Текст
                    В. Н. Еремин
История
правовой
системы
Японии

В. Н. Еремин История правовой системы Японии Москва РОССПЭН 2010
УДК 340(520) ББК 67.3(5Япо) Е69 Издание осуществлено при финансовой поддержке Российского гуманитарного научного фонда (РГНФ) проект № 09-03-16044д Еремин В. Н. Е69 История правовой системы Японии / отв. ред. А. А. Кири- ченко. — М. : Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010.-293 с. ISBN 978-5-8243-1391-8 История правовых систем зарубежных стран представляет собой уникальный по ценности фонд достижений и неудач различных обществ и государств в важнейших областях их бытия. В сегодняшней России много говорят и пишут о традициях — утерян- ных, подлежащих возрождению и создаваемых вновь. Изучение истории правовой системы Японии дает богатый материал для наблюдения за тем, как сохраняется правовая традиция в одном из важнейших госу- дарств мира, как она вступает во взаимодействие с новейшими тенден- циями и служит на пользу общественному благосостоянию. УДК 340(520) ББК 67.3(5Япо) ISBN 978-5-8243-1391-8 © Еремин В. Н., 2010 © Кириченко А. А., 2010 © Российская политическая энциклопедия, 2010
Законы пишутся для обыкновенных людей, поэтому они должны основываться на обыкновенных правилах здравого смысла. Т. Джефферсон Право — это искусство истины и справедливости. Античный афоризм

Введение История правовых систем зарубежных стран представляет со- бой уникальный по ценности фонд достижений и неудач различ- ных обществ и государств в важнейших областях их бытия. Она «призвана хранить и передавать достоверные знания и сведения об историческом опыте народов и стран в области обеспечения справедливого разрешения конфликтов личного или имуществен- ного характера, об организации и разнообразной деятельности властных учреждений государства, о регламентировании участия граждан и отдельных социальных групп в делах общества и госу- дарства». Перед исследователем предстают в своем развитии все компоненты правовой системы той или иной страны — ментальный, нормативный, институциональный. «С момента появления государ- ства история права предстает историей национального законода- тельства в его взаимосвязи и взаимозависимости с управляющей и регулирующей деятельностью государства — его административ- ными и судебными учреждениями, а также с организацией и дея- тельностью армии, полиции, тюремных учреждений и т. д. Изучение истории права содействует более четкому уяснению наиболее типичных и, следовательно, наиболее общих для многих народов обстоятельств и факторов возникновения и эволюции правовых и политических идей и институтов»1. Наличие в этой копилке позитивного материала естественно побуждает к заимствованию. «Правовой опыт соседних наро- 1 Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. М.: Норма-Инфра, 2000. С. 2,5.
6 История правовой системы Японии дов всегда был объектом повышенного внимания не только за- конодателей и политиков, но и людей "подвижных" сословий — торговцев, дипломатов, военных, моряков, путешественников. В современных условиях насыщенного и интенсивного междуна- родного торгового и культурного общения этот интерес усилился еще больше»'. Не будет ошибкой сказать, что значение изучения истории государства и права зарубежных стран носит во многом куль- турологический, или цивилизационный, характер. По словам В. Г. Графского, «история права — это хранительница и проводник правовой культуры», она «тесно взаимосвязана с историей куль- туры и цивилизации. Право и государство являются постоянным компонентом, а в некоторых обществах... своеобразным ядром цивилизационном культуры»1 2. Изучение истории правовых систем других стран имеет и ми- ровоззренческий аспект. «В силу своей познавательной ценности, информативности история государства и права — действенный инструмент формирования исторического сознания»3, «она более всего содействует пониманию истоков правового миросозерца- ния и опыта»4. Думается, что, с этой точки зрения, особенное зна- чение имеет знакомство с правовыми системами стран Востока: «При рассмотрении той или иной цивилизации сторонники новых подходов ставят на первое место человека, так как объективные процессы истории в значительной мере опосредованы личностью, проходят через его внутренний мир и опыт, что выражается в об- разе жизни человека, его мировоззрении, способах ориентации, системе ценностей. Эти подходы были вызваны к жизни полной невозможностью уложить в формационную схему историю ряда обществ, например, восточных, что и привело к безоговорочному признанию не только их социально-экономической и политиче- 1 Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. С. 2. 2 Там же. С. 2, 4, 5. 3 История государства и права зарубежных стран / Под ред. О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. Ч. 1. М.: Нормо-Инфра, 1999. С. X-XI. 4 Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. С. 4.
Введение 7 ской специфики, но и двух путей развития человеческого обще- ства. двух цивилизаций — Запада и Востока»1. Социальная ценность знаний о правовой системе определяет- ся тем, что она «является важнейшим инструментом общественно- экономического развития и преобразования многих сторон социальной жизни»1 2. Динамичное взаимовлияние правового и со- циального развития состоит в том, что они способствуют друг дру- гу. Другими словами, правовая система является и орудием воз- действия на общественный прогресс, и его продуктом. Сказанное целиком относится и к Японии, где правовая система сыграла весьма важную роль в превращении национального общества в политически стабильное и экономически процветающее. В сфере сравнительно-исторического изучения правовыхсистем стран мира в России Япония во многом остается «белым пятном». Между тем без знаний о японской правовой системе представле- ние об этой стране, ее обществе и государстве оказывается значи- тельно обедненным. И напротив, материалы о японской правовой системе обогащают наши представления о современном положе- нии японского государства и общества, о политике, экономике, социальных проблемах, культуре, национально-психологических чертах и других важных аспектах общественного бытия Японии. Кроме того, сравнительное изучение японской и российской правовых систем открывает возможность глубже понять россий- скую правовую действительность, ибо сравнение только с США и Западной Европой оказывается однобоким. Изучение япон- ской правовой истории неожиданно обнаруживает определен- ное сходство правосознания народов обеих стран. Так, при вни- мательном рассмотрении обнаруживается близость позиций по вопросу о соотношении правовых и неправовых социальных ре- гуляторов. «С давних пор в общественном и индивидуальном со- знании людей утвердилось представление о приоритете морали над правовыми критериями поведения, — пишет С. С. Алексеев. — 1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. XII. 2 Бабаев В. К. Правовая система общества. В кн.: Общая теория права. Нижний Новгород: Нижегородская ВШ МВД РФ 1993. С. 86.
8 История правовой системы Японии Подобные представления обрели глубокие корни в России. Определяющую роль здесь сыграли не только устойчивость об- щинного сознания и общинного, соборного образа жизни, но и постулаты той ветви восточно-христианской культуры, которая в византийском обличье утвердилась на российской земле в виде православия»1. Здесь напрашиваются аналогии с традицией по- добного подхода в Японии, имеющего, впрочем, совсем иные корни. При всей полезности знаний о современной правовой системе Японии они не могут быть применены, если в них не присутствует исторический аспект, понимание генезиса тех или иных институ- тов, объективная оценка живучести и трансформаций наследия прошлого. До сравнительно недавнего времени в нашей правовой науке господствовала тенденция отрицать преемственность правового развития в связи с «разрывами» в нем на революционных рубежах. Результатом было пренебрежение историко-юридическими ис- следованиями. Как отмечал А. Б. Венгеров, «на предыдущем этапе принцип историзма выполнял негативную методологическую роль, наполнялся догматическими, диалектическими представлениями о "скачках", разрывах в правовой истории, о "правовых револю- циях", о противопоставлении нового типа — 'социалистического права" всем предыдущим типам права и т. п. Идеи же об относи- тельно самостоятельном содержании и развитии правовых систем, определяемых культурными, религиозными пластами, глубинны- ми традициями, бытом этносов, а не только экономическими или социально-экономическими ("базисными") явлениями, как прави- ло, отсутствовали в историческом подходе к изучению права»* 2. Развитие российской историко-правовой науки могло бы по- лучить дополнительный стимул в результате ознакомления с тем, какое огромное внимание уделяется японскими учеными правово- му прошлому страны, сколь взвешенно и продуктивно ищут они в Алексеев С С. Право: азбука, теория, философия. М.: Статут, 1999. С. 333. 2 Венгеров А. Б. Теория государства и права. Ч. II Теория права. Т. I. М.: Юристь 1996. С. 5-6.
Введение 9 сегодняшней правовой действительности элементы исторического наследия, какая огромная литература посвящена в Японии исто- рии правовой системы (о чем в России не приходится и мечтать). По мнению датчанина Карла Стинструпа, причина, по которой следует изучать правовую историю Японии, это не просто «анти- кварный интерес», но признание того факта, что «современные японские законы действуют в обществе, чьи реалии и ценности яв- ляются продуктами старых японских законов»'. В сегодняшней России много говорят и пишут о традициях — уте- рянных, подлежащих возрождению и создаваемых вновь. Изучение истории правовой системы Японии дает богатый материал для на- блюдения за тем, как сохраняется правовая традиция в одном из важнейших государств мира, как она вступает во взаимодействие с новейшими тенденциями и служит на пользу общественному бла- госостоянию. 1 Steenstrup Carl A History of low in Jopon, until 1 868. E. J. Brill, Leiden — N. Y. — Kobenhovn — Koln, 1991. P. 159.
Глава 1. Правовая система как предмет исследования Сравнительно недавно в юридической науке (как в отечествен- ной, так и зарубежной) упрочилось понятие «правовая система», охватывающее как право, так и все остальные составляющие пра- вового бытия общества. В нашей стране оно вошло в научный оборот в начале 1980-х гг., когда господствующее положение занимала теория правовой надстройки. Тогда С. С. Алексеев выделил в последней блок компонентов, которые внутри нее самой характеризуются со стороны их отношения к экономическому базису, а в правовой системе — со стороны их системного субстанционального со- держания1. Затем идею ввода в научный оборот понятия «правовая систе- ма» поддержали А. М. Васильев и В. Н. Кудрявцев. По их словам, оно «дает возможность не только охватить собой весь комплекс правовых явлений, но и представить в системной связи организа- цию и взаимодействие всего правового блока как особого фено- мена нашей общественной жизни»* 2. ’ Алексеев С. С. Общая теория права Т. I М.: Юридическая литература, 1981. С. 87-91. 2 Кудрявцев В. Н., Васильев А. М. Право: развитие общего понятия // Советское государство и право. 1985. №7. С. 1 2.
Глава 1. Правовая система как предмет исследования 1 1 С тех пор эта категория, наряду с категориями экономиче- ской, политической, социальной систем, прочно вошла в науч- ный обиход. Сейчас многие российские специалисты оперируют понятием «правовая система», вкладывая в него содержание, близкое к предложенному С. С. Алексеевым, А. М. Васильевым и В. Н. Кудрявцевым. Так, по определению В. К. Бабаева, «пра- вовая система — это совокупность взаимосвязанных, согласо- ванных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны»’. В. И. Гойман- Червонюк считает, что «содержанием правовой системы охва- тываются следующие аспекты: 1) институциональный — право, выраженное в нормах, институтах, отраслях; 2) организационно- структурный — правовые учреждения, обеспечивающие действие права; 3) поведенческий — право, выраженное в правовой дея- тельности, юридической практике; 4) духовно-культурный — пра- во, представленное правовой идеологией, правовой культурой в целом» . Вместе с тем понятие «правовая система» все же пока не по- лучило полного признания в отечественной и зарубежной юри- дической науке. Порой в литературе предмет исследования, даже будучи по существу правовой системой именно в этом смысле, обозначается как «право», т. е. термин «правовая си- стема» не употребляется, или же он применяется наряду с тер- мином «право». Например, американский ученый Кристофер Осакве, задавшись целью построить курс сравнительного правоведения, оперирует на равных терминами «право» и «правовая система», вкладывая в них содержание, близкое к представленным выше определениям3. И наоборот, нередки случаи, когда в термин «правовая система» вкладывается более узкое понятие права. Так, в энциклопедическом справочнике ' Бабаев В. К. Правовая система общества. С. 85. 2 Гойман-Червонюк В. И. Очерк теории государства и права. М.: Роспедагентство, 1996. С. 195. 3 Осакве Кристофер. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М.: Дело, 2000.
12 История правовой системы Японии «Правовые системы стран мира» под рубриками «Правовая си- стема» той или иной страны рассматриваются системы права, а сведения об органах суда и прокуратуры помещены в других разделах’. В связи с этим А. X. Саидов предупреждает против смешения понятий «правовая система» и «система права». По его мнению, «правовая система — понятие более широкое», включающее в себя «ряд других компонентов правовой жизни общества», среди которых он называет, «во-первых, систему взглядов, идей, пред- ставлений, теорий, т. е. провопонимоние в данный исторический период; во-вторых, анализ нормативной основы, ее структуры; в-третьих, систему осуществления права». Таким образом, право- вая система — «сложное социальное явление», «развивающаяся система», ей свойственна «автономность... в качестве самостоя- тельного социального образования»* 2. Тот же А. X. Саидов отмечает, что «в работах ученых-юристов имеются весьма разноречивые определения правовой системы» и «в разных странах преобладают свои подходы к изучению право- вой системы»3. В связи с этим посмотрим, каково отношение к по- нятию правовой системы у японских правоведов. Можно сказать, что «базовыми» понятиями японской правовой науки являются право (хо), система права (хотайкэй) и система законодательства (хосэй), а история права или правовой систе- мы именуется историей системы законодательства (хосэйси) Так, Отакэ Хидэо и Маки Хидэмаса не делают различия между выраже- ниями «история японской системы законодательства» и «история японского права» (нихон хоси)4. Такого же мнения придерживают- ся и Исикава Хисао и Яно Тацуо5. ’ Правовые системы стран мира. М.: Норма, 2000. 2 Саидов А X. Сравнительное правоведение. М.: Юристъ, 2000. С. 1 16-1 18. 3 Там же. 4 Отакэ Хидэо, Маки Хидэмаса (ред.). Нихон хосэй си (История японской системы законодательства). Токио: Сэйрин сёин, 1989. С. 1. 5 См.: Исикава Хисао, Яно Тацуо (ред.). Хосигоку-э-но табидати (Введение в науку истории права). Киото: Хорицу бунка ся, 1998. С. 2.
Глава 1. Правовая система как предмет исследования 13 Наряду с этим в последнее время японские правоведы все чаще прибегают к категории «правовой системы» (хосисутэму)1. Однако, по мнению Ито Такао, в Японии «многие ученые-правоведы ис- пользуют термин правовая система' (legal system), не особен- но задумываясь над его содержанием и придавая ему такой же смысл, что и правопорядок" и т. п. В целом же этот термин воспри- нимается как внесение "теории социальной системы" в область анализа права. Эта теория была влиятельным течением в амери- канской социологии (Т. Парсонс и др.), а в социологию права она была внесена, прежде всего, немецкими учеными Н. Луманом, Г. Тойбнером и др.»1 2. Из рассуждений Ито вытекает, что японские правоведы вос- принимают правовую систему как объективную реальность, но именуют ее иначе: «Многие из японских ученых-правоведов склонны использовать термин "правовая культура" (хобунка, legal culture)... Не исключено, что... термин "правовая система" не может быть принят в Японии из-за сильного влияния теории социальной системы»3. Вместе с тем, на наш взгляд, нельзя утверждать, что «теория со- циальной системы» несовместима с концепцией правовой систе- мы. В частности, хотя Луман считает, что элементами и структурой системы и подсистемы являются коммуникации, он в контексте ана- лиза юридической системы уделяет большое внимание ее взаимо- 1 Так, эта категория активно используется в следующих работах: Ясаки Мицукуни. Ха сисо-но сэкай (Мир правовой мысли). Токио: Какусинсё, 1996; Мураками Дзюнъити. Гэндай хо-но тосидзу (Рисунок «но просвет» современного права). Токио: Токё дайгаку сюппан кай, 1996; Танака Сигэаки. Хоригаку коги (Лекции по философии права). Токио: Юхикаку, 1999. Электронное письмо профессора Ито автору от 26 января 2001 г. Социальная система в представлении Толкотта Парсонса (1902-1979), одного из основополож- ников современной социологии, содержала правовую подсистему. Немецкий социо- лог и юрист Никлас Луман (1927-1999), один из ведущих представителей систем- ного и функционального подходов в социологии и юриспруденции, уделял внимание проблемам правовой системы как одной из функциональных систем в обществе. Воззрения Лумана подробно излагаются в кн.: Лапаева В. В. Социология права. М.: Норма, 2000. 3 Электронное письмо профессора Ито автору от 26 января 2001 г.
14 История правовой системы Японии действию с обществом в целом, правоприменению, функциониро- ванию государства, межличностным отношениям и т. п. Японские правоведы действительно проявляют глубокий инте- рес к концепции Лумана. Один из них — Цудзимура Коити — по- лагает, что именно японское общество наиболее соответствует распространенному понятию самоорганизации'. А Мураками Дзюнъити употребляет терминологию Лумана, который называет юстицию сердцевиной правовой системы, а законотворчество — ее окружением, или буферной зоной, в которой право опосреду- ет внешние стимулы в адрес юстиции. В комментариях Мураками говорит также о судебных и законодательных органах как о «ча- стях» правовой системы . Взгляды Н. Лумана и Г. Тойбнера рассматривает в своей кни- ге и Танака Сигэаки. При том, что Танака несомненно испытал влияние концепции социальной системы, в его книге представлена самостоятельная концепция правовой системы. Свой взгляд на правовую систему Танака называет «юридико- философской точкой зрения», которая раскрывается им следую- щим образом: «Правовая система понимается как имеющая ди- намический характер, поддерживаемая и движимая правовой практикой не только юристов, но всех людей, причастных к право- вому процессу. Она рассматривается как форум для того, чтобы люди с различными мнениями и интересами координировали свои действия, придерживаясь общих публичных критериев и справед- ливой процедуры, а также применяя самостоятельные переговоры и разумные диспуты». Касаясь структуры правовой системы, он замечает, что она «включает в себя определенные теории права, являющиеся толкованием правовых понятий, а причастные к праву люди творчески истолковывают нормы позитивного (т. е. выражен- ного в законодательстве и других источниках права. — В. Е) права на основе той или иной правовой теории... и ведут деятельность внутри правовой системы»3. См.: Мураками Дзюнъити. Гэндай хо-но тосидзу. С. 37 2 См.: там же. С. 140, 156. Танака Сигэаки. Хоригаку коги. С. 32-33.
Глава 1. Правовая система как предмет исследования 15 Отмечая необходимость и неизбежность участия в правовом процессе «обычных людей, не являющихся юристами», Танака в то же время подчеркивает роль судебных учреждений, судей и других юристов-профессионалов. По его словам, «в центре ин- ституциональной динамики позитивной правовой системы в каче- стве классического правового института находится суд, которому обеспечена независимость от законодательной и исполнительной ветвей Он занимает осевое положение в реализации почти всех нормативных и социальных функций права»’. И далее: «Для само- стоятельного существования и нормальной работы правовой си- стемы важно, чтобы судьи, адвокаты и другие юристы представля- ли собой корпус профессионалов... наделенных разновидностью исключительного статуса и несущих прямую ответственность за осуществление судебного разбирательства и функционирование других элементов правовой системы». Танака рассматривает юридическое сообщество как важный компонент правовой системы, сопоставимый с совокупностями норм и институтов: «До какой степени совершенства не были бы доведены нормативная и институциональная стороны правовой си- стемы, если не существует корпуса юристов с сильной самоуправ- ляемой организацией, а также с высоким социальным статусом... рациональная деятельность правовой системы будет невозможна. Ей будет трудно сопротивляться давлению со стороны законода- тельной и исполнительной ветвей и различных политических и со- циальных сил и укреплять и поддерживать господство права и не- 2 зависимости юстиции» . В книге Танака структурный анализ правовой системы предпри- нимается неоднократно, и в итоге она предстает в полном виде: «Для правильного понимания основных особенностей... правовой системы необходимо обратить внимание не только на норматив- ный аспект права, но и включить в поле зрения институционный ме- ханизм установления, применения и исполнения права, специфи- ческие для права профессионально-технические методы диспута Танака Сигэаки. Хоригаку коги. С. 36. 2 Там же С. 37.
16 История правовой системы Японии и решения, а также корпус юристов. Нужно объемно представить в их органической связи четыре аспекта — критерии, институты, методы и субъекты. В результате должна быть выявлена динами- ка, в которой эта самоорганизующаяся система поддерживает- ся... деятельностью людей и творчески отвечает социальным по- требностям». Причем особое внимание уделяется человеческому взаимодействию, участники которого, естественно, занимают в системе разное положение и действуют по-разному: «Понимая правовую систему как институционную динамику, мы расчищаем путь для того, чтобы в качестве непременного условия справедли- вого и эффективного действия правовой системы интегрировать в правовой процесс... деятельность людей, занимающихся правовой практикой в определенном историческом контексте и с индивиду- альными жизненными целями и интересами»1. Таким образом, имеются примеры того, как японские право- веды достаточно гибко относятся к понятию правовой системы, пришедшему к ним из теории социальной системы, и трактуют его содержание довольно близко к тому, как это делают отечествен- ные исследователи. Имеющиеся расхождения не слишком препят- ствуют взаимопониманию. С учетом всего вышесказанного мы предлагаем рабочий вари- ант структуры правовой системы, согласно которому в нее входят 2 следующие компоненты : а) Право, выраженное в его источниках. При этом под правом понимается совокупность норм поведения, установленных — в зависимости от стадии общественного и правового развития — догосударственной (общественной) властью или государством в качестве всеобщих и обязательных и подкрепляемых при необ- ходимости властным принуждением, а под источниками права — обычаи, законы, указы, международные договоры и т. п., признан- ные догосударственной властью или государством1 2 3. 1 Танака Сигэаки. Хоригаку коги. С. 34-35. 2 Похожая схема была дана нами в свое время в кн.: Япония. Справочник. М.: Республика, 1992. С. 96. 3 «Право и выражающее его законодательство (на государственной стадии. — В. Е.) является главным, цементирующим элементом правовой системы. Без права нет право-
Глава 1. Правовая система как предмет исследования 17 б) Правопонимание и правосознание, правовая идеология, юридическая наука, толкование права. в) Правоотношения, т. е. такие отношения человека с челове- ком (организацией, органом власти, властью в целом), которые характеризуются наличием у сторон прав и обязанностей и охра- няются властью. г) Правовая политика, практика и техника, включая подготовку юридических кадров. д) Участники (субъекты) правовой системы — сначала обще- ство в целом (род, племя, племенной союз), общественная власть, рядовые члены рода и т. п.; затем государство, государственные, муниципальные и частные учреждения и предприятия, обществен- ные организации, граждане — включенные в состав правовой си- стемы в той степени, в какой они участвуют в правотворчестве, правоприменении и правоохранении. е) Правовая культура, характеризующая развитость в данном обществе всех компонентов правовой системы и степень совер- шенства этой системы в целом. ★ ★ ★ Возникновение правовой системы обычно относят к стадии до- статочно высокого государственного и общественного развития. Однако, по нашему мнению, можно говорить о правовой системе любого этапа истории страны, начиная с первобытного общества, т. е. со времени появления права, ибо последнее всегда сопро- вождалось какими-то иными компонентами правовой системы. Важно лишь должным образом представлять и право, и правовую систему в соответствии с конкретно-историческими условиями, т. е. следует определять наличие или отсутствие правовой системы не по меркам сегодняшнего дня, а допускать возможность суще- ствования на ранних стадиях развития общества примитивной, за- чаточной, слабо оформленной и т. п. правовой системы. вой системы, ибо оно вызывает к жизни каждый из ее элементов. Вокруг права, как элек- троны вокруг ядра, вращаются все части правовой системы» // Бабаев В. К. Правовая система общества. С. 98.
