвенно лежащие на лице обязанности). Существуют даже некоторые обязанности, которые лежат на собственнике или владельце вещи как таковом (известная римскому праву обязанность возместить вред, причиненный животным,
9 Именно так сказано в н.п. 2, 3, 4 а. Возможна аналогия с фидуциарными правами также и применительно к правовым обязанностям: я принимаю на себя долг моего друга (например потому, что я располагаю большим кредитом) таким образом, что материально долг остается на нем, следовательно, именно им должен быть оплачен.
е* См. также Ehrenzweig, § 45.
10 В древнеримском праве обязательство, например, могло быть наследуемо, но непередаваемо; право, вытекающее из открытия наследства (при наследовании по закону) передаваемо (через посредство in jure cessio), но не переходило по наследству.
сущность (субъективных) ПРАВ 255
рабом или подвластным, — таК назЫваемая ноксальная ответственность, вещные обременения, обязанность предъявления документов и пр., обязанность обеспечения оборота).
4. Права с совершенно неопределенным субъектом (публика, бедняки, больные) не признаются; тем не менее государству, общине или подобным корпорациям или учреждениям может в общественных интересах (публики, бедных и т. д.) принадлежать в этих случаях право 1х.
§ 69. Множественность субъектов в частности.
Savigny, OblR., I, § 30 ff.; Steinlechner, Des Wesen der juris communio, 1876, 1878; Kohler, Gesammelte Abhandlungen, Art. 167 ff.; G. Riimelin, Die Teilung der Rechte, 1883; Bekker, I, § 32; Regelsberger, § 51; Windscheid-Kipp, I, § 51; Tuhr, § 3; Baumgarten, Wissenschaft, II, S. 269 ff., I, Обширная литература, касающаяся отдельных обсуждаемых правоотношений, приведена в соответствующих местах.
I. Некоторые права и обязанности могут принадлежать (или быть возложены) только одному единственному субъекту права, как, например, власть в семье по римскому праву * 1 и соответствующие ей правовые обязанности.
II. В отношении большинства мыслима также множественность управомоченных или обязанных, а именно в следующих весьма различных формах:
1. Если содержание права делимо, т. е. если все заключающиеся в праве правомочия могут быть осуществлены частично, по долям, — то, при нескольких управомоченных или обязанных, право (например, делимое обязательство) может расщепиться на несколько долевых прав или обязанностей 2. В этом случае само право оказывается расчлененным. Следовательно, строго говоря., речь здесь идет вовсе не об одном праве с несколькими субъектами. ' •
2. По Г. У., право (неделимое, так же как и делимое) может принадлежать нескольким субъектам совместно (например, нескольким сотоварищам или нескольким сонаследникам), оставаясь неразделенным, так что они управомочены осуществлять правовую власть только сообща («совместной рукой»); в особенности должно быть совместным распоряжение правом3. Все же в подобных случаях отдельному управомоченному иногда (но не всегда) предоставляется правомочие осуществлять притязания, вытекающие
11 Seuif. А., 12, N И; RGE, 4, N 38; 14, N 54: 19, N 49.
1 По Г. У., родительская власть принадлежит обоим родителям, однако не в равной мере (§ 1627 II., 1634). ,
2 Делимое право требования может расколоться при нескольких кредиторах или должниках на несколько прав требования части (как правило, это случай, предусмотренный § 420, правда, с весьма существенными исключениями, в особенности когда имеется несколько должников (§ 427), а также при переходе обязательства к нескольким лицам в результате наследования).
а Вещные права и обязательства, относящиеся к имуществу товарищества, принадлежат таким именно образом сотоварищам; см. т. II, § 89, 173, 176.
256
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
из права, таким образом, что исполнение должно последовать в общих интересах 4 5.
Таким же образом право требования может быть направлено совместно и против нескольких должников,—следовательно так, что его можно осуществить только по отношению ко всем вместе, но не по отношению к каждому в отдельности®. Во всех подобных случаях говорят об общности «совместной руки» (отношение совместной руки)6.
3. Право может принадлежать каждому отдельному субъекту полностью, обязанность может быть возложена на каждого отдельного должника во всем ее объеме, но притом так, что содержание права от этого не множится по числу участников, а может быть реализовано лишь один раз. В этом случае мы говорим о солидарных правомочиях или обязанностях. В подобных случаях солидарное право может пониматься, несмотря на множественность субъектов, как единое право или может быть признана множественность прав, которые, однако, находятся в таком отношении друг к другу, что имеет место лишь однократная реализация. Первое мы встречаем в римских корреальных обязательствах, второе — в совместных обязательствах Г. У.7 (Ge-samtschulden).
4. Приведенные в п. п. 1—3 формы связи прав с множественностью субъектов — долевые права и обязанности, права и обязанности «совместной руки», солидарные права и обязанности — являются наиболее характерными основными формами 8. Встречаются, однако, такие правообразования, которые стоят между какими-либо двумя из этих основных типов и не имеют прямо
4 -Так, например, при притязаниях сонаследников (§ 2039). Так ли обстоит дело при требованиях, относящихся к имуществу товарищества,—см. т. II, § 89, прим, о; § 176, прим. 10.
5 Пример: долги товарищества, поскольку удовлетворение обращено на имущество ’товарищества (товарищи, однако, отвечают, кроме того, и соответственно изложенному в п. 3).
6 Существо отношения «совместной руки» состоит в том, что права принадлежат совместно нескольким лицам и обязанности также возложены совместно на несколько лиц (подробнее см. т. II, § 89,1, § 3). Если все же говорят о долях отдельных участников юбЩности, то под этим подразумевают принадлежность к этой общности и ее последствия (следовательно, например правомочие распоряжаться правом совместно с другими). Из этой принадлежности могут возникнуть, однако, обособленные права, как, например, притязание на раздел или на непосредственное выделение части совместного права при .ликвидации отношения общности.
7 Подробнее, особенно по поводу иных точек зрения, см. т. II, § 90.
з Такой взгляд, правда, не соответствует господствующей теории. Последняя рассматривает отношение общности (см. ниже, п. «а»), которое ктому же нередко смешивается с разделением прав,, как простейшее явление, особое видоизменение которого представляет отношение «совместной руки». Это воззрение понятно, поскольку римское право знало communio (простую общность имуществ), но не отношение «совместной руки»; .однако, оно не. охватывает сущности вопроса и в высокой степени затрудняет его правильное понимание.
сущность (субъективных) прав
257
выраженного характера, а содержат в себе элементы нескольких форм.
а) Если содержание права делимо в некоторых, но не во всех отношениях, т. е. если лишь некоторые, но не все правомочия могут быть осуществлены по долям (как это, например, имеет место при собственности), то тогда возможна так называемая общность по долям (идеальные доли, квоты, части в нераздельном целом — partes pro indiviso). В этом случае, по общему правилу, делимые правомочия разделены (пользование плодами, правомочие на отчуждение) так, что они могут быть осуществлены частично каждым участником общности в долях. Однако неделимые правомочия (как, например, пользование вещью) принадлежат всем управомоченным "сообща и могут быть осуществлены каждым отдельным лицом лишь постольку, поскольку этим не будут нарушены интересы остальных. Общность по долям занимает, следовательно, место между долевыми правами и правами «совместной руки». Впрочем, Г. У. предоставило отдельному участнику общности по долям право осуществлять притязание на выдачу вещи таким образом, что исполнение должно последовать в пользу всех (§ 1011).
б) Между солидарным правомочием и правомочием «совместной руки» также имеется промежуточная форма. Так, например, хотя каждый из собственников господствующего земельного участка может вообще полностью (на началах солидарности) осуществлять пользование связанным с господствующим участком сервитутом, однако для распопяжения этим правом требуется воля всех сособственников.
в) Если несколько кредиторов могут требовать сообща неделимое исполнение, то при этом, правда, имеется столько самостоятельных требований, сколько существует кредиторов; эти требования направлены, однако, исключительно на то, чтобы должник совершил исполнение всем кредиторам вместе (подробнее см. т. II, § 96, II).
г) Наконец, общность в наследстве и три вида общности супружеского имущества регулируются, правда, в целом основными правилами о «совместной руке», однако в отдельных отношениях — нормами об общности по долям, в других — нормами о солидарных отношениях. Это может быть изложено только в семейном и паследственном праве. ,
§ 70. Объекты прав.
См. также Sefton/eld в Reichsgerlchtspraxis, И, Art. 191 И.; Baumgarten, Wissenschaft, П, S. 96; Dnistrianshyi, Dlngliche und personliche Rechte, Dogm. J., 78, S. 87 It.
I. Власть, составляющая содержание права, сводится в конечном счете к тому, что другие лица оказываются обязанными к определенному поведению (действию или воздержанию от действия) (см. выше, § 67).
Но это ни в коем случае не исключает наличия другого объекта. Однако издавна рассматривали вещные права, в особенности собственность, скорее как непосредственную правовую власть над вещью. Подобно-тому как фактическое подчинение своему
17 Л. Эннекцерус
258
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
господству направлено прямо на вещь, которая подвергается использованию, изменениям и т. п., точно так же и мыслимая и угодная правопорядку правовая власть представляется как прямоохва-тывающая вещь х; и это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущерба, заменено необозримой массой единичных правомочий, направленных против всех существующих на свете лиц 1 2.
Но примерно то же, что и о вещных правах, можно сказать о всех правах господства. Мы различаем поэтому следующие объекты прав:
1. Собственная личность; на собственную личность направлены (в первую очередь) так называемые личные права (см. ниже. § 71, I). •
2. Другие лица; на них направлены (по крайней мере — в первую очередь) семейные права (см., например, § 1353), прежде всего — права требования3, далее — права из взаимоотношений корпорации и ее членов.
3. Вещи, т. е. телесные части несвободной природы (за исключением, следовательно, человека), которые признаны объектами права 4: вещные права.
4. Произведения человеческого творчества (см. ниже, § 72, П).
5. Весьма спорно, может ли право, в свою очередь, явиться объектом права (можно ли, например, само право требования мыслить как объект пользовладения или залогового права на
1 Другого мнения Fuchs, Das Wesen der Dinglichkeit, 1889; Grundbegriffe des Sachen-rechts, 1917; Oertmann, Dogm. J., 31, S. 415 ff.; Hellwig, Anspruch, S. 26. Иначе подходит к вопросу также французская персоналистическая теория «1е droit гёе1: un rapport juridique etabli entre une personae comnie sujet actif et toutes les autres comme sujets pas-sifs» (вещное право — это правовое отношение, установленное между лицом как активным субъектом и всеми другими лицами как пассивными субъектами). По поводу этой теории см. Planiol-Ripert, III, N 42suiv., с дальнейшими указаниями. См. также Oertmann^ Ziv. А., 123, S. 129. То, что сказано по этому вопросу выше, совпадает с господствующим мнением. Чрезвычайно явственно выступала непосредственность господства над вещыо в древней форме виндикации. Виндикант овладевает вещью и кладет на нее палку (первоначально, быть может, копье), символизируя этим свое правовое господство над вещью, и говорит следующие слова: «Напе ego rem meam esse ajo» («я утверждаю, что эта вещь принадлежит мне») и т. д.
2 См. Gierhe, § 29, текст и прим. 7.
з Особенно отчетливо это выступило в форме legis actio in personam: «ajo te mihi decern dare oportere» (утверждаю, что ты мне должен дать десять). Косвенно отвечает, правда, также имущество должника; но этой ответственностью имущества нельзя объяснить все последствия обязательства (Ziebarth, Realexekution und Obligation, S. 24, 33 if.). В первую очередь отвечает лицо, его воля является связанной. Иначе смотрят Кбрреп, System des Erbrechts, S. 246 ff.; Behher, I, § 25 Beil. II: «Право на личность, которое одновременно распространяется и на ее имущество и которое может таким же образом иметь место только применительно к имуществу (не касаясь лица)». Сказанное выше совпадает с господствующим мнением.
По этому поводу см. выше, I; далее, см. ниже, § 114.
сущность' (субъективных) прав 259
.•
требования 5) (см. .§ 1068 ел., 1273 сл.). На этот вопрос должен быть дан утвердительный ответ, так как в подобных случаях налицо имеются правомочия воздействовать на право (на право требования) 6. Но всегда имеются наряду с этим также и другие существенные правомочия, которые относятся пек самому праву, а к его объекту 7. В этом отношении «права на права» обладают той же природой, но с более ограниченным содержанием, чем лежащее в их основе право (ими ограничиваемое); «права на права» могут пережить лежащее в основе их право 8. «Права на права» содержат, следовательно,правомочия,которые относятся к самому праву, и правомочия, которые относятся к его объекту 9.
II. В принципе не является объектом прав имущество как нечто целое, как совокупность прав. Права пользовладения, «существующие в отношении ' имущества (или обособленного имущества)», и права пользования (например, мужа в отношении внесенного имущества жены), по римскому праву также и залоговые права, нужно понимать не как права на имущество в целом, но как права на отдельные части имущества. Наоборот, в качестве предмета наследственного права имущество можно рассматривать как единое целое (см. ниже, § .72, IV).
III. Не все права имеют определенный объект. Последний отсутствует, например, у многих прав на правопреобра-
5 По вопросу о правах на права см., в частности, Neuner, op.cit., S. 52 ff.; Bremer, Pfandrecht und Pfandobjekte, S. 36 ff.; Stammler, Niessbrauch an Forderungen, 1880, S. 10 ff.; G. Hauptmann, Dogm. J., 17, S. 86 ff., 139 ff.; Holder, § 61, Anm. 3; Bierling, Prinz. L., I, S. 270 ff.; Windscheid-Kipp, § 48a, текст и прим. 7; Wolff, Sachenrecht, § 120, 1; Baumgarten, Wissenschaft, II, S. 110; Franz Leonhard, Allg. Schuldrecht, 1919, S-. 60; Ehren-zweig, § 34. Противоположной точки зрения придерживаются: Exner, Kritik des Pfand-rechtsbegriffs, S. 11 ff.; Mansbach, Niessbrauch an Forderungen, 1880, S. 1 ff.; такого же мнения был ранее Enneccerus, в предисловии к Mansbachsch. Schrift; Hanauseck, Unei-gentl. Niessbrauch, S. 42 ff.; Bekker, I, § 20, Beil. II; Kohler, Pfandrechtl. Forschungen, S. 41 ff.; Regelsberger, I, S. 94. Неясна конструкция «собственности на требование», недавно представленнаяFr. Leonhard, op. cit. Однако см. § 1424 AbGB; Ehrenzweig, § 34, II.
в Пользовладелец, объектом права которого является право требования, может (При известных обстоятельствах) уничтожить это право требования посредством взыскания; залогодержатель права требования может предъявить его ко взысканию или передать другому.
7 Первый залогодержатель права требования может требовать от должника исполнения; последующий залоговый кредитор может отчудить предмет залога.
8 Залоговое право и право пользования в отношении права требования продолжают существовать, когда самое право требования погашается вследствие соединения в одном лице кредитора и должника; так же обстоит дело и с правом последующего залогодержателя в случаях, когда последний становится собственником предмета залога. Из этого продолжающегося существования «права на право» при погашении основного требования неоднократно делались выводы о том, что «право на право» вообще не относится к праву; логичным представляется, однако, лишь вывод, что оно относится не только к одному праву (а к его объекту). Изложенное в тексте воззрение, быть может, послужит к объединению взглядов.
9 Того же мнения придерживается Tuhr, § 6, VI, Anm. 85.
260
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
зование, в особенности у многих правомочий на приобретение 10.
Следовательно, в подобных случаях имеется налицо только всеобщая направленность права против каждого.
3
ВИДЫ ЧАСТНЫХ ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ
§ 71. Основная классификация частных прав.
Savigny, I, S. 334 ff.; Neuner, Wesen u. Arten der Privatrechtsverhaltnisse, 1866; Thon, Rechtsnormen, S. 147 ff,; Bierling, Kritik, S. 168 ff.; Prinzipienlehre, I, S. 274 ff.; Karger, Zwangsrechte, 1882; Windscheid-Kipp, I, § 38—40; Regelsberger, I, § 50; Gierke, I, § 29; R. Sohm, Dogm. J., 73, S.,,268 ff.; de Boor, Urheberrecht und Verlagsrecht, 1917, S. 11 ff.; Dnisirjanskyi, Dogm. J.,' S. 87;SchonfeId в Reichsgerlchtspraxis, II, S. 191 ff.; cm. также Planiol-Ripert, III, № 22 if., 42 ff.
Деление частных прав единственно по объекту *, на который они распространяются, мало пригодно в качестве основания для систематического рассмотрения, так как оно отрывает друг от друга родственные явления, например вещные права и права требования, и объединяет резкие противоположности, например семейные права и права требования. Следовательно, основной признак классификации прав кроется, помимо их содержания (см. § 66), также в их цели, наряду с которой, конечно, косвенно принимается во внимание и объект. Соответственно сказанному мы различаем личные, семейные и имущественные права.
I. Личные права. Власть человеческой воли распространяется не только на то, что лежит вне человека, но и на самую его личность. Признание правовой власти в отношении собственной личности не противоречит, разумеется, понятию права. Но в вопросах о существовании, -содержании и объеме подобных прав на собственную личность господствуют разногласия.
1. Некоторые * 1 2 признают одно единое общее право личности, как обобщающее понятие, которое охватывает право на сохранение, неприкосновенность, признанное наименование и свободную деятельность личности во всех направлениях. Бесспорно, существует известная охрана личности (против убийства, телесного повреждения, лишения свободы и пр.), обеспеченная угрозой наказания. Но мы тщетно ищем правовую норму, которая
ю Было бы, например, неправильным рассматривать право оспаривания как право на те правоотношения, которые должны быть уничтожены или восстановлены (!) в результате оспаривания, или даже как право на объекты этих правоотношений.
1 Подобное деление дает, например, Гпрке (дит. соч.).
2 Так именно полагает Regelsberger, I, § 50; Gierke, PrR, I, S. 903; Dornburg, I, § 18;. см. также § 28 швейцарского ZG-B: «кто неправильным образом подвергается посягательствам в области своих личных отношений, тот может предъявить иск об устранении подобного нарушения». ABG-B в § 16, 17 говорит о «прирожденных, для сознания непосредственно очевидных естественных правах». См. Ehrenzweig, § 32, Pi&ko в Klang §16—17.
ВИДЫ ЧАСТНЫХ ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ
261
характеризовала бы личную сферу как субъективное право, будь то посредством применения норм о возникновении и превращении прав, будь то посредством допущения гражданско-правового иска. Однако отсутствует и потребность в признании общего права личности, так как неразрывно связанные с личностью блага: жизнь, тело, здоровье, физическая свобода 3 вообще, абсолютно охраняются наравне с субъективными правами (см. § 65, 1) 4. Для охраны других проявлений личности (например, свободное выражение духовной индивидуальности, честь, работоспособность, свобода хозяйственной деятельности, интимная сфера и т. п.) достаточно особой и ограниченной определенными рамками уголовной, административной и гражданско-правовой защиты этих благ (см., в частности, § 823, II, 826). Включение общего права личности в разряд субъективных прав представило бы серьезные затруднения для развития других личностей и препятствовало бы прогрессу 5.
2. Г. У. включает правовые нормы, из которых, бесспорно, следует признание свойств субъективного права за правом на имя; Г. У. регулирует приобретение и утрату этого права (§ 1616, 1719, 1758, 1706 и т. д.) и предоставляет, в случае его оспаривания или нарушения вследствие неправомерного использования имени со стороны других лиц, право на гражданско-правовой иск (§12; подробнее см. ниже, § 93) ®.
Напротив, нельзя было бы признать право на беспрепятственное продолжение деятельности уже существующего промыш-• ленного предприятия (установленное постоянными ' решениями государственного суда) не только личным правом, но и вообще субъективным правом (иначе ставится вопрос в т. II, § 228, прим. 8)6а.
з Иначе решается вопрос по римскому праву, т. к. последнее знало иск об установлении свободного состояния; потребности в подобном иске ныне, когда свободны все, более не существует.
4 См. т. II, § 227. Там правильно подчеркнуто, что всеобщая правовая охрана нуждается, ввиду широко охватывающего воздействия, в отчетливом и точном закреплении ее содержания и объема, точно так же как подобное закрепление обеспечивается широкой публичностью для вещно-правового господства, а для четырех поименованных в абзаце 1,§823, жизненных благ — четкой иллюстрацией. К этому надо прибавить, что вназван-ных случаях мы даже ощущаем противоправность каждого • посягательства, не соединенного с каким-либо особым основанием, оправдывающим посягательство. .
з Против общего права личности выступают теперь также RGE, 69, S. 401 ff.; 79, S. 398; 107, S. 281; ИЗ, S. 413; далее, Windscheid-Kipp, Oertmann, Tuhr, Zietelmann, Int. Pr. R., I, 125 ff. См. также Wieruszowski, Dt. Richter Z., 1927, S. 225 ff. и ниже, § 93, V.
e Tuhr (§ 6, IV) рассматривает право на имя как некое благо, подобное интеллектуальному авторскому и изобретательскому праву; однако неправомерное использование (чужого) имени или оспаривание такого использования запрещено не потому, что должно быть охранено «какое-то интеллектуальное благо», совершенно не имеющее ценности (само по себе и не заслуживающее защиты), но потому, что подобное покушение на имя представляет собой, по народным воззрениям, оскорбление личности.
«а Точно так же полагают Tuhr, I, 6, 155 ft.; Plank, § 823, 1, II ff.; Hueck, Lehrbuch des Arb. R„ Bd. II, S. 582 ff.
262
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
II. Семейные и имущественные права. Права, которые направлены на что-либо находящееся вне собственной личности, мы подразделяем на имущественные и семейные. Господствующее мнение пытается найти признак различия в том, что имущественные права допускают сведение их к денежной ценности (меновой или потребительской), в то время как семейные права характеризуются господством и подчинением, не расцениваемыми в деньгах, но покоящимися на семейных связях. Однако в очень многих случаях такой признак различия не подходит. Существуют многочисленные требования, направленные на исполнение, не представляющие имущественной ценности 7; наследственное право остается правом и тогда, когда объектом его является наследство, состоящее только из одних долгов 8; авторское право распространяется также и на интеллектуальные произведения, не имеющие никакой ценности 9; даже и само право собственности может распространяться на вещи, не обладающие никакой денежной ценностью (собственность на письма или на локон любимой женщины) 10. С другой стороны, родительская власть над трудоспособными детьми может иметь значительный денежный интерес; опека основывается большей частью не на семейных связях (вытекающих из брака или общего происхождения), а на административном установлении.
1. В действительности различие (между имущественными и семейными правами) покоится на соотношении между правами и нравственными обязанностями. Правда, в конечном счете, целью всех прав является момент нравственный; права должны служить человеку средством для выполнения его нравственных обязанностей. Но в основе семейных прав лежит еще особая
7 Доказательства этого положения будут приведены в обязательственном праве (см. т. II,§ 1). Пока достаточно ссылки на § 241 Г. У., где при определении понятия обязательства намеренно не включено требование денежной ценности. Неправы Tuhr (Bd I, S. 31) и другие, которые отказываются видеть в театральном билете без права передачи предмет имущественного отношения.
8 Hereditas sine ullo согроге juris intellectum habet (наследство, не заключающееся в каких-либо телесных предметах, имеет лишь юридическое значение); L. 50 pr. D. de her. pet., 5, 3.
8 Тот, кто опубликовывает даже не имеющее ценности произведение другого (например, шутки, ради), нарушает авторское право.
10 Значение последнего аргумента пытаются умалить тем, что здесь будто бы имеется налицо денежная ценность, хотя и очень небольшая. Но разве не следовало бы признать Собственность на письмо или на локон и в том случае, если бы исписанная бумага или волосы, даже и в большем количестве, не могли быть использованы и потому не имели бы (денежной) ценности? В отношении первых трех примеров не подходят и такие, кажущиеся на первый взгляд убедительными аргументы. Поэтому некоторые (авторы) не хотят причислять к имущественным правам также и права требования, не имеющие денежной ценности; такого мнения, например, Kipp в Windscheid, Bd I, § 32, Anna. 1. Эти требования, однако, относятся к имуществу и во всех отношениях рассматриваются как и другие имущественные права. Следовательно, подобное разграничение (имущественных п семейных прав) находилось бы в противоречии с действующим правом.
ВИДЫ ЧАСТНЫХ -ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ
263
нравственная цель. Они предназначены к тому, чтобы поощрять выполнение особых нравственных обязанностей, возложенных на управомоченного, в отношении того, против кого направлено его право. Они являются правами лишь ради этих особых обязанностей управомоченного и направлены на длительное жизненное отношение к другому человеку и. Семейные права, следовательно, являются правами на длительное жизненное отношение к другому лицу, которыми управомоченный наделен ради вменяемых ему нравственных обязанностей по отношению к этому другому лицу * 12. К семейным правам относятся взаимные права супругов, взаимные права родителей и детей, в особенности родительская власть, затем опека 13.
2. Имущественные права предназначены для удовлетворения потребностей лица и, следовательно, в отличие от семейных прав, являются не только средством для осуществления этической обязанности в отношении другого лица, но имеют своей ближайшей целью удовлетворение самого управомоченного лица 14 (независимо от нравственной обязанности использования имущественных прав только в соответствии с действительными человеческими интересами).
Большинство имущественных прав может быть отчуждаемо и переходить по наследству. Но поскольку денежная ценность (меновая ценность) не является отличительным признаком имущественного права, постольку непередаваемые и ненаследуемые права также могут быть имущественными правами.
§ 72. Обзор имущественных прав.
Литература указана перед § 71. Дальнейшее изложение представляет собой лишь общий обзор. Воззрения,"отступающие от изложенного в тексте, должны быть рассмотрены при изложении отдельных учений в кн. П—V. Там же указана литература.
и Следовательно, сущность семейного права покоится не на простом совпадении правовой и нравственной обязанности (лицо, обязанное в силу договора, обязано также нравственно сдержать свое слово); его сущность состоит скорее всего в том, что управомоченному, которому вменяются нравственные обязанности по отношению к другому, предоставлены ради этих обязанностей права на длящееся жизненное отношение к этому другому — права, на основании которых он в состоянии осуществить свои нравственные обязанности. Права, существующие только для выполнения управомоченным обязанности, встречаются и в публичном праве и являются там даже правилом; но там недостает другого обязательного условия, присущего понятию семейного права, а именно — длящегося жизненного отношения к другому человеку. Все же здесь имеются точки соприкосновения.
12 того же мнения придерживается Tuhr (§ 6, Anm. 44) и Wolff (Familienrecht, § 1, Anm. 8).
1з По более старому германскому праву отношения между сеньором и вассалом, помещиком и крепостным, господином и челядью, хозяином и учеником также носили семейно-правовой характер. Некоторые следы этого прошлого еще сохранились в новом праве применительно к правовому положению прислуги и промыслового ученичества. См. Gew. О, § 127, 127а, а также Г. У., § 617.
11 Возможно, и других лиц, см. выше, § 68, I.
264
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
Имущественными правами являются вещные права, права на нематериальные блага, обязательственные права и наследственное право.
I. В е щ н ы е п р а в а.
Вещные права — это такие права, которые направлены непосредственно на вещь. Мы подразделяем их на вещные права господства и вещные права приобретения.
А. Вещные права господства* 1. Вещные права господства предоставляют непосредственное господство над вещью, дают, следовательно, правомочие воздействовать на вещь или исключить чужое воздействие; обычно одно связано с другим. Господство, предоставляемое этими правами, является либо полным, касающимся как пользования, так и распоряжения, т. е. распространяющимся на каждый акт пользования или распоряжения, поскольку этому не ставят ограничения правовые нормы или права других на вещь (собственность); либо оно хотя и является полным или почти полным по отношению к пользованию, но не в отношении распоряжения самой сущностью, т. е. субстанцией вещи (подобные собственности права пользования); либо это господство ограничивается определенным видом пользования (сервитуты) или определенным видом распоряжения (залоговые права и вещные обременения, поскольку они являются вещными правами). Число вещных прав господства ограничено (Numerus clausus).
1. Собственность. Право полного господства над вещью мы называем собственностью. Собственность — не сумма отдельных правомочий (потребления, пользования, видоизменения и т. д.), а совокупность их1а. Даже если существуют права других на данную вещь, все же соответствующие правомочия есть и у-собственника; его право собственности в этом отношении лишь отступает перед этим чужим правом, но при отпадении этого последнего оно немедленно полностью вступает в действие.
2. Подобные праву собственности права пользования земельными участками. Эти права в отношении пользования и извлечения выгоды из земельного участка весьма близки к собственности, — переходят, подобно собственности, по наследству, допускают отчуждение, правда, последнее частично, лишь с некоторыми ограничениями. Однако они отличаются от собственности тем, что управомоченному не принадлежит
1 Сравнительно-правовой обзор — см. Gieseke, Rechtsvgl. HWB, II, S. 426 ff.
1а Это определение не утверждает, что собственность является совершенно неограниченной; оно обозначает лишь полномочие на любую форму господства над вещью, допускаемую правопорядком. См. § 903: «Собственник вещи может, поскольку тому не препятствует закон или права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению й исключить других от всякого на нее воздействия». См. также Wolff, Sachenrecht, § 51
I, II и Art 153 RV(«Собственность обязывает»).
ВИДЫ ЧАСТНЫХ- ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ 265
вовсе или принадлежит только’.в очень ограниченном объеме распоряжение вещью. Следовательно, полное право господства находится в руках другого лица; оно представляет собой право на чужую вещь. Сй)да относятся — по римскому праву — эмфитевзис и суперфиций,- по германскому праву — ленное право вассалов и наследственное право пользования крестьянскими землями (наследственная аренда, наследственные чиншевые земли, мызы, колонат и т. п.); эти права, впрочем, в настоящее время почти повсеместно преобразованы в свободную собственность.
а) Г. У. из числа этих прав предусматривает лишь суперфп-ций, как «наследственное право застройки», т. е. право «иметь строения на поверхности земельного участка или под ней» (см. постановление о наследственном праве застройки, § 1).
б) В законах земель еще сохранилось ленное право (ст. 59); далее, право наследственной аренды, со включением сюда права мелких земельных собственников и бобылей, однако лишь в тех германских союзных государствах, где подобные права еще существуют (например, в Мекленбурге, ст. 63 Вводного закона). Все прочие права пользования, подобные собственности, впредь не могут более возникнуть, но имеющиеся налицо продолжают пока существовать и регулируются законодательством земель (см. ст. 184 Вводного закона; см. также ст. 196).
3. Ограниченные права пользования (сервитуты). Г. У., так же как и общегерманское право, различает личные и реальные сервитуты. Первые принадлежат индивидуально определенной личности без права на их отчуждение или передачу по наследству, последние — собственнику земельного участка как таковому. Личные сервитуты Г. У. подразделяет на пользовладенйе и ограниченные личные сервитуты; известное общегерманскому праву подразделение реальных сервитутов на сельские и городские ныне отпало.
4. Залоговые права. Они предоставляют правомочие искать удовлетворения в отношении определенной денежной суммы из вещи (т. е. посредством использования ее ценности). Залоговые права служат либо только для обеспечения обязательства таким образом, что они такое требование предполагают и вместе с ним прекращаются (акцессорные залоговые права); либо они самостоятельны, т. е. управомоченный может, независимо от того, принадлежит ли ему право по обязательству или нет, искать удовлетворения ир вещи в пределах известной денежной суммы.
а) Римское залоговое право было акцессорным — право искать удовлетворения из вещи по имеющемуся обязательству. Г. У. сохранило это акцессорное залоговое право в отношении движимых вещей (§ 1204, 1252); но, в отличие от римского права, подобное залоговое право может быть установлено лишь путем передачи вещи, следовательно только как ручной заклад (§ 1205).
266
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
Также в немногих признанных Г. У. случаях залога движимых вещей по закону залогодержатель владеет заложенной вещью или имеет возможность, при известных обстоятельствах, добыть владение (§ 590, 647, 704, 559, 233).
б) В залоговом праве на земельные участки (так называемые права залога на недвижимости) следует различать:
аа) земельный долг (Grundschuld), т. е. право в случае неуплаты определенной суммы (указанной безотносительно к какому-нибудь обязательству) получить удовлетворение из земельного участка; это право, даже тогда, когда оно (как это большей частью бывает) преследует цель обеспечения какого-либо обязательства, от него независимо (§ 1191). Под видом земельного долга является рентное обязательство, содержание которого образуют периодически повторяющиеся денежные взносы (§ 1199);
бб) ипотека отличается от земельного долга тем, что в этом правоотношении денежная сумма определяется в соответствии с принадлежащим кредитору требованием (§ 1113). Она может быть либо оборотной ипотекой («обычная ипотека», § 1186), либо обеспечительной ипотекой (§ 1184). При оборотной ипотеке последствия записи в поземельную книгу (в особенности публичное доверие и презумпция правильности содержания записи, § 1138) распространяются также на обязательство, поскольку последнее принимается во внимание по отношению к ипотеке. При обеспечительной ипотеке это не имеет места; вещное право кредитора определяется, следовательно, лишь в соответствии с обязательством, каким оно является в действительности, а не каким оно значится в поземельной книге; поэтому кредитор не может в доказательство своего права требования ссылаться на запись 1б.
5. Вещные обременения. Они представляют собой, прежде всего, права на периодические предоставления, которые можно получить от земельного участка (посредством принудительного исполнения, § 1105)* 2. С этим непосредственно направленным на земельный участок, следовательно, вещным правом, однако, связаны, как правило, права требования в отношении лица, являющегося в данный момент собственником земельного участка, так как собственник — если не установлено иное — также отвечает лично за предоставления, срок которых наступает в течение того времени, когда он является собственником (§ 1108) 3.
Подробнее см. Wolff, Sachenrecht, § 130, 1, 2 в, 137, 151.
2 Залоговые права и вещные обременения можно обозначить как «права на стоимость вещи», в противоположность «правам пользования»(см. выше, н.п. 2 и 3) исобствен-ности, объединяющим правомочия в отношении использования вещи и ее стоимости. Менее удачным представляется разграничение, которое делает Kohler (Ziv. А., 91, S. 155 ff.): «права на ценность» и «права на субстанцию», причем к «правам на ценность» он причисляет также права участия акционеров, членов горных предприятий и обществ (Ферейнов).
3 Подробнее см. Wolff, Sachenrecht, § 128, II, 1, 2;
.ВИДЫ ЧАСТНЫХ 'ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ 267
Б. Вещные и р а в а приобретения. Германскому и вообще современному -праву известен ряд прав приобретения собственности или приобретения другого вещного права 4.
Эти права подпадают под понятие прав на изменение права, и, в частности, — прав приобретения. Мы называем их «вещными» правами приобретения, потому что они относятся непосредственно к вещи. Г. У. большинство вещных прав приобретения оставило за правом земель. Само Г. У. предусматривает следующие случаи :
а) Право лица, нашедшего вещь, на приобретение ее в собственность по истечении года с момента объявления о находке через полицию, в том случае, если объявление не принесло никаких результатов (§ 973).
б) Право земельного собственника подрезать и оставить за собой корни дерева, выступающие с соседнего земельного участка, и ветви, свешивающиеся с дерева (§ 910).
в) Право владельца чужой вещи отделить и присвоить себе ранее присоединенные к вещи (им или кем-нибудь другим) существенные составные части (§ 997, 951) 5 6.
г) С притязанием на приобретение собственности (или на другое изменение вещного права) может быть связано, посредством занесения в поземельную книгу предварительной отметки, право приобретения, имеющее силу против третьих лиц (§ 883, 888).
д) С установлением права преимущественной покупки земельного участка возникает вещное, действующее против каждого, право приобретения (§ 1094, 873).
Посредством предварительной отметки обязательственное притязание обеспечивается таким образом, что его можно реализовать, невзирая на права третьих лиц в отношении должника, возникшие после занесения предварительной отметки; и эти третьи лица обязаны согласиться с последующим занесением в книгу управомоченного 8. Однако здесь выявляется, что наряду с чисто обязательственным притязанием, возникло непосредственно направленное на вещь право приобретения, и это подтверждается действием
4 Сюда относится, например, право охоты, т. е. исключительное право приобре-тать собственность на признаваемых предметом охоты животных путем их захвата в границах определенного района; совершенно аналогичным является право рыбной ловли; тот, кому предоставлено право принудительного изъятия, управомочен приобрести — после уплаты или внесения в депозит определенной суммы в возмещение убытков — собственность на земельный участок; право обратной покупки (выкупа) — т. е. право приобрести в течение известного времени земельный участок, который был отчужден путем продажи обратно от его покупателя или последующих приобретателей, при условии уплаты первоначальной покупной цены и связанных с переходом собственности расходов. По поводу других прав этого рода см. Enneccerus, Rechtgeschaft, Beil. III.
5 Напротив, из § 956, абз. 1, предлож. 2, не вытекает вещного права на приобретение, так как если даже собственник и не может отменить свое предложение о передаче, то, тем не менее, приобретение плодов зависит от того, продолжается ли право собственности передающего (традента) на основную вещь (или от добросовестности приобретателя ко времени перцепции).
6 Wolff, Sachenrecht, 48.
268
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
предварительной отметки при конкурсе (КО, § 24), а также исключением ограничения ответственности наследника (§ 884).
«По отношению к третьим лицам право преимущественной покупки имеет силу предварительной отметки в обеспечение возникающего при осуществлении этого права притязания на передачу права собственности» (§ 1098, абз. 2). Поэтому сказанное о силе предварительной отметки действует также и здесь.
II. Права на нематериальные блага. Произведения человеческого творчества имеют в нашей хозяйственной и духовной жизни самостоятельное значение, независимо от тех вещей, в виде которых они поддаются чувственному восприятию. Литературное или музыкальное произведение, изобретение или подлежащий охране образец или модель представляются нашему сознанию, благодаря воплощенной в них связи мыслей или ощущений, как-нечто самостоятельное, в самом себе заключающее ценность, другими словами — «благом», способным служить человеческим интересам. Мы называем эти блага «нематериальными благами». Современное право признает, таким образом, права на исключительное распоряжение произведениями человеческого творчества, в особенности на их хозяйственное использование путем размножения, воспроизведения, публичного исполнения и т. д. Эти права называют правами на нематериальные блага, или — поскольку они в первую очередь принадлежат их автору — авторским правом. Нельзя сомневаться в природе прав авторов как субъективных гражданских прав — в рамках, установленных особыми законодательными постановлениями, что, между прочим, доказывает, что они отчуждаемы, способны переходить по наследству и охраняются с помощью гражданско-правового иска. Они, вместе с тем, являются имущественными правами, причем имеют с другими имущественными правами то общее, что не в каждом случае могут быть сведены к денежной ценности 7. Но они — не вещные права, так как произведения человеческого творчества, например стихотворение, изобретение, симфония, не являются вещами. Скорее они образуют самостоятельный вид имущественных прав.
III. Обязательственные права. Обязательственное право есть право одного лица (кредитора) по отношению к другому лицу (должнику) на исполнение, точнее — на удовлетворение заслуживающего защиты интереса. Этот интерес необязательно должен быть оценимым в деньгах, что было подчеркнуто уже выше (§ 71, II; см. также т. II, § 1, II, 2).
В обязательственном праве также нередко дело идет о вещи, но она не составляет непосредственного объекта обязательственного права. Обязательственное право направлено только против личности должника (и его наследников, так как они становятся на место должника). Оно, следовательно,
7 Некоторые авторы относят их вследствие этого к личным правам; так именно подходит R.GE, 76, S. 398.
ВИДЫ ЧАСТНЫХ 'ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ 269
не может быть осуществлено в отношении третьих лиц, тогда как вещное право может быть защищено против каждого, кто выступает против него (подробнее— см. т. II, § 1, I).
IV. Наследственное право. О наследственном праве как праве субъективном можно говорить в двояком смысле.
1. По общегерманскому праву для лица, призываемого к наследству, создается путем этого призвания право на приобретение наследства, т. е. право (путем вступления в права наследства) стать наследником, следовательно создается, вместе с тем, право приобретения, которое обычно носит наименование «права на получение наследства». Наследственное право в этом смысле не нашло, как правило, отражения в Г. У., так как призвание к наследованию и приобретение наследства совпадают. Тем не менее и Г. У. знает подобное право приобретения наследства, а именно в следующих двух случаях:
а) Оно трактует наступающее уже с открытием наследства эвентуальное правомочие подназначенного лица стать наследником, в случае если первое призванное к наследованию лицо отпадает, как уже возникшее (эвентуальное) право на получение наследства; ибо это (эвентуальное) право подназначенного наследника переходит к его наследникам, в случае если он умрет после призвания к наследованию, но до отпадения первого призванного' наследника 8.
б) То же можно сказать о праве подназначенного наследника применительно к (эвентуальному) будущему открытию наследства, как то показывает признанная, как правило, наследственность этого права 9.
2. Но и после последовавшего приобретения (открытия) наследства все же следует признать наличие субъективного права на наследство 10. Наследнику принадлежат не только отдельные, ранее связанные с личностью наследодателя права и обязанности; он является также господином всего наследства в целом. Наше право (германское) рассматривает наследство как нечто целостное и подчиняет это мыслимое единство (косвенно, следовательно, и отдельные относящиеся к нему права) воле наследника. В этом смысле наследственное право нарушается, если кто-либо получил нечто из наследства на основании не принадлежащего ему в действительности наследственною права (§ 2018), в то время как
8 § 1953, 2344. Если подназначенное лицо стало наследником, то, правда, впоследствии его первоначальное право на наследование не принимается во внимание, так как он считается наследником лишь после смерти наследодателя.
8 § 21082: «Если подназначенный наследник умирает до наступления момента передачи наследства подназначенному, но после открытия наследства, то его право переходит к его наследникам, если нет оснований предполагать иную волю наследодателя».
10 Иначе решает вопрос Tuhr (I, S. 128), который признает «правоотношение»; также Kress, Schuldrecht, S. 13.
270
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
владение на другом основании является только нарушением отдельного права, а не права наследования вообще, и вследствие этого не порождает притязания на наследство и.
§ 73. Продолжение: Право и владение. Право и кажущееся право.
Различные воззрения и литературу см. в учении о владении Wolff, Sachenrecht, § 3 ff. Сравнительно-правовой обзор — см. Pfeifer, Rechtsvgl. HWB, П, S. 494 ff.
I. Праву как правовой власти, в частности вещному, праву как правовой власти над вещью, обычно противопоставляют владение как -фактическую власть. Подобная фактическая власть, или господство над вещью, также может брггт. полной (как это имеет место при правовом господстве собственника) или ограниченной (как при остальных вещных правах). В первом случае мы говорим о владении вещью или просто о владении, в последнем случае — о владении правом (juris quasi possessio). Мы рассмотрим сначала владение вещью.
1. Владение — это не только факт, не только фактическое господство. Напротив, с этим фактом связана правовая защита, если к нему присоединится определенная направленность воли к владению, содержание которой здесь еще не рассматривается Ч
Владелец против нарушения владения и лишения его защищен путем исков. Следовательно, с фактом (внешним и внутренним) владения связано право, именно — право отстаивать господство над вещью против нарушения и лишения; это право господства над вещью может, как то показывает иск о возвращении владения, даже продолжаться, несмотря на то, что фактическое господство прекратилось. Следовательно, защищенное правом владение само является правом.
Это право владельца утверждать себя в фактическом господстве или требовать его возврата является вещным правом, так как оно представляет непосредственную власть над вещью, по содержанию своему подобную собственности. Однако право владельца отличается весьма существенно от собственности тем, что, в конечном результате, оно слабее, чем собственность. Оно должно, в конечном счете, отступить перед правом собственности2. Следовательно, мы видим два вида полного права господства над вещью: действующее полностью в отношении всех, т. е. собственность, и относительно более слабое — владение. * 1
11 Признававшаяся по римскому праву из практических соображений допустимость иска о наследстве (Hereditatis petitia} против тех, кто владел без всякого правового основания (pro possessore), в-Г. "У отпала.
1 См. WalffT Sachenrecht, § 10.
3 Это сказывается не только в том, что собственник может потребовать выдачи вещи от владельца, но особенно также в случае конкурса.
- ВИДЫ ЧАСТНЫХ -ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ 271
2. По римскому и общегерманскому праву между этими двумя видами прав стоит еще третий вид полного права господства, а именно — право добросовестного приобретателя, защищенное посредством публицианова иска (actio Publiciana). Оно сильнее владения, но слабее собственности. Г. У. также предоставляет, применительно к движимым вещам, при определенных обстоятельствах, прежнему добросовестному владельцу защиту против лица, владеющего в настоящее время, однако не против собственника (§ 1007). И здесь, следовательно, можно различать три вида прав полного господства различной силы.
3. То положение, что владение есть не только факт, но и право, резко оспаривал еще Савиньи. В настоящее же время это признано хотя и не всеми, но преобладающим большинством, и вряд ли может быть оспорено на основании Г. У.; ибо владелец, как уже упоминалось, не только охраняется в случаях нарушения и лишения владения (§ 862, 861), но владение переходит и к наследнику, причем не обязательно, чтобы последний уже получил фактическое господство (§ 857), и владение посредственно может быть перенесено без фактической передачи власти (путем уступки притязания на выдачу, § 870) 3.
4. Однако по господствующей терминологии, которой следует и Г. У., владение не называется вещным правом. Терминологию эту принимаем также и мы, но это не должно влиять на оценку вытекающих из правовой природы владения последствий За.
5. Подобно тому как владение вещью относится к собственности, так называемое владение правом относится к ограниченным вещным правам 4. Владение правом является, следовательно, также относительно более слабым вещным правом, которое по содержанию своему, но не по силе, равнозначно тому вещному праву, владение которым оно обозначает.
По самому'смыслу своему владение распространяется не только на вещные права, но мыслимо и применительно ко всем правам, допускающим длительное их осуществление. Однако Г. У. признало до сих пор владение лишь применительно к реальным сервитутам и ограниченным личным сервитутам (§ 1029, 10 90, 900, абз. 2).
II. Даже простая видимость того, будто налицо имеется право, не лишена известного значения, когда такая видимость
3 Правда, нет недостатка в попытках конструировать и в подобных случаях основанную на социальных отношениях фактическую власть владельца над вещью. В отдельных случаях подобная власть может и существовать, но далеко не всегда. Можно представить себе, например, что владение наследника наступает с момента открытия наследства, даже если смерть наследодателя еще совершенно неизвестна; что, далее, если первое назначенное лицо откажется от наследства, то подназначенный считается владельцем с момента открытия наследства; что уступка (владения) со стороны посредствующего владельца вполне действительна даже и тогда, если непосредственный владелец еще не получил об этом никаких сведений и т. д.
за См. т. II, § 227, 1 с; М. Wolff, Sachenrecht, § 3, III.
4 См. также Wolff, Sachenrecht, § 24.
272
ОБЩАЯ ЧАСТЬ, РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
выявляется непосредственно из соответствующих обстоятельств (владелец выступает как собственник) и' когда эта видимость искусственно создана особыми мероприятиями (некто занесен в поземельную книгу в качестве собственника).
1. Подобная видимость, права может быть принята во внимание в качестве одного из доказательств права. Более того, в отдельных случаях даже существует презумпция, что впредь, пока не будет доказано противное, действительность соответствует видимости. Так, например, как правило, предполагается в интересах владельца движимой вещи, что он является собственником ее (§ 1006); и если в интересах кого-нибудь право занесено в поземельную книгу, то, как правило, предполагается, что это право ему принадлежит (§ 891). См. также § 2365 (удостоверение о праве наследования).
2. Но если права, вопреки видимости его, в действительности не существует, то, разумеется, связанные с такого рода правом последствия, как правило, не могут наступить. Однако в целях устойчивости оборота отсюда делаются (в связи с основами германского права) серьезные исключения 5, в которых правопорядок охраняет доверие к внешнему фактическому составу. В этих правовых нормах содержится то общее, что защита дается лишь лицу, в определенном отношении добросовестному, и притом лишь тогда, когда эта добросовестность опирается на определенное в каждом отдельном случае, действительное 'основание (например, владение, занесение в поземельную книгу, документ, извещение, предыдущее действительное правовое положение).
Так, лицо совершает в известных случаях вполне действительное приобретение, если оно приобрело добросовестно посредством сделки, у того, кто лишь по видимости является управомоченным (например; у владеющего несобственника движимой вещи или у того, кто, не имея на это права, был занесен в поземельную книгу; см. ниже, § 132, I, 1 и 2; см. Г. У., § 932 сл., 892; HGB, § 366; Г. У., § 1032,1207,1208,1244; 135, II; 142, II; 161, III; еще далее идет § 793, Art. 74 WO § 363 HGB).
Далее, являются действительными, в целом ряде самых разнообразных случаев, действия лица, лишь по видимости управомоченного или только по видимости уполномоченного, если эти действия предприняты по отношению к добросовестному лицу; сюда
5 Wellspacher, Vertrauen und aussere Tatbestande, im BR, I, 906; H. Meyer, Publi-zitatsprinzip, 1909; Gierke, ZHR 70, S. 398 ff.; Rechtsschein des Todes, 1912; Nandfup, Rechtsscheinforschungen, 1910; H, Meyer, D. LitZ, 1912, S. 2551 ff.; Hellmann, Krit.Vschr.’ 50, S. 117 ff.; Dogm. J., 75, S. 237, u. Reichsgerlchtspraxis, Bd 3, S. 35; H. Lehmann, Allg. Teil, § 23; Jacobi; Winenserklarungen, 1910, S. 31 ff., u. Wertpapiere в Ehrenbergers Handbuch, IV, 1, 1917, особенной. 282 ff.; Kruckrnann, Dogm. V., 57, S. 96 ff.; Ziv. A, 108, S. 179 ff.; (см. в этой связи Wolff, Sachenrecht, 2 Aufl., 1913, § 3, Anm. 2); Oertmann, Grundsatzliches zur Lehre vom Rechtsschein, Z. f. HandelsR., 95, S. 4.43 ff.
ВИДЫ ЧАСТНЫХ ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ 273
относятся, в частности, -сделки-лица, не являющегося на самом деле наследником, которое, однако, выступает как наследник на основании удостоверения о праве наследования или на основании неправильного объявления умершим наследодателя (§ 2366, 2370); далее: сделки прежнего кредитора в отношении права требования, в действительности уже уступленного другому (§ 407 сл., т. II, § 81), или действия -представителя, полномочие которого прекратилось (см. ниже, § 174), или действия исполнителя завещания,' функции которого уже закончились (§' 2218, 674, 169). Однако из этих и подобных им норм (см., например, § 405, 409, 370, 793, 1,2) нельзя сделать вывод, что по видимости управомоченному принадлежит действительное право, например, право распоряжения. Сторона, заключившая сделку с липом, лишь по видимости управомоченным, защищена не потому, что она имеет соответствующее право, а несмотря на отсутствие такого права, и притом лишь во внимание к ее добросовестности и в интересах устойчивости оборота.
3. Еслд в основе вообще всех подобного рода норм лежит стремление обеспечить устойчивость оборота, то, тем не менее, по своим предпосылкам и последствиям, эти нормы столь радикально отличаются друг от друга, что формулирование общего для них всех принципа исключается. В особенности было бы неправильным полагать, будто наше право защищает внешнее проявление прав (так называемую «видимость права»): на несоответствие же существа дела его внешней оболочке наше право будто бы обращает внимание лишь в исключительных случаях и лишь при своевременном осуществлении права; и будто бы в этом случае вся тяжесть доказывания и возмещение причиненного вреда всегда возлагаются на того, кто явился причиной указанного несоответствия6. Подобного формализма в отношении права, который систематически ставит видимость выше действительности, мы, к счастью, не имеем, и исторические соображения не могут вернуть нас к тому формализму, который играл несравнимо большую роль в старом праве, чем в современном. В бесчисленных случаях видимость права существует и даже вызвана лицом, действительно управомоченным и, тем не менее, действие права все же не наступает 7. В других случаях действие права наступает, хотя видимость его была вызвана не тем лицом, которое действительно является управомоченным8. Да и принципиальное сведение всех подобных последствий (и других правовых институтов) к «видимости права» слишком односторонне, так как большей частью имеются еще совершенно иные основания, в частности
6 Так именно полагает Herbert Meyer, Publizitatsprinzip, S. 96; Rechtaschein, S. lift. Против преувеличений, заключающихся в учении о видимости права, см. Oertmann, op. cit.
7 Я не становлюсь собственником, если я добросовестно владею, как своей собственной, вещью, которая в действительности была предоставлена моему наследодателю лишь в ссуду, или если я добросовестно овладеваю потерянной по небрежности собственника вещью; я не становлюсь кредитором, если мне мой мцимый должник пришлет долговую расписку; я не теряю свое право требования, если я ошибочно, полагая,что мне заплачено, выдал квитанцию; добросовестность в отношении дееспособности не защищается; не существует добросовестного приобретения движимых вещей у общего должника (§ 7 КО), не существует добросовестного приобретения прав требования и т. п.
8 Добросовестное приобретение денег или бумаг на предъявителя, если они даже были украдены у собственника; правомерный платеж цеденту, совершенный по незнанию о цессии, даже если цессионарий ещё не имел возможности известить должника.
18 Л. Эннекцерус
' 274 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II." ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
настоятельная потребность оборота (применительно к деньгам и це1 бумагам на предъявителя), или совершенно особое значение' затрощ интересов относительно земельной собственности и прав на земель участки, и даже этические воззрения (признание детей от путативного бр рожденными в браке) и еще многое другое оказывает влияние в подоб • случаях и даже может иметь решающее значение. . . '
§ 74. Абсолютные и относительные частные права
T-u.hr, § 11: Planiol-Ri/pert, III, N 42 suiv.; Ehrenzweig, § 35. '
I. Некоторые права относятся только к отдельным определенным лицам, а именно к обязанным (относительные права); другие права предоставляют господство, направленное не против, определенного лица, и, стало быть, в этом смысле — абсолютное господство, т. е. действуют против всякого (абсолютные права, исключительные права)1. Основным среди абсолютных прав является собственность (§ 903, 985, 1004).
II. Относительному праву соответствует особая обязанность определенного лица (см. § 241); абсолютному — лишь общая обязанность всех людей (которая не должна мыслиться как свобод правоотношение), заключающаяся в том, чтобы не вторгаться в правовое господство управомоченного 2. Поэтому относительное право может быть нарушено лишь лицом обязанным3; нарушить абсолютное право может каждый.
III. Относительными правами являются требования и прочие притязания; абсолютными — вещные права, права на нематериальные блага, наследственное право, личные (неимущественные) права. ‘ , й
IV. Впрочем, это подразделение не охватывает всех прав полностью. Семейные права являются в определенном отношении относительными, поскольку они обязывают определенное лицо к. известному поведению (напри- ' мер, жену следовать за мужем), но, наряду с этим, и абсолютными, поскольку всем возбраняется вмешиваться в осуществление правовой власти в семье4.
1 Chesne (Burg. А., 36, S. 38 ff.) пытался дать совершенно иную классификацию, исходящую из различия интересов, и потому признавал, например, наем и ссуду вещными1 правами, напротив — ипотеку и земельный долг (Grundschuld) обязательственными правами, так как последние получают вещную защиту лишь в результате фикции (?). «;*
2 Соответствующая абсолютному праву правовая обязанность направлена, следо* вательно, всегда только на воздержание от действия.
3 Возражают, что третье лицо может все-таки, путем воздействия на предмет обязательства (или на личность должника), сделать невозможным осуществление обязательственного права. Однако в этом не содержится какого-либо нарушения обязательства со-стороны третьего липа, так как оно ни в каком отношении не обязано перед кредитором, не обязано, в частности, воздерживаться от данного действия. Собственник ведь не совершает какого-либо нарушения, если он отчудит или использует свою вещь, которую другой обязался кому-то предоставить.
4 По поводу случаев воздействия третьего лица на обязательство см. т. И, §228.
t, l d. ’
. ВИДЫ ЧАСТНЫХ-ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ
-275
отш§ 75. Стадии развития частных прав.
flejf рцппд, Begriff der Ruckziehung, 1856; Windscheid, Heidelb. krit. Zeitschr., 4, S. 34 ff.; Ha Irins, Geist, II, S. 352, Wackier, Das sclrwebende Eigentum, 1871; Koppen, Dogm. jjjjJ 2, 163 ft.; Windscheid-Kipp, I, § 89; Zitelmann, Intern. Pr. R., II, S. 50; Enneccerus 9o4htsgescliaft, S. 232 ff., 249 ff., 307 ff., 334 ff., 431'ff., Bell., Ill, S. 600 ff.; Tuhr, Ehrenzweig, § 38; Baumgarten, Wlssenschaft, II, S. 76 ff.
OOH „
T | Права возникают, как только оказывается налицо весь тот практический состав, с которым правопорядок связывает возник-..новение права. Если отдельные элементы фактического состава
появляются не одновременно, то часто до наступления последнего из них вообще не имеет места какое-либо- правовое последствие \
Однако нередко правом уже и раньше (до присоединения всего фактического состава) допускается известное действие, которое, по мере присоединения последующих элементов фактического состава, развертывается полностью, образуя, в частности, законченное субъективное право. Возникающие, таким образом, предшествующие стадии — стадии развития прав — обозначают обычно такими общими выражениями, как «ожидание», «связанность воли», «фактическое положение, имеющее значение с точки зрения права», «права ожидания» 2.
В действительности же эти ступени в развитии права слишком резко отличаются друг от друга, чтобы их можно было подвести под единое, обобщающее понятие 3. Нам следует, напротив, различать следующие основные типы:
---------------- $
1 Так, например, одно лишь завещание, впредь до смерти завещателя, не вызывает какого-либо правового последствия. По римскому праву предложение заключить договор не порождало никаких правовых последствий до принятия и, тем самым, до заключения договора; иначе — по Г. У. (§ 145).
- Так, например, !^uhr (§ 9) предлагает обозначить все различнейшие предварительные стадии возникновения права — как ожидание, а те из них, которые «представляют известную степень прочности» и «могут быть причислены к субъективным правам» — как «права ожидания»; однако и это последнее, более узкое понятие является не только в высшей степени неопределенным, но должно к тому же охватить крайне разнообразные явления, начиная с прав, связанных со сроками, и кончая надеждой на наследство после еще находящегося в живых родственника (см. против этого, например, RGE,67, 428 If.).
Еще более неопределенным, прямо-таки смешивающим воедино все права, является понимание «права ожидания», которое дает Semeka, Biirg. А., 35, S. 121. См. также того же автора G-rtinhut, 36, S. 1.
з Это касается не в меньшей мере также выдвинутого Kohler (Bd I, § 43 ff.) и поддержанного Ehrenzweig 36) понятия о «правовых положениях» (Rechtslagen). Под этим Колер подразумевает «отношение субъекта права к жизненным благам вообще или, в частности, которое может иметь значение для возникновения или развития субъективных прав. Под это понятие подпадают самые различные категории, что видно уже из некоторых примеров, приводимых самим Колером. «Правовыми положениями», с его точки зрения, являются: дееспособность (правовое свойство); правомочие на.представительства (о его правовой природе см. выше, § 68,1, 2); способность распоряжения (полномочие на распоряжение относится к содержанию того права, которым распоряжаются); то обстоятельство, что некто назван в качестве наследника в завещании еще находящегося в живых завещателя (здесь вообще еще нет правового отношения). Понятие «правового положения» вследствие этого весьма далеко от того, чтобы быть пригодным в юридическом смысле. Ни в коем
276
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
I. Права, срок которых еще не наступил, или права, связанные со сроком (в частности обязательства, срок которых еще не наступил, или обязательства, связанные со сроком). Здесь уже право имеется налицо, но его содержание заключается не в немед-ленном осуществлении господства или права требования, — оно направлено на господство или требование с наступлением срока. 1 * * Кредитор управомочен, должник обязан уже в данный момент, но содержание обязательства заключается не в том, чтобы «немедленно уплатить», а в том, чтобы уплатить «при наступленип срока платежа» 4.
II. Права, находящиеся в состоянии неопределенности 5. Если отсутствует одна из предпосылок для возникновения права и если еще не известно, наступит ли она вообще, то правопорядок хотя и допускает в известных случаях возникновение права уже в данный момент, однако лишь на тот случай, что означенная предпосылка позднее наступит. Этой в действительности решающей предпосылке придается, таким образом, лишь декларативное значение. Если эта предпосылка наступит, тогда (по воле правопорядка) должно стать очевидным, что право существовало уже ранее; если она не наступит, то тогда ясно, что право вообще не существовало. Однако в течение какого-то времени имеется состояние неопределенности (Schwebezustand), состояние объективной неизвестности о существовании или несуществовании права6.
случае нельзя признать правильным, будто «правовые положения», поскольку они касаются имущества, могут переходить по наследству (нельзя наследовать право на представительство, полномочие, положение лица, назначенного в завещании еще находяще-0 ся в живых завещателя); так же неверным является и то, будто все «правовые положения» могут подлежать оспариванию. При всем том вполне можно говорить о правовом состоянии или о правовом положении (правовое состояние дееспособного, правовое положение лица, потерявшего право за истечением давности, условие приобретения по дав-
ности conditio usucapiendi). Следует только остерегаться того, чтобы на основании этих выражений, охватывающих все мыслимые правовые отношения (включая и права), делать какие-либо выводы.
а Доказательство будет представлено в учении о сроках; см. предварительно § 2, J. de V. О. 3 15: «praesens obligatio, in diem autem dilata soiutio» (обязательство имеется, ио платеж отсрочен) и Г. У., § 271, 812. Сказанное относится лишь к обязательственным сделкам, к установлению залогового права. Следовательно, надо остерегаться ошибочного заключения, будто каждая связанная со сроком сделка порождает право, связанное со
сроком.
s См. особенно Fitting, op. cit.; Enneccerus, op. cit., S. 212 ff.
а В этом нет какого-либо логического противоречия. Имеющиеся в настоящее время налицо факты, разумеется, не могут, зависеть от будущих неизвестных событий; иначе обстоит дело с правами, так как последние являются продуктами нашего сознания, которые весьма легко мыслимы в подобной зависимости. До недавнего времени это признавалось почти всеми (см. многочисленный перечень цитат, приведенный у Enneccerus (Rechts-geschiift, S. 236), который легко было бы умножить, однако теперь это в отдельных случаях (см., например, Hellvrig, Festschr. f. d. Jur. Fak. Giessen, 1907, S. 25 ff.) оспаривается. Утверждают, будто бы право не может быть мыслимо как нечто неопределенное и, вместе с тем,—как уже существующее на тот случай, если неизвестное в будущем событие наступит сейчас. Но спрашивается, — почему? Почему я не могу думать, что я уже в настоящее время являюсь собственником этой вещи (например, что мне, таким обра-
ВИДЫ ЧАСТНЫХ . ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ 277
Сюда в особенности относятся некоторые известные римскому праву случаи, в которых вопрос о принадлежности кому-либо права находился в состоянии неопределенности и только через посредство позднейшего, пока еще неизвестного события должно было быть установлено, кто из двух (или нескольких) лиц приобрел ‘право 7. Современному германскому гражданскому праву также не чужды подобные случаи 3.
зом, досталась собственность на плоды), если в будущем наступит данное обстоятельство, п что, напротив, я никогда не был собственником, если это обстоятельство не наступит. Тот, кто не может этого себе представить, тот, следовательно, не может освободиться от представления, будто правам присуща природа фактическая. Уже Лейбниц метко и наглядно изложил правильный взгляд. Представьте себе, говорит он, что в некоей стране живет никогда не заблуждающийся и признанный государством как никогда не заблуждавшийся пророк. В этом случае все было бы ясно: следовало бы только спросить пророка и уже можно было бы знать, существуют ли в действительности права, находящиеся в состоянии неопределенности п кому они принадлежат. Поскольку же нет такого пророка, постольку интересующий нас вопрос выяснится только с наступлением соответствующего события. Однако еще более ясно, с почти непревзойденной остротой и отчетливостью, высказались по этому поводу римские юристы, в частности их самый точный мыслитель — Юлиан; см., например, «находится в неопределенном.положении», «окажется, что никогда (право) не принадлежало ему», «со дня вступления в наследство будет считаться его», «так что считается, что отдельные дела вел раб легатария или наследника», «неизвестно, кому он приобретает собственность», «считается, что раб принадлежал пользовладельцу», «впоследствии оказывается, что имущество принадлежало собственнику («in suspense est, nunquam ejus Cuisse videbitur», «ex die aditae hereditatis ejus intelligitur», «ut vel lega-tarii vel heredis servus singula gessisse existimetur», «in pendent! est, cui proprietatem adquisierit», «intelligiturfructuarii homo Cuisse», «proprietary ex postfacto fuiSse videtur») (ссылки в следующем примечании). Как можно думать, что эти с сознательной остротой отточенные выражения, характеризующие данное правоотношение так прямо и определенно, как это только возможно, могут быть лишены значения тем, что их следует считать просто образными выражениями? Впрочем, следует указать на рассуждения Fitting (Rtickziehung, S. 5 If.) и Leibnitz (Doctrina condicionum, Кар. X), а также сослаться на мой труд RechtsgescMft, S. 235 ff. К моим взглядам присоединяется и Tuhr (И, 1, S. 24, Аиш. 100), который также возражает против мнения, будто здесь представлено нечто логически невозможное; см., далее, Philippsborn, Gruchot, 64, S. 10 ff.
7 Имея в виду именно подобные случаи, римские юристы с полной ясностью вскрыли природу прав, находящихся в состоянии неопределенности. См., например,‘L. 43, § 2, D. de а. г. d., 4i, 1 (Гай): «Если раб, на которого установлен узуфрукт в пользу известного лица, купил раба, который ему передан, то пока раб не уплатит цену, остается неизвестным (in pendent! est), для кого он приобрел собственность; если покупная цена уплачена из пекулия, который относится к узуфрукту, то понимается так, что раб стал принадлежать узуфруктуарию; а если он уплатит из того пекулия, который следует собственнику, то купленный раб считается ex postfacto (по последующему фанту) поступившим в собственность собственника» (G-ajus: um servus, in quo alterius usufructus est, hominem. emit et ei traditus sit, antequam pretium solvat, in pendent! est, cui proprietatem adquisie-rit, et cum ex peculio, quod ad fructuarium pertinet, solvitur, intelligitur fructuarii homo fuisse; cum vero ex eo peculio, quod proprietarium sequitur, solverit proprietarii ex postfacto fuisse videtur); L. 86, 2 D/de leg. 30 Julianus*
8 Таков случай, когда зачатый призывается к наследству; сначала объективно не известно и зависит от рождения того, кто должен родиться (nasciturus), стал ли в момент смерти наследодателя наследником он, илн подназначенное лицо (см. также Tuhr, II, 1, S. 25; подобным же образом при альтернативном обязательстве первоначально неизвестно, которое из различных действий составляет предмет долга; произведенный выбор должен выяснить, к какому действию был обязан должник с самого- начала).
278 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ
Разумеется, признаки прав, уже существующие, но еще не нашедшие определенной точки приложения, и прав, связанных со сроком их наступления, могут совпасть, например при требовании исполнения, которое должно быть совершено лишь в будущем (права, находящиеся в состоянии неопределенности и связанные со сроком).
III. В близком родстве с состоянием неопределенности в чистом виде (изложенным в п. II) находятся случаи, относительно которых обычно принято говорить об обратном действии или распространении действия на прошлое.' Здесь, так же как и при состоянии неопределенности в его чистом виде, правовое действие зависит от неопределенного, предстоящего в будущем обстоятельства и должно рассматриваться — если наступит (ожидаемое) событие — как наступившее уже в более ранний момент; но уже в промежуточный период признается наличие определенного правового состояния, которое, если наступит противоположное ожидаемому событие, рассматривается как никогда не бывшее. Так, со смертью наследодателя, первый призванный к наследству становится немедленно наследником; если же он откажется от наследства, то приобретение отказавшимся наследства считается как бы вовсе не имевшим места (см. § 1953, абз. 1). Сделка, которая может быть оспорена, первоначально считается действительной, но если она была оспорена, — рассматривается как ничтожная с самого начала, так что все обоснованные сделкой правовые последствия рассматриваются как ненаступившие (см. § 142, абз. 1).