18 История правовой системы Японии Думается, можно также говорить о правовой системе того или иного периода или общества даже тогда, когда государство на- ходилось в состоянии децентрализации и повсеместно возникали самостоятельные правовые «минисистемы». Так, вполне допустимо говорить о правовой системе периода феодальных междоусобных войн на последнем этапе эпохи Муромати (1467-1573), хотя в то время каждая из японских провинций фактически имела собствен- ную систему. В данном случае речь идет о характерном состоянии правовой системы государства — ее раздробленности. В соответствии с темой, избранной для настоящего исследо- вания, в нем анализируется не вся правовая система Японии, а те компоненты ее, которые на том или ином этапе общественно- го развития имели наибольшее значение для политической жизни страны или для характеристики самой правовой системы.
Глава 2. Особенности японской правовой системы Работа надданным исследованием протекала, как представля- ется автору, в междисциплинарном поле, охватывающем, прежде всего, историко-правовую и историко-японоведческую области, что создавало ряд серьезных трудностей. В настоящей главе ав- тор излагает позиции, с которых он подходил к решению стоявших перед ним задач, в том числе предпринимает попытку показать взаимосвязь социально-политического и собственно правового аспектов. Позиции автора нашли в той или иной степени свое отражение в ряде его публикаций — прежде всего, в посвященных японской правовой системе, но также и в затрагивающих более широкую проблематику’. 1 См.: Еремин В. Н. К вопросу о типологической характеристике современного япон- ского права // Советское государство и право. 1977. №3; он же. Правовая мысль Японии (составление и комментарии, в одном случае перевод). В кн.: Антология мировой правовой мысли. Т. 1. М.: Мысль, 1999; он же. Правовая система Японии: вымыслы и дей- ствительность. В кн.: Япония: мифы и реальность. М.: Восточная литература, 1999; он же. Традиция в политике и праве Японии: взгляд из России. В кн.. Япония 2000: консерватизм и традиционализм. М.: Восточная литература, 2000; он же. Право в токугавской Японии: объективные предпосылки успеха правовой реформы Мэйдзи. В кн.: Размышления о японской истории. М.: Ассоциация японоведов, 1996; он же. К вопросу о сущности и характере послевоенной правовой реформы в Японии. В кн.: Конституционное (госу- дарственное) право зарубежных стран: актуальные проблемы. М.: ВЮЗИ, 1990; он же. Правовая реформа как часть преобразований в послевоенной Японии (исторические
20 История правовой системы Японии Либертарно-юридический подход к истории японской право- вой системы побуждает критически отнестись к высказываниям некоторых японских, западных и советских авторов, в которых отрицается демократический характер японской правовой си- стемы. Подвергается сомнению соблюдение в ней принципа равенства перед законом, правовая система преподносится как инструмент узурпации политической власти меньшинством, закрепления эксплуатации и т. п. Этот подход носит четко вы- раженный классово-идеологический характер, наиболее полно он разработан в трудах японских специалистов, стоящих на коммунистических позициях. Вслед за ними аналогичные взгля- ды приняли на вооружение советские исследователи, изучавшие правовую систему Японии, которые утверждают, что классовая, антидемократическая суть современной правовой системы яв- ляется естественным продолжением истории правовых систем предыдущих эксплуататорских обществ. Служила ли правовая система Японии в прошлом инстру- ментом угнетения, играла ли она политико-репрессивную роль, допускала ли неправовые действия и жестокости? Конечно, да. Однако следует видеть сложность социальной функции право- вой системы и несводимость этой функции к классовому пода- влению. В японской правовой системе на всем пути ее «нор- мального» развития решалась задача социальной организации корни и социально-политическая роль). В кн.: Япония: лики страны в разные времена. М.: Центр по изучению современной Японии, 1 994; он же. Внутриполитическая борь- ба в Японии вокруг проблемы уголовного законодательства. М.: ИНИОН, 1982; он же. Характеристика источников уголовного права Японии. Краткие исторические сведения. В кн.: Уголовное право буржуазных стран. Общая часть. М.: УДН, 1990; он же. История уголовного права Японии. В кн.: Преступление и наказание в Англии, США, Франции ФРГ, Японии. М.: Юридическая литература, 1991; он же. Основные вехи истории япон- ского уголовного права. В кн.: Уголовное законодательство зарубежных стран. М.: Зерцало, 1999; он же. Японская демократия как самобытный продукт мировой полити- ческой цивилизации. В кн.: Япония и глобальные проблемы человечества. М.: Восточная литература, 1999. Автором выполнен также перевод Уголовного кодекса Японии, дей- ствующего — после определенных изменений — с 1907 г. (Уголовный кодекс Японии. Пер. с японского В. Н. Еремина. Владивосток: ДВГУ, 2000), и дон его развернутый ана- лиз (раздел V коллективной монографии «Уголовное право зарубежных государств». М.: ИМПЭ, 2001).
Глава 2. Особенности японской правовой системы 21 нации присутствовал гуманистический элемент, находилось место для внимания к общим интересам социума, к простому человеку. Право имело и свою гуманную сторону, благодаря наличию которой люди в той или иной степени ощущали себя защищен- ными от произвола, осознавали себя личностями. На этой по- чве появлялись и крепли ростки демократических устремлений. Таким образом, и в японской действительности проявлял себя постулат, согласно которому историческое предназначение права «состоит в конечном итоге в утверждении в жизни людей свободы каждого человека в ее глубоком, истинно человеческом смысле и значимости»1. Автор стремился рассмотреть историю правовой системы Японии в увязке с политической историей страны и в то же время показать относительную самостоятельность эволюции правовой системы, специфику этого процесса. Это требует сделать хотя бы краткое обобщение основных особенностей исторического пути Японии, особенно значимых для развития правовой системы. На протяжении многих веков обстановка, в которой развива- лась Япония, характеризовалась рядом весьма благоприятных для нее обстоятельств. Во-первых, до конца XIX в. страна практически не вела войн с внешними противниками, если не считать попытки высадки монголь- ских войск (XIII в.) и корейских походов Тоётоми Хидэёси (XVI в.). В других странах практически непрерывные, зачастую насильствен- ные смены судеб народов и территорий в связи с формированием и распадом государств, объединения народов конгломератного типа и прочие подобные факторы не позволяли получить в каче- стве продукта исторического процесса нации с монолитностью на уровне японской. Постоянному натяжению и обрыву подвергались те незримые нити, которые в японском случае «армируют» ткань национального сообщества через века, перенося до нашего вре- мени не только традиции, но и конкретные образцы материальной и духовной культуры. Алексеев С. С. Право: азбука, теория, философия. М.: Статут 1999. С. 452.
22 История правовой системы Японии Во-вторых, «характерной чертой японской истории являет- ся фактическое отсутствие революционных скачков в развитии общества»', развитие социального прогресса эволюционным путем. Даже реставрация Мэйдзи, итоги которой носили рево- люционный характер, по форме представляла собой ускорен- ный («спрессованный») отрезок эволюции, который общество преодолело без коренной ломки традиций и нарушения преем- ственности. В-третьих, японское феодальное общество не знало гипертро- фированной роли церкви, абсолютной монополии какой-либо религии, сколько-нибудь стойкого религиозного фанатизма. Преследования христиан в начале XVII в. были относительно крат- ковременным эпизодом. Как пишет Кэйно Есио, «в нашей стра- не почти не было того, что повсеместно наблюдалось в истории Запада: жестокие религиозные репрессии, такие, как охота за ведьмами и судилища над еретиками, ожесточенные религиозные войны, такие, как крестовые походы и Тридцатилетняя война»* 2. В-четвертых, государственное руководство Японии неустанно принимало меры, направленные на заимствование достижений общественного развития других стран и на внедрение их в мест- ную практику. Важно подчеркнуть, что заимствование осущест- влялось не механически, а на основе строгого отбора. «Японцы перенимали у других то, что представляло для них интерес на конкретном этапе их исторического развития». При этом «каж- дый элемент чужой культуры осваивался таким образом, что- бы можно было его приспособить к японским условиям». Такое приспособление переходило в интеграцию. «Заимствованные элементы иноземной культуры творчески переплавлялись, при- обретали новый характер и постепенно становились органиче- ской частью японской традиции». Заимствования, «по существу, заимствованиями и не были — скорее речь может идти о своего Демократия в Японии: опыт и уроки. М.: Наука, 1991. С. 31 (выступление В. Саплина). 2 Кэйно Есио. Вага куни-но сэйдзитэки дэнто (Политические традиции нашей страны). В кн.: Гэндай Нихон-но сэйдзи кэйдзай (Политика и экономика современной Японии). Токио: РНР кэнкюсё, 1988. С. 44.
Глава 2. Особенности японской правовой системы 23 рода трансформации применительно к социальным или иным по- требностям Японии»1. Наряду с этим процесс заимствований не сводится лишь к пре- вращению неяпонского в японское. Приток нового (в том числе за- рубежного) вызывает встречное движение «старого». «В Японии, — пишет К. Саркисов, — синтез нового и традиционного происходит на очень высоком уровне за счет живучести, внутренней силы, со- циальной эффективности традиционных структур и высокой адап- тивности к новому. Очевидно, что эти свойства японской модели развития диалектически связаны между собой. В результате син- теза на японской почве традиционные структуры не исчезают, а видоизменяются, приспосабливаются к новым структурам и, что 9 самое важное, существенно их усиливают» . Как писал в бытность свою президентом Японского фонда Катори Ясуэ, «японский народ имеет врожденный вкус к непре- станному обновлению». Однако при всех даже сильных изменени- ях некая сердцевина сохраняется и переносится в новое качество бытия: «Если даже внешний вид и оборудование внутри дома мо- жет быть изменено, то чувства и позиция людей, живущих в этом новом окружении, безусловно, остаются прежними... Японцы мало расположены к выражению "новое вино в новые бутылки", не видя ничего противоестественного в том, чтобы наливать старое вино в новые бутылки»1 2 3. Благодаря названным обстоятельствам Японии посчастливи- лось в значительной степени избежать таких нередких в истории других государств издержек, как разбазаривание людских и мате- риальных ресурсов, психологическая неустойчивость обществен- ного сознания, разрушение культурного наследия и т. п. Все вышесказанное дает основания возразить против абсо- лютизации значения послевоенных реформ в Японии. Движение к благополучию, достигнутому японским народом к концу XX в., 1 Пронников В. А. Ладанов И. Д. Японцы. Изд. 3-е. М.: ВиМ, 1996. С. 55, 56. 2 Саркисов К Япония накануне XXI в. См. в кн.: Актуальные проблемы политики и экономики современной Японии. М.: Наука, 1991. С. 20-21. 3 Катори Ясуэ. Предисловие (к фотовыставке «Люди Японии»). Токио 1991.
24 История правовой системы Японии началось не с них: оно развивалось на протяжении всей исто- рии Японии (пусть неровно, с перебивками и откатами) и па- раллельно генерировало готовность к демократическим преоб- разованиям. Японии от древности до наших дней была свойственна целост- ность исторического процесса, обеспеченная эволюционным ха- рактером общественного развития, благодаря чему общество на каждой новой стадии сохраняло связи с предыдущей, используя их не во вред, а на пользу прогрессу. Всё это позволяло Японии на самых ответственных поворотах ее истории сохранять то, что за- служивало быть взятым с собой, из прежнего опыта государствен- ной и общественной жизни. Эти особенности исторического пути Японии оказывали силь- нейшее воздействие на развитие правовой системы страны. Так, отсутствие революционных скачков и связанная с этим непрерыв- ность поступательного движения общества способствовали тому, что правовая система развивалась также эволюционно и на на- чалах преемственности. Каждый новый этап правовой эволюции в Японии вырастал из предпосылок, складывавшихся на предыдущем этапе, на новой ступени сохранялись элементы прошлого, един- ству этого процесса способствовала приверженность общества к сбережению традиций. В частности, «в Японии... переход от тради- ционных к современным правовым представлениям произошел... достаточно плавно, а принятие во второй половине XIX в. законо- дательства, основанного на западной правовой традиции, явилось естественным итогом всего предшествующего развития правовой системы страны»1. Правовая реформа явилась важной составной частью после- военных реформ. Вместе с тем она занимает видное место в об- щей и правовой истории страны и может быть понята только как результат достаточно высокого уровня правовой культуры, свой- ственного довоенной Японии в течение долгих лет, демократиче- ских тенденций, проявлявшихся в процессе длительной эволюции 1 Графский В. Г. и др. Предисловие. См. в кн.: Антология мировой правовой мысли Т. 1. М.: Мысль, 1999. С. 1 2.
Глава 2 Особенности японской правовой системы 25 японского право, успешных заимствований юридических норм и институтов из-за рубежа. Обращение к истории правовой системы неминуемо выдвигает на передний план вопрос о взаимосвязи демократизма, свободы и прав человека в политике и в праве. В японской действитель- ности такая постановка вопроса тесно связана с проблематикой традиций, в том числе группистской традиции. Довольно часто встречается мнение, согласно которому в Японии слишком сильна традиция группизма. При переложе- нии подобных рассуждений на язык политологии нередко звучит мотив об ущербности японской демократии и даже сомнений в ее существовании вообще Типичный зачин утверждений такого рода состоит в том, что весьма важным признаком демократии является возможность каждого гражданина участвовать в от- правлении власти через свободное изъявление своей индиви- дуальной политической воли, а в Японии, мол, такая свобода индивида резко ограничена жесткими рамками групповой при- надлежности. Отмечая эту традиционную черту политического сознания и поведения, часто говорят и пишут также о недоста- точности индивидуализма, личностного самосознания, пред- ставления о правах человека и готовности бороться за них, в том числе путем обращения к юстиции. Утверждается, что тра- диционный группизм как консервативное или конформистское начало препятствует развитию в Японии индивидуализма как за- лога демократии. Ключевым моментом в понимании ошибочности такого мнения служит специфически японская способность к адаптации заимство- ваний и внедрению их в переработанном виде в общую систему материального и духовного национального достояния. Группизм и индивидуализм в политическом поведении японцев также образу- ют синтетическое единство, взаимно окрашивая друг друга и вме- сте превращаясь в основу политической стабильности японского общества. Таким образом, механистическая попытка противо- поставить группизм и индивидуализм политического и правового сознания и поведения грешит недооценкой важных национальных особенностей японского общества.
26 История правовой системы Японии Например, несомненны такие позитивные результаты группист- ских ориентаций в политической жизни, как осознанная верность лидерам и программам, дисциплина внутри группы, умение от- дельных членов поступиться личными интересами ради групповых, глубокие прямые и обратные связи между депутатами и электо- ратом, коллегиальность принятия решений, аккумуляция мнений широкого круга причастных лиц, уважение к парламенту как к выразителю воли самой большой социальной группы — общества в целом. Во всяком случае, нет никаких существенных симптомов нанесения группизмом в его сегодняшнем варианте ущерба демо- кратии в Японии. Здесь можно опять подметить определенное сходство русского и японского менталитета, поведенческих стереотипов обоих на- родов и т. п. Разве не ощущается что-то напоминающее японский группизм в идее русской соборности или в концепции солидариз- ма российского ученого начала XX в. И. А. Покровского, суть ко- торой «в необходимости органического соединения свободы каж- дого человека и солидарности между людьми»?' Можно лишь удивляться тому, что в российской политологии иногда возникает умозрительное, идеальное видение некоторых аспектов демократии, уже давно и традиционно присущих япон- скому варианту. Так, О. С. Анисимов указывает, что одним из оснований демократии является «всепроникающая согласова- тельность и, следовательно, понимание версий друг друга, за- имствование позиций, открытость к иному, чем подготовлено, к длительности согласования, осторожность совмещения эффек- тивности и длительности полемики, осознание роли критериев в полемике и т. д. Исходя из этого многообразия побудителей к утончению процедур и взаимной соорганизации, сложности самих содержаний и их многообразности, большого объема, согласователи стоят перед необходимостью максимального культурно-духовного развития»1 2. Вышеизложенное немедленно 1 Алексеев С. С. Право: азбука, теория, философия. С. 696. 2 Анисимов О. С. Введение в политологию. М.: Росагропромопт, 1991. С. 74.
Глава 2 Особенности японской правовой системы 27 вызывает ассоциацию с японскими понятиями ринги, нэмаваси, харагэй'. Как представляется, необходимо всегда иметь в виду два взаи- мосвязанных аксиоматических положения: во-первых, индивид, как правило, выражает свою политическую волю в контексте кол- лективной воли той или иной группы; во-вторых, субъектами поли- тического процесса являются не только собственно политические институты, но и иные социальные формирования. Политический группизм практически всегда противоречит по- литическому индивидуализму, и не следует делать из этого тра- гедию. Коллективное сознание совокупного субъекта политики «может в известной степени противостоять личностному сознанию индивидов, представленных в социальной группе или организации и вынужденных считаться с совместно выработанными требова- ниями, принципами и ограничениями» . Надо полагать, что многие участники совокупного субъекта сознательно жертвуют какой-то частью своих индивидуальных притязаний, поскольку именно «по- требность в общем действии на основе солидарности между людь- ми, которые обладают одинаковыми интересами, является силой, приводящей к созданию самых разных организации»6. В японском случае структуризация общества как раз происходит путем создания разнообразнейших общественных организаций. При этом в политической жизни участвуют формирования, по основ- ному своему назначению подчас далекие от политики. Что касается воздействия на политическое поведение индивида со стороны по- добных институтов, не относящихся к субъектам политики в прямом смысле слова, то оно хорошо видно на примере политической со- циализации, поскольку ее институтами являются, наряду с другими, семья, школы, профессионально-технические и средние техниче- ские учебные заведения, вузы, трудовой коллектив, формальные и неформальные возрастные группы, средства массовой коммуника- См.: Еремин В. Н. Политическая система современного японского общества. М_: Наука, 1992. С. 1 14 2 Грачев М. Н. Политическая система общества. М.: Российский ун-т дружбы на- родов, 1997. С. 3. 3 Санистебан Л. С. Основы политической науки. М.: Владан, 1992. С. 68.
28 История правовой системы Японии ции, причем «центральным институтом ранней стадии политической социализации индивида была и остается семья»1. Можно считать, принимая во внимание все конкретно- исторические ограничения и всю условность предлагаемой формулировки применительно к давним этапам истории, что для политического и правового развития Японии общей является гума- нистическая и демократическая традиция. Автору настоящей ра- боты доводилось писать об этом, руководствуясь предположени- ем, согласно которому данное явление, в принципе свойственное политической истории любой страны, требует акцентирования в японском случае из-за частого представления в чрезмерно мрач- ном свете общества и государства Японии вплоть до 1 945 г.1 2 3 «Элементы "японской" демократии присутствовали в микро- структурах, в процессах принятия решений, в хорошо известной коллективистской форме принятия решений и в домэйдзийское время, — говорит К. О. Саркисов и продолжает. — Представление о всей довоенной истории Японии как о годах разгула авторита- ризма, помещичье-буржуазного строя, давившего демократию, что называется "на корню" и приведшего к власти милитарист- ские круги фашистского толка, довольно примитивно. Очевидно, что ростки демократии в Японии были и до войны» . Обращение к характеристике японской демократии в свете традиций, группизма и рецепций необходимо и потому, что эти факторы оказали на правовое развитие такое же воздействие, как 1 Щегорцев В. А. Политическая социализация личности. В кн.: Политология / Под ред. М. Н. Марченко. М.: Изд-во Моск, ун-та, 1993. С. 143. Процесса политической со- циализации японцев, начиная с первичного (внутрисемейного) этапа, мы касались в кн.: Еремин В. Н. Политическая система современного японского общества. 2-е изд. М.: Ин-т востоковедения, 1993. С. 170. 2 См., в частности: Еремин В. Н. Японская демократия как самобытный продукт миро- вой политической цивилизации. В кн.: Япония и глобальные проблемы человечества. М.: Восточная литература, 1999; Еремин В. Н. Правовая реформа кок часть преобразова- ний в послевоенной Японии. В кн.: Япония: лики страны в разные времена. М.: Центр по изучению современной Японии, 1994; Еремин В. Н. Право в токугавской Японии: объек- тивные предпосылки успеха правовой реформы Мэйдзи. В кн.: Размышления о японской истории. М.: Ассоциация японоведов, 1996. 3 Демократия в Японии. С. 32-33 (выступление К. Саркисова).
Главе 2. Особенности японской правовой системы 29 и на политическое. Историческое наследие повсеместно присут- ствует в правовой материи. Критика этого наследия, когда о нем идет речь в контексте японской правовой системы, также сходна с критикой, звучащей в адрес аналогичного явления в политической системе. Некоторыми специалистами правосознание японцев препод- носится как недостаточно высокое, отводящее правовой системе достаточно скромное место в ряду средств социальной регуля- ции и, напротив, придающее приоритетное значение неправовым средствам, основанным на этическом правиле гири, требующем ответить добром на добро. Первым подобную точку зрения высказал японский ученый- правовед Нода Есиюки, после чего она распространилась на Западе и была некритически воспринята в нашей стране. В своих работах Нода писал, что гири является основным критерием по- ведения японца, а «японское право (не только статутное право, а дополненное всей системой норм жизни)... с точки зрения его функционирования носит резко отличный характер от западно- европейского права»'. На Западе такую версию распространял, в частности, француз- ский правовед-компаративист Рене Давид; из советских японове- дов она встречается у В. Пронникова и К. Ладанова1 2. Последние, в частности, пишут, что «правовая система Японии исходит из гири и опирается на его правила. Составители законов четко отдают себе отчет в том, что не следует вступать в противоречие с нор- мами неписаных, но очень строгих правил»; «большинство японцев недолюбливают юридические правовые нормы. Закон для них — синоним дубинки. При упоминании слова "закон" (хо) многих пря- мо передергивает». Сегодняшнюю ситуацию Давид характеризует следующим об- разом: «Идея права не проникла в повседневную жизнь японцев. 1 Иванами кодза. Гэндайхо 14. Гайкокухо то Нихонхо (Курс Иванами. Современное право. Т. 14. Иностранное и японское право). Токио, 1966. С. 1 80-181. 2 См.: Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые систе- мы современности. М.: Международные отношения, 1999. С. 368-370, 372-377; Пронников В. А., Ладанов И. Д. Японцы. Изд. 3-е. М.: ВиМ, 1996. С. 145-146.