В подобных случаях правильнее всего говорить о временно регулируемом состоянии неопределенности 9.
Норма об обратном действии подвергается, иногда ограничениям. Существуют отдельные правовые нормы, которые по прямому их назначению или по соответствующему их цели (толкованию связаны с временным правовым состоянием (подверженным имеющей обратное действие отмене) таким образом, что действие указанных норм, наступившее в период этого (временного) состояния, не затрагивается имеющей обратное действие отменой. Так, например, действие предпринятого наследником неотложного распоряжения или сделки, направленной против наследника как такового, не затрагивается последующим отказом от наследства со стороны лица, временно считавшегося
8 Некоторые авторы рассматривают временное, наступающее до решающего события правовое состояние как окончательное, которое, однако, впоследствии отменяется так, как будто оно вообще не существовало. Так именно смотрят: Hellwig, Grenzen der Rilckwir-kung, S. 6 ft.; Bekker, System 2, S. 309; Bemhoft, Fiktionen, 1907; Tuhr, II, 1, S. 24, который все же признает отдельные случаи обратного действия, в которых нельзя обойтись без признания, в течение состояния неопределенности (Schwebezustand), невыясненного альтернативного правового положения, получившего впоследствии свое разрешение посредством факта, имеющего обратное действие. Однако правовое состояние, которое подлежит прекращению так, как будто бы оно вообще никогда не существовало, именно поэтому и носит временный характер. Кроме того, эта конструкция не только менее совершенна, так как она прибегает к помощи фикции, но она к тому же может привести к ошибочным заключениям.
ВИДЬ! ЧАСТНЫХ ПРАВ И СТАДИИ ИХ РАЗВИТИЯ 279
наследником (§ 1959). Если подлежащее -зачету, пока еще существующее требование обосновывает определённую подсудность (ZPO,§23),to она не отменяется от того, что обязательство погашено в результате зачета, обладающего обратной силой10.
IV. Права ожидания. Мы уже ознакомились с правами приобретения как правами самостоятельными (см. выше, § 66). Однако часто они составляют подготовительную ступень к праву, которое развивается из них путем присоединения определенных предпосылок, без необходимости каких-либо дополнительных действий по приобретению; практически подобные права приобретения рассматриваются (например, в отношении возможности перехода по наследству или отчуждения) уже как субъективные права 1Х. Для обозначения права приобретения этого рода можно рекомендовать термин «права ожидания» или короче — «ожидание».
Признаки права приобретения и состояния неопределенности (Pendenz) совпадают в праве ожидания, находящемся в состоянии неопределенности, т. е. в праве приобретать право (без особых действий для его приобретения) при наступлении еще не известного в то время обстоятельства. Сюда относится случай условного правомочия (см. ниже, § 185),.— следовательно, например, право получателя, вытекающее из передачи с отлагательным условием, и право лица отчуждающего — из передачи с отменительным условием.
V. Наконец, иногда случается, что волеизъявление, правовое действие которого' зависит еще от других предпосылок, вначале еще не создает субъективного права и не порождает, в частности, права, находящегося в состоянии неопределенности, или права . ожидания, но уже приобрело прочное, независимо от того, продолжает ли существовать воля, содержание, так что при последующем присоединении прочих предпосылок правовые последствия действуют даже в том случае, если за истекший промежуток времени изъявившее волю лицо умерло, или стало недееспособным, или потеряло право, которым оно распорядилось путем волеизъявления.
Состояние, существующее в промежуточное время, можно обозначить как простую' связанность лица или вещи.
На этой точке зрения правильно стоит RG-E, 58, S. 258; см., далее, Tuhr,Tl, 1 ,S. 25. Далее, фактическое состояние, конечно, не подлежит отмене, имеющей обратную силу. Итак, последствия фактического состояния не устраняются имеющей обратную силу Ф отменой сопровождающего его правового состояния. Тот, кто путем подлежащей оспариванию передачи достиг владения вещью, все же стал владельцем, и тот, кто приобретает по его воле вещь, даже в случае, если самая передача будет впоследствии оспорена и, ’ ледовательно, ввиду обратной силы оспаривания будут отменены и ее правовые последствия, тем не менее приобрел (вещь) по воле владельца, а не самовольно.
11 В качестве правомочия на приобретение следует рассматривать, например, право на получение собственности на основании передачи собственности, связанной со сроками, точно так же и право на возврат, вытекающее из связанной с отменительным сроком пере дачи йещи.
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛЕ III*
Настоящий раздел в курсе Эннекцеруса, посвященный учению о лицах (субъектах права) физических и юридических, представляет интерес богатством собранного в нем конкретного материала: законодательства (и его истории), судебной практики, изложением теорий различных буржуазных авторов. Но теоретические положения, выдвигаемые самим Эннекцерусом, его критика теоретических высказываний других буржуазных авторов, а.также даваемая им трактовка законодательного материала в свою очередь является типичной буржуазной концепцией, пытающейся скрыть действительную реакционную сущность буржуазного законодательства. Как и во всей общей части курса (см. предисловие), так и в разделе о лицах (субъектах права), Эннекцерус чужд классового понимания разбираемых им институтов. Его отправные позиции идеалистические, скрывающие реакционный характер буржуазного законодательства и судебной практики в вопросах регламентирования правоспособности ^дееспособности физических и юридических лиц.
С точки зрения Эннекцеруса, «всеобщая свобода и правоспособность всех людей являются этической необходимостью». По словам автора, этими моральными соображениями объясняется то, что современное право не,признает не только рабства, но и крепостничества. Он лицемерно утверждает, что в настоящее время устранено неравенство в правоспособности и правоспособность людей является одинаковой. Но сам же Эннекцерус вынужден признать, что замужняя женщина по германскому законодательству подчинена воле мужа, она носит фамилию мужа, следует местожительству мужа, мужу принадлежит право управления внесенным имуществом жены, муж может прекратить договор личного найма, заключенный женой, и др. (§ 82); что даже вероисповедание влияет на правоспособность в некоторых отношениях семейного права (§ 1779, 1801 Г. У.).
Если, с одной стороны, Эннекцерус и не утверждает, подобно большинству буржуазных теоретиков, что правоспособность (способность быть субъектом права) является прирожденным свой
* Ссставлзны проф. Д. М. Генкиным и проф. И. Б. Новицким.
' ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ Ш 281
ством человека, а связывает понятие правоспособности с существующим правопорядком, то, с другой стороны, он отрывает правоспособность от классового анализа соответствующей общественной формации и выводит свое положение о равной правоспособности из «этической необходимости».
Автор не вскрывает, что то равенство правоспособности, о котором он говорит, является формальным равенством, скрывающим экономическое неравенство капиталистов и трудящихся, опосредствующим жесточайшую эксплоатапию. Победившая буржуазия отменила характерные для феодализма сословные привилегии и ограничения и провозгласила свободу и равенство, исходя не из «этической необходимости», как это думает Эннекцерус, а из эгоистических классовых интересов.
Автор совершенно не затрагивает вопроса о реальной гарантии правоспособности гражданина в условиях капиталистического общества, о возможности реального превращения абстрактной формальной правоспособности в конкретные субъективные права. Если бы он решился подойти к этому вопросу, то ему пришлось бы вскрыть лишь формальное значение равенства всех граждан в правоспособности и вопиющее неравенство в их субъективных гражданских правах.
Эннекцерус писал свой курс' уже в эпоху империализма, в эпоху борьбы монополий за колониальные рынки и безудержной эксплоатации колониальных народов, в эпоху используемых империализмом различных «расистских» течений, в эпоху варварских проявлений преступления геноцида. Утверждение Эннекцеруса о полном равенстве правоспособности звучит явно лицемерно.
Как весь курс, так и раздел, посвященный лицам, в значительней степени представляет детальную формально-догматическую трактовку соответствующих правовых институтов. При изложении того или другого института Эннекцерус, как правило, исходит только из самой нормы, не пытаясь вскрыть ее социальное содержание и направленность. В тех немногих случаях, когда он отступает от этого, его объяснения исходят, как было указано выше, из идеалистических концепций и направлены на сокрытие классового содержания правовых норм. Примером такого формально-догматического изложения законодательства являются главы, посвященные праву на имя, гражданской чести и др. (§ 87, 93). Охрана личных неимущественных прав (право на имя, на честь ит. п.) в буржуазном гражданском праве теснейшим образом связана с охраной предпринимательских интересов, охраной фирмы предприятия, его промышленной и торговой «репутации». Говоря о гражданско-правовой охране чести Эннекцерус ссылается на § 824 Германского гражданского уложения, предусматривающий имущественную ответственность за сознательное распространение ложных сведений о кредитоспособности промышленного
282 ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ III
или торгового предприятия. В буржуазном праве имя, честь — все оценивается на деньги. Буржуазия «превратила личное достоинство человека в меновую стоимость и поставила на место бесчисленных пожалованных и благоприобретенных свобод одну бессовестную свободу торговли» *. Идя по этому пути, Германское гражданское уложение (§ 253) предусматривает' денежное возмещение «морального ущерба».
Подходя к указанным вопросам с формально-догматических позиций, Эннекцерус не вскрывает их социальной сущности.
В разделе о юридических лицах Эннекцерус указывает, что понятие юридического лица теснейшим образом связано с понятием субъективного права. Но, исходя из идеалистического понимания субъективного права, он не дает правильного выяснения сущности юридического лица. Автор не ставит категорию юридических лиц в связь с общественными отношениями. Происхождение юридического лица он объясняет одним лишь фактом существования интересов и целей, общих для более или менее значительного числа людей, не увязывая развитие законодательства и различных теорий юридического лица с различными социально-экономическими формациями й интересами господствующих в них классов. В частности, автор не показывает, что в современном ему буржуазном обществе юридические лица получили широкое применение как правовая форма выражения капиталистического строя, не вскрывает их роль как средства аккумуляции капитала, как способа монополистических организаций ограничить имущественную ответственность по создаваемым ими предприятиям.
Эннекцерус в вопросе о юридических лицах придерживается теории персонификации (олицетворения) целей. Юридическое лицо, по Эннекцерусу, — это организация, признаваемая не только субъектом права (Rechtssubjekt), но и субъектом воли (Willens-subjekt). Но самое понятие воли и субъекта он дает в отрыве от их классового содержания. По существу, теория Эннекцеруса о юридическом лице, как и другие буржуазные теории юридического лица, критикуемые Эннекцерусом (теория фикции, органическая и др.), исходят из противопоставления юридического лица как субъекта права физическому лицу, человеку, являющемуся естественным носителем субъективных прав. Эннекцерус, как и другие буржуазные исследователи вопроса о юридическом лице, не может уяснить, что свойство субъекта- права есть общественное свойство, определяемое общественными отношениями классового общества и с этой точки зрения и человек, и юридическое лицо как субъект права одинаково являются общественной реальностью.
• К. Маркс пФ. Энгельс, Манифест Коммунистической партии. Избранные произведения в двух томах, т. I., M., 1948, стр. 41.
Р а з д е л II!
СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
Holder, Naturliche und juristische Personen, 1905; Fischer, Subjekt und Vermogen (Ro-senthalsfestschrift, 1923); Pagel, Burg. A., 42, S. 227 ff.; Husserl, Rechtssubjektund Rechts-person, Ziv. A., 127, S. 129; Schonfeld, Rechtsperson und Rechtsgut в Reichsgerichtpraxis, П, S. 191 ff.; Швейцария: Egger, I, Erl. zu Art., 11 ff.; Франция:Planiol-Ripert, v‘. I, NG suiv.; q франц, и англ, доктрине см. Husserl, oft. cit. Дальнейшая литература — см. § 96.
\
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ЛИЦАХ. ПРАВОСПОСОБНОСТЬ
§ 76. Определение понятия правоспособности.
I. Понятие права (субъективного) как исходящей от правопорядка, служащей удовлетворению человеческих интересов власти (§ 65) предполагает наличие субъекта, наделенного этой властью, субъекта права или, что на юридическом языке равнозначно, лица (§ 6.8). Однако правосубъектность, признание в качестве'лида (Per-sonlichkeit) не является правом (субъективным), а представляет собой правовое свойство, правовую предпосылку всех.прав и обязанностей (§ 71, I); свойство личности равнозначно правоспособности1.
Правоспособность не следует смешивать с дееспособностью (т. е. способностью к совершению сделок) и вменяемостью—деликтоспособностью (§ 129)1а. т. е. способностью актами своей воли вызывать правовые последствия. Правоспособность и дееспособность не всегда даже совпадают. Дети, не достигшие семилетнего возраста, и душевнобольные недееспособны, но правоспособны1б.
Рабы по римскому праву были неправоспособны, но дееспособны.
1 На этой же точке зрения стоит Tuhr, I, S. 378, Anin. 28 и § 7, II.
1а В швейцарском ZG-B правоспособность (ст. 11) и дееспособность (ст. 12) ясно противопоставляются. Во французском праве capacite, в английском праве capacity for performing legal acts означают дееспособность.
В противоположность этому, до сих пор всеми разделявшемуся, мнению,Holder (op. cit, S. 117 ff.) объявляет недееспособных также и неправоспособными (близок к нему также Binder, Problem der juristischen Personlichkeit, 1907, S. 62 ff.). По мнению Гельдера, в тех случаях, когда управление имуществом принадлежит не его номинальному субъекту, а другому лиду, тот человек, которому приписывается имущество, не является субъектом сопряженной с этим имуществом правовой власти: скорее, эта власть как должностная функция принадлежит представителю (стр. 120). Право недееспособных заменяется публичным, должностным, осуществляемым в интересах представляемого правом представителя (стр. 124). Таким образом, веши недееспособного являются (с этой точки зрения) объектом не частного, а публичного господства; кредитором в полном смысле этого слова не является ни недееспособный, ни его представитель, должником же является представитель, однако лишь в пределах тех средств, которыми он в силу своего должностного положения может распоряжаться (стр. 125). Поскольку тем самым отрицается возможность наличия прав у недееспособного, упускается из виду то обстоятельство, что правомочие, как и вообще всякое правоотношение, базируется только на представлениях и воле общества,- последнее же свободно может мыслить право как принадлежащее недееспособ
284 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
II. Правоспособны (т. е. являются лицами) люди и, кроме того, определенные, служащие известным целям, организации (государство, церковь, община, некоторые союзы, учреждения и т. д.), которые мы. противопоставляем людям как физическим лицам (natiirlichen Personen) под наименованием юридических лиц 2, хотя, само собою разумеется, и правоспособность людей основана на правопорядке 3 4.
III. В соответствии с сознанием культурных народов современности, правоспособность людей предполагается в Г. У. как сама собой разумеющаяся, и поэтому Г. У. об этом особо не упоминает за, так как наиболее устойчивы те основные положения, которые не нуждаются во внешнем их подтверждении. Всеобщая свобода и правоспособность всех людей являются морально настолько необходимыми, что даже чужое право, поскольку его применение в Германии стало бы в противоречие с этим принципом, не может получить применения (ст. 30 Вводного закона к Г. У; см. § 62, I) *. Вследствие этого не признаются также отношения крепостнические и отношения личной зависимости (Horigkeits-verlialtnisse), которые хотя и не исключают полностью правоспособность, но ограничивают ее.
Так же недопустимы и недействительны добровольный отказ
ному, осуществляемое за него его представителем, и в действительности так именно право недееспособного и мыслится (см. § 65, 1, 5). Своеобразная точка зрения Гёльдера логически возможна, но противоречит § 1 Г. У. («Правоспособность человека возникает с момента рождения»), а равным образом и правилам.о представительстве (см., напр.,§ 164) и опеке, как и множеству других норм Г. у. и всех других известных законодательств (см. также: Oertmann, Vorbem. zu Abschn., I, и Plank-Knoke, Vorbem. zu Abschn. Tit. 1). Если в действительности следовать этой точке зрения, то это привело бы к трудностям, которые невозможно предвидеть, как в случаях ограниченной и частичной способности к совершению сделок (§ 112, ИЗ), так и в случаях отсутствия представителя; не в меньшей степени эти трудности имели бы место и при возникновении и при окончании правомочий по представительству; эти трудности нельзя устранить простым указанием (стр. 126) на то, что в последнем случае должностное правомочие представителя превращается в частное правомочие представляемого.
2 Personnes morales (personnes civiles); juristic person, legal person, corporation.
3. Это противопоставление должно лишь означать, что лица первого, но не второго, рода одновременно представляют собой естественный человеческий организм (лицо в естественном, а не только в правовом смысле).
за Если только не усматривать такого рода упоминания в § 1, который говорит о возникновении правоспособности человека. См. Oertman, I, S. 1. Характерна ст. 4. Гражд. Кодекса РСФСР: «в целях развития производительных сил страны, РСФСР предоставляет гражданскую правоспособность».
4 Поскольку, в силу Закона о консульской подсудности (Konsulargerichtsbarkeits G-, § 1 и 3) и Закона о находящихся под протекторатом странах (Schutzgebiets G-, § 3, 4), германские имперские законы распространялись лишь на живущих и пребывающих в этих странах германских граждан и на туземных жителей (Schutzgenossen), к которым рабы не относятся, то рабство в странах, находящихся под протекторатом Германии (к сожалению) было еще возможно (см. распоряжение губернатора Восточной Африки 1 сентября 1896 г., касающееся свободной купли-продажи рабов). Впрочем торговля рабами была в силу закона 25 июля 1895 г. воспрещена и стала наказуема. В настоящее время эти правила вследствие утери Германией колоний потеряли свое значение.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 285
человека -от правоспособности (или дееспособности) либо добровольное ее ограничение 4а.
При правильном и последовательном применении этого основного положения следует, в частности, признать отпавшими те значительные ограничения в правоспособности, которые до вступления в действие Г. У. имели место в силу монашеского обета (§ 90).
IV. В принципе правоспособность людей одинакова (так прямо предусматривает ст. 11 Швейцарского гражданского уложения). Впрочем, по более раннему германскому праву существовали значительные различия, в частности между мужчиной и женщиной, между коренными жителями и иностранцами 4б, между христианами и евреями, а равно между отдельными лицами в зависимости от их происхождения (Geburtsstand) дли профессии (Berufs-stand). Но эти различия в настоящее время в принципе устранены, (подробнее—см. § 82, 88, 90) 4в.
V. Вопрос о правоспособности юридических лиц будет рассмотрен в учении о юридических лицах.
Глава I. ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
I. ПРАВОСПОСОБНОСТЬ
1
§ 77. Начало и конец правоспособности
Hachenburg, Vortrage, 2 Aufl., S. 329 ff.; Bagel, G-ruchot, 52, S. 193 ff.; Schreuer в .Festg. f. Bergbohm, 1919, S. 242; Braun, Rechtliche Stellung der Leibesfrucht, 1922. Швейцария: Egger, I, Erl. zu Art. 31. Австрия: Ehrenzweig, I, £63. Франция: Planiol-Ripert, I, N 10 suiv. Англия; Jenks, § 1.
I. «Правоспособность человека возникает» (как и по общегерманскому праву) «с окончанием рождения» (§ 1). Поэтому ребенок во чреве матери еще не является лицом. Если ребенок не родился живым *, то он никогда не был субъектом права.
II. Однако, на случай рождения ребенка, уже во время беременности его матери13 принимаются меры к охранению его интересов.
4а То же прямо указано в ст. 27 Schw. ZG-B.
Установление исключений для иностранцев мыслимо на основе начала взаимности (Vergeltungsrecht, ст. 31). См. § 62, II.
4в Поскольку существуют ограничения, касающиеся обладания пли приобретения отдельных прав (Art. 87, 88 EG-), представляется возможным говорить о частичной правоспособности или же противопоставлять общей правоспособности особую правоспособность, касающуюся определенных видов прав. На этой точке зрения стоит Tuhr, I, S. 378. См. также Niemeyer, J. Pr. R, S. 117.
1 Презумпции в пользу рождения живым, как это имеет место в § 23 ABG-B, Г. У. ле знает.
1а По вопросу об охране зародыша см. в остальном § 218 St. G-B; § 485, Abs. 2, Str РО.
286
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
л 1. В этом отношении общегерманское право устанавливает правило: «nasciturns pro jam nato habetur, quoties de commodis ejus quaeritur» (зародыш приравнивается к уже родившемуся ребенку, поскольку вопрос стоит об его выгодах) 1б. Однако это только означает, что приобретение прав и иных правовых преимуществ зачатым, но еще не родившимся ребенком, на случай рождения его живым, должно признаваться так же, как если бы ко времени приобретения этих прав и преимуществ он уже был субъектом права. '
2. Г, У. отказалось от установления какого-либо общего правила. Оно ограничивается лишь следующими отдельными постановлениями, определяющими правовое положение зачатого ребенка:
а) зачатый ребенок3 признается уже родившимся до открытия наследства при рассмотрении вопросов об очередности наследования, § 1923, абз. 2 (см. также § 2043, абз. 2), о наследовании в порядке подназначения (субституции), § 2108, и о приобретении отказа (легата), § 2178 (§ ,2176). Однако эта фикция применима лишь в том случае, когда зачатый ребенок впоследствии будет рожден живым, и должна исключать лишь те невыгодные последствия, которые могли бы быть выведены из обстоятельства, что данный ребенок в момент открытия наследства не был еще субъектом права за (см., кроме того, также и § 1963, 2141).
б) Зачатому ребенку для охраны его будупщх прав назначается в случаях необходимости попечитель (§ 1912), и уже до рождения ребенка может быть в порядке предварительного обеспечения (einstweilige Verfiigung) установлено содержание внебрачного ребенка (§ 1716).
*б L. 231 D. de verb, sign 50, 16; L. 26 D. de statu horn. 1, 5; cm. L. 7 pr. D. de reb. dub. 34, 5; L. 3 D. si pars her. pet. 5, 4; L. 7, § 1, D. de senat. 1, 9; L. 20 pr. de tut. et cur. 26, 5. См. также ALR I, 1, 12; § 22 ABGB; Sachs BGB, § 32; C. c. Art. 725, 312; Art. 31, Schw. ZGB: «До рождения ребенок считается правоспособным при условии, что он родится живым».
2 По вопросу об установлении зачатия см. Staudinger, Herzfelder, § 1923, 6.
2а Постановление § 1923, абз. 2, вызвало сомнения. Оно гласит: «Кто к мбменту открытия наследства еще не находился в живых, но был уже зачат, признается родившимся до открытия наследства». Правильно, что это постановление выступает в форме фикции, однако эта фикция нисколько не вынуждает нас, подобно тому как и римская фикция о nasciturus’e, применять её без какой-либо оценки каждого отдельного случая. Как там, так и здесН решающее значение должно придаваться действительному содержанию, которое законодатель хотел вложить в это постановление, а не форме его изложения. То же самое следует признать и в отношении § 2176, 2178, которые, взятые в их взаимосвязи, приводят к выводу, что для лица, зачатого к моменту открытия наследства, на еще не родившегося, право на получение отказа должно возникать уже при открытия-наследства. Таким образом, из этих постановлений никак нельзя сделать того вывода, что плод во чреве матери, хотя бы рождение его не имело места, приобретает наследство-или завещательный отказ; равным образом, если даже и будет иметь место факт рождения, это не означает установления более ранней даты рождения, что могло бы иметь значение в случаях наследования ренты для требования выплаты этой ренты за время беременности.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 287
в) Если отец зачатого ребенка или другое лицо, обязанное по закону содержать его, убиты, то для’ зачатого ребенка возникает право требовать содержание с виновного (§ 884, абз. 2; см. также-Haftpfl. G, § 3 и -Art. 42 EG).
3. Поскольку эти отдельные постановления, применение которых по аналогии, конечно, не исключено 3, должны быть приняты в соображение, необходимо признать, что еще-не родившийся ребенок в случае, если он позднее будет рожден, уже до этого должен рассматриваться как субъект права; иными словами, он на случай его рождения уже наделен ограниченной правоспособностью4 5.
4. Подназначение наследника (субституция) и отказ (но не первое назначение наследника) могут быть установлены и в пользу таких лиц, которые ко времени открытия наследства не были даже еще зачаты (§ 2101, 2162, абз.2); далее, к подназначенному наследнику (субституту), который еще не зачат, может- быть назначен попечитель (§ 1913), и возможен договор в пользу еще не зачатого (§ 331)°. Во всех этих случаях надлежит, однако, временно признать лишь наличие правовой связанности в целях ожидаемого в будущем субъекта права, которая только в том случае превращается в субъективное право, если впоследствии возникнет субъект права. Это же в равной степени относится и к «правам», которые приобретает попечитель для обеспечения будущих прав зачатого ребенка 6.
' 3 Например, следует признать бесспорным, что могут иметь место дарения в пользу
зачатого ребенка, на случай его рождения, путем заключения договора с назначенным для охраны его интересов попечителем. Другого мнения Henle, I, S. 392.
4 Признание ограниченной и условной правоспособности не опровергается § 1, так как предписание этого параграфа утеряло свое значение именно в силу приведенных в пп. 2, а—с, специальных постановлений, поскольку рассматриваются приведенные в них отдельные вопросы. Значительно менее удовлетворительными следует считать другие точки зрения. Мнение, что до рождения место насцитуруса занимает юридическое лицо, стоит в противоречии не только с § 1, но и с § 1923 и остальными приведенными в п. 2а постановлениями и не соответствует тому, что во всех этих отношениях речь идет только об отдельных постановлениях. (Изложенной здесь точки зрения придерживается и Tuhr, I, S. 361, Anm- 6)_ Признание условных прав насцитуруса (если он одновременно не будет в изложенном выше порядке рассматриваться как субъект права) в равной мере не может считаться достаточным, так как условные права не в меньшей степени предполагают наличие субъекта права, чем права безусловные. Распространенное признание «права ожидания» (Anwart-schaft) также не помогает разрешению вопроса, так как такое право, если его понимать, как субъективное право, предполагает правоспособность насцитуруса, в противном же случае оно не может объяснить упомянутых постановлений. Еще более сомнительной представляется конструкция бессубъектных прав (об этом см. § 68, прим. 8); Tuhr, I, S. 381, признает «неопределенность субъекта» до момента рождения, но не бессубъектное право; Henle (I, S, 391) говорит «о правоспособности in pendente» (schwebende Rechtsfa-higkeit).
5 Также и RWE, 65, S. 277 ff.; OLG-E, 10, S. 72; KG-E 29, S. 156 ff.
6 Имперский суд (V) неоднократно высказывался в том смысле, что ипотека, приобретенная попечителем для еще не зачатого потомства определенного лица, может быть занесена в поземельную книгу: RG-E, 61, S. 355; 65, S. 277 ff. Чтобы обосновать возможность такого занесения, имперский суд исходит из признания временного наличия юридического лица. Ввиду того, однако, что правовая связанность возможна и в других случаях без наличия субъекта права (следует упомянуть, например, о сервитутах, принадлежащих брошенному земельному участку), то мне представляется, что не требуется такого во всяком случае довольно искусственного признания юридической личности. Ведь существуют отдельные отношения, для которых конструкция субъективных прав,.
288
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
III. Когда рождение должно считаться оконченным, Г. У. не устанавливает. Необходимо, как и по общегерманскому праву (L. 3 С. de posth. 6, 29), признать, что- рождение может считаться оконченным, когда ребенок полностью отделился от тела матери, для чего не требуется, чтобы была перерезана пуповина Поскольку медицинская наука придает решающее значение возникновению дыхательного процесса (легочная проба), необходимо, с точки зрения права, чтобы ребенок дышал после полного отделения от тела матери. Недостаточно, если ребенок до полного отделения от матери был живым, а затем «во время родов» умер.
IV. По общегерманскому праву, по мнению некоторых юристов, требуется жизнеспособность7», до мнению других — во всяком случае наличие необходимой зрелости плода (Вехтер, Цительман, Генле). Г. У. правильно отказалось от этого требования ввиду трудности доказывания этих моментов (Mot. I, S. 28). Г. У. также не устанавливает более, как необходимого, условия, чтобы ребенок имел человеческий облик, не был monstrum или prodigium. Г. У. исходит, как это видно также из Moshbob, из правильной мысли о том, что не внешний вид, а происхождение решает вопрос о человеческой природе8.
V. Правоспособность человека оканчивается с его смертью. Вопрос о переходе его прав и обязанностей, поскольку они не прекращаются, разрешается наследственным правом.
1. Мертвый не может уже приобретать прав, за исключением того случая, когда приобретение права наступает в момент смерти8а. Однако наследником (отказопринимателем) может. сделаться только тот, кто пережил наследодателя 86.
2. Путем распоряжения на случай смерти человек может установить весьма далеко идущую регламентацию правового состояния и после своей смерти.
3. О судьбе трупа изложено ниже (§ 114, II, 1).
.несомненно, вполне приемлемая для огромного большинства случаев, непригодна и, следовательно, может быть принята лишь закрепленность (Bestimmtsein) имущества для •определенных целей, но применение по аналогии норм о субъективных правах не исключено (см. § 65, Ш и § 96; см. также KEG-, 29, S. 153 ff.).
7, Иначе—по уголовному праву, где убийством ребенка, т. е. убийством человека, считается и тот случай, когда ребенок убит во время родов (STG-B, § 217).
7а Ст. 725 Сс. требует для способности быть наследником наличие жизнеспособности (viabilite), которая, однако, предполагается, если не будет доказано противное; также в общем Planiol-Rlpert I, N 10; Испания —,24 часа жизни после отделения от матери и ligura humana (ст. 29 сл.); Италия — см. ст. 125 Кодекса.
8 Hellmann, S. 3, полагает*, если бы существовали monstra, то они ведь, согласно § 1 Г. У., были бы .неправоспособны, так как этот параграф устанавливает правоспособность лишь «человека». Это сверхточное (iiberscharfe) толкование не соответствует, по моему мнению, намерению законодателя. G. Kohn: «Monstra и гермафродиты живут лишь в царстве мифов». См. по этому вопросу также Henle, I, S. 389, 390; Oertmann, I, § 1, Bern., 2.
8a Так, например, в случае договора личного страхования (заключенногоне в пользу третьего лица). Но, между прочим, ожидаемое право на преемство (Anwartschaft) может перейти по наследству таким образом, что право возникает в лице наследника. См. также § 844.
8б См. Kipp, Bd V, § 44, Tuhr, I, S. 382.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 289
2 ,
§. 78. Доказательства. Презумпции. I. Факт рождения или смерти лица нуждается, как и любой другой факт, в доказательствах * 1,-Однако доказывание факта рождения, смерти, далее, брака ииных, относящихся к личному состоянию лица, событий весьма облегчено реестром для записи актов гражданского состояния, который функционирует на основании Закона о личном состоянии (Рег-sonenstandgesetzj 6 февраля 1875 г. (измене^.Вводным законом, ст. 46, и законом 11 июня 1920 г.), ведется должностными лицами (коммунальными чиновниками) и заменил собою церковные книги. Реестры личного состояния, которые ведутся в установленном порядке, и в установленном же порядке составленные выписки из таких реестров являются' доказательством не только того, что- занесенные в них заявления действительно были сделаны, но представляют собой полное доказательство самих занесенных в них фактов, поскольку реестры предназначены удостоверять эти фактыia. Однако не исключено доказывание противного. Насколько нарушение установленного порядка ведения реестра уничтожает или ослабляет доказательную силу записи в реестре, решает судейское усмотрение (§ 15 Закона о личном состоянии).
1. Ведутся три реестра16: реестр рождений, реестр браков и реестр смертей, в которые заносятся под текущими номерами рождения, браки и случаи смерти с необходимыми уточняющими данными (Закон о личном состоянии, § 13, 22, 54, 59). Некоторые другие данные, например относительно узаконения детей, усыновления, признания недействительным брака, развода, прекращения общности имущества супругов, отмечаются на полях соответствующих записей'о рождении или браке (§ 26, 55).
2. Обязаны делать заявления о рождении и о смерти в пределах установленных сроков определенные лица (так, при рождениях: отец, акушерка, врач, при известных обстоятельствах — мать) (§ 17 сл., § 56 сл.).
II. То обстоятельство, что один ребенок родился раньше другого, также должно быть доказано тем лицом, кто этим обстоятельством хочет обосновать свои права.
При рождении близнецов доказательство этого при некоторых обстоятельствах не представляется возможным; однако для этого случая Г. У. не
1 Доказывание предположения (Indizienbewels), как это имеет место в ст. 34 Schw. Z&B и по английскому правовому воззрению в отношении смерти, по германскому праву не существует. По английскому праву (см. Jenks, § 12, 13), которое не знает объявления умершим, в остальном, действует презумпция смерти при семилетием безвестном отсутствии.
1а Таким образом, запись в реестре доказывает, например, что у сельского хозяина А. и его жены Каролины, живущих в X., 10 ноября 1923 г. утром в 9 часов родился в X. ребенок мужского пола и что этому ребенку было дано имя Карл-Август.
Также и во Франции, где actes de 1’fetat civil (акты гражданского состояния) подробно регламентированы в Сс., ст. ст. 31—101; Planiol-Ri-pert, I, § 174 И.; Швейцария, ст.ст. 33, 39 сл.; Голландия, ст. 13 сл.; Италия, ст.350 сл.; Англия, Stephen, рр. 650 tt.
19 Л. Эннекперус
290
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
выдвигает никакого особого правила. При рассмотрении этого вопроса с правовой точки зрения необходимо различать три случая:
а) если дело касается, как это бывает в большинстве случаев, для которых этот вопрос имеет значение, семейного фидеикомисса или других отнесенных к законам земель (Landesgesetze) правовых институтов, то вопрос решается по закону земли, в большинстве случаев жребием2.
б) завещательное распоряжение должно выполняться с применением § 2073, как сделанное в пользу обоих совместно.
в) в остальных, весьма редких, случаях решает факт владения, так как ни одна из сторон не сможет обосновать своего требования 3 4. Для того чтобы по возможности избегать таких случаев, § 22 Закона о личном состоянии предписывает, что запись о рождении каждого ребенка должна быть произведена особо и с такой точностью, чтобы из этих записей можно было усмотреть последовательность во времени отдельных рождений.
III. «Если несколько лиц погибло при одной общей для них опасностиЗа, то предполагается, что они умерли одновременно» (§ 20)*.
1. Опасность для жизни является общей тогда, когда вытекает из одного и того же основного события (извержение вулкана, горный обвал, кораблекрушение, пожар), хотя бы это событие воздействовало различно на отдельных лиц (одно лицо при извержении вулкана сгорело, другое задохлось, третье было убито камнями) или лица различными способами пытались избежать опасности (сели в различные, но впоследствии затонувшие лодки)5.
2. Если предполагается смерть нескольких лиц, находившихся в условиях общей опасности, вследствие объявления их умершими как безвестно отсутствующих (§ 80), то они согласно § 20 считаются умершими одновременно6; это необходимо признать в соответствии с целью закона и тогда, когда для отдельных лиц предполагаемое время смерти6а было бы, установлено с
2 Levis, Familienfideikommiss, S. 366 ff.
3 Однако, где дело касается правомочий, вытекающих из учредительского акта, необходимо исходить из цели учредительского анта и содержания правомочия и решить, не соответствует ли более воле учредителя разделение правомочий или решение путем жребия, чем наступающее в противном случае парализование правомочия.
за По буквальному смыслу, такое предположение относится лишь к гибели пр» общей опасности, т. е. вследствие внешнего воздействия, не вызванного совместно погибшими. Однако путем аналогии необходимо применять § 20 и к случаям, когда наступления опасности желали лица, которым она грозила («gewollte Gefahren») (убийство + самоубийство, двойное самоубийство). См. Breme, Recht, 1922, S. 106; на инойточке зрения— Schroder, Vertrage zum BGB (1909, S. 15; Вауг, CLG Recht, 1923, № 472).
4 В ст. 32, II Schw. ZGB и § 25 ABGB, вопрос о доказывании в случае утверждения, что данное лицо пережило другое, разрешен проще. Нельзя все же приведенную выше, презумпцию применять схематически. Если, например, два супруга взаимно назначили ДРУГ друга наследниками и установили, что наследником пережившего супруга будет являться X, то, естественно, в соответствии с действительной волей обоих завещателей, X, в случае гибели обоих супругов при кораблекрушении, получает наследство после обоих супругов; нельзя в этом случае прийти к выводу, что X не получает ни одного из-обоих наследств, так как ведь никто из супругов не пережил другого.
s См.однако Holder, zu § 20, как изложено выше, Planck и Oertmann, zu § 20, Bdckel, Ziv. А., 93, S. 478 ff.; Klukhohn, Ziv., 107, S. 367 ff.
8 См., однако, Эртман, как изложено выше, Planck, Bockel, S. 486 ff.; Hedemann, Die Vennutung, S. 329 If.
8a Только о нем и идет речь, а не о «действительно доказанном» («erwiesene ander-weite Wirkllchkeit»), как это полагает Эртман, §20 (в конце). Если время смерти с достоверностью установлено, § 20 не применяется. См. ниже, § 80, прим. 2.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
29f
некоторыми отклонениями .(например, в связи с объявлением о смерти различными судами)7.
3. Презумпция теряет, свою силу путем представления встречного доказательства того, что одно лицо умерло раньше, чем другое. Простая вероятность этого не принимается во внимание.
4. По общегерманскому праву действовала такая же презумпция, но с одним исключением: если родители или дед и бабка погибли совместно с детьми при общей опасности, то считалось, что несовершеннолетний ребенок умер раньше своих восходящих родственников, а совершеннолетний — позже своих восходящих родственников (L 9, § 1, 4, L 22, 23D. de reb. dub. 34,5.) Это исключение.в Г. У. отпало. По английскому праву действует презумпция, что 1 старшее по возрасту лицо умерло ранее более молодого лица (Law of pro-j perty, 1925, p. 184).
g _ IV. В остальном действуют веские презумпции, касающиеся смерти и длительности жизни 8 без вести пропавших; см. § 79—81.
3
ОБЪЯВЛЕНИЕ УМЕРШИМ В СВЯЗИ С БЕЗВЕСТНЫМ ОТСУТСТВИЕМ
Bruns, Die Verschollenhelt, в Bekker u. Muthers Jahrb., I, S. 90 If.; Demburg, PrR,'-I, § 40 If.; Fbrster-Eccius, I, § 19.; Gierke, I, § 42, III; Riesenfeld, yerschollenheit und Todes-erklarung, 1891; Hachenburg, S. 336 If.; Lehmann в Hirths Annalen, 34, S. 18 ff.; 1'21 ff.,. 223 ff.; Herbert Meyer, Der Rechtsschein des Todes в Festg. I. Brie, 1912; M. Wolff, Festg. ' f. Bergbohm, S. 116 ff.; Balog, Verschollenhelt und TodeserklSrung, 1909; Partsch, Kommen-tar zur Bundesratsbekanntmachung vom 18 April 1916; Kriegsverschollenheit des Welt-Kriegs, 1917; Silber, Verschollenhelt und Lebensversischerung, Z. 1. Vers. Wiss., 26.
§ 79. Предположения и порядок производства. I. Строго говоря, доказательство смерти невозможно в отношении лиц, пропавших без вести, т. е. лиц, о которых в течение значительного времени не имеется никаких сведений. Поэтому, исходя из псалма 90, стих 10 х, путем преобразования и слияния итальянского-
7 См., однако, Tuhr, S. 391, Планк, Штаудингер, Варнейер, к § 20; Генле, стр. 393; как изложено выше — Гёльдер и Бекель. Решающим в пользу изложенного в тексте является, с одной стороны, то, что § 20-содержит в себе специальные постановления по вопросу о последовательности смерти совместно умерших, которое предшествует общему постановлению о времени смерти безвестно отсутствующих (§ 18); с другой стороны, это дает более соответствующие результаты. Если два двоюродных брата, из Гамбурга и из Берлина, из которых каждый назначил другого своим наследником, находились на потонувшем в ночь с 1 на 2 ноября корабле и с тех пор пропали без вести, а затем Гамбургский суд для одного установил день смерти 1 ноября, Берлинский же суд для другого — 2 ноября, то было бы крайне странно признать— и это прямо противоречило бы основной/ заложенной в § 20 вполне разумной мысли, — что установленные судами дни смерти должны решать вопрос о судьбе обоих наследств. По вопросам же, которые никак не связаны с вопросом о последовательности обоих случаев смерти, например, получения пожизненной ренты, должны, естественно, приниматься во внимание соответствующие решения судов, так как § 20 вообще не содержит в себе никакого постановления по этому вопросу (см. также Prot. I, S. 31).
« Общей презумпции длительности жизни, которая, например, в связи с § 844, § 3 HaftpflG-, была бы вполне уместна, закон не знает. Решающими являются опыт и статистика. См. Endemann (§ 26, Anm. 28, 29; Tuhr, I, S. 335).
i «Дней лет наших семьдесят, а при большей крепости восемьдесят лет; и самая лучшая пора их — труд и болезнь».
*
292 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
учения о безвестном отсутствии с германскими правовыми воззрениями 2, выработалось положение, что смерть безвестно отсутствующего должна предполагаться, коль скоро последний должен был достичь семидесятилетнего возраста. В XVIII в. возникло на этом основании особое вызывное производство (Aufgebots-verfahren), которое вело к судебному объявлению лица умершим. Это учение, особенно разработанное саксонскими юристами23 (так называемая саксонская система), следует, невидимому, рассматривать как точку зрения общегерманского права. Однако некоторое распространение получило также исходившее из Силезии 26 мнение, что необходимо требовать истечения’ тридцатилетнего давностного срока (позднее 20 или 10 лет) с того момента, к которому относится последнее известие о находящемся в безвестном отсутствии.
На точку зрения этой силезской системы стали некоторые •более новые законодательства, которые, однако, часто снижали срок до 10 лет 3. Г. У. также следует этой системе и в основном присоединяется к прусскому праву, хотя все же в некоторых отдельных деталях отступает от него, поскольку Г. У. прибавляет к предусмотренным прусским правом особым случаям безвестного отсутствия еще один и в ряде случаев иначе определяет начало течения сроков и действие безвестного отсутствия За.
Определение понятия безвестного отсутствия в Г. У. не содержится, и поэтому оно должно быть взято из принятого обычного словоупотребления. В соответствии-с этим, безвестно отсутствующим является тот, о котором не было никаких известий в течение столь продолжительного времени, что как нахождение его в живых, так и его смерть становятся сомнительными 4. Его отсут
2 См. Брунс, Ризенфельд, цит?соч.
2* Практика Лейпцигского суда шеффенов.
2б См. императорский рескрипт совету города Герлиц 1616 г.
з Таковы прусская, баварская, саксонская и другие правовые системы.
за Французское право знает объявление умершим только в случаях пропажи без вести на море (ст. ст. 88—92), в воздухе (Закон 31 мая 19*24 г., ст. 59) и пропажу без вести в мировую войну (Закон .25 июня 1919 г.). В остальном действуют правила ст. ст. 112— 143 об отсутствующих (презумпция об отсутствии, объявление безвестно отсутствующим и предварительное введение в наследство, наконец, окончательный ввод в наследство). По этому вопросу — Планиоль-Рипертп, I, № 47 сл.; см. далее ZG-B, 35—38; Италия, 20—47; Голландия, 519 ff.; Испания, 181 ff.; Бразилия, 463 ff.; Аргентина, НО ft. Австрийское право регулирует вопрос об объявлении умершим новеллой 1914 г., которая частично присоединяется к германскому праву (Эренцвейг, § 65).
* Таково и господствующее мнение, в соответствии с обычным-словоупотреблением. Одно отсутствие известий (Плакк, к § 13,1) не может являться достаточным, например, если такое известие и не могло еще вообще ожидаться от лица, выехавшего в далекие страны. Впрочем, если имеет место безвестное отсутствие, срок для объявления лица умершим исчисляется с того момента, на который безвестно отсутствующий по имеющимся сведениям еще находился в живых (см. в тексте, I). Однако это не доказывает, что сейчас же с этого момента он должен рассматриваться как находящийся в безвестном отсутствии. Закон связывает уже с наступлением безвестного отсутствия определенные послед-
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА ' 293
ствие не представляется обязательно необходимым; в большом городе, например, весьма’ легко можно представить себе безвестное отсутствие, не связанное с отсутствием лица из этого города.
II. Предположения. По Г.'У. следует различать: общий случай безвестного отсутствия, т. е. безвестное отсутствие во всех тех случаях, которые особо не выделяются законом (§ 14), и три особых случая безвестного отсутствия, для которых действуют особые правила ( § 15—17), так называемое квалифицированное безвестное отсутствие.
1,‘Как общее правило, объявление лица умершим допустимо по истечении 10 лет, исчисляемых «с окончания того года, в котором безвестно отсутствующий, согласно имеющимся известиям, еще находился в живых» 8. Однако объявление умершим не может последовать до окончания того года, в котором безвестно отсутствующему исполнился бы 31 год, иными словами, время безвестного отсутствия, падающее на время несовершеннолетия (без учета объявления несовершеннолетнего совершеннолетним), не включается в счет времени. Достаточным является истечение пяти лет с момента получения последнего известия, если безвестно отсутствующему исполнилось бы 70 лет от роду (§ 14).
Таким образом,, если принять, что последнее известие о нахождении в живых относилось к 20 июля 1920 г., то объявление умершим было бы возможным 1 января 1931 г. Если же этот безвестно отсутствующий родился в 1900 г., то объявление его умершим было бы возможным лишь 1 января 1932 г., т. е. через 31 год после 1 января 1901 г. Если безвестно отсутствующий родился 5 января 1856 г., то объявление его умершим было бы возможным 5 января 1926 г. в.
2. Наряду с этими общими случаями безвестного отсутствия, существуют еще особые случаи безвестного отсутствия в условиях войны («Kriegsverscliollenheit»), во время морского плавания («Seeverschollenheit») и в связи с иными обстоятельствами,
ствия, а именно предположение о нахождении липа в живых до того момента, в который станет возможным объявление его умершим, и при известных обстоятельствах — допустимость вызывного производства, касающегося земельных участков, в качестве соб ственника которых в поземельных книгах занесен безвестно отсутствующий (§ 927). Нельзя признать,что эти последствия должны наступить при любом (может быть кратковременном) отсутствии известий. Нельзя требовать доказательства того, что всякие розыски бесцельны {Генле, § 58, I, 1а). Совершенно нельзя согласовать с § 19 и § 927 точку зрения Hellmann, Krit. VS, 51, S. 393, что безвестно отсутствующим является лишь тот, кто уже мог бы быть объявлен умершим.
s Следовательно, решающим является не время получения известия, а то время, к которому относится содержание известия. См. Planck, § 14, Вет. 1; Oertmann, § 14, Вет. 2 А(3; Tuhr, I, S. 386.
8 Пятилетний срок истек с наступлением 1 января 1926 г.; объявление умершим, ' тем самым, возможно, когда к этому еще присоединилось достижение семидесятилетнего возраста, т. е. 5 января 1926 г., так как семидесятый год жизни является законченным с истечением 4 января (§ 187, абз. 1; § 188). Другого мнения, в противоречил о буквальным смыслом закона («wiirde»), Hdlder (zu § 14); как изложено выше, Планк и Эртман (к § 14).
294
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
представляющими особую опасность для жизни («Gefahrver-schollenheit») 7:
а) если кто, состоя в рядах каких-либо (следовательно, не обязательно германских) вооруженных сил 8, или состоя в них на нестроевых должностях (im Amt und Dienst)9, или добровольно оказывая им помощь 10, участвовал в войне 11 и во время войны (т. е. во время его участия в войне, следовательно, на театре военных действий) не мог быть обнаружен и с тех пор пропал без вести, то он по истечении трех лет после заключения мира может быть объявлен умершим. Если заключения мира не было, то срок начинает исчисляться с истечением того года, в котором окончилась война ( § 15).
Особые предписания содержит Kriegsverschollenheits V0 18 апреля 1916 г. (Komm. V. Partsch); новая редакция 9 августа 1917 г. изменена законом 20 февраля 1925 г. для пропавших без вести во время мировой войны. Кто, принадлежа к вооруженным силам Германии или союзного или дружественного государства, участвовал в этой войне, или находился при вооруженных силах, или следовал за ними12, или попал во власть врага 13, тот может, если он пропал во время войны, быть объявлен умершим через год 13 а после последнего известия о нахождении его в. живых14.
Однако суд может отложить производство не более как на один год, если по обстоятельствам дела, в особенности в связи с отдаленностью послед
7 Также называемое безвестным отсутствием «в связи с несчастным случаем» («Unlall-verschollenhcit»), так как по большей части дело идет о несчастном случае.
8 Законы соответствующего государства решают, кто должен быть отнесен к лицам, принадлежащим к вооруженным силам; в отношении Германской империи вооруженные силы состояли из войска, флота и ополчения (Kriegsdienstverpflichtungs G. 9 November 1867; MilSt, G-B § 4; R MilCr, 38; G-. betr. Anderungen der 'Wehrpflicht, 11 Februar 1888, § 1, 21, 24), теперь же [1931] состоят только из рейхсвера (Reichswehr) и имперского флота (Reichsmarine), Закон 21 августа 1920 г.
8 Например, врачи, чиновники полевой почты или телеграфа, полевые жандармы, войсковые священники, служащие и рабочие лазаретов, кочегары на военных кораблях И т. д.
< 10 Например, добровольцы-санитары, члены ордена св. Иоанна, маркитанты, но не
сопровождающие войска фотографы, корреспонденты, торговцы, так как они не оказывают войскам помощи (оспаривается в отношении торговцев).
11 Ввиду сходства оснований следует распространить эти положения и на гражданскую войну и более значительные восстания, но не на носящие местный характер волнения и путчи, если они даже подавляются воинской силой.
12 Следовательно, также корреспонденты, фотографы, уполномоченные для передачи подарков, торговцы.
Заложники, интернированные, угнанные врагом и т. п.
1за о неудовлетворительных в иных случаях последствиях, которые проистекают из краткости срока, принимая во внимание продолжительность мировой войны и лиц, попавших в плен (Сибирь!), см. М. Wolff, op. cit.,S. 116 (согласно австрийскому закону 31 марта 1918 г. установлены два года с момента последнего известия о нахождении в живых, по французскому законодательству — два года с момента пропажи и 6 месяцев после прекращения военных действий).
14 VO, § 1, говорит: «если о его жизни в течение года никакого известия не поступало». Однако и здесь, как и в § 14 Г. У., решающим является не момент поступления известия, а время, к которому относится содержание известия, что в отношении § 14 также вытекает из третьего абзаца этого параграфа.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 295
него местопребывания безвестно отсутствующего (Сибирь, Япония, колонии), не исключена возможность получения дальнейших известий (VO, § 1, П). О предполагаемом дне смерти—см. § 80, I, 1.
б) если кто находился на погибшем в морском плавании судне 18 и с тех пор безвестно отсутствует., то через год после гибели судна он может быть объявлен умершим (§ 16) is 16. Не всегда представляется возможным доказать гибель судна; гибель судна предполагается, если оно в пределах известного срока не прибыло в место своего назначения, но и не возвратилось обратно (когда не было установлено определенного места назначения).
Срок исчисляется с начала плавания и составляет: один год — при плавании в пределах Балтийского моря; два года — при плаваний в европейских морях, включая Средиземное море и соседние с ним моря; три года — при плавании за пределами европейских морей. Если о судне получались известия, то начало и продолжительность срока должны определяться так, как если бы судно вышло в плавание из того места, в котором оно находилось, согласно последнему известию. Так, например, если бы судно, отплывшее в конце декабря 1920 г. из Нью-Йорка в Гамбург, было в последний раз усмотрено в Ламанше 6 января 1921 г. и с тех пор пропало без вести, то гибель судна предполагалась бы 6 января 1923 г. Следовательно, объявление умерпшм было бы возможным 6 января 1924 г.
в) если кто, за исключением вышеприведенных случаев, попал в положение, угрожающее опасностью для жизни (пожар в театре, несчастный случай на руднике, извержение вулкана, горный обвал, особо опасная высокогорная экскурсия, полярная экспедиция, гибель судна на реке или озере) и с тех пор пропал без вести 17, он может быть объявлен умершим, если со времени наступления того события, в силу которого возникла опасность для жизни, прошло три года (§ 17);-
Если, например, кто-либо 15 июля 1930 г. приступил к особо опасной высокогорной экскурсии, рассчитанной на три дня, и с этого дня пропал без вести, то он мог бы быть объявлен умершим 15 июля 1933 г., а не 18 июля, так как закон требует лишь установления, что лицо попало в положение, угрожающее опасностью для жизни18.
is Необходимым условием является, чтобы судно погибло «в морском плавании». Это имеет место и тогда, когда судно погибло при выходе или входе в устье реки, при начале или окончании морского плавания. Иного мнения Гельдер (см. выше — Motive, Планк, Эртман, Дернбург и др.).
16 Относится ли это также и к воздушным перелетам? См. Oertmann, zu § 16, 5, и указанную там литературу.
17 Kluckhohn, Ziv. А., 107, S. 354 ff. Следовательно, доказательства того, что несчастный случай произошел, не требуется; достаточно доказательства наличия опасности для жизни (участие в заранее известной как исключительно опасной высокогорной экскурсии) и последовавшего затем безвестного отсутствия).
is Иного мнения Planck (Anm. zu§ 1, Nr 2), который желает применить здесь по аналогии мысль § 16, абз. 2. Между тем она менее соответствует словам закона, ибо закон говорит лишь «попал в положение, грозящее опасностью для жизни» («In eine Lebens-gefabr geraten»), и «событие, вследствие которого возникла опасность для жизни» («Ereig-niss, durch welches die Lebensgefahr entstanden 1st») является не имевшимся в виду конеч-
296
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
III. Порядок производства. Объявление умершим во всех приведенных выше случаях происходит в порядке вызывного производства (Aufgebotsverfahren), которое регулируется Уставом гражданского судопроизводства (§ 960—976).
Объявление умершим входит в компетенцию суда низшей инстанции, в районе которого безвестно отсутствующий имел свое последнее в пределах германской территории местожительство. При неимении такого местожительства подсудность определяется для лиц, являющихся гражданами одного из союзных германских государств (земель), министерством юстиции соответствующего государства (земли) (Landesjustizverwaltung), а для иных безвестно отсутствующих — общим распоряжением имперского министра юстиции. Для граждан союзного германского государства таким судом является суд столицы этого государства (для Пруссии см. JMBL, 1899, S. 387; для Баварии см. JMBL, 1900, S. 582), для остальных германских граждан и иностранцев — участковый суд Берлин-центр (Bek. vom 8 Marz 1900).
Производство об объявлении умершим начинается лишь по ходатайству. Любое заинтересованное лицо может быть управомочено на возбуждение ходатайства, например наследник или кредитор безвестно отсутствующего; кроме того, управомоченным является законный представитель безвестно отсутствующего с согласия опекунского суда (Vormundschaftsgericht), следовательно в особенности опекун над имуществом безвестно отсутствующего (Abwesenheitspfleger, § 962), далее при пропавшем без вести во время мировой войны — прокурор (Staatsanwalt, § 21). Ходатайствующий обязан до начала производства представить подтверждение вероятности тех фактических обстоятельств, которые обосновывают безвестное отсутствие (§ 963; см. § 294 ZPO).
После того как все это исполнено, делается вызов, т. е. официальное предположение, обращенное к безвестно отсутствующему, дать о себе в пределах определенного срока (Aufgebotsfrist) известие и ко всем иным лицам — дать возможные имеющиеся сведения о нахождении в живых безвестно отсутствующего или о его смерти. Вызов делается или путем помещения его в официальных органах печати, или путем помещения его на доске объявлений в суде, однако оповещение через официальные органы печати может и не иметь места в случаях безвестного отсутствия в условиях войны, во время морского плавания и в связи с иными обстоятельствами, представляющими угрозу для жизни, а также в отношении безвестно отсутствующего, которому должно было исполниться более 100 лет от роду. Указанный в вызове срок должен быть во всяком случае не менее 6 месяцев; если же оповещение через официальный орган печати не имело места, то срок этот должен быть во всяком случае не менее 6 недель. При безвестном отсутствии, связанном с мировой войной, этот срок должен быть во всяком случае не менее одного месяца (§ 964— 966; VO, § 6).
Если кто-либо объявится, но возникнет спор о его тождестве, то вызывное производство прекращается (§ 969) и может быть предъявлен установи-тельный иск (Feststellungsklage) в порядке § 640 или § 256. Если никто не
ным моментом путешествия, а его началом. Однако главным является то, что мнение Планка ведет к практически значительно менее определенным и поэтому и менее пригодным результатам. В случаях постепенно нарастающей опасности (северная полярная экспедиция, перелет через океан на самолете, высокогорная экскурсия) решает момент, скоторого опасность начинает превышать обычную меру (Leonhard, Allg. T.,S. 75 Н.; см. также Hellmann, KritVS, 41, S. 241). На средней позиции стоит Oertmann, § 17, 3; Tuhr Q, 8. 388) считает необходимым при более значительной длительности угрожающего жизни события начинать исчисление срока с окончания или предполагаемого окончания (при благоприятном исходе) события либо действия.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 297
объявится, то суд проверяет, имеются ли все необходимые условия для объявления данного лица умершим.. При этом суд не ограничен теми данными, которые были представлены лицом, ходатайствующим об объявлении безвестно отсутствующего умершим, но обязан" в порядке выполнения своих должностных обязанностей (von Amtswegen) произвести необходимые розыски и собрать доказательства (§ 968). При безвестном отсутствии в условиях мировой войны достаточно, для доказательства фактических обстоятельств письменного заявления, исходящего от военного начальства (Disziplinarvorgesetz-ten) или от органа высшего военного управления (Militarverwaltungsbehorde, VO, § 22) и снабженного печатью соответствующего учреждения.
. Объявление умершим может последовать лишь тогда, когда необходимые для этого условия считаются доказанными; в решении должно быть установлено предполагаемое время смерти (§ 970; подробности — см. § 80, 1,1).
Решение может быть обжаловано лицом, заинтересованным в его отмене или в установлении времени смерти, в пределах месячного срока 19 путем подачи жалобы в окружной суд (Landgericht), во первых на тех же основаниях, как и жалобы на другие решения о лишении прав (Ausschlussurteile, § 957, Abs. 2), и затем, когда объявление умершим последовало без достаточных к тому правовых оснований (zu Unrecht) или время смерти было установлено неправильно (§ 973). Жалоба должна быть направлена против того, кто добил-,ся объявления умершим, поскольку же это невозможно или неуместно (un-tunlich), — против прокурора (§ 974).
Решение об объявлении умершим, равно как и решение об отмене объявления умершим или об изменении установления дня смерти, действует в пользу и против всех третьих лиц. Тут речь идет о конститутивных решениях, так как ими создается правовое положение, которое ранее не существовало (при решении об объявлении умершим — предположение смерти).
Безвестно отсутствовавшие в условиях мировой войны могут вместо предъявления иска о признании недействительным решения об объявлении умершим (Anf’echtungsklage) просто войти с представлением в тот суд, в котором производилось вызывное производство (Aufgebotsgericht), об отмене объявления умершим, также и прокурор. В этом случае суд не ограничен данными, представленными лицом, вошедшим с представлением, но обязан в порядке выполнения своих должностных обязанностей произвести необходимые изыскания. Если возникнут сомнения, является ли лицо, вошедшее с представлением, тем лицом, которое было объявлено умершим, то представление должно быть отклонено и вошедшему с представлением должно быть предложено исковым путем оспаривать правильность решения (im Wege der Anfechtungsklage). Вошедший с представлением вправе немедленно подать жалобу на отклонение представления. Если время смерти неправильно установлено, то суд может по представлению лица, имеющего правовой интерес в соответствующем исправлении, или по заявлению прокурора, или в порядке выполнения своих должностных обязанностей, внести необходимое исправление. Объявление умершим не может быть обжаловано. Эта отмена действует в пользу и против всех (VO, § 13—21).
§ 80. Последствия объявления умершим. I. Если объявление умершим состоялось, то предполагается, что безвестно отсутствующий не находится более в живых. Поэтому предположительно
18 Для жалоб, возбуждаемых самими лицами, объявленными умершими в связи с условиями мировой войны, никакого срока не установлено (VO § 12, АЬз. 2).
298
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
наступают те же правовые последствия, которые наступили бы, если бы он умер. Предполагается, что не переходящие по наследству права прекратились. Тот, кто в случае смерти в указанное время был бы наследником, считается наследником.
Более точное содержание этой презумпции представлялось по общегерманскому праву в различных отношениях спорным
1. Согласно Г. У., предполагаемое время смерти устанавливается в решении суда, и при этом судья обязан установить момент смерти в первую очередь на основе тех или иных возможных особых мер 1 2. Если таких мер не принималось или они • не дали необходимых результатов, то в качестве дня смерти следует установить при общих случаях безвестного отсутствия тот момент, когда объявление умершим сделалось возможным:
при безвестном отсутствии, связанном с условиями войны, — заключение мира, эвентуально — окончание того года, в котором война была закончена; при безвестном же отсутствии, связанном с первой мировой войной, —10 января 1920 г. (закон 20 февраля 1925 г.);
при достоверности в особой заинтересованности в признании другого момента смерти —лТомент, с которого стало возможным объявление умершим; если же безвестно отсутствующий пропал без вести с момента особого военного события (бой, взрыв, кораблекрушение и т. д.) — момент, в который произошло это событие, поскольку принятые меры не оправдывают иного предположения (§2).
при безвестном отсутствии в связи с морским плаванием— гибель судна, эвентуально — день предполагаемой гибели;
при безвестном отсутствии в связи с иными обстоятельствами, представляющими опасность для жизни, — время наступления неотвратимой опасности для жизни3 * * * * 8.
Если время смерти установлено лишь путем указания дня, то моментом смерти считается окончание этого дня (§ 18).
1 См. предыдущее издание, § 80, 1а и 1в.
2 Для установления этого момента достаточны те заслуживающие внимания основания, которые создают соответствующую степень вероятия. Время смерти должно быть установлено и в том случае, когда оно, в порядке начатого в связи с безвестным отсутствием
вызывного производства, выявлено с достоверностью. (Другого мнения Demburg, § 53, Abs. 10, и Staudinger-Riezler zu§ 18, III, 1 и4); ив этом случае ценно предположение, создан-
ное путем объявления умершим, так как ено представляет собой бесспорное доказательство (liquider Beweis), которое без него, несмотря на принятые меры, могло бы и не иметь
места. Это подтверждает и редакция § 18, абз. 2. (Таково и господствующее мнение. Доказательства—см. дртман, § 18, 4). Однако само собой разумеется, что и в этом случае уста-
новление времени смерти создает лишь предположение; допустимо опровержение этого
предположения.
8 Planck (zu § 18, Nr 5) полагает, что если событие, в силу которого возникла опас-ность для жизни, длится в течение более или менее продолжительного времени, то днем смерти должен быть установлен последний день этого отрезка времени. Однако взгляд, -изложенный в тексте, по моему мнению, вытекает с полной определенностью фв развитых <выше, в § 79, прим. 18) внешних и внутренних оснований.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 299
2. Считается, что безвестно отсутствующий не пережил того момента, который установлен в решении суда 4, но, с другой стороны, что до наступления этого момента он находился в живых, следовательно, умер точно в этот момент. Следовательно, с презумпцией смерти лица связана презумпция нахождения его в живых (§ 18; см., однако, также § 2252, абз. 4).
3. Вне зависимости от этого, презумпция нахождения лица в живых действует уже до объявления лица умершим и даже до того, как вообще объявление умершим могло бы иметь место, и вне зависимости от того, будет ли когда-либо возбуждено ходатайство об объявлении умершим и последует ли это объявление когда-либо. Коль скоро кто-нибудь безвестно отсутствуетs, он считается и далее находящимся в живых, до того момента, который в случае сомнений должен рассматриваться как момент его смерти согласно § 18, II, § 19 и Kriegsverschollenheits VO, § З6 7. 'Если •объявление умершим последует впоследствии, то это предположение нахождения в живых изменяется только в том отношении, что в качестве момента смерти признается момент, установленный в судебном решении, который, однако, лишь в редких случаях будет иным, чем тот, который был принят предварительно.
Упомянутая выше презумпция нахождения лица в живых, наступающая без объявления лица умершим и даже при недопустимости объявления его таковым, имеет очень большое значение (открытие наследства, пожизненная рента и т. д.) В этих случаях, однако, вопрос о бремени доказывания вызывает большие трудности. Некоторые авторы полагают, что тому, кто оспаривает предположение о нахождении лица в живых, надлежит доказать, что наступил тот момент, с наступлением которого прекращается презумпция о нахождении лица в живых. Между тем с этим нельзя согласиться. Факт нахождения, лица в живых, а тем самым и факт дальнейшего пребывания его в живых должен быть доказан. Доказательство этого может быть заменено предположением нахождения лица в живых лишь в пределах определенного времени — с начала безвестного- отсутствия до момента, рассматриваемого
4 Поэтому, например, дети, которые лишь после этого момента могли быть зачаты, должны быть признаны внебрачными: RGE 60, S. 196 И.; OLGE, 12, S. 299; OL&E, е, S. 153 на основе § 1348, который не только хочет не ограничить возможность предположения смерти, но даже в известных случаях придать предположению ее более сильное действие.
5 Презумпция нахождения в живых возможна лишь в отношении лиц, находящихся в безвестном отсутствии; безвестное отсутствие (§ 79), однако, должно быть доказано. Таково и господствующее мнение (см. Leonhard, Bewelslast, 8. 242, и цитированные там работы). Предположение о нахождении в живых важно потому, что дальнейшее продолжение жизни вообще не презюмируется, так как в данном случае дело касается факта, а не права. Поэтому тот, кто ссылается на дальнейшее продолжение жизни, должен, как общее правило, это доказать: RGB 93, 8. 110.
• Следовательно, согласно VO, предположение о нахождении лица в живых длится до 10 января 1920 г. или до иного заменяющего его момента (см. выше, 1).
7 Если в силу договора для выплаты пожизненной ренты и т. п. требуется предъявление удостоверения о нахождении лица в живых, то предположение о нахождении лица в живых, естественно, является недостаточным, — Seu//, А. 74, 175 (Гамбург).
I'
300 ' ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
как предполагаемый момент смерти8. Таким образом, тот, кто ссылается на предположение о нахождении лица в живых, должен доказать, что без-вестное отсутствие наступило в момент, отстоящий примерно менее чем на 10 полных календарных лет от того момента,'в который доказательство нахождения лица в живых должно быть заменено предположением о нахождении лица в живых9.
II. Вне зависимости от действующего в пользу и против каждого устранения предположения о смерти лица путем удовлетворения судом иска, имевшего своей целью оспорить это предположение (§ 79, III), правильность объявления лица умершим может быть опровергнута путем предъявления простого доказательства противоположного факта (§ 292 ZPO)9а.
1. Поэтому безвестно отсутствующий, если он возвратится или иным образом (например, путем дачи о себе сведений) опровергнет предположение о своей смерти, может потребовать обратно свое имущество путем иска, аналогичного иску о наследстве (§ 2031), а также выдачи квази-наследником полученного им удостоверения о правах наследства суду, ведающему наследством (§ 2370). Этот иск погашается тридцатилетней давностью; однако при жизни безвестно отсутствующего в случае, предусмотренном в § 2031, давность ни в коем случае не истекает ранее истечения одного года после того, как это лицо узнало об объявлении его умершим.