30 История правовой системы Японии Абстрактный характер норм права, его логический характер по-прежнему чужды в стране, которая до недавнего времени не знала трудов Аристотеля. Главное для японцев — нормы поведения [гири — нинхо), установленные для каждого вида человеческих от- ношений традицией и основанные, по крайней мере внешне, на чувстве привязанности (нинхо), которое объединяет индивидуумов в их отношениях. Тот, кто не соблюдает эти нормы, действует лишь в своих интересах вместо того, чтобы подчиняться благородным порывам своей души; при этом и он сам, и его семья вызывают презрение. Если отбросить отношения между крупными предпри- ятиями, то никто не обращается в суд для осуществления своих прав, как это предусматривается кодексами... По мнению япон- цев, понятие субъективного права обезличивает человеческие от- ношения, оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, который согласно доктрине конфуциан- ства, являющейся основой японской традиции, существует в при- роде. Это понятие чуждо чувствам японцев, они предпочитают ру- ководствоваться чувствами, а не разумом. Суды в Японии довольно активны, но большую часть их деятельности в области отношений между частными лицами составляет их примирение, а не решение дел по существу»1. Подобный ход рассуждений доводит Давида до утверждений об «антиюридической направленности мышления японцев». Там, где Рене Давид касается исторических корней современ- ного отношения японцев к праву и к правовой системе в целом, он пишет: «Как и в Китае, в Японии вызывала отрицательное отноше- ние категоричность судебных решений и ригористичность право- вых норм. Возник целый комплекс норм, которые исходили скорее из соображения приличия и регулировали поведение индивидов в отношениях друг с другом во всех случаях жизни Эти нормы по- ведения, схожие с китайскими правилами, назывались гири; были гири отца и сына, мужа и жены, дяди и племянника, братьев между собой, а вне семьи — гири собственника и фермера, заимодавца 1 Давид Рене Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современ- ности. С. 460, 464-465.
Глава 2. Особенности японской правовой системы 31 и должника, торговца и его клиента, хозяина и служащего, стар- шего служащего и его подчиненного и т. д... Гири заменяли собой право, а по мнению некоторых японцев, — и мораль»'. Японский ученый-правовед Инако Цунэо счел необходимым дать свой комментарий по поводу «возникновения в зарубежной литературе мнения о том, что современное японское право пред- ставляет собой нечто заимствованное из европейских стран, но не укоренившееся в японском обществе, поведение же японцев определяется не правом, а традиционными нормами». Приведя подобные взгляды Давида и советского юриста-компаративиста А. А. Тилле, а также советского японоведа В. Овчинникова, ко- торые акцентируют значение гири, Инако заключает: «''Гири", о котором пишут Р. Давид и В. Овчинников, не существует в жизни большей части японцев»1 2. С Рене Давидом полемизирует в своей книге о правовых идеях японцев Оки Масао. Он подвергает критике нередко встречающе- еся противопоставление западного и дальневосточного правово- го мировоззрения, когда утверждается, будто в отличие от Запада, обладающего «правовой культурой с отведением центрального места правам» («rights-centered legal culture»), на Дальнем Востоке возникла «правовая культура с отведением центрального места обязанностям» («duty-centered legal culture»). Оки объясняет, что такая характеристика дальневосточного и конкретно японского правосознания основана на завышенной оценке влияния конфу- цианства на процесс формирования правосознания японцев, в ходе которого сложились их сегодняшние представления о роли и месте правовой системы. Он отмечает, в частности, что наряду с конфуцианством свое влияние оказали даосизм, буддизм и другие религиозно-нравственные учения: «Было бы неправильно толковать правовые идеи Дальнего Востока преимущественно через конфу- цианство, поскольку можно полагать, что идеи последователей даосизма, провозглашавших мораль бесконфликтности и учение 1 Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современ- ности С. 369. 2 Инако Ц. Цит. соч. С. 141.
32 История правовой системы Японии о равенстве всего сущего, и дух буддизма, учившего милосердию и терпению оказали на формирование духа и чувств китайцев и японцев такое влияние, которое нельзя игнорировать». Опровергает Оки и мнение о том, будто в давние времена этический принцип гири исключал для японцев идею субъективных прав. Он показывает на конкретных примерах, что на достаточно ранних этапах истории Японии ее правителям и рядовым жителям уже были известны, разделялись и фактически (не будучи сформу- лированы понятийно или зафиксированы документально) реали- зовывались идеи государственного правления на основе права, единства защиты прав и соблюдения обязанностей, целесообраз- ности обращения к судебным процедурам. Оки обоснованно разделяет формализованное понятие субъ- ективных прав и их реальное осознание и предупреждает против подмены, в которой отсутствие первого выдавалось бы за отсут- ствие второго. «Действительно, японцы долгое время не знали сло- ва "права"... Однако это не означало, что они были поставлены в положение бесправия. Более того, до рецепции западных реалий они не знали не только слова "права', но и слова "обязанности". Но я полагаю, что, хотя японцы не употребляли именно термин "права и обязанности", всегда возникало положение, когда и ис- тец и ответчик требуют установить, кто прав и кто не прав, и ведут спор вокруг прав и обязанностей... При добросовестном освеще- нии вопроса становится очевидным следующее: пусть даже сре- ди камакурских буси или ростовщиков эпохи Эдо и даже среди широких народных масс не было известно именно понятие прав, у них существовало сильное — не очень отличающееся от прису- щего людям Запада — сознание прав»1. Представления о неразвитости правосознания японцев тесней- шим образом связаны с представлениями об исключительности японского менталитета, доходящими до степени гиперболизации и отрицания какой-либо похожести японцев на остальные наро- ды. Как пишет Оки Macao, «подобно тому, как активное исследо- 1 Оки Масао. Нихондзин-но хо каннэн (Правовые идеи японцев). Токио: Токё дайга- кусюппанкай, 1991. С. 215-235.
Глава 2. Особенности японской правовой системы 33 вание только лишь "специфики японцев" является односторонним подходом и ведет к искажению их облика, погружение с головой в изучение одной лишь "специфики японского права" таит опас- ность искажения общей картины "японского права"»’. Отказываясь от подобных крайностей, не следует в то же вре- мя и забывать об объективном существовании специфически япон- ских реалий. Мацуо Коя подчеркивал, что «японский уголовный процесс должен быть понимаем в терминах своих собственных своеобразных черт и не может быть верно описан в терминах аб- страктной процессуальной модели, происходящей из западного уголовно-правового опыта»1 2. А Рокумото Кахэй и Ота Сёдзо, отве- чая на доносящуюся с Запада критику Японии за малочисленность корпуса адвокатов, подчеркивают, что «позади всего этого лежит фундаментальное представление о праве и социальном порядке, превалирующее среди японского народа, которое, в свою оче- редь, отражает глубоко сидящую культурную традицию и истори- ческий опыт». В качестве конкретных примеров они говорят о том, что «развод по согласию, хорошо развитая национальная система регистрации недвижимого имущества устраняют необходимость юридических услуг в таких вопросах, которые в большинстве за- падных стран являются критически важными для установления от- ношений между юристами и обычными гражданами»3. Правовая система как таковая сама по себе является полем устойчивого сохранения традиций. «Право в гораздо большей степени, чем государство, предстает устойчивой и преемственной социальной традицией. Оно всегда пронизано традицией своего усвоения и применения во внутрисемейном и ином родственном общении, в религиозных обрядах и светских церемониях, в по- вторяющихся по аналогии судебных решениях, в конституционном праве и в конституционно-правовых обычаях. В современном пра- 1 Оки Macao. Нихондзин-но хо каннэн. С. 252. 2 Цит. по: Peters Antonie. Some Comparative Observations on the Criminal Process in Holland and Japan. In: Dutch and Japanese Laws Compared. Tokyo: University of Tokyo, 1993. P. 260. 3 Rokumoto Kahei, Ota Shozo. The Issues of Lawyer Population in Japan. In: The Social Role of the Legal Profession. Tokyo, University of Tokyo, 1993. P. 193, 195.
34 История правовой системы Японии восознании как составной части цивилизационной культуры при- сутствует гораздо больше представлений о правовых конструк- циях, отдельных юридически значимых поступках и устойчивых подразделениях отраслей законоведения, сохраняемых от пред- шествующих исторических эпох, чем в политической культуре»'. Что касается японской правовой системы, то в ней отмеченная черта усиливается за счет национально-психологической склон- ности японцев к наследованию накопленного предыдущими по- колениями, продолжению начатого ими, бережному отношению к историческому опыту. Не будет преувеличением сказать, что роль традиций (может быть, точнее, преемственности) в истории японской правовой си- стемы, включая традиционный группизм как важную особенность политического и правового сознания, характер и степень сохра- нения институтов прошлого занимают одно из важнейших мест в дискуссионном поле японской юридической науки. Оценка этих явлений сильнейшим образом сказывается на выводах о развитости или отсталости правовой системы на том или ином этапе и вообще о динамизме или застойности в ее эволюции, о самобытности или подражательности в правовом развитии и т. п. Суждения по этим вопросам выходят за рамки собственно юридической тематики и органично входят в область националь- ной идентификации, вокруг которой в настоящее время проходят энергичные дебаты. Проблема консерватизма и обновленчества в истории япон- ской правовой системы актуальна для исследований сегодняш- ней правовой жизни Японии, предпринимаемых как японскими, так и зарубежными исследователями. Вне ее невозможен ответ на вопросы, что представляет собой современная правовая си- стема, присутствуют ли в ней традиционные черты, способствует традиционный компонент прогрессивному развитию общества или тормозит его. Впрочем, вопросы, требующие ответа этим не ограничиваются. Ведь традиция прослеживается на всех этапах функционирования современной японской правовой системы — 1 Графский В. Г. Всеобщая история права и государство С. XII—XIII.
Главе 2. Особенности японской правовой системы 35 при подготовке и принятии нормативных актов, в практике разре- шения конфликтных ситуаций, в процессе ментального восприятия права населением и т. п. Правовая жизнь того или иного национального общества есть часть всего жизненного процесса страны, взятого в целом. Поэтому в правовой жизни Японии можно видеть проявления тех черт, ко- торые характерны для всего совокупного бытия японского социу- ма. Однако духовная и практическая деятельность в правовой области имеет свою специфику, подчас значительную. Благодаря этому в данной области консерватизм и обновленчество «обще- социального» происхождения модифицируются, и, кроме того, к ним добавляются подобные явления, имеющие свои генетические корни в собственно правовой материи. Примерами последнего может служить сохранение источников права, принятых в весьма давнее время1, продолжение тенденции к достижению примирения тяжущихся сторон, не прекращающийся дуализм инструментария социального регулирования, где успешно сосуществуют правовые и неправовые регуляторы, сохранение института смертной казни и т. п. В правовой жизни наиболее существенной традицией (или комплексом нескольких близких друг к другу традиций) считается тенденция разрешать споры без обращения к закону и суду, свя- занное с этим стремление разрешать споры путем примирения, предпочтение не акцентировать внимание на интересах и правах индивида. Нередко противопоставляются традиционное стремле- ние к разрешению дел путем межличностного соглашения и за- имствованный способ, предусматривающий обращение в суд. Порой выдвигается тезис, согласно которому традиционное из- бегание судебных процедур ведет к умалению авторитета права и служит тормозом на пути к правовому государству. В действи- тельности неправовой и правовой варианты разрешения дел не только не вступают в противоречие, но успешно взаимодействуют, дополняя друг друга и образуя органически целостный фундамент ' Три раздела Гражданского кодекса — Общая часть, Вещное право и Заемное право — дошли до наших дней после Мэйдзи в почти первоначальном виде
36 История правовой системы Японии социальной стабильности1. Специфическое сочетание правовых регуляторов общественных отношений с неправовыми — нацио- нальная особенность японского правосознания, сохранившаяся и функционирующая традиция. Как отмечает Ода Хироси, японцы оставляют обращение к суду на крайний случай не из-за какой-либо специфической антипатии к нему, а, прежде всего, по причине медлительности судебного разбирательства. Что же касается японских компаний, занятых в международном бизнесе, то «не следует представлять их себе разделяющими неюридический подход среднего японца. Более реалистично было бы представлять их полностью обеспеченными э юридическими знаниями и опытом» . По справедливому мнению А. Н. Козырина, «склонность япон- цев к полюбовному решению споров не следует переоценивать. В ряде случаев нежелание японцев обращаться в суд объясняется не традиционными установками, а такими причинами, как пере- груженность японской судебной системы, непомерная продолжи- - 3 тельность процессов в судах первой инстанции» . Если трезво и объективно оценивать правовое прошлое, при- дется признать, что наследование тех или иных его элементов со- вершенно не обязательно является негативным фактором. «Как бы ни оценивать с позиций современных гуманистических и нрав- ственных представлений предшествующие стадии правового раз- вития... на каждой из них, нередко в оптимальных для своего време- ни формах, создавались известные предпосылки для реализации гуманитарных ценностей и — что наиболее существенно — извест- ным образом ограничивался произвол, взамен прямого насилия вводились — пусть еще и несовершенные — институты правового принуждения, материальные и процессуальные»1 2 3 4. Есть только одна альтернатива приятию национальной специ- фики каждой правовой культуры или национального преломления 1 По этому вопросу см.: Еремин В. Н. Правовая система Японии: вымыслы и действи- тельность. В кн.: Япония: мифы и реальность. М.: Восточная литература, 1999. 2 Oda Hiroshi. The Land of Rising Lawyer // Financial Times. 20. 08. 1987. 3 Козырин A. H. Административное право Японии // Административное право за- рубежных стран / Под ред. А. Н.. Козырина. М.: СПАРК, 1996. С. 183. 4 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия. М. Статут, 2000. С. 23-24.
Глава 2. Особенности японской правовой системы 37 глобальных правовых закономерностей и глобального правового опыта. Это требование безликой схожести всего и вся в данной сфере. Как не вспомнить здесь мысль В. С. Нерсесянца, который, назвав правовую культуру «плодом окультуренного дерева», по- советовал «людям и народам, возжелавшим вкусить такой редкий плод... в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и тер- пеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры, растить свое дерево свободы. Чужими плодами здесь сыт не будешь»1. Японцы вырастили свое собственное дерево с плодами, отвечающими их вкусу. На всем протяжении японской истории правовая область обще- ственного прогресса тесно взаимодействовала со всеми осталь- ными областями. Но эволюция правовой системы, естественно, имела при этом и свою специфику. Отакэ Хидэо и Маки Хидэмаса обращают внимание на такое свойство права, как более медлен- ный темп изменений по сравнению с другими областями жизни со- циума: «Право является культурным продуктом исторического об- щества, и оно соответствует каждому из таких обществ. Однако, с другой стороны, в праве в большом объеме присутствует элемент техники, и оно в качестве своего атрибута требует стабильно- сти. Следовательно, между правом и динамикой социальных из- менений как таковых всегда имеется интервал. Здесь и находится специфика отличия истории права от политической, социальной и - 2 экономической истории» . Сходным образом высказался и Ватанабэ Едзо: «Кроме юриди- ческой науки, нет такой области, которая, занимаясь современно- стью, придавала бы важное значение традициям закона и науки, начинающимся с древней старины, а также накоплениям судебных прецедентов и другим материалам. В этом современная научно- техническая область, где идет ожесточенная конкурентная борьба за передовые технологии, и юридическая наука почти диаметраль- но противоположны. В юридической науке почти невозможно то, Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Норма-Инфра, 1999. С. 43. 2 Отакэ Хидэо, Маки Хидэмаса (ред.). Нихон хосэй си (История системы японского законодательства). Токио: Сэйрин сёин, 1989. С. 1.
38 История правовой системы Японии что называют быстрым прогрессом. Однако это не означает, что в юридической науке нет прогресса и развития. Лишь способ их осуществления отличается от других научных областей»'. По нашему мнению, развитие правовой системы Японии на всем протяжении ее истории детерминировалось тремя факто- рами: — во-первых, общемировыми закономерностями эволюции правовой культуры, которые прослеживались даже в периоды крайне слабых контактов Японии с внешним миром и обусловли- вали достаточно высокую степень зрелости ее правовых идей и институтов; — во-вторых, условиями и потребностями самого японского общества, что предопределило значительную специфику нацио- нальной правовой системы, сохраняемую до наших дней; — в-третьих, несколькими «волнами» рецепции зарубежных примеров в области права, которые подвергались переосмысле- нию в свете национальных потребностей. Результаты воздействия первого из этих факторов сказыва- лись но всех этапах правовой истории таким образом, что все компоненты правовой системы получали самостоятельное (даже при учете избирательных и дозированных заимствований) разви- тие, приводившее к значительным результатам. В Японии, как и в любой другой стране, формировались правовая мысль, законо- дательство, соответствующие учреждения, рос авторитет права, население в той или иной степени знакомилось с ним. Японское право на каждой ступени его развития нельзя назвать отсталым с точки зрения юридической техники. В обществе воспитывались должное правосознание и законопослушание. При этом по цело- му ряду параметров достижения японского государства в этой области находились на уровне, достигнутом на Западе, или были близки к нему. Влиянием второго фактора объясняется высокая степень са- мобытности современной правовой системы Японии, в том числе ' Ватанабэ Ёдзо. Хорицугаку-э-но табидати (Введение в юридическую науку). Токио: Иванами сётэн, 2000. С. 156-157.
Глава 2. Особенности японской правовой системы 39 сохранение в ней традиционных элементов. Из исторически сло- жившихся своеобразных черт японской правовой системы могут быть выделены: признание высокой важности сочетания правовых и иных методов социального регулирования, сильное влияние гу- манистического начала нс основные параметры права и право- применения, что ярко проявляется, например, в сфере борьбы с преступностью1; последовательное развитие и внедрение в жизнь концепции разделения предметов ведения между центром и пери- ферией в пользу последней. Говоря о роли третьего фактора, нельзя не возразить выска- зываемым иногда мнениям о конституции Мэйдзи как о «прус- ской», о послевоенной конституции как об «американской» и т. п. Хотя японская правовая система на протяжении длитель- ного времени испытывала то или иное зарубежное влияние, оно не лишало ее национальной самобытности. Речь может и должна идти только о самостоятельности правового развития Японии и сохранении этой самостоятельности в трех эпохаль- ных рецепциях зарубежных правовых влияний — китайского при формировании древней правовой системы, сложного по со- ставу западного при созидании мэйдзийской правовой систе- мы, преимущественно американского во время послевоенной правовой реформы. Проблема рецепции занимает умы японских ученых-правове- дов. Так, Танака Сигэаки пишет: «В случае нашей страны необ- ходимо иметь в виду, что хотя наблюдаются общие с Западной Европой структурные изменения правовой системы, вместе с тем в восприятии права людьми, а также в действии права и его исполь- зовании сохраняется глубокое влияние традиционной правовой культуры, имеющей не западноевропейский характер. В общей структуре и социальной роли правовой системы также есть сто- ' Уэда Кан называет среди социокультурных факторов сдерживания преступности в Японии, наряду с другими, «высокоразвитое сознание солидарности в семье, локальном обществе», сохранение «религиозно-обрядовых форм почитания предков», систему по- жизненного найма, представление многими японцами себя в качестве членов традици- онной семьи иэ. См.: Уэда Кан. Преступность и криминология в современной Японии / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и В. Н. Еремина М.: Прогресс, 1989. С. 96.
40 История правовой системы Японии роны, которые невозможно расценить как институты и принципы, имеющие полностью западноевропейское происхождение»’. На эту же тему высказываются Исиксва Акира и Миками Такэхико: «Влияния на японское право после Реставрации Мэйдзи менялись, в широком смысле слова, от французского право к гер- манскому и затем к американскому. Что касается изменений вли- яния от французского права к германскому, то, несмотря но боль- шие перемены в стиле и структуре кодексов, следы французского права могут быть до сих пор найдены в существенном содержании права во многих местах. Даже под властью американского права после Второй мировой войны континентальное право оставалось преобладающим в областях, к которым оккупационные власти имели минимальный интерес или в которых считалось необходи- мым сохранить его. В итоге можно сказать, что японская правовая система была возведена на фундаменте французского права, по- верх которого были наслоены дополнения в германском и затем в 2 американском стиле» . Некардинольность и неравномерность послевоенного англо- саксонского влияния ощутимы даже в уголовно-процессуальном праве, хотя УПК 1948 г. и сопровождающие его Уголовно- процессуальные правила были заново составлены в оккупацион- ный период. В частности, не был восстановлен характерный для англосаксонской системы предусмотренный законом 1923 г. суд присяжных. Не получила признания и американская форму- ла предъявления обвинения. Анализ правовой природы УПК, по мнению профессора Касиваги Тиаки, позволяет говорить о не- достаточной последовательности в восприятии англосаксонских начал, о «неусвоенности», «непроработанности» и «негармо- ничности» отдельных моментов «несоответствиях» между ними, о своего рода изолированности ряда норм в общем контексте закона3. ' Танака Сигэаки. Хоригаку коги. С. 37-38. 2 Ishikawa Akira, Mikami Takehiko. Legal Families in Procedural Law // Keio Law Review, 1955. P. 26. 3 Касиваги Тиаки. Кэйдзи сосё ха (Уголовно-процессуальное право). Токио: Юхикаку, 1971. С. 10.
Глава 2 Особенности японской правовой системы 41 Сложный характер разнообразных и притом адаптированных рецепций создает определенные трудности при классификации японского права с точки зрения его принадлежности к той или иной из мировых правовых семей. Ограниченность послевоенного влияния англосаксонской си- стемы позволяет многим японским и иностранным специалистам говорить о сохранившейся принадлежности японского права к континентальной системе. Об общей привязанности послевоен- ного японского права к континентальной традиции пишет Янаги Аоми . Анализируя УПК 1948 г., где наиболее сконцентрирован- но проявилось англосаксонское влияние, Касиваги Тиаки все же приходит к выводу, что «основу» этого акта, «очевидно, следует рассматривать, как по-прежнему принадлежащую к континенталь- ной системе права»1 2. Не так категоричен Р. Давид, считающий, что «после 1 945 г. к влиянию романских систем добавилось и даже стало конкурировать с ними англо-американское влияние»3. Автору еще в 1977 г. довелось писать о том, что японская правовая система, оставшись в рамках континентального права, в то же время заняла в ней еще более обособленное место, чем до войны, что явилось результатом дальнейшего усложнения вну- треннего характера японского права после активного внедрения в него англосаксонских начал4. Подробно по этому поводу высказывается А. В. Филиппов: «После Мэйдзи исин но формирование права капиталистической Японии сперва оказали существенное влияние законодательства Франции (как страны, ранее других составившей буржуазные кодексы, которые по этой причине впоследствии не раз являлись прототипом для иных, в том числе и европейских государств) и Германии (консервативная доктрина государственного права которой была избрана как наиболее подходящая, прежде все- го, при разработке японской конституции 1889 г.). Далее в пер- 1 См.: Revue International des Sciences Sociales. 1970. №3. P. 416. 2 Касиваги Тиаки. Кэйдзи сосё хо. С. 10. 3 Давид Рене Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современ- ности. С. 372. 4 См.: Советское государство и право. 1977. №3.
42 История правовой системы Японии вой четверти XX в. реципировоние право связывалось не только с Германией, но и с Великобританией (речь идет о нормативных актах, регулирующих институт доверительной собственности, служивших более всего для привлечения английского капитала в Японию). Собственно английское право, построенное на судеб- ном прецеденте (общее право), было слабо воспринято в Японии, где до настоящего времени господствующее положение занимает романо-германская правовая система, основанная на статутном праве (самой букве закона, а не на вариантах судебных решений). После Второй мировой войны определенное влияние в Японии по- лучило право США (начиная с составления во времена американ- ской оккупации проекта новой конституции, вступившей в силу в 1 947 г.). Поэтому при преобладании романо-германской право- вой системы послевоенное право Японии представляет собой до- вольно редкое сочетание континентального и общего права, что часто является причиной немалых трудностей при увязке тех или иных моментов с учетом специфики обеих систем»'. ★ ★ ★ В настоящей работе история правовой системы Японии рас- сматривается от ее зарождения и до послевоенной правовой ре- формы включительно. Что касается периодизации, то выработка ее оказалась весьма серьезной проблемой. Из возникших трудностей основ- ными были следующие две: несовпадения общеисторической и юридико-исторической периодизаций, что объективно обусловле- но относительной самостоятельностью развития правовой мате- рии; многочисленность вариантов и той и другой периодизаций, принадлежащих разным специалистам. Как отмечает Ито Такао, «конечно, периодизация истории японского права вызывает мно- гочисленные споры, в том числе в связи с несовпадениями с пери- одизацией общей истории Японии, и не существует периодизации Филиппов А. В. «Стостатейные установления Токугава» и «Кодекс из ста статей» С. 57.
Глава 2 Особенности японской правовой системы 43 истории японского право согласованной и утвержденной всеми исследователями»1. Янаги Харуо выделяет пять этапов истории японского права: древность (кодам), средневековье (тюсэй), переход к новому вре- мени [кинсэй], новое время (киндай] и современность [гэндай]1 2. Первым этапом у него охватывается и древнейшее право. В книге под редакцией Маки Хидэмаса и Фудзивара Акэхиса в одной толь- ко истории японского права до нового времени выделены пять эта- пов: право родов, право рицурё, право эпох Камакура и Муромати, право разделенных провинций, право бакухон3. Сложную, на наш взгляд, периодизацию предлагает Исии Рёсукэ4 В качестве примера можно также привести различные ва- рианты отнесения первых двенадцати — пятнадцати лет после Реставрации Мэйдзи к тому или иному отрезку периодизации. Кида Дзюнъити видит в уголовном праве этих лет продолжение до- мэйдзийской традиции и включает его в рамки китаизированной правовой системы, которая у него начинается с воцарения Суйко, в качестве ее завершающей — послемэйдзийской части (под на- званием «время указов Государственного совета» — додзёкан фу- коку дзидай]5. Кавагути Есихико рассматривает право этих лет в книге под названием «История японской системы законодатель- ства Нового времени», однако выделяя в раздел «мэйдзийское право» и подчеркивая переходный характер тогдашней правовой системы6. При этом историю собственно права Нового времени Кавагути начинает с 1 880 г. и доводит лишь до Русско-японской войны 1 904-1 905 гг., после чего для него началась история япон- ского права современности, в то время как подавляющее большин- 1 Электронное письмо профессора Ито автору от 26 января 2001 г. 2 Янаги Харуо. Кэмпоёко (Общий очерк конституционного права). Курумэ, Саносёбо, 1984. С. 1 39. Кинсэй, конечно, он не называет переходом к новому времени. 3 См.: Маки Хидэмаса, Фудзивара Акэхиса (ред.). Нихон хосэй си (История япон- ской системы законодательства). Токио: Сэйрин сёин, 1995. 4 Ishii Ryosuke. Japanese Legislation in the Meiji Era. P. 5. 5 См.: Кида Дзюнъити. Нихон кэйхо сорон (Общая часть уголовного права Японии). Киото: Хорицу бунка ся, 1977. С. 16-17. 6 См.: Кавагути Ёсихико. Нихон киндай хосэй си (История японской системы законо- дательства). Токио: Синъёся, 1998.
44 История правовой системы Японии ство японских историков права считают рождением современной правовой системы реформу после Второй мировой войны. Практически всем юридико-историческим периодизациям присуще деление всей правовой истории на три больших пла- ста — до Нового времени [дзэнкиндай], Нового времени [киндай], Современности (гэндай). В результате автор предпринял попытку синтезировать наи- более общие моменты существующих систем и выстроить на этой основе рабочую схему периодизации. В настоящей работе принята шестичленная периодизация истории японской правовой системы, которую образуют этапы правовой системы древнейшей Японии, древней Японии, феодаль- ной Японии, Японии на этапе перехода к Новому времени, Нового времени и Современности. Из составных частей правовой системы подробнее всего рас- сматривается право как системообразующий компонент. Из об- ластей правового регулирования наиболее внимательно рассмо- трена сфера политики, однако порой «отгородиться» от других сфер оказалось невозможным. Нелегко давался и отбор материа- ла о социально-политической ситуации: во всяком случае, автор стремился избежать дублирования того, что уже изложено в обще- исторической литературе. ★ ★ ★ Сведения об истории правовой системы Японии содержатся в большом массиве публикаций разных лет но японском, западных и русском языках. В настоящей работе использованы главным образом труды японских авторов. Нельзя не отметить, что в Японии истории оте- чественной правовой системы уделяется очень много внимания и о ней издано много литературы, в том числе поистине фундамен- тальной. Есть также книги японских авторов, изданные на западных языках. Некоторые многотомные издания состоят из десяти — двадца- ти томов. Так, известнейший в Японии исследователь правовой системы Исии Рёсукэ с 1972 по 1986 г. опубликовал десятитом-
Глава 2. Особенности японской правовой системы 45 ное «Собрание робот по истории системы законодательства» . Университет Кокугакуин издает серию «Сборник исторических материалов о системе японского законодательства Нового вре- мени» и в марте 1 997 г. вышел ее восемнадцатый том. Из однотомных изданий высоко ценится книга Исии Рёсукэ «История системы законодательства», которая представляет со- бой четвертый том «Систематизированных трудов по истории Японии»1 2. Примечательно, что в многотомном исследовании истории страны в целом один том выделен под правовую историю. Из недавно вышедших однотомников можно назвать «Историю системы японского законодательства» под редакцией Отакэ Хидэо и Маки Хидэмаса (1 989)3 и книгу под таким же названи- ем, авторами которой являются Маки Хидэмаса и Фудзивара Акихиса (1 995)4. Примером высококачественной работы, посвященной опре- деленному отрезку истории правовой системы, может служить «История системы законодательства Японии Нового времени», принадлежащая перу Кавагути Есихико5. В книгах японских правоведов, в которых рассматриваются проблемы современной правовой системы, часто дается крат- кое изложение ее истории. Например, так поступили Сугияма Есихиса и Вати Кэнтаро в своем «Общем очерке современной науки права»6. На Западе также есть знатоки истории японской правовой си- стемы; труды некоторых из них использованы в настоящей рабо- те. В послевоенный период большое значение для ознакомления англоязычной аудитории с эволюцией японской правовой систе- 1 Исии Рёсукэ. Хосэйси ронсю. 1972-1986. 2 Исии Рёсукэ. Хосэйси. Ямакава сюппанся. 1964. 3 Отакэ Хидэо, Маки Хидэмаса. Нихон хосэй си (История японской системы законо- дательства). Токио: Аобаяси сёин, 1989. 4 Маки Хидэмаса, Фудзивара Акихиса. Нихон хосэй си (История японской системы законодательства). Токио: Аобаяси сёин, 1995. 5 Кавагути Ёсихико. Нихон киндай хосэйси (История системы законодательства Японии Нового времени). Синсэся, 1998. 6 Сугияма Ёсихиса, Вати Кэнтаро. Гэндай хогаку гайрон (Общий очерк современной науки права). Нансося, 1994.
46 История правовой системы Японии мы имели следующие публикации: снабженный содержательным введением перевод актов законодательства Муромати бокуфу, выполненный Кеннетом Гроссбергом в содружестве с Канамото Нобухиса; многотомное издание токугавского законодатель- ства, предпринятое Джоном Генри Вигмором; осуществленный Вильямом Чемблиссом перевод книги Исии Рёсукэ о мэйдзийском законодательстве1. В 1991 г. вышла в свет книга Карла Стинструпа о праве в до- мэйдзийской Японии1 2. В наши дни успешно исследует проблемы истории япон- ской правовой системы американский правовед профессор Фрэнк К. Апхем (Frank К. Upham), работающий на юридическом факультете Нью-Йоркского университета3. Как раньше в Советском Союзе, так и сейчас в России история японской правовой системы специальным системным исследова- ниям не подвергалась. Однако существуют работы отечествен- ных японоведов, посвященные отдельным явлениям этой истории. Проведен анализ общественной ситуации на том или ином исто- рическом этапе в непосредственной связи с эволюцией правовой системы, переведен и прокомментирован ряд памятников право- вой мысли и права, сделаны ценные наблюдения за особенностя- ми правосознания и практики правоприменения4. 1 Grossberg, Kenneth A. The Laws of the Muromachi Bakufu. Tokyo: Komiyama Printing Co., 1981; Wigmore, John Henry. Law and Justice in Tokugawa Japan. Part I: Introduction. Yokohama: General Printing Co., 1969 (первый том серии); Ishii Ryosuke. Japanese Legislation in the Meiji Era. Translated and adopted by William J. Chambliss. Tokyo: Pan-Pacific Press, 1958. 2 Steenstrup Carl. A History of Law in Japan until 1 868. Leiden-New York-Kobenhavn- Koln, E.J. Brill, 1991. 3 См. его работы: Law and Social Change in Postwar Japan (Harvard University Press, 1987), Weak Legal Consciousness as Invented Tradition (in: Stephen Vlastos (ed.). Mirror of Modernity: Japan's Invented Traditions. University of Californio Press, 1997) etc. 4 См. (работы расположены в хронологической последовательности исследуемых в них исторических периодов): Кодзики. Записи о деяниях древности. Свитки 1-й, 2-й и 3-й / Пер. со старояпонского и коммент. Е. М. Пинус, Л. М. Ермаковой и А. Н. Ме- щерякова. Санкт-Петербург: ШАР, 1994; Нихон сёки. Анналы Японии / Пер. со старо- японского и коммент. Л. М. Ермаковой и А. Н. Мещерякова. Т. I и II. Санкт-Петербург: Гиперион, 1997; Попов К. А. Законодательные акты средневековой Японии. М.: Наука,
Глава 2. Особенности японской правовой системы 47 Сведения об истории правовой системы Японии могут быть почерпнуты из изданных в нашей стране на русском языке работ японских и западных юристов и историков, а также западных япо- новедов, не занимающихся специально исследованиями японской правовой системы'. Некоторые российские правоведы обращаются к истории японской правовой системы при исследовании правовой системы современной Японии2. Как правило, любое общеисторическое исследование Японии, вышедшее в свет в нашей стране, содержит сведения о правовой системе3. Многократны обращения к этой теме в недавно вышед- 1984; Свод законов «Тайхо рё». 702-718 гг. I—XV законы. XVI—XXX законы. Вступ. ст., пер. с древнеяпонского и коммент. К. А. Попова. М.: Наука, 1985; Свод законов «Тайхо рицурё». 702-718 гг. Рицу (Уголовный кодекс). Вступ. ст., пер. с древнеяпонского, ком- мент. и словарь К. А. Попова. М.: Наука, 1989; Воробьев М. В. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. М.: Наука, 1990; «Госэйбай сикимоку». Вступ., пер. с японского и коммент. А. А. Толстогузова // Восток. 1992. № 1. С. 1 27- 1 39; Мещеряков А. Н. Преступления и наказания. В кн.: Книга японских обыкновений. М.: Наталис, 1 999; Подпалова Г. И. Крестьянское петиционное движение в Японии (прило- жения — Букэ сёхатто, Сёси хатто и др.). М.: ИВЛ, 1 960; Филиппов А. В. «Стостатейные установления Токугава» и «Кодекс из ста статей». Санкт-Петербург: Изд-во СПб. ун-та, 1998; Узки Эмори. О народных правах и свободе. В кн.: Михайлова Ю. Д. Общественно- политическая мысль Японии. 60-80-е годы XIX в. М.: Наука, 1991; Конституции буржу- азных стран. Т. I. Великие державы и западные соседи СССР. М.; Л.: Соцэкгиз, 1935. Конституция японской империи. С. 190-197 (введение — Е. М. Жукова); Конституция Японии (текст; вступ. ст. В. В. Маклакова). В кн.: Конституции зарубежных государств. М.: БЕК, 1997. Публикации автора настоящей работы указаны выше. 1 См., напр.: Инако Цунэо. Современное право Японии. М.. Прогресс, 1981; Уэда Кон. Преступность и криминология в современной Японии. М.: Прогресс, 1989; Иноуэ Киёси, Оконоги Синдзабуро, Судзуки Сёси. История современной Японии. М.: ИВЛ, 1955; История войны на Тихом океане. М.: ИВЛ, 1958; Давид Рене, Жоффре- Спинози Камилла. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999; Норман Г. Возникновение современного государства в Японии. М.: ИВЛ, 1961; СэнсомДж. Б. Япония. Краткая история культуры. СПб.: Евразия, 1999. 2 См.: Белявская О. А. Уголовная политика в Японии. М.: ИНИОН, 1992; Моро- зов Н. А. Преступность и борьба с ней в современной Японии. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Владивосток: ДВГУ, 2000. 3 См., напр.: Воробьев М. В. Япония в III-VII вв. М.: Наука, 1980; Гальперин А. Л. Очерки социально-политической истории Японии в период позднего феодализма. М.: ИВЛ, 1963; Гришелева Л. Д. Формирование японской национальной культуры. М.: Наука, 1986; Искендеров А. А. Тоётоми Хидэёси. М.: Наука, 1984; История стран зару-
48 История правовой системы Японии шей в свет двухтомной «Истории Японии». Переводы памятников истории японской правовой системы на русский язык содержатся в посвященных Японии разделах хрестоматий по истории средних веков, новой и новейшей истории, издававшихся в нашей стране в первой половине 1960-х годов. В российских учебниках всеоб- щей истории права излагаются основные сведения об истории японского права, написанные по англоязычным и русскоязычным источникам1. Наконец, тексты памятников истории японской пра- вовой системы помещаются в хрестоматиях по истории права и государстве2. В качестве материла для сопоставления истории японской пра- вовой системы с правовыми системами других стран хотелось бы отметить монографии о феодальном китайском государстве и праве, знакомство с которыми позволяет глубже понять особен- ности и значение первой правовой рецепции в Японии3. бежной Азии в средние века. М.: Наука, 1970; История Японии. 1945-1975. М.: Наука, 1978; Кузнецов Ю. Д., Навлицкая Г. Б., Сырицын И. М. История Японии. М.: Высшая шко- ла, 1988; История Японии / Под ред. А. Е. Жукова. В 2т. Изд. 2-е. М.: ИВ РАН, 1999; Кутаков Л. Н. Очерки новейшей истории Японии 1918-1963. М.: Просвещение, 1965; Лещенко Н. Ф. Япония в эпоху Токугава. М.: ИВ РАН, 1999; Мещеряков А. Н. Древняя Япония: культура и текст. М.: Наука, 1991; Михайлова Ю. Д. Общественно-политическая мысль Японии. 60-80-е годы XIX в. М.: Наука, 1991; Молодяков В. Э. Консервативная революция в Японии. М.: Восточная литература, 1999; Очерки новейшей истории Японии. М.: Изд-во АН СССР, 1957; Очерки новой истории Японии (1640-1917). М.: ИВЛ, 1958; Подполово Г. И. Крестьянское петиционное движение в Японии. М.: ИВЛ, 1960; Толстогузов А. А. Очерки истории Японии. VII—XV вв. М.: Восточная литература, 1995; Толстогузов С. А. Сёгунат Токугава в первой половине XIX века и реформы годов Тэмпо. М.: РАН, 1999; Эйдус X. Т. История Японии с древнейших времен до наших дней. М.: Наука, 1968. ' См.: Всеобщая история государство и права / Под ред. К. И. Батыра. М.: Юристъ, 1999; История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Под ред. О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. М.: Норма-Инфра, 1999; Черниловский 3. М. Всеобщая исто- рия государства и права. М.: Юристъ, 1999; Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. М.: Норма-Инфра, 2000. 2 См.: Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К. И. Батыра и Е. В. Поликарповой. М.: Юристъ, 2000. 3 См.: Кычанов Е. И. Основы китайского средневекового права. М.: Наука, 1986; Лапина 3. Г. Учение об управлении государством в средневековом Китае. М.: Наука, 1985; Попова Н. Ф. Политическая практика и идеология роннетанско- го Китая. М.: Восточная литература, 1999; Уголовные установления Тан с разъ-
Глава 2 Особенности японской правовой системы 49 Япония — одна из стран, в которых с того времени, когда на- чали оставляться материалы в виде письменных текстов (в Японии это примерно с VII—VI11 века), сохранилось и дошло до наших дней большое количество исторических документов. В настоящее вре- мя эти документы хранятся в соответствующих учреждениях — ар- хивах, библиотеках и музеях, причем условия доступа к ним весь- ма различны. Вместе с тем активно осуществляется их издание в виде сборников исторических материалов. Так, законодательные акты рицурё и кякусики к настоящему вре- мени опубликованы в многочисленных изданиях, снабженных при- мечаниями и комментариями1. Изданы также и такие документы, как «Госэйбай сикимоку» («Дзёэй сикимоку») — репрезентативный образец законодательства Камакура бакуфу, а также большое количество законодательных актов Муромати бакуфу и отдельных даймё периода Сэнгоку* 1 2. Начиная со времени принятия рицурё, в большом количестве со- хранились не только акты законодательства, но и правительствен- ные документы и судебные протоколы, отражающие применение права. Кроме того, имеется много договоров, завещаний и других документов частного характера. Часть их помещена в сборниках материалов, изданных под названиями «Наследие эпохи Хэйан» («Хэйан ибун») и «Наследие эпохи Камакура» («Камакура ибун»). Издано также большое количество материалов, относящихся к эпохе Эдо и годам Мэйдзи. яснениями («Тан люй шу и»), цзюани 1-8. СПб., Петербургское востоковедение, 1 999. 1 Примером может служить Нихон сисо тайкэй (Собрание памятников японской мысли). Т. 3. Рицурё. Токио: Иванами сётэн, 1976. 2 Нихон сисо тайкэй. Т. 21. Тюсэй сэйдзи сякай сисо (Общественно-политическая мысль средневековья) (Дзё). Токио: Иванами сётэн, 1972; Т. 22. Тюсэй сэйдзи сякай сисо (Гэ). Токио: Иванами сётэн, 1981.
Глава 3. Правовая система древнейшей Японии За последнее время среди российских специалистов в области теории и истории права и государства упрочились взгляды, со- гласно которым, во-первых, право возникло раньше государства и, во-вторых, не было резкой противоположности между до- государственной и государственной организацией общества. Основанная на этих взглядах методология позволяет продуктив- но исследовать первобытное право, рассматривать протогосу- дарство как промежуточную организацию между первобытным обществом и государством руководствоваться тем, что «история права — это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой сис- темы права, права вообще»1. Возникновение первобытного права (иногда мы называем его протоправом) в условиях догосударственной организации обще- ства связано с тем, что «в социальной регуляции и соответствую- щих средствах (в том числе — нормативных) такой регуляции нуж- даются любое общество и любое общественное производство, на какой бы стадии исторического развития они ни находились. Объективная потребность в социальной регуляции обусловле- на тем, что всякое общество как совместная жизнедеятельность 1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.: Норма, 2000. С. 55.
Глава 3. Правовая система древнейшей Японии 51 людей предполагает определенную целесообразность, устойчи- вость, организованность и упорядоченность человеческих взаи- моотношений, определенные правила бытия и функционирования данной социальной общности, общеизвестные и обязательные нормы поведения членов этой общности, словом — надлежащий нормативный порядок. Без соответствующего порядка, в условиях случайности и хаоса, невозможно само существование социаль- ной общности как таковой»1. При этом «одна из наиболее мощных потребностей в право- вом регулировании возникла в процессе совместного общинного землепользования — коллективного, соседско-семейного и т. д. С ростом производства продуктов потребления и продуктооб- мена надлежащее регулирование получает также имуществен- ный статус и другие личные права членов семьи (в том числе жен и детей), имущественное и священно-начальственное положение носителей общественных функций — организационных, распре- делительных, военных, судебных, священнических и др.»1 2 Идея догосударственного права не нова, она, если можно так сказать, восстанавливается в правах. Так, В. Г. Графский напоминает вывод П. А. Сорокина о том, что право возникло вместе с человеческим обществом, но задолго до возникнове- ния государства, и что еще до возникновения государства появи- лись «основные правовые явления — закон, власть, суд и регу- лировка всех важнейших взаимоотношений членов общества» Значение же государства для истории права состоит в том, что «в эпоху государственной жизни право сделало огромные шаги в своем развитии; за этот период отдельные виды права весь- ма отчетливо отдифференцировались, правовые институты при- обрели отчетливые формы, официальное право и государство и технически, и по содержанию прогрессировало». Приводится также мнение французского этнографа и социолога Клода Леви- Стросса о том, что право — один из важных структурных элемен- тов первобытной социальной культуры, куда помимо него входят 1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 195. 2 Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. С. 39.
52 История правовой системы Японии язык, родственные связи социальная организация, магия, рели- гия и искусство1. Таким обрезом, переход от догосударственности к государ- ственной ступени не означает полнейшего переворота в обще- ственной организации. «Согласно новейшим историческим воззрениям на происхождение государства, оформление госу- дарственной властной организации на базе родоплеменной не создает само по себе радикального обновления ни в системе общественно-властного управления, ни в процессе социально- группового и профессионального расслоения. Дело в том, что феномен социального расслоения и иерархического соподчи- нения известен и примитивному общественному устройству... Первобытное общество может выглядеть не только эгалитарным, но и в определенной степени иерархизированным (взрослые — молодежь, вождь племени — старейшины — народное собрание), специализированным (охотники и их семьи, остающиеся в месте оседлого проживания)»1 2. Связь между догосударственным и обретшим государственную форму обществом прослеживается еще более явно благодаря пониманию категории протогосударства. «Промежуточным ито- гом» изменений первобытного общества в сторону превращения в государство «становится организация, названная чифдом, или вождество (от англ, chiefdom) — территориальное объединение родов и племен под началом одного правителя, в котором раз- личные общины иерархически соподчинялись этому правителю и группировались вокруг некоего центра, поначалу бывшего, как правило, и местом осуществления общих религиозно-обрядовых действий»3. «Протогосударство (чифдом, вождество, племенное протогосударство) — это политическая структура, основанная на нормах генеалогического родства, знакомая с социальным и имущественным неравенством, разделением труда и обменом деятельностью, возглавляемая сакрализованным правителем с 1 Цит. по: Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. С. 47, 39. 2 Там же. С. 46-47. 3 Там же. С. 46.