2. Между третьими лицами также допустимо доказывание не-' правильности объявления умершим; например, в процессе о наследстве или о подлежащем уплате вознаграждении по страхованию жизни могут быть представлены доказательства того, что безвестно отсутствующий еще находится в живых либо умер раньше или позже, чем это признано в судебном решении 10,
3. Однако § 2370 устанавливает одно существенное исключение. Тот, кто при признании правильности объявления умершим являлся бы наследником, считается действительно наследником в интересах тех третьих добросовестных лиц, которые путем сделок приобрели или отдельную вещь, входившую в состав наследства, или право на таковую вещь, или освобождение от входившего в состав наследства права, либо на основе входившего в состав наследства права совершили предоставление в отношении предполагаемого наследника и.
8 Прежде другого мнения был Planck, § 19, 2; однако в 4 издании его труда Knote придерживается изложенной выше точки зрения.
9 На этой же точке зрения стоит теперь и Kisch, Grilnhut, 29, S. 345 и др. (изложенное можно в настоящее время, пожалуй, признать господствующим мнением).
•‘.См. B.G ZW, 1910, S. 104.
10 Естественно, что состоявшееся решение действует лишь в отношении сторон. Если, однако,- вследствие иска об оспаривании объявления умершим таковое отменено или установлен иной момент смерти, то это действительно в отношении всех и каждого (ZPO, § 976, Abe. 3).
и Из этого, однако, ни в воем случае нельзя, как это делает Герберт Мейер, вывести общее положение, что вообще добросовестные третьи лица могли бы положиться на правильность объявления умершим (см. § 73, II, 3; Planck-Knoke, zu § 18, 2с.). :
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 301
III. Особо регламентированы (и притом со значительным изменением в сравнении с общегерманским пандектным правом) семейно-правовые отношения в результате объявления умершим. В этой области закон в интересах устойчивости права не счел возможным ограничиться предположением о смерти, а придал объявлению умершим далеко идущее правообразующее окончательное действие.
1. По пандектному праву необходимо признать, что семейно-правовые отношения безвертно отсутствующего, несмотря на объявление его умершим, остаются без изменений до тех пор, пока безвестно отсутствующий в действительности еще находится в живых. Его брак также остается в силе и оказывается поэтомупродолжающимся и при его возвращении и даже в том случае, если бы оставшийся супруг вступил между тем в другой брак. Этот последний брак ничтожен, что, впрочем, оспаривалось и может показаться нежелательным, но если последовательно исходить из общего действия объявления лица умершим, которое лишь обосновывает предположение, то указанный вывод все же надо принять, если нельзя доказать существование обычного права, иначе разрешающего вопрос12.
2. Согласно § 1348—1352 Г. У., брак, в силу объявления умершим одного из супругов, еще не расторгается. Создается лишь предположение к его расторжению (§ 18). Оставшийся супруг может вступить в новый брак 12а. Этот новый брак лишь тогда ничтожен, когда оба супруга знали, что безвестно отсутствующий был в живых после .объявления его умершим. Во всех других случаях путем заключения нового (действительного) брака прежний брак расторгается 13 и остается расторгнутым, если предположение о смерти будет опровергнуто или объявление умершим будет отменено в результате оспаривания в исковом порядке. Каждый из супругов по новому браку (не безвестно отсутствующий) может, однако, в пределах шести месяцев после того, как он узнал, что объявленный умершим супруг находится в живых, оспорить новый брак, как если бы он уже знал об этом при вступлении в брак (§ 1350). Если это оспаривание приводит к желательным результатам, то первый брак считается нерасторг-нутым.
3. Родительская власть безвестно отсутствующего прекращается с того момента, который признан моментом его смерти. Однако безвестно отсутствующий может вновь приобрести родительскую власть, если он об этом своем желании заявит опекунскому суду (§ 1679).
12 Однако дети от этого недействительного брака, как происходящие от мнимого брака (Putatlxehe), признаются детьми, рожденными в законном браке. Партикулярные законодательства содержат по изложенному в тексте вопросу весьма различные постановления. См. Stobbe, I," § 38, Anm. 47, 48.
12а См. по этому вопросу подробно М. Wolff, Bd IV, § 30.
13 Это может при объявлении умершим на основе Bundesrats VO привести к большим строгостям (см. Вольф, цит. соч.). По австрийскому (§ 112 и сл.) и швейцарскому (ст. 102) праву необходимо предварительное судебное расторжение брака с безвестно отсутствующим.
302
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
4. Если безвестно отсутствующий состоит опекуном или попечителем^ либо сам состоит под опекой или попечительством, то опека и попечительство (если они уже до этого не были сняты), в силу объявления безвестно1 отсутствующего умершим14, окончательно прекращаются (§ 1884, абз. 2; 1885, абз. 2; 1921, абз. 3), так же как и его качества как члена семейного1 совета (§ 1878). Следовательно, по возвращении безвестно отсутствующего" эти правоотношения не могут возродиться, но, самое большее, могут лишь-быть установлены вновь.
5. О влиянии объявления умершим на семейно-имущественные отношения говорится при изложении семейного права (§ 1420, 1425, абз. 1; 1494, абз. 2; 1544, 1547, абз. 1).
§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отношении лиц и во времени.
Lewaid, Int. Pr. R., I, S. 41 If.; Frankenstein, I, S. 383 ff.; Zitelmann, II, S. ЮЗ ff.
I. Институт безвестного отсутствия, по Г. У., в основном касается германских граждан, вне зависимости от того, пропали ли они без вести в Германии, или за границей. Однако, согласно ст, 9, абз. 1, Вводного закона, для полного применения норм германского права о безвестном отсутствии является достаточным, чтобы безвестно отсутствующий к началу безвестного отсутствия был германским гражданином, даже если бы он в дальнейшей жизни утерял германское гражданство раньше того момента, до которого он считался находящимся в живых. Все же германский судья обязан признать-и в отношении немца вынесенное за границей, действительное по закону, объявление лица умершим.
Иностранцы (т. е. лица, германское гражданство которых доказать нельзя) могут быть в Германии объявлены умершими лишь с ограничительным действием этого объявления, а именно с распространением его лишь на те-правовые отношения, которые вообще регламентируются германским законом, и на то их имущество, которое находится в Германии (ст. 9, абз. 2). Полное действие объявления умершим возможно в отношении иностранца лишь в одном случае, а именно когда его последнее местожительство было в Германии и там же проживает его жена, которая либо является германской гражданкой, либо была таковой до брака. В этом случае, однако, необходимо заявление, исходящее от'этой жены (ст. 9, абз. 3).
В отношении предположений о смерти лица или нахождения его в живых действует личный статут, в вопросах наследственного права — статут наследства (Erbstatut).
II. Особое значение имеет вопрос о применении нового законодательства к фактам безвестного отсутствия, начавшегося до 1900 г. В этом отношении ст.ст. 158—162 Г. У. различают два случая.
1. Если в момент вступления в силу Г. У. объявление умершим еще не-последовало, а также не было еще представлено заявление об объявлении умершим, то во всех отношениях применяется новое законодательство и даже в том случае, если бы, например, вследствие этого лица, которые по старому законодательству могли бы просить об объявлении умершим, были бы лишены этой возможности. Ведь весь институт безвестного отсутствия регламентирует вопрос о доказательствах, т. е. вопрос о том, при каких обстоятельствах смерть должна предполагаться, а вопрос о доказательствах должен разрешаться по тому законодательству, которое действует в момент представления
14 В этом случае решающим является момент объявления умершим, а не установленный момент смерти.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
305
этих доказательств Также и презумпция нахождения лица в живых начала действовать с 1 января 1900 г. 1 2 3.
2. Если же,'наоборот, ко времени вступления в силу Г. У. объявление умершим уже последовало, или же заявление об объявлении умершим уже было представлено,..то принципиально вопрос решается по старому законодательству. Начатое уже производство должно, следовательно, быть закончено по старому законодательству, а вновь последовавшее или уже ранее состоявшееся решение суда об объявлении лица умарптим вызывает последствия в соответствии со старым законодательством 3.
3. Однако существует одно очень важное исключение: изложенные, далеко выходящие за пределы простой презумпции о смерти, семейно-правовые последствия объявления лица умершим должны с 1 января 1900 г. обсуждаться по новому законодательству также и в тех случаях объявления лица умершим, которые вообще подпадают под действие старого законодательства 4. Так, например, если кто-либо в местности, где действовало
1 Следовательно, может быть установлен момент смерти, падающий на время до 1900 г., даже если бы действовавшее тогда законодательство этого не допускало; иного мнения Habicht (S. 98), Niedner (zu § 28, 158, 2), Affolter (S. 213 ff.). См., с другой стороны, Planck (zu § 158, 2).
2 Действие презумпции нахождения лица в живых в этом случае лучше всего может быть пояснено примером: гр. А., проживавший на территории действия пандектного права, 5 января 1890 г. эмигрировал в Америку, оставив свою жену, гражданку В., и с тех пор пропал без вести. В 1897 г. умер его отец, в 1900 г. умерла его мать, наследниками которых явился бы А., если бы он находился в живых. Поскольку установленный для общих случаев безвестного отсутствия десятилетний срок начинается с истечением 1890 г., и следовательно, объявление умершим могло бы иметь место 1 января 1901 г., предполагается, что безвестно отсутствующий до истечения 1900 г. находится в живых. Презумпция нахождения’ в живых наступает сейчас же с момента вступления в силу Г. У. Тем самым наследство после матери открылось в пользу ее сына, который ко времени ее смерти, последовавшей в 1900 г., рассматривался как находящийся в живых. Однако что же будет с наследством отца, умершего уже в 1897 г.? Г. У. не содержит об этом никаких постановлений. Можно было бы сделать лишь следующие выводы: презумпция нахождения в живых действует лишь с момента вступления в силу Г. У. По отношению ко времени до 1900 г. такая презумпция не существует; поэтому теперь, как и раньше, представляется сомнительным, находился ли А. в 1897 г. в живых; тем самым его жена не сможет обосновать утверждение о том, что ее муж являлся наследникам после своего отца. Между тем этот вывод оказывается неправильным. Вопрос о том, умер ли безвестно отсутствующий и когда именно, является вопросом о доказательствах. Однако для ответа на такой вопрос решающим является то время, в которое доказательства представляются. Теперь, когда, иск исходит от жены, она в силу ныне действующей презумпции может доказать, что ее муж находился в живых до истечения 1900 г., следовательно, находился в живых и в 1897 г. Этого достаточно. Безразлично, могла ли бы жена это доказать также уже и до 1900 г. в остальном наследование после отца в 1897 г. регламентируется, конечно, по старому законодательству (ст. 213).
3 Возбужденное (что допустимо в Вюртемберге, Мекленбурге, обоих Гессенах, Нассау и Шлезвиг-Гольштейн) уже производство об объявлении лица безвестно отсутствующим или о вводе предполагаемого наследника во владение имуществом безвестно отсутствующего обсуждается также по старому законодательству, и если объявление лица безвестно отсутствующим или ввод во владение наследственным имуществом последовали уже до 1900 г., то старое законодательство является решающим также и в отношении объявления умершим или в отношении окончательного ввода во владение (ст. 161, абз. 1 и 2). Поскольку упомянутый ввод во владение не относится к известным отношениям, на которые распространялось бы действие объявления умершим по Г. у., постольку, согласно ст. 162, возможно объявление умершим с ограничительным его действием.
< Это касается также и упомянутого в конце предыдущего примечания объявления умершим (ст* 161, абз. 3).
304 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
общегерманское право, объявлен умершим до 1900 г., то оставшийся супруг безвестно отсутствующего может после 1 января 1900 г. вступить в действительный брак, и в отношении этого брака имеют применение все ранее упоминавшиеся правила § 1348—1352. С этого момента также действуют все предписания Г. У. о родительской власти, опеке, попечительстве и т. д. безвестно отсутствующего или над безвестно отсутствующим.
П. УСЛОВИЯ И СОСТОЯНИЯ, ИМЕЮЩИЕ ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ
Французская теория развивает общее учение о государстве и об иске о статусе. См. между прочим Ptamol-Bipert, 1,№13 ££., Англия: Jenks, §1 ££., 47 £1.; Curti, I, S. 18 ££. Австрия: Ehrenzweig § 72.
1
§ 82. Пол.
PZancfe, Rechtliche Stellung der Frau, 1889; Strathmapn, Unterschied in der Rechtslage der Manner und Frauen, 1911.
____—It- Различие полов 1 имело большое значение в публичном I праве. Со времени государственного переворота 1918 г., который принес женщинам активное и пассивное избирательное право, уравнение полов в правах стало проводиться во все возрастающих размерах*. Ст. 109, абз. 2, германской конституции 1919 г. устанавливает: «Мужчины и женщины в принципе имеют как граждане одинаковые права и несут одинаковые обязанности». Ст. 128, абз. 2, добавляет: «Устраняются все ограничительные постановления, относящиеся к-женщинам-чиновникам» 1а. Частично эти нормы нуждались еще в их проведении в жизнь путем особых законодательных постановлений, которые были изданы в империи и отдельных землях. Женщины могут быть судьями, судьями по торговым делам, нотариусами и судебными исполнителями, государственными служащими, адвокатами и допускаются к посещению биржи (Законы 11 июля 1922 г., 11 июня 1920 г., 18 декабря 1921 г.). ' *
II. В области частного права уже по общегерманскому праву существовали для женщин лишь незначительные ограничения 2.
1 Г. У. не знает особых постановлений о гермафродитах; следовательно, решает тот пол, признаки которого преобладают. Если это установить невозможно, то те нормы, которые требуют наличия определенного пола, не могут получить применения (см. также Mot., I, S. 26).
* Ом. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу. — Прим. ред.
1а Оба постановления представляют собой действующие правовые нормы, а не одни лишь пункты программы. Однако ст. 109, абз. 2, относится лишь к правам и обязанностям лица как гражданина и не исключает («в принципе») различного отношения, вытекающего из различия полов (RGE, 102, S. 170; 106, S. 156). Напротив того, запрещения вступления в брак и ограничения при вступлении в брак для женщин-чиновников противоречат конституции (RGE, 102, S. 145 £1.; 106, S. 154 ff.; 110, S. 189ff.). Более подробно: Anschtitz RV. zu2Art., 109 и 128; Stier-Somlo u. Brand в Nipperdey, Grundrechte, Bd. I, S. 201 ff.; Bd 2, S. 221 ff.
2 По более древнему германскому праву женщины были в большей или меньшей мере отстранены от наследования в недвижимых имениях; кроме того, они не обладали способностью приобретать лен, были ограничены в области наследственного права и под
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
305
В частности, они не могли брать на себя поручительства и вступать в другие сделки интерцессирнного характера или же могли их заключать только при условии представления обеспечения и преодоления затруднений формального характера (так называемые нормы, преследующие охрану интересов женщины, — Rechts-wohltaten der Frauen); женщины не могли быть опекунами над другими лицами, кроме своих нисходящих.
Согласно Г. У., однако, равноправие мужчин и женщин проведено почти полностью аа. Это главным образом относится к незамужней женщине, в то время как в отношении замужней женщины еще существуют некоторые различия к ее невыгоде.
1. Ограничения в области сделок интерцессионного характера устранены (что, впрочем, по местным законам почти всюду было осуществлено уже до 1900 г.) ;женщины могут быть свидетелями при формальных актах (Solemnitats-zeuge) (например, при составлении завещания, § 2237); они (согласно решению комиссии рейхстага) обладают способностью быть опекунами и членами семейного совета (§ 1781 сл., 1866), они более не могут, как прежде, просто отказаться от опекунства, а лишь при наличии условий, указанных в § 1786, цифр. 1 (изменено § 48 RJWG 25); § 1783, 1887 отменены.
2. Они также могут обладать родительскою властью, в то время как общегерманское право знало лишь отцовскую власть3.
3. Женщины (в том числе й замужние) обладают неограниченной дееспособностью, в частности, могут брать на себя обязательства (§ 1399). Вопрос о последствиях обязательств замужней женщины в отношении семейно-имущественного режима рассматривается в семейном праве. Вследствие этого также и ст. 7 старого Торгового уложения (HGB), согласно которой жена не могла стать купчихой без согласия своего мужа, в новом Торговом уложении отпала.
4. Напротив того, в вопросах, касающихся условий совместной жизни, жена подчинена воле мужа, поскольку его решения не рассматриваются как злоупотребление своим правом, § 1354 4. Жена носит фамилию мужа (§ 1355), следует местожительству мужа (§10), и если она приняла на себя обязательства по выполнению личных услуг, то муж, с согласия опекунского суда, может прекратить (kundigen) эти обязательства (§ 1358). Мужу принадлежит право управления и пользования внесенным имуществом жены и в соответствии с этим жена ограничена в распоряжении своим имуществом.
5. Нельзя не отметить, что указанные выше, в п. 2, постановления ча-стично.стоят в противоречии со ст. 119, I, 2 конституции 1919 г., согласно
падали еще под некоторые ограничения, в частности находились под пожизненной опекой. Решительный сдвиг был вызван лишь рецепцией римского права, так как последнее (после того как древняя опека над женщиной, tutela mulierum, давно отпала и некоторое неравенство в области наследственного права было отменено частично уже раньше, а частично Юстинианом) поставило оба пола в области частноправовых отношений, за исключением немногих различий, в равное положение.
См. также С. с. Art. 8, Planiol-Ripert, I, N 9; в Австрии АВ&В, § 18.
га См. Kipp, Bd IV, § 108, III.
з Родительская власть принадлежит матери в тех случаях, когда отец умер или объявлен умершим или утратил права родительской власти и брак расторгнут (§ 1684); кроме того, мать заменяет отца в осуществлении родительской власти, если что-либо фактически препятствует самому отцу осуществлять ее (§ 1685). Однако, по ходатайству матери, а при наличии некоторых обстоятельств и помимо ее ходатайства, матери может быть назначен в помощь советник (§ 1686 ел.).
1 См. также ст. 160, 170 Швейцарского гражданского уложения: «Муж является главою в брачном союзе».
20 Л. Эннекцерус
306
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
которой брак основан на принципе равноправия. Однако эта статья представляет собой пункты "йрограммы, а не действующую правовую норму. Все же ст. 119 при истолковании указанных правил Г. У. должна приниматься во внимание 5.
6. Наконец, сохранились некоторые коренящиеся в более древнем германском праве ограничения в наследовании ленных имений и крестьянского двора) поместий высшего дворянства и чаще всего также семейных фидеико-миссов, каковые ограничения не устранены Г. У., так как они касаются предметов, отнесенных к компетенции местного законодательства. О частичной отмене этих постановлений см. ниже, § 88, III.
7. По вопросу более раннего наступления брачного совершеннолетия женщины см. ниже, § 83, II, За.
2
ВОЗРАСТ
§ 83. Возрастные ступени.
' Regelsberger, 1; § 131; Gierke, I, § 44; Siissheim, Gruchot, 45, S. 53.
I. Способность человека разумно мыслить и разумно проявлять свою волю, сознание долга и понимание ответственности за свои действия представляют собой результат постепенного развития каждого лица. Равным образом право лишь после того, как человек достиг определенной степени зрелости, признает его способным путем проявления своей воли вызывать правовые последствия (дееспособность), в частности по своей воле, путем совершения сделок создавать правоотношения (способность к совершению сделок) или путем совершения недозволенных действий становиться ответственным (ответственность, способность к вменению). Однако дееспособность, в особенности способность к совершению сделок, не может зависеть непосредственно от степени зрелости индивидуума (как это было в древнейшем праве, а теперь еще в мусульманском праве — в зависимости от половой зрелости), но должна в интересах твердости оборота быть связана с внешними, ясно распознаваемыми фактами. Вследствие этого Г. У., подобно римскому и общегерманскому праву, различает определенные возрастные ступени, от достижения которых зависит возникновение способности к совершению сделок и (другим порядком) ответственности.
II. Дети моложе 7 лет. «Лица в детском возрасте», infantes, согласно обеим правовым системам абсолютно недееспособны, т. е. неспособны совершать сделки или деликты (§ 104, N 1, § 828, абз. 1).
III. Несовершеннолетние старше 7 лет ограничены в своей дееспособности.
5 См. Wieruszawski в Nipperdey, Grundrechte, Bd II, S. 119; M. Wolff, Bd IV, 1, II, 4, 31, 1, 2; 41, II, 1; 78, VI; Rebstein-Metzger и Drorike, Gutachten, zum 36 DJT, I, S. 540 ff., 592 ff.
.ц ... <
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
307
Совершеннолетие по римскому и более древнему общему праву было связано с достижением двадцатипятилетнёго возраста. Однако по партикулярному праву, действовали другие сроки, например возраст в 24 года1 2, в 21 год1.
1. Согласно закону 17 февраля 1875 г. и в настоящее время * согласно § 2Г. У., «совершеннолетие наступает с окончанием 21 года жизни» 3.
Как и по общегерманскому праву, несовершеннолетние (лица :
старше семилетнего возраста) за нуждаются для совершения еде- !
* лок, которые не сводятся единственно к приобретению правовой j
выгоды, в согласии своего законного представителя (§ 107). j
С достижением совершеннолетия, как правило, наступает пол- 1
ная способность к совершению сделок; родительская власть (или опека) прекращается. I
t 2. Особо регламентирован вопрос о способности несовершенно- |
летнего к вступлению в брак и к совершению завещания. j
а) брачное совершеннолетие наступало согласно § 28 для муж- !
Лк чины с окончанием 20 лет жизни, для лиц женского пола — с окон- В
чанием 16 лет жизни; допускались отдельные изъятия из этого .
*4 правила. Согласно § 1303 Г. У., брачный возраст наступает для ;
мужчины с достижением совершеннолетия, для женщины, как и !
К ’ прежде, с окончанием 16 лет жизни. Отступление 4 от этого пра-
ру вила допускается лишь для женщин, так как для мужчин в этом [
нет необходимости в связи с возможностью объявления совершен- i
' нолетним (конечно, это объявление не может иметь место до окон- J
чания 18 лет жизни). Этим предотвращается возможность нахо- ;
!ждения женатого мужчины под опекой (по возрасту) или под i
родительской властью4а. • '
1 Тан именно по прусскому ландрехту И, 18, § 696, и с 1753 г. в Австрии, где лишь законом 6 февраля 1919 г. возраст для совершеннолетия был снижен до 21 года; 25 лет — в Дании и Чили; 24 года — в Венгрии, 23 года — в Испании и Голландии.
2 Так, на основе Саксонского Зерцала в Саксонии и более мелких саксонских государствах; далее, в Баварии, Бадене, с 1896 г. (закон 9 декабря 1896 г.), во всей Пруссии, примеру которой последовали Брауншвейг, Шаумбург-Липпе, Вюртемберг, Ольден- f
бург, Гамбург и Бремен; 21 год — также в Дании, Норвегии, Франции (С. с. Art., 488), Италии, Бельгии, Румынии, Польше, Чехословакии, Англии; 20 лет — в Швейцарии (ст. 14), Японии; 18 лет в России и Турции.
а При исчислении возраста день рождения считается как первый день (§ 187, абз. 1), вследствие чего совершеннолетие наступает с окончанием дня, предшествующего дню рождения (§ 188, абз. 2). О международном частном праве и переходных законах см. § 94, 95.
За Этого различия в пределах детского возраста между неспособными к совершению сделок (моложе 7 лет) и ограниченно способными к совершению сделок (старше 7 лет) швейцарское право не знает. Оно ставит способность к совершению сделок в зависимость от совершеннолетия и способности иметь разумное суждение н ставит в одинаковое положение всех несовершеннолетних, могущих иметь разумное суждение (ст. ст. 13, 19).
. 4 В Пруссии с разрешением министра юстиции (прусские Ausf VO, 16 ноября 1899 г., ст. 10).
Это лучше выражено в швейцарском законодательстве (ст. 14 II): «Брак делает совершеннолетним»; также в Венгрии и Норвегии (для женщин). Во Франции в силу брака наступает эмансипация (см. ниже, § 84, прим. 1) Сс. Art., 476.
*
308
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
б) Способность к совершению завещания наступает с окончанием 16 лет жизни (§ 2229, абз. 2). Однако несовершеннолетние не могут составить собственноручное завещание, а лишь официально удостоверенное завещание посредством изустного объявления, но не путем передачи письменного документа (§ 2247, 2238, абз. 2.)
3. Что касается ответственности несовершеннолетнего за правонарушение, то еще римское право не устанавливало тут совер-Щенно точных границ: оно объявляет ответственными за недозволенные действия puberes (совершеннолетних) и тех impube-Тез, которые близки к ним по своей умственной зрелости, — так Называемых pubertati proximi 5 * 7. Г. У. еще более расширило границы судейского усмотрения. Абсолютно не несут ответственности за деликты только дети моложе 7 лет; начиная с этого возраста и до окончания 18 лет жизни решающим является наличие рассудительности, необходимой для сознания своей ответственности (§ 828) в.
Правила об ответственности за деликты действуют также и в отношении ответственности за нарушение договора (§ 276).
IV. Кроме детского возраста и совершеннолетия, правопорядок знает, между прочим, еще следующие возрастные' ступени:
Если при разводе оба супруга были признаны виновными, то попечение о личности ребенка до достижения им 6 лет лежит на матери (§ 1635).
Начиная с четырнадцатилетнего возраста для признания внебрачного ребенка (Ehelichkeitserklarung) или для его усыновления требуется согласие самого ребенка (§ 1726, абз. 1, 1728,- абз. 2, 1700, абз.1), в то время как до достижения им этого возраста достаточно согласия или соответственно заключения договора через законного представителя с разрешения опекунского суда. Начиная с этого же возраста сам опекаемый должен быть заслушан по поводу возбужденного опекуном представления о выходе опекаемого из данного гражданства (§ 1827, абз. 1) ’. Несовершеннолетний также приобретает право подачи жалоб (Beschwerdefahigkeit) по делам, связанным с опекою (§ 59 FR GG). '
До достижения внебрачным ребенком 18 лет на отце лежит обязанность алиментировать его (§ 1708). С этого же возраста возникает и право принимать присягу (присягать) (Eidesmundigkeit) (ZPO, § 393, 473, Abs. 2; Str РО, § 56).
С достижением 18 лет допускается объявление совершеннолетним; кроме того, опекаемый, если это уместно, должен быть выслушан опекунским судом раньше, чем последний даст опекуну свое разрешение на совершение им тех или иных сделок (§ 1827, абз. 2).
5 Таким образом, судья должен был решать, являлись ли они doll или culpae capaces, т. е. являлись пи они достаточно зрелыми, чтобы осознать свою ответственность. § 18 J. de оЫ. ex delicto 4,1;L. Ill pr. D. de R. J. 50, 17; L. 5 § 2 D. ad 1. Aqu 9. 2. Также должна была учитываться и природа деликта. L. 22 pr. D. ad L. corn de falsis 48, 10.
» Об изменениях уголовного права в связи с законом о судах для несовершеннолетних 16 февраля 1923 г. см. полутом 2, § 198, прим. 5.
7 Согласно § 5 Закона о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г., с достижением 14 лет возникает также и право малолетнего на самоопределение в отношении вероисповедания.
дг-" ’ . if. .
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 309
С ^достижением 20 лет может .быть осуществлено активное избирательное право; с достижением 25 лет возникает право быть избранным (ст. 22 Конституции 1919 г.; §4 R. Wahl G.).
До окончания 21 года жизни дети (даже, .если бы они до этого были объявлены совершеннолетними) нуждаются для вступления в брак в согласии отца (или матери) (§ 130), также в согласии матери для признания законнорожденными и в согласии родителей для усыновления (§ 1747).
С тридцатипятилетнего возраста можно сделаться имперским президентом и советником, имперского суда (ст. 41, II, Конституции 1919 г., § 125, П, закона о судоустройстве). ,
Право на усыновление приобретается по достижении пятидесятилетнего возраста (§ 1744). Однако для совершеннолетних усыновителей разрешается отступление от этого правила (§ 1745).
Достигшие шестидесяти лет могут отказаться от принятия на себя обязанностей опекуна (§ 1786, N 2) и требовать освобождения их от уже возложенной на них опеки (§ 1889).
" Предельная возрастная грань для чиновников в Пруссии—65 лет, для преподавателей в высших учебных заведениях — 68 лет.
Кроме того, при объявлении умершим принимается во внимание окончание 31 и 70 лет жизни (§ 14).
§ 84. Объявление совершеннолетним. I. По общегерманскому праву, несовершеннолетние мужчины по достижении двадцати-( летнего возраста и несовершеннолетние женщины по достижении f восемнадцатипетнего возраста могли быть объявлены совер-шеннолетними; по более старому праву объявление производилось * главою государства (Landesherr), в более новое время — нередко, * в частности в Пруссии, опекунским судом (venia aetatis, Jahr-gebung). В этих случаях они приравнивались к совершеннолетним, однако с тем исключением, что могли отчуждать земельные вла-дения лишь с разрешения суда (опекунского суда) (L. 2 и 3 1. de ;; his qui veniam, 2, 45).
h II. Г. У. восприняло институт объявления совершеннолет-« ним, внесло в него большую точность и в некоторых отношениях изменило (§ 3—5) х.
t 1. Для объявления совершеннолетним необходимо (принудите тельные нормы — Mussvorschriften):
*. а) достижение восемнадцатилетнего возраста;
£ б) согласие самого несовершеннолетнего; одобрения закон-ного представителя недостаточно. Не следует считать необходимым, s чтобы «согласие было выражено заранее» (§ 183), так как дело ’ идет не об одобрении какой-либо сделки, а о согласии на государ-ственный акт;
> в) согласие лица, пользующегося родительской властью (следовательно, отца, в случае же его смерти, объявления умершим или
£ • ‘ I Также, в основном, и Швейцария (ст. 15). Иначе производится эмансипация по
и' французскому праву (Сс., Art., 476 suiv.): частноправовой и отменимый акт освобождения от родительской власти предоставляет ограниченную самостоятельность (см. Planiol-
К Riper t, I, N 615 suiv), Эмансипированному назначается попечитель (Beistand).
310 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
лишения его родительской власти — согласие матери). Однако необходимость этого отпадает, когда лицу, осуществляющему родительскую власть, не принадлежат ни попечение о личности несовершеннолетнего, ни заботы об его имуществе. Если, в связи с тем, что действие родительской власти отца приостановлено (§ 1676) или родительская власть фактически не может быть им осуществлена (§ 1677), родительскую власть осуществляет мать) ее одобрение следует считать необходимым и достаточным 1а. Несовершеннолетние вдовы 1 2 для объявления их совершеннолетними не нуждаются в согласии лица, обладающего родительской властью, хотя брак не отменяет родительской власти (брак не делает совершеннолетним)2а, но лишь ограничивает ее.
2. Объявление совершеннолетним происходит по постановлению суда низшей инстанции (опекунского суда) 3. Объявление совершеннолетним должно иметь место лишь тогда, когда оно направлено к улучшению положения 4 несовершеннолетнего (§ 5) и лишь по заявлению несовершеннолетнего или того его законного представителя, на которого возложено попечение о личности несовершеннолетнего (FrGG, § 56).5 Объявление совершеннолетним.
1а Если действие родительской власти отца приостановлено (вследствие отсутствия или ограничения его способности к совершению сделок, учреждения над ним или его иму-ществом опеки или вследствие установленных опекунским судом обстоятельств, препятствующих в течение продолжительного времени осуществлению им родительской власти), то отец, согласно § 1678, «не управомочен» (или управомочен, но не на принятие окончательного решения) осуществлять попечение о личности и имуществе ребенка; напротив того, мать не только осуществляет родительскую власть, но правомочна осуществлять и попечение о личности и имуществе ребенка (§ 1685). В равном положении находится мать и тогда, когда отец лишь фактически,встречает препятствия в осуществлении своей родительской власти (§ 1685). Следовательно, и в этом случае ее согласие следует считать необходимым. Отступающая от этого редакция § 4, согласно которой в последнем случае было бы необходимо согласие отца, объясняется тем, что этот случай осуществления матерью родительской власти основывается на решении RK, при формулировании которого не было учтено обратное действие этого решения на § 4. Таково и господствующее мнение; см. в особенности Planck (zu § 4, 3); Oertmann (§ 4, 2); иного мнения Holder, Tuhr.
2 Следует полагать, что это по аналогии должно быть распространено и на несовершеннолетних женщин, находящихся в разводе (но не находящихся в браке). Того же мнения Holder (R. G-. Komin.); Warneyer (zu§ 4); Dernburg, 1, § 61; иного мнения Planck, Oertmann, zu § 4.
2a Иначе решает вопрос ст. 14, II Schw. ZG-B.
з FrG-G-, § 35, хотя законодательство земель может возложить это и на другие при? сутственные места (ст. 147), что во многих случаях имеет место. Если объявление возлагается на центральные присутственные места, как, например, в Баварии и Саксонии — на министерство юстиции, то необходимо учесть § 196 FrG-G-.
4 См. также § 1847, 1, 2. При этом должны быть, смотря по обстоятельствам дела, ’ приняты во внимание и этические моменты, например долг несовершеннолетнего в возможно краткий срок путем вступления в брак восстановить честь девушки, которая от него забеременела: (OLG-E, 8, S. 163; 9, S. 441).
5 Если лицо, которое должно быть объявлено совершеннолетним, находится под -опекой, то должны быть заслушаны родственники и свойственники несовершеннолетнего.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
311
вступает в силу лишь одновременно со вступлением в силу постановления об объявлении, совершеннолетним 6 7.
Если все необходимые условия имеются налицо, то суд низшей инстанции не только управомочен, но и обязан вынести постановление обобъявленип лица совершеннолетним’. Если нет одного из условий, приведенных выше, в и. 1, но тем не менее объявление совершеннолетним последовало и вступило в законную силу, то оно, как и другие судебные постановления (например, объявление недееспособными и учреждение опеки), все же должно считаться действительным (о возможности обжалования см. прим. 6), так как следует полагать, что тем учреждениям, от которых может исходить объявление совершеннолетним, должно быть предоставлено и право окончательно решать вопрос о наличии необходимых условий8. Если объявление совершеннолетним отменено как не обоснованное с правовой стороны, то совершенные сделки остаются в силе (см. § 32 FrGG).
3. Объявление лица совершеннолетним создает во всех отношениях положение совершеннолетнего. Установленное общегер-(манским правом ограничение в отношении отчуждения земельных участков отпало.
Однако до достижения лицом 21 года требуется согласие отца (соответственно— матери) на вступление его в брак, согласие матери для признания внебрачного ребенка и согласие родителей для усыновления (§ 1305, 1726, 1747); следовательно, эти случаи объявлением совершеннолетним не затрагиваются.
4. Если в силу сделки, например завещания, наступление правовых последствий связано с наступлением совершеннолетия, то вопрос о том, принимается ли для этих случаев во внимание объявление совершеннолетним, естественно, является вопросом толкования.
Это зависит от того, что является при таком распоряжении более решающим — правовое ли положение совершеннолетнего или же достижение возраста в 21 год. Так, например, если завещатель установил, что оставляемые им государственные ценные бумаги должны до совершеннолетия сына находиться в депозите государственного банка, то сын после объявления его совершеннолетним может их взять обратно из банка. Если же отец назначил каждому из своих детей до их совершеннолетия ренту, то эта рента подлежит выплате, несмотря на объявление совершеннолетним, до достижения 21 года.
6 FrGG-, § 56, Abs. 2, при объявлении совершеннолетним (согласно законам земель) центральными учреждениями— с момента сообщения об этом (§ 196). Жалобы на объявление совершеннолетним подаются немедленно (т. е. в течение 14 дней) окружному суду (FrGG, § 60, L. 6, § 19, 20, 22). Жалоба может в силу § 20 FrGG исходить . также и от учреждения по охране юношества (Jugentamt HansGerZ 24 Bbl, 187 Ham-burg). Принесение жалобы предусмотрено § 27, 29, II FrGG.
7 Хотя закон говорит только «может... быть объявлен совершеннолетним», однако если учреждение на что-либо управомочено, то оно, если, по его мнению, все предпосылки имеются налицо, как правило, в силу своего служебного долга также к этому и обязано. Несовершеннолетний вправе обжаловать отказ ,(FrGG, § 20). На такой же точке зрения • стоят Эртман, § 5, 3, и Варнейер, § 4, 5.
8 На иной точке зрения стоят Holder (zu § 4 R. G. Котт., § 3); Josef (Котт. z. r FrGG, § 32, IV), как указано выше, Планк, Эртман, Штаудингер, Тур, стр. 403 и др. См. также RGE, 81, S. 211 (об объединениях).
312
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
3
ДУШЕВНАЯ БОЛЕЗНЬ И ЛИШЕНИЕ ДЕЕСПОСОБНОСТИ
Savigny, III, § 112; Regelsberger, I, § 64; Windscheid-Kipp, I, § 71; Tuhr, I, § 25; Krafft-Ebing, Die Zweifelhaften Gesiteszustande, 1889; Levis, Entmundigung Geisteskranker, 1901; Samter, Gruchot, 45, S. 1 ff.; Wedemeyer и Jahrmarker, Zur Praxis der Entmiindigung, 1908; Schultze в Hoche, Handb. d. gerichtl. Psychiatric, S.'218 ff.; Unger, Recht, 1910, S. 65 ff.; M. Rumelin, Die Geisteskranken in Rechtsgeschaftsverkehr, 1912. Иностранное право: Naegele, Art. Entmdndigung (Interdiction) BRechtsvgl. HWB, Bd III, S. 64 ff.; • Ehrenzweig, § 73, 476 (Австрия); Planiol-Ripert, I, Nr. 659 suiv. (Франция); Jenks, I, § 64 ff., II, § 1853, 1981 ff. (Англия).
§ 85. Общие вопросы, связанные с телесным недугом и душевной болезнью. I. Лица, страдающие телесными недугами, не ограничены в силу этого ни в своей правоспособности, ни в своей дееспособности Ч Хотя им по всем или по некоторым делам может быть назначен попечитель, однако лишь с их согласия 1а и без того, чтобы это ограничило их дееспособность (§ 1910) * 1б.
Впрочем фактически некоторые телесные недуги, в особенности немота, глухота и слепота, могут препятствовать или затруднять заключение некоторых сделок. Ряд специальных постановлений (в особенности касающихся совершения завещательных распоряжений) имеет своей целью по возможности воспрепятствовать наступлению невыгодных последствий, связанных с этими обстоятельствами, либо смягчить эти последствия 1в.
II. В сравнении с этим состояния душевной болезни (geistige Krankheit) или душевного расстройства (geistige Gestortheit) имеют большое юридическое значение.
1. Лицо, находящееся «в состоянии болезненного расстройства душевной деятельности, исключающего свободное волеизъявление», «поскольку это состояние по своей природе не носит преходящего характера», является полностью недееспособным (§ 104, Z. 2)2 и не отвечающим за деликты (§ 827).
а) «Болезненное расстройство душевной деятельности» не должно быть обязательно вызвано заболеванием, но может быть и прирожденным.
б) Под мало удачным выражением «свободное волеопределение» («freie Willensbestimmung») следует понимать совокупность душевных действий, необходимых для нормального возникновения волевого акта. Безразлично, покоится ли отсутствие нормальной душевной деятельности на анормальном переходе представлений в действия, либо на болезненном процессе возникновения представлений или чувственных восприятий, либо на неспособности взвесить «за» и «против», либо на нарушении иных душевных функций.
1 Только глухонемые ограничены в своей способности к совершению деликтов. (§ 828, II, 2).
ia Если изъясниться с ними не представляется возможным.
1б О последствиях этого попечительства, между прочим, см. § 1418, 4; 1428, 1776. 1781, 2201, 2225; § 53 ZPO. См. также для Швейцарии ст. 392 сл.
1° См. в особенности § 2243, 2247, 2276; FrGG, § 169; см. далее ZPO, § 1032, BGB, § 1786, Z. 4.
2 Этот вопрос решается судьей, который не свяаан врачебным заключением, RG-Wam. 1918, Nr. 156.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 313
в) Не все, например, излечимые душевные болезни носят «преходящий характер», но лишь, как установлено опытом, состояния незначительной длительности, как то лихорадка, гипноз, опьянение до потери сознания, периодическое помешательство.
г) Если состояние само по себе — длительного характера, но не исключает в известные промежутки времени (так наз. .dilucida intervalla) свободного волеизъявления, то в эти промежутки времени душевнобольной должен признаваться дееспособным3, что соответствует общегерманскому праву4.
2. Бессознательное состояние или только преходящее расстройство душевной деятельности не делают лицо недееспособным; однако совершенные в таком состоянии волеизъявления являются ничтожными (§ 105, абз. 2). С такими состояниями связана также и неспособность нести ответственность за деликты (§ 827).
[Психиатрия, исходя из неразрывной связи всех душевных функций, отрицает возможность частичного душевного расстройства, т. е. такого, которое относилось бы лишь к определенным обстоятельствам, связанным с болезненным представлением или склонностью, с так называемой «навязчивой идеей». Однако это не противоречит тому,, что «навязчивая идея» может действовать с различной силой в различные периоды времени и на различные обстоятельства, следовательно, в определенном случае также и исключать возможность свободного волеопределения, в то время как вообще она не имеет такой силы и значения. Такой душевнобольной никак не может считаться недееспособным, так как вообще, его способность к свободному волеопре-делению не исключается; однако отдельная заключенная им сделка может в силу § 105, абз. 2, быть ничтожной, так как именно в этом случае «навязчивая идея» оказалась такой силы, что она исключала возможность свободного волеопределения 5.
3. Если кто-либо вследствие душевной болезни или слабоумия не в состоянии вести своих дел, он может быть лишен дееспособности (об этом см. ниже, § 86).
4. Если кто-либо вследствие душевного недуга не в состоянии вести некоторые свои дела или определенный круг своих дел,,
3 Таково господствующее мнение.
4 L9C qui facere testamentum possunt 6, 22.
5 См. RG sSeuff. A., 51, Nr. 89; 55, Nr. 129 и OLGE 40, S. 259 (Breslau); далее Dernburg,. I, § 63, II; иного мнения раньше был Planck (§ 104), так как считал, что § 105, абз. 2, говорит лишь о преходящих состояниях лица. Однако, § 105, абз. 2, предполагает не всякое, в том числе и совершенно незначительное, нарушение душевной деятельности, а лишь такое, которое временно исключает свободное волеопределение (на этой же точке зрения стоит в настоящее время RGE, 74, S. Ill ff. и 103, S. 400), и нарушение душевной деятельности, имеющее такое значение, является также и в указанном случае только временным. Впрочем, даже отвлекаясь от этого, следует признать, что применение по аналогии было бы допустимым. Решающим для изложенного выше в тексте является практическая потребность. Нельзя лицо, которое, несмотря на «навязчивую идею», вполне удовлетворительно справляется со всеми своими делами, объявить недееспособным и тем самым все заключенные им сделки ничтожными, так же как нельзя и отдельную сделку, основанную исключительно на навязчивой идее, считать действительной. (В 4-м издании Планк-Флад присоединились к изложенной здесь точке зрения). Вследствие этого и объявление недееспособным лица, страдающего болезненной страстью к сутяжничеству, должно иметь место, лишь если болезнь выходит за пределы этого круга идей (OLGE, 2, S. 447; Seuff. А., 7, Nr. 333; 21, Nr. 133) и отражается на общем ведении больным своих дел (RG. Warn, 1910, S. 321; см. также: RGR. Кошт., § 6, 3; RG-. Recht, 1924, Nr. 1438).
314
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
в особенности своп имущественные дела, то с его согласия (см., однако; § 1910, III)5а для ведения этих дел ему может быть назначен попечитель (§ 1910). Этим, однако, ни в какой мере не ограничивается его дееспособность. Душевный недуг отличается от душевной болезни и слабоумия тем, что душевный недуг лишает лицо способности вести не все свои дела, а лишь определенные дела или дела определенного рода.
§ 86. Лишение дееспособности. I. Если кто-либо вследствие душевной болезни или слабоумия не в состоянии вести свои дела, он может * 1 быть лишен дееспособности, т. е. быть объявлен неспособным к совершению сделок или быть ограничен в этой способности (§ 6, Z. 1). Лишенный дееспособности вследствие душевной болезни не способен к совершению сделок 2; лишенный дееспособности вследствие слабоумия ограничен в своей способности к совершению сделок; он может, подобно несовершеннолетнему, без одобрения опекуна совершать с правовой силой лишь те сделки, которые клонятся исключительно к его правовой выгоде (подробнее см. ниже, § 142). Общегерманскому праву было неизвестно лишение дееспособности ввиду слабоумия.
1. Под душевной болезнью и слабоумием понимаются не специфически различные виды и формы душевной болезни 3; напротив, решающими являются степень заболевания и больший или меньший объем оставшейся общей умственной способности 4’5.
Слишком далеко в этом отношении идет RG-E, 65, S. 200. См. Tuhr, I, S. 410 ff.-
1 О слове «может» («капп», § 6) см. выше, § 84, прим. 7.
2 Свободным, от' ответственности (неспособным совершать деликт) он является только тогда, когда он действительно страдает душевной болезнью, что и при состоявшемся лишении дееспособности нуждается в доказательстве; RG-E, 108, S. 90.
з Таково господствующее мнение: Prot. 6, S. 112; RG-E, 50, S. 203 ff.; RG- SeuffBL, 70, S. 520 ff.; RG-. Warneyer, 1913, NY. 78, 1917, Nr. 232, и многочисленные другие решения. Однако другие авторы, в особенности прежде Oertmann, (zu§6, 2b), Wedemeyer, op. cit., S. 34 ff., хотят различать между собственно душевной болезнью и умственною отсталостью или слабоумием (например, у впавших в детство стариков). Однако на практике во многих случаях едва ли возможно установить границу, и последняя точка зрения менее основательна, так как она во многих случаях вынуждала бы прибегать к лишению дееспособности вследствие душевной болезни, когда можно было бы ограничиться более мягкими средствами. Наконец, согласно этой точке зрения, — во всяком случае, если ее проводить последовательно, — вообще нельзя было бы лишать дееспособности (также и вследствие слабоумия), если имеется налицо душевная болезнь, а просить о лишении дееспособности вследствие слабоумия. В 3-м издании своей книги Эртман рассматривает в качестве слабоумия как состояние недостаточного умственного развития, так и легкую душевную аномалию, которая не вызывает необходимости в более серьезном ограничении дееспособности. Это на практике приводит к господствующему мнению. Слабоумие имеет место не только при наличии интеллектуальных недостатков, но и при ненормальности в смысле характера (Psychopathen); RG-., в JW., 1925, S. ’937.
i Me требуется, чтобы это состояние лица носило длительный характер (см. § 104, 2 и § 105, абз. 2), что и оспаривается; однако при преходящих состояниях этого рода редко представится повод для лишения дееспособности.
5 Лишение дееспособности вследствие слабоумия возможно и в тех случаях, когда поступило представление о лишении дееспособности вследствие душевной болезни, RG-E,
ФИЗИЧЕСКИЕ 'ЛИЦА
315
Судье придется поставить перед собой вопрос, такова ли степень- заболевания, чтобы стало необходимым в интересах заболевшего и в интересах делового оборота приравнять положение заболевшего к положению ребенка, или же достаточно приравнять его к несовершеннолетнему. В случае сомнений судья скорее решится на лишение дееспособности вследствие слабоумия, так как это дает лишенному дееспособности достаточную охрану его- интересов «.
2. Требуется неспособность вести «свои дела». Недостаточно неспособности вести некоторые отдельные дела; с другой стороны, способность вести лишь некоторые отдельные дела не исключает возможность лишения дееспособности7. Под делами следует понимать не только правовые действия, но и обязанности всякого рода, в частности также и попечение о собственной личности и понимание публичных обязанностей. «Общеопасность» больного сама по себе не является поводом к лишению дееспособности 7а.
3. Порядок лишения дееспособности установлен § 645—674 Устава гражданского судопроизводства.
Лишение дееспособности производится решением суда низшей инстанции, но лишь в силу поступившего заявления. Возбудить такого рода вопрос вправе супруг, родственники, законный представитель, на которого возложено попечение о личности представляемого, и прокурор. Однако родственники не могут возбуждать такой вопрос в отношении лица, которое находится под родительскою властью или под опекой, а в отношении замужней женщины вопрос может быть возбужден лишь при наличии определенных предположений. Суд по долгу службы обязан провести необходимые для установления психического состояния обследования и рассмотреть представляющиеся существенными доказательства. Лицо, подлежащее лишению дееспособности, должно быть лично выслушано, и ему, как и его законному представителю, не ходатайствовавшему о лишении дееспособности, должна быть дана возможность изложить свои замечания по представленным доказательствам. По вопросу о психическом состоянии должно быть выслушано хотя бы одно сведущее лицо. С согласия заявителя, суд вправе предписать, чтобы лицо, подлежащее лишению дееспособности, было направлено не более как на
50, S. 203 If., OLG-E, 4, S. 5, но не наоборот, Stein-Jonas, zu § 654 ZPO, Bern., II, I; Планк, § 6, 5; Штаудингер, § 6, D. 2; на иной точке зрения стоит RGRKomm., § 6, 1; RG. JW., 1900, S. 867; 1915, S. 1263.
в Равным образом, в случаях, когда ставится вопрос о лишении дееспособности по слабоумию, может быть налицо болезненное расстройство душевной деятельности, исключающее свободное волеизъявление; такое расстройство, согласно § 104, 2, исключает способность к совершению сделок; см., например, RGWarn., 1908, S. 257.
? См., с одной стороны, RGE, 50, S. 204; 65, S. 201; RG Gruchot, 45, S. 1041; 49, S. 611 ff.; RGWarn. 1918, Nr. 180 (эти решения идут слишком далеко, так как они требуют наличия неспособности к ведению совокупности всех дел); с другой стороны, RG. Jur. W. 05, S. 133, Nr. 4; RGWarn, 08, S. 1, 74, 194; RGBayZ, 1919, S. 313; инструктивно разрешенный (OLG Augsburg JW.,1923,S. 414) случай. О лишении дееспособности вследствие болезненной страсти к сутяжничеству см. выше, § 85, прим. 5.
7а См. JW, 1923, S. 414; Schultze, S. 238. Однако она может по публичному праву повести к принудительному помещению больного в лечебное заведение или в дом для умалишенных. См. Tuhr, I, S. 407, 11а; 413, 7; Oertmann; § 6, 2d.
316
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
6 недель в лечебное заведение, если это, согласно врачебному заключению, нужно для установления психического состояния данного лица.
Решение суда о лишении дееспособности может быть в пределах месячного срока обжаловано в окружной суд. Управомоченными на подачу такой жалобы являются те же лица, которые вправе возбуждать ходатайство о лишении дееспособности, а кроме того и само лицо, объявленное недееспособным 8.
II. Далее, лишение дееспособности может иметь место вследствие расточительства или вследствие запойного пьянства8а. Последствия в обоих случаях будут те же, что и при лишении дееспособности в связи со слабоумием (§ 114).
1. Тот, кто вследствие расточительства, т. е. вследствие склонности к бесполезным или несоответствующим его имущественному положению затратам 9, подвергает себя или свою семью опасности впасть в состояние крайней нужды, может быть лишен дееспособности (§ 6 п. 2). Если эта опасность имеется налицо (не требуется, чтобы состояние крайней нужды уже наступило), то способ расточительства не имеет значения. Оно может состоять не только в совершении денежных расходов, в обременении себя долгами, но и в нерачительном ведении хозяйства (в упущении), если такое ведение хозяйства имеет своим последствием несоответствующее имущественному положению мотовство.
2. Лишение дееспособности вследствие запойного пьянства (§6, п. 3) предполагает:
а) запойное пьянство, т. е. хотя бы временно непреодолимую, следовательно болезненную, «страсть» к пьянству 10, т. е. к принятию одурманивающих алкогольных напитков;
б) положение, при котором запойный пьяница или не был в состоянии вести свои дела (см. выше, 1, 2), или подвергал себя или свою семью опасности впасть в состояние крайней нужды,
8 Для подачи такой жалобы такое лицо считается вполне процессуально дееспособным (RGE, 68, S. 404).
8а При наличии соответствующего правомочия на возбуждение ходатайства о лишении дееспособности такое ходатайство, возбужденное вследствие душевной болезни или слабоумия лица, может быть объединено в едином производстве с ходатайством о лишении дееспособности вследствие расточительства или вследствие запойного пьянства (RG-E, 108, S. 307).
9 См. RG-, SeuffA., 60, S. 257; RG-, Gruchot, 45, S. 998, RG-,. Warn, 1913, Nr. 39; даже чрезмерная и сумасбродная благотворительность: RG-, Recht, 1908, Nr. 1319. Однако всегда речь должна идти о расточительстве имущества; расточительность рабочей энергии и здоровья недостаточны.
ю См., например, RG-, Warn, 1913, S. 1. Распространение этих постановлений на употребление опиума и морфия и других одурманивающих ядов, как это имеет место в Австрии и Дании (также Dernburg, III, 1, и Kohler, S. 315), представляется в правовом государстве недопустимым; ведь в этих случаях основания для применения исключительной нормы (§ 6 Nr. 3), а именно широкое распространение запойного пьянства и тяжелые его последствия для состояния дел, опасность наступления для него и для его семьи состояния крайней нужды и угроза третьим лицам имеют место не в равной степени. Все же при известных обстоятельствах здесь можно признать слабоумие.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 317
или угрожал безопасности других лиц из-за способа ведения им своего хозяйства (например, в каменоломнях) или из-за наступления вследствие запойного пьянства огрубения и буйного поведения.
3. Лишение дееспособности вследствие расточительства или запойного пьянства также наступает по решению суда низшей инстанции. Что касается ходатайства о лишении дееспособности, производства по таким ходатайствам и порядка обжалования решений о лишении дееспособности, то в этом отношении действуют в общем те же правила, как и при лишении дееспособности вследствие душевной болезни и слабоумия, однако с некоторыми отклонениями (ZPO, § 680 — 687), а именно — не имеет места участие прокуратуры (ZPO, § 680); однако, право возбуждать ходатайство о лишении дееспособности может быть, в силу нормы местного закона, предоставлено общине, равнозначащему с ней объединению или обществу для призрения бедных (ZPO, § 680, Abs. 5) u.
По делам запойных пьяниц принятие решения откладывается, если есть надежда на улучшение (§ 681). Общепринято публичное объявление о лишении дееспособности и о ее восстановлении (§ 687). Оспаривание решения о лишении дееспособности путем подачи жалобы окружному суду предоставлено лишь самому лишенному дееспособности (ZPO, § 684).
III. Не только совершеннолетние, но и несовершеннолетний могут быть лишены дееспособности; лишение дееспособности несовершеннолетнего нередко может оказаться целесообразным при приближающемся. совершеннолетии, чтобы избежать перерыва в осуществляемом о данном лице попечении.
IV. Лишение дееспособности как правообразующий акт государства влечет за собой:
1. Когда лишение дееспособности последовало вследствие душевной болезни, — полную недееспособность, которая не прерывается и в так называемые dilucida intervalla11 12.
2. В остальных трех случаях лишения дееспособности (слабоумие, расточительство, запойное пьянство) — ограничение дееспособности, которое в общем совпадает с ограничением дееспособности несовершеннолетнего старше 7 лет (§ 114).
Однако эти лишенные дееспособности лица не могут быть назначены опекуном, попечителем или членом семейного совета (§ 1780 и 1865), в то время как несовершеннолетний лишь не должен в этих случаях назначаться (§ 1781, 1866); кроме того, эти лица неспособны к совершению завещания (§ 2229), но могут отменить ранее составленное ими завещание (§ 2253)13. Для
11 Это имеет место повсюду, например в Пруссии, Баварии, Саксонии, Вюртемберге, Бадене и т. д. (см. AG- и Ав zum BG- und zur ZPO).
12 По общегерманскому праву лишение дееспособности обосновывало лишь предположение о неспособности совершения сделок (допускавшее опровержение доказыванием обратного). Поэтому лишенный дееспособности являлся дееспособным и в dilucida intervalla (поскольку они были доказуемы); равным образом и тогда, когда он, не будучи душевнобольным, был лишен дееспособности или когда он вновь выздоровел.
13 Это представлялось бесспорным, так как в случае отмены завещания к наследованию призывались наследники по закону.
318 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА, ЛИЦА
вопроса о деликтоспособности назначение опеки, как таковое, естественно, не имеет значения. Дальнейшие последствия лишения дееспособности между прочим см. в § 1418, 1468 п. 4.
3. Если решение о лишении дееспособности будет в результате его обжалования отменено, то это решение должно рассматриваться как недействительное с момента его вынесения (ex tunc). Следовательно, такое решение не поражает недействительностью те сделки, которые за это время были совершены лицом, лишенным дееспособности в силу этого решения. Однако в интересах устойчивости оборота остаются в силе и те сделки, которые были совершены законным представителем лишенного дееспособности лица,—§ 115, абз. 1,
V. Вступление в законную силу решения суда о лишении дееспособности наступает: в случаях лишения дееспособности вследствие душевной болезни— с момента вручения решения законному представителю лица, лишенного дееспособности; если такового не имеется, то с момента назначения опекуна (ZPO, § 661, Abs. 1), в трех остальных случаях лишения дееспособности— с момента вручения решения лишенному дееспособности (§ 661, абз. 2, 683, абз. 2). Однако неспособность совершать завещание наступает уже с момента заявления о назначении опеки, при условии, конечно, что вследствие этого представления затем состоялось решение о лишении дееспособности (§ 2229, абз. З.)14.
VI. Лишение дееспособности, если основания для этого нет или уже нет 15 *, должно быть отменено решением суда низшей инстанции по ходатайству лишенного дееспособности или его законного представителя, на которого возложено попечение о личности лишенного дееспособности (или в случаях душевной болезни и слабоумия — также и прокурора); ZPO, § 675—679,685— 687 1в. Решение об отмене лишения дееспособности может быть обжаловано лишь прокурором (§ 678, II). Однако лица, управомоченные на возбуждение ходатайства о лишении дееспособности (§ 646), могут вновь возбудить такое ходатайство. Если оно будет отклонено, можно снова добиваться отмены лишения дееспособности путем подачи жалобы в окружной суд (ZPO, § 679, 686). Также следует считать допустимым превращение лишения дееспособности вследствие душевной болезни в лишение дееспособности вследствие слабоумия, если только необходимые предпосылки для последнего еще имеются налицо 17.
Относительно заявления о лишении дееспособности вследствие душевной болезни это точно не выражено, но могло бы быть принято по аналогии; см. также Staudinger, zu § 6, IV, F. 2.
15 Т. е. когда основания к лишению дееспособности больше нет. вследствие ли того, что основание отпало, или вследствие того, что оно никогда не существовало, R& Recht 08, 221; то, что прежнее состояние изменилось, не требует доказывания (RG, Gruchot, 45, S. 998 ft.; RG, Recht, 09, Nr. 1267).
14 Это восстановление дееспособности не следует смешивать с отменою решения суда о лишении дееспособности в порядке обжалования этого решения (см. выше, IV,3). Такая отмена имеет обратную силу.
17 Ведь в этом случае дело идет лишь об уменьшении действия лишения дееспособности, а не об изменении самого основания этого лишения (см. выше, I, И). Напротив того, в других случаях превращения (лишения дееспособности) дело идет действительно об отмене ранее состоявшегося решения о лишении дееспособности и о вынесении нового решения о лишении дееспособности, для которого необходимы другие предпосылки. О различных мнениях по этому вопросу см. Oertmann, zu § 6, 8.
ФИЗИЧЕСКИЕ -ЛИЦА
319'
VII. Над совершеннолетним 18, о лишении дееспособности которого возбуждено ходатайство, может (пр. инициативе суда) быть учреждена предварительная опека, если это окажется необходимым ь- целях'предотвращения’опасности, грозящей его личности или имуществу (§ 1906) 19.
В этом случае он в отношении своей способности к совершению сделок приравнивается к несовершеннолетнему в возрасте старше 7 лет (§ 114).
Если впоследствии ходатайство об ограничении дееспособности будет взято обратно или правомерно отклонено или решение о лишении дееспособности будет вынесено, а затем, в силу обжалования, опять отменено, то ничто не препятствует признанию действительности сделок, совершенных тем временем лицом, находившимся под опекою. Однако равным образом в интересах устойчивости оборота остаются действительными и сделки, совершенные предварительно назначенным опекуном (§ 115, абз. 2).
Если решение о лишении дееспособности все же состоится, то предварительная опека оканчивается не с момента вступления в силу этого решения, а лишь с момента назначения постоянного опекуна (§ 1908, II). Не должна быть промежутка времени без опеки.
4
§ 87. Гражданская честь. Умаление чести.
Hdlsc/mer, Strafrecht, I, § 245; Binding, Grundrlss des Strafrechts, § 94; Liszt, Strafrecht, § 6; Olshausen, Frank, Копни. z. StrGB, § 31—34; Lobe, Ehre в HdR, Bd II, S. 160ff.; Ehrenzweig, §67. Сравнение с другими правовыми системами: Riezler, ReehtvgL HWB, II, S. 758 ff.; у него же подробно о mort civile, civil death—«гражданской смерти», которая, однако, в большинстве стран отменена. О защите чести в английском праве — Wilke, Z.f. d. ges Str. W..50, S. 104 ff.
Под честью (внешнею честью) понимается признание окружающими достоинства человеческой личности. Между тем в общем его .значении это понятие не относится к правовым понятиям, так как мера чести,, присущая отдельному лицу, может быть весьма различна, и все же с этим не связываются правовые последствия. В то же время гражданская честь, т. е. мера уважения и признания достоинства лица, которая принадлежит каждому незапятнанному человеку, имеет не только социальное и нравственное, но одновременно и правовое значение. Умаление гражданской чести имеет различное правовое значение, в зависимости от того, идет ли речь о фактическом только умалении чести или об умалении чести, наступившем в силу предписания закона.
I. Лишь фактическое умаление чести (худая слава, обесчещенное иМя, худая молва, turpitude) влечет за собой фактиче- * 15
is Несовершеннолетних защищает родительская власть или опека.
15 По вопросу о вступлении в силу см. §52 FrGG. Немедленная подача жалобы против такого решения — см. § 60 FrGG-.
320
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
Ское умаление лица там, где вопрос особо касается достоинства и чести, например при назначении опекуном (§ 1779), при оценке свидетельского показания; оно может также (по судейскому усмотрению) при известных обстоятельствах явиться важным основанием для отказа от договора найма услуг, договора поручения, договора товарищества и подобных правоотношенийх; «обесчещенная» невеста не имеет притязаний из § 1300; в остальном, однако, в Г. У. нигде не связываются определенные правовые последствия с одним лишь фактом худой славы, а всегда лишь с «бесчестным и безнравственным поведением»I 2.
II. Правовое умаление чести зависит от наличия определенных предпосылок и влечет за собой определенные правовые последствия. Для него решающими являются уже в общегерманском праве не нормы о римской infamia или германском бесчестии, бесправности или нравственной сомнительности, а предписания Германского уголовного уложения (§ 31—35), которые и в Г. У. подверглись изменению лишь в немногих пунктах. Сообразно с этим нужно различать:
1. Длительную неспособность к службе в вооруженных сипах империи, включающих в себя германскую армию и флот, и к занятию публичных должностей, включая адвокатуру, нотариат, обязанности присяжного заседателя и должности по выборам. Она наступает автоматически, в силу осуждения к. заключению в цухтхаузе (Str. GB, § 31). Уже приобретенное военное или военно-морское служебное положение, а также публичная должность в этом случае утрачивается и приобретение их более уже не представляется возможным (см. по этому вопросу далее Wehrgesetz, § 1, 21, 22, 27; Mil. Str. GB, § 31).
2. Лишение прав на гражданскую честь (Str. GB, § 32—34). Оно представляет собой дополнительное наказание, которое может наступить лишь в случаях точного указания на него в приговоре уголовного суда 3.
I См. § 626, 671, 723, 27 , 749 , 2042.
з Так, например, не худая слава, а «бесчестное и безнравственное поведение» является основанием для развода (§ 1568) и для вмешательства в родительские права (§ 1666); далее, «бесчестный и безнравственный образ жизни» является основанием для лишения наследника обязательной доли (§ 2333), и это различие имеет большое значение, так как доказательства худой славы недостаточно, а должно быть доказано самое поведение данного лица. Поэтому является по меньшей мере неточным, когда Кромэ (§ 44) в этом случае говорит о последствиях факта обесчещения лица (Bescholtenheit).
з Наложение этого наказания предусмотрено лишь для немногих случаев (лжеприсяга, Str. G-В, § 161; квалифицированное сводничество, § 181; профессиональное ростовщичество, § 302, d и е). В остальных случаях это наказание может быть наложено по усмотрению судей и именно при осуждении к смертной казни или заключению в цухтхаузе — безусловно, а при осуждении к заключению в тюрьме, напротив того, лишь при наличии двух предпосылок: чтобы тюремное заключение было назначено на срок не менее 3 месяцев н чтобы либо закон точно указывал на допустимость этого наказания, либо тюремное заключение было назначено вместо заключения в цухтхаузе ввиду смягчающих ви-
/) ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 321
а) Лишение права на гражданскую честь влечет за собой длительное лишение прав, вытекающих из общественных выборов, а также в отношении государственных должностей, званий, титулов, орденов и почетных знаков отличий.
' б) Кроме того, оно' влечет за собой на весь установленный в приговоре срок лишение права на ношение. национальной кокарды (Landeskokarde);
права вступать в германскую армию или флот;
права занимать государственные должности, получать звания, титулы, ордена и почетные знаки отличия;
права пользоваться правом голоса при решении государственных дел, выбирать и быть избранным или осуществлять другие политические права;
права выступать свидетелем при составлении документов; однако такое участие не влечет за собой ничтожности самого акта (§ 1318, 2297; Fr. GG., §173, №2);
права быть опекуном, опекуном-блюстителем (Gegenvormund), попечителем, советником при матери, членом семейного совета, если бы это касалось родных по нисходящей линии и высший опекунский суд или семейный совет изъявили на то свое согласие; однако состоявшееся назначение все же не считается недействительным (§ 1781, 1792, 1694, 1866, 1915).
3. Вместо лишения права на гражданскую честь может быть установлена временная неспособность занимать публичные должности и именно на срок в 1—5 лет. Лица, уже занимающие такие должности, вследствие этого окончательно утрачивают право на них (Str. GB. § 35).
III. Частноправовое умаление прав 4 имеет место, далее в отношении должника, над имуществом которого учрежден конкурс, на время существования конкурса. Такой должник не должен назначаться опекуном (§ 1781, № 3), а если он уже состоял опекуном, то должен быть освобожден от опекунства (§ 1880); со вступлением в силу решения, которым объявляется конкурс над имуществом мужа, прекращается его право на управление и пользование имуществом, так же как и общность прав на благоприобретенное имущество (Errungenschaftsgemeinschaft, § 1419, 1543); равным образом прекращается и право отца, когда над имуществом его в законом установленном порядке учреждается конкурсное управление имуществом детей (§ 1647); см., однако,, также § 1647, II. Производство по мировой сделке должника с кредиторами (Vergleichsordnung 5 Juli 1927) указанных выше последствий объявления конкурса не знает.
IV. Честь охраняется от нарушения в уголовном порядке нормами об оскорблении (§ 185 и след., Str. GB) и в гражданско-
ну обстоятельств. Лишение права на гражданскую честь наступает при осуждении к заключению в цухтхаузе на 2—10 лет (при смертном приговоре или при пожизненном заключении в исправительную тюрьму лишение права на гражданскую честь также пожизненно, что может иметь значение в случае помилования), при осуждении к тюремному заключению на 1—5 лет. Срок исчисляется начиная с того дня, когда наказание лише” нием свободы либо отбыто, либо отпало по давности, либо снято в связи с помилованием.