Глава 3. Правовая система древнейшей Японии 53 наследственной властью. Главной функцией этой структуры явля- ется административно-экономическая, отражающая объективные потребности усложняющегося общества. Структура знакома и с иными важными социальными функциями — с военной, медиатив- ной (судебно-посреднической), интегрирующей и т. п. Именно в рамках этой переходной по типу политической структуры ее вождь из вчерашнего слуги общества, старавшегося завоевать обще- ственный авторитет и с его помощью трудиться на благо коллек- тива, начинает становиться над обществом, стремится подчинить общество себе и стать его господином»1. Протогосударство, унаследовавшее от первобытного общества значение кровнородственных отношений, трансформировало роль последних по мере движения к раннему государству. «Обычное протогосударство, в том числе составное и даже этнически гете- рогенное, несмотря на весьма заметную разницу между крестьян- скими низами и верхами управителей, было еще густо опутано си- стемой родственных клановых связей. Более того, именно эти связи играли чаще всего основную роль в его социальной и администра- тивной структуре, определяя степень знатности и место человека в обществе. С течением времени и по мере институционализации власти ситуация определенным образом менялась. Прежде всего, клановые связи начинали терять свою всеобщность и оказывались свойством немногих, признаком избранности, аристократизма». Для раннего государства уже было характерным «появление в об- ществе, прежде ориентировавшемся в основном на заслуги и пре- стиж, новых критериев для деления но верхи и низы. Верхи стали комплектоваться из числа наследственных аристократов и причаст- ных к власти должностных лиц, причем те и другие, тесно связанные клановыми связями, образовывали своего рода потомственный слой людей, занятых в сфере управления и включенных в систему социально-имущественных привилегий». Если праву как системообразующему компоненту правовой системы придается широкий смысл, и оно рассматривается в ка- честве правил поведения, обязательность соблюдения которых 1 Васильев Л. С. История Востока. Т. 1. М.: Высшая школа, 1994. С. 65.
54 История правовой системы Японии обеспечивается общественными (в том числе догосударственны- ми) санкциями, то история японской (как и любой другой) право- вой системы начинается с самых ранних форм японского обще- ства — с первобытнообщинного строя и протогосударства. Таким образом, «самое характерное в социальной истории правового обычая и закона состоит в том, что правовой обычай гораздо древнее закона, устанавливаемого государственной властью, и, таким образом, право гораздо старше государства. Сегодня эта истина снова сделалась общепризнанной»’. Таким образом, правовая система древнейшей Японии — это правовая система японского общества на догосударственной стадии его развития. Системообразующим компонентом тогдаш- ней правовой системы служило сначала (до возникновения про- тогосударства) право глав родов (дзокутё хо), а затем (после возникновения протогосударство) право «королей», или глав про- тогосударства (охо). Естественно, что оно было бесписьменным, его реконструкция осуществляется на основе более поздних па- мятников («Кодзики», «Нихон секи»* 2). Большинство японских историков правовой системы относят ее зарождение к среднему Яёй, однако очевидно, что ее пред- посылки и будущие черты складывались уже нс протяжении эпо- хи Дзёмон. В то время Япония уже была отделена от материка водным про- странством, поскольку уровень моря поднялся после таяния лед- ников. Как пишет Эгами Намио, «с одной стороны, людям тогда было неизвестно искусство мореплавания, а с другой — у них не было никакой необходимости пытаться переплыть море... Эпоха Дзёмон, кроме самого позднего отрезка, представляла собой существование группы людей, по существу, в закрытой стране на протяжении многих лет»3 Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. С. XII. 2 Представление о зарождавшейся в древнейшей Японии правовой системе может быть получено из исторических хроник «Кодзики» (Записи о делах древности, 712) и «Нихон секи» (Анналы Японии, 720), а также из ритуальных молитвословий норита (927), в которых реконструировался материал древнейшего времени. 3 Эгами Намио. Японская нация и культура Японии (цит. по: Япония о себе и мире. 1994 № 10. С. 61)
Глава 3. Правовая система древнейшей Японии 55 Развитие производительных сил и разделение труда сопро- вождались усилением общественной потребности в самоорга- низации. Отмечаемое Эгами Намио проведение деревенских собраний в более просторных домах означало зарождающееся общественное самоуправление. Происходило выдвижение более сильных деревень, приобретение ими статуса некоторого органи- зующего начала в отношении других деревень. Политическое и правовое развитие древнейшей Японии шло по самобытному пути. На Японских островах действовало прак- тически полностью эндогенное дописьменное первобытное право (протоправо). Что касается древнейшего права и зародышевой правовой системы в целом, то в условиях начальных форм самоорганиза- ции малых и все более крупных объединений людей с постепен- ным восхождением до уровня формирования и функционирования протогосударства они фактически не отделялись от иных инстру- ментов социального регулирования, в том числе от традиционных религиозных институтов. Для этого этапа были характерны слит- ность правовых, моральных, религиозных воззрений, приобрете- ние правовыми установлениями мифологической формы и другие подобные черты. В то же время возник целый ряд важных для об- щества установок общего и нормативного характера, которые в большей или меньшей степени носили правовую окраску. Соотношение роли правового и религиозного начал изменя- лось следующим образом. Вначале религия практически являлась основой социальной регуляции. Затем оно послужила мировоз- зренческим фундаментом построения протогосударства, в кото- ром религия отодвинулась на второй план, а правовые аспекты вышли на передний. Находившаяся на ранней ступени формирования правовая си- стема играла многомерную социальную роль. Ее функцию было бы неправильно сводить к закреплению возникавшего и углублявше- гося общественного неравенства, обеспечению господства и по- давлению недовольства низов. Правовое начало имело большое значение для организации человеческого сообщества перед ли- цом природы и соперничающих группировок людей.
56 История правовой системы Японии Юридико-исторический этап, на котором в Японии существо- вала древнейшая (первобытная) правовая система, простирает- ся примерно с I в. до н. э. до начала VII в. н. э., охватывая такие эпохи и стадии (части) эпох, как средний и поздний Яёй, Кофун и начало Асука'. Границей между этим и следующим этапом (древ- ней правовой системы, кодай хо) было появление «Конституции Сётоку» (604). В свою очередь, этап древнейшей (первобытной) правовой си- стемы разделяется на два периода (I век до н. э. — IV век н. э. и V век н. э. — 604), рубежом между которыми является возникнове- ние протогосударства Ямато. Первый период этого этапа обозначается как период право- вой системы глав родов, а второй — как период правовой системы «королей» протогосударства. Немногочисленные письменные све- дения о тогдашнем обществе, имеющиеся в китайских и японских хрониках, дают некоторый материал для реконструкции обычаев и правил общежития того времени и позволяют благодаря этому по- лучить представление о первом этапе эволюции японской право- вой системы. Правовая система глав родов Общественное устройство древнейшей Японии до появления протогосударства Ямато характеризовалось родоплеменным строем с чертами матриархата. Уже в I в. до н. э. (средний Яёй) по- селения племен или кровнородственных групп будзоку, обитавшие практически порознь, имели первоначальные формы политиче- ской организации. По мнению Эгами, «пришельцы (переселенцы на Японские острова в отличие от коренного населения. — В. Е.) принесли с собой и свое политическое мышление, а именно тех- нику ведения военных действий и способность к созданию госу- дарства». Осознание необходимости государства (конечно, не в сегодняшнем понимании) Эгами считает признаком достаточно 1 Яёй (300 до н. э. — 300 н. э.), Кофун (IV—VI вв.), Асука (592-710). В том, как опреде- ляются границы этого этапа, можно видеть пример несовпадения общеисторической и юридико-исторической периодизаций.
Глова 3. Правовая система древнейшей Японии 57 высокого развития менталитета: «Государство — это всего лишь одно из проявлений духовности человека, и группы людей делятся на тех, кто обладает этой духовностью, и тех, у кого она отсутству- ет... Я считаю, что политическое мышление "людей Яёй" в вопросе о государстве не подлежит сомнению». Основными формами общественной структуризации были род, племя и союз племен, но уже возникали ранние протогосударства, представлявшие собой, в сущности, более крупные или прочные племенные союзы как зачаточные формы перехода к будущему подлинному протогосударству. Начиная с I в. н. э. в Японии раз- розненно существовали малые объединения племен, или террито- риальные политические образования, названные в китайской хро- нике «государствами» (куни). По словам Эгами, «к пику эпохи Яёй к нам переселилось уже довольно много людей с материка, которые создали нс территории Японии маленькие государства»’. Возглавлялись ранние протогосударства «королями» (о). Некоторые японские авторы называют последних «императора- ми» (тэнно), однако этот титул закрепился лишь приблизительно со времени Реформы Тайка, т. е. на следующем этапе. Основная характеристика рассматриваемого периода исто- рии правовой системы заключается в том, что на его протяжении преобладало право глав родов (дзокутё хо). Субъектами права были сначала главы родов дзокутё, а затем главы родоплемен- ных объединений или первичного протогосударства «короли» о. Значение права имели «провозглашения» (нори) этими лицами воли богов в процессе обрядов. Нормативная сила права опира- лась на волю богов, компетенция изложения которой закрепля- лась за вышеназванными субъектами права. Как и в других странах, нс самой начальной стадии элемен- ты японской правовой системы были неотделимы от мифологии и религии. Тогда считалось, что земные порядки (власть в челове- ческом сообществе, общеобязательные правила и установления, дозволения и запреты и т. д.) восходят к некоему божественному 1 Эгами Н. Японская нация и культура. С. 61,62. Следует иметь в виду наличие среди японских ученых сторонников иной гипотезы отрицающей явление переселения
58 История правовой системы Японии источнику и являются земным воплощением определенного боже- ственного порядка справедливости. Символическое выражение смысла такой всеобщей и безу- словной «правды-справедливости» дано в образе богини справед- ливости (Ма-ат — у древних египтян, Фемида — у древних греков). И сегодня спустя тысячелетия, с позиций современных юридиче- ских знаний можно сказать, что это древнее выражение представ- лений о безусловной, всеобщей и равной для всех справедливости наглядно выражает суть всякого права как всеобщего принципа, масштаба и меры формального равенства. Древние представле- ния о божественной справедливости как основе, смысле и цели человеческих порядков нашли свое выражение в таких понятиях, как «"рта" (рита) — в древнеиндийской Ригведе (священных гим- нах индоариев), "ма-ат" — в Древнем Египте, "дао" — в Древнем Китае, "дике" — в Древней Греции и т. д. Последние по-своему выражали тот же смысл, который в дальнейшем (в более рациона- лизированной форме) стали выражать с помощью понятия есте- ственного права»'. Идеологическая роль религии в осуществлении власти была исключительно велика. Установилось полное господство про- стейшей религии над всеми слоями общества и всеми аспектами его жизни. Мистическими инструментами господства над кров- нородственной группой удзи ее главы удзи-но-ками были его ис- ключительные полномочия на молитвенный контакт с локальным богом удзи (удзигами) и на сообщение членам удзи божествен- ной воли. Строительство первичного протогосударство представляло собой объединение части кровнородственных групп удзи «ко- ролевой» Химико в первичном протогосударстве Яматай (II в.). Последнее надо понимать как, прежде всего, объединение удзи без возникновения общепризнанных в современной науке атри- бутов государства. В Яматай власть осуществлялась при неразде- ленности религиозного и светского инструментариев правления. Для лексической передачи значения «править государством» ис- Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 92.
Глава 3. Правовая система древнейшей Японии 59 пользовались слова сиросимэсу и спросу, т. е. «знать», имея в виду знание воли богов. В III—IV вв. строительство первичного протогосударство, его укрепление в финансовом и военном отношении дало возмож- ность совершать военные экспедиции против населения других местностей Японских островов. Религиозным авторитетом был создан базис для политической власти, который использовал- ся «императором» в объединении независимых групп кровных родственников. На основе обладания императорами «знанием божественной воли» происходило усиление их власти над удзи. Сформировался институт (императорский статус) Амэносита- сиросимэсу-сумэрамикото, что означает «имеющий священную санкцию соединять мир». Однако в то же время сохранялась нема- лая самостоятельность удзи-но-ками и большой объем их полномо- чий по управлению удзи. Власть императора над удзи осуществля- лась только через удзи-но-ками. При этом удзи-но-ками обладали теми же регалиями, что и император (зеркало, меч, яшма). Зачатки права и правосудия возникали и развивались неотде- лимо от религиозных норм. По словам Нисихара Харуо, в древ- нейшей Японии уголовное право «было весьма простым и носило характер религиозных проклятий»'. В полномочия удзи-но-ками были включены разрешение спо- ров между членами удзи и принятие мер в отношении чужаков, оказавшихся на территории удзи. В области, близкой к современ- ному уголовному и уголовно-процессуальному праву, сформи- ровалось протопрово, регулировавшее вопросы преступления, назначения наказаний и их исполнения. Категории были таковы: цуми — преступление; цуцуми какусу — сокрытие преступления (т. е. преступление есть деяние, вызывающее гнев богов и поэтому требующее своего сокрытия); хараэ или хараи — очищение (если преступление вызвало гнев богов, они могут быть умиротворены только через очищение, состоящее в жертвоприношении хараэ-цу- моно, сопровождаемом молитвой богам); мисоги — другая форма Нисихара Харуо. Кэйхо сорон (Общая часть уголовного права). Токио: Сэйбундо, 1977. С. 1 1.
60 История правовой системы Японии очищения (погружение в реку для смывания грязи ее течением). При этом вина конкретного лица не индивидуализировалась, су- ществовала солидарная ответственность перед богами. Наряду с возложением санкции на совершившего преступление индивида, сообщество, к которому он принадлежал (включая главу рода), должно было для снятия загрязнения (преступления) совершить в качестве искупления общий обряд. В тогдашнем первобытном уголовном праве привлекают внима- ние разделение преступлений на две группы — преступления про- тив неба (амацуцуми) и преступления против племенного союза (куницуцуми), а также институт искупления этих преступлений (хо- рой). Можно сказать, что право глав родов — это и есть нормы от- носительно вышеназванных двух групп преступлений и института их искупления, сформированные в зонах власти глав родов (куни). В первую группу входили восемь преступлений, представляющих собой главным образом посягательства на нормальное занятие земледелием, в особенности — на организацию орошения, а во вторую — четырнадцать преступлений, среди которых важное ме- сто занимали нарушения запретов в области сексуальной жизни. Первая группа включала повреждение ирригационных систем, засевание чужого поля, злонамеренное нарушение установки ве- шек, разделяющих рисовые участки, т. е. деяния, влекущие угрозу для сельскохозяйственных работ, а, следовательно, — для самой жизни людей. Идеология криминализации подобных деяний была естественной для земледельческого общества. Включалась в пер- вую группу и «черная магия» — сдирание кожи заживо, сдирание кожи в сторону головы, оставление экскрементов в местах, при- надлежащих другому лицу. Криминализация некоторых из этих деяний предположительно связана с религиозными мотивами — с посягательством на душу животного. Преступления второй группы включали вооруженное нападе- ние, «черную магию» (в форме нарезания мяса живого или мертво- го животного, а также лишение жизни животных, принадлежащих другим лицам, с помощью магических средств), половые престу- пления и извращения (половая связь с матерью или дочерью, ско- толожство), понесение ущерба от змеи, ветра, птиц, четвероногих
Глава 3. Правовая система древнейшей Японии 61 и насекомых и даже некоторые заболевания (альбинизм и фурун- кулез). Очевидно, что понятие преступления было более широким, чем в наши дни, а болезни и стихийные бедствия относили к пре- ступлениям, поскольку считали эти явления загрязнением людей в силу обращенного на них гнева богов. Анализ обеих групп преступлений показывает, насколько раз- нородные явления объединялись в правовых представлениях тог- дашних жителей Японских островов, насколько нерасчлененными были восприятия действительности через призмы морали, религии, мистики, права. Начиная с IV в. в учении о наказании фрагментарно реализо- вывалось влияние китайских воззрений, что выражалось в приме- нении смертной казни1, каторжных работ, ссылки, битья бамбуко- выми палками и прутьями. Эти наказания применялись за убийство, кражу, поджог и похищение. «Преступления против небес» наказы- вались изгнанием, в тяжких случаях — полным лишением виновника правовой защиты, мучительными наказаниями, такими, как вырыва- ние ногтей, искалечиванием его так, что он лишался возможности поддерживать свое существование трудом. Сведений о том, какие наказания применялись за деяния второй группы, не имеется. Правовая система «королей» протогосударства Период правовой системы «королей» протогосударства (V в. н. э. — 604) начался с образованием в V в. протогосударства Ямато, когда право «королей» стало противопоставляться праву глав родов. Говоря о возникновении протогосударства Ямато, нельзя не от- метить особо важной роли хозяйственных связей между куни как стимулятора их объединения. Собирательные меры не были чисто «силовыми» процессами, а имели подсобой опору в виде развития экономики. Как отмечает Эгами, «расширение сферы влияния го- 1 Смертная казнь упоминается в записях о правлении Нинтоку (31 3-399).
История правовой системы Японии 62 судорства Ямато происходило уже не только путем посылки армии в отдаленные районы, но и потоком переселенцев в новые земли, а также при помощи развития дорог, торговли»1. Таким образом, существенную роль в формировании государственности играли миграционные процессы и интенсификация продуктообмена. Протогосударство, представлявшее собой объединение мно- гих кровнородственных групп и племенных союзов (малых прото- государств) на основе племенного союза Ямато, характеризова- ли патриархально-общинный уклад с элементами рабовладения, примитивная, но сильная политическая власть, культ богини солн- ца Аматэрасу, китайское влияние на жизнь общества и протого- сударства, проникновение в общественное сознание буддизма и конфуцианства. Государственные черты получили в нем большее развитие, упрочилось властное влияние главы протогосударства, был введен институт родовых титулов кабанэ, которые составляли централизо- ванную упорядоченную систему. Общество делилось на правящий и управляемый классы. Тем не менее еще не имелось государства в полном смысле этого слова, со всеми специфическими государ- ственными институтами, которое могло бы обеспечить повсюду применение установленных им законов. Это — период, когда стало формироваться право «королей» или «императоров» (о хо) в противопоставление праву глав родов (дзокутё хо). Религиозное начало, на первой стадии широко ис- пользовавшееся правителями Ямато в политическом и правовом плане, затем было лишено всеобъемлющего присутствия на фоне вычленения собственно властных и правовых инструментов. С формированием протогосударства Ямато непосредственно связано зарождение политической и правовой мысли в Японии. В конце IV — начале V в. в Японии происходило ослабление роли религии в политике и обществе и замена ее в качестве основы политической власти светским авторитетом. Ослабевала зна- чимость монополии императора на знание божественной воли. Императорская прерогатива сиру, подвергшись переосмысле- ' Эгами Н Японская нация и культура. С. 65, 67-68.
Глава 3. Правовая система древнейшей Японии 63 нию, стала означать уже не столько знание божественной воли, сколько информированность от высших чиновников сами и ому- радзи. При сохранении за императором значения центральной фигуры во внешних сношениях и источника высшей политической власти, его практические обязанности сократились до принятия докладов об управлении протогосударством. Важное изменение претерпел смысл термина мацуригото — от служения императора богам к функции чиновнического аппарата служить императору и управлять страной. Можно предположить, что происходившее развитие системы титулов кабанэ было проявлением роста осознания в Японии по- нятия государственности. Кабанэ превратились в важный элемент японского протогосударства. Эти титулы присваивались двором местным деятелям в ознаменование их заслуг. Право занимать посты в императорской администрации (но не автоматическое за- нятие) предоставлялось только лицам, титулованным кабанэ (тен- денция к наследственности). Дальнейшее развитие привело к созданию протогосударства, которое было основано нс системе родовых титулов кабанэ и на институте удзи в их трансформированном состоянии. В связи с тем, что императоры приобрели компетенцию жаловать главам родов кабанэ и лишать их, стала более жесткой зависимость реального статуса каждого главы рода от его положения при императорском дворе, упрочилось положение императора как главы протогосу- дарства, стоящего над главами родов. Снижение значимости религиозного фактора происходило и на уровне удзи. Связанный с этим процесс включал в себя ослабле- ние авторитета местного бога, возникновение зависимости ста- туса главы удзи от императора, наделение императором тех или иных удзи различными (охранными, религиозно-церемониальными и др.) функциями при дворе. Зачатки отделения права от религии были примечательным яв- лением правового развития. В значительной степени была приня- та (под влиянием проникновения светского конфуцианства) китай- ская концепция светского осмысления преступления и наказания. К тяжким преступлениям стали относить такие посягательства на
64 История правовой системы Японии власть императора, как заговор (мухон), неуважение (фукэй) и др. Уголовные наказания претерпели трансформацию, пройдя путь от наказаний типа заклинаний к наказаниям, свойственным обычно- му праву, т. е. телесным, имущественным и т. п. В соответствии с правом «королей» появились уголовные наказания, воздействую- щие на личный статус лица и состоящие в снижении уровня кабанэ и даже в его лишении. Вместе с тем в то время нередко встреча- лись случаи применения очищения хараи и светских наказаний за одни и те же преступления. Из того, что ныне мы отнесли бы к уголовному процессу, отме- тим применение пыток для получения признания. В качестве «про- цессуального метода», говоря сегодняшним языком, стал приме- няться способ кукодати (кукатати, кугатс/ти), состоявший в том, что небольшой камень опускался в кипящую воду и затем испытуемый (заявитель или ответчик в «судебном процессе») должен был вы- тащить его. По наличию ожога делался вывод о виновности или невиновности. Можно сказать, что хотя кукадати характеризовал «судебную процедуру», основанную на праве «королей», он также имел религиозную окраску, представляя собой своеобразное об- ращение за решением или за удостоверением истинности данных показаний к богам.
Глава 4. Правовая система древней Японии Пройдя стадии первобытности и протогосударства, правовая система вступила на исторический путь, продолжающийся до се- годняшнего дня. «Эволюция (изменение) права совершает движе- ние в следующих направлениях и в следующих формах правового регулирования и контроля: от неписаного права к писаному от патриархальной семьи к индивидуальной и моногамной, от су- дейского посреднического миротворчества к стадии законода- тельной и судебной активности государственной власти или пра- вителей племен и протогосударственных властных образований. Преемственными элементами в переходе от обычного права к за- кону можно считать нацеленность того и другого на поддержание мирного социального общежития, порядка и справедливое раз- решение возникающих конфликтов личного или имущественного характера, наказание за нарушение запретов различного назна- чения — бытового, обрядового и т. д.»1 Этап правовой системы древней Японии, в которой системо- образующим компонентом было древнее право (кодай хо), во- площенное в законодательстве рицурё (точнее — рицурё кякуси- ки], продолжался с 604 по 969 г., т. е. от появления «Конституции Сётоку» и до установления режима регентов и верховных канцле- ров сэккан. 1 Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. С. 39.
66 История правовой системы Японии Этот этап истории правовой системы сопоставляется в об- щей истории с эпохами Асука (592-710), Нара (710-794) и Хэйан (794-1 185). Здесь также имеет место отличие юридико- исторической периодизации от общеисторической. Эпохи Асука и Хэйан входят в данный этап истории правовой системы лишь ча- стично (Асука — без начальной части, поскольку до «Конституции Сётоку» не было поворота к кардинальному изменению правовой системы, а Хэйан — без заключительной части, когда режим сэк- кан уже придал древней правовой системе принципиально новое качественное отличие). В то время протогосударство Ямато превратилось в относи- тельно централизованное древнее государство, в котором вожди независимых ранее родов удзи оказались интегрированными в со- став аристократии, а фактически — наследственной бюрократии, подчиненной верховному правителю-императору. Одновременно возникла высокоразвитая единая правовая система, регулировав- шая все стороны государственной и общественной жизни1. С точки зрения истории японской правовой системы данный этап можно разделить на два периода — законов типа рицурё (604-810) и законов типа кякусики (810-969). Период преобладания законов типа рицурё Утвердившаяся в стране в течение эпох Асука (592-710) и Нара (710-794) политическая система получила название «го- сударства рицурё» [рицурё кокка) по наименованию правовых актов, лежавших в ее основе. Само слово рицурё, или более полно — рицурё кякусики, состояло из четырех компонентов, где рицу — наказание зла (уголовное право, если говорить в сегод- ' «Раннее государство обычно много сложнее и крупнее протогосударство... Расширяясь и включая в свой состав многие десятки и сотни тысяч людей, раннее го- сударство обычно оказывалось перед необходимостью усложнить администрацию, следствием чего был дальнейший рост иерархичности структуры в целом: все, стояв- шие над общиной, в свою очередь выстраивались в сложную иерархическую лестницу должностных лиц, прав, статусов, привилегий» // Васильев Л. С. История Востока. Т. 1. С. 70-71.
Глава 4. Правовая система древней Японии 67 няшних терминах), рё — поощрение праведности (административ- ное и отчасти конституционное право). Кяку вносили в рицу и рё дополнения и изменения, а сики представляли собой подробные правила применения законов. Когда речь идет о государстве рицурё (или системе рицурё), имеются в виду не только соответствующие законодательные акты, что, собственно говоря, правильно в узком смысле слова, но си- стема государственной власти и общественной организации, взя- тая в целом. Поэтому в периодизации истории Японии устойчиво используется понятие рицурё дзидай — эпоха рицурё. Начало важнейших государственных перемен в Японии связа- но с именем принца Сётоку (Сётоку тайси), занимавшего пост регента. Именно ему приписывается авторство «Конституции Сётоку» («Конституции из 17 статей», «Законоположения из 1 7 статей»; 604) , которая порой рассматривается как первый в истории Японии акт писаного права, хотя, строго говоря, она та- ковой не является. Дело в том, что «Конституция Сётоку» не было нормативным актом в полном смысле слова и сочетала в себе элементы как закона, так и трактата в форме предписаний и поу- чений, адресованных властям и народу. Это дает основания рас- сматривать Конституцию не только как закон, но и как моральное наставление. Однако, рассматривая последующее законотвор- чество, нельзя забывать, что предпосылкой этого процесса, гене- ратором воплотившихся в законодательстве правовых идей была «Конституция Сётоку». Политика принца Сётоку была направлена на упрочение вла- сти императоров и создание государственно-политического строя централизованного типа. Согласно Конституции, общество состо- ит из правителя, чиновников и народа. Фигура правителя имеет божественный характер; впрочем, он не должен принимать ре- шения единолично и обязан консультироваться с советниками. Чиновники служат проводниками и реализаторами его власти, и от них требуется абсолютное подчинение правителю; многие по- 1 См.: Попов К. А. Законодательные акты средневековой Японии. М., 1984. Конституция Сётоку. С. 22-26.
68 История правовой системы Японии ложения посвящены регламентации выполнения ими своих обязан- ностей. Народу же отводится функция добросовестного исполни- теля воли суверена. Проводимая в Конституции идея о том, что народ — это под- данные государя, есть прямое противопоставление клановой раз- дробленности. Целям централизации служат также замечания о том, что земля принадлежит государству (или, точнее, государю), и о том, что следует стремиться к общим, с не частным идеалам. Кроме того, Сётоку подчеркнул фундаментальное значение «все- общего закона» и охарактеризовал государя как источник через который этот закон познается. Таким образом, императорский трон был объявлен единственным источником политической власти и легитимности. Следующим важнейшим этапом в становлении государства рицурё стала Реформа Тайка [Тайка кайсин — «Великая рефор- ма», 645), которая была проведена при императоре Котоку (годы правления 645-654). Благодаря этой реформе были определены основные очертания централизованного государства. Реформу оформили следующие основные акты: клятва Котоку (645) осуществлять принцип единого правления, что означало признание легитимности правления только императора и отказ в признании публичной власти глав удзи; императорский эдикт о реформе (646) из четырех статей; декретирование структуры центрального правительства (649) из «восьми министерств и ста должностей» (хассё хяккан}. Историческое значение реформы было закреплено путем первого присвоения девиза (нэнго) цар- ствованию императора (девиз — Тайка). «Манифест Тайка» (или эдикт о реформах Тайко)' деклари- ровал в форме государева указа основные подходы к государ- ственному и правовому строительству, излагал теоретические и идеологические установки, которые затем конкретно воплотились в праве. Он определял в качестве главных направлений реформа- торской деятельности следующее: 1 См.: Попов К. А. Законодательные акты средневековой Японии. Манифест Тайка С. 52-54.
Глава 4. Правовая система древней Японии 69 — земля объявлялась государственной крестьяне получали зе- мельные наделы в пользование, население превращалось в госу- дарственных подданных; — создавалась новая вертикаль местной администрации, соответствующая идее централизации управления страной. Она предусматривала, в частности, три вида местных адми- нистративных единиц куни, кори (или гун) и сото [ри иг\и го) и три категории возглавляющих их чиновников кокуси [куни-но- цукаса), гундзи [кори-но-цукосо] и ритё (готё или сото оса), а также распространение на всю страну системы регистрации населения; — вводился порядок налогообложения в связи с получением наделов, наряду с введением подворной регистрации и ежегодных финансовых деклараций; положения о налогах были предельно де- тализированы. Затем на протяжении примерно ста лет происходило совер- шенствование и повышение эффективности государственной и правовой системы. За это продолжительное время, включающее в себя первую половину VIII в., в Японии был принят целый ряд сво- дов законов рицурё. Выдающееся событие в истории правовой системы — возникно- вение писаного права — состоялось в форме создания первых япон- ских писаных законов «Оми рё» и «Тэмму рё». В научной литературе их часто называют «кодексами», или, реже, «сводами законов». Последний термин представляется предпочтительным, посколь- ку неоднократно принимавшиеся на протяжении истории древне- японского государства рицурё состояли по существу из отдельных актов (законов) сведенных вместе с целью создать универсальный инструмент, который собрал бы воедино все предметы и способы социального регулирования. Свод «Оми рицурё»1 получил свое название по имени импера- торского двора Оми. В литературе рассматривается только «Оми рё», поскольку достоверных данных относительно создания «Оми 1 Наката Каору, Исии Рёсукэ. Нихон хосэй си коги (Лекции по истории системы за- конодательства Японии). Токио: Собунся, 1983. С. 21 8.
70 История правовой системы Японии рицу» не имеется. По имеющимся историческим свидетельством, робота над «Оми рё» было начато вскоре после Реформы Тайко. Однако его составление было закончено только через двадцать лет — в 668 г., при императоре Тэнти (под этим именем взошел на трон принц Нака-но Оэ, вдохновитель Реформы Тайка, годы правления 661-671). «Оми рё» действовал с 671 по 689 г., ког- да при императрице Дзито был введен в действие свод «Асука-но Киёмихара рицурё». Еще до того, как двор расположился в Нара, свод «Оми рё» полностью сгорел. От него не осталось даже фрагментов, и имеются сомнения относительно времени как его создания, так и введения в действие. Есть данные о том, что свод состоял из двадцати двух томов. Судя по некоторым признакам, «Оми рё», вопреки общей радикальной тенденции законотворчества периода Реформы Тайка, был консервативен в смысле сохра- нения во многих случаях старых дореформенных обычаев, что объясняется неустойчивым политическим положением Тэнти. Поэтому собранные в соответствии с «Оми рё» в 670 г. под- ворные списки еще полны повышенного внимания к прежним удзи и кабанэ. Основным законодательным актом второй половины VII в. был «Асука-но Киёмихара рицурё» (или «Киёмихара рицурё»)1. Он стал результатом правки и редактирования рицурё, начатой им- ператором Тэмму в 68 1 г. Тэмму завершил эту работу, однако не- известен год, когда это случилось. Составленные императором Тэмму законы рё (нередко назы- ваемые «Тэмму рё») имели целью способствовать продвижению людей со способностями, но не были введены в действие при жизни автора из-за сильного сопротивления влиятельных групп. Следующая за Тэмму императрица Дзито ввела в 689 г. в дей- ствие законы рё в объеме двадцати двух томов. Считается, что этот законодательный материал по своей композиции и содержанию предвосхищал свод законов «Тайхо рё». 1 Нихон рэкиси дайдзитэн. Т. 1. Токио, Кавадэ сёбо синея 1981. С. 1 17; Наката Каору, Исии Рёсукэ. Нихон хосэй си коги. С. 220.
Глава 4. Правовая система древней Японии 71 Относительно рицу как компонента «Асука-но Киёмихара ри- цурё» информация гораздо более бедна: количество томов здесь не известно, нет ясности и с тем, были ли рицу введены в действие. Следует заметить, что по одной из имеющихся версий «Асука-но Киёмихара рицурё» не существовало вообще, однако это утверж- дение считается недостоверным. Первым в Японии актом чисто правового характера, появление которого означало оформление зрелой стадии государственного правления по типу рицурё, стал свод законов «Тайхо рицурё»'. Он относится к периоду, когда Реформа Тайко шла полным ходом. Это нормативный акт, который отразил идеи реформаторов в наибо- лее сформулированном виде и развивал концепции, заложенные в «Конституции Сётоку» и «Манифесте Тайка». «Тайхо рицурё» был подготовлен, хотя и не полностью, вероят- но, при императоре Тэмму. Составлявшие его шесть томов рицу и одиннадцать томов рё были закончены в 701 г., при императоре Момму, и в 702 г. вступили в силу. Одновременный ввод в дей- ствие рицу и рё, причем произведенный сразу же после их завер- шения, не имел прецедентов. Свод «Тайхо рицурё» утрачен, и для его изучения используется текст более позднего, сменившего его «Еро рицурё»; некоторые сведения черпаются из «Рё-но сюгэ». Изучение содержания «Тайхо рё» (по «Еро рё») дает бесценные возможности познания государственной и общественной жизни Японии того времени. В нормах этих законов воплотились идеи общества социального неравенства, где знать и чиновничество наделены особыми привилегиями, крестьянство сведено в пяти- дверки, цементируемые круговой порукой, экономической осно- вой являются налоги и трудовая повинность, а стабильность строя и повиновение подданных обеспечивает сложный чиновничий ап- 1 Сигэмацу Кодзуёси. Нихон хосэй си коё (Заметки по истории системы законо- дательства Японии). Токио: Кэйбундо, 1987. С. 19-21. Свод законов «Тайхо рё». 702-718 гг. I—XV законы / Вступ. ст., пер. с древнеяпонского и коммент. К. А. Попова. М., 1985; Свод законов «Тайхо рицурё». 702-718 гг. Рицу (Уголовный кодекс) / Вступ. ст., пер. с древнеяпонского, коммент, и словарь К. А. Попова. М., 1989; Воробьев М. В. Японский кодекс «Тайхо Еро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1990.
72 История правовой системы Японии парат. В то же время в них отражены установки на справедливое осуществление власти, добросовестное выполнение обязанностей должностными лицами, внимание к нуждам народа, на разумную регламентацию налогов и трудовой повинности во избежание чрезмерностей, на обеспечение социальной защиты нуждающихся и т. п. Развиты институты семейного права. Собственно правовые воззрения тесно смыкаются с морально-этическими, в том числе с почитанием родителей. Закон «Назначение и продвижение чинов- ников» отражает сложившиеся к тому времени критерии оценки чиновничества, в том числе способностей и эрудиции, метод про- движения чиновников путем экзаменов, заимствованный из Китая, меры против коррупции и т. п. «Тайхо рицу» характеризует тогдашнее состояние того, что се- годня мы называем уголовным и уголовно-процессуальным правом. Естественно, что четкого разделения этих отраслей еще не было. Для законодательстве рицу были характерны недостаточность разделения между администрацией и юстицией, уголовным и граж- данским процессом, установление в некоторых случаях института солидарной ответственности, смягчение наказания для привилеги- рованных лиц. Наряду с этими примерами юридико-технического несовершенства и неравенства перед законом, естественных для того времени, обращает на себя внимание развитость системы институтов — виновности, соучастия и т. п., достаточно продвину- тая классификация преступлений. Появление следующего свода законов — «Еро рицурё»1 — стало результатом внесения изменений в «Тайхо рё». Однако, по имею- щимся данным, корректировка носила характер лишь редакцион- ной правки, и кардинальных отличий от текста «Тайхо рё» не име- лось. Подготовка свода была закончена в 71 8 г., при императоре Гэнсё. Однако по невыясненной причине «Еро рё» ввели в действие вместо «Тайхо рё» лишь после 757 г. — почти через сорок лет. Сигэмацу Кадзуёси. Нихон хосэй си кое (Заметки по истории системы законода- тельства Японии). Токио: Кэйбундо, 1987. С. 19-21; Воробьев М. В. Японский кодекс «Тайхо Еро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. М.: Наука; ГРВЛ, 1990; Наката Каору, Исии Рёсукэ. Нихон хосэй си коги (Лекции по истории системы законодательства Японии). Токио: Собунся 1983. С. 217-221.
Глава 4. Правовая система древней Японии 73 «Еро рицурё» — самый древний из сохранившихся доныне япон- ских сводов законов. Объем «Ёро рё» составил десять томов, в которые входили тридцать разделов (законов). Два раздело до нос не дошли. Объем «Еро рицу» составил также десять томов Некоторые законы в нем сохранились полностью, некоторые — частично. Жизнь «Еро рё» в качестве цельного правового документа ока- залась непродолжительной, его нормы после ввода его в действие нередко изменялись и отменялись. Многие нормы «Еро рё» оказа- лось затруднительным ввести в практический оборот из-за слабо- сти служебной дисциплины при дворе, а также в связи с измене- ниями социально-экономической ситуации в стране. Несмотря нс это, «Еро рё» формально оставался основным источником права до конца эпохи Хэйан. * * * Хотя правовую систему древней Японии обычно называют си- стемой рицурё, к рассматриваемому этапу относят и законода- тельство, тесно связанное с собственно рицурё, но к нему, строго говоря, не принадлежащее. Как можно видеть, в периодизации истории правовой системы этот этап начинается более чем нс шестьдесят лет раньше, чем был принят первый свод законов типа рицурё. Дело в том, что на протяжении этих лет закладывались основы системы рицурё происходил фактический переход к ней. Можно сказать, что правовая система рицурё — аналогичное государству и неотделимое от него явление. Законы рицурё, воз- никая в ответ нс потребности общественного развития, после своего появления приобретали, как это свойственно правовым яв- лениям, относительную самостоятельность и уже в свою очередь оказывали влияние на социально-политический процесс. Прово как системообразующий компонент правовой системы пользовалось большим вниманием со стороны руководителей древ- него государства. В основе правового строительства лежала идея создания всеобъемлющей по содержанию системы официально при- нятого права, оформленного в виде рицурё кякусики. В целом зако- нодательство рицурё — это совокупность источников права (форм
74 История правовой системы Японии законодательных актов) древнеяпонского государства, избрание которой имело целью укрепление централизованной государствен- ной власти с императором в качестве центрального института. В результате реформ в Японии впервые в истории страны воз- никло единое правление на всей ее территории. Было установ- лено более или менее четкое административно-территориальное устройство на местах, централизованное наделение подданных сельскохозяйственными землями, регистрация жителей и основан- ное на этом налогообложение, а также трудовая повинность. Организация центрального правительства включала в себя в качестве основных звеньев два ведомства — дадзёкан (главное ве- домство) и дзингикан (ведомство обрядов религии синто), восемь министерств сё, судебно-полицейское учреждение дандзёдай. Дадзёкан представлял собой вышестоящий орган по отношению к министерствам, в него входили три министра: главный министр дадзё дайдзин (практически советник императора), садайдзин («левый министр»), удайдзин («правый министр»). Была введена система должностных категорий и дворцовых рангов для правительственных служащих. Право рицурё включало нормы, регламентировавшие источники комплектования чиновни- чества, оценку деятельности должностных лиц, гарантии их статуса и его изменения и т. п. Режим рицурё формально открыл столбо- вую дорогу широким кругам соискателей должностей и рангов для получения их в соответствии со способностями по результатам экзаменов, однако сохранялись немалые препятствия для этого со стороны знатных лиц, тех, кто уже занял соответствующее положе- ние и стремился «протолкнуть» своих людей. С другой стороны, в ряде актов предусматривались наказания чиновников. Если чиновник допускал упущение по службе или со- вершал обычное преступление, он наказывался по процедуре, от- личной от применявшейся к остальным гражданам. Например, с конца IX в. сложился правовой обычай (изменивший нормы права рицурё), согласно которому чиновника, допустившего упущение, обязывали представить рапорт о недостаточных или чрезмерных действиях, приостанавливалось посещение им дворца, его сажа- ли под домашний арест.
Глава 4. Правовая система древней Японии 75 Местная административная система предусматривала три вида местных административных единиц (куни, кори и сото) и три категории возглавляющих их чиновников [кокуси, гундзи и ритё]. Кокуси назначались центральным правительством на определен- ный срок. Их основными полномочиями и задачами были граж- данское управление, отправление правосудия и осуществление правительственной политики морального просвещения. Правители территориальных образований на периферии куни-но мияцуко, являвшиеся субъектами права, вписались в го- сударство рицурё в качестве гундзи — новых глав администра- тивных единиц. При этом они получили больше земель по долж- ности (сёкубундэн), чем стоявшие выше их по положению кокуси. Кроме того, закрепилось пожизненное назначение на посты гундзи представителей могущественных местных домов, зача- стую наследственное (вопреки правилу, согласно которому для назначения на чиновничью должность требовался соответствую- щий ранг). К тому же, они были наделены и некоторыми судебны- ми полномочиями, а также играли руководящую роль в военной области. Одним словом, внутри централизованной системы рицурё со- хранилась социальная группа с исключительным статусом, и это было одной из специфических черт системы рё. Государство рицу- рё было вынуждено опираться на их традиционную власть бывших местных правителей для осуществления господства над крестьяна- ми и не смогло до конца лишить гундзи традиционной компетенции Вместе с тем оно поставило крестьян под свой прямой контроль и институционально закрепило в качестве административных единиц селение сото (ри) и семейный двор ко. Совершенствование объединенного (интегрированного) древ- неяпонского государства типа рицурё приносило позитивные плоды, если, конечно, давать оценки с конкретно-исторических позиций. Объективный анализ развития права и всей правовой системы в древней Японии позволяет утверждать, что в стране не было неограниченного произвола в отношении низших слоев общества и что господствовавшие силы не были заинтересованы в таком произволе.
76 История правовой системы Японии Для системы права рицурё] было характерно развитие системы законодательных актов, существование и исполнение устоявших- ся судебных процедур, включавших институт апелляции, известная ориентация права и правоприменительной практики на исправ- ление преступников, смягчение уголовных наказаний, длительный период отказа от смертной казни, ограничение применения пы- ток. Нс доступном для тогдашнего времени уровне велась учебная подготовка по юридическому профилю. Для общей характеристики законодательства той эпохи сле- дует иметь в виду, что «в системе рицурё еще не было четкого разделения между администрацией и юстицией; не было его и о между уголовным и гражданско-правовым процессом» . Входившие в рицурё законы рицу представляли собой вме- стилище норм о преступлении и наказании. Главная идея рицу состояла в исправлении и просвещении преступника путем применения наказания, соответствующего содеянному пре- ступлению. Как пишет Иноуэ Кадзуо, «основная цель рицу со- стояла в том, чтобы путем наказания преступника исправить его так, чтобы он соответствовал пяти нормам конфуцианской морали»3. В правовой системе (как и в китайской) отсутствовало прави- ло «нет преступления и нет наказания кроме указанных в законе». Серьезность преступления определялась тем, насколько была нарушена конфуцианская мораль, зафиксированная в законе. Наиболее суровым было отношение к деяниям, представляющим собой «зло» по конфуцианским стандартам. Под общим наиме- нованием хатигяку (восемь жестокостей) квалифицировались тяж- 1 Окуно Хикороку. Рицурё сэй кодай хо (Древнее право системы рицурё). Токио: Сакаи сётэн, 1966. С. 226-227; Сигэмоцу Кодзуёси. Нихон хосэй си коё (Заметки по истории системы законодательства Японии). Токио: Кэйбундо 1987. С. 19-21; Наката Каору, Исии Рёсукэ. Нихон хосэй си коги (Лекции по истории системы законодательства Японии). Токио: Собунся, 1983. С. 217. 2 Яноги Харуо. Кэмпо ёко (Общий очерк конституционного права). Курумэ: Сано сёбо, 1984. С. 14. 3 Иноуэ Кадзуо. Дзанкоку-но Нихон си (История жестокостей в Японии). Токио: Кобунся, 1969. С. 84.
Глава 4. Правовая система древней Японии 77 кие преступления, посягающие, прежде всего, но государство и на родственников по восходящей линии. К ним относились, напри- мер, заговор с целью поставить под угрозу государство и убить императора тайные сношения с вражеским государством, замы- сел убить деда (бабку) с отцовской стороны, убийство деда (баб- ки) с материнской стороны и т. п. Были предусмотрены два института солидарной ответственно- сти. Согласно первому из них (эндза) при совершении тяжких пре- ступлений против государства и императора наказанию подле- жали близкие родственники преступника, даже если они не были осведомлены о его намерениях и действиях. Согласно второму институту (рэндза), ответственность за преступление несли также лица, близкие преступнику, но не состоявшие с ним в родственных отношениях. Устанавливались пять видов наказаний: порка, битье, прину- дительный труд, ссылка, смертная казнь. Наказания разделялись на общие для всего населения и специальные (более мягкие) для имевших придворные ранги. Допускалась замена наказания вне- сением денежного штрафа. Подлежали наказанию и умышленные, и неосторожные престу- пления. Тогдашнее «уголовное право Японии не знало четко сфор- мулированных общих принципов и норм о формах вины (умысле и неосторожности) о покушении, о соучастии в различных фор- мах и пр., которые, однако, фигурировали при рассмотрении кон- кретных преступлений». Более того, правовая мысль приходила к пониманию значимости этих институтов, в той или иной степени развивала их и доводила до законодательного закрепления. Так, «"покушение” и "замысел” в случае "жестокого убийства” нака- зывались, например, как законченное убийство. В ряде случаев более тяжко наказывалась такая форма соучастия, как подстре- кательство, и пр. К числу смягчающих вину обстоятельств отно- сились: добровольное возмещение нанесенного ущерба, устра- нение причиненного вреда, явка с повинной, активная помощь в раскрытии преступления. Смягчалось также наказание в случае совершения преступления под угрозой или принуждением, в силу материальной или служебной зависимости, кражи у родственни-
78 История правовой системы Японии ков, но отягчалось — если кражу совершал в своем доме младший член семьи. К числу отягчающих вину обстоятельств относились рецидив (третья кража) и состояние опьянения». О праве необхо- димой обороны позволяет, в частности, говорить то, что «вторже- ние в чужой дом ночью давало право хозяину убить "непрошеного гостя"». Хотя «понятия невменяемости уголовное право не знало... наказание смягчалось, предоставлялось право откупа от него в случае совершения преступления малолетним, престарелым, ду- шевнобольным, уродом»1. Уголовно-процессуальными нормами «Тайхо рицурё» и «Еро рицурё» провозглашался прогрессивный для феодального права принцип диспозитивности, согласно которому процессуальной предпосылкой судебного разбирательства должна быть инициати- ва извне суда2. «Судебное рассмотрение дел по системе рицурё разделялось на две линии — дангоку и тёсё, причем первая приблизительно соответствовала уголовному процессу, а вторая — гражданско- му. Поэтому и суды в зависимости от их процедуры делились на уголовные и гражданские»3. Система судов строилась следующим образом. Государственная система рицурё не предполагала разделе- ния на администрацию и юстицию как ветви власти. Чиновники- администраторы имели судебные полномочия в отношении подчиненных им лиц. Протоколы судебного разбирательства пе- редавались столичными властями в «министерство наказаний» (гё- бусё) или местными властями низового уровня на провинциальный ' Жидков О. А., Крашенинникова Н. А. (ред.). История государства и права зарубеж- ных стран. Ч. 1. С. 593. Однако этот принцип вряд ли получил широкое применение на практике. Во всяком случае, с середины эпохи Хэйан, когда начался возврат к обычному (т. е. основанному на обычае) праву, уголовная процедура стала основываться на принципе официальности (когда в уголовном процессе вся компетенция сосредоточена в руках суда) и характе- ризоваться чертами инквизиционное™ (когда процесс начинается по инициативе суда, участниками процесса являются суд и обвиняемый, установление фактов входит в ком- петенцию суда). См.: Касиваги Тиаки. Кэйдэи сосёхо (Уголовно-процессуальное право). Токио: Юхикаку, 1971. С. 8. 3 Такаянаги Синдзо. Нихон хосэй си. Т. 1. С. 1 25.