< Едва ли тут можно говорить об умалении чести. Вопрос касается более, как правильно подчеркивает Tuhr (I, S. 426), вытекающей из конкурса презумпции того, что несостоятельный должник неспособен нормально управлять своим имуществом.
21 Л. Эннекцерус
322
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
правовом порядке по § 823, II, 824. В то же время честь не является субъективным правом (в смысле § 823, абз. 1. См. т. II, §228, 1, § 229, I, 1)4а.
V. Договорная связанность «под честное слово» не означает укрепления обязательства. В то же время было бы слишком несправедливо признавать договор ничтожным по § 138 лишь потому, что он содержит в себе оговорку о честном слове 5.
§ 88. Гражданство и принадлежность к сословию.
Mandry, Der privatrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, § 4;Bar, International Privatrecht, I, S. 164 ff.; Meyer-Anschutz, Staatsrecht, § 75 If.; Gierke, § 56 ff.; G. Sch-wartz, Das Recht des Staatsangehorigkeit in Deutschland und in Ausland seit 1914, 1925; Isay E., Fremdenrecht, 1923; Wittmayer в Nipperdey, Grundrechte, I, zu Art. 110; Schatzel, Das deutsche Staatsangehorlgkeitsrecht, 1928; Magnus, Tabellen zum internationalen Recht, 2 Heft: Staatsangehdrigkeitsrecht, 1926. Сравнение различных правовых систем: Week, в Rechtsvgl. HWB, II, S. 313ff.; Stobbe, I, § 44; G-ierke, § 46—51; Stier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, I, § 204 ff. Сравнения различных правовых систем см. Riezler в Rechtsvgl. HWB, II, S. 758.
I. Имевшее столь большое значение для более древнего римского права различие римских граждан и лиц, не являвшихся римскими гражданами, среди которых латиняне занимали привилегированное положение, было уже в праве Юстиниана устранено для большинства частноправовых институтов, а в Германии никогда не имело применения. Равным образом и по более древнему германскому праву в правовом общении первоначально принимали участие лишь граждане (Volksgenossen), а чужеземец мог принимать в нем участие лишь косвенно, становясь под покровительство (Muni) одного из граждан; однако уже франкское право признавало субсидиарное покровительство короля х. Даже когда правоспособность чужеземцев постепенно получила более широкое признание, все жр и в области частного права оставались отдельные ограничения, например отстранение или ограничение в отношении приобретения земельных участков 1а и порядка наследования * i 2. В XVIII и XIX вв. и эти ограничения почти полностью были устранены.
4а По вопросу о защите чести по различным правовым системам см. Riezler, op. cit, S. 762 ff.
s См. по этому вопросу RG-E, 74, S. 322; 78, S. 258; 82, S. 122; Kullmann, Jur'W. 1915, § 1286; Riezler, op. cit., S. 770 ff.; § 74a HGB.
i Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, I, S. 274 ff.
ia Первоначально приобретение недвижимостей чужеземцами было возможно лишь, тогда, когда они подчинялись подсудности по месту нахождения недвижимости (landsas-siatus minus plenus), впоследствии — лишь тогда, когда чужеземцы приобретали местожительство (landsassiatus plenus);
2 В особенности из наследственного имущества, уходящего за границу, производился вычет (gabella hereditaria), так же как и из имущества, которое увозили с собой переселяющиеся за границу (gabella emigrationis). Союзные акты 1815 г. устранили для германских подданных обязательность Landsassiat (местожительства) и Abschoss (вычет).
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА '
323
По ныне действующему праву, естественно, состояние в имперском гражданстве или в гражданстве ’одного из союзных государств (земель) имеет еще большое значение в области публичного права и лишь незначительное — в области частного права. Необходимо проводить различие между германскими гражданами и иностранцами.
1. Германским гражданином является тот, кто обладает гражданством в одном из союзных государств (Bundesstaat, Land) или непосредственно имперским гражданством (Reichsangehorig-keit) 3 (см. ст. 110, абз. 1, имперской конституции 1919 г.). Уже по старой конституции (ст. 3) для всех германских граждан было установлено общее право гра?кданства, согласно которому они должны были рассматриваться в любом государстве союза как равноправные граждане этого союзного государства; и по новой имперской конституции (ст. 110, абз. 2) каждый германский гражданин в любом государстве (земле) империи имеет равные права и обязанности с гражданами этого государства (см., однако, также ст. 16). Гражданство приобретается путем происхождения, узаконения, брака, поступления на службу (Anstellung), принятия, натурализации и восстановления прав гражданства. Гражданство утрачивается путем брака, узаконения, принятия иностранного гражданства, разрешения на выход и лишения прав гражданства.
2. Правовое положение иностранцев в Германии в области частного права в общем не отличается от правового положения германских граждан 4. Однако по конституции возможность установления изъятий не исключена; поэтому такие изъятия по правовым вопросам, отнесенным к компетенции законодательства земель, могут быть введены также и законодательством земель; согласно ст. 88, кроме того, приобретение земельных участков иностранцами может быть поставлено в зависимость от разрешения государственных органов 5.
Выше уже отмечалось (§ 62, II, ст. 311), что иностранцы, кроме того, могут в силу предписания, изданного имперским правительством с одобрения имперского совета, быть подчинены принципу взаимности.
з Относительно приобретения или утраты гражданства в одном из союзных госу-, дарств, с которым неразрывно связано имперское гражданство, см. Staats u. Reichsan-gehSrigkeits G-. 22 Juli 1913 (вступил в силу 1 января 1914 г.), § 3 ff.; относительно приобретения и утраты непосредственного имперского гражданства — там же, § 33 сл.; Kommentare, W. Cahn, k Aufl., 1914, Келлер-Траутман, 1914 г., Ромен, 1913.
4 RG-E, 111, S. 378. См., однако, LitUrh G, § 54, Kunst Urh G, § 51.
5 Однако это право в силу многочисленных международных договоров, заключенных империей, ограничено. См. Staudinger-Keidel, Art. 88, 4. В частности, эти ограни-• - чения существуют в отношении иностранных юридических лиц, см., например, PrAG, Art. 7, § 2 и 3; Вауг AG, Art. 10; Pr G, 29 Juli 1914. См., однако, также ст. 276 4 Версальского мирного договора.
324 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА '
3. Гражданство имеет огромное значение для международного частного права. Согласно германскому коллизионному праву, гражданство является решающей привязкой для определения личного статута лица (см. выше, §61, III).
II. Значение сословного происхождения в позднейшем римском праве было весьма невелико. Напротив того, по германскому праву существовали резкие различия между высшим дворянством, низшим дворянством, городским сословием и крестьянством. Однако с XVIII столетия, и в особенности после французской революции, в большинстве стран Sa все сословные различия все более сглаживались.
Понятие городского сословия растворилось в понятии гражданства вообще и не имеет более значения сословия, а лишь обозначает всех лиц, не являющихся дворянами. Крестьянство стало не сословием, а профессией, и те особые постановления, которые установлены в отношении крестьянских или сельских земель (Landgiiterordnung — Положение о сельскохозяйственных землях ит. д.) представляют собой особое право (Sonderrecht) этих земель, а не особое право крестьянства как сословия. Наконец, дворянство уже и до революции имело с точки зрения права весьма небольшое значение 5б. Поскольку вопрос о дворянстве как сословии относится к публичному праву, решающим в части возникновения, утраты и последствий принадлежности к дворянству являлось законодательство земель.
В настоящем изложении надлежит упомянуть лишь об основных чертах.
1. К высшему дворянству принадлежали те семьи, которые до распадения прежней германской империи (1806) обладали правами высшего сословия, и, кроме того, некоторое число семей, которые были приравнены к ним решением Германского союзного сейма. Они распадались на владетельные фамилии, к которым приравнивались члены княжеской фамилии Гоген-цоллерн и бывшего ганноверского, кургессенского, нассауского и голыптин-ского" королевских, соответственно княжеских, домов, и родовые дворянские (медиатизированные) семьи.
а) Высшее дворянство обладало правом автономии (ст. 57, 581), причем владетельные фамилии в большем объеме, чем родовые дворянские семьи (см.выше, § 40); кроме того, для того чтобы брак лица, принадлежавшего к высшему дворянству, повлек за собой полностью все последствия, требовалось равенство сторон по происхождению; все же, как правило, браки лиц, принадлежавших к новым княжеским и имперским графским семьям, с лицами, принадлежавшими к низшему дворянству, признавались вполне действительными 6.
Права высшего дворянства можно было приобрести лишь путем рождения в браке, удовлетворявшем сословным требованиям, но не путем узако- * ss
В Пруссии в силу конституции 1850 г. (ст. 4) сословные привилегии были в теории отменены.
ss Указания о принципе равноправия в отдельных государствах см. Рицлер, цит. соч.
• RGE, 32, § 38.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 325
нения или усыновления. Дети,; рожденные в неравном браке, следовали (в части своего правового положения) нижестоящему по происхождению родителю (der argeren Hand).
б) Организация и особое правовое положение домов, принадлежащих к высшему дворянству, определялись по семейному статуту, основные, нередко совпадающие нормы которых охватываются наименованием «частное княжеское право». Главе семьи (правящему государю) принадлежала, в особенности в правящих домах, довольно широкая семейная власть (согласие на вступление в брак, назначение опекуна, дисциплинарная власть), которую он, впрочем, осуществлял в некоторой части при участии семейного совета. Совершенно особое значение имели семейные статуты в области ,наследственного права, имущественных прав супругов и прав на недвижимость.
2. Низшее дворянство охватывало всех дворян, не принадлежавших к высшему дворянству. Оно имело значение почти лишь только для положения в обществе. С правовой стороны оно предоставляло только 7 право пользоваться дворянскими титулами (герцог, князь, граф, барон, приставка к фамилии «фон») и гербом, титулованиями, которые, однако, не были твердо отграничены от титулов как недворян, так и высшего дворянства. Однако корпорации и учреждения (учредители-дворяне), равно как и семейные фидеикомиссы и другие распоряжения, нередко ставят предоставляемые ими преимущества в зависимость от принадлежности к дворянству или к старому дворянству, т. е. дворянству, основанному на происхождении от исключительно дворянских предков в одном или нескольких поколениях (2, 4, 8, 16 предков).
а) Дворянство приобреталось 8 путем рождения или узаконения, путем последующего брака (также и путем внебрачного рождения от матери-дворянки и потом путем признания внебрачного ребенка — это решалось по законам земель разно), кроме того, путем вступления в брак с дворянином, и, наконец, путем пожалования 9. Дворянство утрачивалось путем вступления в брак с недворянином, так же как и путем отказа от дворянства, который в большинстве случаев требовал прямого о том заявления, обращенного к государственной власти.
б) Привилегированное положение по сравнению с остальным низшим дворянством занимало прежнее имперское дворянство, включая и приравненные к нему законами земель до 1900 г. семьи, в силу предоставленного ему, но по таким законам весьма ограниченного права, на автономию (см. выше, § 40).
III. Радикальные изменения наступили в связи с революцией.
1. Согласно ст. 109, абз. 3, предлож. 1 Конституции 1919 г.,, «публично-правовые преимущества или ограничения в зависимости от рождения или принадлежности к сословию должны быть отменены». Хотя тем. самым отмена прямо еще не выражена, но установлена подлежащая осуществлению путем' издания отдельных законов программа, которой в особенности должно руководствоваться законодательство земель 10. Напротив того, чисто семейные
7 Однако в Баварии и Бадене право па обладание семейными фидеикомиссами было ограничено дворянством; согласно ст. 59 Г. У., это было оставлено в силе.
8 Manley, Arch. f. offentl. R. S. 13, p. 32 ff.
9 Дворянство, которое основывается на пожаловании, называется пожалованным дворянством (Briefaael), в противовес родовому дворянству, которое основано на рыцарском образе жизни предков.
ю RGE, 103, S. 192.
326 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
и имущественно-правовые привилегии членов высшего дворянства не подпадают под действие ст. 109, III, Конституции 1919 г. и.
В соответствии с этим Прусский закон 23 июня 1920 г. об отмене сословных привилегий дворянства и о прекращении дальнейшего существования фамильного имущества (см. также закон 22 апреля 1930 г.) * 12 отменил основанные на прусском публичном праве преимущества существовавшего до тех пор дворянства (но не самое дворянство как сословие), в частности, также и право автономии, право на дворянские титулы королевского высочества, высочества, светлости и т. п., так же как и существовавшие для правителя земель и главы сословия особые права по разводу, лишению дееспособности и назначению опеки, а равно по вступлению в брак (требование равенства происхождения). Кроме того, этот закон установил переходные нормы для перехода от существовавших ранее по семейному статуту прав высшего дворянства, имперского дворянства и приравненных к нему семей — к общегражданскому положению; среди таких норм надлежит в Настоящем месте отметить, что те лица, которые до вступления в силу этого закона сделались по семейному статуту совершеннолетними, остаются совершеннолетними, хотя бы они и не достигли 21 года от роду (§ 32), и что действительность брака, заключенного до вступления в силу этого закона, определяется по ранее действовавшему праву (§ 34) 13.
Кроме того, см. Баварскую конституцию 14 августа 1919 г. (§ 15, абз. 2, предлож. 1), которая упраздняет дворянство как сословие.
2. «Дворянские титулы сохраняют значение только как части фамильного наименования, и такие титулы более не могут быть пожалованы» (NRV, Art. 109, Abs. 3, Satz. 2). Поэтому впредь такие титулы могут быть приобретаемы лицом только по нормам гражданского права (происхождение по законному браку от отца-дворянина, внебрачное происхождение от матери-дворянки, узаконение, усыновление и т. д.); в равной мере и утрата титулов определяется нормами гражданского права (см. ниже, § 93, III). (В Австрии и Чехословакии дворянство совершенно упразднено.)
По вопросу о фамилиях прежних дворянских семей см. Прусский закон 23 июня 1920 г. (§ 22) и Баварскую конституцию 14 августа 1919 г. (§ 15, абз. 2, предлож. 2).
IV. Среди отдельных профессий солдаты пользовались, по римскому праву, многочисленными преимуществами, однако уже по общегерманскому праву многие из этих преимуществ были отменены.
По германскому имперскому праву,-, в частности, по Г. У., сохраняют силу:
1. Отдельные особые постановления. Для военнослужащих: §9 (местожительство), § 15 (безвестное отсутствие в условиях войны), RMilG, 44, Wehr G, § 38 (воинское завещание);
для военнослужащих и чиновников: § 1315 (разрешение на вступление в брак);
я RGE, 101, S. 185.
12 См.- также прусское VO от того же числа*'с переходными статьями. Закон о правах дворянства был предметом юридического спора, рассмотренного имперским судом (Reichs-gerichtshof), и закон был признан сохраняющим силу (RG-E, 111, Anhang, S. Iff.).
По вопросу о прекращении дальнейшего’ существования фамильного имущества и семейных фидеикомиссов см. М. Wolff, Bd. Ill, § 93 ff., и новые прусские законы 22 апреля 1930 г., S. 93, S. 125.
ФИЗИЧЕСКЙЕ ЛИЦА
327
для военнослужащих, чиновников, служителей религиозного культа и преподавателей государственных учебных заведений: § 411 (удержания из заработной платы; см., также ст. 80 и 81), § 570 (право на расторжение договора жилищного найма при переводе по службе);
для чиновников и служителей религиозного культа: § 1784, 1888 (разрешение на принятие на себя опекунских обязанностей).
2. Для купцов Торговое уложение содержит^развернутую Систему особых правовых норм, но наряду с этим также нормы, которые распространяются и на лиц, не являющихся купцами.
3. Для работодателей действуют установленные многочисленными законами особые правовые нормы, которые мы называем трудовым правом.
6 ’
§ 89. Местожительство.
Savigny, Bd. 8, § 350 ff.; Bar, Theorie u. Praxis internationales d. Privatrechts, Bd.I, S’. 151 ff.; Wach, Ziv.PR., I, S. 399 ff.; Josef, ZentralbL f.Fr. Gr, 4, S. 306 ff.; Levy, Senft BL; 64, S. 113 ff; Manigk, Willenserklarung, 1907, S. 678 ff.; Klein, Rechtshandlungen, 1912, S. 63 ff.; по вопросу о местонахождении юридического лица—см. ниже, § 101, П, 2. Австрия: Ehrenzweig, § 68. Швейцария: ст. 23—26 Гражданского Уложения; Egger,!, комментарий к этим статьям. Франция: Сс. Art. 102—ill, Planiol-Ripert, I, Nr. 137 suiv.; Colin-Capitant, I, p. 420 suiv. Англия: Taote, Private Intern. Law, 5 ed. 1925, p. 77 ff.; Curti, I, p. 26 ff.; Jenks, § 4 ff. Англо-американское право о местожительстве во многом отличается от континентального права. «Domizil» относится к фактической прочной связи лица с каким-либо государством, а не с какой-либо местностью. При этом заслуживает внимания консервативный характер английского правопонимания. По вопросу о «residence» и «home» см. приведенную литературу.
I. Под местожительством понимается то место, которое рассматривается правом как средоточие 1 жизненных отношений данного лица 2.
Понятие местожительства имеет не фактический, а правовой характер. Впрочем, оно по большей части совпадает с фактическим длительным нахождением в одном месте, с местом проживания (Wohnort) (см. § 570, 1354); однако, это не является необходимым; например, несовершеннолетний, который без согласия своего законного представителя переехал в другое место, не имеет там своего местожительства; законное местожительство (см. ниже, II) часто находится в другом месте, чем местопребывание. 1
От местопребывания, связанного с промыслом, например нахождения торгового предприятия, местожительство отличается тем, что местожительство связано не только с промыслом, а со всеми вообще жизненными отношениями (но, конечно, возможны исключения).
1 Это выражение (Mittelpunkt) оспаривалось, так как лицо может иметь несколько местожительств (см. ниже, III). Однако, кто же представляет себе жизненные отношения, как круг в математическом смысле? Разве нельзя германские университеты1 рассматривать как средоточие или центр германской научной жизни? См. также Сс., Art. 102 (principal etablissement).
2 См. L. 7. С. de incolis 10, 40: «ubiquis larem rerumque ac lortunarum suarum sum-mam constitult, unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet, unde cum profectus est, peregrinari videtur, quo si rediit, peregrlnari jam destitit» («где кто обосновал свои очаг и центр своего имущественного положения, оттуда он не будет иметь намерения переселиться в другое место, если ничто не вынудит его к этому; когда он из этого места уезжает, считается, что он путешествует, а если он туда возвращается, то это означает, что он перестал путешествовать»); см. также L. 203 D. verb, sing 50, if>. Впрочем это определение не охватывает случаи местожительства в силу закона.
Л
328 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
Местожительство имеет различное значение. В частности, местожительство определяет общую территориальную подсудность данного лица (ZPO §ч13), подсудность при конкурсном производстве (КО, § 71), компетентность данного должностного лица в отношении регистрации брака (§ 1320, абз. 2) и подсудность при совершении многих актов так называемой добровольной подсудности (Ft. GO, §36—40, 45, 66, 73 и т. д.); часто местожительство представляет собой место исполнения обязательств (§ 269, 270) и имеет для германского международного частного права (в отличие от англо-американского права), правда, лишь субсидиарное значение (ст. 29). См., однако, также ст. 8, 9 III; 15, II, 16, I; 24, II; 25). В публичном праве местожительство также принимается во внимание (избирательное право, принадлежность к общине и т. д.). От местожительства следует отличать место длительного пребывания (§ 20 ZPO) и простое место нахождения (§ 16 ZPO).
II. Местожительство либо имеет своим основанием постоянную оседлость в данном месте — добровольное местожительство (domicilium volun-tarium), либо оно возникает без того, чтобы было налицо постоянное проживание, в силу предписания закона — местожительство в силу закона (domicilium necessarium).
1. Правилом является добровольное местожительство (§ 7).
а) Оно создается волею лица обосноваться на постоянное жительство в данном месте 3 и фактическим проживанием его в этом месте.
аа) Воля должна быть направлена на то, чтобы сделать данное место средоточием всех вообще жизненных отношений. Тот, кто проживает в сельской местности, а в городе имеет лишь контору, деловое помещение, ателье, имеет свое местожительство не в городе. Кроме того, это проживание должно, согласно воле данного лица, носить постоянный характер, т. е. оно должно длиться не обязательно навсегда, но столь долго, пока не возникнет основание, предопределяющее его прекращение; оно, следовательно, не должно быть лишь временным (для Определенной цели и пока эта цель не достигнута) 4 или иметь место лишь в виде опыта. Депутат, переезжающий на время сессии в столицу; студент, уезжающий на учебное время в университетский город; больной, который поступает в лечебное заведение для лечения 5 * *; осужденный, которого помещают в тюрьму5, кельнерша, вступающая в трудовое отношение ’, — не создают для себя там местожительства 8; иное дело—сельский хозяин, который переезжает в арендованное им имение; больной, который помещается на длительное время в лечебное учреждение.
Воля поселиться на длительное время должна получить свое выражение, например, путем занятия квартиры (хотя бы и-не постоянной, а лишь
3 Если в какой-либо местности имеется несколько судебных округов или несколько административных округов по записи актов гражданского состояния, то компетентным для данного лица судом или учреждением по записи актов гражданского состояния является тот суд или то учреждение, в округе которого данное лицо имеет постоянную оседлость (RGE, 67, S. 191 И).
4 ОШЕ, 13, § 307.
5 ОШЕ, 2, S. 445; 13, S. 306; 25, S. 395; Bay OLGR, 08, 645.
9 Seuff. А., 56, S. 434. Так же прямо указывается в ст. 26 Schw ZGB.
1 Вау ОШЕ, 9, 359.
8 Поступление на работу в качестве прислуги также не создает местожительства, если из сопутствующих обстоятельств не вытекает воля к постоянному пребыванию; (ОШЕ, 2, § 71, 443; SeuHA, 56, S. 121; Вау, ОШЕ, 18, S. 268. Однако предписания Gesin-deordnungen (Устав о челяди, ст. 95) более не действуют, так как они отменены имперскими законами. См. в остальном § 20, ZPO.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 329
имеющей -подсобный характер) 8а. Одно лишь пребывание лица в этом месте, не является ни необходимым, ни достаточным во всех случаях.
б)' Прекращается такое местожительство изъявлением воли прекратить постоянное пребывание в этом месте и фактическим прекращением этого пребывания. Обычно с этим связано образование нового местожительства. Однако это не является необходимым * 8 9.
в) Создание (и прекращение) местожительства не представляет собой юридических сделок, так как не требует наличия воли создать (или прекратить) «местожительство» в правовом смысле, а лишь наличия воли к постоянному проживанию (или к прекращению этого постоянного проживания). Кто обладает такой волей, тот путем постоянной оседлости в данном месте создает для себя местожительство даже против своей воли. Следовательно, образование и прекращение местожительства являются лишь юридическими действиями (см. ниже, § 128, Ш, 2 и § 194, 1, 3 в), но требуют наличия неограниченной способности к совершению сделок. Недееспособные или ограниченные в- дееспособности, помимо воли своего законного представителя, не могут ни создать для себя местожительства, ни прекратить его (§ 8)10 *.
2. Местожительством в силу закона является то место, которое, хотя бы оно и не являлось местом постоянного проживания, все же признается местожительством и, и в соответствии с этим является решающим для всех тех вопросов, в которых принимается во внимание местожительство. Такое местожительство возникает лишь в случаях, предусмотренных в § 9—11 12.
а) Военнослужащие 13 имеют свое местожительство в месте
8а Правильно мнение Kunze, Jur Z, 1929, S. 1468, против решений прусского OVG.
8 См. также L. 27 § 2. D. ad municipalen 50, 1. Иначе решают вопрос Сс. 103, Schw
ZGB (Art. 24), согласно которым местожительство может прекратиться лишь путем создания нового местожительства. Согласно англосаксонскому праву при прекращении местожительства без создания нового восстанавливается местожительство по месту рождения (Geburtsdomizil).
ю См. также Jur W, 1921, S. 1091, Breslau. Это следовало признать и по общегерманскому праву (что оспаривается). Согласно французскому Гражданскому кодексу (ст.1О8), местожительством совершеннолетнего, лишенного дееспособности, является местожительство опекуна; по Швейцарскому гражданскому уложению, местожительством опекаемых является местожительство опекунского учреждения.
и См. например, RG Seuff. Bl. 08, 196.
is Обязанность (например, должностного лица) проживать в определенном месте (так наз. Residenzpflicht) не создает в этом месте, если это не один из случаев, указанных в § 9—11, местожительства в силу закона. Только постоянное проживание в этом месте делает его добровольным местожительством. По французскому праву (С. с. Art. 109), местожительством постоянной прислуги является местожительство работодателя-На иной точке зрения стоит Planiol-Ripert. (I, Nr. 156).
1з т.е. лица, которые, согласно закону 21 августа 1920г.,как и закону о вооруженных силах (Wehrgesetz) 23 марта 1921 г., принадлежат к составу вооруженных сил(имперская армия и имперский флот); ранее к ним относились солдаты н военные чиновники, которые принадлежали к составу германской армии или к имперскому флоту, но не гражданские должностные лица военного ведомства, т. е. такие лица, которые не имели воинского звания.
330
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
постоянного расположения своей воинской части или, если у воинской части нет постоянного места расположения внутри страны (т. е. на территории германского государства), то в последнем месте расположения воинской части внутри страны (§ 9)11 * * 14 is.
Это постановление, однако, не распространяется на военнослужащих, которые не могут создавать для себя добровольное местожительство без согласия своего законного представителя Ма. Поэтому, например, несовершеннолетние кадровые солдаты приобретают местожительство (добровольное) в месте расположения своей воинской части лишь тогда, когда они, согласно воле своего представителя, поселились там на длительное время, как это, впрочем, обычно и происходит (§ 9, II).
Для чиновников такого правила не издано, поэтому вышеуказанное постановление не может к ним применяться 16.
б) Жена следует местожительству мужа1®, если последний не установил своего местожительства за границей и жена не последовала за ним; она не обязана за ним следовать (§ 10, абз. 1). Она не обязана следовать за ним, если решение мужа представляет собой злоупотребление с его стороны своим правом (§ 1354, абз. 2)17. Если жена вследствие этого не следует местожительству (за границей) мужа или у мужа нет местожительства, то жена может сама создать для себя местожительство (§10, абз.’2).
в) Ребенок, рожденный в законном браке, следует местожительству отца 18, внебрачный ребенок — местожительству матери, усыновленный (также и женщиной) — местожительству усыновителя. Однако усыновление или узаконение совершеннолетнего не оказывает влияния на его местожительство (§ 11).
Местожительство в силу закона военнослужащего и замужней женщины длится до тех пор, пока имеются налицо необходимые для этого предпосылки (нахождение на военной службе, соответственно местожительство
11 Согласно §9, исключались те лица, которые служили в армии лишь в порядке отбывания воинской повинности и к которым также были отнесены вольноопределяющиеся одно- двух- и трехгодичного срока службы, кроме того, лица, призванные из за-
паса, а во время войны — все мобилизованные. Однако в настоящее время ото исключение утратило свой смысл, так как в силу приведенных в предыдущем примечании законов
воинская повинность была отменена.
14» См. OLGE, Breslau JW, S. 1-091.
is Особое постановление о местожительстве в связи с вопросом о подсудности содержится в § 15 ZPO в отношении германских граждан, которые пользуются правом экстерриториальности, и в отношении служащих за границей имперских должностных лиц или должностных лиц земель.
1» Основанное на конституции право (Art., ill.NRV) на пребывание в любом месте Германии й на поселение там этим не ограничивается.
17 Поэтому изменение местожительства внутри страны в целях злоупотребления своим правом никогда не создает исключения (§ 10, предлож. 1). На этой же точке зрения стоит RGE, 59, S. 339.
4S Тем самым и дети, рожденные в мнимом браке (Putativehe), в соответствии с§ 1699, а равно узаконенные (§ 1719, 1736) и усыновленные (§ 1757). В английском праве большую роль играет местожительство по месту рождения. См. Frankenstein, Intern. Pr. R, X,S. 122.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 331
мужа и состояние в браке) 10, и не может быть самовольно изменено19 20. Напротив того, сын (цочь) (даже совершеннолетние) «сохраняет свое местожительство до тех пор, пока оно законно не уничтожено» (§11, абз. 1, предлож. 2), следовательно, если местожительство не изменилось уже ранее, — также и после смерти отца 21 22.
III. Если предпосылки, необходимые для возникновения добровольного местожительства, одновременно действуют в отношении нескольких мест, то данное лицо имеет несколько местожи-тельств, 21 а например: кто-либо имеет обыкновение петом жить в своем имении, а зимой в городе, и имеет в обоих местах постоянные жилые помещения, или врач, который проживает и занимается практикой летом на курорте, а зимой — в городе (§ 7 абз. 2) а®. Законное местожительство замужней женщины исключает возможность одновременного существования другого добровольного ее местожительства 23. Напротив того, местожительство в силу закона военнослужащего не исключает возможности его другого местожительства 23 а.
IV. Если у лица нет местожительства (бродяга), то его местожительством признается место его нахождения (Aufenthaltsort),
19 Это следует из того, что § 9 и 10 устанавливают предпосылки существования местожительства («hat», «teilt»), а не только лишь возникновения его. Следовательно, местожительство в силу закона замужней женщины утрачивается вследствие смерти мужа или вследствие развода. Естественно, что в этом случае она может, будет ли это в том же или в другом месте, создать для себя добровольное местожительство. На этой же точке зрения стоят Плаин, Гельдер, Эртман н другие, в то время как Rehbein (zu §1—20, IV, 4), Demburg (I, § 57, Anm. 15) и OLG-E (38,S. 25) считают необходимым, чтобы на время сохранилось прежнее местожительство. Вак развод, так же действует и прекращение супружеской общности (Gemeinschaft, § 1586, см. также RGE, 59, § 340).
2” Это следует из сказанного в предыдущем примечании и подтверждается тем, что только в § 11, абзаце 1 предложении 2, но не в § 9 и 10, упомянуто об изменении местожительства.
21 Равным образом простое уничтожение местожительства со стороны отца без создания нового местожительства не изменяет законного местожительства сына (дочери); Bay, OLG 1908, Nr 3520 и цитированные там же решения.
21а Иначе решают вопрос ст. 23 II Швейцарского гражданского уложенпя и ст. 10 французского гражданского кодекса и англо-американское право, согласно которым проводится принцип исключительности местожительства.
22 В этих случаях, при постоянном проживании в обоих местах, эти оба места одновременно являются постоянными местожительствами, а не одно за другим по очереди. Иной точки зрения держатся Holder (§ 7) и Demburg (1, §*57,IV, 2). На изложенной в тексте точке зрения стоят Планк, Эртман и др. Вопрос о том, какое же из нескольких место-жительств является решающим, в Г. У. не затрагивается и, следовательно, должен решаться по усмотрению, суда. Если лицо, имеющее несколько местожительств, обязалось что-либо совершить по своему местожительству, то в большинстве случаев из обстоятельств дела будет вытекать, что/имелось в виду одно определенное местожительство. Правила о подсудности для такого лица должны действовать в отношении каждого из этих местожительств.
2? Для замужней женщины это вытекает на основании обратного заключения из § 10 абз. 2.
2за Иная точка зрения приводилась в предыдущем издании, ее же придерживается и господствующее учение, которое, однако, убедительно опровергнуто имперским судом RGE, 126, S. 8; JW, 1930, S. 51, поэтому от нее следует отказаться.
332 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
а при отсутствии такового, также и последнее местожительство (Art. 29 ZPO, § 16).
V. Понятие местожительства имеет особое значение в области налогового права. Согласно § 62 R Abg О, лицо имеет свое местожительство с точки зрения законов о налогах там, где оно занимает квартиру при обстоятельствах, из которых можно сделать вывод, что это лицо намерено сохранить эту квартиру. Служебное местожительство в смысле налогового законодательства имеют те лица, которым на длительное время предоставлена официальная должность и официальное должностное положение; это местожительство находится в том месте, которое указано этим лицам для осуществления своих служебных обязанностей. Кроме того, налоговое право знает еще место обычного или длительного пребывания.
VI. Не идентично с понятием местожительства по § 7 и сл. Г.У. было ранее "имевшее решающее значение в законодательстве по социальному обеспечению (Fiirsorgerecht) понятие местожительства по месту получения пособия (связанное с беспрерывным в течение года пребыванием в соответствующей общине). Согласно ныне действующему VO о социальном обеспечении 13 февраля 1924 г., дело сводится к обычному местопребыванию. Но и это понятие по существу не равнозначно местожительству по гражданскому праву. Вопрос не в первоначальном намерении длительного пребывания и не в правовой способности создать для себя местожительство. Поэтому и дети и замужние женщины могут иметь «обычное место пребывания» (см.
7
§ 90. Религия. Монашеский обет.
Eichmann, Acht und Bann im Reichsrecht des Mittelalters, 1909; Stobbe, Die Juden in Deutschland, 1866; Caro, Social- und Wirtschaltsgeschichte der Juden, 2 Bde., 1908; Freund Die Emanzipation der Juden in Preussen, 2 Bde, 1912; Mirbt в Nipperdey, Grundrechte, Bd 2, zu Art. 135, 136. Австрия: Ehrenzv/eig, § 70.
1. Римское право позднейшего императорского периода ставило всех лиц, которые не принадлежали к официально признанной государством церкви, в более приниженное в правовом отношении положение (по сравнению с «правоверными»), В особенности были поставлены в худшее положение еретики и вероотступники, в гораздо меньшей степени евреи, которые, напротив того, по более древнему германскому праву подвергались весьма широким ограничениям. Все эти различия в настоящее время устранены. Вестфальский мир и еще решительнее германские союзные акты 1815 г. (ст. 16) уравняли в частноправовом отношении три христианские религии — католиков, лютеран и реформатов1, но лишь в силу имперского закона 3 июля 1869 г. (первоначально закон Северо-Германского союза) «все вытекающие из различия вероисповеданий ограничения гражданских и политических прав считаются отмененными». Равным образом Конституция 1919 г. {ст. 136, абз. 2) устанавливает: «Пользование гражданскими и
1 .Однако, значительно дальше идет известная ст. 8 Сс.: «Tout Fran$ais jouira des droits civile» («Всякий француз пользуется гражданскими правами»).
. ...... .•
‘ ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 333
политическими правами,' как и допущение к занятию публичных должностей, не зависят от вероисповедания».
II. Вероисповедание имеет частноправовое значение .согласно некоторым постановлениям семейного права, также § 1779, 1801, и закону о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г. (см. по этому вопросу Kipp, Bd IV, § 132).
III. По каноническому праву, основные положения которого получили свое признание в. общегерманском праве, лица, давшие монашеский обет, считались неправоспособными в области имущественных прав. Их имущество при даче монашеского обета переходило к монастырю, и последующие пх приобретения становились собственностью монастыря 1а. В отличие от того, по прусскому земскому праву, дача монашеского обета имела своим последствием гражданскую смерть * 2. Вследствие этого имущество переходило к наследникам и дальнейшая возможность приобретений для монашествующих исключалась 3.
По Г. У., указанные выше и подобные им ограничения правоспособности отпали (ст. 55). Поступление в монастырь не влечет за собой ограничения как правоспособности, так и дееспособности 4. Однако приобретения путем дарения или предоставлений на случай смерти членами монашеских орденов и подобных им конгрегаций, при вступлении в которые дается пожизненный обет или обет на неопределенное время, могут быть поставлены законодательством земель в зависимость от разрешения государства (ст. 87) 5. Это постановление имеет своей целью обеспечить ограничения в приобретении имущества по наследованию (см. ниже, § 98, П).
8
СЕМЕЙНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ И РОДСТВО 1
§ 91. Родительская власть. I. Дети, родившиеся в браке, пока они являются несовершеннолетними, находятся под родительской властью (§ 1626), и при этом, как правило, под властью своего отца (§ 1627); однако, если отец умер или объявлен умершим или утратил права родительской власти и брак расторгнут, то они находятся под родительской властью матери (§ 1684). Умаление право- и дееспособности с этим не связано. В частности, способность к совершению сделок ребенка, состоящего под родительской властью та же, что и у других несовершеннолетних. Совершен
la Nov. 5 cap 5; с. 2 6 X de statu monach. 3, 35; Cone. Trid. Sess. 25 deregula-rib. cap. 2; HeV.mann, Das gem. Erbrecht der Religiosen, 1874; Singer, Die Behebung der fur Ordenspersonen bestehenden. Beschrankungen, 1881; Seuff. A, 41, 116; 48, 167.
2 В связи с более древиим германским правом; Саксонское зерпало, 1, ст. 25 вместе с глоссой.
з Pr LR, II, 11, § 1199—1205; см. также § 1167.
* RGE, 97, S. 124.
з Этим правомочием воспользовались, однако, лишь некоторые небольшие германские государства (Любек, С. Альтенбург, княжество Рейс (младшая ветвь), .оба Шварц_ бурга). Относительно законов об амортизации см. ниже, § 98, П.
1 В этом разделе будет дан лишь краткий обзор относящихся сюда понятий и основных вызываемых ими действий. Более подробное изложение см. Kipp, Familienrecht, 74 ff., там же указана и литература для Швейцарии, см. ст. 20, 21.
334
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
нолетние вообще не находятся более под родительской властью, так как таковая прекращается с наступлением совершеннолетия у детей.
II. По более новому римскому праву домочадцы (Hauskinder), т. е. лица, находившиеся под родительской властью (римское право знает лишь одну patria potestas), в общем уже приравнивались в своей правоспособности, в частности, в способности обладать имуществом, к самостоятельным членам семьи (homines sui juris)14.
Лишь то, что они приобретали с помощью предоставленного им от отца peculium profecticium, поступало еще в силу закона к отцу; однако и эта особенность отпала уже в пандектном праве вместе с peculium Ч
В отношении дееспособности подвластные дети также были лишь в немногих отношениях поставлены в худшее положение. Они не могли завещать свое имущество (за исключением, однако, так называемых bona castren-sia и quasi-castrensia) и принятые ими на себя заемные обязательства, без согласия лица, под властью которого они находились, не получали, согласно Lenatus Consultum Macedonianum, полной силы. Оба эти ограничения в Г. У. отпали 2,з.
§ 92. Родство. 1. Родство, кровное родство, cognatio представляет собой основанную на происхождении или усыновлении семейную связь. Оно является родством по прямой линии (между родителями или прародителями и потомками) либо родством по боковой линии (между потомками одного и того же предка; § 1589). Следует различать:
1. Законное родство, которое создается исключительно путем происхождения от законного брака, и внебрачное родство. Внебрачное родство признается лишь в отношении матери и ее семьи. В отношении отца и его семьи внебрачный ребенок не считается родственником 1 (§ 1589, абз. 2).
Из этого правила установлены важные исключения:
а) Дети, узаконенные путем последующего брака или путем объявления их законными, занимают положение законных детей (§ 1719, 1736); при этом, однако, в случае объявления ребенка законным, это последствие ограничивается в своем действии лишь отцом, с одной стороны, и ребенком и его нисходящими, с другой стороны (§ 1737). '
б) Дети, родившиеся в оказавшемся ничтожным браке, приравниваются к законным детям, поскольку обоим супругам при заключении брака не было известно о его ничтожности (§ 1699, абз. 1). Однако это приравнение не имеет места, если ничтожность брака основывается на несоблюдении формы и брак не занесен в брачный реестр (§ 1699, абз. 2). * •*
1а- Возможность такого peculium по пандектному праву оспаривалась; однако фак. тически пекулий более не встречался.
2 Для заемных обязательств ото, впрочем, имеет мало значения, так как подвластный, вследствие своего несовершеннолетия, нуждается в согласии своего законного представителя.
з Относительно более древнего германского права см. Planitz, Dt. Privatrecht, § 88.
•* Однако, как препятствие ко вступлению в брак, внебрачное родство также принимается во внимание (§ 1310).
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
335
2. .Естественное родство и родство в силу усыновления. Усыновленный пользуется положением законного ребенка усыновителя (§ 1757) 2. Однако усыновитель не наследует после ребенка (§ 1759), а на родственников усыновителя действие усыновления вообще не распространяется (§ 1763).
3. Родство по боковой линии является полнородным, если оба лица происходят от общих отца и матери, и неполнородным, если у них имеется лишь один общий родитель 3-3а.
4. Для отнесенных к компетенции законодательства земель правовых отношений, касающихся высшего дворянства (см., однако, выше, § 88 III), а также пожалованных поместий, и в большинстве случаев фидеикомиссов, имела особое значение агна-ция, т. е. родство мужчины по мужской линии. Эта германская правовая агнация отлична от агнации римского права, которая основывалась не на происхождении, а на семейной власти (patria potestas и по древнему праву mamis), и уже в пандектном праве утеряла свое значение 4.
5. Наиболее важными последствиями родства являются: наследование по закону (§ 1924, сл.), эвентуально — право на законную долю (§ 2303, сл.), алиментные обязательства (§ 1601, сл.), препятствование к заключению брака (§ 1310), преимущественное приглашение для опеки (§ 1776, 1779), право возбуждать ходатайство о лишении дееспособности (§ 646, 680 ZPO), право отказа от свидетельства на суде (§ 383 ZPO, § 52 STPO) и др.
II. По вопросу о близости родства принимается во внимание исчисление по степеням и исчисление по парентелам или линиям.
1. Степень родства определяется, как по римскому праву, так и по общегерманскому праву, по числу посредствующих рождений (§ 1589, римское исчисление), в то время как каноническое право при боковом родстве учитывало лишь отдаленность от общего предка и притом при различном расстоянии — более отдаленное 5.
2 О родстве в силу усыновления, как препятствии к заключению брака, см. § 1311.
з Различие неполнородных братьев и сестер по consanguine! и uterini утеряло свое значение. Неполнородными родственниками являются, например, и внебрачные и законные дети одной и той же матери.
за Если каждый из супругов имел детей до вступления в брак, то между этими детьми нет родства. Однако с детьми от нового брака они будут состоять в неполнородном родстве.
По праву Юстиниана, она еще обосновывала права кровного родства, что, однако, имело значение лишь в случае родства в силу усыновления. По общегерманскому праву усыновлением непосредственно создается положение родного ребенка. Отцовская власть является лишь следствием этого.
з Следовательно, со своим двоюродным братом состоишь по римскому и ныне принятому исчислению в четвертой степени родства, по каноническому праву — во второй степени, с сыном двоюродного брата в пятой степени, а по каноническому исчислению — в третьей степени (боковой линии).
336
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
2. Исчисление по парентелам, рядам или линиям имеет особое значение для наследования по закону 8а. Под парентелой понимают группу родственников, связанную общим родоначальником (мужчиной или женщиной), и располагают парентелы в зависимости от расстояния между общим родоначальником и наследодателем.
Поэтому первый разряд образуют потомки;
второй разряд — родители и их потомки;
третий разряд — дед, бабушка и их потомки;
четвертый разряд — прадед, прабабка и их потомки и т. д.
III. Свойством является семейная связь между одним из супругов и родственниками другого супруга (родственники одного из супругов с родственниками другого супруга в свойстве не состоят). Свойство не ограничено только временем брака, но продолжается и после прекращения брака, независимо от причины — смерти ли одного из супругов или путем развода (§ 1590). Линии и степени свойства исчисляются таким же образом, как и линии и степени родства. По той же линии и в той же степени, в которых состоят в родстве с одним из супругов, находятся в свойстве с другим супругом. Что касается отношений одного из. супругов к потомкам другого супруга от прежнего брака (мачеха, отчим), то тут неточно говорят вместо свойства о сводном родстве.
Последствия свойства, по Г.У., далеко не так значительны, как последствия родства. В материальном праве свойство может, при известных обстоятельствах, представлять собой препятствие к заключению брака (§ 1310), в процессуальном праве оно может иметь значение для вопроса об обязательности выступать свидетелем (§ 383, 389 ZPO; 52, 58 STPO).
IV. Как в обыденной речи, так и на языке закона, слово «семья» не имеет единого устойчивого значения. Понятие семьи можё*г охватывать всех родственникрв, а равно супруга 6 и свойственников (более широкое понятие, см. § 1969, 1093), или же более узкий круг лиц (см., например, § 6), где под семьей понимается супруг и те лица, которые, согласно семейному правуL имеют право на получение содержания. (Определение, что в отдельном случае понимается под словом «семья», является вопросом толкования7.)
9
§ 93. Имя и вопрос об иных правах личности.
Gierke, I, § 83; О: Fischer, Burg. А., 6, S. 396 XL; Kohler, Burg. A., 5, S. 77 XX.; Hippo Id, SachsArch. f. BRI, S. 361 XX.; Opet, Ziv. A, 87, S. 313XL; Jur. W, 1921, S. 1520; Isaak, Der Schutz des Namenrechts nach den Reichsgesetzen, 1901; Cohn, Neue Rechtsguter, 1902»
s» В более древнем германском праве для исчисления родства мерилом являлся круг дома (считалось по кровному родству Magschaft), из которого затем в средние века возник счет по семействам (парентелам).
в По английскому праву и супруги состоят в родстве.
7 См. по этому вопросу Tuhr, Bd 1,S. 439; М. Wolff, Bd IV, § 1. Сравнение по различным правовым системам: Е. Wahl, Rechtsvgl. HWB, II, S. 336 XX.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
337
G$ite, BOrg. А. 15, S. 320 ff.; Olsftausen,*Verh.d'. Namensrechts z.Firmenrecht, 190.0; Adler, per Name, 1921; E. MUller, Standesvorrechte und Adelsnamen, 1926; Matiba, Namensrecht und Anderung von FamiHen und Vornamen, 1930; Planiol-Ripert, I, Nr. 96 suiv. Во Франции <C. с.) не существует правил, по этому вопросу; имеется подробно разработанная теория: Ehrenzweig, I, § 66; Egger, I, Anm. zu Art. 29, ZGB; для Англии: Curti, I, S. 30, ff.; E. Heymann, S. 305. См. далее Hedemann, Fortschritte des Clvilrechts, I, S. 58 ff.
I> Имя, в первую очередь, присваивает индивидуальность лицу. Имя — это не только правовое свойство лица; право на имя признается и субъективным личным, правом (см. выше, § 71 II) \ из чего вытекает, что при наличии законных предпосылок может быть предъявлен иск об установлении имени (ZPO, § 256). Однако, кроме того, право на имя может явиться, согласно § 121 2, в двух случаях основанием для предъявления. иска, а именно: когда право лица, управомоченного на пользование именем, оспаривается 2а или когда другое лицо пользуется именем неправомерно 2б. Однако пользование3 * s именем заключается
1 Так же RGE, 69, S. 403. Право на имя неотчуждаемо. Предоставление другому фактически пользоваться именем, например, в качестве литературного псевдонима, так же само по себе ничтожно, так как право на имя имеет своей целью лишь обозначение собственной личности путем присвоения ей имени. Вследствие этого такого рода предоставление может ’быть понято лишь как обещание, обязывающее не осуществлять притязания из § 12 и возможные притязания на возмещение убытков. Такой отказ от притязаний, который может последовать также и молчаливо (и за эквивалент), следует считать действительным (RGE, 5, S. 171; OLGE 15, S. 303; Opet, Ziv. А., 87, S. 360). Взгляд на право на имя, как на личное право, является господствующим также и во французской доктрине, в то время как практика во многих случаях говорит еще о ргоргШё du пот: Planiol-Ripert, I, Nr. 114.
2 Специальные постановления, которые защищают имя, содержатся также и в законе о товарных знаках (§ 14, 18, 19) и в UnlW'G-, § 16. В отношении фирмы, торгового имени купца в настоящем месте может быть дана лишь ссылка на § 17 и сл. HGB, в частности на § 37 II HGB. Согласно этому предписанию, правом на иск о воспрещении действий обладает тот, «право которого было нарушено, поскольку другой неправомерно ^воспользовался его фирмой». К этим правам относится не только право на фирму, но также -и право на имя (RGE 56, S. 190). Притязания, однако, могут быть направлены лишь против незаконного пользования фирмой.
2* На словах или фактически (например, путем срывания с двери дощечки с именем).
« 2б Пользование является неправомерным, когда посягающий на имя не имеет права. ;На это имя, и носитель имени также не давал своего согласия на это пользование. Тем 'самым из § 12 не может быть выведено притязание, направленное против того, кто носит одинаковую фамилию, о том, чтобы этот последним, во избежание смешения, пользовался : своей фамилией лишь в соединении ее со своим именем или иным отличительным признаком (см. RG JW, 1911, S. 572). Пользование своим именем в пределах §12, так же как и -§ 37, АЬз. 2, HGB, никогда не может являться неправомерным. Если же имеется налицо ’ фактический состав по § 16 U'WG, который дополняет защиту по § 12 BGB (или § 12Л¥2&), .то, согласно этому, возможен иск о воспрещении даже в случае правомерного пользования ' Именем, фирмой, если имеется налицо опасность смешения, cm.RGE, 110 S.234; 114,S. 10; . (Мальцман и Нейербург). Имперский суд не хочет применять § 16 UWG против единолич-гНого купца, который, согласно § 18 HGB, вынужден пользоваться в качестве фирмы своей ^фамилией (RGE, 116, S. 209, дело Stollwerk). См. по этому вопросу Breit, JW 1928, S. 321, 483 ff.; Gierke, Handelsrecht; 3 Aufl., S. 88 ff.; Kirchberger, Das Namensrecht der Gleichna-vmigen, 1930; Hoffmann, Rosenthal, Queck, Breit, JurW, 1928, S. 1420 ff.
s По вопросу о том, имеется ли налицо пользование чужим именем при отсутствии ^возражений против наименования, см. RG JW, 1930, S. 1722.
22 Л. Эннекцерус в
338 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА -
не только в том, что данное лицо обозначает самого себя этим именем, но также, например, и в том, что это имя используется для обозначения промышленного предприятия или товаров За или художественных или литературных произведений % и в обозначении третьих лиц, которые находятся в каких-либо фактических отношениях с лицом 4а, использовавшим имя.
1. В первом из этих двух случаев посягательство на право заключается уже в самом оспаривании правомерности пользования именем; нарушения иных интересов поэтому не требуется. Во втором случае, напротив, необходимо сверх того, чтобы путем неправомерного использования имени был нарушен интерес управомоченного лица. Впрочем, нарушение заключается уже и в угрозе. Однако не требуется, чтобы нарушенный или угрожаемый интерес был имущественным интересом 8Достаточно наличие опасности смешения или видимости принадлежности к семье.
2. В обоих случаях можно искать на суде об устранении нарушения 5а, и если можно ожидать и дальнейшего нарушения, —
За Если бы использованное имя сделалось обозначением рода товаров.
4 RG, JUr. W., 24,1711. Примеры: регистрация чужого имени в качестве товарного знака, RGE,54, S.42;74,S. 311 (сигареты «Цеппелин»); 100, S. 186 (Gervais—для сырковых продуктов); использование имени в обозначении фирмы, RGE, 66, S. 323, даже при указании на то, что это имя прежнего владельца, RG, Warn, 1911, S. 243. См., кроме того, RGE, 114, S. 93. Представляется спорным, является ли употребление имени находящегося в живых лица в .литературных произведениях использованием имени. Казалось бы> что на этот вопрос следует дать положительный ответ (на иной точке зрения стоит Jur.Wr 21, S. 1551), KG (и многие другие); однако часто в этих случаях не будет налицо нарушения интереса, заслуживающего защиты'закона. См. также RGWarn, 1911, S. 145, где использование чужого, редко встречающегося имени в качестве сценического имени хотя и признается неправомерны^ однако отрицается нарушение этим интересов носителя этого имени. См. далее, JW, 1929,S. 451;ХегЬЛо&, Jur,Z., 1925, S. 1426. Не будет использованием имени, если им обозначается лицо, действительно носящее это имя, но если о ием говорится что-либо несоответствующее действительности (например, неправомерное помещение имени под воззванием), RGE, 91, S. 352 ff. (иного мнения Адлер).
4& Нельзя признать обоснованным решение имперского суда (RGE, 108, S. 231),. которым было отказано замужней женщине в иске, предъявленном ею к своему супругу, прописавшему в отеле свою любовницу в качестве своей жены. Против матери, которая своему внебрачному ребенку дает фамилию его отца, последний может предъявить иск, ; согласно § 12.
5 См. RGE, 101, S.236. Примеры: опасность смешениядвухпредприятий; домогательство о получении стипендии, предоставление которой зависит от принадлежности к определенной фамилии. В последнем случае Гедьдер (§ 12, 4 с,1) отрицает право других членов семьи на иск о взятии обратно этого домогательства; против этой точки зрения справедливо возражают Hellmann (VortrSge, S. 5), Dernburg (I, § 95), Planck (§ 12,'2b). О елоупо- -треблении чужим именем в целях рекламы — OLGE, 2, 215; Sachs Rpfl А., 69, S. 142; RGE, 74, S. 311; JW, 1922, S. 97. Иск жены к носящей фамилию мужа его сожительнице — OLGE, 2, S. 283; RG Grnchot, 46, S. 127. Следует предоставить защиту по § 12 также и замужним женщинам против неправомерного использования их девичьей фамилии, Jur. . W, 1912, S. 338.
5а Например, аннулирование товарного знака (RGE, 54, S. 42), .удостоверение. Официальное признание, удаление имени с вывесни. ''
$ «л 4
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
239'
о воспрещении действий, нарушающих право на имя в, вне зависимости от виновности совершившего нарушение 7 О притязании’на возмещение убытков в § 12 не упоминается, но такое' притязание при наличии вины 7а (умысла или неосторожности)1 было бы, по § 823, абз. 1, обосновано76.
II. Что касается приобретения или утери права на имя, то следует различать 8 *:
1. Фамилия.
а) Законный ребенок (а также рожденный от мнимого брака), узаконенный или признанный законным, получает фамилию отца (§ 1616, 1699, 1719, 1736), внебрачный ребенок — фамилию матери, если же она находится в браке или находилась в браке, — ее девичью фамилию (§ 1706) 9.
Усыновленный получает фамилию усыновителя 10, однако если он усыновляется замужней женщиной или женщиной, состоявшей в браке, — ее девичью фамилию; если ребенок усыновляется обоими супругами, то он получает фамилию мужа. При усыновлении можно присоединить собственную фамилию, если договор (об усыновлении) не устанавливает иного (§ 1758). Ребенок теряет фамилию усыновителя, если усыновление будет отменено, разве бы он был усыновлен супругами и один из супругов умер уже до отмены усыновления (§ 1772).
б) Замужняя женщина получает фамилию мужа (§ 1355) 10а. Однако ей должно быть разрешено присоединить (но лишь для сведения) свою девичью фамилию, и она может требовать, чтобы, другое лицо не пользовалось неправомерно ее девичьей фами-
6 В случае повторения действия возможно после предварительного предупреждения наложение денежного штрафа или ареста (ZPO, § 890).
7 Иск .может быть предъявлен и к официальным учреждениям, если только речь не идет исключительно о входящих в их компетенцию распоряжениях, касающихся порядка пользования именем: RG Gruchot, 49, S. 828 ff.; 50, S. 981; Seuff. A., 60, S. 129. ' RGE, 95, S. 271.
7б Согласно ст. 29 Швейцарского гражданского уложения, можно при известных обстоятельствах требовать также возмещения и нематериального ущерба («Genugtuung»), по Г.
8
Wolff,
У. же это не допускается (1, § 847).
В дальнейшем даются лишь основные положения: отдельные вопросы см. Кгрр-Familienrecht.
См. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу.
Однако муж матери может, с согласия ребенка и матери, дать ему свою фамилию (§ 1706, абз. 2).
Г ю Однако усыновление без намерения установить отношения как между родите-£ лями и детьми (а только с целью перемены фамилии) может оказаться ничтожным, как притворная или безнравственная сделка (§ 117, § 138); Seuff.\А., 60, S. 130 ff.; OLGE, 4, i’ S. 107 ff.; 6, S. 290; см. также RGE, 29, S. 132 ff.; Jur. Z., 1927, S. 165, 1045; RGE, 114,
S. 338; J. W., 1927, S. 2582; KG в Recht 1922, Nr. 1707, 1923; Nr. 1022; на иной точке зрения Tuhr, II, 1, S. 564.
I'. 10» Однако неудачен вывод, делаемый OLG, Konigsberg (J. W., 1929, S. 3096), из
§ 1355 относительно защищаемого по § 823, 1, права мужа возражать против пользования
Езженой другой фамилией. Тут приходят на помощь § 823, П, BG, 185 Str GB, § 826 BG, t *
340
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
лией Иб. Как правило, она сохраняет фамилию мужа и после развода (§ 1577, абз. 1), однако может опять принять и свою фамилию или, если не она одна была признана виновной, то и фа-
милию, которую она носила до своего последнего замужества (вдовью фамилию). Если по разводу она одна была признана виновной, то муж может запретить ей носить его фамилию (§ 1577).
в) Предоставление правительством фамилии и разрешение на
перемену фамилии относятся к области публичного права11 и поэтому не затрагиваются 11а Г.У. Самовольное изменение фамилии не дозволено пб. Присоединение прежней фамилии к приоб-
ретенной новой фамилии, за исключением упомянутого в пункте «а» случая (§ 1758), является недопустимым 11в. Предоставление фамилии производится в отношении подкидышей12; оно, впрочем (согласно предполагаемой воле при предоставлении), теряет
свою силу при обнаружении действительной фамилии. -
2. Личное имя приобретается путем наречения, исходящего от -
лица, на которое возложена забота о ребенке (отец, мать, опекун) 12а.
III. Нормы Г.У., касающиеся фамилии, относятся также и к • указанию на принадлежность к дворянству 13, так как это указа- *-ние, согласно действующему закону (NRV Art. 103, Abs. 3, S. 2); J * 18
106 RGJW, 1925, S. 363. По швейцарскому обычному праву (см., однако» ст. 161 • ZGB), оба супруга могут носить объединенную фамилию обоих. См. Egger, 29, II, 2; RGB, J 95, S. 272. О положении по французскому праву Planiol-Ripert, I, Nr. 110, ИЗ.
11 Напротив того, вопрос о приобретении фамилии по давности носит частноправовой характер,- поэтому приобретение фамилии по давности, даже где оно, быть может, .;, допускалось партикулярным правам, в силу ст. 65 исключено. На этой же точке зрения $ Стоит RG Seuff. А., 59, S. 307 ff.j Opet, S. 359; другого мнения Oertmann zu § 12, 2 Ay. ;
и» Изменение фамилии допускается лишь с разрешения государственного органа. . См. для Пруссии VO 3 November 1919. Вопрос этот подведомствен министерству юсти-^ ции, в определенных случаях — председателю окружного суда; в Баварии— окруж-^ ному полицейскому управлению (Distriktspolizelbehorde), для Швейцарии — Art. | 80, ZGB. 5
Пб Совершенно иначе смотрит на этот вопрос английское право, которое допускает в вопросе о принятии фамилии и изменении фамилии исключительно большую сво-
боду. ]
ив В Пруссии, согласно Minverf. 29 August, 1919 принятие двойной фамилии может быть допущено в тех случаях, когда этого требуют хозяйственные интересы, се-' мейные отношения и тому подобные основания.
12 Никак нельзя признать, что опекун, согласно § 1773, или заявитель, согласно
PStG § 24, были бы управомочены давать фамилию подкидышу. Г-
1 а Если личное имя занесено в реестр рождений, то в Пруссии для изменения его необходимо разрешение суда низшей инстанции (Pr JM Verf. 21 April 1920).
18 Mayer, LelpzZ., 1920, S. 133; Neumeuer, Bay, Rpfl Z„ 1920, S. 5; Opet, jur.', W., 1920, S. 136; Bernreuther, Bay Rpfl И., 1919, S. 415; Rietzsch, Pr. Verw. BL, 42, S. 56; Stier~Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, S. 209 If.; Owstien, Jur. Z., 1928, S. 1469; T.7. , 1930, S. 289; Goslich, LZ, 1926, S. 353, 420; относительно titres nobillaires — Planiol Ripert, I, Nr. 132 suiv.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
341
. имеет-, значение лишь как часть фамилии мд®. Из этого вытекает:
1- . Указание на' принадлежность к дворянству (фон, кавалер, барон, граф, князь, герцог) является исключительно лишь частью г фамилии и со времени вступления в силу имперской конституции : 1919 г. приобретается на тех же основаниях, на каких вообще приобретается фамилия, тем самым (в отличие от прежнего права) также путем внебрачного рождения от матери-дворянки (§ 1706), 'путем узаконения (§ 1719, 1736), усыновления (§ 1758), присвоения фамилии замужней матери внебрачному ребенку (§ 1707, абз. 2), вступления в брак не равной по происхождению матери с принадлежащим к высшему дворянству мужем 15. Само собой . разумеется, что дворянское имя у лиц женского пола может быть /использовано в женской форме (графиня, баронесса и т. д.), .а мужское дворянское имя может склоняться15®.
2. ОтНаз от обозначения в фамилии принадлежности к-дворян-етву впредь недопустим, так как такой отказ означал бы изменение фамилии. Следовательно, должны применяться общие нормы о ^порядке изменения фамилии.
3. Все основания приобретения и утери фамилии относятся ?также и к личному дворянству, так как закон не устанавливает никакого различия 16.
Г? ’ 11 В прежнее время указание на принадлежность к дворянству не являлось частью
фамилии, так как дети-мужчины, обладавшие личным дворянством, не вправе были ^прибавлять к своей фамилии приставку «фон», и получилась бы большая путаница, если |бы внебрачным детям дворянина, на которых, согласно местному законодательству, ^дворянство не переходило, в равной мере было бы дозволено пользоваться приставкой г«фон» или именовать себя «барон». Эта точка зрения является преобладающей и на ней ’Стоял 25-й германский съезд юристов (т. 3, стр. 43, сл.), а также RGJ, 47, 88; OLGE, 31, 284; иного мнения Бюлов, Крюкман, Опет. Однако там, где слово «фон» (von) или «фом» f(vom) представляло собой составную часть гражданской фамилии, это слово, естественно, ^подпало уже ранее под все действующие о фамилии основные положения.
на п0 вопросу о фамилиях членов владетельной (landesherrliche) фамилии, ранее Оправившей в Пруссии, см. VO, 27 November, 1923. Они называют себя «принц прусский», £ставя впереди имя: «Вильгельм, принц прусский», а не «принц Вильгельм прусский». /_ is Это правило не имеет, однако, обратной силы. Следует отвергнуть мнение Opel, £Jur. Z., 1920, S. 136, что ст. 109, абз. 2, содержит в себе аутентичное толкование ичто тем ^самым, например, и внебрачные дети матери-дворянки, родившиеся до 14 августа 1919 г., /Могут носить теперь дворянскую фамилию; RGE, 103, S. 194; 109, S. 251; ИЗ, S. 114. ^Однако допускается приобретение дворянской фамилии путем производства об изменении фамилии;- см. также между тем восстановленное прусское VO 3 November, 191Э '(VO, 12 Mai, 1922). См. RGE, S. 254.
д 15a RGE, ИЗ, S. 107 ff.; D. Richt, Z., 1928, S. 468; на неправильной точке ^зрения стоит Goslich, LZ, 1929, S. 436.
J.. 18 Из этого само по себе вытекало бы, что родившиеся после 14 августа 1919 г. дети
/Отца, имеющего личное дворянство, приобретали бы дворянскую фамилию; однако в бесчисленных случаях это было бы равнозначно присвоению новой фамилии и стояло бы ф противоречии с целью закона, которая ясно выражена в запрещении впредь наделять ^дворянством (ст. 109): OLG, 42, S. 248 (MUnchen).
342
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
4. Нормы §. 12 должны непосредственно применяться и для обозначения принадлежности к дворянству 17.
5. Законодательство земель не может запретить пользование обозначением принадлежности к дворянству, сделавшимся частью фамилии, так как это противоречило бы постановлению имперской конституции (ст. 109, абз. З)18.
IV. Если Г.У. упоминает только о праве на имя, то этим никоим образом не исключена возможность применения по аналогии этих постановлений к подобным случаям. Необходимо лишь взвесить, имеется ли потребность в таком распространении и не стоит ли такое распространение в противоречии с намерением Г.У.
1. Наименование юридического лица, общества, союза, не пользующегося правами юридического лица, полного торгового товарищества.
а) Поскольку личные права, не составляющие принадлежность индивидуальности человека, присущи и юридическим лицам, то право на имя (§ 12 Г.У.) должно быть по аналогии 19 распространено 20 и на них (см. также § 57, 64, 65).
б) В равной мере необходимо признать, что по § 12 Г.У. подлежит защите и наименование общества, не пользующегося правами юридического лица, так как здесь имя так же, как и фамилия физического лица, служит для различения этого объединения в правовом обороте 21.
Общее имя является тем, что характеризует каждое общество (см. ниже, § 97).
в) Полное торговое товарищество также пользуется защитой своей фирмы по § 12 22.
17 Прежде лишь по аналогии; на это указывалось и в некоторых вводных законах.
18 Слово «только» («лиг») в fcT. 109, абз. 3, предлож. 2, не должно толковаться, как слово «не более как» («hochstens»). За обозначением принадлежности к дворянству не только не может быть признано значение, которое выходило бы за пределы его, как части фамилии, но это обозначение действительно должно считаться составной частью фамилии. Недопустимо, чтобы по этому вопросу в отдельных союзных государствах (землях) действовали различные правовые нормы.
18 § 12 помещен в разделе о физических лицах, поэтому он не может получить непо- „ средственного применения к юридическим липам.
28 См. RGE, 74, S. 114; 109, 213; 115, 406. Так, например, город может запретить наименование театра городским театром, если такое обозначение может вызвать представление, будто это предприятие находится в управлении города или им субсидируется (RGE, 101, S. 16; J. W., 1927, S. 117). Сказанное относится и к юридическим лицам торгового права, в частности к акционерным обществам, а именно: для применения § 12 ~ достаточно уже неправомерное использование составной части наименования, если она употребляется как сокращенное наименование; RGE, 109, S. 213; 115, 407. О том, что защищается также и наименование северо-американской корпорации «Corporation», см. _ RGE, 117, S. 215. Дальнейшая литература см. Wameyer, § 12, Anm. 36. Напротив того, неправильная точка зрения выражена Henle, I, S. 475.
21 RGB, 78, S. 101; OLG, МйпсИеп, JW, 1925, S. 2150. ' ' ’
22 См. RGE, 114, S. 90, в котором отвергается изложенныйв RGE, 88, S. 421, взгляд, что полное торговое товарищество (OHG) имеет право лишь на фирму, но не право на- имя.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
343
2. Герб, псевдоним, телеграфный адрес.
а) Далее следует считать бесспорным, что защита имени по аналогии распространяется и на дворянский и гражданский герб, и также применяется тогда, когда речь идет о гербе корпорации публичного права'23 *.
б) Соответствующее применение по аналогии § 12 возможно и в отношении псевдонима, который присваивают себе художники, писатели в своей профессиональной деятельности. Однако это применимо лишь постольку, поскольку имя художника или писателя стало известно в широких кругах как обозначение определенного художника или писателя, т. е. оно фактически определяет личность в названной области для более или менее значительного круга лиц 21. Следовательно, если бы кто-либо пожелал писать под именем «Кармен-Сильва», или «Ремарк», или выступал бы, присвоив себе имя известного актера, то может иметь место иск о воспрещении таких действий 25.
в) Равным образом по аналогии с § 12 пользуются защитой
23 RGE, 71, S. 262; RG Gruchot, 67, S. 541. § 12 применяется здесь не только тогда, когда пользующийся гербом считает себя вправе пользоваться им как своим гербом (например, чтобы отметить свою принадлежность к дворянской фамилии), но также и тогда, когда герб используется с иными целями, например, при ведении предприятия или для помещения на промышленной продукции. На этой точке зрения стоит RG JW, 1924, S. 1711, которая, тем самым, отказывается в этих пределах от противоположного взгляда, выраженного в RGE, 71, S. 265. См. также Warneyer, 1911, Nr. 468. Дальнейшую литературу см. Wameyer, § 12, Anm. 48.
Следовательно, имя художника или писателя подлежит охране не вообще, а только при наличии указанных в тексте предпосылок. Этим можно было бы считать опровергнутым возражение Планка о том, что нет правовой нормы, устанавливающей наличие предпосылок, при которых такое право приобретается. Является ли псевдоним в действительности твердо установившимся обозначением определенного лица или нет, решает наличие того факта, что широкие круги под псевдонимом разумеют именно определенного писателя (часто вообще известно лишь это принятое писателем имя). Правовая норма, которая с этим фактом связывает право на это имя, получается путем аналогии, выводимой из § 12 Г. У. То, что, согласно протоколам, II Комиссия единогласно придерживалась иного мнения, не исключает применения аналогии, так как этот взгляд не получил своего выражения в тексте закона. Впрочем, существуют разные точки зрения: за прямое или по аналогии применение § 12, в частности, — RGE, 101, S. 230; OLGE, 41, S. 3 (KG); Дернбур^, Экк, Эндеман, Гирке, Гельдер, Колер, .Леонгард, Рицлер, Эртман, Опет; противоположного мнения, например Бирман, Козак, Ольгаузен, Планк, Ребейн, Тур. На изложенной в тексте точке зрения стоит по существу французская теория Planiol-Rtpert^ I, № 2, р. 129 suiv.; JW, 1921; S. 348, 621, 1521. He без оснований ссылаются также на то, что псевдоним содержит не малую долю чести художника или писателя и что также и поэтому он может искать защиты по § 12. См. RGE, 101, S. 231; KG в JW, 1921, S. 39. Право на имя художника сохраняется за носителем этого имени и тогда, когда он прекращает свою профессиональную деятельность (RGE, .101, S. 231). Не имеет значения ни для действительности сделки, ни для вопроса о допустимости иска то обстоятельство, что сторона обозначена лишь с помощью псевдонима.
25 Не запрещено присвоение дворянской фамилии в качестве псевдонима писателя или иного псевдонима, так как указание на принадлежность к дворянству представляет «обой лишь часть фамилии (NRV, Art. 109).
344
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
телеграфные адреса и известные сокращенные наименования, если они вошли в практику оборота 2в.
V. Г. У. не знает других личных прав. В особенности признание субъективного права на жизнь, свободу, телесную неприкосновенность, здоровье* 27 и честь, тайну частной переписки или вообще на интимную сферу жизни личности столь же мало обосновано,, как и признание общего права личности 28.
1. Нельзя признать право на честь, так как иначе, согласно § 823, I, возможно было бы требование о возмещении убытков вследствие хотя бы только неосторожного нарушения чести. Однако это не соответствует намерению закона. Поэтому имперский суд неоднократно высказывался против признания права на честь 29. Подробнее это может быть изложено в обязательственном праве (см. т. 2, § 227).
2. Не существует также особого (хотя бы по аналогии с § 12); подлежащего защите личного права на тайну частной переписки (право на собственное письмо)30. Однако в отношении писем авторское право может быть обосновано, и при известных обстоятельствах опубликование их может содержать в себе умышленное, противное нравам причинение вреда и поэтому может обосновать притязание на возмещение вреда, согласно § 826 31.
3. Равным образом господствующее учение и судебная практика не признают с достаточным на то основанием и права на защиту интимной сферы жизни собственной личности 32.
4. Выше было уже отмечено (§71, I33), что общее личное право не признается по германскому праву.
2» RGE, 102, S. 89; 109, S. 213 («Kwatta»).
27 См. выше, § 71, I.
28 См. выше, § 71, 1$ далее, Ttlhr, I, § 6, V., Wieruszowski, D. Recht Z, 1927, S. 225^ Cohn, Neue Rechtsgtiter, 1902; Specker, Die Persdnlichkeitsrechte mit hesonderer Berucksich-tigung des Rechts auf die Ehre im schweizerischen Privatrecht, 1911; Keyssner, Recht am eigenen Bilde, 1896; Gareis und Keyssner в DIT, XXVI, I, S. 3 ff.; Rietschel, Ziv, A., 94, S. 142 ff. und das Recht am eigenen Bilde; Fuld, Jur. Z., 1928, S. 417 ff.; Kohler,. Das Eigenhild im Recht, Btirg. A., VII, S. 94 ft.; Perreau, Les droits de la personnalit6 в Rev. trimestr, 1909, p. 501; Egger, ZGB, I, S. 28; E. Adler, Die Persdnlichkeitsrechte im ABGB, Festschrift, 1911, Bd II, S. 163; Ehrenzweig, I, § 32;ade Boor, Urherberecht und Verlagsrecht, 1917, S. 47 ff.
28 RGE, 51, S. 374; 60, S. 5.
3® За существование этого права высказывается Kohler, Autorrecht, S. 127, Biirg. A., VII, S. 106; на противоположной точке зрения стоит RGE 69, S. 403; Oertmann, § 12, 9..
RGE, 69, S. 403 (дело Nietzsche), Lippmann, Recht an Briefen, Seuff. Bl., 77, S. 299 ff., 361 ff.; JW., 1920, S. 452 (Bismarck); JW., 1921, S. 901.
82 См., однако, по этому вопросу также Giesker, Das Recht des Privaten an der eigenen Geheimsphdre, 1905; Schulz-Schaeffer, Das subjektive Recht, S. 223 ff.; Lippmann, op. cit., 25, DJT, II, 92, 130; III, 172; Wieruszowski, op. cit.
88 Часто подчеркивается, что защита проявлений личности законодательством об-авторском праве, законом о товарных знаках и дополнительно по § 826 является недостаточной и что иностранное законодательство провело более сильную защиту лично-
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
345
5. За пределами Г.У. находятся еще некоторые нормы, о которых необходимо упомянуть вследствие их близкого родства с выше рассмотренными вопросами личных прав. •
а) Согласно §§ 22—24 Kunst Urh. G, портрет 34 35, за некоторыми исключениями36, может распространяться и выставляться для публичного осмотра только с согласия 38 изображенного лица и в течение первых десяти лет после его смерти — только с согласия его близких (супруг, дети, эвентуально родители). Эти постановления по аналогии должны применяться и к изображению лица на сцене или в кинофильме 37.
Нарушение этих правил влечет за собой штраф и обязанность-возмещения вреда. Однако из этого признанного законом права человека в отношении распространения и выставления для осмотра
сти, например, Швейцарское гражданское уложение, § 28: «Кто подвергался неправомерному нарушению в области своих личных отношений, тот может предъявить иск об устра-ненииэтого нарушения»; однако о границах применения этого параграфа см. Egger, 1„ Art. 28, Anm. 5 ff., Австрийское гражданское уложение (§ 16, 17), впрочем, см. Писко, Кланг, I, к ст. 16, 17. Но эти ссылки, по моему мнению, не оправдывают признания для Германии общего личного права. Вирущовский в настоящее время также с достаточным-основанием указывает на то, что признание такого права может оказаться стеснительным как раз в области искусства. Заслуживает внимания также Эренцвейг (цит. соч.). Против. \ злоупотреблений и журналистов-вымогателей (Revolverjoumalisten) суды могут оказать помощь и путем применения лишь § 826. Во Франции защита прав личности развивается на основе общей нормы о деликтах (ст. 1382 Гражданского кодекса). В порядке признания права личности обязанность к возмещению вреда может возникнуть лишь в результате противоправного нарушения. Однако и тут всегда необходимо взвешивать соображения
за и против, что германские суды и делают при применении § 826. См. приведенную у Эггера швейцарскую судебную практику.
«< Портретом, по определению объяснительной записки к законопроекту, является изображение лица в действительной, соответствующей жизни ситуации; см; также RG-E, 103, S. 319.
35 Без согласия изображаемого лица могут распространяться и выставляться для публичного осмотра портреты из области современной жизни, картины, в которых лицо* является лишь дополнением к пейзажу, изображение собраний, шествий, в которых изображенные лица участвовали, портреты, изготовленные не по заказу, если распространение или выставление их служит высшим интересам искусства. Однако во всех этих слуг* чаях право иа распространение и выставление не охватывает тех случаев распространения и выставления, путем которых нарушается правомерный интерес изображенного лица, или, если оно умерло, его близких (см. RGE, 74, S. 308; под сомнением 125, S. 80). Официальные инстанции (Behorden) могут распространять и выставлять для осмотра портреты без согласия как имеющего право на портреты, так и изображенного или его близких, если этД. делается в целях защиты правового порядка и общественной безопасности-(сыскное письмо — Steckbrief).
Зв при наличии сомнения согласие считается данным, если изображенное лицо допустило снятие с себя изображения за вознаграждение.
37 См. KG JW, 1928, S. 363, по делу императора Вильгельма II против Писка-тора; LG I, Берлин, 14 февраля, 1920 (38 J 750, IV) относительно изображения Вильгельма II в кинофильме «Император Вильгельм II. Счастье и конец». Во французской
и американской судебной практике признана защита. собственного изображения против его использования артистами кино и актерами на сцене (см. 1928, S. 364; см. также Eckstein, Deutsches Film- und Kinorecht, 1924, S. 57, 60 ff.; Allfeld, Jur. Z.r S. 586).
346
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. .ЛИЦА
его изображения 38 * нельзя прийти к признанию так называемого «права на собственное изображение» 38’40.
б) Закон о товарных знаках защищает в § 14 и 20 против незакономерного использования наименования фирмы или защищенного по WZG товарного знака 41.
в) Кроме того, § 16 UWG (закона о недобросовестной конкуренции) защищает фамилию, фирму или особое обозначение промышленного дела и т. д. против использования (даже правомерного) в случае опасности смешения 42.
Ш. СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ О ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦАХ 1
§ 94. Международное частное право
Zitelmann, II, S. 54 ff.; Frankenstein, I, S. 373 ff.; Walker, Teil I, Кар, 2; Neumeyer, Intern. Pr. R, S. 16 ff.; Rewald, S. 38 ff.; Duringer-Hochenburg, (Geller), I, S. 33 ff.; Planiol-Ripert, I, Nr. 42 suiv,; (C. c., Art- 3, III).
Согласно рассмотренным выше, в §61, руководящим основным положениям, не может подлежать сомнению, что вопросы об общем правовом положении лица, в частности об общей правоспособности, принадлежности к сословию, дееспособности, имени, как общее правило, решаются по личному статуту (Personalstatut), следовательно, в первую очередь (в смысле общей отсылки) по праву родины (Heimatsrecht), выражение, которое в дальнейшем изложении будет постоянно употребляться вместо выражения «личный статут». Однако это правило нуждается в более точном определении и подлежит различным ограничениям. Оба эти момента заставляют расчленить отдельные вопросы.
I. Правоспособность.' 1. Общая правоспособность физического лица сама по себе определяется правом родины 1а,
38 Параграф 22 не дает защиты против изображения как. такового.
38 См. по этому вопросу приведенную выше в примечании 28 литературу.
<0 Такого рода вывод был бы з^есь столь же мало оправдан, как и вывод из подобных последствий, связанных с преступлениями против жизни, телесной неприкосновенности, здоровья, свободы, — о существовании личного права (см. выше, § 71,11); иного мнения Тур, § 6, IV. Допущение иска о воспрещении этих действий не оправдывает такого вывода. § 22—24 предоставляют лишь защиту со стороны закона (без возникновения субъективного права).
41 Это имеет силу тогда, когда товар, или его тара, или его обертка, или объявления* прейскуранты, деловые письма, рекомендации, счета или тому подобное снабжены указанием фамилии, наименованием фирмы или товарным знаком. Применение постановлений закона о товарных знаках не исключается наличием видоизменений, с которыми используются чужие фамилии, фирмы, знаки, герб и иные отличительные признаки товаров, поскольку, несмотря на эти отличия, все же существует опасность смешения в обороте.
42 Право на товарный знак, приобретение и потеря которого подробно регламентированы, несомненно является субъективным правом. Напротив того, иэ § 16 UWG не может быть выведено субъективное право. Здесь речь идет о защите со стороны закона <без возникновения субъективного драва).
4 Относительно безвестного отсутствия — см. выше, § 81; кроме того, об общем применении последующих правил — см. выше, § 60.
*а Иного мнения von Bar, Zitelmann, Gebhardsche Entwurfe, согласно которым решающим должен являться тот правопорядок, который регламентирует соответствующее правоотношение (по праву которого ставится вопрос о правоспособности). При этом необ-
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
347 '
гт. е. • правопорядком, который, «предполагая правоспособность, •был-бы личным статутом»* 2.
Это, в первую очередь, относится к возникновению правоспособности, регламентация которой в иностранном праве иногда расходится с § 1 Г.У. Поскольку, например, по-испанскому праву •ребенок лишь тогда становится правоспособным, когда он прожил 24 часа после отделения от матери, вопрос о том, сделался ли этот ребенок субъектом права или нет, должен решаться по испанскому праву. Что же касается окончания правоспособности, то все правовые системы исходят из того, что правоспособность прекращается со смертью. Относительно безвестного отсутствия и объявления умершим, равно как и презумпций о нахождении лица в живых или о его смерти, см. § 81, I.
2. Особая правоспособность, т. е. правоспособность в тех случаях, в которых правовой порядок для приобретения определенных отдельных прав или для вступления в определенные обязательства считает недостаточным наличие общей правоспособности, но устанавливает еще особые предпосылки, касающиеся субъекта права, должна, напротив того, рассматриваться тем правом, которому подчиняется спорное правоотношение. Дело в том, что эта -особая правоспособность является предпосылкой возникновения таких правоотношений. Это правило действует, например, в отношении способности иностранца приобрести право собственности на земельный участок, способности женщины быть опекуном и, прежде всего, в отношении способности наследовать. Поэтому решающим являются lex rei sitae, соответственно — положение об опеке, отечественное право наследодателя, имеющее вообще решающее значение в вопросах наследования. Последнее положение хотя и не выражено в качестве общего правила, но его можно вывести из ст. 24, предлож. I, и ст. 25, предлож. I, Г. У.
3. Вопросы защиты имени, поскольку право на имя является личным правом, решаются по личному статуту; вопросы возникновения имени — по личному статуту в момент возникновения имени, вопросы нарушения права на имя — по личному статуту в момент нарушения 3.
Ходимо отметить, что касающиеся правоспособности нормы германского права, поскольку они основываются на нравственной необходимости и других имеющих принудительную силу основаниях (цель закона), согласно § 30 EG исключают применение иностранного права, если оно расходится с германским. Этим, надо полагать, объясняется, что компетентность (Zustandigkeit) отечественного права для вопросов общей правоспособности многими отрицается или не принимается во внимание. Едва ли можно отрицать, что {оставляя в стороне § 30 EG) вопрос о свободе или несвободном состоянии должен решаться по праву родины. Но по германскому праву личная свобода представляет собой принудительный принцип.
2 Neumeyer, Intern. PrR, 2 Aufl., S. 17.
3 RGE, 95, S. 272; 100, S. 185. См. также Giesker-Zeller, Der Name im intern. PrR, Festschrift f. G. Cohn, 1915, S. 167. По вопросу о дворянстве см., впрочем, Neumeyer, Internal. Verwaltungsrecht, I, 1910, S. 285 И.
348 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
II. Вопросы дееспособности решаются по npaify родины 4, и при этом не только в отношении сделок, принятых в обороте, но-и вообще; в частности, следовательно, также и при вступлении в брак и совершении завещания (ст. 13, абз. I; 24, абз. I). Это применяется также к ограничению способности к совершению сделок 5 в силу закона или государственного распоряжения (лишение дееспособности, приговор уголовного суда). Согласно ст. 7, абз. I, дееспособность германского гражданина определяется, таким образом, всегда германским правом, вне зависимости от того, где совершена сделка, по поводу которой ставится вопрос о дееспособности. В отношении иностранца действует право его родины. Последствия ограничения или полного отсутствия дееспособности, равно как и условия, требуемые для действительности волеизъявления при отсутствии полной дееспособности, также должны обсуждаться по праву родины.
Однако эти основные положения допускают различные исключения:
1. Совершеннолетний иностранец путем приобретения германского имперского гражданства не теряет совершеннолетия даже и тогда, когда он по германскому праву не являлся бы еще совершеннолетним (ст. 7, абз. 2). A fortiori можно сделать вывод, что тоже имеет место, если совершеннолетний германский гражданин приобретает гражданство чужого государства 6 * 8. То, что сказано о совершеннолетии, сохраняет значение и в отношении каким-либо иным способом приобретенного положения совершеннолетнего (например, путем объявления совершеннолетним или на основании ныне отмененного права автономии). •
2. Если иностранец совершит в Германии какую-либо сделку, принятую в оборот, к совершению которой он по своему (иностранному) праву не способен или ограничен в дееспособности, а по германскому праву дееспособен, то считается что он способен к совершению этой сделки (ст. 7, абз. 3). В интересах устойчивости права это ограничение представляется неизбежным и соответствует ст. 84 Вексельного устава и § 55 Устава гражданского судопроизводства. Однако это правило относится только к сделкам, принятым в обороте, но не к сделкам семейно-правового или наследственно-правового характера, а из сделок, принятых в обороте, не относится к сделкам по распоряжению земельным участком, находящимся за границей (ст. 7, абз. 3). *
3. По вопросу об ограничении дееспособности также действует по обще»^ принципу право родины (RGE, 80, S. 262), и в соответствии с этим также и ограничение дееспособности по германскому праву, как правило, касается лишь германских граждан. Однако здесь имеют место некоторые отклонения:
4 Однако см. ст. 27 и выше, § 59, 60.
5 Такое ограничение не тождественно с ограничением права распоряжения (Ver-liigungsbeschrantoing). Поскольку последнее коренится в отношениях субъекта права
к конкретному объекту права, а ограничение способности к совершению сделок покоится на личных свойствах лица, ст. 7 не имеет решающего значения для вопроса ограничения
права распоряжения.
8 К § 7, абз. 2; см. Levaid, J PrR,S. 58, который, однако, невидимому (ст. 58), отклоняет вывод a fortiori, изложенный в тексте; там же содержатся и более подробные указания.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
349
а) Согласно ст. 8, «иностранец может быть ограничен в дееспособности но германским законам, если он в Германии имеет свое местожительство или, в случае отсутствия такового, — свое местопребывание»
б) Согласно гаагскому соглашению 17 июля 1905 г по вопросу об ограничении дееспособности и подобных мер попечения, для договаривающихся государств и их граждан, действовали, однако, особые постановления. В силу последних, как правило, также решающим является закон родины, и ограничение дееспособности может исходить лишь от органов этого государства. Однако органы по месту обычного пребывания могут решать вопрос об ограничении дееспособности, если они сделали установленное сообщение органам страны данного лица и последние либо отказались от вмешательства в это дело, либо в течение 6 месяцев не отвечали на эти сообщения. При этом необходимо учесть те препятствия, которые по смыслу ответа от этих органов не допускают ограничения дееспособности в их государстве. Заявление об ограничении дееспособности может исходить лишь ют тех лиц и сделано в силу тех оснований, которые допускаются обоими государствами. Вопросы попечения о личности и управления имуществом, вопросы о последствиях ограничения дееспособности решаются вообще по законам места ограничения дееспособности. Ограничение дееспособности, даже если оно объявлено органами в месте обычного пребывания лица, может быть отменено органами родины лица, согласно законодательству этого государства. Однако это гаагское соглашение отменено Версальским мирным договором в отношении вражеских государств (см. выше, § 58, II, 3).
III. Для вопроса о деликтоспособности решающим является не право родины, а право места совершения деликта (ст. 12).
VI. Особые, чуждые германскому праву персональные преимущества или ограничения отдельных категорий граждан, хотя и должны были бы подпасть под действие права родины, нами вообще не признаются и в отношении иностранцев; германское право имеет целью установить равенство всех перед законом. Следовательно, подобные различия стоят в противоречии с целью германского закона.
§ 95. Применение во времени. Из касающихся правового положения личности норм переходного характера следует принять во внимание, главным образом, две нормы, полностью соответствующие ранее изложенным общим положениям (см. выше, § 56) и поэтому не нуждающиеся в каких-либо пояснениях.
1. Лица, к моменту вступления в силу Г. У. уже достигшие положения совершеннолетнего, сохраняют его и после вступления Г. У. в силу, даже если они, согласно нормам Г. У., еще его не достигли (ст. 153).
2. Лица к моменту вступления в силу Г. У., ввиду душевной болезни или ввиду расточительства ограниченные в дееспособности, рассматриваются с этого момента, как будто бы они были ограничены в дееспособности по нормам Г. У. (ст. 155 и 156, абз. 1).
Глава II. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
Savigny, II, § 85—102; Puchta, Rechtslexifeon, III, S. 65 If.; Brinz, 2, I AuIL, § 59— •63, III, § 432 H.; Demburg, I, § 59 il.; Gierke, I, § 58—78; Deutsches Genossenschattsrecht, •3 Bde, 1868—1881; Genossenschaftstheorie, 1887, Dogm. J, 35, S. 169, 319; Wesen der mensch-lichen Verbande, 1902; Stobbe, I, § 49—62; Regelsberger, I, 75—93; Windscheid (Kipp), 49, §'57 ft.; Tuhr, I, § 31 ft.; Henle, § 60 ff.; H. Lehmann, § 58 ff.; Oertmann, Allgemelnc Teil, Vorbemerkungen vor § 21; Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 66 it.; Zitelmann,Niesea
7 Levtald (op. cit., S. 611., 80, 81) не без основания подвергает ст. 8 резкой критике.
350 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
der juristischen Personen, 1873; G. Riimelin, Methodisches liber juristische Personen, 1891 p Zweckvermogen und Genossenschaft, 1892; Bernatzik, ArchoffR., 5, S. 236 ft.; Jellinek,. System der offentlichen Rechte, 1892, S. 20 if.; Meurer, Die juristische Personen nach Deutschen Reichsrecht, 1901; Holder, Nattirliche und juristische Personen, 1905; Holder, Dogm. J., 53, S. 40 ff.; ArchoffR, 21, S. 308 ff.; Binder, Das Problem der juristischen Personlichkeit, 1907; Isay, Staatsangehorlgkeit der juristischen Personen, 1907; G. Schwarz, Burg. A., § 32, S. 12 ff. § 35, S. 10 ff.; Meyer, Die juristische Person und ihre Verwendbarkeit im offentli-henRecht, 1908; Leonhard, Schiffe als Prozessparteien в Festgabe f. Brie, 1912; Half, Grund-jagen der Korperschaftslehre, 1905; Institutionen der Korperschaftslehre, 1918 и R. G. Festschrift, Bd.II, S. 178; Wieland, Handelsrecht, I, S. 396 ff.; Kriickmann, Ziv. A., 114, 143; Frommhold, Ziv. A., 117, S. 116 ff.; H. A. Fischer, Subjekt und Vermogen в Rosenthal-festschrift, 1923; Baumgarten, Wissenschaft, II, S. 45 ff.; Schonfeld, Dogm. J., 75, S. 333 ft.; Michoud, Latheoriede la personnalit6 juridique, 1906,1909, 2ed., 1924; Saleieles, De la person-nalite juridique, 1909, 2 ed., 1922;Planiol-Ripert, I, Nr. 66 suiv.; Planiol, Traiteelementaire, I,Nr. 3005 suiv.; Duguit, Traits de droit constitutionel, 2ed. 1921, p. 320suiv.; Colin-Capi-tant,I, p. 653 suiv.; Egger, I, Vorbemerkungenvor Art. 52ff. und Anm. zu Art.52ff.; Ehren-zweig, § 77 ff.; K. Wolff в Klang, I, S. 266 ff.; Molengraaf, Niederlandsch. Handelsrecht-.6 Aufl. 1930, § 23; Asser-Scholten, Handleiding tot de beofening van het Niderlandsch Btirgerlijk Recht, 4 Aufl., 1923, S. 631 ff.; Ferrara, Persone giuridiche, 1915; Jenks, § 14 ff.; Brice, The Law of corporations and companies, 3 rd. ed., 1893; W. H. Smith, The Law of associations corporate and unincorporate, 1914; Heymann, Holtzendorffs Enzykl., II, S. 305 ff.
I. ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦАХ
§ 96. Понятие.1 I. Многие интересы человечества являются не только интересами отдельных лиц, но и интересами, общими для большей или меньшей массы людей, и могут быть удовлетворены.
1 Проблема юридической личности самым тесным образом связана с проблемой субъективного права (см. выше, § 65, в особенности III). Основные мнения можно сгруппировать следующим образом: 1. Согласно так называемой теории фикции (ср. главным-образом Савиньи, Пухта, Виндшейд), признание юридического лица основывается на фикции. Юридическое лицо — это лишь воображаемое лицо («вымышленный человек»), которое удовлетворяет потребности юридической техники применять понятие субъективного права также и там, где речь иде! не о правах физического лица. 2. Согласно довольно распространенной в настоящее время так называемой органической или германистической теории (впервые выдвинутой Безелером, полностью развернутой Гирке, в основном принятой также Цительманом, Регельсбергером и др.), юридическая личность представляет-ппрпцупную личность («Verbandspersonlichkeit»)? реальное, составное липо_с~пей_ ствительной общей волей участников. Здесь наше образное представление о предмете смешивается с самим предметом (об этом подробнее в тексте); так как юридическое лицо — не, организм. Если мы учреждаем клуб шахматистов и заносим его в реестр обществ, то не возникает новое живое существо. См. возражения против органической теории также выше, § 29, прим. 6; кроме того, Holder, S. 42 ff.; Binder, S. 17 ff., и Jellinek, S. 38t «Вводить в юриспруденцию понятие организма означает впасть в области теории познания в ошибку, которая приписывает миру правовых явлений такую же реальность, как и внешнему миру». Теория, представленная во Франции Мишу, Салейлем, Жени, Колен-Капитаном о гёаШё technique, избегает преувеличений органической теории, но, однако,, очень приближается к ней. В то время как Савиньи фингирует человека, а Гирке признает действительное существование живого существа, другие теории приписываютдак-называемые права юридического лица исключительно действительным физическим лицам и при этом различным образом. 3. По Нерингу (теория дестинаторов) эти права принадлежат совокупности членов (при корпорациях) или дестинатора (при учреждениях), a Meurer (S. 19 ff.) уточняет эту мысль в том направлении, что «вся совокупность всех настоящих и будущих членов корпорации и дестинатора учреждения должна мыслить-
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА 35 f
лишь-- путем организованного, длительного и совместного действий множества людей. Поэтому у всех народов эта потребность вызвала создание длительных объединений и учреждений, иначе говоря, привела к созданию организаций для достижения подобного рода общих целей; таковы: государство, община, церковь, общества, учреждения и т. п. Такое объединение путем договора
ся как единство» и рассматриваться, как субъект права. Здесь, следовательно, множественность лиц рассматривается как субъект права (будет ли она представляться как множественность или, как предлагает Мейрер, мыслиться как единство). В силу этого, однако, исчезает как раз существеннейший для юридического лица момент — целеназначение.. Государство представляет собой не только (мыслимое как единство) множество людей. Учреждения вовсе не объединяют тех, в интересах которых они существуют. То, что дестинаторы учреждения якобы являются действительными обладателями прав--учреждения, следовательно, например, собственниками земельных участков учреждения, — это представление, которое никоим образом не выдерживает практической проверки правовых положений, действующих об учреждениях; это же mutatis mutandis' нужно сказать и в отношении корпорации. Меринг близок к представленной во Франции Планиолем и Бертелеми, в Голландии — Моленграфом теории коллективной собственности. Члены корпорации в своей совокупности, а не индивидуально, являются носителями прав и обязанностей: «La personnalite morale n’est en гёзшпё qu’un moyen d’expli-quer les regies de la pгopriёtё collective» (юридическое лицо в конечном счете есть лишь-средство для объяснения положения коллективной собственности). Здесь отсутствует ясная грань, отделяющая от совместной • собственности (zur G-esamthand); учреждение? остается необъясненным, также и права личности юридического лица. 4. В противоположность Нерингу Гельдер (Amtstheorie, теория должностного лица) объявляет подлинными' носителями прав не дестинатаров, а лиц, управомоченных распоряжаться от имени учреждения (Verftigungsberechtigten); он рассматривает права обществ, преследующих свои материальные выгоды (egoistische Vereine), как принадлежащие членам обществ, а эти последние считает^овариществами, которые обладают лишь той особенностью, что их члены отвечают исключительно лишь в пределах имущества общества (Gesellschaftsver-mogen). Что же касается обществ, преследующих альтруистические цели (их всех бен-исключения Гельдер, без достаточного к тому основания, рассматривает, как публичноправовые), далее, государств, общин и т. д., и наконец, учреждений,то, согласно Гельдеру, тут вообще имеются лишь публичные права, которые принадлежат руководителям, в качестве их должностных прав (следовательно, не как частные права, не как право собственности ит. д.). Близок к этой точке зрения Биндер, который, однако, в отличие от Гель-дера, допускает такай, права, принадлежащие самому объединению лиц, и который проводит различие между*’•корпорацией и товариществом лишь по признаку независимости-корпорации от смены члёЫв. Взгляды обоих авторов покоятся в основном на том, уже отвергнутом выше (в § 76 прим. 1-6) положении, что опекун или представитель (публичноправовой) корпорации является настоящим субъектом прав. Кроме того, эта точка зрения не согласуется с общепринятыми представлениями и с рядом норм Г. У. 5. В противоположность всем этим теориям Бринц (теория целевого имущества, Zweckvennogenstheo-rie) признает, что в действительности права юридического лица никому не принадлежат, а принадлежат лишь той или иной цели, т. е. предназначены для этой цели. Он заменяет юридическое лицо понятием целевого имущества. Однако тем самым, как уже отмечалось Эннекцерусом в предшествовавших изданиях и затем Шварцом было изложено более подробно, в основном утверждается, что к так называемым правам юридического лица неприложимо понятие субъективного права как правом! чия (Recbtsmacht), что речь идет скорее лишь об известной связанности имуществ (или лиц) для данной цели (см. выше, § 65, III). Бринц сохраняет понятие власти лишь для прав физических лиц и, напротив того, объявляет права юридического лица правами иной природы, только называемыми’ тем именем, которое употребительно для личных прав, в то время как Шварц (последовательнее и решительнее) вообще отказывается от понятия власти, создаваемой правом, и рассматривает также и права физических лиц лишь как связанность имущества (имен-
’4r‘ 'г
352 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
для достижения общей цели может возникать и так, что физические лица в своей совокупности становятся носителями, прав и обязанностей — товарищества (Gesellschaft). Однако создающаяся в таких случаях зависимость объединения («Vereinigung») от •отдельных лиц затрудняет достижение длительных целей. Поэтому предпочитают форму корпоративной организации —общества (Verein)Ia.
Эти организации не являются живыми существами, они не -обладают естественной волей; однако в них действует объединенная человеческая воля и объединенная человеческая сила в определенном, обусловленном целью организации направлении; -следовательно, представление, согласно которому слитая таким образом воедино волевая власть рассматривается, как боля самой организации (например, говорят о воле государства, о государственной власти, о государственных интересах и т. п.), является
во для. целой отдельной личности). К этой же точке зрения близок Дюги. 6. Точка зрения, -проводимая в тексте, которую можно было бы назвать теорией олицетворения цели, имеет .Щ •своей задачей объединить правильные мысли, содержащиеся в остальных теориях, в осо-бенности в органической теории, в теории целевого имущества и в теории фикции, и избежать их ошибок. Она исходит из того, что без глубоких изменений в основных форму-лировках всего нашего права нельзя отбросить понятие субъективного права, как некоей (мыслимой) правовой власти, и что это имеет место также в отношении физических лиц (см. выше, § 65). К правам юридических лиц это понятие неприложимо; эти права пред-ставляют собой лишь целевую связанность (Zweckgebundenheiten). Однако она рассма-тривается по аналогии с субъективными правами, и применение этой аналогии получает "Я свое выражение в том, что созданная для осуществления определенной цели организация
•(как все, относящееся к праву) — лишь мыслимая, следовательно, при корпорации — Я -объединенный для общей цели союз членов, а при учреждении — правовое организацион- . V ное единство для определенной цели мыслится как правовой и волевой субъект, а воля Я
уставных руководителей (органов) — как воля этого субъекта. Усматривать ли в этом Я
(как например Haff, S. 97 If.) или не усматривать фикцию (или даже множество фикций),— Я это совершенно безразлично. Фикции представляют собой лишь известного рода ссылку (Verweisung) и ничего больше (см. выше.§27,1,2-6). Достаточно, если благодаря этому становится возможным легкое и целесообразное применение действующих норм права,
- не затрудняющее правильного дальнейшего его развития; тем самым избегают неправильных выводов (см. выше, § 65, III, в конце). От органической теории эта точка зрения отличается (что я особо отмечаю против утверждений Эртмана) тем, что она не рассматривает ни юридическое лицо как живое существо, ни волю распорядителя как действительную волю живого существа, ни учреждение как объединение лиц. Если эти образы « все более признаются-только таковыми, в чем я не сомневаюсь, то все же от этого ценность изысканий Гирке, которые легли в основу учения о юридических лицах, не умаляется.
1а В последнее время начинав! преобладать мысль, что по крайней мере частные союзы (VerMnde), основанные на свободном объединении, даже если они не являются юридическими лицами, обнаружит ают общие правовые черты, которые делают возможным развитие общих начал права союйов. В этом смысле многие правила, касающиеся союзов правоспособных обществ основного типа, имеют общее значение. См. Klausing, Uneinhei-.tliche Ausiibung mehrerer Stin?men durch Einzelpersonen und Personenverbande, 1928; к этому, однако, Englander, Krit. V Schrift, 23, S. 206 ff.; Herzfelder, Stimmrecht und Intereesenkollision, 1927; Cohri, Ziv. A., 12, S. 129; Der Grundsatz der gleichmSseigen Behandlung aller Mitglieder In Verbandsrecht; 0. Schreiber, Die Kommandltgeaellschaft auf Aktien, 1925, S. 12 ff.; Wieland, Handelsrecht, I, 1926, S. 402 ff.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА ' 353
хотя-и образным .представлением, но соответствующим существу дела. Таким образом, мы представляем себе организации (государство, общество, организованную совокупность членов, учреждение) как таковые субъектами воли, мы их персонифицируем (теория целевой персонификации).
II. Право идет по пути этих представлений, признавая за определенными организациями правовую власть, права, рассматривая их как субъектов права, как лиц, так называемых юридических лиц, и именно по этому признаку проводит резкое разграничение между имуществом и долгами организации и имуществом и долгами каждого участника данного объединения 16 *;
Этим-удовлетворяется настоятельная жизненная Потребность-Соблюдение упомянутых общих интересов требует, чтобы имущество было в течение длительного срока к их услугам. Однако без существенного преобразования нашего частного права это может произойти не иначе, как путем признания прав на это имущество; ибо все наше частное право сводится к субъективным правам. Каждое частное право и в своем содержании и в своем возникновении предполагает субъекта права. -Следовательно, если хотят привести в соответствие предназначение имуществ для целей названных организаций с остальным частным правом, то этого можно достигнуть, только признав эти организации субъектами права 1В.
III. Эта персонификация в правовом отношении может либо ограничиваться только упомянутым выше моментом, способностью иметь права, правоспособностью, либо охватить и способность обладать волей 1Г. В первом случае юридическое лицо
Правовое различие между участниками объединения и самим объединением или также между двумя объединениями ослабляется (теория единства) в известных условиях, при сильном преобладании отдельного лица (так, например, если одно лицо сосредоточивает в своих руках все или почти все акции). Все же правовая двойственность остается. Однако тот, кто вызвал эту двойственность, не вправе на нее ссылаться в ущерб третьих лиц, если фактически, с точки зрения экономических интересов, имеется особенно крепкое .единство и если ссылка на двойственность в’ еильной степени нарушает интересы третьих лиц. Вопрос может быть решен лишь от случая к случаю с тщательным учетом того, чего требует добрая совесть (Treu und Glauben). См. по Этому вопросу RG-E, 99, S. 234; 108» S, 43; JurW, 1912, S. 794; 1924, S. 679; также RGE, 85, S. 383; 87, S. 18; 113, S. 164; 115, S. 253, 332; Haussmann, Tochtergesellschaft, S. 26 ff., 77 ff.; Unternehniens-zusammenfassungen, 1926, S. 92 ff.; Friedlander, Konzernrecht, 1927, S. 41, 358 ff.; Sigloch. Die Unternehmungen der bffentlichen Hand, 1929, S. 122 ff. См. также Wassertrudinger, в LZ, 1926, S. 581.
i® Это значит: на эти организации должны распространяться все действующие правила о субъектах права; но это не значит, что эти организации нужно представлять себе в качестве человека (Бринцевское «пугало» здесь, следовательно, неуместно). Наоборот, все правила, относящиеся к людям, основанные только на том, что человек имеет физическую индивидуальность (родство, честь, родительская власть и т. д.), к юридическим лицам неприменимы. Вообще же см. выше, прим. 7 и § 65, .III,
1г Гаф, цит. соч», говорит вместо этого и не без основания о способности к действиям (Wirkungsfahigkeit).
23 Л. Эннекцерус
354
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
будет рассматриваться только как субъект права, но не как субъект воли, во втором случае — как субъект права и воли.
При первом понимании юридическое лицо является недееспособным лицом, которое (совершенно так же, как и недееспособные физические лица) выступает через своих представителей. Действия этих представителей (при условии, что эти действия совершены от имени юридического лица и в пределах предоставленных представителю полномочий) создают права и обязанности для юриди--ческого лица, но не могут считаться действиями самого юридического лица.
При втором понимании юридическое лицо мыслится как действующее само, как действующее через свои органы 2, действия которых в пределах предоставленного им круга деятельности считаются действиями самого юридического лица.
1. Первая точка зрения проводится в римском праве: недееспособное юридическое лицо может быть представлено лишь в тех границах, в которых вообще допускается представительство, т. е. оно возможно при совершении сделок, но не при совершении деликтов. Если представители юридического лица, хотя бы и при выполнении ими лежащих на них обязанностей, совершают деликт, то этот деликт не может рассматриваться как действие Юридического лица и оно за него не несет ответственности. Quid enim municipes dole facere possunt? (Какой dolus может совершить муниципия? Ullman, L. 15, § 1, D. de dolo 4, 3). Поэтому юридическое лицо отвечает за вину своих представителей только в тех случаях, в которых и физическое лицо отвечало бы за своих представителей.
2. Однако как теория, так и практика общегерманского права проявляли тенденцию более широкого понимания, а Г.У. полностью присоединилось1 ко второму пониманию юридического 3
3 Представление о правлении как об органе юридического лида, через который юридическое лицо действует само или, точнее, мыслится как действующее, имеет место-между прочим у Gierke, D. PrR, I, S. 472; Regelsberger, I, S. 323; Jakubezky, Bemerkun-gen zum BG-, S. 12; Ecck, Vortrage, S. 86; Endemann, I, § 39, S. 175; Zitelmann, I, S. 62 ff.; Cosack, I, § 33;'Staudinger-Riezler, Vorbem V; Oertmann, Burg A., 10, S. 192; Preuss DogmJ, 44,S. 429; далее у Windscheid-Kipp, Crome, Kohler, Cosack, K. Lehmann, Planiol-Ripert,!,. Nr. 93: «Leshommes quiexercent les droits de la personae morale font done mieux que la representer; ils incament sa volonte; elle n’en a pas en dehors d ’eux». (Лица, осуществляющие права юридического лица, не только представляют его, но и воплощают его волю; вне их ее вообще нет.) Против этого мнения возражают в особенности Holder, § 21, S. 124; R. Leonhard, AHgemeiner Teil, 34; Meurer, S. 156; Schlossmann, DogmJ, 44, S. 289 ff.; Tuhr, § 32, II; Ehrenzweig, § 81, полемика которых не затрагивает, однако, изложенного-в тексте, так как она не принимает.во внимание, что представители лишь мыслятся как-органы. Правильным все же является основной вывод из этой органической теории, а именно ответственность юридического лица по § 31, и то, что в остальном в отношениях к третьим лидам (Aussenverhaltniss) едва ли существует различие между органом и представителем, и, наконец, то, что главным основанием для ответственности по § 31 являются целесообразность и справедливость.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
355
лица 2а. Действия, совершаемые уставными органами (не обычными представителями, из чего именно с особой ясностью вытекает различие) во исполнение принадлежащих им функций, считаются действиями самого юридического лица. Воля уставных органов считается волей юридического лица. Оно отвечает, следовательно, прямо как и физическое лицо, в силу своей собственной воли (§ 31, 86, 89; подробно см. ниже, § 103). Поэтому юридические лица гражданского права следует называть организациями (т. е. объединениями и учреждениями для достижения определенных целей)3, которые признаются субъектами права и воли.
Едва ли можно игнорировать прогресс, который достигается в силу этого по сравнению с римским правом, так как взгляд, что, например, представителем правоспособного общества (rechtsfahiger Verein) может быть лишь правление или даже общее собрание членов и что поэтому оно может отклонить ответственность за их недозволенные действия, не соответствует существу отношений. Что касается юридической конструкции, отделяющей общество как воображаемое лицо от членов этого общества, то она не учитывает, что ведь общество есть только (организованная) совокупность членов, которая мыслится как лицо, и что тот, кто персонифицирует объединение членов, должен также, чтобы быть последовательным, рассматривать объединенную волю членов как волю мысленно созданного лица.
IV. В виду того, что вопрос о том, должна ли та или иная организация быть признана субъектом права или нет, является исключительно вопросом положительного права, ничто не препятствует признанию организации субъектом права лишь в некоторых отношениях За. Так это фактически имело место в отношении полного торгового товарищества (offene Handelsgesell-schaft) торгового права. Оно не является юридическим лицом, а товариществом с совместной собственностью (zur gesamten Hand). Приобретенные «под его фирмою» права и принятые обязательства в действительности принадлежат совокупности членов, * з
2а Поэтому нельзя, как хочет того Tuhr, 1, S. 464 (на той же точке зрения стоит и Schonfeld, op. cit., S. 357), после того как §31 стал законом, «счувством благодарности повесить на стену оружие органической теории». Ст. 54 Sehw. ZG прямо объявляет юридические лица дееспособными, поскольку образованы его органы. См. также ст. 55.
з Вместо «организации» или «объединения и учреждения для достижения определенных целей» Беренд называет юридические лица «установлениями» («Einrichtungen») (это неопределенное выражение, впрочем, употреблял в некоторых случаях и Эннекцерус, см. ниже, § ИО, 1). Он именно полагает, что вышеуказанные (erstere) выражения равнозначны «положению» («Verfassung») и являются лишь аттрибутами. И то и другое неправильно: длительное объединение (людей) или постоянное учреждение (Anstalt) сами, а не положения о них, или регулирование, или иное свойство мыслятся как субъект права и субъект воли. Если бы возражения Беренда были правильны, они в равной мере были бы направлены и против слова «установление» («Einrichtung»).
за Это требует вразумительного толкования. Юридические лица и обладающие совокупной собственностью товарищества н* разделены какой-либо пропастью, через которую нельзя было бы перекинуть мост. На этой точке зрения и с достаточным основанием стоит все более распространяющееся новое мнение (Виланд, Мюллер-Эрцбах, О. Шрейбер, Клаузинг, Эггер и др.). См. выше, прим. 1а.
*
356
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш» СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
и нормы Г.У., касающиеся товарищества, в качестве восполняющих, применяются к ним (HGB, § 125); однако товарищество «мо- жет под своей фирмой приобретать права и вступать в обязатель- ' ства, приобретать право собственности и другие вещные права на 1 земельные участки, искать и отвечать на суде» (HGB, § 124)Зб. 1 «Над имуществом товарищества учреждается самостоятельное ) конкурсное производство» (КО, § 209) и «для обращения принуди- ; тельного исполнения на имущество товарищества необходимо ; наличие подлежащего принудительному исполнению долгового 5 титула, направленного против товарищества» (HGB, § 128, Abs; 2). Таким образом; в этих отношениях (однако, не в отношении, ; например, основного вопроса об ответственности за долги) полное ' торговое товарищество рассматривается как юридическое лицо. * Также й в отношении неправоспособных обществ, по Г.У.; приме- . няется (хотя и в меньшей степени) подобная же регламентация, а именно: к «неправоспособному» обществу может быть предъ- j явлен иск, и тогда оно занимает в процессе такое же место, как и общество, обладающее правами юридического лица (ZPO, § 50, ’ Abs. 2). Практика усилила сближение неправоспособного обще-) ства с правоспособным (см. ниже, § 109). ?=
В подобных случаях говорят о промежуточной правоспособ-ности между правоспособностью юридического лица и право- i способностью индивидуума * 4. Но это не точно, так как речь идет ) не о третьем самостоятельном, стоящем между юридическим ; лицом и совокупностью имущества понятии. Поэтому правиль- ' "нее говорить в этом случае о совместной собственности, которая J "в некоторых отношениях должна рассматриваться как юридиче- ское лицо 5. I
§ 97. Виды юридических лиц. I. Г.У. различает юридические 1 лица публичного права и частноправовые, однако оно не уста- л навливает само признаков этого деления. )
Не решает вопроса точка зрения, что различие зависит от того, отно- л сится ли преследуемая юридическим лицом цель больше к сфере публичных -> или частных интересов; это доказывается уже существованием политиче- i ских, социально-политических и религиозных частноправовых обществ. Не может служить решающим критерием также и то, что юридическое лицо ; публичного права обязано перед государством выполнять свои задачи, так ;; как и. общества, и учреждения при известных обстоятельствах могут быть , посредственно или непосредственно побуждаемы государством к выполне- ; нию своих целей (см. § 43, 851). В равной мере нельзя усматривать признак j различия в свободе членства в юридических лицах частного права в противо- *j положность принудительному членству в юридических лицах публичного
зб См. противоположные формулировки в § 210 HGB (акционерное общество).
4 Jaeger в Leipz. Eestgahe filr Sohm, 1915, S. 10; см. также К. Lehmann, ZHR, 74, S. 462 If.; 78, S. 308 fl.
5 См., в частности, Schenfeld, DogmJ, 75, S. 333 ff.
1 Также Oertmann, § 89, 1 c; Tuhr, I, S. 452. Я
&-• . '• ...
*A«..... * ifc- л >' ••
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА 357
К права, так как, например, из церковной общины (прихода) допускается if выход, а с другой стороны, и свободные цеховые объединения (Innungen) являются- публичноправовыми корпорациями. Вернее всего, критерием-деления является порядок возникновения юридического пица1а.
Е Юридическими лицами частного права являются такие обще-f ства и учреждения, возникновение и организация которых по-g коятся на.частноправовом уставе'или на частноправовом учре-I, дительском акте. Юридические лица публичного права — это те юридические лица, которые создаются либо непосредственно за-t коном или административным актом в качестве носителей публич-fc ных задач, и их устройство в этих случаях регулируется в публич-пом интересе предписаниями закона, либо позднее они признаются к законом или административным актом компетентных государ-g ственных органов выполняющими задачи публичного . харак-I' тер а16. ?
К К юридическим лицам публичного права относится, например, госу-к дарство (Германская империя, а также входящие в ее состав земли, но не g государственные учреждения), общины, округа, провинции, школьные К союзы, союзы помощи бедным, дорожные союзы, университеты 2, торговые Е и сельскохозяйственные палаты, цеховые объединения, больничные кассы £ и кассы взаимопомощи, товарищества по страхованию от профессионального увечья, учреждения по страхованию на случай инвалидности, старости и
Е сиротства 3, учреждения по призрению больных и бедных, если эти учре-№ ждения осуществляют публичное попечение о больных и бедных, Имперский В", банк 4, Общество германских имперских железных дорог, христианские йк религиозные общества 5, отдельные церковные общины, как и католиче-Е- ские конгрегации 5а, наконец, многочисленные союзы и заведения в отрас-Е лях, отнесенных к законодательству земель, поскольку они в публичном-К. интересе регулируются предписаниями закона, например сельскохозяй-К'; ственные кредитные союзы (сельскохозяйственные кредитные учреждения, Б' сельскохозяйственные кредитные кассы), союзы по постройке плотин, това-. К рищества по водоснабжению, товарищества по рыбоводству и рыбной ловле.
К- II- Частные юридические лица распадаются на общества к (Vereine) и учреждения (Stiftungen).
К 1. Общество представляет собой рассчитанное на длительное время соединение ряда лиц, которое в своем составе не зависит
1а См. также Planiol-Ripert, I, 1, Nr 71.
1б Ибо мыслимо, например, также, что покоящееся на частном учредительском акте учреждение путем публичного акта настолько тесно связывается с публичной организацией, что само приобретает публичный характер, Trot. I, S. 586; Planck, § 89, 1; Staudinger-Riezler, Vorbem. VII, Stiftungen. Между прочим, на той же точке зрения стоит также Сготе, § 491.; Tuhr, I, S. 453; Lehmann, S. 383. См. также ниже, § 112.
з Также и публичные школы, если они являются юридическими лицами.
з RVO, § 3 ff., 225 ff., 503 ff., 623 ft, 956 ff., 1118 If., 1326 ff.
4 Reichsbankgesetz.
5 Также, следует полагать, и общины синагог.
5а Другие религиозные общества, если они правоспособны, являются частными корпорациями; однако онн, согласно ст. 137 NRV, могут быть наделены правами публичных религиозных обществ.
358 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
от смены членов, имеет корпоративное устройство 56 * и общее имя, в котором управление делами общества принадлежит членам 58. Таким образом, общество имеет членов и пользуется правом самостоятельно вести свои дела.
2. Учреждение является организацией, не представляющей собой объединения лиц и признанной в качестве носителя прав для осуществления определенных целей. В учреждениях вообще не требуется наличия определенно ограниченного круга лиц, в интересах которых действует данное учреждение (учреждения, преследующие общие научные цели, больницы без указания категорий лиц, подлежащих приему или имеющих право на помещение в них).
Однако если даже такой круг лиц имеется, то все же ему не принадлежит право управления учреждением. Учреждение не имеет членов, а лишь дестинатаров в. Учреждение управляется согласно воле учредителя, выраженной в учредительском акте (Stiftungsgeschaft); учреждение организовано гетерономно.
Между учреждениями и заведениями Г. У. вполне правильно, не проводит различия, так как граница между ними слишком неустойчива и размер аппарата, который превратил бы учреждение в заведение, не поддается определению.
Лежачее наследство, которое по общегерманскому праву рассматривалось как юридическое лицо ’, в Г. У. вообще не упоминается, так как по Г. У. наследство всегда приобретается со смертью наследодателя (§ 1942, 1953, 2101 и 2105), а где немедленное приобретение не представляется возможным, например когда только еще зачатый или даже еще не зачатый ребенок назначается наследником, то либо пользуются фикцией (§ 1923, абз. 2), либо сперва другое лицо становится прямым наследником. Однако в случае отказа от наследства наследство считается вообще не открывшимся отказавшемуся, а приобретенным последующим наследником уже в момент смерти наследодателя. Таким образом, для лежачего наследства не остается места. Лежачее наследство более не существует.
III. В соответствии с разделением частноправовых юридических лиц на общества и учреждения можно публичноправовые юридические лица подразделить на корпорации (Korperschaften) и заведения (Anstalten, Stiftungen) 7а. Однако это деление не имеет большого значения, так как ни для одной из этих двух
5б Устав, принцип большинства голосов, правление. См. нише, § 109, II.
8» Лично или через созданные для этого обществом органы.
8 Так, по существу, говорит Е. Meyer в Stengels Worterbuch, I, S. 692 ft.; Leonhard, Allg. T., 1, §36, II; Meurer, S. 31 ff. Только нельзя согласиться с Е. Майером в том, что в обществе управляющие и дестинатары совпадают. Очень многие общества служат интересам совершенно других лиц, а не членов.
7 См., вчастности, спорные в своей подлинности места — L. 22 D. de fidei, 46, 1: here-ditas personae vice fungitur sicut municipium et decuria (наследство функционирует на положении лица, подобно городской общине пли местному сенату); L. 13, § 5 D. quod vi, 43, 24: hereditas domini locum obtinet (наследство как бы занимает место собственника). Относительно спорных вопросов см. учебники пандект.
7а См. по этому вопросу RGE, 127, S. 46; 129, S. 194.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
359
категорий юридических лиц нет каких-либо общих постановлений, и, более того, отдельные подвиды регулируются частично имперским законодательством, частично законодательством земель. Наряду с учреждениями в § 89 упоминаются также заведения, так как в отношении некоторых публичноправовых юридических лиц может оказаться сомнительным, отнести ли их к корпорациям или к учреждениям, например в отношении университетов 76, у которых остался лишь крайне незначительный остаток от их когда-то весьма широкого права самоуправления 7 8. Юридические лица публичного права регламентируются, за исключением двух упоминаемых ниже постановлений (см. ниже, § 112), нормами публичного права.
§ 98. Объем правоспособности.
См. Ehrenzweig, § 82.
I. Правоспособность юридического лица охватывает всю' область частного права х, за исключением тех правоотношений, которые предполагают человеческую индивидуальность 1а. Поэтому, как правило, исключаются семейные права2; напротив того, имущественные права юридическим лицам доступны, а также и те личные права, которые не предполагают человеческой индивидуальности, например право на имя 3, далее, членство в том или ином обществе. Взамен местожительства юридическое лицо имеет местонахождение (Sitz) За.
7б К этому вопросу—Stier-Somlo, Arch. f. 3ff. R., 54, S. 360.
s Казна (Fiskus), в виду того что ее природа как корпорации спорна, также особо указана в § 89; однако казна принадлежит к корпорациям, так как казна — это государство во всех его имущественно-правовых отношениях.
На практике едва ли встречаются публичноправовые учреждения, которые не являлись бы заведениями. По вопросу о понятии публичноправового заведения см. Fleiner, § 19, Jellinek, VerwR, S. 165. Некоторые публичные заведения называются учреждениями в связи с порядком их возникновения.
1 Вопрос о публичных правах и обязанностях юридических лиц, например о нало* говых обязанностях, подлежит рассмотрению в публичном праве.
Иным является частноправовое положение (большей части) корпораций по английскому праву. Они лишь постольку правоспособны, поскольку остаются в границах своей компетенции, в пределах своих целей (устава —теория ultra vires). См. Jenks, § 26, 31; Е. Неутапп, S. 307 ff. О Франции см. прим. 4а.
1* Так буквально, ст. 53 Schw. ZGB. См. также об Австрии, § 26.
2 По римскому праву юридическое лицо было способно обладать domlnica. potestas (над рабами) и осуществлять патронат, так как оба эти права являлись следствием собственности, L. 1, 2, D. de manum quae servis, 40, 3; L. 10, § 4 D. de in jus voc., 2, 4. Согласно § 1913 Г. У., следует считать допустимым назначение попечителя (в особенности для еще не существующих юридических лиц, назначенных в качестве субститутов, Na-cherbe). На этой же точке зрения стоит господствующее мнение.
3 RGE, 74, S. 114; 101, S. 173 ff. См. выше, § 93, IV, 1.
за По французскому праву юридическое лицо имеет, как и физическое лицо, местожительство (Planiol-Ripert, 1 Nr., 144 suiv.). Также, согласно ст. 56 Schw. ZGB, оно имеет местожительство в месте нахождения органов управления, но устав может определить и иное «местожительство». См., однако, ниже, § 101, 1, 2.
360 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
В имущественно-правовом отношении юридическое лицо приравнено к физическому лицу и, в частности, обладает активной и пассивной завещательной способностью 4.
Более того, назначение наследником юридического лица, когда это юридическое лицо возникает лишь после открытия наследства, получает силу назначения субститута (§ 2101, 2105, 2106, 2109, 2163). Юридическое лицо способно также к пользованию (Niessbrauch) и ограниченным личным сервитутам, и эти права прекращаются также не с истечением 100 лет, как по. пандектному праву, и не с истечением 30 лет, как установлено другими правами земель (Landesrechte), а погашаются, помимо особых оснований к их прекращению, лишь с прекращением юридического лица (§ 1061).
II. Однако существуют также отдельные ограничения
1. Цехи (Innungen) и страховые общества нуждаются для приобретения земельных участков в разрешении органов контроля (Aufsichtsbehorde) 5.
2. В особом (партикулярном) законодательстве существует ряд норм, «которые ограничивают приобретение прав юридическими лицами или ставят его в зависимость от разрешения государства» (так называемые законы об амортизации) 6. Поскольку эти нормы касаются предметов стоимостью более пяти тысяч германских марок, они, согласно ст. 86, относятся к законодательству земель 7, которое и содержит, в особенности в законах об исполнении, многочисленные соответствующие нормы.
Эта оговорка касается всех юридических лиц, в том числе и публичных, и всех способов приобретения, которые превышают лимит ценностей. Однако
4 В римском праве способность быть наследником у большинства юридических лип была признана только постепенно. Еще по праву Юстиниана общества для приобретения наследства нуждались в установлении особой императорской привилегии — L., 8, С, de her. inst., 6, 24; Collegium si nullo special! privilegio subnixum sit, hereditatem capere non posse dubium non est (нет сомнения, что коллегия не может получить наследство, если она не наделена специальной привилегией). Однако практика пандектного права на это ограничение не обращала внимания.
4а По вопросу о принципе «специальности» и законных ограничениях по французскому праву см. Planiol-Ripert, 1, № 85 suiv.
5 Дело, § 89 в Nr. 1; Vers. Unt. G-., § 54.
8 Kahl, Die deutschen Amortisationsgesetze, 1880; Conrad n Lexis, Handworterbuch der Staatsw., Art. «Amortisationsgesetze»; Keidel в Staudinger, 9 Aufl., Bd VI, S. 86. -
7 Представляется сомнительным, относится ли эта оговорка только к сумме, превышающей этот лимит, так что, следовательно, более значительное приобретение, во всяком случае, должно считаться действительным в пределах 5 000 марок, или же местный закон, если превышен лимит, может признать приобретение недействительным в полной его сумме. Буквальный смысл («поскольку») говорит более в пользу первого, практические соображения — в пользу второго толкования. Законы земель во многих случаях стали на почву второго толкования (см„Рг. A.G-., Art. 6, § 1 «в полной их стоимости»; Вау, A.G.,Art. 7 «в полной стоимости»; Wurt. A.G., Art. 140 и т. д.).
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА 361
действующие в настоящее время нормы законодательства земель требуют лишь:
а) разрешения государства (или правительственного учреждения) для дарений'й-предоставлений на случай смерти в пользу юридических лиц8 или только религиозных обществ 9;
б) такое же разрешение для приобретения недвижимостей и анало-; гичных прав всеми юридическими лицами 10 * или только религиозными обществами 1Х, или только юридическими лицами, преследующими благотворительные или религиозные цели 12.
3. Наконец, приобретение недвижимостей иностранными юридическими лицами (как и другими иностранцами) может быть поставлено законодательством земель в зависимость от разрешения государства (ст. 88), что во многих случаях и установлено путем законов о проведении этой оговорки 13.
4. Напротив того, положение (устав) не может ограничить правоспособность юридического лица 14. Соответствующие положения в уставе содержат только ограничение полномочий правления по представительству (§ 26, II, 2; 64; 68; 70).
III. Вопрос о том, существует ли право государства по наблюдению за деятельностью, юридических лиц и насколько Оно широко, решается на основе публичного права земель 15, которым, однако, нормы имперского законодательства, в особенности Г.У. •и имперский закон об обществах, не могут быть отменены (см. , ниже,.§ 101, II, 3).
8 Если они превышают 5 000 марок: Пруссия, ст. 6 (за исключением фамильных учреждений); Бавария; ст. 8; Гессен, ст. 12, и т. д.
9 Бавария: ст. 7, 10, если они превышают 10 000 марок (в отношении иностранных юридических лиц — 5 000 марок).
10 Пруссия: ст. 7 (с известными исключениями; иностранные юридические лица — вне зависимости от стоимостк); Мекленбург, $ 27—30.
Бавария: если свыше 10 000 марок (иностранные юридические лица — 5 000 марок), ст. 8, 10. Эта оговорка не затронута NRV, Art. 137.
12 Вюртемберг: ст. 140.
13 Пруссия: ст.-7, § 2; Бавария: ст. 10; Гессен: ст. 15 (поскольку не гарантированы права по принципу взаимности); Гамбург: § 23, и т. п» Отказ в требуемом разрешении государства в силу ст. 7, § 2 прусского Вводного закона делает, согласно практике имперского суда, недействительным не только приобретение вещного права, но и самую обязательственную сделку. RG Gruchot, 67, S. 340; Jur. W, 1930, S. 2424; против этого возражает, однако, Рюле там же.
На той же точке зрения—и вполне правильно — RG-E 49, § 294 ff.; на иной точке зрения и неправильно — Tuhr, S. 458 ff.; Н. Lehmann, S. 385; Staudinqer-Biezler, § 26, Erl. 7, Vorbem. IV, C 1; Gierke, 1,_S. 516 ff. Иначе также английское право, согласно учению «ultra vires», и, надо полагать, также французское право, согласно принципу «специальности».
13 Оговорка, прямо предусматривавшая это (ст. 80 проекта рейхстага), была RTK исключена, так как такая оговорка для публичного права надзора является сама собой разумеющейся. Земельные банки подлежат, согласно § 3 Hyp. Bank государственному надзору, частные страховые предприятия, согласно Vers.. Aus. s. G., § 1 ff., государственному и имперскому надзору.
362
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
П. ОБЩЕСТВА
Leist, Vereinsherrschaft und Vereinslreiheit, 1899, Die Straigewalt moderner Vereine, 1902, Untersuchung z. inneren Vereinrecht, 1904; Altmann, Handbuch d. deutschen Vereins-rechts, 1905; Staudinger, Bl. I. Rechtsanw., 62, S. 305 If.; J. Billow, Das Vereinsrecht des BG-, 1902; Wiedemann, Beitrage z. L. v. d. idealen VereHTEh, 1908; UM. ниже, 1051. '
1
ВОЗНИКНОВЕНИЕ :
§ 99. Общие положения. В отношении возникновения обществ необходимо различать три вопроса: разрешено ли образо- ; ванне обществ по нормам публичного права об обществах; каковы ? частноправовые условия для образования общества; как обще- 5 ство приобретает правоспособность.
I. Вопрос о разрешении образовать общество относится к области публичного права и Г. У. не регламентирован. Руководящими являются Обращение совета народных уполномоченных (Aufruf’ des Rats der Volksbeauftragten) 12 ноября 1918 г. (имею- * щее силу закона), ст. 124 NRV, и, поскольку он не противоречит этим нормам, Закон об обществах (Vereinsgesetz) 19 апреля 1908 г. (VG), который в качестве имперского закона регулирует ближайшие детали, исключая тем самым законодательство земель (см. ст. 7, п. 6, NRV). Согласно ст. 124 NRV, § 1 Закона об обществах, все германские граждане вправе образовывать общества, цели которых не противоречат уголовному законодательству. Согласно п. 2 «Обращения», право организовывать общества и собрания не подлежит ограничению Ч
II. Для возникновения общества необходимо наличие учредительского договора (Grfindungsvertrag), т. е. договорного объединения 1 2 з нескольких лиц в организацию, направленную на
1 По вопросу о том, какие положения закона об обществах отменены, см. Anschutz, Коттлent.aг zur RV, Art. 124; Stier-Somlo, Staatsrecht, I, S. 460 ff. и ниже, § 101, II, 3.
Ограничением является ст. 177 FrV, согласно которой ни одно германское общество не может заниматься военными делами, в противном случае оно подлежит роспуску <Ausf. G. zum. Fr. V., 31 August 1919; § 22 закона о приведении в действие, ст. 177, 178 Fr. V., 22 Marz 1921. См., наконец, еще § 9 Rep. Sch. G., 25 Marz 1930).
з Некоторые авторы (Гирке, Эртман, Гафф, Кунце, Рут и др.) усматривают в этом не договор, а совместный акт (см. § 137, II, 3); однако, заявления учредителей общества. производятся не одно наряду с другим, а взаимно — одним учредителем по отношению к другому; каждый учредитель заявляет остальным о том, что он вместе с ними желает образовать общество, совершенно так же, как это имеет место при договоре товарищества (с этой точкой зрения согласен Tuhr, S. 476 ff). Недееспособность или оспоренное право на участие в обществе (что допустимо лашыв отношении обществ, преследующих идеальные, но не хозяйственные цели) некоторых учредителей не касаются общества в целом в случае сомнения, поскольку минимальное число учредителей имеется налицо (§ 139 Г. У.; см. также Tuhr, 1, S. 479 ff.). Для толкования устава должен применяться 3 157. См. также Schw. OR, Art. 615, 679.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
363
достижение определенной цели, не зависящую от смены членов и обладающую собственным имуществом 3.
III. Однако по вопросу о том, влечет ли объединение лиц за собой немедленно возникновение правоспособности или это зависит от выполнения других требований, нет единого мнения ни в теории общегерманского права, ни в партикулярных системах права. Этот вопрос даже в одной и той же правовой области получал часто различное решение для различных видов обществ. ’ В этом отношении различают три системы: .
1. Система свободного образования корпорацийЗа требует только, чтобы несколько лиц объединились для достижения определенной цели и приняли корпоративное устройство. Имеется ли налицо корпоративное устройство или нет, должно, однако, решаться не по какому-либо определенному признаку — сколь ни важно в этом отношении наличие правления, — а устанавливаться на основании всего строя объединения.
2. Концессионная система. Согласно этой системе, общество становится правоспособным лишь путем наделения его государством правами юридического лица.
- 3. Система нормативных определений, Общество становится правоспособным, когда оно выполнило известные, законом установленные требования, имеющие целью установить внутреннее устройство общества (Verfassung) и регламентировать его участие в обороте, и когда выполнение этих требований удостоверено актом правительственного органа (составления какового акта можно в этом случае требовать путем правового притязания), как правило, путем занесения в публичный реестр обществ. С момента такого удостоверения возникает юридическое лицо.
Из этих трех систем следует предпочесть первую—систему свободного образования корпораций, вследствие того, что она чрезвычайно облегчает образование правоспособных обществ и тем самым действенно поощряет мощно проявляющееся в наше время во всех областях стремление к созданию ассоциаций; однако, с другой стороны, эта система не вполне соответствует интересам устойчивости оборота. Даже в тех случаях, когда известен устав общества и известна его деятельность, часто бывает трудно ответить на вопрос о том, удовлетворяет ли устройство общества требованиям, предъявляемым к корпорациям, или же оно вследствие недостатков в этом 3 * * * * В
3 Подробнее по этому вопросу и по вопросу о различии между обществом и товари-
ществом см. ниже, § 109, II.
за. Согласно ст. 60 швейцарского закона, общества, преследующие идеальные цели,
«приобретают права субъекта, коль скоро пз устава усматривается воля существовать
в качестве корпорации». Для других обществ действует система нормативных предпи, саний с занесением в торговый реестр (ст. 52). По французскому праву, associations, которые можно образовывать свободно приобретают правоспособность (с ограничениями) путем заявления в префектуру и передачи устава и т. д. (закон 1 июля 1901 г.), а неограниченную правоспособность — с признанием utllite publiqiie (общественной полезности).