Глава 4. Правовая система древней Японии 79 уровень и далее в столицу, где передача следовала по следующей цепочке: «министерство наказаний» — дадзёкан — «министерство центральных имперских дел» (накацукаса сё) — император Между уголовной и гражданско-правовой процедурами поч- ти не было различия. Судебное разбирательство носило не со- стязательный характер. Некоторые важные гражданско-правовые дела рассматривались по правилам для уголовных дел, поскольку требовалось срочное судебное расследование. Любое решение на любом уровне должно было содержать указание на соответ- ствующее положение рицурё кякусики, даже если последнее име- ло отдаленную и неконкретную связь с рассматриваемым делом. Сторона, несогласная с судебным решением, могла обжаловать его, но для этого требовалось получить письменное согласие вы- несшего обжалуемое решение суда. Процедура разрешения гражданско-правовых дел включала положения о выдаче повестки ответчику, а также о наказании за возбуждение необоснованного иска и за неявку в суд. Уголовные суды разделялись на периферийные и централь- ный, периферийные — на создаваемые в административных еди- ницах куни и в столице Киото (кэйси), создаваемые в куни — на суды глав куни (кокуси сайбансё) и суды глав кори (гундзи сай- бансё). Суды глав кори рассматривали все дела, возникавшие в пределах кори, однако могли выносить приговоры не тяжелее, чем к наказанию розгами или к замене этого наказания денеж- ным штрафом. Материалы о преступлениях, подлежащих более тяжким наказаниям, эти суды передавали со своими заключения- ми на уровень куни. Суд главы куни мог приговаривать к каторге, наказанию палками и ссылке. Материалы о более тяжких пре- ступлениях передавались в дадзёкан, по решению которого фор- мировался центральный уголовный суд. Сходная трехуровневая иерархия инстанций существовала и в области рассмотрения гражданско-правовых дел. Как в гражданских, так и в уголовных делах допускалась апелляция. Таким образом, процессуальное право получило довольно значительное развитие. Рассмотрение гражданских тяжб произ- водилось только в период между сбором урожая (октябрь) и по-
80 История правовой системы Японии севом (февраль). Основаниями для судебного слушания уголов- ных дел считались материалы судебно-полицейского учреждения дандзёдай, жалобы потерпевших или третьих лиц. Признание было в принципе обязательным для вынесения обвинительного приговора по уголовному делу, поэтому часто проводились пыт- ки обвиняемых, не признающих своей вины, несмотря на веские доказательства. В обвинительном приговоре были необходимы ссылки на соответствующие фрагменты рицурё кякусики (впро- чем, это требование выдвигалось не для защиты прав обвиняе- мого, но ради подчеркнутого выполнения правовых предписаний суверена). ★ ★ ★ Как явствует из вышеизложенного, правовые идеи рицурё были почерпнуты из конфуцианских принципов просвещения и добро- детельного правления. Государственная администрация выражала намерения через систему рицурё культивировать мораль в народ- ных массах и дать народу возможность стать идеальными конфу- цианскими подданными. Вообще, и в государственном, и в правовом строительстве большое значение имел пример Китая, обладавшего развитыми институтами государства и права и зрелой правовой мыслью. Собственно, государство рицурё представляло собой централи- зованный бюрократический политический порядок, заимствован- ный из Китая. Разрабатывая законодательную систему, государ- ственные руководители Японии учитывали опыт Китая династий Суй и Тан. В Китае рицурё кякусики писалось теми же иерогли- фами (произносилось по-китайски «люйлин гэши»). Считается, что непосредственное влияние на «Тайхо рицурё» (и на «Еро рицурё») оказал танский источник права «Юнхуэй люйлин». Обращение к китайской практике в данной области стало первой рецепцией из-за рубежа в истории японской правовой системы. Впрочем, сохранялась немалая японская самобытность. В Японии заимствование китайских образцов не носило абсо- лютного характера. Можно, по-видимому, сказать, что имело место не простое подражание более развитому государству со
Глава 4. Правовая система древней Японии 81 стороны менее развитого, а осознанное использование прием- лемого и приспособленного к местным условиям инструментария для удовлетворения объективно назревших и осознанных руко- водителями страны потребностей государственного и правового строительства. При сравнении японских рицурё с их китайскими предшествен- никами выясняется, что в рицу были всего лишь в нескольких случа- ях смягчены уголовные наказания, но рё были значительно адапти- рованы к специфике японского общества и государства и носили, таким образом, достаточно самобытный характер. «Китаизация» страны в VI—VIII вв., включавшая в себя постро- ение аппарата власти по китайской модели, оставила широкое поле для собственно японских особенностей, ставших более ощутимыми с IX в. Сложная танская система центрального госу- дарственного аппарата (три «управления», шесть «министерств», девять «палат» и пять «ведомств»1) была в соответствии с рицурё упрощена до двух «ведомств» и восьми «министерств» [никан — хассё). Не возникло ни по-китайски гигантского чиновничьего слоя, ни реально действующего механизма его восполнения с эк- заменами на конкурсной основе. Местная знать сохраняла свое значение. Благодаря этому заимствованные правовые рамки были использованы для того, чтобы укрепить систему наследственного занятия официальных постов. Правила относительно передачи собственности быстро приоб- рели отличия от танской модели, по которой они были сконструи- рованы сначала. Китайские нормы, регулировавшие семейные от- ношения, предписывали наследование сыновьями в равной доле, однако в японское право были довольно рано включены допол- нения, разрешающие неравное наследование (чтобы новый глава семьи получил долю в большем размере) и наследование членами семьи женского пола. Наряду с конфуцианством исключительно важную роль в фор- мировании японской государственности, в том числе в осмысле- ' См.: Попова И. Ф. Политическая практика и идеология раннетанского Китая. М.: Восточная литература, 1999. С. 267, 270, 271,273.
82 История правовой системы Японии нии и осуществлении отношений между гражданином и государ- ством, сыграли: синтоизм, явившийся в определенной степени средством са- крализации политической власти, и в то же время предполагаю- щий следование естественному порядку вещей и уважение обще- ственных законов; буддизм, который не только призывает достичь внутреннего умиротворения через отказ от мирской суеты, но также придает огромное значение практически действующей личности и не видит необходимости в верховном существе. Например, содержавшийся в «Тайхо рё» и «Еро рё» закон «Дзинги рё» о праздниках и обрядах в честь богов, хотя и следовал за танским аналогом в содержательном аспекте, тем не менее от- ражал самобытно японские обычаи и верования. Ведомство, от- ветственное за проведение общегосударственных праздников и обрядов дзингикан, формально было поставлено на первое место среди прочих ведомств. Политическую систему и идеологию Китая активно внедрял им- ператор Тэмму (годы правления 672-686). Однако идеологиче- ские постулаты относительно статуса императора и государства рицурё Тэмму черпал в буддийской сутре «Конкомёкё», которую он почитал сам и распространял по периферии своего государства. Император Сёму (годы правления 724-749), правивший, ког- да государственная система рицурё достигла расцвета, унасле- довал политическую идеологию Тэмму и запланировал строитель- ство буддийских храмов, опираясь при этом на положения сутры «Конкомёкё», а также сутр «Кэгонкё» и «Бонмокё», где описание явлений в ареопаге божеств весьма напоминали принципиальную схему государства рицурё. Особенно интересна одна из сторон китайского влияния, непо- средственно повлиявшая на судьбу институтов рицурё. Речь идет о том, как заимствовалась регламентация землевладения, т. е. как в правовом плане решался коренной для древнеяпонского государ- ства вопрос. Японская система выделения земельных наделов хандэн также заимствовала танский пример. Однако в Китае надел на едока
Глава 4. Правовая система древней Японии 83 предоставлялся лишь взрослым мужчинам, являвшимся объектом налогообложения, в то время как японский вариант не предусма- тривал различий между старыми и молодыми, мужчинами и женщи- нами. В танском Китае торговцам и ремесленникам предоставля- ли половинный участок земли и только в тех деревнях, где размер сельскохозяйственной площади позволял это, а в японском госу- дарстве рицурё в вопросе наделения землей не проводилось раз- личия между крестьянами, торговцами и ремесленниками. Право и правоприменительная практика рицурё не воспри- няли из танской правовой системы принцип, согласно которому размер площади земли, разрешаемый для владения, должен быть ограничен в законе. Власть государства над землей приобретала всё более и более функцию сбора налогов, а административный аспект этой власти делегировался управителям поместий сёэн. Исключение из налогообложения объектов религиозного характе- ра, хозяйств аристократов высокого ранга и иных землевладений создавало возможность развития крупной земельной собственно- сти. В конечном счете коммендация земли (переход вассала с зем- лей под покровительство феодала) и предоставление влиятельным землевладельцам освобождения от налогов привели к тому, что контроль над землей переместился от центрального правитель- ства к владельцам поместий. Поскольку государство также наделяло другими видами власти над землей многие уровни социальной организации, политиче- ская система стала функционировать в условиях частных прав на аграрно-производящие земли и на их жителей, что не допускалось, теоретически говоря, правовой системой. Уже в середине IX в. де- централизация управления страной достигла такой степени, что крестьяне не имели прямой связи с юридическим аппаратом госу- дарства и управлялись вместо него владельцами поместий сёэн. На первый взгляд, законы рицурё как подражание китайскому не всегда соответствовали реальностям японского социального бытия. Однако было бы вернее сказать, что в рицурё был дан идеальный образ государства, а реальное проникновение системы рицурё в японскую действительность далеко не всегда соответствовало это- му идеалу. Так, определенная часть государственного управления
84 История правовой системы Японии осуществлялась вопреки законодательству под названием «текущей практики» (токи-но гёдзи] или «исключений на практике» (гёдзи). При этом институты рицурё продолжали действовать и после того, как государство рицурё как цельная система исчерпало себя. Два сборника комментариев — «Хоссо сиё сё» и «Сайбан сиё сё», подготовленные учеными-правоведами в XII и XIII вв., показывают, что и тогда делались попытки приспособить зако- нодательство рицурё к условиям тогдашней Японии в областях уголовного права, наследования, землевладения, финансовых сделок. Например, в области уголовно-правовой процедуры эти юристы все более воздерживались от цитирования уголовного закона, ссылаясь вместо этого на японские обычаи и сборники прецедентов, составленные местными полицейскими органами; таким образом, полицейские и судебные функции были децен- трализованы. Далее, институт наследования рассматривался лишь в одном из законов рицурё, но он был детально разобран в двух названных сборниках комментариев в связи с делами, возникшими из-за несогласованности между китайским правом и японской практикой. В резком противоречии с законодатель- ством эти юристы не уделили никакого внимания вопросам семьи и брака, посчитав, что эти вопросы утрачивают свое значение и должны быть возложены на местные власти. Период преобладания законов типа кякусики Если в Китае акты, соответствующие рицурё и кякусики, при- нимались одновременно, то в Японии рицурё получили развитие в первой половине эпохи Нара, а кякусики — в первой половине эпохи Хэйан. Период преобладающего значения кякусики, второй период древнего этапа истории японской правовой системы, продолжался с 810 по 969 г Для государственной и социальной жизни Японии того времени были характерны: — принятие буддизма; прекращение официальных связей с Китаем, модификация на японский лад системы управления госу- дарством до того близкой к китайской (танской);
Глава 4. Правовая система древней Японии 85 — разрушение надельной системы, распространение част- новладельческих феодальных вотчин сёэн, превращение извест- ных храмов в крупных землевладельцев, власть управляющих зе- мельными угодьями; подчинение императорского двора родом Фудзивара, занятие членами этого рода ключевых позиций в пра- вительстве. Происходило ослабление системы власти центрального прави- тельства. В значительной степени утратили значение ее главные основы — наделение землей и регистрация населения. Сложился новый тип государственного управления сэккан. Он означал со- хранение прямого императорского правления (тэнно синсэй] по образу рицурё, но движущая пружина политики сместилась от дадзёкан к ближайшим советникам императора ставшим могу- щественными субъектами управления государством. В течение эпохи Хэйан (794-1185) многие установленные зако- ном государственные учреждения в значительной степени утрати- ли свои властные полномочия, которые перешли к размножившим- ся структурам с внезаконным статусом (рёгэ-но кан). Огромный государственный механизм, которым обладал дадзёкан в соответ- ствии с системой рицурё, был перестроен применительно к новым реалиям. В 810 г., при императоре Сага, было создано учрежде- ние куродо Дакара. Оно было наделено функциями секретариата императора, вслед за чем центр дворцовой политики постепенно переместился в него из аппарата дадзёкан. Примерно тогда же было создано учреждение кэйбиситё, призванное держать под контролем правопорядок в столице (система рицурё не предусма- тривала такого органа). Со временем кэйбиситё из полицейского органа превратилось в службу с полномочиями по поддержанию порядка, отправлению правосудия и исполнению наказаний, а за- тем значительно расширило свою юрисдикцию, направив на места своих представителей, где они вытеснили чиновников центрально- го аппарата, осуществлявших полицейскую власть. На перестройку государственного механизма накладывалось проводившееся в то время составление кякусики как законода- тельных актов, благодаря чему можно было бы более гибко при- менять положения рицурё в соответствии с обстоятельствами.
86 История правовой системы Японии Роль кякусики в развитии японской государственной и правовой системы была неоднозначной. Они были одновременно как сред- ством замедления процесса начавшегося упадка системы рицурё (не только законодательной, но и государственно-управленческой в целом), так и отражением этого процесса. Будучи по сравнению с рицурё более детальными и более пригодными для реагирова- ния на перемены, кякусики стали играть главную роль в регламен- тации государственной жизни. Из относящегося к тому времени документа «Рё-но сюгэ» (859-877) явствует, что были кякусики, до- полнявшие рицурё, и кякусики, отменявшие его положения. Кстати, само появление «Рё-но сюгэ» (как и «Рё-но гигэ»)', которые представляли собой официально принятые письменные толкования к своду «Еро рицурё», было вызвано чрезмерной краткостью и простотой его текстов, что вызывало многочис- ленные вопросы в связи с практическим применением законов. Поэтому большое число ученых постоянно работало над их толкованием. Эта работа проводилась в учебном заведении по подготовке чиновников Дайгакурё, где имелся курс Мёбодо, специализированный на изучении рицурё. Между гипотезами ученых нередко возникали противоречия, и постепенно назре- ла необходимость установления более четких критериев для повседневной практики. По инициативе, с которой в 826 г. выступил преподаватель пра- ва (мёбо хакасэ) Нуката-но Иматари, группа из двенадцати чело- век, в которую входил и правый министр Киёвара Нацуно, в 829- 833 гг. провела подготовку официального толкования рё — «Рё-но гигэ». Текст был введен в действие при императоре Сёва в 834 г., после чего «Рё-но гигэ» было наделено той же силой, что и сами за- коны «Еро рё» с примечаниями к ним. «Рё-но гигэ» состояло из десяти томов, тридцати разделов (законов). Впоследствии преподаватель права Корэмунэ Наомото обобщил гипотезы, содержавшиеся в «Рё-но гигэ», и подготовил новый материал — «Рё-но сюгэ»* 2. ' Нихон рэкиси дайдзитэн. Т. 9. Токио: Кавадэ сёбо синея, 1981. С. 610-61 1. 2 Законы «Рё-но гигэ» сохранились до наших дней за исключением двух — о складах и о врачевании. «Рё-но гигэ» и «Рё-но сюгэ» служат в наше время важным источником
Глава 4. Правовая система древней Японии 87 Все же при характеристике данного периода истории право- вой системы Японии важно соблюсти пропорцию в сравнительных оценках рицурё и кякусики с тем, чтобы преобладающая роль кя- кусики не стала основанием для преуменьшения значения рицурё. Возможно, законам рицурё недоставало практичности, в них гос- подствовал нормативистский подход. Но хотя реально действую- щим правом скорее были кякусики, рассматриваемый период все же был в первую очередь временем завершения строитель- ства системы рицурё. Кякусики как форма законодательства были сборниками за- конов, объединявшими законодательные акты двух видов — кяку и сики. Кяку представляли собой дополнительный материал к рицурё для изменения последних и заполнения в них лакун, сики содержали детальные правила ввода в действие и исполнения рицу рё и кяку. Определяя кяку как вид законодательного акта, можно сказать, что это своего рода законодательные приложения к рё. Однако в действительности кяку, которые выходили в форме императорско- го рескрипта или указа дадзёкан, занимали по отношению к рё самостоятельное положение, и кяку и рё изначально применялись на равных. Еще когда был принят «Тайхо рё», одновременно были провозглашены кяку, которые вносили в него изменения. В резуль- тате в «Еро рё», вступивший в действие через пятьдесят с лишним лет, оказались включенными положения, лишенные жизни с самого начала. В форме кяку были выпущены такие законодательные акты, как закон 743 г. о вечном владении поднятой целиной, закон о запрете военных формирований 792 г. и др., которые очевидным образом нарушали принципы системы рицурё, но в то же время имели большое практическое значение. Под общим наименованием «Сандай кякусики» известны три важнейших сборника кяку и сики. Это «Конин кякусики» (820), «Дзёган (Дзёкан) кяку» (869) и «сики» (871), «Энги кяку» (907) и «сики» (927). знаний о законах «Еро рё», поскольку последние не дошли до нас в первоначальном виде. Более того, по «Рё-но гигэ» и «Рё-но сюгэ» изучают не сохранившиеся материалы китайского права, содержание которых нашло в них свое отражение.
88 История правовой системы Японии Здесь указаны годы завершения работы над законами, вводи- лись же они в действие порой очень медленно, и такой, например, важный акт, как «Энги сики», начал функционировать лишь в сле- дующую эпоху — правовой системы средневековой феодальной Японии. Однако помимо сики, непосредственно предназначенные быть вместилищем подробных норм применения законов рицурё, появлялись правила, инструкции и т. п., причем в их числе были та- кие, которые прямо противоречили нормам рицурё, а порой даже отвергали их. Многие из кяку разрознены и утрачены, но общее представ- ление о них можно получить по тридцатитомному (сохранилось пятнадцать томов) сборнику законодательства «Руйдзю сандай- кяку», где все кяку подвергнуты классификации применительно к решению вопросов, связанных с синто, буддизмом, изменением в служебном положении, рисовой ссудой и т. п. Из числа сики «Конин» и «Дзёкан» не сохранились, но «Энги» дошло до наших дней, а поскольку в нем объединен материал двух предыдущих сики, имеется возможность ознакомиться и с их содер- жанием. Были созданы также сики для особых категорий чиновни- ков: «Кэбииси сики», «Куродо сики», «Котай сики» (о полицейской службе кэбииси и императорской канцелярии куродо говорилось выше, «Котай сики» регламентировали порядок передачи дел чи- новником, оставляющим должность вновь назначенному). Для ре- гламентации процедур в специальных случаях были выпущены «Ги сики», «Дайри сики». До настоящего времени сохранились «Котай сики» (в значительной части), «Ги сики» (частично), «Дайри сики». С середины эпохи Хэйан, когда изменения внутренней обста- новки в стране сделали затруднительным исполнение предписаний рицурё, участились случаи, когда правители страны, сталкиваясь с той или иной проблемой управления, требующей для своего ре- шения законодательного обоснования, направляли запросы спе- циалистам по законодательству (хорицука), приказывая им пред- ставить правовые нормы, соответствующие моменту. Письменные заключения, направляемые в качестве ответа регентам и верхов- ным канцлерам сэккан и их высшим чиновникам этими специали- стами, существовавшими в то время на постоянной основе и име-
Глава 4. Правовая система древней Японии 89 новавшимися мёбока, получили наименования мёбо кандзё или просто кандзё либо каммон (камон). Содержание этих документов становилось основанием для принятия судебных решений. В тог- дашней Японии «не было таких ученых-правоведов с лицензиями, как в Риме, но рекомендации камон от лиц, занимавших должности старших судей (дайхандзи), преподавателей права (мёбо хакасэ), кандидатов на преподавательские посты из числа наиболее успе- вающих студентов (мёбо токугосё) и др., высоко ценились двором как теоретическая основа права (гакусэцухо)»’. С 947 г. (с перерывами — по XIII в.) принимались новые зако- ны, основанные на рицурё и получившие общее наименование синсэй. В отличие от кяку и сики, они не просто ревизовали пре- дыдущие законы, а скорее вводили институциональные новации в управление страной. Свою основную роль законы синсэй сыграли уже в следующую историко-правовую эпоху. Что касается правоприменительной практики, то, как пишет Иноуэ Кадзуо, «под влиянием буддистской идеологии усилилась тенденция к смягчению уголовных наказаний. Фактически произо- шла отмена смертной казни. С 1 -го года эры Конин (8 10 г.; по дру- гой версии — с 9-го года эры Конин) по 1 -й год эры Хогэн (1156 г.) существовало обыкновение, по которому даже в случае вынесе- ния смертного приговора наказание снижалось на одну ступень, и осужденный отправлялся в дальнюю ссылку. В течение 346 лет смертная казнь фактически не приводилась в исполнение. Страна, где столь рано была бы отменена смертная казнь, редкостна даже в мировых масштабах»* 2. Вместе с тем определенное ослабление системы рицурё вы- звало частичное возвращение к традициям древнейшего времени. Так, децентрализация власти стимулировала применение местных норм уголовной процедуры, и местные власти широко применяли обращение за решением к богам, что представляло собой метод, не согласующийся с рицурё. Такикава Сэйдзиро. Нихон хосэй си (История японской системы законодатель- ства). Токио: Кангэнся, 1949. С. 93. 2 Иноуэ Кадзуо. Дзанкоку-но Нихон си. С. 84.