В остальном не только торговые товарищества, но также и societes civiles — общегражданские товарищества (хозяйственная цель) — полностью правоспособны (последние согласно судебной практике). Английское право различает unincorporated association и corporation,
364
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III, СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
устройстве не может рассматриваться как корпорация. Как правила, это полностью скрыто от лиц, стоящих вне данного общества. Однако для всех, кто вступает с обществом в правовые отношения, безусловно необходимо .3 знать, отвечает ли перед ними общество и только общество, или же им при- Я дется иметь дело с членами общества, либо с лицами, действующими от j имени общества. 1
. При концессионной системе этот вопрос, правда, ясен; но тогда затруд- | няется нежелательным образом само возникновение правоспособных об- ществ; во многих случаях эта система делает их возникновение совершенно <1 невозможным, и даже в самом благоприятном случае тормозит образование 1 обществ. !
Система нормативных определений соединяет в себе положительные стороны обеих других систем и свободна от их отрицательных сторон. Внесение в реестр обществ дает полную уверенность в том, имеется ли в данном случае правоспособное общество или нет, и вместе с тем перед обществами открыт верный путь для приобретения правоспособности. Они должны ' только выполнить предварительные условия, установленные в интересах порядка и устойчивости оборота; с другой стороны, выполнение этих условий при ясном понимании лежит в их же собственном интересе. Впрочем, условия регистрации не должны быть слишком сложными и бюрократическими.
IV. Ни одно законодательство германских земель не стояло на почве свободного образования корпораций; напротив, болыпин- : ство из них явно или молчаливо требовало разрешения государства: баварский закон 29 апреля 1869 г. и саксонский 15 июня 1868 г. основывались на системе нормативных определений. i
Равным образом общегерманская практика и практика земель принципиально придерживались необходимости признания со стороны государства. Впрочем, в судебной практике, в особенности в практике имперского суда, признавалось, что частные общества должны допускаться в качестве истца и ответчика и помимо наделения их со стороны государства правами юридического лица4; все же в этом, по правильному, проводимому также и имперским судом, мнению, не содержалось признания этих обществ корпорациями; это лишь измененные по германскому праву товариществаs.
V. Г. У. в отношении приобретения правоспособности делает, _в первую очередь, различие между иностранными и отечественными обществами.
1. Иностранным обществам, т. е. тем, которые имеют свое местопребывание не в одном из германских государств (земель), правоспособность может быть присвоена решением имперского совета6 (ранее союзного совета; § 23). Главным образом это
которая становится правоспособной в силу закона или королевского пожалования или на основе системы нормативных определений путем занесения в реестр. При этом в первую очередь следует руководствоваться Companies Acts, ст. 1908, 1917 (теперь 1929). О положении вопроса по австрийскому праву см. Эренцвейг, § 83.
* RGE, 4, S. 156; 8, S. 123; 27, S. 184.
s rg-e, 7, S. 167 tf.; 8, S. 123: «допускается в результате новейшего правового развития Societas (Sozietat)».
в NRV, Art. 179.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
365
касается обществ в пределах консульской подсудности Общество, конечно, остается иностранным.
Впрочем, исключение установлено для таких иностранных обществ, для которых имеются особые имперские постановления; однако последние до настоящего времени существуют только для колониальных обществ, которые равным образом нуждаются в наделении их правоспособностью через союзный совет (имперский совет), и для обществ, не преследующих хозяйственных целей, в странах, находящихся под протекторатом Германии, наделение которых правоспособностью входит в компетенцию имперского канцлера, ныне имперского правительства 7 8 (SchutzgebietsG; § 13а, закон 22 июля 1913 г.). Параграф 23 также не действует и в отношении обществ, преследующих хозяйственные цели, каковыми являются акционерные общества, товарищества с ограниченной ответственностью, Простые товарищества. Они могут приобрести правоспособность лишь согласно иностранному праву и принципиально признаются тогда правоспособными и в Германии, или же они должны быть образованы по правилам германского права.
2; Отечественные общества регламентируются различно, в зависимости от того, направлена ли их цель «на осуществление хозяйственной деятельности», или нет.
а) Общества, преследующие хозяйственные цели, сокращенно называются хозяйственными обществами; они приобретают правоспособность путем наделения их таковой тем государством (землей), в котором они имеют свое местопребывание (§ 22). Следовательно, в этом случае действует концессионная система. Однако для всех практически важных случаев существуют исключения.
аа) Исключение установлено для обществ, в отношении которых действуют особые нормы в имперском законодательстве, на основе ли системы нормативных определений, как для акционерных обществ, товариществ на вере (Kommanditaktiengesellschaft), товариществ с ограниченной ответственностью и зарегистрированных простых товариществ, либо также на основе концессионной системы, как для колониальных обществ, обществ взаимного страхования 9.
бб) Далее установлены исключения в отношении обществ, регламентируемых законодательством земель, например подпадающих
7 Однако таким путем могут получить правоспособность в пределах Германской империи (но не в стране местопребывания) и другие иностранные общества, например общества по оказанию домощи за границей немцам, которые не обладают правоспособностью в стране своего пребывания (см. Planck, zu§ 23; В. G. Gruchot, 59, S. 154; на иной точке зрения— StaudingQT-Pi&zler, zu § 23; Neumeyer, Intern. PrR., S. 17; Tuhr, I, S. 497, Anm. 78), в то время как для иностранных обществ, обладающих правоспособностью, должна быть при" нята во внимание ст. 10 (см. ниже, § ИЗ, III).
8 Согласно Ubergangsgesetz, § 5, правомочия имперского канцлера переходят к имперскому министерству, на место которого согласно NRV, стало имперское правительство (состоящее из имперского канцлера и имперских министерств, ст. 52). Однако необходимо учесть ст. 56, абз. .2.
9 SchutzgebietsG-., II, Versicherungsauchsichts G-., §15. Ввиду того, что они все же являются в смысле Г. У. (§ 22) обществами, к ним должно применяться общее право об обществах Г. У., поскольку ему не противоречат особые постановления.
366
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
под действие водного права и законов о плотинах и запрудах
(ст. 65, 66), горного права (ст. 67, см. также ст. 68), законов об
охоте и рыболовстве (ст, 69) и земельного права (ст. 113), а также в отношении лесных кооперативных товариществ (ст. 83).
Заключающееся в принятии концессионной системы ограничение редко будет препятствовать образованию юридического лица, так как общества, преследующие хозяйственные цели, в достаточном количестве располагают и иными формами объединения. С другой стороны, эта система была необходима, так как иначе многочисленные объединения, для которых сама по себе форма акционерного общества или товарищества представляется приемлемой, стали бы организовываться в форме обществ для того, чтобы избежать тех особых затруднительных требований, установленных при системе нормативных определений, которые действуют для указанных форм объединения в интересах устойчивости оборота.
вв) Общества, не преследующие хозяйственных целей, приоб-
ретают правоспособность путем занесения их в реестр обществ
(см. следующий параграф).
§ 100. Возникновение. Зарегистрированные общества. Общества, не преследующие хозяйственных целей (так называемые
общества с идеальными целями), например общества, преследую-
щие научные, художественные, благотворительные, религиозные,
воспитательные, учебные, политические и социальные цели, пре-
следующие цели товарищеского общения, спортивные, гимнастические цели и цели развлечения, приобретают правоспособность путем занесения их в реестр обществ (§21). После такой реги-
страции они носят название «зарегистрированных обществ» (eingetragene Vereine). По выполнении известных условий можно потребовать занесения общества в реестр. Таким образом, тут
имеет место система нормативных определений, связанная с регистрацией.
I. Регистрация должна 'быть произведена в суде низшей инстанции, в округе которого общество по уставу имеет свое местопребывание (§ 55); территориальная неподведомственность данному окружному суду не делает регистрацию недействительной (FrGG, § 7)1.
1. Ознакомление с реестром общества, как и ознакомление с представленными обществом окружному суду письменными материалами (актами общества), разрешено всякому лицу. Можно также потребовать заверенные по желанию копии с записей в реестре (§ 79), ас актов общества — лишь при доказательстве наличия законного интереса (FRGG-, § 34, S. 2).
2. В зарегистрированных обществах на членах правления и при ликвидации общества (см. ниже, § 107) — на ликвидаторах лежит обязанность вносить в реестр общества известные сведения (см. следующие параграфы). Сообщение таких сведений должно производиться путем официально засвидетельствованных заявлений (§ 77) либо путем протокола соответствующего
1 Таково господствующее учение. К его конечным выводам присоединяется в настоящее время также Штаудингер — Рицлер, § 55, 1.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
367
'-должностного лица (FrGG, § 159, 128). К выполнению этой обязанности о сообщении (однако за исключением упомянутого ниже, в § 106, 1,4, слу-чая) члены правления и ликвидаторы могут быть побуждаемы денежными штрафами до 1000 марок (VO 6 Februar 1924); по § 78, однако, лишь после предварительного предложения об исполнении в пределах определенного
: срока иод страхом наказания (FrGG, § 33, 159, 132).
3. Если последовало занесение в реестр обществ, хотя это занесение за отсутствием существенных условий не должно было иметь места' то суд по делам о регистрации (Registergericht) вправе по своей инициативе rfora-сить эту запись (см. ниже, IV, 2). Однако заинтересованные лица должны быть об этом извещены с установлением нормально необходимого срока для представления возражений. Возражения рассматриваются судом, причем на отказ немедленно может быть подана жалоба. Погашение записи может Последовать лишь тогда, когда возражений не поступило или отказ вступил в законную силу (FrGG, § 159, 142, 141, Abs. 3 и 4). Погашение записи равным образом может исходить и от вышестоящего областного суда (FrGG, §_143).
II. В реестр могут быть внесены, согласно буквальному смыслу § 21, те общества, которых «цель не направлена на осуществление хозяйственной деятельности» 1а. Это. требует пояснения.
1. Не всякое «предприятие» («Geschaftsbetrieb»), т. е. не каждая длительная, направленная на заключение сделок деятельность * 2, препятствует регистрации, но лишь «хозяйственная», т. е. такая, которая преследует хозяйственную пользу (однако, не обязательно выгоду), и при этом для самого общества, а не только пользу, которую непосредственно получают лишь другие лица. Про такое общество, которое осуществляет свою деятельность лишь в пользу других лиц, хотя бы это были сами члены общества, нельзя сказать, что его деятельность является хозяйственной деятельностью 3.
Сходная формулировка дана в ст. 60 Schw. ZGB: «Общества, которые преследуют политические, религиозные, научные, художественные, благотворительные задачи» задачи товарищеского общения и другие не хозяйственные задачи...»
2 См. Oppenheimer, Dogm. J., § 47, S. 126;.OLGE, 20, S. 27.
3 На этой же точке зрения стоит в настоящее время RGE, 88, S. 334; «собственная хозяйственная прибыль для самого общества» (RGE, 83, S. 231 ff.). Однако изложенное весьма спорно (см. Tuhr, Г, S. 470 ff.; Henle, 412 ff.). Согласно Planck (zu§ 21,2) и отчасти Rehbein (I, S. 42), должно быть безразлично, для кого извлекается хозяйственная польза. Против этого, по моему мнению, говорит уже буквальный текст: кто же скажет про лицо, которое ежедневно дает распоряжение готовить пищу для 100 бедных и накормить их, что оно осуществляет хозяйственную деятельность? Цель этой нормы выражена § 21, который хочет связать хозяйственную деятельность ассоциации торговых товариществ и простых товариществ с особыми, для них созданными и снабженными обеспечительными оговорками формами. Однако они подходят лишь к тем случаям, когда преследуется общая польза, в первую очередь польза для торгового товарищества или для простого товарищества (косвенно для членов). Отказывать в регистрации за пределами этих случаев нет никакого видимого основания. Поэтому, например, союзы сельскохозяйственных товариществ, которые имеют своей целью производство ревизии отдельных товариществ, представительство от их имени вовне, а также иные виды поощрения и развития деятельности товариществ, подлежат регистрации и по большей части зарегистрированы, так как они преследуют непосредственную пользу только для своих членов, т. е. для отдельных товариществ. Так же обстоит дело и с обществами домовладельцев, деятельность которых
368
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
2. Однако хозяйственная деятельность также исключает регистрацию только тогда, когда эта деятельность составляет «цель общества», точнее, вытекающую из цели общества и тем самым определяющую природу общества главную и основную его деятельность, а не тогда, когда хозяйственная деятельность служит лишь для поддержки и содействия нехозяйственной, главной цели общества * 4.
3. Если в регистрации общества, не преследующего хозяйственных целей, отказано, и в порядке жалобы (о чем ниже) также не удалось добиться положительного результата, то для такого общества путь к приобретению правоспособности вообще закрыт, так как наделение правоспособностью со стороны государства возможно лишь в отношении обществ, преследующих хозяйственные цели 5.
4. Религиозные или духовные чаетйые общества не подлежали регистрации, если они, согласно законодательству земель, могли получить
исключительно и непосредственно идет в пользу членов(НвЕ,88, S. 334). Это же относится и к обществам по реформе кредита (Kreditreformvereine), которые имеют своей целью реформировать кредитное дело, содействовать своим членам путем сообщения достоверных сведений о кредитоспособности, а также путем взыскания по долговым требованиям в порядке упрощенного производства (Mahnverfahren) [этим именем в германском процессуальном праве называется особый вид судопроизводства, при котором бесспорные дела проходят без устного разбирательства дела (в порядке выдачи судебного приказа).—Прим, ред.], а равно к обществам содействия производственной деятельности (RGE, 78, S. 80). Далее сюда следует отнести общества врачей и касры взаимопомощи врачей (RGE, 83, S. 231); на иной точке зрения стоит Auerbach (DJZ, 1929, S. 1409) и библейские общества, покупают ли они библии, или сами печатают их (другого мнения держится Ребейн и частично Планк); равным образом общество по постройке рабочих жилищ, если оно не. преследует личной выгоды (на иной точке зрения стоит Ребейн). Напротив того, не подлежит регистрации страховое общество, даже если оно, как общество взаимного страхования, косвенно передает выгоду обратно страхователям (в соответствии с этим Versicherungsaufsichts G-., § 15, установил обязательность разрешения для образования обществ взаимного страхования), и общество чиновников, которое организует сберегательную или ссудную кассу.
4 Казино, цель которого (и основная деятельность) заключается в содействии общения между людьми (G-eselligkeit), следовательно, может быть зарегистрировано, хотя бы оно для покрытия необходимых расходов производило торговлю вином. Школьное общество, хотя оно имеет поступления в виде взносов за учение и из них оплачивает преподавателей (15, S. 323), или общество альпинистов, которое обслуживает горные убежища (Schutzh-utte), также могут быть зарегистрированы. Впрочем, возможно, что общество, наряду с идеальной целью, преследует еще самостоятельную хозяйственную цель, не служащую идеальным целям; например, общество государственных служащих одновременно осуществляет деятельность по страхованию жизни или организует ссудную кассу. В этом случае общество не может быть внесено в реестр, но может приобрести правоспособность согласно § 22, так как этот параграф требует лишь наличия хозяйственной цели, но не исключительности этой цели.
5 Сделанная комиссией рейхстага попытка уничтожить это затруднение путем следующего добавления к § 22: «Тем же путем другие общества могут приобретать правоспособность, поскольку для них исключено занесение в реестр обществ или в этом занесении им было отказано»,— потерпела неудачу, не собрав большинства. При не слишком узком толковании § 21 от этого, впрочем, не произойдет никакого существенного ущерба. На иной точке зрения стоит RGR Кошт., § 21, 3.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
369
правоспособность лишь в силу закона, Согласно ст. 84. Однако это ограничение в области правового положения обществ было отменено обращением 12 ноября 1918 г. (Nr. 2 и NRV Art. 137, Abs. 4) 6.
III. Для регистрации 7 требуется: 1. Устав 8 9, который содержит указание цели, наименования и местонахождения общества и из которого следует, что общество должно быть зарегистрировано (§ 57)’.
Если это требование не исполнено, то регистрация, если бы она даже последовала, ничтожна.
2. Кроме того, регистрация «должна» последовать только в случаях, если число членов по меньшей мере достигает семи; если, наименование общества ясно отличается от наименований других зарегистрированных обществ, находящихся в том же населенном пункте или общине (если община охватывает несколько населенных пунктов); если устав содержит предписания, касающиеся вступления и выхода (также и исключения) членов, о том, обязаны ли члены делать взносы и какие именно, об образовании правления, о компетенции общего собрания членов (предпосылки и форма) и о порядке оформления (Beurkundung) решений. Однако все эти предписания носят организационный характер, несоблюдение которых, хотя и обязывает должностное лицо, производящее регистрацию (судью по регистрации), отказывать в регистрации (§ 60, абз. 1), но нарушение которых все же не делает регистрацию ничтожной (§ 56, 57, абз. 2, 58).
3. Заявление о регистрации должно исходить от правления 10 в официально засвидетельствованной форме (см. выше, 1,2) с приложением устава в подлиннике и копии, а также копии подлинных документов об образовании правления. Устав «должен» быть подписан по меньшей мере семью членами и содержать указание дня составления (§ 59, 77).
4. Если эти требования не выполнены или регистрация невозможна по иным причинам, например вследствие наличия хозяйственных целей (преследуемых обществом) или вследствие нарушения запретительной нормы закона или добрых нравов, то заявление
в Подобные предписания действовали, в частности, в Пруссии, Pr. Vert., Art. 13 ср. RGE, 77, S. 19 ff.). См. далее Вауг. Religionsedict, 1818 (§3,4,26,45). О правовом положении в настоящее время частных и публичноправовых религиозных обществ см. подробно Ebers в Nipperdey, Grundrechte, Bd. II, S. 361 (с многочисленными дальнейшими указаниями).
7 О порядке регистрации см. Fr. GG § 1—34, 159, 127—130, 141, 142 и законы о приведении в исполнение, см. Fischer и Henle zu § 55.
s Хотя требование письменной формы устава не установлено, однако судья вправе произвести регистрацию только, если устав представлен в письменной форме (см. нитке 3).
9 Нельзя признать, что общество уже должно существовать, как это некоторые выводят из буквальной редакции § 21, 59, 55. Скорее следует признать, что общество создается под условием, что оно будет зарегистрировано.
ю Следовательно, от всех членов правления (Kammergeriohtsentsch., 21. 271).
24 Л. Эннекцерус
370
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
отклоняется с указанием оснований отказа. Отказ может быть немедленно обжалован . в порядке правил гражданского процесса (§ 60) и.
IV. Если заявление принимается, то суд низшей инстанции обязан его сообщить подлежащему по подведомственности 11 12 административному органу для гарантии его права заявить возражение (§ 61—63).
1. Административный орган может возражать против регистрации, если общество, согласно нормам публичного права об обществах, является запрещенным илп может быть запрещено13 (§ 61, абз. 2).
Ранее возражение допускалось согласно § 61 также в том случае, «если общество преследует политическую, социальную и политическую или религиозную цель». Однако это основание к возражению, согласно обращению 12 ноября 1918 г., и Nr. 2, NRV, Art. 124, Abs. 2, отпало 14.
2. О представленных возражениях суд должен сообщить правлению общества. Правление может оспаривать правильность возражений в порядке административного спорного производства (Verwaltungsstreitverfahren), если в данном союзном государстве существует такое производство15, в противном случае — в порядке взыскания убытков (рекурса) в соответствии с § 20 и 21 Промыслового устава (Gewerbeordnung). Однако рассмотрению подлежит лишь вопрос о соответствии закону требований, изложенных в возражении. Напротив того, вопрос о том, не вызвано ли возражение интересами общественного блага, не было ли оно целесообразным или уместным, не подлежит решению административного или рекурсного суда (если нет особого постановления в законодательстве земель).
3. Регистрация «допускается» только при условии, если административный орган сообщил окружному суду, что возражение не будет заявлено, либо если с момента сообщения админи
11 Т. е. в пределах 2 недель (ZPO, § 577). Тем самым жалоба на основе FR. GrG-. (§ 19 ff.), согласно господствующему в теории и практике мнению, исключена; см. в особенности RGE, § 47, S. 386 ff.; RG- Zentralbl., § 5, S. 760.
12 Подведомственность определяется законодательством земель. В Пруссии — это ландрат, в городских округах — местное полицейское управление (Pr. U. V. Art. 3), впрочем см. Fischer-Henle, zu § 61, Anm. I; Oerimann, § 61, 3.
Согласно Закону об обществах 19 апреля 1908 г., № 1, ото имеет место лишь в отношении обществ, дель которых противоречит уголовным законам. Однако в этих случаях уже суд должен отказать в регистрации, так как образование такого общества недействительно. См. также выше, § 99< I, прим. 1.
и Что касается многочисленных спорных вопросов по поводу понятия о политических и социально-политических обществах, то тут можно сослаться на 9—11-е издания настоящего курса (| 100, IV) п относящиеся сюда примечания.
15 Это имеет место почти во всех союзных государствах. Подведомственность определяется по законодательству земель; в Пруссип это подведомственно окружному органу (Pr. АВ, Art. 3). Впрочем, см. цитату Fischer-Henle (zu§ 14, 1); Staudinger-Riezler, § 62,.5»
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
371
стративному органу протекло 6 недель и возражение не последовало16, либо если возражение окончательно отпало (§ 63).
V. Регистрация должна содержать указание наименования и местопребывания общества, дату составления устава и фамилии членов правления, кроме того, возможные ограничения полномочий правления по представительству и особые постановления в изъятие из закона относительно принятия решений правлением (§ 64). Путем регистрации общество приобретает правоспособность, и к его наименованию прибавляются слова «зарегистрированное общество» (§ 65).
Суд низшей инстанции делает публикацию о регистрации через предназначенный для такого рода публикаций орган печати (§ 66, абз. 1). Подлинник устава снабжается удостоверенной надписью о регистраций и возвращается, копия заверяется и хранится (§ 66, абз. 2).
VI. Если общество зарегистрировано, хотя и не было налицо одного из .необходимых условий регистрации, то следует различать:
1. Если нарушены лишь постановления § 56, 57, абз. 2, 58, 59, носящие организационный характер, то тем не менее регистрация является вполне действительной.
2. Если отсутствовало существенное условие (в особенности, если цепь, преследуемая обществом, была хозяйственной), то регистрация должна быть погашена (Fr GG-, § 161, 142, 143). Однако до погашения регистрации общество должно считаться правоспособным, так как иначе наступила бы недопустимая неуверенность в праве; следует признать, что решение этих часто весьма спорных вопросов должно быть окончательно предоставлено суду и решающему в случае обжалования — вышестоящему суду17.
На том же основании нельзя признать, что погашение регистр ации.имеет обр атную силу18.
3. Регистрация религиозного или духовного обществ, которые до обращения (народных уполномоченных) 12 ноября 1918 г., согласно законодательству земель, могли приобрести правоспособность лишь в силу закона,
1* Из буквального смысла § 63 вытекает, что возражение, сделанное по истечении 6 недель, если регистрация еще не последовала, также служит препятствием для регистрации. Таково почти всеобщее мнение (см. также Prot, 1, S. 565); на иной точке зрения стоит Fischer-Henle, § 63 и, невидимому, Dernburg, I, § 75, IV.
17 В пользу этого говорит, кроме приведенных в тексте оснований, также п аналогия с объявлением совершеннолетним (см. выше, § 84, И, 2), а кроме того, и то, что противоположное мнение привело бы к недопустимым последствиям. Следует также упомянуть о членах правления, которые по всем своим сделкам могли бы быть признаны лично и солидарно ответственными, о произведенных записях в земельных книгах и о последствиях, которые возникли бы, если бы собственность принадлежала еще прежнему собственнику, над имуществом которого теперь может быть учрежден конкурс, п т. д. Изложенная выше точка зрения разделяется и RGE, 81, S. 208 И., с подробным обоснованием (см. также Seuff, А., 77,Nr. 16) и KG в OLGE, 22, S. ИОН.; кроме того, частично с другим обоснованием и ограничением ее придерживаются Dernburg, § 75, VII; Kipp-Windscheid zu S. 285; Eccius, Gruchot, 46, S. 693; Hellwig, Grenz en der Ruckwirkung, S. 29 ff.; Tuhr, S. 492 ff.; Planck-Knoke, zu § 21, Nr. 6; теперь также Staudinger-Riezler, § 21, VII, 2. Иного мнения Planck в прежних изданиях; Rehben, S. 32, и др.
18 Иного мнения Hellwig (op. cit., S. 34 ff.), Oertmann, Vorbemerkungen, zu § 55, где признается обратная сила, но все же не затрагивая законно приобретенных прав третьих лиц. См. также Tuhr, I, S. 494.
*
'372
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
должна была считаться ничтожной, так как в этих случаях не имелось предметной подведомственности окружному суду 19.
VII. Как правило, образование общества в качестве правоспособного организма должно пониматься так, что оно должно вступить в жизнь с момента получения правоспособности. Однако возможно также, что имелось соглашение о немедленном его возникновении, тогда как получение правоспособности требует известного времени; возможно также, что признания правоспособности стали добиваться вообще лишь впоследствии. В этом случае первоначально существовало неправоспособное общество, которое путем регистрации (или получения разрешения) превратилось в правоспособное. Так называемое имущество общества в этом случае именно потому, что оно принадлежало в действительности не обществу, а членам, не переходит в силу самого закона к обществу 20, и применяются обычные правила относительно перенесения этих прав и обязанностей. Все же, в случае сомнения, необходимо признать, что имелось в виду, что требования и другие права, не нуждающиеся в формальной передаче, переходят, и находящиеся во владении органов • общества движимые вещи поступают в собственность правоспособного общества, а так называемые долги общества должны быть приняты на себя этим обществом 21. Переход долгов, однако, зависит, естественно от согласия кредиторов. Права на недвижимости могут передаваться только с соблюдением установленных форм.
2
ОРГАНИЗАЦИЯ (УСТРОЙСТВО, VERFASSUXG)
§ 101. Общие положения. I. В отношении обществ, правоспособность которых основывается на наделении их таковой государством, остаются в силе, согласно ст. 82 Вводного закона, законы земель, касающиеся организации обществ Ч Напротив того, в отношении устройства обществ, правоспособность которых не покоится на наделении их таковой государством, действуют исключительно нормы Г. У. 1а, и притом, конечно; таким образом, что безусловно применяются многочисленные императивные нормы;
1» Также и OLGE, 8, S. 164 И.; 9, S. 371 ft.; 11, S. 393.
20 На иной точке зрения стоит OLGE, 2, S. 462; Gierke, Vereine ohne Rechtsfaliig-keit, S. 9; Oertmann, Vorbem. 6; Planck-Knoke, zu. § 21, 8; Lehmann, S. 394 и RGE 85, S. 260, —где признается, что имущество, служащее целям неправоспособного общества, в составе актива и пассива переходит на правоспособное общество, но не разрешаются вопросы о том, отвечают ли еще за прежние долги члены или правление неправоспособного общества и как происходит переход недвижимостей; см. также Seuff. А., 77, Nr. 33; Jur. "W., 1928, S. 3111 (тождество, никакого правопреемства). Изложенный в тексте взгляд разделяют Holder, Вгегтапп, Tuhr, S. 588 If., Haff, S. 192, Henle, S. 419 и другие.
Planck (zu § 65) не желает предоставлять кредиторам, непосредственного права требования против общества, следовательно, рассматривает соглашение лишь как принятие на себя исполнения. Изложенное в тексте более соответствовало бы намерению чле нов общества.
1 Однако следует иметь в виду, что под законами земель, «касающимися организации», должны пониматься только особые нормы, относящиеся к этому предмету, но не общие постановления, которые лишь попутно имеют применение также к устройству таких -обществ (см. выше, § 14). См. также RGE, 81, S. 244.
1а Поскольку нет особых норм имперского законодательства.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
373
во вторую очередь решающее значение имеет устав общества и в третью должны применяться восполняющие нормы Г. У. (§ 25).
II. Под «устройством» мы понимаем совокупность правил, касающихся организации общества, в частности цели, местонахождения, членства, порядка вынесения решений, правления и других органов общества. Обычно эти постановления охватываются одним документом, который в более узком смысле слова можно назвать «уставом» («положением», Satzung) 1б, в то время как в более широком смысле слова понятие «устава» («положения») охватывает также и не включенные в этот документ организационные нормы * 2.
1. Действительность организационных норм, однако, не обусловлена письменной формой; поэтому, в особенности для их толкования 2а и дополнения, могут быть приняты во внимание также и деловые обыкновения (Observanz). Во всяком случае регистрация должна производиться только на основе письменного устава (положения), § 59; однако отсутствие письменного устава не влечет за собой ничтожности регистрации 3.
По вопросу о необходимом содержании устава (положения) зарегистрированного общества, а также о его регистрации см. выше, § 100, Ш, 1 и V; по вопросу об изменениях устава (положения) или цели общества см. ниже, § 104, I, 3 и 4.
2. Под местонахождением общества, при отсутствии иных определений, понимается то место, где. осуществляется управление обществом, т. е, где протекает главная или основная его деятельность 4 (§ 24). Иное определение местонахождения может быть дано уставом (положением) общества 4а в отношении обществ, возникающих в концессионном порядке путем законодательства земель (ст. 82).
1б Устав (положение) также является договорным соглашением, а не объективным правом. См. выше, § 29, III, 2, также мнение Tuhr(I, S. 503 ff.), RG-R. Komm. (§ 25, 2); на инойточне зрения стоят Gierke Oertmann (§25,4) и Arch.f .RuW. РЫХ. (VII,S. 127),
которые, исходя из идеи автономии и из понимания возникновения общества как совокупного акта, считают, что путем устава (положения) устанавливаются правовые нормы. По вопросу о применимости § 343 (снижение штрафа) см. § 105, прим. 12-а.
2 См., например RG-E, 73, S. 193; нормы, касающиеся организации общества, составляют, даже если они включены в особый документ, часть устава (положения).
2а По вопросу о толковании устава (положения) также применяются § 133, 157. Однако толкованию поставлены границы. Поскольку устав (положение) имеет в общем значение и в отношении третьих лиц, то его можно толковать лишь как единое целое. Толкование, выходящее за пределы буквального текста, допустимо лишь, если его можно выявлять из самого документа. См. RG-E, 101, S. 246.
2 Параграф 59 содержит лишь «норму долженствования» (SollvorscHrift—«должны быть приобщены»), а § 57 говорит лишь об уставе (положении), но не о форме.
4 Следовательно, например, у общества, имеющего своей целью преподавание в учебных заведениях, местонахождением будет то место, где находится учебное заведение, в то время как управление имуществом общества может быть сосредоточено в другом месте. Если общество имеет несколько точек управления, то оно имеет несколько местонахождений. См. также выше, § 98, I.
4а По этому вопросу см. также Brodmann, Aktienrecht, § 182, Erl. 9. Возможность произвольного местонахождения необходимо отвергнуть.
'374
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
3. Право государства осуществлять наблюдение за обществами (Aufsichtsrecht), как право, имеющее публично-правовую природу, в,Гл.У. не затрагивается; тем самым оно предоставлено законодательйтву земель. Однако закон об обществах (§ 1) отменил все неимперские полицейские ограничения права обществ и собраний, за исключением полицейских постановлений законодательства земель, установленных в целях общественной безопасности, которые все же применяются лишь постольку, поскольку дело касается предупреждения непосредственной опасности для жизни и здоровья участников собрания.
Напротив VG (закон об обществах) возложило на политические общества известные обязанности или ограничения, которые, однако, отменены обращением 12 ноября 1918 г. В частности, правление таких обществ было обязано в пределах двух недель с момента учреждения общества представить полицейскому управлению устав (положение), равно как и список членов правления, а также сообщать об изменениях устава (положения) или состава правления в течение двух недель с момента изменения (§ 3, абз. 2 и 3); кроме того, лица моложе 18 лет не могли состоять членами политических обществ и участвовать в их собраниях, поскольку таковые не преследовали целей простого общения (§ 17). По вопросу о прекращении и лишении правоспособности см. ниже, § 106, I, 4, 5 и II. См., впрочем, выше, § 99.
§ 102. Правление.
Schlossmann, Dogm. J., 44, S. 289 ff.; Preuss, ibid., S. 429; Meizges, ZBL. f. Ft. G-., 2, S. 881 ff.; Westmann, Rechtsstellung des aus mehreren Personen bestehenden Vor-standes, 1903; Meurer, S. 150 ft.; Bratcher, Burg. A, 24, S. 192 ff.
Общество обязано иметь правление, которое может состоять из одного или нескольких лиц (§ 26, абз. 1) 1 2. Однако, в случае временного отсутствия правления, общество не теряет своей правоспособности, напротив того, согласно уставу (положению) или закону, должно последовать новое образование правления.
I. Правление образуется путем решения общего собрания членов (§ 27, абз. 1)а. Впрочем,* устав (положение) может установить и иное, например предоставить образование правления Наблюдательному совету или правительственному учреждению или установить пополнение правления путем кооптации (§ 40).
1. Поскольку отсутствует требуемое число членов правления 3, суд низшей инстанции обязан на время, до того как этот
1 Различие по общегерманскому праву между universitates ordinatae и inordinatae, таким образом, Г. У. чуждо.
2 Часто.придется признавать, что и без особого предписания в уставе (положении) в правление могут быть избираемы только члены общества. Однако это — вопрос толкования, и он не может считаться само собой разумеющимся (как у Holder, zu § 29). С этим согласен Meurer (S. 148).
3 Такое отсутствие имеется в виду как для решения неотложных дел, так и когда что-либо препятствует работе членов правления или они упорно отказываются; на той же точке зрения стоит и Oertmann (§ 29).
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
375
I недостаток будет устранен, назначить дополнительных членов пра--. вления 4; однако это должно, иметь место только по заявлению заинтересованного лица и только в случаях, не терпящих отлага-тельства (§ 29) 4а.
В особенности важно назначение, дополнительных членов тогда, когда : необходимо сделать волеизъявление в отношении общества, например заявление о прекращении договора, а членов правления нет, или когда должно , быть принято важное и не терпящее отлагательства решение, а требуемое уставом для принятия решения число членов правления отсутствует. В первом случае заявление о назначении дополнительного члена или дополнительных членов может исходить от кредитора или должника, заявляющего о прекращении договора, во втором случае — от каждого члена общества, как заинтересованного в деле.
2. Для известного круга дел могут быть’ выделены особые представители (которые, конечно, одновременно могут быть и членами правления), например руководители филиала, кассиры, однако только в том случае, если это допускается уставом (положением) (§ 30) 5.
Эти особые представители выделяются совершенно так же, как и правление, т. е., как правило, общим собранием членов. Они должны рассматриваться не в качестве уполномоченных, а в качестве органов, выражающих волю юридического лица, как и само правление и вышеупомянутые дополнительные члены, но, естественно, только в пределах указанного им особого круга дел. Их полномочие на представительство распространяется, в случае сомнения, на все сделки, которые обычно связаны е порученным этим представителям кругом дел ’а. Напротив того, обычные уполномоченные, доверенные, помощники, служащие не являются органами, выражающими волю общества, и назначаются, поскольку не установлено иное, правлением, а не общим собранием членов.
II. «Правление представляет общество на суде и вне суда» 6 * 8.
4 По вопросу о порядке назначения см. Er. GG, § 1 ffв частности, по вопросу о жалобе против назначения или на отказ в назначении — § 19 ff.
4а Возможность применения § 29 признана в отношении товариществ с ограниченной ответственностью (RGE, 68, S. 180), но не в отношении товарищества на вере (RGE, 74, S. 301) и неправоспособных обществ. У этих последних при отсутствии правления дела должны временно вестись сообща членами общества (RGE, 78, S. 55). По вопросу о применимости § 29 в отношении полного торгового товарищества см. RGE, 116, S. 118.
5 Следовательно, достаточно, чтобы назначенпе основывалось на уставе (RGE,
70, S. 120), причем это должно быть признано уже тогда, когда устав (подлежащий истолкованию) предусматривает особое учреждение (Veranstaltung), например филиал, который вызывает необходимость в особом представителе; RG Warn, 1915, Nr. 317; RGE, 91, 8. 3 ff.; 94, S. 320; 117, S. 64; Jur. W., 1930, S. 2927. Впрочем, необходимо всегда на основе устава проверить, не занимает ли представитель положение только служащего (RG Warn, 1917, Nr. 110). Неуверенно высказывается Silberschmidt (Jur. W., 1918, S. 1540).
5a Выходящее за пределы этого ограничение во внутренних отношениях действует и во вне только тогда, когда третье лицо знало об этом ограничении или должно было знать (RGE, 94, S. 320; Jur. W., 1917, S. 286).
8 Из этого буквального текста, однако, следует, что может иметь место лишь совместное представительство (через всех членов правления), как это признают некоторые, ибо принцип совместного представительства не выражен и не имелся в виду, как это
376
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
Оно занимает «положение законного представителя» * 7. Его : полномочия по представительству законом не ограничены, у но могут быть ограничены уставом (положением), § 26, абз. 2 7а. ;
III. Вынесение решений происходит, если не установлено иное, в порядке действующих норм § 32, 34 относительно общих со- ' браний членов; следовательно, при созыве общего собрания дол- ; жен быть указан вопрос, по которому должно состояться решение; ’ решает абсолютное большинство явившихся членов; ни один из членов не обладает правом голоса по вопросам о заключении с ним i самим сделки или о подлежащем возбуждению против него су- ; дебном споре (§ 28, абз. I; подробнее см. ниже, § 104). J
IV. Волеизъявления, направляемые к правлению (следова- ! тельно, также к обществу), могут быть сделаны любому члену : правления 8. Это правило не может быть изменено даже уставом ; (§28, абз. 2; §40; см. также § 171, Abs. 3; ZPO).
явствует не только из протоколов (1, 513 сл), отразивших бесспорное намерение II Комиссии, но получило свое выражение и в законе благодаря тому, что в него, в отличие от других законов (старое HGB, Art. 209, 227, 229; Gen. G., 9, 24, 25; G-. uber die G. ш. Ь. Н., § 6, 35) не включены нормы о том, как должно осуществляться представительство через правление; RGE, Straf. 42, S. 217, многочисленные решения Oberiandsgeriqht и большинство авторов другого мнения: Staudinger— Riezler, § 26, II, Risch, Gruchot, 64, S. 3 и др. Поэтому необходимо распространить норму § 28, абз. 1, о том, что при принятии решения вопрос решает большинство явившихся членов, также на совершение волеизъявлений; к тому же эта норма не дает основания усматривать ограничение, касающееся внутренних отношений, а противоположное мнение привело бы к практическим трудностям. На этой же точке зрения стоит также RGE, Straff, § 42, S. 217, и другие решения, и кроме того Эртман, Планк — Кноке и другие. Конечно, также и правление может путем решения большинства уполномочить на волеизъявление одного или нескольких членов. При сомнении необходимо признать, что председательствующий (молчаливо) управомочен делать волеизъявления, соответствующие принятым решениям.
7 Строго говоря, правление—*не представитель (недееспособного) общества, а орган воли общества, наделенного волей, точнее, мыслимого в качестве субъекта воли (см. выше, § 96, III). Равным образом возможно применять по аналогии к правлению норму § 206 (Планк— Кноке, к § 26, 3). По вопросу о наименовании правления органом, выражающим волю общества, см. выше, § 96, прим. 2.
7» Даже если в положении не предусмотрено ограничение, полномочие по представительству не является полностью неограниченным (иначе — в отношении правления акционерного общества, согласно § 235), но охватывает только сделки, которые по существу, согласно их общей природе, входят в рамки цели общества. Путем совершения сделок, которые явно лежат за пределами цели общества, правление не может обязать общество (см. также RGE, 85, S. 262; Lehmann, S. 398; также Oertmann, Staudinger-Riezler, Tuhr, I, S. 527; отступает от этой точки зрения Planck, § 26, Anm. 4). Сделка, совершенная с превышением полномочий по представительству, не обязывает общество; правление отвечает перед третьим лидом по § 179. Защищаемое здесь ограничение полномочия по представительству имеет практически точки соприкосновения с теорией ultra vires английского права; см. выше, § 98, прим. 1.
s Вследствие этого необходимо признать, что и там, где должны быть приняты во внимание осведомленность правления, недобросовестность, обман или нарушение доброй совести, является достаточной осведомленность и т. д. одного члена правления (см. также Seuff. А., 40, S. 398 ff.; R.G. Warn., 08, S. 475; 1912, S. I; RGE, 78, S. 354).
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
377
* V. В отношении зарегистрированных8а обществ изменения -состава или новое избрание членов правления, а также возмож-
? .ные ограничения их полномочий по представительству и отступаю-
щие от общего порядка постановления о вынесении решений должны быть занесены в реестр обществ (§ 67, 64). Если это не было
сделано, то они могут иметь силу против третьих лиц лишь тогда,
когда положительная осведомленность о них третьих лиц может быть доказана* 9. Если они внесены в реестр, то третьи лица могут
г оправдываться незнанием лишь тогда, когда они докажут свое
f- 'незнание, причем это незнание не может быть основано на не-' брежности (§ 68, 70 9а).
Факт состава правления из внесенных в реестр лиц доказывается в отношении правительственных органов свидетельством окружного суда о внесении в реестр (§ 69).
VI. Ведение правлением дел, прежде всего по вопросу об его обязанностях по отношению к обществу (внутренние отношения), | регламентируется, поскольку нет иных определений, основными положениями о поручении — см. § 27, абз. 3 (§ 664—670).
Однако правоотношение, существующее между правлением и обществом, не является все же действительно поручением или, если обусловлено встречное предоставление, трудовым отношением, а правоотношением особого рода, которое ближе к служебной функции, чем к простому договорному отношению 96. Это положение, подобное служебному, установленное уставом и законом, путем одностороннего 10 11 акта назначения, переносится на назначенное место, причем действительность назначения, естественно, зависит от согласия назначенного лица и. Полномочие правления выражать волю общества в качестве его органа также покоится исключительно на этом подобном служебному положении, следовательно, оно не может быть подведено под понятие доверенности, не может быть отнято от правления, пока правление существует, и может быть ограничено не иначе, как уставом.
Sa Параграфы 67, 64, 70, 68 не распространяются на незарегистрированные общества. По вопросу о том, можно ли вывести из § 69, предлож. 2, argumentum a fortiori в отношении незарегистрированных обществ, см. Biermann, § 137, Nr. 5, Oertmann, § 68,6 (утвердительно).
9 См., впрочем, также § 71, согласно которому изменения в уставе (положении), следовательно, и ограничения и отступающие постановления, когда они основываются на изменениях устава (положения), становятся действительными лишь после внесения их в реестр.
9а Не существует такого правила, что содержание реестра об обществах в пользу третьего лица считается правильным до тех пор, пока это лицо остается добросовестным. Следовательно, третье лпцо не может положиться на правильность записей в реестре.
аб По вопросу о том, можно ли принудить правление (акционерного общества) к выполнению решения общего собрания акционеров, см. Hirsch, Z. I. d. g. HR, 95, S. 52.
Односторонность вытекает в особенности из того, что передача может последовать, через суд (§ 29); согласие является лишь правовым условием, но не принятием предложения договора (см. Эртман, § 26,4 в).
11 Следовательно, здесь, как это полагает Plaxek (§ 27, 5), нет налицо особой односторонней сделки, подобной уполномочивающей, которая, в свою очередь, покоилась бы на обязательственном отношении и стояла бы с ним, по мнению Планка, в причинной, связи (см. противоположное мнение, § 171,5).
378
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
VII. Правление может быть в любое время отозвано 12, чем не затрагиваются притязания его на обусловленное вознаграждение. Право отзыва не может быть исключено даже и уставом, но все же может быть ограничено необходимостью наличия серьезных оснований, как, например, грубое нарушение своих обязанностей или несоответствие своему назначению (§ 27, абз. 2).
§ 103. Ответственность общества (и других юридических лиц) за вину органов, выражающих его волю.
Klingmuller, Haftung fur die Vereinsorgane, * 1900; Korn, в Festgabe.'fur Wilke* 1900, S. 177 ff.; Kruger, Haftung der juristischen Personen aus unerlaubten Handlungen, 1901; Gierke, Gutafchten* f. d. 28 Juristentag, I, S. 192ff.; Lenel, DJZ, 1902, S. 9 ff.; Stengel в Hirths Annalen, 34, S. 481 ;ff.; 561 ff.; Meurer, S. 175 ff.
Вопрос о том, отвечает ли — и при наличии каких предпосылок — общество за вину правления, прочих представителей, служащих и сотрудников, был по общегерманскому праву в высшей степени спорным. Если твердо стоять на понимании, изложенном выше, в § 96, то вопрос об ответственности надлежит разрешить точно по правилам, действующим в отношении ответственности физических лиц. Однако, по Г. У., вследствие изложенных выше изменившихся основных воззрений, необходимо различать:
I. Ответственность юридического лица за его органы, выражающие его волю Ч Воля этих органов считается волей самого юридического лица, вследствие чего юридическое лицо (точно так же, как и физическое лицо) отвечает за свои собственные действия 1а. Эта норма относится не только к обществам (§ 31), но, по § 86 и § 89, также и к учреждениям и к юридическим лицам
12 Право отзыва, как правило, принадлежит тому органу, который вправе образовать правление (см. выше, 1). Однако общее собрание членов должно .было всегда при наличии серьезного основания, иметй право отзыва (спорно). На изложенной точке зрения стоит Tuhr(I, S. 534).
1 Вопрос этот в более старых кодексах не регламентирован. Во Франции юридическое лицо отвечает за деликты своих органов по Се., Art. 1884 (ответственность за помощников, при которой не допускается доказательств об освобождении от ответственности). Некоторые авторы признают также ответственность за собственные действия (ст. 1382), что практически равнозначаще. См. также Michoud, Nr. 266; Demogue, Obligations, III, N 350; Planiol-Ripert, I,Nr. 93. По англо-американскому праву corporation отвечает равным образом неограниченно за agents, servants и officials. В Австрии вопрос об ответственности за органы юридического лица разрешается положительно в духе § 31 Г.У. (Ehrenz-weig, I, § 82, II). Швейцарское законодательство прямо устанавливает ответственность (ст. 55, Эггер, I к ст. 55) и при этом, так же как в Германии, без допущения доказательств об освобождении от ответственности (иначе, чем в отношении помощников, ст. 55 OR).
1а RGE, 53, S. 256. На вопрос о том, отвечает ли общество за решения общего собрания членов, если путем выполнения этих решений непосредственно (без особого выступления органов в смысле § 31) причиняется ущерб, надлежит, согласно правильному взгляду (argumentum afortiori), исходящему из развитого выше в § 96, III основного воззрения, ответить утвердительно. Oertmann, § 31, 8; на иной точке зрения Tuhr, (S. 538), Планк, Штаудингер — Рицлвр и другие.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
379
публичного права й должна, как это показывает приведенное выше, в § 96, обоснование, быть рассматриваема в качестве общего вытекающего из существа юридических лиц основного положения. Поэтому она должна быть распространена также на юридические лица, как относящиеся к торговому праву, так и отнесенные к компетенции права земель 1б. В частности, необходимо отметить следующее:
1. Ответственность относится лишь к действиям «представителей, назначенных в соответствии с уставом», т. е. правления, члена правления * 2, включая и кандидатов в члены правления, или особого, назначенного на основании устава, представителя 3 (§ 31); следовательно, она не относится к действиям других служащих или уполномоченных, правомочия которых основаны лишь на решениях правления или общего собрания членов, но не на уставе.
2. «Соответствующее» (§ 89) распространение этого принципа на государство и на другие юридические лица публичного права предполагает, что речь идет об органах, которые занимают руководящее положение, основанное на административных нормах организационного характера 4. Однако здесь необходимо иметь
Следовательно, например, на акционерные общества (RG в Jur. W., 1903, Anh., S. 92), а также на товарищества с ограниченной ответственностью (OLGE, 14, S. 368; RGE, 68, S. 347) й на кооперативные товарищества (RGE, 76, S. 48), но также и на полные торговые товарищества (RG, ibid). Об одном особом исключении в отношении акционерных обществ, товариществ с ограниченной ответственностью и кооперативных товариществ см. RG, 54, 128, 68, 344, 72; 293 (отсутствие ответственности юридического лица по иску о возмещении ущерба члена, вступление которого было осуществлено путем обмана со стороны правления или выход которого из числа членов встретил препятствие по вине правления). В отношении неправоспособных обществ это основное положение не действует. 4
2 Это применяется и тогда, когда представительство при сделках принадлежит только всем членам правления вместе (RG., Warn, 1913, S. 49 ff.; RGE, 78, S. 353, 110, S. 146; 117, S. 65; Jur. W. 1928, S. 2434).
3 В данном случае не требуется, чтобы эти особые представители были управомочены па заключение юридических сделок; достаточно даже уполномочия в порядке устава на совершение технических действий. На этой же точке зрения стоит господствующее мнеиие (например, RG- Gruchot, 54, S. 121; RGE, 110, S. 147; Tuhr, S. 540) иного мнения держится RGE (74, S. 257), и Henle, (S. 430 ff.). Следовательно, больница отвечает по 31 за вину врача, если положение ее основано на уставе. См. также § 102, прим. 2.
Лишь административные постановления организационного характера имеют для государства и юридических лиц публичного права аналогичное значение, как устав для корпораций частного права. Так, с достаточным основанпемК&Е, 53, S. 276, подчеркивает, что вопрос зависит не от самостоятельности поведения, не от представительства по сделкам как такового, но от призвания представителя к данного рода действиям силою административного предписания организационного характера (см. также RGE, 74, S. 23; RG Warn, 1912, S. 161, в то время как RGE, 70, S. U9ff. придает решающее значение только самостоятельности и объему служебного задания); RGE, 62, S. 31 ff., еще более уточняет, что только «.служебное задание» должно быть регламентировано в организационном отношении, в то время как по служебному положению действующее лицо может быть вполне и представителем. Кроме того, это положение лица должно быть руководящим. Дело в том, что у государства и т. д. имеются административные постановле-
380 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
ввиду ст. 131 конституции 1919г., закон 22 мая 1910г. ист. 77.-1 Речь должна итти о частноправовых действиях в рамках § 891 (подробнее см. ниже, § 112 II). . а
3. Кроме того, предполагается, что действие было совершено! во исполнение функций, относящихся к компетенции органов,! выражающих волю в силу их положения* 5, т. е. находится во 1
ния организационного характера, касающиеся часто также совершенно подчиненных чиновников и служащих, которые никак не могут занимать положения, аналогичного поло- 1 жению уставных представителей общества (см. также Tuhr, S. 623). Сказанное подтвер- • ждается многочисленными решениями из практики. На прусских железных дорогах начальники железных дорог и начальники станций и жел. дор. не являлись представите- ; лями в силу устава, а инспектор по эксплоатации дороги таковым являлся. RGE, 53, |
S. 276 If.; 55, S.229 ff.;RG Jur. W., 1903, Beil, S. 117 IL; Recht, 1906, S. 853; RG Warn, 1919, j Nr. 89 (по вопросу об обществе имперских железных дорог см. в конце). В отношении зда- 1 ния гимназии уставным органом является директор гимназии, в отношении зданий окруж- | ного суда — председатель и первый прокурор, в отношении зданий суда низшей инстан- ; дии — наблюдающий окружной судья, в отношении зданий почты — начальник почты ;
(RG Gruchot, 49, S. 635; Jur. W., 1904, S.165),но не старшие секретари, кастеляны, комен-данты,школьные сторожа; в области военного управления, например, — командиры полков ] и начальники гарнизонов (RG. Jur. W., 1908, S. 543), также и командиры'батальонов по делам, касающимся батальона (RG. Recht, 1912, Nr. I). В отношении окружных дорог, мостов ит. д. представителями по уставу являются окружное собрание (Kreistag), окруж- j ной исполнительный комитет, а также, невидимому, областной советник (Landrat) и * окружной инженер, но не шоссейный надсмотрщик (RGE, 62, S. 31 ff.), в отношении сооружений каналов — правление управления каналами (RGE, 106, S. 342). Директора газового управления в городах, положение которых основывается только на решениях -городского управления, не являются уставными органами (RGE, 74, S. 23), то же следует J сказать, при наличии тех же предпосылок, о городских архитекторах и директорах по | эксплоатации городского транспорта (RG., Jur. W., 1911, S. 640). На иной точке зрения J стоит RGE (70, S. 116 ff.). Выборный советник по городскому строительству идепутат, который ведает управлением в области строительства, являются представителями по уставу), RG. Gruchot 56, S. 913. Лоцманы канала императора Вильгельма не являются уставными органами (RGE, 74, S. 257; 79, S. 104 ff.), но правление, через которое действует управление каналом, а т^кже директор по эксплоатационной части таковыми являются (RGE; 79, S. 107 f.). Прусский приходский священник является уставным представителем церковной общины (RG., Warn, 1917, Nr. 130). Солдатские советы эпохи революции были наделены новым имперским правительством, которое беспрепятственно осуществляло государственную власть и поэтому должно быть признано закономерным и, с точки зрения государственного права (RGE, 100, S. 26 ff), правомочных в отношении некоторых дел по управлению армией. Поэтому эти советы должны были бы рассматриваться как органы управления армией (из чего, между прочим, вытекает ответственность государства по закону 22 мая 1910 г., см. ниже, § 112, II, I d.). Тем не менее эти советы, вследствие ограничения их служебных функций, не могут быть признаны уставными органами в смысле § 89 (RGE, 99, S. 286 I.). Основные руководители отдельных «служб» общества германских имперских железных дорог, к которым относятся вокзалы, железнодорожные мастерские, пункты по отправке грузов и т. п., и их заместители являются в части выполнения местных работ представителями по уставу (RGE, 121, S. 382). См. впрочем, (RG. Jur. W.,1928,S. 2433) ответственность общин за действия бургомистра, который самовольно акцептовал бланковый вексель, основанная не на § 179, 89, а на § 826, 89.
5 Следовательно, не только в силу особого полномочия со стороны общего собрания членов или правления, так как в той же мере и член правления не является органом,, выражающим волю юридического липа, а обычным уполномоченным и поверенным,. (Ленель, цит. соч.).
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
381
внутренней связи с их деятельностью °. То, что только попутно совершается при выполнении этих функций * 7, не обязывает юридическое лицо. Если член правления .при заключении сделки для общества меня обманет, то общество отвечает за него. Если же он при этом обворует меня, то общество за это нести ответственности не будет.
4. Дело должно итти о действии, которое обязывает к возмещению вреда. Общество при указанных предпосылках несет ответственность не только за виновные действия или виновное воздержание от действий со стороны органа, но также за невиновные действия и воздержание от действий, если они (как исключение) обязывают к возмещению вреда, так, например: за разрешенное действие, вызванное крайней необходимостью (§ 904), далее, за действия в условиях самопомощи, которые совершены при невиновном ошибочном предположении, что условия, необходимые для самопомощи, имеются налицо (§ 231).
5. Ответственность касается не только действий по совершению юридических сделок, но и действий всякого рода 8. Если юридическое лицо, например, имеет промышленное предприятие, руководство которым возложено, согласно уставу, на особого представителя или члена правления, то общество несет ответственность за всякий вред, который причинен третьим лицам этим выражающим волю общества органом, вследствие неудовлетворительного руководства предприятием.
6. При совместном представительстве правления также достаточно вины одного из представителей, чтобы обосновать ответственность юридического лица 9.
7. Ответственность не может быть ограничена уставом (§ 4010).
в Само собой разумеется, не требуется, чтобы орган, выражающий волю, при этом оставался в границах своих полномочий по представительству (RGE, 57, S. 94; S. 285; 117, S. 65; RG. Jur. W. 1928, S. 2435).
7 Без причинной связи с этими функциями, т. е. если бы это было так же совершено и в том случае, если лицо, не выполняя этих функций, только случайно находилось в данном месте.
8 Действием является также и участие в правовом или фактическом действии, предпринимаемом совместно с другими лицами. Поэтому юридическое липо отвечает, например, за обман, совершенный при подготовлении или заключении договора, также тогда, когда для заключения договора необходимо было содействие нескольких членов правления ит. д., а совершил обман только один из них. На этой же точке зрения стоит RG-E § 57, S.*93 ff., хотя и с несколько иным обоснованием, в том отношении, что слишком много значения придается фактической природе подготовления к заключению договоров и преимущественному уполномочию торгового доверенного к этому подготовлению; также RG (в Recht, 1908, S. 2117).
э См. RG-E, 57, S. 94; 74, S. 257; 78, S. 353; 110, S. 146.
Напротив того, ничто не препятствует соглашению с третьим лицом о том, что в отношении к нему будет отвечать лишь лицо,непосредственно причинившее вред; это, правда, в случае ответственности за умысел вынуждены отрицать сторонники органической теории (Oertmann, § 31, Nr 7).
382
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
II. В силу того, что § 31 является выражением того правового, принципа, что может существовать ответственность юридического лица по возмещению вреда, следует признать также и от-; ветственность за действия уполномоченных, служащих, сотруд-. ников и т. д. общества; исходя из тех же основных положений, как и в отношении физических лиц и.
Поэтому юридическое лицо отвечает (так же как и человек) за вину своих представителей или сотрудников в двух случаях:
1. Если вина имела место при выполнении обязательства (§ 278, см. Bd 2, § 44)12 13.
2. Вне обязательственных отношений, если на представителя или сотрудника было возложено совершение действия, при выполнении которого он противоправно причинил вред третьему лицу и хозяин предприятия не может доказать, что он сам проявил требуемую заботливость или что ущерб возник бы и при проявлении этой заботливости ’(§ 831; см. Bd 2, § 236) 1S.
III. За вред, возникший для юридического лица в связи с его ответственностью, как правило, будет отвечать орган, который причинил этот вред, по аналогии с поверенным (§ 27, абз. 3). Кроме того, этот орган отвечает, например, при деликтах наряду с юридическим лицом, как солидарный должник 14.
it Henle удачно подчеркивает (S. 428—429), что установление ответственности юридического лица (§ 31) должно по § 278, 831 предшествовать исследованию вопроса об ответственности.
13 Вопрос об отношении между § 31- и § 278 спорен. Поскольку § 278 касается вопроса об ответственности за чужую вину, а при виновных действиях органа необходимо признать собственную вину общества, то общество за нарушение его органом существующего обязательства несет ответственность по § 31, а не по § 278. Во всяком случае неправильно обосновывать ответственность общества по обязательственным отношениям только на
§ 278. Согласно § 278, должник отвечает как за собственную вину; следует в первую очередь установить, отвечает ли общество за собственную вину. Этого нельзя вывести из § 278 («законный представитель»), а только из основной установки Г. У. в том виде, в каком она получила свое выражение в § 31. Неправильно также, если ответственность по § 31 в таких случаях отрицается потому, что действие органа, которое состоит только в нарушении обязательства, не обязывает его к возмещению убытков. Такое узкое понимание не вытекает ни из буквального содержания, ни, тем более, из смысла § 31. Речь должна итти о «действии, обязывающем к возмещению ущерба». Не требуется, чтобы оно обязывало орган к возмещению ущерба. Это стояло бы в противоречии и с основной мыслью § 31 (см. выше, § 96, III, и § 103,1). Таким образом, изложенная здесь точка зрения приводит к выводу, что под «законными представителями» в смысле § 278 понимаются не органы юридического лица и что ответственность за эти органы в пределах обязательственных отношений должна согласно. § 31 скорее пониматься, как ответственность за собственную вину. Так, по крайней мере рассуждает в выводах и Oertmann (31,5); Henle, (428/29); другого мнения Planck, Tuhr (S. 526, 540); колебания проявляются в ВОЕ (НО, S. 147).
is Однако здесь необходимо обратить внимание на вытекающую из § 31 и 823 ответственность за нарушение собственной общей обязанности по наблюдению. См. по этому вопросу Bd 2, § 228, II, 2d, и ROR Кошт, § 31, 1.
11 ROE, 91, S. 75 f. (§ 840). Эта ответственность органа не может быть никоим образом исключена по той причине, что одновременно отвечает и юридическое лицо (RG-E, 91, S. 72).
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
383
§ 104. Общее собрание членов.
С. Tecklenburg, Btlrg А. 43, S. 168.
I. Общее собрание членов принимает решения по тем делам общества, которые не отнесены к компетенции правления или других органов общества (§ 32, абз. 1) Ч Вопросы о том, когда и как созываются общие собрания и как должны оформляться их решения, определяет устав (§ 58 N 4) 1 2. Впрочем, если устав не содержит иных .постановлений, действуют следующие правила:
1. Вопрос, по которому предполагается принять решение, должен быть указан при созыве общего собр’ания (§ 32, абз. 2)3.
От этого можно отказаться, если все члены явились и не возражают против принятия решений За.
2. Решает большинство явившихся (и голосующих) 4’4а членов (§ 32, абз. З)5, а именно абсолютное большинство. Таким образом, следовательно, если при решении вопроса о приобретении земельного участка из 25 голосующих членов 10 голосуют за приобретение одного земельного участка, 8 же членов — за приобретение другого земельного участка и 7 — за приобретение третьего земельного участка, решение вообще не состоялось 6.
1 Общее собрание не может быть по уставу совершенно устранено; см. § 36, 37, которые в силу § 40 не могут быть отменены (тем не менее это оспаривается в пользу общего собрания уполномоченных у крупных обществ).
2 При созыве общего собрания не в установленном порядке решения его ничтожны, если только не явились все члены (RG- Warn, 1912, S. 321).
з Вопрос должен быть указан точно; указание лишь на «предложения» или на «разное» недостаточно (OLG-E, 32, S. 331; Bay OLG-). Однако устав может исключить это требование или ограничить его (§ 40).
За На той же точке зрения стоит Tuhr(I, S. 506—507); иного мнения Henle (S. 422), который требует в этом случае письменного согласия (§ 32, абз. 2) всех членов.
4 Впрочем, закон говорит здесь, как и в § 33, только о «явившихся» членах; надо считать, что участие их в голосовании молчаливо предполагается, HG-B, §251; этому не противоречит RG-E, 80, S. 194, так как этот вопрос в отношении § 32 оставляется открытым. См. также Tecklenburg, Burg А., 43, S. 178 ff., и прим. 7.
По вопросу о соглашениях по поводу голосования, которые принципиально должны признаваться действительными, и их осуществлении (спорно, возможен ли иск об исполнении или только иск об убытках) см. Zluhan, Ziv. А., 128, S. 62, 257; Н. Isay, L. Z. 1928, S. 1295; Brodmann, Jur. W-, 1929, S. 615; Wolff, Jur. W-, 1929, S. 2115. RG- отвергает иск об исполнении: RG-E, 112, S. 273; 119, S. 386; Jur. W., 1927, S. 2992, но едва ли с достаточным основанием. Принудительное исполнение имеет место в порядке § 888 или § 890 ZPO. По вопросу о неодинаковом использовании нескольких голосов отдельными липами или объединениями лиц см. одноименную работу .Klausing, 1928; см., однако, Englander, Krit. Vierteljalirsclirift, 23, S. 206; Horrvntz, Zentr. Bl. f. HR, 1929, S. 24. Имперский суд (RGE, 118, S. 67) отрицает это без достаточного основания.
s Голосование представляет собой волеизъявление. Если голосующий член общества недееспособен или его голосование в связи с пороком воли ничтожно или успешно оспорено, то все решение лишается силы только тогда, когда вследствие этого йет большинства голосов (см. RG-E, 115, S. 385). Голосование несовершеннолетних будет, как правило, считаться действительным, так как данное законным представителем согласие на вступление в общество включает согласие на осуществление им членских прав (OLGE, 15, S. 324).
6 Гельдер (§ 27, 32) в настоящее время близок к нему. Эртман желает при выборах предоставить решение так называемому относительному большинству. Это не толь
384
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
3. Для внесения изменений в устав, поскольку в уставе не установлено иное ва, необходимо большинство трех четвертей явившихся (и голосующих) членов (§ 33, предлож. I)7. Впрочем,) в отношении зарегистрированных обществ, согласно принудительной норме § 71, изменение в уставе приобретает силу 8 лишь; по занесении в реестр обществ и против этого занесения админи-' стративному органу принадлежит право возражения, если дело идет об изменении цели общества и, согласно этой новой цели, общество оказывается запрещенным или может быть запрещено9. В отношении этого права заявлять возражения действуют изложенные выше в § 100, IV, правила. Что касается обществ, возникающих в порядке разрешения, то для каждого изменения устава необходимо разрешение Имперского совета 10 11 или государства 1Х, которым обществу была присвоена правоспособность (§ 33, абз.2)12.
4. Изменение цели общества требует согласия всех членов 12а,
ко не соответствует буквальному содержанию закона (так как относительное большинство в действительности не большинство), но и нежелательно. Следовательно, закон надлежит истолковать (дополнить) в том смысле, что, если это нужно, необходимо назначить дополнительные выборы (SticHwahlen).
ва Так, допустимо также правило, согласно которому для внесения известных изменений в устав должны присутствовать на общем собрании все члены и все должны дать свое согласие на изменение устава (см. RGE, 76, S. 173).
7 Согласно RG-E (80, S. 194 ff.), в этих случаях члены, которые воздержались от голосования или подали незаполненные бюллетени, должны быть отнесены к членам, голосующим против предложения, так как закон говорит о трех четвертях «явившихся» членов. По моему мнению, с этим нельзя согласиться, так как по общепринятому обычаю члены, отказавшиеся от голосования, при установлении результатов голосования не считаются, и ни из чего нельзя усмотреть, почему бы член общества таким образом не мог устранить себя от участия в голосовании, чтобы его голос не причислялся ни за, ни против. Ведь может же, без сомнения, член общества во время голосования покинуть собрание ! В настоящее время на этой же точке зрения стоит также Текленбург (цит. соч.).
s Не требуется, чтобы вносимая в реестр запись содержала полный текст изменения, напротив, достаточно (так ка^§ 64 признан подлежащим применению «соответственно») занесения того, что устав изменен, и занесения отдельных пунктов, названных в § 64.
о По прежнему законодательству также тогда, когда общество после изменения цели начинало преследовать политическую, социально-политическую или религиозную дель (см. выше, § IGO, IV).
10 В отношении обществ, преследующих не хозяйственные цели, в колониях требовалось согласие имперского правительства (Schutzgebiets G, § 13 а, закон 22 июля 1913, переходный закон 4 марта 1919 г., § 5).
11 Однако законодательство земель может установить пное (ст. 82).
12 Впрочем, и это может быть в уставе определено иначе (§ 40). Конечно, при известных обстоятельствах такое правило может побудить государства воздержаться от наделения правоспособностью.
12а См. также Art. 74 Schw ZG-B. Если состоялось только решение большинства об изменении цели общества, то решение большинства равнозначно учреждению нового общества. Меньшинство, придерживающееся старого устава, составляет продолжающее свое существование старое общество, даже если оно принимает пное наименование (RG-E, 119, S. 184). В противоположность этому Имперский суд в решении, ни в коем случае не подлежащем обобщению (1929, S 1239), постановил, что большинство членов общества, которое в противовес меньшинству членов принимает решение об изменении дели устава, не выбывает из общества, если обе цели могут быть объединены. В этом случае большинство и меньшинство образуют отдельные группы внутри одного и того же общества.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА . '385
в том числе письменного согласия отсутствовавших членов (§33, предлож. 2)13.
g1 5. Решение имеет силу также и без общего собрания членов, .если все члены в письменной форме заявят о своем согласии :<с’решением (§32, абз. 2).
’’ II. Кроме того, действуют следующие императивные нормы: у 1. Общее собрание членов общества должно быть созвано, когда этого потребуют интересы общества (§ 36) 14 и, кроме того, |;когда указанная в уставе часть членов 14а .или, при отсутствии |;в уставе такого указания, одна десятая часть членов потребует |в письменной форме созыва с указанием цели и повода для этого |(§ 37, абз. 1)146.
?' Если это требование не будет выполнено, то суд низшей s инстанции сможет»15 * уполномочить членов, требующих созыва J общего собрания, на созыв такового и дать указания по вопросу F о председательствовании на этом собрании 1в.
. На это уполномочие должна быть сделана ссылка при созыве ^ собрания (§ 37, абз.'"2).
2. Член общества не имеет права на участие в голосовании, й если решается вопрос о заключении с ним сделки или об юриди-ческом споре между ним и обществом (§ 34) 17.
£. ’ 13 Кроме того, в отношении зарегистрированных обществ — внесения изменения
о целях общества в реестр, а в отношении обществ, возникающих в порядке разрешений,— разрешения государства (см. выше, 3). Спорным является, может ли зарегистрированное г* общество путем изменения цели превратиться в общество, преследующее хозяйственные цели. Большинство авторов это отрицает, так что возможным представлялись бы только , роспуск общества, его ликвидация или создание нового общества с наделением со стороны государства правоспособностью. (На этой точке зрения стоит Эртман, Тур и др.). Однако это следует, как считают Planck-Knoke (zu §71,3),признать правильным, когда имеет место ’. согласие со стороны государства, без которого такое изменение не может быть занесено в реестр. В этом случае общество, однако, немедленно подпадает под действие особых ограничений, «установленных в отношении обществ, возникающих в порядке разрешения (§ 33, абз. 2, 43, абз. 4).
14 По вопросу о возможности иска о созыве общего собрания см. RG-E, 79, S. 411, где приведены и дальнейшие решения.
- 14а В то время как Henle, S. 422, допускает указание в уставе лишь минимального
числа членов, Tuhr, S. 507, Anm. 9, правильно подчеркивает, что в уставе может быть : предусмотрено также содействие и большего числа членов. Все же следует присоединиться к мнению Эртмана (§ 37,5), что во всяком случае половина членов общества должна обладать правом, указанным в § 37, абз. 1.
Параграф 37 может быть по аналогии применен к общему собранию уполномоченных как к высшему, выражающему общую волю общества органу (близко к этому взгляду стоит К. G-. H6chstrichtrl. Rspr. 1929, 2071). К Наблюдательному совету акционерного общества § 37 применения не имеет (KG-, ibid., 1034; Recht, 1929, Nr. 974).
м Этим не устанавливается обязанность, но ее можно вывести из общей должностной обязанности, если не видиа сразу неосновательность предложения.
Обычно суд уполномочивает на председательствование одного из членов, требовавших созыва собрания. \
* 1? См. также HG-B, § 252, III; Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkolission bel Personen verb anden des deutschen Privatrechts, 1927. Однако решение будет действительным, если все же имеется налицо большинство (RG-E, 65, S. 242). Не подпада-
25 Л. Эннекцерус
386
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
3. Умаление особых прав члена общества не. допускается бея его согласия (§ 35). Об этом см. ниже, § 105, IV. - Л
III. Решения общего собрания общества, которые не удовлетЗ воряют какому-либо требованию устава или закона (см. также! § 138, 157 Г. У.), ничтожны как для внутренних,' так и для рнеш4 них взаимоотношений * 18. Признания ничтожности решения об-Л щего собрания может добиваться всякий, чьи права терпят умале-| ние на основе этого решения 1в. |
Кроме того, допустим установительный иск, если имеется пра-’ вовой интерес в немедленном установлении (ZPO, § 256). 3
' 3 i
§ 105. Членство, членские права и обязанности. )
Laband в Hirths Annalen, 1874 S. 1487 И., в особенности S. 1499 ff.; Gierke, Genos-‘ senschaftstheorie, S. 174 ff.; K. Lehmann, Btlrg.A., 9, S. 297 ff. (хотя непосредственно оно. касается лишь акционерных обществ); Leist, Verelnsherrschaft und Vereinslrelheit, 899;. Untersuchungen zum inneren Vereinsrecht, 1904; Die Strafgewalt modernen Vereine,Schmol-; lers Jahrb., 26, S. 27; Lenel, DJZ, 1913, S. 84; Heinsheimer, Mitgliedschaft und Ausschlies-sung, 1913; Gadov, Sonderrechte- der К orperschaftsmitglieder,Gruchot,66» S. 514; A. Schultze, Organschaftsrechte, Dogm. J., 75, S. 455; Ruth, Eintritt und Austritt von Mitgliedern, Zeit-schr.,f. Handelsrecht, 68, S. 454 ff.; Egger, I, Art. 70 ff. ZGB.
I. Членами общества могут быть физические и юридические лица Ч Впрочем солдатам запрещено принадлежать к политиче-
ют под § 34, например, выборы (RGE, 60, S. 172; 68, S. 179; 74, S. 277; 104, S. 186), так что, следовательно, самоизбрание, например, в правление допустимо; далее, регулирование вопроса о жаловании для избранного —см. RGE, 74, S. 276; Jur. W., 1919, S. 165; 1919, S. 313; об отмене выборов см. RGE, 81, S. 37. Однако все же под понятие сделки подпадает освобождение от должности (RGE, 49, S. 146).
Решение, принятое с нарушением § 34, однако, является недействительным лишь тогда, когда оно основано на участии в нем исключенного члена, но не тогда, когда за вычетом недействительных голоЬов остается необходимое1 большинство голосов.
Дальше, чем § 35, идет Art. 66 SchwZGB (также супруги и родственники по прямой линии).
18 На иной точке зрения стоят — Tuhr, DJZ, 1901, S. 447; Kisch в Gruchot, 29, S. 337, которые без опоры в законе допускают только иск об оспаривании, по аналогии с HGB, § 271 ff. Соответствует изложенному выше и господствующее мнение, к которому в настоящее время присоединился также Tuhr, Allgemeiner Teil, I, S. 517. Если в порядке иска об установлении по жалобе члена общества будет признана недействительность постановления общего собрания, то решение суда (по аналогии с § 273,1, 1, HGB) действует также в пользу и против всех членов. Такого же взгляда правильно держится Tuhr (S. 518 ff.), RGE (85, S. 313). Швейцарское право знает оспаривание противоуставных или противозаконных решений общих собраний (Art. 75 ZGB).
1» По этому вопросу см. Cohn, Zentr. BL f. HR, 1928, S. 398, против неудачного решения RG. Jur. W., 1928, S. 240. Однако сделки, совершенные правлением на основе ничтожного решения общего собрания, остаются Д силе.
1 Неправоспособные, общества также могут быть членами; в этом случае членские права принадлежат bcqm членам такого общества, как таковым совокупно, так что они обладают лишь одним голосом и обязаны уплатой лишь одного членского взноса; см. Gierke, DIZ 1907, S. 221 If.; Oertmann, zu § 38; против этого имеется одно приведенное там .решение LG во Фраикфурте-на-Майие. Фирма как таковая не может быть членом общества (RG. Warn., 1918, Nr. 48). . .
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
387
•ским обществам (и участвовать в политических собраниях), Wehr-gesetz, 23 Marz 1921, § 36, Abs. 2.
II. Членство приобретается либо путем участия в образовании общества ( с присоединяющейся к этому регистрацией общества и наделением общества правоспособностью) либо путем ^последующего вхождения, необходимые условия которого определяются согласно уставу2. Вступление в члены общества является (договором с обществом 2а. Членство, поскольку не установлено :иное (уставом или при обществах, возникающих в порядке концессии, — законодательством земель), является неотчуждаемым и не может переходить по наследству. Осуществление членских прав, поскольку нет особых постановлений, не может быть предоставлено другому лицу (§ 38), но если член общества является юридическим лицом, то осуществление прав принадлежит его органам и должно быть предоставлено, как правило, законному представителю 3. Права на прием в члены общества (принципиально) не существует за.
III. Членство представляет собой правоотношение, из которого вытекают субъективные права; поэтому в случае их нарушения, например если члену общества препятствуют участвовать в общем собрании членов или члена общества лишают предоставленной членам выгоды, этого права можно добиваться путем иска. При наличии законных предпосылок также допустим уста-новительный иск.
Членство, в первую очередь, является не чем иным как личным правовым положением внутри общества, следовательно, личным правоотношением4. Однако из этого правоотношения проистекают многочисленные и в отношении различных обществ весьма различные отдельные права и обязанности. Следует выделить право на участие в общем собрании членов, как-то право голоса, активное и пассивное избирательное право на занятие должностей в обществе, а так же право вносить предложения (органические права — Organschaftsrechte); далее, если общество обслуживает интересы
2 В случае какого-либо пробела (см., однако, § 58) решение относительно приема в члены входит в компетенцию общего собрания членов, а не правления, так как это не акт управления (таково преобладающее мнение, другого мнения Staudinger~Riezler,§b8,1а).-
2а По вопросу об оспаривании вступления в члены см. выше, § 99, прим. 2.,
3 Там, где речь идет о личном пользовании или извлечении выгод, необходимо исклю-1 чить также законного представителя. Опекун над заболевшим душевной болезнью членом клуба хотя и может, следовательно, в случае сомнения, голосовать в общем собрании членов клуба, однако не может принимать участие в организуемых клубом увеселительных мероприятиях. Tuhr (S. 548) склоняется к этой точке зрения.
За См., однако, RG NZfA R 1023, S. 388; RGE, S. 106, S. 120.
4 См. также Dernburg, § 69, V, и других авторов, RGE, 100, S. 1. Концепция, что-членские права не представляют собой ничего иного, как благоприятствующее членам, но не управомочивающее действие^става общества, «рефлектирующее действие’корпоратив-’ ного устава» (Reflexwirkung der Kfirperschaftsverfassung — Laband, op. cit.), не соответствует правовому положению членов.
388
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
своих членов, право пользоваться предметами, предназначенными для общего пользования членов, равно и притязание- на участие в прибылях и при прекращении общества — на участие в ликви-, дационном остатке (права на имущество, Wertrecbte); наконец, -обязанности по внесению членских взносов и (иногда) по принятию ' должностей и по участию в общих собраниях членов 5. Существует корпоративное правоотношение, включающее и права и обязанности Sa.
IV. Не основанные на членстве права члена общества по отношению к обществу или на имущество общества, например требования из договора займа или залоговые права и права пользования земельным участком общества, должны рассматриваться совер- -шенно так же, как права третьих лиц, и право распоряжения ими обществу 6 не принадлежит.
Напротив того, вытекающие из членства права хотя и являются настоящими правами, а не рефлекторным действием отношений самого общества, однако по большей части представляют собой права на участие в жизни самого общества и поэтому социально связанные индивидуальные права, которые одновременно без ограничений, или с известными ограничениями, подчинены воле / •общества. Мы различаем среди них общие и особые членские права.
1. Особые права, т. е. преимущества, которые принадлежат 'одному члену (или определенной группе членов), хотя и в связи с его качеством как члена, однако в силу особого, не распространяющегося на всех уставного предписания или решения 7. Относительно этих прав только общество компетентно принимать решение, но права могут быть ограничены только с согласия (с предварительного или последующего разрешения собрания) самого обладающего этим особым правом члена (§ 35). К ним отно-
1 ———— I
* 5 Обязанности могут быть возложены на членов общества только в силу устава, а путем решения самого общества — лишь постольку, поскольку это предусмотрено уставом.
за Поэтому в отношениях между обществом и членом его действует также § 278. На той же точке зрения стоит RG- Hans RZ, 1930, S. 472, Nr. 169.
6 Эти права называют «кредиторскими правами» («G-laubigerrechte») или «правами третьих лиц» («Drittrechte»), но они ни в коем случае не являются всегда правами обязательственными (пользовладение вещью, принадлежащей обществу). Сюда же относятся и права, которые первоначально возникли из членства, однако теперь более не основаны на членстве, а являются самостоятельными правами, например,- притязание на уже установленную долю или на уже приобретенную ренту (в отношении обществ горняков).
7 Изложенную в тексте точку зрения можно в настоящее время назвать господствую-, щей. См., в частности, RGE, 49, S. 151 («вытекающее из членства, отличающееся от прав остальных членов индивидуальное право члена в отношении общества»); далее, см. RG-E, II, S. 271; OLG-E, 2, S. 259; RG в Jur. W., 1901, S. 830; Seutt. А., 61, S. 284; RG-E, 80. S. 389 ff.; 104, S. 186, 255. Ранее сильно расходился с этой точкой зрения Planck (zu §35,1)> который рассматривал самое членство как особое право (в противоположность приведенным решениям) и остальные членские права, в случае сомнения, рассматривал как особые права, если они направлены только в пользу данного члена (Selbstnutzig). Планк—Кноке в 4-м изд., однако, присоединились к изложенной в тексте точке зрения.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
389
сятся как права по участию в управлении (Organschaftsrechte), как, например, привилегированное право голосования, право на длительное нахождение в составе правления, право на образование и отзыв правления, так и права, направленные только в пользу этого члена (право на имущество — Wertrechte), как, например, права на преимущественное пользование имуществом общества, права на преимущественное получение имущества общества при его прекращении, на освобождение от членских взносов и т. д.8 '
2. Общие членские права, т. е. права, которые принадлежат каждому члену; как таковому, могут, как правило, быть отняты решением большинства членов общества или, если речь идет о правах, закрепленных в уставе, путем изменения устава.
Но и здесь принципу большинства должны быть поставлены известные границы, а именно:
а) Следует считать, что возможность изменения к невыгоде отдельных членов (особое умаление членских прав, особое ограничение) без их согласия исключена по аналогии с § 35. В основании § 35 лежит та мысль, что раз уже существующее отношение на почве членских прав не может изменяться без согласия тех, к невыгоде которых направлено это изменение. В общем праве об объединениях действует право на равное отношение в смысле запрещения самовольной, не вызванной существом вопроса дифференциации 9. См. также § 745, III, 2 BG.
б) Если устав требует единогласия или квалифицированного большинства для отмены или изменения определенных членских прав, то следует признать, что и сама эта норма устава не может быть отменена иначе как при наличии этого же квалифицированного большинства 10.
в) Существенные умаления членских прав могут при известных обстоятельствах (в особенности, если речь идет об обществах, преследующих хозяйственные цели) рассматриваться как изменение цели общества и тем
8 Если согласно уставу общества преимущества определенных членов могут выть отменены путем решении общества или путем изменения устава, то речь идет о предоставленном под условием отмены (установлении под резолютивным условием) особом праве. С другой стороны, особое право даже путем изменения устава, не может быть отменено без согласия управомоченного, тан как § 35 трактует этот вопрос в совершенно общей форме. В случае чрезмерного злоупотребления особыми правами по участию в управлении обществом необходимо, однако, допустить иск об отмене такого права в судебном порядке, что можно вывести и по аналогии из § 117 HGB (Alfred Schultze, Dogm. J., 75, 8. 455 ff.). RG- (Seuff. A:, 83, S. 225) признал особое право, которое изъято из распорядительной власти общего собрания членов; согласно уставу, членство погашается путем отчуждения доли участия в деле, однако, правопреемник должен, как правило, быть принят в общество. Здесь имеется налицо особое право, которым правопреемник может воспользоваться на основании уступки ему этого права его предшественником.
9 Согласны.с этой точкой зрения Tuhr, S. 513, Feme, Ehrenbergs Handbuch, III, 3, S. 274 ff.; таково же и общее мнение (впрочем, с различными обоснованиями). Например, предоставления общества членам или взносы членов могут быть снижены или повышены лишь в одинаковой для всех пропорции (RGE, II, S. 272; Sachs. Ann., 23, S. 466); см. также RG, Komm. zu § 35; см., далее, Cohn, Der Grundsatz der gleichmassigen Behandlung aller Mitglleder im Verbandsrecht, Ziv. A., 132, S. 129; Gadovi, op. cit., S. 518 tf, 524ff.;RGB, 49, S. 198; 57, S.'174; 62, S. 60; 73, S. 191; 113, S. 156; 118, S. 76; 119, S. 228; 120, S. 180.
10 См. также решение (касающееся акционерного общества) ROHGB, 19, Nr. 87.
390
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
самым по § 33, абз. 2, нуждаться в согласии всех членов, например если взаимное страховое общество государственных служащих захотело бы использовать чистую прибыль не на выдачу дивиденда или снижение премий, а на благотворительные цели и.
V. Выход из общества (Kundigung — отказ от участия) для каждого свободен. Но устав может установить, что выход из общества вступает в силу только в конце хозяйственного года или лишь после истечения срока на предупреждение (Kiindiguns-frist) об отказе, который не может превышать двух лет (§ 39) 11 12. С момента вступления в силу права выхода из общества погашаются на будущее время все членские права. Однако существующие права, относящиеся ко времени до выхода (например, на участие в прибылях за операционный период времени, истекший уже до выхода), а также обязанности по взносам за это же время остаются в силе.
VI. Исключение 12а из числа членов общества возможно на основе допускающего такое исключение постановления устава 13. Однако такое постановление, если оно не содержит в себе указания на основания для исключения, должно, в случае сомнения,
11 Эту же точку зрения поддерживает Tuhr, S. 553. Указанные под лит. «а—с» правила могут, как это показано выше, быть выведены с достаточной определенностью из основных положений Г. У. и, можно считать, удовлетворяют также потребностям жизни.
is Другие ограничения, например о недопустимости выхода во время производства в суде чести дела, возбужденного против выходящего из общества члена, являются ничтожными (RG-E, 108, S. 161). При известных обстоятельствах выходящий, однако, остается подчиненным положениям устава о компетенции примирительного суда общества также и в отношении действительности выхода; RG-Е, ИЗ, S. 321.
12а Равным образом остается в силе право наложения взысканий на членов общества за нарушение обязанностей перед обществом. Речь идет о договорных штрафах в смысле § 339 сл. Г. У. Согласно взгляду имперского суда, наложение взыскания на члена общества, так же как и исключение, представляет собой акт самоуправления общества, которому член путем своего вступления в общество подчиняется. Правильно, что проверка со стороны суда допустима лишь для выяснения того, опирается ди решение о наложении взыскания на устав, соблюдены ли предписания, определяющие порядок производства, не противоречат ли предписания о наложении взыскания добрый нравам или не является ли наложение взыскания явно несправедливым. Но суд не должен проверять обоснованность взысканий по существу, следовательно, и соразмерность взыскания и вообще его размеры. Неправильно, однако, имперский суд не допускает уменьшения взысканий по § 343. См. по этому вопросу RG-E, 73, S. 191; 125, S. 338; Jur. W., 1915, S. 1426; 1928, S. 2208, 2209;. 1929, S. 847. На иной точке зрения стоят Leist, Inneres Vereinsrecht, S. 51; Heinsheimer, S. 52 ff. He предусмотренные в уставе взыскания не могут быть наложены. Член общества не может быть также подвергнут взысканию, если ко времени совершения действия, нарушающего права общества, взыскание еще не установлено уставом; иное дело, если действие было длительным и в течение этого времени было установлено взыскание за него.
13 Однако исключенному должна быть предоставлена законная возможность дать свои объяснения: RG-E, 80, S. 91; Recht, 1928, Nr. 1801.
Член общества, который правомерно уже вышел из него, не может быть исключен; RG-E, 51, S. 66; 78, S. 135; Seuff. А., 62, S. 305 ff. Установительный иск допустим; RG-E, 108, S. 161. Общество также не может постановить, что исключение последовало бы, если бы не было выхода: RGE, 122, S. 266 литература см. § 105.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
391
: пониматься в том смысле, что исключение может последовать по серьезным основаниям, прежде всего в силу недостойного поведения14. Если, однако, имеется серьезное основание, в особенности грубое нарушение членских обязанностей, то исключение может последовать и при отсутствии прямой нормы устава 15.
Однако является весьма спорным, как далеко может итти судебная проверка решения об исключении (например, в связи с установительным иском по вопросу о действительности решения об исключении). В общем эта проверка должна ограничиться вопросом о формальной действительности решения (например, была ли предоставлена исключенному возможность дать свои объяснения), так как члены общества в вопросах, касающихся отношений внутри общества, подчинили себя решениям общества и так как предоставленное обществу право самоуправления не допускает, чтобы окончательное решение было вообще отнято у общества и передано в руки судьи. Однако для случая явной несправедливости должно быть сделано исключение 16; дело в том,
м Естественно, что речь идет здесь о толковании в соответствии с существом дела; эту точку зрения поддерживает Hedemann, Burg. А., 38, S. 134.
15 Эту точку зрения поддерживает Oertmann (zu § 35, S. 140) и также в настоящее время RG Копии. § 39, 2. Весьма распространенное мнение, что исключение возможно лишь на основании допускающего такое исключение постановления устава (Cosack, I, § 34, II, 3); Planck (zu§35). Другого мнения Планк—Инокев 4-м издании. Leonhard (Allge-meiner Tell, § 39, II) считает это совершенно несовместимым со здоровой деятельностью •общества. Если даже в товариществе, в котором отдельное право члена имеет значительно большее значение, исключение по серьезному основанию возможно, поскольку (а это в обществе всегда имеет место) при выходе отдельных членов отношения между другими членами должны оставаться в силе и в дальнейшем (§ 737), то это тем более необходимо признать и в отношении общества. Конечно, исключенный из общества (иначе, чем в товариществе, § 738) не может истребовать свою ликвидационную долю, и поэтому вопрос о том, имеется ли налицо серьезное основание для исключения, следует решать с особой •осторожностью. Demburg, ссылаясь на ALR,II, § 43, допускает исключение в случае умышленных действий, направленных против корпоративных интересов; Ребейн допускает исключение в случае грубого нарушения обязанностей, недостойного поведения и т. п. Бесспорно, нельзя признать право на произвольное исключение без наличия особого постановления устава, RGE, 73, S. 190. (Вопрос о том, допустимо ли исключение ввиду серьезного основания, умышленно не разрешен.)
is Более старые решения имперского суда совершенно исключали проверку по
существу, см., например, RG-E, .49, S. 150 ff.; 80, S. 191; 82, S. 248; RG Seuff. А., 75, S. I, в котором проверка по существу наложенного обществом взыскания признается недопустимой; см.далее Seuff. А., 47, Nr. 4 (Дрезден), в котором проверка ограничивается •вопросом о соответствии уставу приведенного основания (тогда, следовательно, мог бы действовать величайший произвол, если бы только приводилось вымышленное основание для исключения, соответствующее уставу); против этого возражает также Kipp (DogmJ, •35, S. 335). Некоторые другие решения, напротив того, повидимому, допускают проверку по существу без ограничений,см. Sachs. Arch., 4, S. 603 ff., где приведено несколько таких решений, далее, OLG, Karlsruhe, Bad. Rechtspr., 1901, S. 317. Изложенная в тексте точка ярения пытается примирить две крайности тем, что она в общем охраняет начало самоуправления общества, однако отрезает возможность злоупотреблять этим началом; см. 'В настоящее время также Tuhr, S. 546, ff., Hedemann (Burg, A.,38,S. 132ff.), Delius (Verw. A., 22, S. 223 ff.). В последнее время RGE, 107, S. 388 (см. также Jur. W., 1925, S. 49; $j,echt, 1927, Nr. 1630; Seuff. A., 79, Nr. I) признал проверку по существу допустимой, ес-
392.
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
что никто из вступающих в общество не желает подчинять себя":
произволу со стороны товарищей по обществу, а право сэмоупра- з
вления общества не может итти так далеко, чтобы обществу было бы (
разрешено даже злоупотребление своей властью* 17.
.VII. Впрочем, членство в случае сомнения прекращается смертью члена (§ 38, предлож. I, 40) и по другим основаниям,
определяемым в уставе (например, неуплата в течение установлен'
ного срока членского взноса).
VIII. Выбывшие члены общества теряют право на участие ; в имуществе общества.
IX. Правовые споры между обществом и его членами могут передаваться на рассмотрение судов. Недопущение уставом судебного порядка рассмотрения этих споров невозможно. Если решение спора предоставлено органу общества, то это имеет лишь то значение, что это решение должно последовать до обращения в суд. Все же, однако, решение в порядке § 1025 сл. может быть передано третейскому суду, который по своему составу не должен быть судьей в своем собственном деле 18.
4
§ 106. Конец правоспособности. I. Правоспособность общества оканчивается, если прекращается само общество, а именно:
1. Вследствие решения о самороспуске Ч Вопрос о большинстве регламентируется по общему правилу уставом (обычно боль
ли в действиях общества можно видеть явную несправедливость; таким образом, в основном это решение примыкает к изложенному в тексте.!Нет оснований, как это признается в только что названном решении, всегда требовать, чтобы речь шла о жизненном вопросе для члена общества, как в случае первого из упомянутых решений. Притязание члена общества на недопустимость исключения сохраняется за ним также и тогда, когда исключенный тем временем вышел добровольно из общества (RG-E, 80, 191; см. также Jur. W.. 1926, S. 2283) или общество между тем прекратилось (Jur.W.,1925, S. 1392). Об исключении из канонического монашеского, орденского союза см. RGE, 113, S. 128 (недопустимость такого способа). Швейцарское право дает в ст. 72 среднее решение: никакой судебной проверки оснований исключения в случаях исключения на основе устава; проверка в случаях исключения по серьезному основанию при отсутствии определения в уставе. Однако’ практика и в первом случае установила известные Гранины, подобно тем, которые проводит германская судебная практика; см. Egger, I, zu Art. 72.
17 Но и помимо этого, при подчинении усмотрению другого явно несправедливое решение подлежит проверке в судебном порядке (§ 317, 319). Конечно, иначе обстоит дело-в случае договора о третейском суде; но тут не применяется аналогия, так как общество-принимает решение по собственному делу. С изложенным согласен Hedemann, Biirg. А., 38. S. 139.
is См. также R6E, 80, S. 191; 88, S. 402, 90, S, 306; 93, S. 289, 113; S. 321; Jur. W., 1918, S. 732; Warn, 1919, Nr. 20.
1 С этим может быть связано образование нового неправоспособного общества, преследующего те же дели; и такое самопрекращение общества в качестве правоспособного ж образование нового неправоспособного общества может быть оформлено путем решения об отказе от правоспособности. Прекращением является также соединение с другим существующим и впредь обществом, причем первое общество поглощается вторым.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
39»
шинство трех четвертей или двух третей голосов). Если такого определения в уставе нет, то, согласно § 41 Г. У., требуется большинство трех четвертей голосов.
2. Вследствие наступления конечного срока, если таковой срок предусмотрен в уставе (§ 74, абз. 2)2.
3. Окончание существования общества, как и по пандектному праву (L. 7 § 2 D. quod. cuj. univ. 3,4), также должно быть признано в тех случаях, когда вследствие смерти или выхода не остается ни одного члена общества, так как нельзя мыслить общество без членов 3.Впрочем, зарегистрированное общество должно быть лишено судом низшей инстанции правоспособности уже тогда, когда число членов становится меньше трех 4. Это происходит по предложению правления или после трех месяцев и по собственному почину суда, но по выслушании докладов правления (§ 73)s. Однако в этом случае правоспособность не прекращается сама собой.
4. Общество, цель которого противоречит уголовным законам, может, согласно § 2 Закона об обществах, быть закрыто. Распоряжение о закрытии общества исходит от компетентного, согласно законодательству земель, учреждения, однако это распоряжение может быть опротестовано в порядке административного протеста и, где такого процесса нет, — в порядке возмещения убытков (рекурса), согласно указаниям § 20, 21 GewO. Об окончательном закрытии общества делается публичное объявление.
5. Согласно Версальскому мирному договору 1919 г. (ст. 177), ни одно общество не вправе заниматься военными делами, в противном случае оно'подлежит закрытию (см. выше, § 99, прим. 1).
II. Общество может быть лишено правоспособности государством. Однако, согласно Г. У., это допустимо лишь при наличии
2 Нельзя признать, что достижение или невозможность достижения цели само по-себе влечет прекращение общества. При умолчании закона или при сомнительности этих обстоятельств необходимо; чтобы сперва состоялось решение о прекращении общества;, с этим согласен Planck (zu § 41, 4b); иного мнения Dernburg, § 77, VI, 5; Rehbein, I, S. 52; Meurer, S. 289, Tuhr, S. 558. •
3 По практическим основаниям следует признать возможность дальнейшего существования общества с одним членом (как и по римскому праву). Таково также господствующее мнение (см. также RG- Seuff. А., 60, S. 410); иного мнения Meurer (§ 30, Anm. 4),. Holder, Nat. u. jur. Pers., S. 292. В торговом праве товарищество, состоящее из одного лица (EinmanngeseHschaft — акционерное общество или товарищество с ограниченной ответственностью), играет значительную роль. См. также выше, § 96, прим. 1а. Согласно мнению Schwarz (S. 68), общество может временно продолжать свое существование также без единого члена.
4 Правление зарегистрированного общества обязано по требованию суда низшей инстанции в любое время представлять ему составленное правлением удостоверение о числе членов общества (§ 72); Vereins. G-., § 22.
3 Решение суда должно быть вручено правлению, решение может быть оспорено путем немедленной подачи жалобы в порядке правил ZPO. Утеря правоспособности наступает лишь со вступлением решения в законную силу (§ 73).
394 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
определенных предположений и с соблюдением определенного порядка (§ 43 и 44).
1. Во-первых, лишение правоспособности допускается, если деятельность общества, вследствие противозаконного решения общего собрания членов или противозаконного поведения правления, угрожает общему благу.
2. Кроме того, существуют еще два основания для лишения общества правоспособности в, которые вполне соответствуют нормам, ограничивающим возможность приобретения обществом правоспособности. Общество может быть лишено правоспособности: а) если его цель, согласно уставу, не направлена на осуществление хозяйственной деятельности, а оно все же преследует хозяйственную цель 6 7;
б) если основанием правоспособности общества является наделение его таковой, а оно преследует другую цель, чем указано в уставе.
Эти основания служат для дополнения и осуществления упомянутых •ограничений по приобретению правоспособности. Общество, которое имеет своей целью осуществление хозяйственной деятельности (а), не может быть зарегистрировано, а для общества, возникающего в концессионном порядке (б), решающим для наделения его правоспособностью является в первую очередь преследуемая им цель. Как быть, если общество, согласно уставу, не имеет своей цепью осуществление хозяйственной деятельности и вследствие этого было внесено в реестр, либо, согласно уставу, преследует цели, одобряемые государством, и вследствие этого было наделено правоспособностью, однако в настоящее время, в противоречии с уставом, фактически или осуществляет хозяйственную цель (а), или преследует иную, чем было указано, цель (б)? В этом случае возможно лишение общества правоспособности, так как иначе указанные выше ограничительные нормы могли бы быть произвольно обойдены.
3. Что касается вопроса о подведомственности и порядке производства, то следует различать:
а) Если в данном союзном государстве существует административная юстиция (что фактически имеет место почти во всех союзных государствах), то получают применение действующие по вопросам административной юстиции нормы права земель 8.
б) Если не существует административной юстиции, то решение в первой инстанции исходит от вышестоящего административного учреждения, в округе которого общество имеет свое местонахо
6 Третье основание для лишения общества правоспособности — если уставом общества не предусмотрена какая-либо политическая, социально-политическая или религиозная цель и, несмотря на это, общество осуществляет такую цель, —отпало согласно Обращению совета народных уполномоченных и ст. 124 NRV.
7 Т. е. если общество фактически превращается в общество, преследующее хозяйственную цель в указанном выше, в § 100, II, смысле.
8 В Пруссии иск должен быть предъявлен Окружному комитету (Bezirkausschuss). На предъявление иска управомочены ландрат, в городах — местное полицейское управление (PrAV Art 2); относительно других земель см. Fischer-Henle, (§ 44), Staudinger-Riezler, (zu § 44, 3).
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
395
ждение. Однако решение может быть оспорено в порядке рекурса, в соответствии с § 20, 21 GewO. Впрочем, оспаривание, как это было изложено выше, в § 100, IV, в отношении протеста, может быть обосновано только тем, что нет налицо ни одного из законных оснований к лишению правоспособности, но не тем, что лишение правоспособности не вызывается интересами благосостояния государства.
в) Если правоспособность основывается на наделении ею имперским советом или имперским правительством (см. выше, § 99, V), то и лишение правоспособности может исходить также только от этих же органов.
4. Если общество лишено правоспособности, то тем самым, как правило, общество считается также прекратившимся. Но члены общества могут решить, что общество должно существовать в дальнейшем как общество, не обладающее правоспособностью, причем это может уже быть заранее обусловлено в уставе. В обоих случаях, однако, в действительности в дальнейшем продолжает существовать не старое общество, а, вернее, возникает новое, по существу отличное отношение, в общем подлежащее рассмотрению по основным положениям о товариществах 9. Поэтому имущество общества не становится товарищеским имуществом, которое принадлежит совместно (zur gesamten Hand) членам общества, а, напротив, в отношении судьбы имущества (Anfall) и ликвидации Действуют те же правила, как и в случае прекращения общества (§ 45 и 47).
III. Общество лишается правоспособности вследствие открытия конкурса 10. Правление обязано немедленно представить,' ходатайство об открытии конкурса (или о судебном мировом производстве); при чрезмерной задолженности предполагается, однако, что эта задолженность не является только преходящей. При виновном промедлении с таким представлением виновные в этом члены правления отвечают перед-кредиторами за проистекшие от этого убытки и при этом как солидарные должники (§ 42). При решении вопроса, имеется ли налицо чрезмерная задолженность, необходимо, впрочем, принимать во внимание обязательства членов по членским взносам, если таковые обязательства (как это обычно имеет место) существуют.
В отношении зарегистрированных обществ в случае прекращения общества или лишения его правоспособности должна совершаться запись в реестре обществ. Поэтому о прекращении общества по решению общего
э Мне представляется, что с этим различием несовместимо мнение Gierke, Vereine •oime Rechtsfahigkeit, который признает действительное дальнейшее существование общества до наступления основания к роспуску. С изложенным выше согласно господствующее мнение. На иной точке зрения Oertmann (§42, I b), Lehmann (S. 408).
Если решение об открытии конкурса будет по жалобе отменено (КО, § 109, 1161), то правоспособность считается не прекращавшейся. Конечно, иначе обстоит дело при окончании конкурсного производства после имевшего место окончательного распределения имущества или при прекращении конкурса в связи с согласием всех кредиторов или в связи с недостаточностью соответствующей расходам конкурсной массы для покрытия расходов, или в связи с принудительной мировой сделкой (КО, § 202, 204, 190).
396
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
собрания или в связи с истечением срока правление обязано заявить для; записи об этом в реестр, в первом случае с приложением копии решения.-При прекращении общества или при лишении общества правоспособности ' в порядке надзора (von Aufsichts wegen) запись в реестр производится по-; заявлению компетентного учреждения (§ 74). При утере правоспособности: вследствие открытия конкурса в реестр вносится запись лишь об открытии 5 конкурса, также и о возможной отмене решения об открытии конкурса t
IV. Дальнейший случай утери правоспособности см. выше, ' § 100, VI, 2. .
5
§ 107. Судьба имущества и ликвидация.
Meurer, S. 293, 300; Bernhoft, Festschr. f. Bekker, S. 292 ff.; Wimpfheimer, DteGesell-schaften im Stadium der Liquidation, 1909; Planiol-Ripert, I, Nr. 95. 7
I. Общие положения. 1. Вопрос о судьбе имущества общества по прекращении его правоспособности;в первую очередь решается уставом. Даже хотя бы косвенное указание в уставе еле- ) дует считать действительным, например наличие нормы о том, что ' имущество общества должно переходить к обществам или учре- ’ ждениям, указываемым либо правлением, либо органом город- Л ского управления.
2. Если в уставе нет соответствующей нормы, то общество ; (до прекращения правоспособности) может путем законного реше- ( ния, например решения о разделе, определить судьбу имущества, однако, согласно § 45, только в двух случаях, а именно:
а) если это предусмотрено уставом1 (§45, II, I),
б) если дело касается общества, не преследующего хозяйственной цели, и если решение имеет целью передать имущество публичному учреждению или заведению 2 (§ 45, II, 2).
/ 3. Если вопрос о судьбе имущества не предусмотрен ни в уставе, ни в имеющем силу решении общего собрания членов, то имущество на основании § 45, III, если общество обслуживает согласно уставу исключительно интересы членов, переходит, к членам в равных долях.
4. В остальных случаях (§ 45, III) имущество общества переходит в казну того союзного государства (земли), на территории которого общество имело свое местонахождение. Однако казна должна использовать действительно это имущество в соответствии с целями общества3. Законодательство земель может указать
1 Такая норма может быть, естественно, также введена в устав путем изменения устава (см. выше, § 104).
2 Под «публичными учреждениями» («offentliche Anstalten») в § 45 должны пониматься также публичные корпорации, например государство, провинциальный союз, округ; Tuhr (S. 562, Anm. 23) поддерживает эту точку зрения.
3 § 46, предлож. 2; этим на казну возложена публичная обязанность (см. также Prot-> VI, 116), исполнение которой тем самым должно осуществляться через компетентные органы.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
397
-вместо казны другую корпорацию, учреждение или заведение <(ст. 85). Если общество имело свое местонахождение не в каком-либо союзном государстве, то имущество отходит к имперской .казне, по аналогии с нормами наследственного права (§ 1936, абз. 2).
5. Казна (или становящееся, согласно законодательству земель, на ее место юридическое лицо) приобретает это имущество в порядке универсального преемства. Для вопроса о действительности этОго перехода решающими являются нормы, действующие в отношении наследственного перехода имущества в казну (§ 46, предлож. I; § 1966, FR GG, § 78). Казна отвечает полученным имуществом за долги общества.
- 6. Во всех случаях, когда имущество общества не переходит в казну, должна иметь место ликвидация, т. е. проводимое в установленном порядке внесудебное урегулирование имущественных •отношений и выдача остатков управомоченным на то лицам (§ 47). Производство ликвидации является обязанностью самого общества; «считается что общество до окончания ликвидации продолжает существовать, поскольку этого требует цель ликвидации» (§ 49, абз. 2). Впрочем, некоторые авторы считают, что также и в этом случае имеет место универсальное преемство лиц, управомоченных на получение остатка; только фактическое получение отодвигается в’ связи с ликвидационным производством 4. Однако •с этим нельзя согласиться. Если общество (не только в отношении определенных лиц, но и в отношении каждого) в целях ликвидации считается существующим, то это означает не что иное, как то, что общество временно существует и его цель ограничивается целью ликвидаций. Следовательно, имущество остается имуществом общества до передачи его лицам, управомоченным на его получение. Эти лица до этого момента обладают лишь правом личной претензии к обществу 5.
На той же точке зрения Holder (zu § 45, Anm. 2); Leonhard (§ 43); Gierke (Vereine dime Rechtsfahigkeit, 2 Aufl., S. 47, Anm. 87); Hell-wig, Wesen der Rechtskraft, S. 203 ff.; см. также Vertrage a. L. a. e., Dritten, S. 393 ff.; Bemhdft (Fiktionen, S. 23 If.).
5 Эта же точка зрения является преобладающей, например, Planck (§ 53 Anm. 2), Rehbein (S. 56), Zitelmann (S. 68), Eck (S.,f>7), Crome (I, § 54), Anm. 14; далее, OLG-E (5, S. 378). Помимо изложенного в тексте основания, в пользу этого мнения говорит следующее: ограничение нормы (§46, 1) казной, в то время как подобной нормы для других случаев нет; далее, отсутствие нормы об отказе (Ausschlagung), в то время как нельзя Навязать (aufnStigen) имущество любому лицу против его воли, хотя бы это было определено уставом; отсутствие нормы об ответственности по долгам (так как привлеченный Голь-дером по аналогии § 419 относится к другим случаям, существенно отличающимся); наконец, большая ясность и простота мнения, изложенного в тексте, вполне удовлетворяющего практическим потребностям. В противовес всему этому нельзя опираться на буквальное выражение § 45 «переходит», так как здесь высказана лишь основная мысль, которая при посредстве § 46 и соответственно § 47 и § 49,. абз. 2, уточняется в отношении -отдельных случаев.
398 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
П. В частности, относительно ликвидации действуют следующие правила (§ 47—53):
-1. Правление вправе и обязано проводить ликвидацию; однако, в соответствии с нормами,. действующими по вопросу об образовании правления, ликвидация может быть возложена и на других лиц, (§ 48, абз. 1)’. Ликвидаторы по своему правовому положению заменяют правление, но с отступлениями, вытекающими из целей ликвидации (§ 48,' абз. 2) ’.
а) Пределы их полномочий по представительству более ограничены по сравнению с правлением, так как они не могут совершать сделок, природа которых стоит в противоречии с целью ликвидации 6 7 8.
б) С другой стороны, пределы их правомочий по представительству могут итти дальше, чем правомочия правления, так как такие ограничения, которые сделали бы невозможным ликвидацию, в отношении ликвидаторов-отпадают 9.
в) Согласно особой норме (§ 48, абз. 3), поскольку не установлено 10 иное (при назначении ликвидаторов или в уставе), для действительного-решения требуется согласие всех ликвидаторов.
г) В остальном, однако, нормы, относящиеся к правлению, применимы и к ликвидаторам, в частности также нормы, касающиеся ответственности общества з& их вину (§ 31), отмены образования правления (§ 27) и обязанности заявлять о конкурсе или о мировом производстве (Vergleichsver-fahren, § 42, Abs. 2).
2. Ликвидаторы обязаны закончить текущие дела, взыскать долги, обратить остальное имущество в деньги, удовлетворить кредиторов и выдать остаток лицам, управомоченным на его получение. Прекращение общества не затрагивает положения по текущим договорам (так, например, не применяются соответственно § 17 ff. КО). В целях окончания незаконченных дел, ликвидаторы могут также вступать в новые сделки (так называемые Abwick-lungsgeschafte u, завершительные сделки).
6 Ликвидаторы зарегистрированных обществ (даже если они являются лицами,, бывшими до этого членами правления) подлежат занесению в реестр обществ; заявление об этом должно последовать от правления, при дальнейшем изменении состава ликвидаторов — от самих ликвидаторов; в случае назначения судом ликвидаторов, занесение в реестр производится по почину суда (§ 76).
7 Пределы правомочий ликвидаторов по представительству определяются исключительно § 48, абз. 2. Напротив того, § 49, абз. 1, регламентирует лишь круг дел, возлагаемых на ликвидаторов (ведение дел). В отношении предложений 1 и 3 это бесспорно. Однако, это должно быть принято, несмотря на выражение «могут» («кбппеп»), и в отношении пред--ложения 2. Только путем argumentum a contrario (доказательство от противного) можно было бы из этого заключить, что новые сделки, которые заключаются не в целях окончания еще незаконченных дел, ничтожны в отношении третьих лиц. Но этот argumentum a contrario неприемлем, так как третьи лица в большинстве случаев не в состоянии судите о связи сделок с ликвидацией общества. О различных взглядах по этому вопросу см.’ Planck, zu § 49, Neumann, zu § 49; Prot., IV, S. 136 ff.; Goldmann-Lilienthal, § 21, Anm. 39;. Oertmann, zu § 49.
8 Исключены только те (разрешенные правлению) сделки, недопустимость которых «вытекает из цели ликвидации» (§ 48, абз. 2), следовательно, общество может отклонить от себя ответственность только тогда, если докажет, что такая сделка исключается целью ликвидации; -недостаточно (как в большинстве случаев признают) доказательства того, что фактически преследовалась другая цель.
э Например, норма устава о недопустимости отчуждения некоторых вещей; поддерживает эту точку зрения —стр. 556, Tuhr, Anm. 43.
Такие положения относительно зарегистрированных обществ должны заноситься в реестр обществ; заявление об этом должно исходить от правления, при дальнейших изменениях — от ликвидаторов (§ 76).
л См. об этом выше, прим. 7 и 8. •
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА ' 399
Взыскание долгов, а равно и обращение имущества в деньги могут и не иметь места, поскольку эти мероприятия не требуются для удовлетворения кредиторов или для разделения остатка (§ 49, абз. 1). Однако при согласии всех лиц, управомоченных на получение ликвидационного остатка, поскольку дело касается только их интересов, могут быть предприняты также и иные мероприятия, например остающееся после удовлетворения кредиторов имущество может без разделения его быть передано лицам, управомоченным на его получение (например, в качестве имущества общества для продолжающего существовать общества без прав юридического лица) или также одному члену общества при условии удовлетворения им остальных членов 12.
3. В целях обеспечения кредиторов на ликвидаторов возложены следующие обязанности:
Z а) Они должны публиковать 13 о прекращении общества или о лишении его правоспособности и одновременно предложить кредиторам заявлять о своих притязаниях. Кроме того, кредиторам, которые известны ликвидаторам, должны быть посланы особые уведомления (§ 50), Впрочем, кредиторы, которые не заявят о себе, не лишаются права на удовлетворение.
б) Имущество не может быть выдано лицам, к которым оно должно перейти, ранее истечения го'да (Sperrjahr) после публикации (§ 51) 14.
в) Покрытие долга, причитающегося кредиткам, которые известны ликвидаторам, но не заявили о себе, должно быть депонировано, если это покрытие по своему характеру может быть депонировано и если имеются налицо все остальные необходимые условия для депозита (§ 52, абз. 1; § 372 сл.).
г) «Если окончательный расчет по какому-либо долгу (путем уплаты или депонирования) в данное время не может быть произведен», это должно означать: если долг не может быть оплачен, например ввиду того, что он условный, или если долг не подлежит оплате, например ввиду того, что по нему еще не наступил срок, или если оплате мешают фактические препятствия, а обязанности депонировать покрытие долга нет, то имущество может быть выдано лицам, к которым оно должно поступить, только тогда, когда предварительно будет установлено обеспечение в пользу кредитора. Это правило действует и в отношении спорных требований (§ 52, абз. 2).
д) В случаях чрезмерной задолженности общества (если долги общества превышают его актив) ликвидаторы должны ходатайствовать об открытии конкурсного производства (§53, абз. 1, закон 25 марта 1930 г., RGB1,1, S. 93).
4. Ликвидаторы отвечают за свои действия перед обществом на тех же основаниях, как и члены правления, и требования общества о возмещении убытков принадлежат к имуществу общества и должны, следовательно, насколько это необходимо, служить также для удовлетворения кредиторов. Однако кредиторам принадлежит также прямое притязание к ликвидаторам, если последние виновным образом либо нарушили правила, установленные в интересах кредиторов (см. выше, 3), либо не выполнили своей обязанности по объявлению конкурса, либо выдали имущество лицам, к которым оно должно было перейти, до удовлетворения кредиторов (§ 53, абз. 2). Впрочем, * 11
is Однако удовлетворение кредиторов без их на то согласия не может причинить им ущерба.
is Объявление должно быть сделано в указанном уставом печатном органе или в органе, установленном для опубликования объявлений окружного суда по месту нахождения общества. Считается, что объявление сделано по истечении второго дня после напечатания в первый раз (§ 50, абз. 1).
11 По вопросу о начале Sperrjahr см. выше, прим. 1.
400 ‘ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
в последнем случае, даже если не было вины ликвидаторов, управомоченным кредиторам принадлежит также притязание из неосновательного обогащения против лиц, управомоченных на получение имущества (§ 812 ) 15.
- 6
НЕПРАВОСПОСОБНЫЕ ОБЩЕСТВА
Planck, zu § 54, основная работа; Gierke, Vereine ohne Rechtsfahigkeit, 2 Aufl., 1902; Hachenburg, 2 Aufl., S. 475 If.; Nussbaum, Sachs. Archiv., 10, S. 337 ff.; Knoke, Recht der Gesellschaft, 1901; Meurer, Die juristische-Personen, § 7; Heintze, Der nichtrechtsffthige Verein (Marb. Diss), 19Q2; Josef, Burg. A., 20, S. 229 ff.; Binder, S. 93 ff.; Banz, D. Jur. Z., 1907, S. 377 ff.; M. Riimelin, Ziv. A., 101, S. 361 ff.; Neubecker, Vereine ohne Rechtsfahigkeit,! Tell, 1908; Eckstein, Dogm. J., 55, S. 243 ff.; Tuhr, § 40; Lindemann, Der nichtrechtsfahige Verein, .1910; Geigel, Bay.Rp. fl. Z.,1912,S. 18ff.; Timpe,Die Haftung des nichtrechtsfahigen Vereiue ,fiir seine organe (G6tt. Diss), 1928; Stoll,Gegenwartige Lage der Vereineohne Rechtsfahigkeit $nReichsgerichtfestschrift, 1929, Bd. 2, S. 49 ff.; Breitbach, Nichtrechtsfahige Vereine und •Kdrperschaften (Leonhards Studien, 44 Heft, 1930).
§ 108. Развитие. s
I. Существует немало обществ, которым не присвоены права юридического лица; однако, в их уставах и в самом фактическом выступлении в правовом обороте имеются такие особенности, которые не позволяют рассматривать такие общества с точки зрения правовых норм о простых товариществах или только с этой точки зрения. Напротив, они отличаются от товариществ общегерманского права, в первую очередь, тем, что продолжают существовать, не-. смотря на смену членов,-далее — недопущением отказа и иска о выделе, действительностью решений, принятых большинством, наличием представляющего общество правления, ограничением ответственности членов пределами их участия в имуществе общества и т. ц. Однако уже поэтому они не могли рассматриваться по общегерманскому праву как корпорации, а лишь как модифицированные, согласно германскому правовому воззрению, товарищества. Степень отклонения от правовых норм о товариществах в каждом отдельном случае устанавливалась в зависимости от устава, возникновения й цели общества.
II. Что касается правового их положения по общегерманскому праву, то вообще можно бы установить следующие правила: .
1. Имущество принадлежит не какому-то идеальному субъекту права, а членам; тем не менее притязание на выдел (Aufteilung), как правило, исключается;
Иного мнения Планк, признающий притязание (именно из § 814) только за обществом, которое вследствие этого продолжает существовать (искусственно!), так как имущество еще имеется налицо (также Tuhr, S. 570 ff.). Однако это притязание не было •бы предоставлено именно там, где оно более всего нужно, а именно, когда ликвидаторы, не разобравшись, передали имущество (wider bessers Wissen) добросовестным лицам, к которым оно должно перейти, следовательно, когда они сознательно погасили несуществующий долг общества. (В отношении последнего случая Tuhr (S. 572) также разделяет точку зрения, изложенную в тексте). С изложенным выше совпадает господствующее мнение. См. Oertmann [§51,4а RGE,92, S.82ff.(ibid. 109, S. 391)], который не признает притязания кредиторов из § 812, так как нет непосредственного обогащения за счет кредиторов; против этого с достаточным основанием возражает Эртман (пит. соч.), также и с точки зрения господствующего учения (требующего непосредственного перехода имущества). См. по' этому вопросу также том II, § 218, III. Против всякой ответственности из неосновательного обогащения в случае, если постановления о распределении имущества соблюдены (causa), ем. RGE, 124, S. 210 (случай с товариществом с ограниченной ответственностью) в соответствии с торговыми записями.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
401
2. Судебная практика (главным образом практика имперского суда) исходит из того, что такие общества «от своего имени» могут приобретать права или принимать на себя обязанности г. Поскольку, однако, в действительности приобретает права и обязывается не общество, а совокупность членов, Л) такая предпосылка служит лишь для упрощения оформления. Наименование общества заменяет собой имена членов. В действительности же все приобретается для членов. Поэтому не может быть допущено занесение общества в поземельные книги (Grundbuch), так как там должно записываться имя самого собственника.
3. Практика также предоставляет обществу право от своего имени выступать в качестве истца или ответчика в процессе I 2.
Если общество будет присуждено к взысканию, то принудительное исполнение может быть обращено непосредственно на так называемое имущество общества. *
4. Сложен вопрос о том, кто отвечает по обязательствам, в которые вступило правление, действовавшее от имени общества.
а) Если другой стороне было известно, что члены общества, в соответ-, ствии с уставом, согласны нести ответственность за долги общества только в пределах имущества общества и своих членских взносов, то их ответственность не может итти дальше. Считается, что кредитор молчаливо дал на это свое согласие. Хотя не совсем бесспорно, может ли вообще такая ограниченная ответственность устанавливаться путем договора, все же нельзя усмотреть решающих доводов против этого (подробнее об этом — в обязательственном праве).
б) Если другой стороне это не было известно, то ответственность членов все же не простирается далее, так как правление не имеет более широких полномочий. Однако заключающее сделку правление, поскольку оно заключало сделку, не- имея достаточного полномочия, само несет ответственность по действующим основным положениям об ответственности неуполномоченного представителя (об этом — в учении о представительстве).
§ 109. Правовое положение по Гражданскому уложению. В Г. У. положение неправоспособных обществ, по сравнению с общегерманским правом, значительно изменено. Это изменение обусловлено в первую очередь отношением законодателя в период составления Г. У. к вопросу об обществах вообще. Решающее значение имело то, что по соображениям устойчивости оборота 1 и государственной политики1а, была отклонена система свободного образования корпораций. Ввиду того, однако, что обществам была предоставлена возможность без особых затруднений
I RGE, 4S. 155; 7,3.164; 8, S. 122; Seuff. А., 6,Nr. 23, Nr. 206; 25, Nr. 109; 33, Nr. 103; ВОИНЕ, 4, S. 202, 221.
2 RGE, 4, S. 156; 8, S. 122 ff.
[§ 109]. 1 Так, было признано необходимым в интересах как третьих лид, так и членов общества, чтобы, путем признания со стороны государства за обществом прав юридического лица, был положен предел образованию обществ на основе системы свободного возникновения корпораций. Одновременно система возникновения обществ, при соблго. дении определенных нормативных правил, должна была обеспечить правильность содержания уставов (Motive, I, S. 88).
la Тут решающей была мысль о государственном надзоре за обществом. Опасались, с политической точки зрения, что правоспособность свободно возникших обществ и вытекающая из этого способность обладать имуществом даст им возможность проявить такую мощь, которая для правительства была бы нежелательна (см. § 61 в редакции того времени).
26 Л. Эпнекперус
402 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
приобретать права юридического лица на основе регистрационной (или концессионной) системы, было признано целесообразным, если общества не воспользуются этим своим правом и, таким образом, уйдут из-под имевшегося в виду правительственного надзора, — подчинить их правилам о товариществах, и при этом более строгим, чем это было бы возможно по пандектному праву. Не подлежит сомнению, что эта основная мысль законодателя потерпела в ряде случаев неудачу при столкновении с фактическими условиями жизни. Это подтверждается, например, характером развития профессиональных объединений рабочих, которые остались неправоспособными обществами и всем направлением правовой практики. К счастью, однако, Г. У. по сравнению с пандектным правом устанавливает значительно более твердые правила о товариществах; прежде всего, товарищества могут путем особых соглашений создавать во многих случаях такие правовые последствия, которые по своему практическому значению сближают или приравнивают их к правоспособным обществам.
I. Поэтому Г. У. подчиняет неправоспособные общества (т. е. громадное число всех обществ) в основном нормам о товариществах 16 * 1 (§ 54, предлож. 1). Допущены только три отступления от правил о товариществах:
1. По сделке, которая заключена от имени неправоспособного-общества, заключивший ее несет ответственность лично, а если заключали сделку несколько членов такого общества, — то как солидарные должники (§ 54, предлож. 2).
2. К обществу может быть предъявлен иск, следовательно, общество обладает способностью быть пассивной стороной в процессе (ZPO, § 50, Abs. 2).
3. Допустимо особое конкурсное производство в отношении имущества общества (КО, § 213).
II. Если, согласно изложенному, неправоспособные общества в общем подчинены нормам о товариществах, то все же было бы неправильно называть их товариществами или особым видом товариществ; ибо члены, создавая общество, желают не только вступить в обязательственные отношения между собою, но и создать длительную, не зависящую от смены членов 1в корпоративную организацию с самостоятельным имуществом и общим наименованием 2. Воля членов имеет ту же направленность, как и
16 См. также ст. 62 Sclrw. ZG-B, которая, однако, практически почти не имеет значения, так как для обществ, преследующих идеальные цели, действует система сво-
бодного возникновения корпораций.
1В Намерение установить независимость общества от смены членов может в большинстве случаев быть выведено уже из самого наименования его «обществом» (спорно).
2 См. в настоящее время, властности, RG-E, 60, S. 99: «длительное объединение значительного (однако, не всегда безусловно необходимого) числа лиц для достижения той или иней общей им цели, которое приняло устав с основными признаками корпоративной организации, действует под общим именем и допускает смену состава членов (п при этом
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
403
при учреждении правоспособного общества, и в этом заключается решающий критерий, который отличает неправоспособное общество от товарищества. Разумеется, это содержание воли не признается правом в неизменяемом виде, но осуществляется лишь постольку, поскольку оно может подойти под нормы о товариществах и особые упоминавшиеся постановления.
III. Для того чтобы представить себе на основании этих норм правовое положение неправоспособных обществ 2а, необходимо исходить из того, что устав означает для общества то же, что для товарищества товарищеский договор, и что, следовательно, устав подлежит действию (главным образом, восполняющих) норм, касающихся товарищеского договора.
Тем самым устав, как и товарищеский договор, свободен от какой-либо определенной формы, и поэтому также может, в целом или в отдельных отношениях, быть принят молчаливо, а для его толкования и дополнения в том смысле, который имели в виду члены общества, необходимо одновременно принимать во внимание цель общества, общий его характер и способ, которым общества вообще или общества данного рода обычно строят свои отношения 3.
Правовая оценка должна по возможности приближаться к той картине, какую представляли себе члены общества относительно правовой жизни общества при своем объединении или в процессе дальнейшего развития. Если исходить из корпоративности организации неправоспособного общества, то отпадает, в соответствии с волей членов, применение всех тех правил о товариществах, которые не подходят для общества 3”. Поэтому во многих случаях,'хотя и не во всех, возникнут последствия, аналогичные тем, какие создаются для правоспособных обществ. При этом не исключена возможность соответствующего применения таких касающихся правоспособных обществ норм, которые
не в силу особых, являющихся исключением норм права, а естественным образом, в соответствии с сущностью самого объединения)»; см. также RG-E, 74, S. 372; 76, S. 27; 78, S. 134 (студенческие корпорации); 95, S. 192; 97, S. 123; 105, S. 309 (закрытое общество офицеров полка); ИЗ, S. 127; 118, S. 196; 119, S. 193 (нижестоящие организации цеха); см., далее, Gierke, S. 10 ff.; Hachenburg, 2 Aufl., S. 490 ff.; Knoke, S. 19 ff. Принятая прежде идентификация общества и товарищества в настоящее время почти всеми отвергнута. Разрешенные государством, но не признанные юридическими лицами орденские поселения (Nlederiassungen) и подобные орденским конгрегации также являются неправоспособными обществами; RG-E, 97, S. 122 ff.; 113, S. 127. Квалификации в качестве общества нижестоящей организации центрального объединения не препятствует то, что она одновременно является несамостоятельной точкой управления (ЕЛЕ, 73, S. 92; 118, S. 196; 119, S. 193; Jur. W., 1927, S. 2363).
-а При этом необходимо особо обратить внимание также на судебную практику, которая, однако, не отличается единообразием; см., в частности, Штолъ (цит. соч.).
3 См., в частности, Gierke, S. 74.
за См. также RG-E, 113, S. 135; Jur. W., 1928, S. 3111, 3112.
404
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
решающим образом но связаны прямо с сущностью юридического лица 35.
1. Правление занимает место члена товарищества, уполномоченного на ведение дел товарищества (§ 710) и, как таковое, в случае сомнения уполномочено также на судебное и внесудебное представительство общества (точнее, совокупности членов по делам общества) (§ 7'14, 715), не будучи все же законным представителем. В уставе может быть предусмотрено, что для решений общего собрания членов и правления требуется лишь большинство голосов (§ 709, 710)* 4, и (поскольку речь не идет об особых правах) это можно признать в случае сомнения молчаливо принятым даже без особого указания в уставе, как соответствующее общему положению обществ, их корпоративной структуре и практике 5. Если это предусмотрено, правление может быть лишено правомочий по ведению дел также решением большинства (§ 712). Впрочем, члены правления (как и остальные члены общества) отвечают только за конкретную вину (§ 708) 6.
2. Имущество общества хотя п является в действительности имуществом членов, но особым имуществом, которое, согласно нормам о товариществах, принадлежит им совместно. Поэтому отдельный член не может распоряжаться ни своей долей участия в имуществе общества, ни отдельными составными частями его; не может он также требовать выдела пли передавать своп претензии в отношении других членов; также нельзя производить зачет требования, входящего в имущество общества, с требованием против отдельного члена общества (§ 717—719).
а) Имущество общества состоит из «взносов членов» 7, из «приобретенных при ведении дел общества предметов» (вещей и прав) и из того, «что приобретено на основании права, входящего в имущество общества илй в качестве возмещения за уничтожение, повреждение или похищение принадлежащего к имуществу общества предмета» (§ 718). Под «ведением дел» следует понимать заключение каких-либо сделок для общества, следовательно, например, также принятие дара (что для некоторых обществ представ-
36 Особенно решительно выступает RG-LZ., 1922, S. 12.
4 Устав может предоставить право представительства п ведения дел также каждому отдельному члену правления (§ 711).
Следует признать, что для изменения устава необходимо, по аналогии с § 33, большинство трех четвертей явившихся членов, а для изменения нелеп общества — согласие всех членов; близка к этому точка зрения Tuhr, S. 575. См. также RG-. Gruchot, 51, S. 1117.
6 В отличие от этой точки зрения Eckstein (op. cit., S. 259) и Tuhr (S. 575) признают ответственность за любую небрежность; как мне кажется, это неправильно, тан как ограничение конкретной виной соответствует не только §54 (§ 708), по также более сообразно с положением членов общества и поэтому не может рассматриваться как молчаливо отмененное. Господствующее мнение придерживается изложенной выше точки зрения.
7 Вопрос о том, что задолженность по членским взносам также входит в состав имущества общества, решается по нормам о товариществах, см. также RGE. 54, S, 300.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
405
лает собой основной источник получения средств). Однако также и приобретение путем совершения сделок, не предполагающее воли приобретения, может поступить в имущество общества, например приобретение требования, вытекающего из публичного обещания награды 8.
Назначение наследником и отказы в пользу общества как такового хотя и недопустимы, так как общество не обладает правоспособностью, однако обыкновенно рассматриваются как предназначенные членам общества, и притом под условием, что получаемое имущество должно принадлежать к имуществу обществаRa. Тогда это имущество становится имуществом общества без особого акта передачи 9, так что, следовательно, решение о принятии или отказе принадлежит правлению (или общему собранию членов), а не отдельным членам 10.
б) В поземельной книге права, входящие в состав имущества общества, должны заноситься не на имя 10а общества, а на имя членов, хотя и с указанием «правоотношения, обосновывающего права всего объединения», т. е. с отметкой, что эти права принадлежат внесенным в поземельную книгу лицам, как членам неправоспособного общества 106 (GBO, § 48).
3. По сделкам, заключенным для общества, отвечают:
а) сами лица, заключившие сделку, согласно особой норме
8 Например, обещание приза обществу, оказавшемуся победителем на состязании певческих обществ.
См. Warn., 1911, Nr. 89; Recht, 1929, Nr. 975.
13 В пользу этого говорит потребность и вывод по аналогии из § 718. Если можно приобрести в имущество общества, на основании дарений, то нельзя усмотреть оснований для иного решения вопроса о приобретениях, вследствие объявления о назначении награды, отказа, назначения наследником. § 718 этому не препятствует, так как он хочет лишь установить, что (по общему правилу) относится к имуществу товарищества, но не имеет своею целью поставить непреодолимые границы воле частных лиц. То обстоятельство, что наследства и отказы не упомянуты в § 718, объясняется тем, что на практике случая предоставлений на случай смерти в пользу товариществ почти не встречаются (в то время как в пользу обществ они часто имеют место). В пользу того, что членам, как объединенным в товариществе, могут быть сделаны предоставления, высказались, в частности: Gierke, S. 21; Eck, S. 80, Anm. 2; Staudinger-Riezler, § 54, В. VII, 3; Planck, zu § 54, 3 II.; Oertmann, zu § 54, 4; Fr. Leonhard, Erbrecht, § 1923, III, A.; Josef, Gruchot, 62, S 412. На иной точке зрения: Rehbein, S. 44; Goldmann и Lilienthal, § 22, Anm. 9; Kipp, Erbreclit, § 1, Anm. 30.
10 Тогда, конечно, необходимо такте принять и возражение Киппа (цит. соч.), что члены отвечают за долги наследственного имущества не свыше своей доли участия в имуществе общества. Однако я считал бы это правильным также и помимо весьма заслуживающих внимания доводов Киппа, так как, если наследство идет в пользу лишь имущества общества, то было бы несправедливо, если бы члены отвечали своим прочим имуществом.
10а Так me RG. Seuff. А., 80, S. 126; RG-E, 127, S. 309.
100 Общество как таковое не может выдавать векселей. Путем акцепта от имени общества также не создается ответственности членов по векселю (Art. I, 4, Nr. 7, 21 WO). См. RGR, 112, 124.
406
ОБЩАЯ ЧАСТЬ, РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
(§ 54, предлож. 2)1х, и при этом, если пх несколько, то — как солидарные должники.
Они несут ответственность, если они действовали от имени «общества» 11 12, в силу закона, безотносительно к тому, имели ли они доверенность или нет 13. Ответственность имеет своим основанием потребность в прочности оборота. Ответственность не может быть исключена уставом, но, конечно, это возможно путем соглашения с кредитором, которое может состояться также и молчаливо; однако это нё может быть выведено лишь из простого факта, что сделка была заключена от имени общества 14.
б) Если заключавшие сделку имели доверенность, то несут ответственность также и члены общества, и именно как солидарные должники (§ 54, предлож. I, 714, 164, 427, 421). Их ответственность, конечно путем соглашения с кредитором, может быть ограничена имуществом общества. Однако такое ограничение ответственности может быть также вообще установлено уставом общества, так как в этом случае доверенность членов правления допускает лишь вступление в обязательства с подобного рода ограничениями в пользу членов 15 и такое ограничение (при неправоспособных обществах, преследующих идеальные цели) в случае сомнения должно считаться молчаливо установленным 16.
11 Конечно, в предположении, что они были дееспособны. В отношении ограниченных в своей дееспособности необходимо согласие законного представителя, которое, однако, часто может быть усмотрено уже в согласии на участие в обществе.
12 Если правление дало поручение другому лицу (и уполномочило его) и это последнее действовало от имени «общества», то действующим является лицо, а не правление (OLGE, 12, S. 30, Jur. W., 24, S. 218, Stettin), Gierke, S. 20; таково господствующее мнение (фактическое положение здесь ипое, чем в HG-в, § 200 ив. betr. G. m. b. Н., § 11); иного мления, однако, OLGE, 10, S. 57. Если же лицо, имеющее порученпе от правления, действует «от имени правления» для общества, то в качестве действующего лица дблжяо в смысле § 54 считаться правление. Однако другого мнения RGE, 82, S. 298. Неужели в действительности необходимо, чтобы, если три члена правления неправоспособного клуба через адвоката от своего имели снимают помещение для клуба, то, в силу § 54, абз. 2, ответствен-* ность падала на адвоката, а не па представляемых им трех членов правления? См. поэтому вопросу также Stoll, S. 69.
13 Если у них не было доверенности, то протпвппк, в соответствии с § 179, может по своему выбору требовать либо исполнения, либо возмещения убытков.
И RGE, 82, S. 298 ff.
15 Это оспаривают Гахенбург, Экк, Ребейн, Рюмелпн, Штол и другие, так как в противном случае любое товарищество в отношении своей ответственности по долгам могло бы добиться правового положения товарищества с ограниченной ответственностью, не выполняя требований закона 20 апреля 1892 г. Одиако, по моему мнению, этот довод ие только нс убедителен, но и неправилен, так как имеется существенное различие между двумя положениями: является ли ограниченной только ответственность (при неправоспособном обществе) остальных членов или (при товариществах с ограниченной ответственностью) также и самого товарища, который вел дело. На точке зрения, изложенной в тексте, Planck, (op. cit), Eccius, IV, § 281, S. 675, Gierke, S. 39, и многочисленные, в примечании 65 цитированные им авторы; кроме того, RGE, 63, S. 64 if.; 74, S. 374; RG. Jur. W.; 67, S. 136.
1® На этой же точке зрения стоит также Gierke, S. 89, кроме того, RGE, 36, S. 65, и более решительно — RG Gruchot, 53, S. 401; RGE, 74, S. 374; RG. Jur. W., 1907, S. 136; RG. Warn; 1916, Nr. 270; 1917, Nr. 263. Напротив, RGE (90, S. 177) хотя и признает, что
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
407
4. Ответственность за недозволенные действия, которые совершают члены правления (или иные представители) при выполнении (т, е. во внутренних отношениях) порученных им действий, строится в соответствии с обычными основными положениями (§ 831) 16а. Если ответственность обоснована, то несет ответственность имущество общества и каждый отдельный член общества, как солидарные должники. Ограничение ответственности исключено. Норма ответственности правоспособных обществ за их органы (§ 31) здесь не. подлежит применению, так как вследствие отсутствия правоспособности и способности к выражению воли нельзя признать наличия также и органов, которые обладали бы способностью выражать волю 17.
5. Согласно § 736, может быть постановлено, что выход, смерть или учреждение конкурса над имуществом одного из членов не должны влечь за собой прекращение общества, а лишь выбытие данного члена; в случае сомнения это должно считаться молчаливо установленным, так как нормально общества не желают зависеть от смены своих членов17а. Если по этим причинам член выбывает из общества, то, согласно норме закона (§ 738), его доля в имуществе * S.
такое толкование устава часто может иметь место и в большинстве случаев было бы правильным, отрицает, однако, наличие презумпции.
tea Безразлично, следовательно, идет ли речь об органах, или просто о служащих. ♦Доверителем» является совокупность членов. Тем самым неправоспособные общества в отношении ответственности поставлены в более выгодное положение, чем правоспособные общества. Если правление совершило деликт, то может быть представлено доказательство того, что большинство общего собрания членов при выборах действовало осмотрительно, а также и в .дальнейшем (несмотря на проверку) не имело оснований отзывать правление (сомневается в этом Stoll, S. 65). Отдельные члены (или меньшинство членов) не могут освободить ни «общество», ни себя самих от ответственности путем доказательства отсутствия своей вины, хотя бы они не участвовали в голосовании или остались бы в меньшинстве. Все же «общество» и члены несут ответственность как за собственные—за деликты, совершенные согласно решению большинства высшего органа, выражающего волю общества, а также за нарушение им своей обязанности по надзору, для которого было основание ввиду недочетов в организации. См. по этому вопросу RG. NZf.AR., 1926, S. 703; S/оП, S..64 ff.; Hueck-Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd2,S. 590 ff. По вопросу ответственности по § 278 перед членами см. выше, § 105, прим. 5а.
17 На той же точке зрения стоит Gierke, S. 19; Tuhr, I, S. 583; Lehmann, S. 302; Staudinger-Riezler, § 31, 12, и имперский суд; RG-E, 91, S- 75; Jur. W., 1913. S. 737; 1924,
S. 1155; Hans. R. Z., 1930, S. 472, Nr. 169; OLG, Hamburg, 5. S. Jur. W-, 1927, S. 2817. Ha иной точке зрения стоит Dernburg, I, § 66, IV, 79, V; Hachenburg, S. 487; Oertmann, § 54, 3. c.; Stoll, op. cit.; OLG, 22, S. 116; OLG, Hamburg 2. S. Jur. 5V-, 1924, S. 1882(против этого с основанием возражает Ноепгдег, Ibid). Противоположный взгляд представляется несостоятельным также и вследствие того, что за деликты неправоспособного общества члены отвечают непременно лично, как солидарные должники, следовательно, в действительности именно при ответственности за недозволенные действия имеется коренное различие между правоспособными и неправоспособными обществами, которое исключает возможность аналогии. Попытка сравнения с полным товариществом не может быть успешной, ввиду различия их хозяйственного значения. По вопросу об ответственности за ква-зидсликты (§ 833—836) с изложением достойных внимания ценных выводов см. Petri» Dogm. J., 73, S. 119.
17a RGE, 113, S. 135.
408
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
общества прирастает к долям других членов, хотя, согласно нормам о товариществах, этому члену принадлежит право на денежное возмещение (§ 738). Однако отказ в таком праве также не только допустим (§ 731) 18, но должен, в случае сомнения, считаться даже молчаливо обусловленным, так как, согласно господствующей в обществах направленности воли, имущество общества должно считаться предназначенным для его целей на длительный срок. Общество прекращается с достижением цели или невозможностью ее достижения (§ 726) 18а.
6. Членами общества могут быть не только физические или. юридические лица, но также и незарегистрированные общества 19.
Порядок вступления новых членов регламентируется уставом; однако при умолчании устава следует считать, в случае сомнения, что вступление новых членов допустимо, и именно на основе решения большинства членов 20, так как вообще существование общества рассчитано на вступление новых членов. По аналогии с действующими правилами о выходе члена общества (§ 738), необходимо признать, что к вступающему сама собой переходит соответствующая доля имущества общества21.
Выход из общества свободен для каждого члена (§ 723)22.' Исключение из членов общества допустимо, если в личности исключаемого — важное основание для исключения 23.
7. К неправоспособному обществу могут предъявляться иски, и в этом случае общество «занимает в процессе такое же положение, как правоспособное общество» (ZPO, § 50, Abs. 2.) м. На
18 Ввиду того, что § 731 допускает «соглашение по вопросу о расчетах», то в товарищеском договоре может быть установлено, что выбывающий член теряет всякие притязания.
18а Так же RG. Jur. W., 1928, S. ЗШ.
13 См. выше, § 105, прим. 1,‘и RGE, 73, S. 96.
20 Иного взгляда Gierke, S. 16, который при отсутствии нормы в уставе требует единогласия, и Эртман, хотя последний считает, что для решений, в случае сомнения, достаточно большинства голосов.
21 Так >ке указывает правильно Gierke, op. cit., S. 24 ff., и Helder, S. 169, мнение которого в последнее время получило значительное распространение; например, Dernburg, II, § 362; Endemann, I, § 46, Anm. 14; Kncke, Burg. A., 20, S. 180 ff.
22 Императивная норма, § 723, Abs. 3, см. RGE, 78, S. 136.
28 Cm. § 737, который применим, так как общество в случае выбытия члена общества должно продолжать существование в составе остальных членов. См. также RGE, 78, S. 190.
21 Когда к обществу предъявлен иск, оно в процессе занимает «положение правоспособного общества» и может также заявить встречный иск, иск-возражение при принудительном исполнении судебного решения (ZPO,767), иск о признании ничтожности акта о реституции 578) и осуществить, согласно ZPO, § 302 и 717, притязание о возмещении ущерба. Правление занимает в процессе совершенно такое же положение, как правление правоспособного общества, следовательно, может давать от имени общества присягу, в то время как члены общества не считаются сторонами в процессе и, следовательно, не могут присягать в качестве стороны, но могут быть заслушаны как свидетели. См. особенности обоснования к ZPO, § 49а (в настоящее время § 50); кроме того, Gierke, S. 41 ff.; на иной точке зрения стоят Гахенбург.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
409
основе вынесенного против общества судебного решения принудительное исполнение обращается на имущество общества (ZPO, § 735). Напротив того, обществу не присвоена активная процессуальная дееспособность 25; однако члены правления (или другие лица) 25а могут быть управомочены уставом общества (что в случае сомнения должно предполагаться, см. выше, I) или на основе устава особым решением — на предъявление иска; в этом случае они вправе, так как устав обязателен также и для вновь вступающих членов, предъявлять иски от имени тех, которые на данный момент являются членами26. Конечно, члены правления, как действительная сторона в процессе, согласно § 253, I, Устава гражданского судопроизводства (не позднее последнего устного рассмотрения дела), должны быть названы поименно 27 28. Неправоспособные общества выходят из такого положения, используя доверенных лиц.
8. Над имуществом общества может быть, в связи с неплатежеспособностью или чрезмерной задолженностью, учреждено особое конкурсное производство (КО, § 2'13).
После прекращения общества, впрочем, имеют место расчеты между членами (§ 730). Согласно более детальной норме § 730, II, 1 (это касается и текущих договоров), считается, что общество продолжает свое существование 27а. Правила расчета между членами (§ 732—735) имеют диспозитивный характер.
9. Наконец, по аналогии с § 12, необходимо признать право общества на имя 33.
Ш. УЧРЕЖДЕНИЯ (DIE STIFTUXGEN)
Schlossmann, Dogm. J,, 27, S. i ff.; Kohler, Burg. A.. 3, S. 227 ff., Stintzing, Ziv. A,, 88 S, 392 ff.; Gierke, D. Pr. R., I, § 50, 78; GenossenschaRsrecht, II, § 37; Regelsberger, § 88 ff.; Meurer, S. 31 ff.; 242 ff., 315 ff.; Gradenwitz, Wille des Suffers, 1904; Behrend, Die Stif tun-gen nach dem biirgerllchen Recht, Teil I, 1905; Sartorius, Art. «Stiftungen» BWorterbuch d. D. Stats- und Verwaltungsrechts; Tuhr,I, §41; для Швейцарии; ст. 80 ff.; Egger,I, Vorbem.
25 Таково также господствующее мнение, в особенности RGE, 54, S. 300; 57, S. 91 ff.; 78, S. 101 ff.; Hellwig, Zivilprozess, § 45, и в Recht, 1904, S. 207 ff. См., впрочем, Stein-Jonas, ZPO, Vorbem. vor § 50, I, и § 50, IV.
25a Нельзя признать притязания каждого отдельного члена на исполнение в отношении общества (в отношении всех членов; см. § 432) в неправоспособном обществе так же, как в товариществе (см. § 710). См. Hempfing, Jur. W., 1929, S. 2122.
26 Так, в частности, RGE, 57, S. 91 ff.; OLGE, 15, S. 70. Первое из этих решений к этому добавляет, что если устав и говорит о предъявлении иска от имени товарищества, то это должно быть отнесено к членам, так как иначе возбуждение иска вообще оказалось бы невозможным.
27 Впрочем, OLGE, 15, S. 70, не желает на это обращать внимание; на изложенной выше точке зрения стоит RGE, 57, S. 91 ff.; см. также 78, ’S. 104 ff. и 91, S. 390.
27а См. ио этому вопросу возбуждающее сомнение в своей правильности решение имперского суда по трудовым делам 26 октября 1929, Bensh. Sammi. Bd. 8, Nr. 29, с моими примечаниями (Stoll, Ziv. А., 13, S. 78 ff.).
28 Па той же точке зрения стоит RGE, 78, S. 102; см. выше, § 93, IV, 1-6.
410
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛЕЦА
und Erl. zu Art., 80 If.; французский Code civil; английское (здесь доверительная передача) и австрийское частное право знают в качестве юридических лиц только корпорации, но не учреждения; § 646 ABGB отсылает к публичному праву; по этому вопросу см. Ehren-zweig, § 80. По вопросу о fondations французского права в судебной практике см. Planiol' Ripert, I,Nr. 78. Если признана общественная польза (utilite publique), то возникает юридическое лицо частного права.
§ 110. Понятие и возникновение. I. В то время как общество должно мыслиться как наделенное правоспособностью объединение лиц, в учреждении отсутствует множественность лиц, которая могла бы мыслиться как носитель юридической личности х. Ибо даже в том случае, когда учреждение (что, впрочем, часто даже не имеет места) управляется объединением лиц, все же это объединенпе лиц не является юридическим лицом, а только управителем чужих (учрежденческих) дел. Не является носителем юридической личности также и имущество учреждения (последнее является объектом права, а не субъектом права), а им является исключительно само установление (Einrichtung — организация), путем которого длительно осуществляется определенная цель при посредстве человеческих сил. Учреждение является не состоящей из объединенных лиц, снабженной правами юридического лица организацией для осуществления определенных целей1 2 з. Здесь также оправдывается теория целевой персонификации (см. выше, § 96).
Наиболее важной частью этой организации является связанность с этой целью имущества учреждения; однако этим не исчерпывается сущность
1 Если, тем не менее, Gierhe (D. PrR., § 78) рассматривает учреждение как «союзное лицо» (Verbandsperson), как «организм», «душу которого составляет продолжающая в дальнейшем действовать воля учредителя и тело которого составляет созданный для осуществления этой воли союз людей», то он (см. выше, § 96, прим. 1) смешивает образ с реальным предметом: учреждение не является ни организмом, пи живым существом, а организацией; воля учредителя не продолжает в дальнейшем жить, а лишь то, чего желал учредитель, получает, в силу предписания права, длительное значение. Однако, этот образ нельзя даже считать соответствующим существу предмета: ведь при учреждении «союз людей» вообще не должен обязательно иметь место: учреждение может управляться одним физическим лицом или (другим) юридическим лицом; если имеется множественность лиц, например, коллегиальное правление, то ведь не это правление признается юридическим лицом (ни как «тело», ни как «душа»). Еще дальше в этой’образности понимания по сравнению с Гирке идет Кромэ (§ 49), по взгляду которого учреждение «управляется беспрерывно продолжающей действовать неизменяемой волей учредителя». Учреждение управляется волею управляющего (очень часто самостоятельного), для которого, впрочем, решающим является установленное учредителем устройство (охраняемое нормой права). Наконец, дестинатарам, которых Meurer (S.43 ff.) рассматривает в качестве носителей прав, часто вообще не принадлежат никакие права, в тех же случаях, когда такие права имеются, —это кредиторские права, а не членские права (см. выше, § 105, IV). К тому же круг дестината-ров во многих случаях вообще неограничен, например «больные», «бедные», а в отношении нобелевской премии необходимо было бы считать субъектами права совокупность всех людей. См. по этому вопросу, кроме того, также Fischer, op. cit., Henle, S. 442 ff. (учрежде-
ние — это пожертвование в пользу государства для достижения определенной цели путем создания органа управления; Г. У., однако, фингпрует лицо).
з Tuhr (S. 597) поддерживает эту точцу зрения.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
411
учреждения; возможно даже, что временно учреждение вовсе не имеет имущества. Поэтому не вполне удачно даваемое господствующей теорией определение учреждения как предназначенного для определенной цели имущества с правами самостоятельного юридического лица.
II. Путем предоставлений, которые делаются существующему юридическому лицу, например городу или университету для определенных целей (для помощи бедным, для художественных целей, стипендий; так называемые фидуциарные или несамостоятельные учреждения) не возникает правоспособного учреждения 3 *; предоставленное имущество, напротив того, приобретается юридическим лицом и должно быть им использовано в соответствии с действующими основными положениями о выполнении возложений (§ 525, 2194)
• Нормы Г. У. о (правоспособных) учреждениях не применимы (даже по аналогии) к фидуциарным учреждениям s *.
III. В такой же мере нельзя рассматривать как учреждение или как аналогичный учреждению самостоятельный субъект права — имущество, образованное путем сборов на определенную цель, например для помощи пострадавшим от наводнения или погорельцам, или для сооружения памятника °. Напротив, в таких случаях имеются, согласно намерению собирающих и жертвующих: либо отношения товарищества между жертвователями7, в то время как сборщики представляют собой членов-распорядителей товарищества, либо передача жертвователями сборщикам права собственности с возложением на них использования этого имущества для определенной цели. В последнем случае, который следует признать, как правило, более простым и более целесообразным, надо рассматривать собранное имущество как фидуциарное обособленное имущество сборщиков, на которое их кредиторы не
з Такие предоставления часто называют учреждениями. Поэтому, если при предо-, ставленник на случай смерти или при жизни речь идет просто об учреждении, всегда необходимо еще обследовать вопрос, имеется ли в виду правоспособное, или так называемое фидуциарное учреждение (RGE, 88, S. 338 if.).
1 См. Kohler, Btirg. A., S. 268 ff.; Schultze, Dogm J, 43, S. 32 ff. По вопросу о природе и форме такого дарения с возложением, см. т. II, § 125.
, з В особенности норма § 81 о форме (RGB, 105, S. 305 ff.).
8 Эту точку зрения защищает Demburg, также Ehrenzweig, § 80, II; см. также Isay, DogmJ., 36, S. 448. Согласно заключению Secfeel, для 30-го съезда юристов (Bd I,S. 564 ff.) юридическая личность собранного имущества должна вытекать из нормы § 1914,—вывод, ио моему мнению,,никоим образом не вытекающий неизбежно; Bartsch (ibid., S. 154 ff.) рекомендует для имуществ, «которые должны служить к достижению бескорыстных целей*, ио крайней мере de lege ferenda. нормы, которые на деле были бы направлены к признанию правоспособности (S. 215 ff.).
7 Gierke (I, § 80, N. 43) считает эту конструкцию единственно удачной: подобного взгляда держится Hellwig (Anspruch, S. 297 ff.), RG. (Котш. zu § 80, I). По мнению Fischbach (Sammeivermogen, 1907, S. 100 If.), имущество, получившееся от сборов, должно принадлежать сообща по долям жертвователям, но составлять отдельное имущество, которое почти во всех отношениях рассматривается как самостоятельное.
412 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
могут обратить взыскание (см. также § 736) и которое при конкурсе не входит в их конкурсную массу 8.
IV. Для возникновения правоспособного учреждения (как и по пандектному праву) необходимо наличие учредительского акта и разрешения со стороны государства.
1. Учредительский акт представляет собой волеизъявление, которое указывает на цель учреждения, как правило, определяет имущество, необходимое для достижения этой цели 9, и содержит волю учредителя создать учреждение в качестве самостоятельного субъекта прав.
По общему правилу, учредительский акт содержит одновременно постановление об организации управления, в первую очередь об образовании правления или указание правил о порядке образования правления.
Однако учредительский акт, если такие организационного характера постановления в нем отсутствуют, нельзя просто считать ничтожным. Именно, согласно § 86 (см. § 26), хотя учреждение нуждается в правлении в равной мере, как и общество, все же образование правления и дополнение постановлений организационного характера может последовать также через орган государственного надзора, и при этом, по моему мнению, даже и тогда, когда право земель не содержит в себе по этому поводу особых постановлений 10.
Местонахождение учреждения должно быть указано учредителем, так как от этого зависит вопрос о компетентности того или иного государства (земли) на выдачу разрешения.
а) Учредительский акт, совершаемый учредителем при его жизни, является односторонним волеизъявлением, не нуждающимся
8 На этой же точке зрения стоят Regelsberger (I, §87) и Giitltnger (Festg. f. Jherlng, 1892, S. 70), Konig (Offentliche Sammlung, 1908), Knoke (Referat auf <1. 30 Jurlstentlg). Tuhr (I, S. 616 ff.) и многие другие (господствующее мнение). Однако в этом случае сбор-,щики образуют между собой товарищество, которое все же в соответствии с пелыо п предполагаемым намерением не прекращается при отпадении отдельных сборщиков, а должно продолжаться в составе остальных сборщиков с приращением долей отпавших сборщиков к долям оставшихся (см. Oertmann, Vorbemerkungen, 6). При отпадении сборщиков может быть, однако, согласно § 1914, в целях управления и использования имущества назначен опекун.
9 Не представляется во всех случаях необходимым считать, что назначение имущества последовало уже в самом учредительском акте. Юридическое лицо может быть образовано (например, ввиду предполагаемых предоставлений) (спорно) и без такого имущества (однако, см. ст. 80 Schw. ZGB: «для создания учреждения необходимым является назначение имущества для определенной цели»). Конечно, в таких случаях не легко добиться разрешения со стороны государства. Однако вопрос приобретает большое значение в тех случаях, когда разрешение получено, а затем предоставление имущества оказывается недействительным, но в то же время поступают предоставления от других лиц. Склоняется к этой же точке зрения и Tuhr, I, S. 597.
1» Иного взгляда придерживается Planck (§ 81, 2) и другие. Конечно, никакой обязанности со стороны органа государственного надзора к внесению таких дополнений не существует. Напротив, в подобных случаях чаще всего будет отказано в разрешении.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
413
в его получении кем-либо 11 даже и тогда, когда это волеизъявление оформлено как часть договора. Хотя учредительский акт приобретает силу, только когда к нему присоединяется разрешение со стороны государства, он все же является уже законченной юридической сделкой 12, следовательно, сохраняет свою действительность, хотя бы учредитель до получения разрешения стал недееспособным или умер 13 *.
Однако учредительский акт до получения разрешения со стороны государства может быть свободно отменен !*.
Наследник учредителя также может отменить учредительский акт15, однако отмена со стороны наследника исключена, если учредитель уже заявил ходатайство о даче разрешения перед компетентным органом или если он, в случае судебного пли нотариального удостоверения учредительского акта, уполномочил суд или нотариуса внести это ходатайство от себя на утверждение (§ 81).
Учредительский акт, совершаемый при жизни учредителя, требует письменной формы (§ 81, абз. 1), которая, однако, заменяется судебным или нотариальным удостоверением (§ 126). Отмена не связана с какой-либо формой, следовательно, может последовать и молчаливо, например путем иного использования выделенного для учреждения имущества. Однако если в компетентный орган подано заявление о разрешении, то заявление об отмене можно сделать только тому же органу (§ 81, абз. 2).
11 Это вытекает из того, что Г. У. нигде не упоминает о том, что это волеизъявление должно быть сделано и отношении кого-то другого (присутственного места). Иное обоснование у Meurer, S. 255 If.
12 Это вытекает из того, что наследник может добиваться разрешения по учредительскому анту наследодателя.
13 Это следует, е частности, из постановления об отмене учредительского акта со стороны наследника (§ 81).
Это действует также и тогда, если учредительский акт включен в договор. Однако из этого не следует (Tuhr, S. G00) делать того вывода, что нельзя путем договора установит!/ обязанность создать учреждение или обязанность не отменять уже совершенный учредительский акт. Тут, напротив, действуют обычные правила. Почему не должна иметь силы мировая сделка между наследниками (Erbvergleich), по которой один из братьев обязуется создать фамильное учреждение, а остальные зато отказываются от своих обязательных долей? Иск о создании (и еоответственно^чмзи отказе от отмены) следует вместе с Oertmann, (zu§ 81), Stintzing (S. 410) и Planck-Knoke такш<! считать допустимым, в то время как Планк в прежних изданиях признавал лишь притязание о возмещении ущерба, недопустимость которого, однако, вытекает из вышеприведенного примера. Если несколько лид сообща создают учреждение, то учредительский акт по является договором, а представляет собой совместный акт (см. полутом 2, § 137, II, 3). Следовательно, право па отмену учредительского акта до последовавшего разрешения принадлежит каждому в отдельности. Все же в большинстве случаев надо признать, что совместно сделанные заявления должны совместно действовать и одновременно терять свою сплу, так что, если один из учредителей отменит учредительский акт, последний полностью теряет силу (см. также Tuhr, S. 600).
15 Несколько наследников могут отменить учредительский акт лишь совместно (S 2038); иного взгляда держится Гельдер; на изложенной здесь точке зрения стоят Дерн-бург, Рпцлер, Эртман и в настоящее время ташке Планк-Кноке.
414
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
б) Вопрос о том, можно ли создать учреждение путем распоряжения на случай смерти, в частности можно ли назначить наследником еще не существующее учреждение, являлся по пандектному праву известной контроверзой 16. Согласно Г. У., учреждение ' может быть создано путем «распоряжения на случай смерти», т. е. путем завещания или путем договора о наследовании 17, и при этом или путем назначения наследником подлежащего созданию учреждения (включая назначение сонаследником, прямым наследником или поднаследником, т. е. субститутом), или путем отказа в пользу этого учреждения 18.
Если ни наследник, ни исполнитель завещания не возбуждали ходатайства о даче разрешения, то с представлением о даче разрешения должен войти суд, рассматривающий дело о наследстве (§ 83); из этого само собой вытекает, что наследнику не принадлежит право отмены.
2. Далее, необходимо разрешение 19 того союзного государства, в котором учреждение должно иметь свое местонахождение; если оно должно иметь свое местонахождение не в одном союзном
Этот спорный вопрос рассматривался именно в связи с завещанием купца Штеделя во Франкфурте-на-Майне, который назначил наследником (еще тогда не существовавший) «Штедельский институт искусства», см. Windscheid-Kipp, III, § 549, Anm. 3 и 4.
17 Например, два супруга могут путем имеющего обязательную силу договора о наследовании предназначить свое обоюдное имущество для создания учреждения (иного взгляда держится Harrer, ZB1FG, 19, S. 370). Однако является весьма спорным, допустима ли односторонняя отмена. Oertmann (§ 83) и Tuhr (S. 598) отвечают на этот вопрос положительно, так как, согласно § 2278, абз. 2, путем договора о наследовании могут быть сделаны с обязательной силой распоряжения, касающиеся только назначения наследников, отказов и возложений, а следовательно, не учредительский акт, который по своему значению должен быть отличен от акта назначения наследников и т. д. Планк исключает возможность односторонней отмены, так как предоставление в пользу подлежащего созда -нию учреждения следует понимать как единую юридическую сделку. Мне бы хотелось присоединиться к последнему мнений»; допускать здесь одностороннюю отмену создания учреждения означало бы признание допустимости отмены самого назначения наследников путем договора. Однако это стояло бы в противоречии с основной мыслью § 2278.
I8 Действительно также и возложение, путем которого наследник (или отказополучатель) обязывается создать учреждение; в этом случае, строго говоря, учредителем является наследник, так как он создает учредительский акт, хотя бы и вследствие возложенного на него обязательства. Если же возложение, напротив того, уже содержит в себе учредительский акт, то в действительности имеет место (что во многих случаях игнорируется) отказ в пользу учреждения, которое (в случае разрешения со стороны государства), согласно § 84, считается возникшим уже с момента открытия наследства.
Разрешение дается по усмотрению. В большинстве союзных государств (земель), например в Пруссии, Баварии, Гессене, обоих Мекленбургах и др. (также п в Вюртемберге), разрешение до революции давалось главою государства (в настоящее время в Пруссии — правительством), в свободных городах — сенатом; напротив того, в некоторых государствах, например в Саксонии, Ольденбурге, Тюрингии, Брауншвейге и др.,— центральным органом управления (см. Fischer-Henle, zu § 81). По швейцарскому праву учреждение не нуждается в разрешении. Оно возникает как юридическое лицо путем создания его официальным документом или распоряжением на случай смерти плюс занесение в торговый реестр (ст. 81, 52 ZGB). В Швейцарии церковные учреждения и фамильные (семейные) учреждения (FamiJienstiftungen) не нуждаются в занесении в реестр.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
415
государстве, а в нескольких, то разрешение дается имперским советом (§ 80); в территориях, состоящих под протекторатом, разрешение дается имперским правительством20. Местонахождением считается, если нет иного постановления, то место, в котором осуществляется управление учреждением.
Разрешение не может последовать без направленной на то воли учредителя, следовательно, как правило, без его ходатайства 21. Однако путем завещательного распоряжения эта вопя молчаливо уже получила свое выражение; следовательно, разрешение может последовать, хотя бы наследник, исполнитель завещания или суд (может быть иностранный), который рассматривает дело о наследстве, и не ходатайствовали о разрешении. Однако разрешение является действительным только в тех случаях, когда имеется действительный учредительский акт. Если, следовательно, разрешение дано, например на основе ничтожного завещания, в котором учреждение было назначено наследником, то права действительных наследников этим ни в какой мере не могут быть умалены и учреждение не существует21:1.
Если в разрешении будет отказано, то учредительский акт, поскольку он может и должен действовать только совместно с актом разрешения, ничтожен и не имеет силы; однако, не исключена возможность повторного ходатайства о даче разрешения.
V. С получением разрешения учреждение считается возникшим. Следовательно, с этого момента отмена со стороны учредителя более не допускается.
Учредитель обязан (путем отдельных актов передачи) передать предназначенное для учреждения имущество. Однако права требования и другие права, которые можно перенести путем простого договора об уступке, считаются в случае сомнения молчаливо переданными путем учредительского акта (§ 82). Передача происходит, разумеется, лишь в момент разрешения на создание учреждения.
Конечно, если разрешение дается лишь после смерти учредителя, то учреждение считается в соответствии с § 84, в отношении пожертвований учредителя * 216, как уже возникшее до его смерти 22.
so Schutzgebieta G, § 13а (введено в действие законом 22 июля 1913 г.). .
si В силу того, что право на отмену (§ 81, абз. 2) не может быть отнято у учредителя против его воли. На- этой же точке зрения стоит господствующее мнение; иного мненпя Tuhr (I, S. 603-604).
21а по причинам, диктуемым преимущественно соображениями политики права Tuhr (I, § 41, IV, S. 605), а также Hellwig (Grenzen der Riickwirkung, 29, Zivproz., § 125, Note 10) считают, что юридическая личность учреждения «должна признаваться» до тех пор, пока разрешение государства не будет взято обратно компетентным органом.
21б § 84 относится только к пожертвованиям самого учредителя, но не предоставлениям третьих лиц. Для них решающим является момент возникновения учреждения. Если учреждение назначено наследником, до получения разрешения путем предоставления третьего лица, то это является назначением лоднаследника (субститута): § 2101, И BG. В отношении отказов см. § 2178, 2179 BG.
22 Это особенно важно в отношении предоставлений на случай смерти; лишь этим путем возможно назначение наследником учреждения, которое при смерти завещателя еще не было разрешено (§ 1923); однако нет основания ограничивать действие этой нормыпшль такими случаями.
416
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
Следовательно, и здесь приобретение путем молчаливой уступки считается последовавшим уже в момент смерти.
Ответственность учредителя в отношении обещанных им предоставлений начинается лишь с разрешения учреждения 23, так как ему до этого принадлежит право отмены. Необходимо на эти предоставления распространить по аналогии постановления об ответственности дарителя 24.
§ 111. Устройство, реорганизация, прекращение.
Thiesing, Jur. Z., 1913. S. 318 ff.
1. Устройство учреждения, поскольку это не противоречит императивным нормам закона, основывается на учредительском акте. Дополнительно могут быть приняты во внимание установив -шиеся обыкновения, что соответствует положениям Г. У., хотя оно и не упоминает прямо об обыкновениях. Однако необходимо учесть, что Г. У. в вопросе о том, что относится к устройству учреждения, оставляет в силе также право земель, применение которого, однако, исключается императивными нормами имперского права (§ 85).
II. Согласно § 86, к учреждениям соответственно применяется большинство норм, касающихся правления обществ, а именно:
1. О необходимости организации правления, о его полномочиях по представительству, о выделении особых представителей и об ответственности за предусмотренные устройством органы, управомоченные выражать волю учреждения (§ 26, 29, 30, 31).
2, О порядке ведения дел п принятия решений (§ 273, 28 4).
3. О принятии сделанных учреждению заявлений и о порядке назначения дополнительных членов правления (§ 28 2, 29).
Впрочем, правила о порядке ведения дел и принятия решений могут быть изменены путем устава. Это происходит главным образом путем передачи управления какому-либо правительственному органу, так как в этом случае эти вопросы регламентируются публичным правом. В последнем случае не применяются также нормы о порядке принятия делаемых учреждению заявлений и о порядке выделения дополнительных членов правления (3).
III. Вопрос о том, не располагают ли определенные лица правовыми притязаниями к учреждению, должен решаться на основании учредительского акта с восполнением его нормами права земель; однако, в случае сомнения, при достаточной определенности круга управомоченных лиц и прочих предпосылок, на этот
23 Иного взгляда держатся Holder (zu§ 82), Meurer (S. 276), Tulir(I, S. 608), Stinlzing (S. 420 ff.); па изложенной выше точке зрения стоят Планк, Штаудингер, Эртман.
21 § 521 ff. Такого ;ке мнения RGE (54, S. 400), Planck (zu 82 Nr 3); иного взгляда RG- (Komm. zu § 81). Иначе, конечно, обстоит вопрос, если учреждение создано на основе сделки, связанной с известными жертвами, напрпмер па основе мировой сделки.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
417
вопрос необходимо дать положительный ответ Ч Если круг дестп-натаров учреждения установлен лишь в общих чертах и, следовательно, в остальном выбор предоставлен органам управления учреждения, то при расхождении мнений по вопросу о принадлежности к данному кругу лиц допускается установительный иск
IV. Учреждения находятся под надзором государства. Это право наблюдения управомочивает в общественных интересах не только к осуществлению контроля п в необходимых случаях к вмешательству в управление: компетентный орган государства1 2 3 вправе также изменять цели учреждения и вносить необходимые для этого изменения в устройство и даже более — прекратить существование учреждения. Однако такое решительное средство следует рассматривать лишь как крайнюю форму помощи, когда остальные средства оказываются недостаточными. Изменение цели учреждения и закрытие его допустимы, согласно § 87, только тогда, когда осуществление цели учреждения (например, в связи с отпадением всех дестинатаров учреждения) стало невозможным 4 или когда осуществление этой цели угрожает общественному благу. При реорганизации подлежат действенной охране намерения учредителя (которые можно усмотреть из учредительского акта) и интересы дестинатаров с тем, чтобы реорганизация учреждения представляла собой таким образом последовавшее в духе учредителя приспособление к изменившимся отношениям. До изменения цели учреждения и изменения устава должно быть заслушано правление (§ 87, абз.'3)..,
Согласно прусскому Ausf. G., Art. 4, как изменение устава, так и закрытие учреждения может последовать также по решению правления с разрешения государства (без каких-либо возмещений); иначе обстоит дело в отношении фамильных учреждений (см. ниже, V). См. в настоящее время прусский закон об изменении учреждений 10 июля 1924 г. 4а.
1 В пользу этого говорят также аналогии с договором в пользу третьего лица и е завещательным отказом. См. также RG. Seuff. А., 56, § 386; OLGE, 24, S. 247; RGE, 100, S. 234 ff.; RG. Jur.W., 1928, S. 3240.
2 Возражение, что это было бы установлением факта, а не установлением юридического отношения, является ошибочным, так как речь идет о получении выгод, даваемых учреждением (следовательно, из юридического отношения).
3 Компетентным был до революции, если разрешение на учреждение исходило от Союзного совета или от имперского канцлера, Союзный совет, соответственно — имперский канцлер (Schutzgeblets G, § 13а, инкорпорирован законом 22 июля 1913 г.), в остальных случаях государственный орган, установленный законодательством земель, в Пруссии и некоторых других, более мелких государствах—глава государства (АВ, Art. 5, Abs. 2), в иных случаях по большей части центральный орган отдельного союзного государства (земли). В настоящее время на место Союзного совета стал Имперский совет, а на место имперского канцлера — имперское правительство; Uebergangs G, § 5 NRV, Art. 52.
4 По не вызывающей сомнения аналогии, это следует признать также тогда, когда осуществление цели учреждения стало противозаконным или не соответствует более здравому смыслу. Значительно далее идет Gradenwitz, Konigsberger Festschr. z. Erinng an Kant, S. 197. В отношении изменения организации и ее цели также идут дальше ст. 85, 86, Schw. ZGB; прекращение учреждения по ст. 88, 89.
4а Закон сохраняет силу (Art. 153, Abs. 2, S. 2 NRV), см. RG. Jur. W. 1928, S. 3239.
27 Л. Эннекцерус
418
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
V. Учреждение прекращается вследствие закрытия со стороны органа надзора, выше указанного (или по прусскому праву — по:< решению правления с разрешения государства); далее, вследствие наступления обстоятельства, при котором учреждение должно прекратиться, согласно указаниям устава, и, наконец, путем открытия конкурса (§42, 86)1б. G прекращением учреждения его имущество переходит к указанным в уставе определенным лицам (§ 88, абз. 1). Если учредительский акт об этом умалчивает, то, так как Г. У. не содержит соответствующей нормы, вопрос решается, согласно § 85 Г. У., законами земель 6; эти законы в значительном своем большинстве признают, в качестве уполномоченного на получение имущества, казну в. Если имущество переходит в казну, то последняя рассматривается как наследник. В противном случае (если только не учрежден конкурс) должно иметь место ликвидационное производство, как в отношении обществ (§ 88).
VI. В отношении фамильных учреждений 7 прусский Вводный закон (ст. 1—3, на основе § 85 Г. У.) установил ряд особых норм, которые облегчают возникновение, изменение устройства и прекращение таких учреждений и допускают известное воздействие со стороны семьи.
Под фамильным учреждением закон понимает такое учреждение, которое, согласно учредительскому акту, служит исключительно интересам членов определенной фамилии (семьи) или нескольких определенных фамилий (семей). Дача разрешения в этих случаях входит в компетенцию окружного суда, в округе которого учреждение должно иметь свое местопребывание, или — в силу особого поручения министерства юстиции — областного суда (Landsgericht) или высшего областного суда (Oberlandsgericht). Однако суд обязан лишь проверить, ясно ли и точно ли составлен учредительский акт, содержит ли он достаточные постановления по вопросу об образовании правления и не вызывает ли, быть может, учреждение каких-либо сомнений. Выдача разрешения или отказ< в нем могут быть немедленно обжалованы.
Если учредительский акт содержится в распоряжении на случай смерти, то члены фамилии (семьи) должны быть публично вызваны для дачи объяснений в пределах определенного срока по вопросу о выдаче разрешения или об отказе в нем; при непредставлении таких объяснений они лишаются права на подачу жалобы.
46 Учреждение не превращается лишь в силу утраты своего имущества, так как может быть приобретено новое имущество.
s Императивные нормы отдельных государств (земель) должны даже иметь преимущественное значение по сравнению с учредительским актом.
8 Так, в Пруссии (AG, Art. 5, § 2), однако, устанавливается преимущественное право публичных корпораций в отношении созданных ими и ими управляемых учреждений; далее, Бавария (ст. 5, все же с одним исключением), Вюртемберг (ст. 31), Баден, Гессен и т. д. Саксония и Брауншвейг предоставляют решение вопроса министерству.
’ Fromhold, Ziv. А., 117, S. 87; Behrend, Dogm!., 72, S. 117. Швейцарский закон (Art. 52, II, 87, RG в LZ 1929, S. 324) распространяет с полным основанием на фамильные учреждения, организация которых приближается к организации корпорации из лиц, имеющих право на имущество, основные положения о проверке исключения члена общества (см. § 105, VI).
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИДА
419
Как изменение устройства, так и прекращение учреждения может последовать по единогласному решению членов семьи, которое должно быть сообщено суду управомоченным на управление или осуществление надзора и нуждается в его одобрении (более подробные постановления об этом см. в ст. 2, § 1—14). !
IV. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Rosin, Die otfentliehen Genossenschaften, 1886; Gierke, I, § 61, 73—75; Verb. <1. 28 Juristentages, I, S. 102 ff.; Rehdein, I, S. 32—35; Nussbaum, Bilrg. A., 21, S. 1 ff.; Meurer, S.326 ff.; Hubrich, Burg. A., 33, S. 22 ft.; Arch. off. B,., 38, S. 219; Otto Mayer, Verw. R., 1924, Bd 2, S. 322 ff. См. выше, § 97.
§ 112. Понятие И виды. I. Юридическими лицами публичного права являются такие юридические лица, которые либо созданы непосредственно, в силу закона или административного акта, в качестве исполнителей задач публичного характера с тем, что устройство учреждения регламентируется нормой закона, либо такие, которые, осуществляя публичные задачи, хотя бы впоследствии признаются наделенными правами путем закона или административного акта компетентного органа государства. По вопросу об их возникновении и устройстве и тем самым по вопросу об отграничении их от юридических лиц частного права (обществ, учреждений) решающим является не Г. У., а публичное имперское право или право отдельных государств (земель), в зависимости от источника, вызвавшего к жизни юридическое лицо х.
II. Однако в Г. У. для таких юридических лиц установлены две важные нормы:
1. Ответственность за вред (ущерб), который органы, выражающие, сообразно устройству юридического .лица, его волю, причинили при выполнении присвоенных им функций, такая же, как и ответственность юридических лиц частного права, ибо § 89, абз. 1, признает норму § 31 соответственно применимой как в отношении казны, так и корпораций, учреждений и заведений публичного права.
а) Ответственность распространяется лишь на представителей, занимающих руководящие должности, основанные на организационных и административных нормах 1 2.
1 По этому вопросу см. выше, § 31, о разграничении между публичным и частным правом, и прежде всего § 97.
2 Место устава юридического лица частного права здесь занимают постановления административно-организационного характера, которые установлены законом или равнозначащим административным актом; см. RGE, 53, S. 280; 62, S. 36; 74, S. 23; 120, S. 304, 307; Gruchot, 56, S. 867. Представителем государства в соответствии с конституцией является тот, кто путем исходящего от государства предписания организационного характера призван быть представителем и в пределах своей компетенции, подобно правлению частноправового юридического лица, управомочен на представительство по совершению сделок, неся самостоятельную ответственность.
*
420
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
б) Кроме того, ответственность касается лишь таких действий, которые эти органы совершают во внутренней связи (не только при случае) с присущими им в силу их положения функциями 3.
в) Прежде всего, однако, надлежит^ принять во внимание, что из отсылки §89 к § 31, который касается лишь частно-правовой деятельности, а равно и из ст. 77 Вводного закона (а в настоящее время ст. 131 конституции 1919 г.) вытекает, что, говоря о деятельности органов публичноправового лица, закон имеет в виду их частноправовую деятельность. Последняя имеет место, когда осуществляется деятельность, которую с таким же успехом могло бы предпринять частное лицо и которая, следовательно, не является по своей природе неизбежно действием публичноправового лица. Речь идет о деятельности фискального характера, а не об осуществлении публичной власти. Должностное лицо несет ответственность на основании нормы § 839 (см. т. 2, § 234).
г) Если же вопрос стоит об ответственности за вред, который причинило должностное лицо при осуществлении предоставленной ему публичной власти 4 путем нарушения лежащей на нем
з См. выше, § 103, I, 3. См. также RGE, 101, S. 355; 104, S. 289; 126, S. 33.
4 Сюда относится выполнение всяких служебных обязанностей, в которых нельзя усмотреть осуществления частноправовых интересов империи, отдельного государства (земли), общин и т. д. См. RGE, 84, S. 28; 86, S. 122; 91, S. 274; ЮЗ, S. 288; 107, S. 271; 111, S. 369; 120, S. 164; 121, S. 254; 126, S. 32. Публичная власть проявляется не только в государственном принуждении, но также и в мерах попечения, которые относятся по своей природе к функциям высшей государственной власти; см. RGE, 82, S. 86; 91, S. 384; 101, S. 354; 102, S. 32; Warn., 1927, Nr. 117. Ясно, что злоупотребление должностными правомочиями подпадает под понятие осуществления публичной власти. Должностное лицо не должно выходить за рамки своей компетенции, так как соблюдение ее входит в лежащие на нем в отношении третьего лица должностные обязанности; см. RGE, 71, S. 60; 91, S. 381; 99, S. 288; 104, S. 204, 260; 105, S. 174. Примеры: причинение вреда путем воинских упражнений (RG. Warn, 1916, Nr. 123); военными кораблями и таможенными катерами (но по вопрЬсу об ответственности при столкновении кораблей решающее значение имеет ст. 7 EG HGB, которая для этого случая предписывает применение § 734—739 HGB и тем самым исключает применение ст. 77: RGE 79, S. 180); полицейскими мероприятиями; деятельностью консульских чиновников (RGE, 72, S. 350; OLGE, 14, S. 3;RGE, 32, S. 145; 55, S. 366 ff.; RG Gruchot, 51, S. 619); ведением корабля лоцманом — в качестве должностного лица (RGE, 86, S. 117 ff.; 110, S. 349); в отношении чиновников, на которых возложено заведывание шлюзами в данном канале (105, стр. 99); применение уголовного наказания, включая уход и врачебное обслуживание (RGE, 78, S. 326 ff.); грабеж солдат, находящихся на действительной службе (RGE, 107, S. 271);^ответственность обоснована и в том случае, когда солдат в предоставленном ему жилом помещении неосторожно разряжает свое оружие и этим вызывает несчастный случай (RGE, 101, S. 355; 104, S. 289); причинение вреда должно стоять в тесной связи с выполнением служебных обязанностей (RGE, 105, S. 230; см.,с другой стороны, RGE, 12, S. 304, относительно правового положения офицеров запаса (Reichswehr) при военных упражнениях; можно было бы сюда же отнести ответственность учителей публичных школ за причиненный ими при выполнении своих профессиональных обязанностей вред (RGE, 84, S. 27 ff.;125, S. 85). Противоположность правам, вытекающим из государственной власти, представляют собой так называемые фискальные права (RGE, 71, S. 46; 72, S. .349), т. е. такие, которые могут быть и у частных лиц. Поэтому несут ответственность, например, как предприниматели железных дорог, землевладельцы, предпринимате-
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
421
в отношении третьего лица служебной обязанности, то § 89 и 31 не получают применения. Поскольку должностное лицо (всякое должностное лицо) при осуществлении /предоставленной ему публичной власти несло бы ответственность согласно § 839 Г. У. за виновное нарушение должностных обязанностей, лежащих на нем в отношении третьего лица, в силу ст. .131 конституции 1919 г. ответственность несет в данном случае, как правило, вместо должностного лица — государство (империя или союзное, государство) * 5 6 или корпорация, на службе которой находится должностное лицо, но с возможностью обратного требования несущей ответственность корпорации к должностному лицу. В отношении этой ответственности в подробностях (в известной степени в качестве нормы о проведении в жизнь ст. 131 конституции 1919 г.) имеют решающее значение как постановления имперского закона 22 мая 1910 г. об ответственности империи за имперских должностных лиц, так и изданные на основе ст. 77 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению законы земель об ответственности союзного государства (земли), общин и других коммунальных союзов, поскольку они не противоречат правилам ст. 131 конституции 1919 г. 6
д) Поскольку речь идет не о должностных лицах, занимающих руководящие посты на основе организационно-административного устройства, а о других должностных лицах юридических лиц публичного права при осуществлении ими своих частноправовых функций (а не функций государственной власти), действуют, в пределах обязательств, основные положения § 278, а в отношении ^недоговорного, противоправного причинения вреда— основные положения § 831 7.
2. В тех случаях, когда объявление конкурса над публично-правовым юридическим1 лицом вообще допустимо, члены правления обязаны при чрезмерной задолженности незамедлительно войти с представлением об'“ открытии конкурса, точно так же, как это
лив области строительства, так и публичные юридические лица в порядке обычных правил по § 89, 31; см., например, RGE, 54, S. 53ff.;55, S. 174 ff.; RG Gruchot, 48, S. 995. Многочисленные дальнейшие примеры см. в RGE, 78, S. 326, и 71, S. 46 ft. См. также т. II, § 234.Относительно имперской почты см. RGE, 126, S. 31 ff.
5 Однако имеются исключения, а именно — в отношении должностных лиц, которые содержатся только на поступающие от осуществления их деятельности сборы [например, нотариусы.—Прим, ред.] (т. 2, § 234 III). Эти исключения не отменены ст. 131, так как эта статья только в основном регламентирует ответственность и исключение ответственности; нотариусов она едва ли имела в виду.
8 Подробности по этому вопросу, равно как и о значении ст. 131 и об ответственности за нарушение должностных обязанностей служащими по ведению поземельных книг; см. т. 2, § 234; см.» впрочем, еще Anschutz, Kommentar. zur RV zu Art. 131, 102, S. 168; 103, S. 430; 104, S. 291; 106, S. 31; 107, S- 61; 108, S. 250. Co сравнительно-правовой точки зрения по вопросу об ответственности должностных лиц см. G. Schwartz, Rechtsvgl. HWB; II, S. 373.
7 См. выше, § 103, II.
422
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
предписано для частноправовых обществ; в противном случае они отвечают за ущерб (§ 89, абз. 2).
III. Среди юридических лиц публичного права следует особо упомянуть:
1. Казну 7а. Государство выступает не только как носитель верховных прав и обязанностей, следовательно, как государственно-правовой субъект, противопоставляемый отдельным гражданам, и как субъект международного права, противопоставляемый другим государствам, но является также субъектом имущественных прав и обязанностей. В этом своем качестве государство именуется фиском (казной); конечно, это не дает оснований мыслить казну как обособленный, отличный от государства субъект прав. По своей природе государство (фиск, казна) является корпорацией, так как оно состоит из совокупности граждан. В Германии в силу федеративного государственного устройства необходимо различать имперский фиск (имперскую казну) и фиск (казну) каждого отдельного союзного государства (земли).
В некоторых случаях возможно предъявление в общем порядке иска к фиску (казне).
Общегерманское право знает многочисленные особые нормы, устанавливающие преимущества фиска (казны). В Г. У. их меньше, однако частично они распространены также на общины и другие публичноправовые юридические лица.
По обязательственным требованиям фиска (казны) или коммунального союза, которые должны быть оплачены в определенной кассе, возможен зачет лишь такого требования, которое подлежит удовлетворению той же кассой (§ 395). Это правило имеет своей целью исключительно лишь облегчение ведения кассовых расчетов; неправильно было бы сделать вывод, что отдельные кассы образуют собой обособленные юридические лица. Следовательно, обычные наименования «Налоговая казна», «Казна по лесничествам» и т. п., строго говоря, неправильны 76.
О других привилегиях публичных касс см. в § 411 и ст. 92 9.
По вопросу о праве оккупации брошенных (собственниками) земельных участков см. § 928; по вопросу о праве на выручку от продажи найденных вещей см. § 981.
См., кроме того, оговорки статей 73, 91, 97—101, 114, 118 Г .У.
Вопрос о праве наследования казны подлежит рассмотрению в наследственном праве. По вопросу о праве казны на получение имущества прекратившихся обществ и ликвидированных учреждений см. выше, § 107, 111.
Наконец, казна и некоторые другие юридические лица публичного права
7а F. Giese, Begriff und Recht des Reichsflskus, 1900; Hatschek, Die rechtllche Stel-lung des Fiskus im BG., VerW. Arch., 424; Weyl в Kieler Festgabe fOr Haenel, 1907; Stier-Somlo, HdR, II, S. 499. Co сравнительно-правовой точки зрения рассматривает вопрос RiM, Rvgl, HWB, III, S. 426 ff.
7« Однако несмотря на единство казны, мыслимы публично-правовые (право самообложения; RGE, 119, S. 304) и частно-правовые правоотношения (спорно) между Statlones fiscl; Ruhl, Zur Konstruktion der Rechtsbeziehungen zwischen Staatlichen Behorden, 1926.
8 См.,например,прусский AG, Art. 11 : «Платежи из публичных касс, если иное не установлено, подлежат получению в кассе».
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
423
имеют важные преимущества при.конкурсе (КО, § 49, Z. I; 61, Z. 2 и 3) и согласно ZwBG.
По вопросу об обязанности казны возмещать вред, причиненный виною ее должностных лиц, см. ниже, II; за отчуждение имущества — см. выше, § 55, III.
2. Местные общины (городские и сельские) и прочие коммунальные союзы, округа, провинции и районные союзы.
Имущество общины является частью собственным имуществом общины (называемым в городах «Kammereigut», в сельских общинах — «Ortsvermogen»), т. е. оно предназначено для осуществления целей, стоящих перед общиной, частью же оно «А11-mende», «Burgervermogen», т. е. хотя и является собственностью общины, но подлежит пользованию со стороны всех членов общины или -определенных лиц, управомоченных на пользование, так называемой земельной общиной (Realgemeinde); в особенности часто относятся сюда лес и выгон, как пережиток прежних товариществ, объединявших жителей марки 9.
3. Публичные корпорации и заведения для педагогических,' научных и художественных целей, как университеты и высшие технические школы, гимназии (если они являются юридическими лицами), академии, школьные союзы и т. д.
4. Церкви и церковные учреждения. Не только католическая всемирная- церковь и евангелические церкви в отдельных союзных государствах (землях) являются юридическими лицами, но также и каждая отдельная местная церковь или церковный приход (Pfarrei),. далее епископатства (Bistumer), собрания клира и капитулы (Kapitel), монастыри и учреждения (Stifte) 10, евангелические окружные и провинциальные синодальные союзы и т. д. G точки зрения общегерманского права, следует отдельную церковь рассматривать как учреждение, с точки же зрения партикулярного права, в особенности по прусскому ландрехту, церковная община представляет собой корпорацию, что в действительности более соответствует евангелическому пониманию церкви как общины верующих.
5. Многочисленные публично-правовые юридические лица, преследующие хозяйственные или социальные цели общего характера или служащие интересам известных профессиональных групп. Такими являются по имперскому праву: имперский банк, германское имперское общество железных дорог, больничные кассы, страховые товарищества на случай увечья и учреждения по страхованию на случай старости, инвалидности и потери кормильца; цехи, цеховые союзы и ремесленные управы. Согласно праву
9 Впрочем, в некоторых местностях земельная община представляет собой самостоятельное юридическое лицо или имущество земельной общины является совокупным имуществом членов или также и в идеальных долях (все же с различными ограничениями).
ю См. также Lammeyer, Die juristisches Personen der Kathoi — Kirche, 1929.
426
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Ш. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
таких обществ с этого времени ограничена пассивной процессуальной правоспособностью (ZPO, § 50, Abs. 2, КО, § 213 5).
III. Международное частное право
Bar, Theorie, I, S. 307ff.; Zitelmann, II* S. 110 ff.; Planck, zu Art. 10; Mamelok, Die juristischen Person im internat. PrR, 1900; Neumeyer, Internationale Verwaltungsrecht, I, 1910, S. 106 ff.; Lexvald, S. 45 ff.; Frankenstein, I, S. 456 ff.; Wieland, Z. f. Schweiz. R., 43, S. 216 ff.; Duringer-Hochenburg (Geiler), I, S. 48 ff.; сравнительный правовой материал— см. Gieseke, Rechtsvgl. HWB, S. 326 ff.
1. Согласно изложенным выше, в § 61, основным положениям по вопросу о существовании юридического лица вообще, должен являться решающим личный (персональный) статут 6, право того государства, к которому юридическое лицо принадлежит. Этот правовой порядок определяется местонахождением рассматриваемого субъекта права 6а. При этом во внимание не принимается одно лишь номинальное местонахождение, а только место, в котором фактически осуществляется управление (но не сама деятельность) 7.
Согласно таким образом определяемому правопорядку, решается, возникло ли вообще юридическое лицо, устанавливается объем его правоспособности, его устройство и организация и его
5 Эти правила вынужден признать также Habicht, несмотря на то, что в остальном он •стоит на другой точке зрения (S. 123, 124). Само собой разумеется, что этим не затрагиваются уже возбужденные обществом иски.
0 По вопросу о том, что это обозначение (персональный статут) в основе своей приводит к заблуждению, так как ведь отношение между государством и субъектом права, которое мы называем гражданством, уже предполагает существование субъекта права, однако, в свою очередь, подлежащее проверке, см. Levtald, S. 46 и др. Под персональным статутом в отношении юридического лица подразумевается местонахождение организации.
0а Вопрос о «национальной принадлежности» юридического лица, и в особенности с точки зрения законодательства военного времени (секвестр), обсуждался неоднократно. Вопрос о том, идет ли речь о «вражеском» юридическом лице, решался (за исключением Соединенных Штатов Америки) в зависимости от гражданства большинства членов (акционеров) или распорядителей (теория контроля, которая соответствует теории Иеринга-Планиоля, но не органической теории). В действительности же вопросы о гражданстве и о «вражеском характере» подлежали раздельной проверке. При определении персонального статута теория контроля не признается. См. Gieseke в RechtsvglHWB, II, S. 326 ff. (с дальнейшими указаниями).
7 См. RG. J.W, 1904, S. 231; RGE, 77, S. 19. Впрочем, это косвенно подтверждается статьей 10 EG: «Принадлежащее чужому государству и по его законам правоспособное -общество». Исключение (как известно, встречающееся лишь редко) представляют относящиеся к чужому государству, но там, однако, неправоспособные общества, которые, согласно § 23, наделены правоспособностью Союзным (имперским) советом (см. выше, § 99, прим. 7). Тем самым такие общества как бы сделались принадлежащими к германской империи, и вопрос, поскольку он касается их правоспособности, должен решаться по германскому праву.
Далее, необходимо, согласно ст. 30 (см. выше, § 62, 1, 3), применять так называемые законы об амортизации (см. выше, § 98, II) также к иностранным юридическим лицам и к юридическим лицам, относящимся к другим германским государствам, если даритель или наследодатель принадлежат к тому государству, которым издан амортизационный закон, или если приобретаемый земельный участок находится в этом государстве.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
427
прекращение s * * 8. Если юридическое лицо перенесет свое местонахождение в другое государство (землю), то это само по себе не означает утери им правосубъектности (если что-либо подобное не было установлено старым или новым правопорядком). Напротив, юридическое лицо, сохраняя свою идентичность, теперь подпадает под действие'правопорядка своего нового местонахождения, согласно которому и решается вопрос о том, является ли оно субъектом права или нет 9.
2. От вопроса о существовании иностранного юридического лица следует отличать вопрос о признании его германским правом. Иностранные юридические лица, в частности иностранные правоспособные торговые товарищества, кооперативные товарищества, учреждения и публичные корпорации, также признаются правоспособными вообще в германской империи, причем это признание не нуждается в прямом подтверждении со стороны государства.
Однако в отношении иностранных частноправовых обществ, правоспособных по законам своего местонахождения, которые нуждались бы в Германии во внесении в реестр обществ или в наделении их правоспособностью (если бы они имели свое местонахождение в Германии), должно быть сделано исключение; ибо иначе многочисленные общества, в действительности рассчитанные на осуществление своей деятельности внутри своего государства, если они опасаются затруднений, связанных с соблюдением нормативно-явочного порядка возникновения или того, что они не получат разрешения от государства, могли бы.перенести свое местопребывание за границу и тем самым' помешать осуществлению этих ограничений. Поэтому указанные выше общества (следовательно, это не касается иностранных торговых товариществ 10 11) должны внутри страны считаться правоспособными только тогда, когда их правоспособность признана решением Союзного (имперского) совета (ст. 10, предлож. 1) п.
а) Признание может быть также выражено в общей форме, например для определенного рода обществ определенных государств; оно может быть свободно отменено и не должно быть смешиваемо с наделением правоспособностью.
б) Если такое иностранное общество не признано правоспособным, то к нему применяются нормы, касающиеся неправоспособных обществ (ст. 10, предлож. 2).
s См. RGE, 36, S. 393; 73, S. 366; 117, S. 215; KG. J. W, 1925, S. 1300; 1928, S. 1232.
9 На иной точке зрения стоит господствующее учение. См. по этому весьма спорному
вопросу RGE, 7, S. 82; 88, S. 53; J. W, 1918, S. 510; RGE, 107, S. 94; Neumeyer, Internat.
PR, S. 17; Hamels Rabels Zeitschrift, Bd 2,S. 1002; Lewaid, S. 49 ff.; Quassowski, Gruchot,
65, S. 403.
10 Это общее мнение; в последнее время вопрос поднят вновь (RGE, 117, S. 215). Однако Германия заключила ряд международных договоров, в которых торговые товарищества, в особенности акционерные общества, взаимно признаются законно существующими (с Голландией, Чехословакией Австрией, Бельгией, Францией,Швейцарией и др.).
11 Эта норма не действует в отношениях между Германией и Соединенными Штатами Америки, Англией и Южно-Африканским союзом (Lewaid, S. 53).
-От редакции:
Новейшие тенденции буржуазного гражданского законодательства ................................................. 98
Книга первая
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Вводные замечания редакторов к разделу I. . . . ....................407
Раздел I
Право
Перевод сделан В. А. Альтшулером
1. Понятие и основное деление права............................... 409
§ 27. Понятие права. Веления и дозволения..................109
§ 28. Понятие права: отграничение от нравственного закона (морали) и обычая. Вопрос о принудительном характере права............................................ 113
§ 29. Понятие права: его происхождение................117
§ 30. Цель права; естественное право, философия права . . . 122
§ 31. Публичное и частное право..................... . 127
П. Возникновение и прекращение действия правовых норм (учение об источниках права)........................................... 132
1. Законодательство......................1................... '132
§ 32. Понятие и необходимые условия........................132
§ 33. Продолжение: Имперские законы в частности......135
§ 34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказательство ............................................. 137
2. Обычное право ...................;..........................139
§ 35. Понятие, значение и основание действия................140
§ 36. Необходимые условия и доказательство .................143
§ 37. Отношение к «правильному праву» и к закону .... 148
§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота ...... 150
'§ 39 . Приложение: Судебная практика. Наука о праве ... 152
3. § 40. Автономия и деловые обыкновения.......................154
4/ § 40а. Международное право. Международные договоры . . 157
5. § 41. Отмена правовых норм................................. 158
Ш. Виды правовых норм.............................................. 160
§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право и право отдельных союзных государств (земель) 160
_ § 43. Общие и индивидуальные нормы. Привилегии .... 162
§ 44. Нормальное и чрезвычайное право; общее и особое право ................................................ 466
§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные) ..........169
§ 46. Строгое и справедливое право ........................ 173
IV. Установление смысла и применение права ........................175
1. § 46а. Общие замечания ................................... 176
2. § 47. Критика текста..................................... 179
3. Толкование .............................................. 180
§ 48. Понятие и виды ...................................... 180
§ 49. Задачи толкования ................................... 181
§ 50. Значение законодательных материалов.................. 184
§ 51. Метод толкования .................................... 186
§ 52. Результат толкования . ......................... 189
4. Нахождение права .......................................... 190
§ 53. Дополняющее нахождение права..........................190
§ 54. Изменяющее нахождение права (рестрикция)........195
5. § 54а. Конкуренция законов................................ 200
I
|p’ -- ' у..’
V. Пределы действия правовых норм............................. 201
i- 1. Пределы действия во времени. Переходные нормы ...... 201
> § 55. Общие замечания ............................... 201
Г § 56. Руководящие принципы .......................... 203
" . . § 57. Сомнительные и особенные случаи................ 209
2. Международное частное право............................ 211
§ 58. Понятие и происхождение......................... 211
§ 59. Виды коллизионных норм отдельных государств . . . 215
§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним . 219
, § 61. Руководящие начала коллизионного права .........227
I § 62. Неприменение иностранного права по особым основа-
' ниям (оговорка, ordre public). Право возмездия .... 231
§ 63. Отдельные нормы и их применение................. 235
Вводные замечания редакторов к разделу II.................... 236
Раздел II
Понятие и виды прав
Перевод сделан Г. Н. Полянской
1. § 64. Правоотношение....................................238
2. Сущность (субъективных) прав .......................... 239
§ 65. Общее понятие о субъективных правах .............239
§ 66. Различная природа правовой власти . . . .........246
§ 67. Правовая обязанность ........................... 250
§ 68. Субъект права . . .............................. 251
§ 69. Множественность субъектов в частности............255
§ 70. Объекты прав..................................... 257 -
' 3. Виды частных прав и стадии их развития.................260
§ 71. Основная классификация частных прав .............260
§ 721 Обзор имущественных прав........................ 263
'§ 7 3. Продолжение: Право и,владение. Право и кажущееся право . '. ' ........................................ 270
§74. Абсолютные и относительные частные права........274
§ 75. Стадии развития частных прав....................275
Вводные замечания редакторов к разделу III................... 280
Раздел III
Субъекты права. Лица
Перевод сделан К. А. Граве
Общее учение о лицах. Правоспособность....................... 283
§ 76. Определения понятия правоспособности.............283
Глава I. Физические лица .................................... 285
I. Правоспособность.......................................... 285
1. § 77. Наиало и конец правоспособности................ 285
2. § 78. Доказательства. Презумпции..................... 289
3. Объявление умершим в связи с безвестным отсутствием . . . 291
§ 79. Предположения и порядок производства ........ 291
§ 80. Последствия объявления умершим ................. 297
§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отношении лиц и во времени.................................. 302
II. Условия и состояния, имеющие правовое значение............304
1. § 82. Пол.......................................... 304
2. Возраст ............................................. 306
§ 83. Возрастные ступени ...................... 306
§ 84. Объявление совершеннолетним ................. 309
*
3. Душевная болезнь и лишение дееспособности ......... 312
§ 85. Общие вопросы, связанные с телесным недугом и душев- ' ной болезнью........................................... 312 •
§ 86. Лишение дееспособности...........................314
4. § 87. Гражданская честь. Умаление чести..................349
5. § 88. Гражданство и принадлежность к сословию........... 322
6. § 89. Местожительство .................................. 327
7. § 90. Религия. Монашеский обет ......................... 332
8. Семейное положение и родство ............................333
§ 91. Родительская власть................................333
§ 92. Родство ........................................... 334
9. § 93. Имя и вопрос об иных правах личности..............336
III. Сфера применения норм о физических лицах..................346
§ 94. Международное частное право......................346
§ 95. Применение во времени ...........................349
Глава II. Юридические лица ................................... 349
I. Общее учение о юридических лицах...........................350
§ 96. Понятие.........................................350
§ 97. Виды............................................356
§ 98. Объем правоспособности.......................... 359 -
II. Общества................................................. 362
1. Возникновение ......................................... 362
§ 99. Общие положения ................................. 362 '
§ 100. Возникновение. Зарегистрированные общества.....366
2. Организация (устройство) ............................. 372
§ 101. Общие положения................................ 372
§ 102. Правление ..................................... 374
§ 103. Ответственность общества (и других юридических лиц) за вину органов, выражающих его волю . ................378
§ 104. Общее собрание членов .........................383
3. § 105. Членство, членские права и обязанности.......... . 386
4. § 106. Конец правоспособности......................... 392
5. § 107. Судьба имущества и ликвидация................ 396 .
6. Неправоспособные общества..............................400
§ 108. Развитие........................................400
§ 109. Правовое положение по Гражданскому уложению . . 401
III. Учреждения .............................................. 409
§ 110. Понятие и возникновение ........................410
§ 111. Устройство, реорганизация, прекращение..........416
IV. Юридические лица публичного права....................... 419
§ 112. Понятие и виды........................... 419
V. Оговорки. Переходные нормы. Международное частное право . . 424
§ 113. Значение права земель. Переходные нормы. Международное частное право ............................... 424
Указатель сокращений......................................... 429
' <S*i
Редакторы М. М. Айзенштад и Ф. А. Кублицкий Техн, редактор А. Н. Никифорова. Корректор Н. А. Булгаков.
Подписано к печати 27/VIII 1949 г. А-11316. Печ. л. 271/4« Уч.-издат. л. 37,6. Формат 60 X 92Vie« Цена 33 руб. Издат. № 10/468. Зак. № 58.
2-я типография «Печатный Двор» им. А. М. Горького Главполиграфиздата при Совете Министров СССР. Ленинград, Гатчинская, 26.
ОПЕЧАТКИ
Страница Строка Напечалпано Следует читать
26 10 св. имперского императорского
112 . 3 св. право собственности» Право собственности»',
§ 4339, § 433’,
153 1 св. правоотношения правоотношения,'
193 1 сн. argumentum argumentum
о contrario a contrario
227 14 сн. встретило . встретила
251 3 ен. дестинатария дестинатара
» 4 сн. дестинатарию дестинатару
» 12 сн. дестинатарий дестинатар
252 1 св. дестинатарий- дестинатар
> 15, 18 св. дестинатариев дестинатаров
334 16 св. Lenatus Legatus
Эннекцерус