Глава 5. Правовая система феодальной Японии Этот этап истории японской правовой системы, когда ее сис- темообразующим компонентом было право средневековой фео- дальной Японии (тюсэй хо), продолжался в течение 969-1582 гг., т. е. от установления режима сэккан (с событий, известных как Анна-но хэн) до момента, когда Тоётоми Хидэёси приступил к прак- тической работе по обмеру земель (тайко-но кэнти) для составле- ния земельного кадастра и проведения аграрной реформы. Рассматриваемый этап может быть разделен на три перио- да: 1. Правовые системы императорского дома и владений сёэн (кугэ хо и хондзё хо). 2. Правовые системы сёгунатов Камакура и Муромати. 3. Правовая система «разделенных» (бункокухо), или «воюющих провинций» (сэнгокухо). Есть веские основания считать началом этапа установле- ние режима сэккан в 969 г., поскольку с момента Анна-но хэн пошла чреда явлений, знаменующих распад правового поля. Появление правового акта «Госэйбай сикимоку» принимается за рубеж между первым и вторым периодами этого этапа, хотя Камакурский сёгунат возник намного раньше. Поскольку бакуфу Муромати продолжало считать правовой основой своего прав- ления «Госэйбай сикимоку», с точки зрения истории правовой системы можно объединить время существования обоих сёгуна- тов в один период. Видимо, есть смысл принять за границу между вторым и третьим периодами окончание войны Онин в 1477 г., хотя бакуфу Муромати существовало и позже, а война Онин в
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 91 исторической периодизации считается частью Сэнгоку дзидай. В годы войны Онин правовая система Муромати бакуфу осла- бевала, но новая система сложилась лишь позже. Третий период совпадает с общеисторическим периодом Сэнгоку дзидай, вре- менем соперничества местных феодалов, когда каждый даймё устанавливал свое право. Рассматриваемый этап существенно отличается от предыдуще- го значительным распадом правового поля. Однако это явление не носило (за исключением, может быть, последнего периода) аб- солютного характера, сопровождаясь противоположной тенден- цией — усилиями сёгунатов по сохранению единого поля, важными и зрелыми законодательными актами и повышением, как это ни па- радоксально, авторитета права. Правовые системы императорского дома и владений сёэн Хронологическими рамками данного периода можно считать установление режима сэккан в 969 г. и принятие «Госэйбай сики- моку» в 1232 г. Суть системы правления сэккан, ставшей знаковой для полити- ческой системы Японии второй половины IX века, заключается в том, что государством фактически правили регенты и верховные советники при императоре — сэссё и кампаку. Их функциониро- вание, как и деятельность иных чиновников, должности которых не предусматривались в рё, отличали данный аппарат управления от системы рицурё, но не настолько, чтобы можно было говорить о полном отказе от нее. Фактическое установление режима сэккан произошло, когда могущественный феодальный дом Фудзивара полностью подчинил себе другие дома. На постоянной основе были учреждены посты сэссё и кампаку, а представители рода Фудзивара монопольно заняли эти посты. Таким образом, получило развитие концеп- ция освобождения монарха от практического управления стра- ной, возникшая еще в древнейшей Японии. В свою очередь, дом Фудзивара сочетал управление страной от имени императорско-
История правовой системы Японии 92 го двора и проведение специфической политики на основе само- бытного права внутри рода. Подрыв централизованного государства и утрата единообра- зия политической властью вызвали многовариантность субъектов права и распад правового поля. Для этого времени были харак- терны сосуществование правовой системы императорского дво- ра (кугэхо) и правовой системы поместий (хондзёхо). После того, как сложился режим сэккан, продолжали суще- ствовать императорский строй и двор, и императорское право в умозрительном и формальном плане оставалось высшим автори- тетом. В кугэ хо была унаследована система права по типу рицу- рё. Однако в отличие и от рицурё, и от кякусики она отчетливо окрасилась обычным правом и не представляла собой совокуп- ности единых правовых норм, которые применялись бы на всей территории государства В 967 г., т. е. почти одновременно с установлением режима сэккан, был введен в действие «Энги сики». Этот акт одновремен- но был и завершающей ступенью рицурё, и отправным пунктом (а также важным источником) кугэ хо. В ту же пору появлялись за- конодательные акты типа синсэй, которые формально и содержа- тельно продолжали линию, идущую от кяку. Они издавались уже не так, как раньше, не в форме указов (фу) правительства дадзёкан, а упрощенным образом, зачастую в виде «всемилостивейшего повеления» (сэндзи) императора. В каждом случае объединялось несколько (или несколько десятков) статей запрещающего харак- тера (главным образом запрещалась роскошь). Включались и по- ложения, адресованные синтоистским и буддийским храмам и по- местьям сёэн. Синсэй представляли собой письменное право. Однако в то же время с новой силой получило развитие и право обычное. Больше, чем прежде, стало придаваться значения ведомственным прави- лам (в том числе правилам кэйбиси], в которых закреплялись пре- цеденты деятельности соответствующих ведомств Составлялись даже сборники таких прецедентов. Большое значение приобрели также мёбо каммон — заключения специалистов-толкователей за- конов, даваемые в ответ на запросы свыше. До наших дней частич-
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 93 но сохранился «Хосо руйрин» — плод трудов занимавшего одно время место на вершине государственной пирамиды Фудзивара- но Митинори, который собрал мёбо каммон воедино, классифи- цировал их и дополнил своими мнениями. Существовало еще такое юридическое явление, как кокугахо. Поскольку оно получило свое наименование по кокуга — «офи- су» кокуси, провинциальному управлению, то может быть назва- но по-русски «правом провинциального управления». Это была специфическая и важная разновидность кугэ хо. Дело в том, что в то время получила распространение практика освобождения лиц, назначенных на должности кокуси, от реальной явки к ново- му месту службы, в результате чего в «офисе» кокуси практически работали находившиеся там чиновники, которые были местными землевладельцами (рёсю). «Право провинциального управления» было обычным правом, действовавшим во время такого «замеще- ния» формального кокуси. Его содержание различалось в разных куни, и оно функционировало по существу независимо от кугэ хо. В дальнейшем влияние кокугахо сказалось на формировании пра- ва Камакурского сёгуната и права «местных» землевладельцев [дзайти рёсю]. Рассматриваемый этап японской истории может быть охарак- теризован как время расцвета земельных поместий (сёэн/, в рам- ках которых в сложном соотношении находились многообразные формы владения землей — один вариант был предусмотрен для аристократов (кидзоку), другой для самураев (буси), третий для крестьян (номин). Сложилась многоярусная система прав на зем- лю, разрушавшая единый подход к земельному вопросу. Разрушение централизма государственной власти и отсутствие единого подхода в землевладении были, конечно, взаимосвязаны. В соответствии с рицурё, лицо, достигшее третьего ранга и выше, специальным актом наделялось полномочиями вести вну- тренние дела своего дома. В рассматриваемый период положе- ние в этой области получило дальнейшее развитие. Была создана система управляющих (кэйдзи) и новый орган мандокоро, в кото- ром кэйдзи, а ими стали средние и мелкие аристократы, управля- ли внутренними делами дома влиятельного аристократа (прежде
94 История правовой системы Японии всего, в вопросах использования земель) независимо от государ- ственного контроля. Такая же система сложилась и в отношении земель храмов и монастырей. Далее, благодаря получению от государства освобождения от уплаты налогов (фую) и установления права не допускать в сёэн служащего (кокуси) для контроля над землепользованием, сбора налогов, расследования преступлений и т. п. (фунюкэн), владельцы поместий оказались в состоянии укрыть свои владения от государ- ственных чиновников. Соответственно и судебный процесс во владениях был отделен от предписаний законов рицурё. Вместо общегосударственной системы законодательства там действовал вид права под назва- нием хондзё хо, т. е. «право конторы владельца поместья», опреде- лявшее основные отношения между теми, кто обрабатывал землю, управляющими и владельцами. Каждое в отдельности хондзё вершило свои внутренние дела в соответствии с хондзё хо, контролировало принадлежащие ему сёэн и не допускало вторжения кугэ хо в локальные проблемы дома. Хондзё хо зачастую представляло собой обычное право и занимало по отношению к кугэ хо положение, сходное с положе- нием коку га хо. Право сёэн значительно отличалось от поместья к поместью, но общая черта состояла в следующем: судебная процедура в сёэн начала демонстрировать элементы состязательности, от- ходя, таким образом, от принципа инквизиционности. Это из- менение было ранним проявлением методики разрешения дел, которая далее была применена первыми военными правителями в спорах о земельной собственности внутри военно-служилого сословия. Одной из разновидностей хондзё хо было право храмов (дзиин хо). Следует отметить такую особенность ведения хра- мовых дел, как развитость обычаев самоуправления. Важные вопросы решались там на сходе и во многих случаях большин- ством голосов. Реальные источники права сёэн включали документы о под- тверждении прав, правила разного рода и т. п. Некодифициро-
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 95 ванные нормы, в которых получали признание прецеденты, раз- вивались на протяжении поколений в локальных сообществах и стали основой «частного» земельного права. В эпоху сёэн главным предметом судебных разбирательств были сики — различные виды и уровни притязаний и обязанностей, связанных с земельными отношениями. Например, существовали сики относительно владения землей, управления ею, обработки и т. п. Как пишет Карл Стинструп, «сики представляли собой со- вокупность прав и обязанностей, которая может быть переведена как “пакет"... и каждым типом сики могли обладать люди только конкретного статусного класса»1. Каждый тип сики предоставлял определенную административную власть или экономические вы- годы: право взимания ренты или право пользования чужим имуще- ством и доходами от него (узуфрукт) и т. п. Сики отличались от тех моделей землевладения, которые были установлены ранее госу- дарством рицурё и позже государством после 1500 г.: во-первых, лицо могло одновременно обладать различными сики в отноше- нии одного или нескольких сёэн; во-вторых, сики были атрибутом частного (а не публичного) землевладения. Правовые системы сёгунатов Камакура и Муромати Этот период длился с 1232 г. (принятие «Госэйбай сикимоку») до 1477 г. Установление правления регентов и верховных канцлеров сэккан знаменовало изменение формы императорского строя древней Японии. При императоре Госандзё (1034-1073) полу- чил новые очертания возникший еще в эпоху Хэйан институт, на- званный позднее инсэй и состоявший в правлении императоров, отрекшихся от престола и принявших буддийское посвящение. Создание в системе правления экс-императоров специфического управленческого механизма, его процедур и форм актов может Steenstrup Carl. A History of Low in Japan. P. 69-70.
96 История правовой системы Японии рассматриваться как один из факторов ослабления политических потенций придворной аристократии. Дальнейшим шагом на пути ослабления императорской власти на фоне усиления влияния крупных аристократических домов ста- ло учреждение родом Минамото поста военного правителя стра- ны сёгуна (новый институт) и основание военного правительства бакуфу («полевая ставка») сначала в Камакура (Камакурский сё- гунат), а затем (уже родом Асикага) в Муромати. Создание первого сёгуната (1 185-1333) внесло важные из- менения в государственную и правовую жизнь страны. Его осно- ватель Минамото Еритомо встроил в политический механизм древней Японии феодальные отношения «господин — слуга» и сконструировал таким образом вторую форму инсэй — политиче- ский режим Госиракава (отрекшийся император) + Еритомо (сё- гун Минамото). Императорский двор, в котором император пользовался по- клонением в качестве формального главы, продолжал существо- вать и далее, однако политическая власть приобрела многослой- ность и многообразие. Возникновение сёгуната означало разрушение централизма, отличавшего государство рицурё. Оно объективно углубляло ду- ализм управления и распад правового поля. Важно, однако, что сёгуны в пределах, очерчиваемых их властными возможностями, стремились установить единый правопорядок, обоснованно видя в этом средство упрочения своего положения. С самого начала своего существования Камакурский сёгу- нат стремился установить контроль над разрешением земельных споров между приближенными сёгуна. Для этого было учреждено ведомство расследований (монтюдзё). Эта военная судебная ин- станция постепенно приобрела юрисдикцию над всеми облада- телями сики на земельную собственность и управление землей, поскольку только сёгунат оказался способным успешно исполнять судебные решения. Сначала случаи, когда дзито нарушали права хондзё, разре- шались императорским судом, однако после «смуты годов Дзёкю» (неудачной попытки императорского двора в 1221 г. свергнуть
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 97 военное правительство) они перешли в судебную юрисдикцию бакуфу. Для бакуфу Камакура непосредственной экономической осно- вой являлись земли, входящие в сёгунский феод и поместья сёэн в районе Конто (восточная Япония). Всё это вместе взятое представ- ляло собой своеобразное хондзё с такими органами по управле- нию делами сёгунского дома, как мандокоро, монтюдзё, самураи- докоро и др. Да и право бакуфу носило характер хондзё хо. В то же время бакуфу обладало существенным отличием от других социально-политических и социально-экономических сил, также имевших природу хондзё. Оно состояло в том, что лицо, возглавляющее бакуфу, т. е. сёгун, повелевая своими непосред- ственными вассалами гокэнин, выполняло военно-полицейскую функцию государственного значения, обозначаемую понятием сё- коку сюго, т. е. «защита всех куни» (в масштабах отдельных куни должность сюго была введена уже в 1 1 85 г.). Кроме того, способ формирования отношений «сюзерен — вассалы» (сёгун — гокэнин) не находился в прямой связи с землями Конто делавшими бакуфу разновидностью хондзё, и объединял в широком плане местных землевладельцев в различных куни. В свою очередь, право, дававшее сёгуну возможность по- велевать, не было индивидуализированным для каждого случая конкретных отношений. В нем за единицу было принято куни, т. е. административно-территориальное формирование в рамках го- сударства, и его проводниками были периферийные должностные лица сюго. Следовательно, функция государственного значения, которую выполняло бакуфу, не локализовала бакуфу и его право в пределах просто хондзё и его права, а, напротив, поднимала их до уровня публичной власти и ее права. В своей развитой форме правовая система бакуфу Камакура существовала с 1232 по 1333 г. В 1 199 г. произошло раздвоение в сёгунском центре власти — появился институт регента при сёгуне (сиккэн). Новый пост моно- польно занимали представители дома Ходзё. После смерти последнего сёгуна из дома Минамото, когда пре- кратилась окрашенная в харизматические цвета наследственная
98 История правовой системы Японии линия основателя сёгуната, возникла необходимость институциа- лизировать и рационализировать организацию бакуфу. Наиболее впечатляющим событием в истории правовой системы на донном этапе является принятие в 1 232 г. «Госэйбай сикимоку» (иначе на- зываемого «Дзёэй сикимоку»)', благодаря чему прочные позиции заняло «право воинов» [букэ хо), или «право Камакурского баку- фу» [Камакура бакуфу хо]. По своему содержанию «Госэйбай сикимоку» был закрепле- нием сложившегося в стране дуалистического государственного строя, в котором сосуществовали институты императора и воен- ного правителя сёгуна, причем наибольшая (но не полная) власть была сосредоточена в руках последнего, опиравшегося на реаль- ную силу самурайского сословия. Воплощая эти особенности кон- струкции властного механизма, «Госэйбай сикимоку» играл роль основного закона в системе букэ хо. Законодательный акт «Госэйбай сикимоку» был принят по рас- поряжению виднейшего из всех Ходзё, занимавших пост сиккэн, Ходзё Ясутоки. К его составлению имели отношение одиннадцать членов Государственного совета хёдзёсю и два представителя дома Ходзё — сам Ясутоки и его дядя Токифуса. Непосредственный толчок к принятию «Госэйбай сикимоку» Ясутоки разъяснил в послании, которое было направлено им его младшему брату Ходзё Сигэтоки, занимавшему пост рокухара тандай, т. е. руководителя представительства бакуфу в Киото. Возникшая в то время сложная ситуация в судебной практике разрешения дел, затрагивающих интересы представителей раз- личных социальных групп, вызвала к жизни идею, согласно ко- торой дом Ходзё должен был выступить гарантом правосудия. В целях реализации этой идеи, ради создания единых критериев для судебных решений и был принят «Госэйбай сикимоку», на- звание которого означает «Сборник прецедентов состязатель- ' Перевод «Госэйбай сикимоку» выполнен А. А. Толстогузовым (Госэйбай сикимоку. Вступл., пер. с японского и коммент. // Восток. 1992. №1). Он же предпринял раз- вернутый анализ закона в своей книге «Очерки истории Японии. VII—XIV вв.» (с. 191 и далее).
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 99 ных рассмотрений дел, разрешенных высоким сёгунским судом». В таком замысле можно видеть своего рода «зерно» концепции господства права. «Госэйбай сикимоку» воплотил немало прогрессивных для того времени правовых идей — о более жесткой регламентации дея- тельности местных администраторов, об институте давности, об ограничении солидарной уголовной ответственности, о более мяг- ком подходе к оценке вины рядовых участников выступлений про- тив режима и т. п. Хотя одной из главных задач «Госэйбай сикимоку» была дальней- шая легитимизация статуса бакуфу как параллельной с импера- торским двором властной структуры, создавшая этот закон власть не придала закону всеобщую сферу регулирования, оставив часть этой сферы за правом императорского двора кугэхо. Не противо- поставляла она новый правовой акт и законам рицурё. В сущности, «Госэйбай сикимоку» был задуман для разреше- ния конфликтов относительно частной собственности на землю, т. е. таких проблем, которыми у старых законов рицурё просто не было причин заниматься. Действие «Госэйбай сикимоку» рас- пространялось только на земли сёгунских вассалов в долине Конто. В то же время за пределами этой территории и по от- ношению к остальной части населения сохраняли формальную силу законы рицурё. Поэтому в хронике второй половины XIII в. «Адзума кагами» «Госэйбай сикимоку» называется «большим со- кровищем Конто», а рицурё — «черепаховым зеркалом для всей страны»'. Так проявлялся типичный для феодального права пар- тикуляризм — отсутствие единой правовой системы для всего го- сударства. «Госэйбай сикимоку» состоял из пятидесяти одной статьи. Одним этим он резко отличался от пространных рицу и рё, име- лись отличия и в содержании. Не отменяя прямо рицурё, новый закон знаменовал отход от них. В отличие от рицурё, «Госэйбай сикимоку» не отличался высо- кой степенью системности. Тем не менее внимательное прочтение См.: Син хорицугаку дзитэн. С. 419.
100 История правовой системы Японии и анализ позволяют увидеть известную степень совершенства за- кона, найти те ответы, которые давались в нем на острые вопросы исторического момента. В «Госэйбай сикимоку» нашли отражение два явления право- вой действительности, имевшие место к моменту принятия этого акта: возрастание роли прецедента и все большее обращение самураев к обычному праву: «Букв хо имело следующие особен- ности: большое место в нем занимали правила, основанные на прецедентах, обычаях и ином неписаном праве, а писаные законы принимались лишь по необходимости — каждый в отдельности»1. Поэтому «Госэйбай сикимоку» в отличие от рицурё представ- лял собой, в сущности, предписания для судебного разрешения конфликтных ситуаций. В его основе сочетаются мотивы древне- го права рицурё, обычное право и прецеденты. При этом, по за- явлению самого Ходзё Ясутоки, важное место занимает дори — «разумность», «правильность», «резонность», а по существу обыч- ный здравый смысл. Это означало, что на уровень политики и пра- ва были подняты естественные принципы реальной жизни социу- ма, императивы опоры на малые и большие коллективы, а также логика функционального приспособления институтов социального регулирования к потребностям общественного развития. В целом «Госэйбай сикимоку» уделял серьезное внимание от- ношениям «сюзерен — вассал» (между сёгуном и гокэнин) и за- фиксировал положения, затрагивающие существенные интересы последних. В нескольких положениях закона подчеркивается сохране- ние силы решениями, принятыми в прошлом, оспаривание таких решений явно рассматривается как попытка дестабилизировать правопорядок. Так, в статье 7-й содержится установка относи- тельно того, «передавать ли прежним владельцам владения, по- ~ .. 9 жалованные со времен дома утаисе сегунами и ниидоно , и по поводу которых прежние владельцы подали судебные прошения о 1 2 1 Отакэ Хидэо, Маки Хидэмаса (ред.). Нихон хосэй си. С. 177. 2 Утойсё, Тайсё, Еритомо — первый сёгун Минамото Ёритомо. Ниидоно — Ходзё Мосако, жена регента Ходзё Токимаса игравшая в XIII в. важную политическую роль.
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 10] возвращении. В свое время эти земли были пожалованы за ратные подвиги или за добросовестную службу. Это заслуженные владе- ния, имеющие законные права. Если кто-либо добивается их воз- вращения под предлогом того, что это земли его предков (хонрё), то хотя это приносит радость и успокоение одному человеку, но разве это не вызывает тревогу у его соседей по поводу их пожало- ванных земель? Поэтому должны быть прекращены все судебные иски в отношении таких земель. Однако если тот, кому в свое вре- мя было сделано пожалование, ныне совершит преступление, то разве можно прежнему владельцу запретить подавать иск о воз- вращении владения?»1 В той же статье 7-й имеется положение, более обобщенно трактующее проблему незыблемости прецедентов прошлого: «Касательно тех, кто намеревается подвергнуть сомнению реше- ния давних времен. Кто не имеет достаточно оснований, проигры- вает судебное дело, а по прошествии многих лет вновь подает судебные иски, тот совершает серьезное преступление. Отныне, если будут подаваться произвольные иски, не учитывающие приня- тые много лет назад решения, на представленные документы ста- вить надпись, что они недействительны». На сходную тему говорится в статье 16-й: «Если кто-то подает в отношении конфискованных земель иск о том, что он являлся ис- конным владельцем. Эти земли были конфискованы в силу вины их владельца и отданы тем, кто имел заслуги. Но, хотя такие люди не были подобающими владельцами, часто слышно, что многие об- ращаются с требованиями вернуть земли в соответствии с прин- ципом наследственного владения. Однако все земли таких вла- дельцев уже конфискованы. Разве возможно игнорировать новых владельцев и выяснить старые права9 Отныне надлежит прекра- тить выдвигать подобные требования». Касаясь этого же вопроса, статья 41 рассматривает его в свете института рабства, косвенным образом подтверждая правомер- ность его существования: «О рабах и несвободных (нухи, дзонин). Текст закона цитируется по: «Госэйбай сикимоку». Вступл., пер. с японского и ком- мент. А. А. Толстогузова // Восток. 1992. № 1. С. 127-139.
102 История правовой системы Японии [В случаях споров по поводу обладания такими лицами] надлежит следовать прецедентам, установленным домом Тайсё т. е. если прошло более десяти лет, и никто судебным иском не потребовал прав на [зависимого человека], то вопрос [его принадлежности] больше не должен обсуждаться, несмотря на то, есть ли основания у кого-нибудь или нет, и существующее положение принадлежно- сти [такого зависимого человека] не должно меняться. Относительно детей, рожденных рабами, хотя и есть различные толкования в старых законах, надо следовать прецедентом [уста- новившимся при Еритомо], т. е. сын должен находиться с отцом, а дочь — с матерью». В «Госэйбай сикимоку» проводится принцип дифференциации ответственности в зависимости от социального статуса винов- ного, т. е. признается неравенство перед законом. Это видно, в частности, на примере статьи 1 3: «Касательно людей, виновных в избиении. Те, кто подвергается избиению, обычно стремятся смыть свой позор. Вина людей, совершивших избиение, велика. Поэтому, если виноват самурай, у него должно быть конфиско- вано его владение. Те, у кого нет владения, должны быть изгнаны. Родзю1, и люди более низкого статуса должны быть заключены под стражу». Однако проведение этого принципа не означает полно- го пренебрежения правами нижестоящих, что можно видеть, в частности, из гарантирования прав крестьян по статье 42: «Касательно того, что, когда крестьяне прячутся в лесах и горах, землевладельцы (рёсю) под предлогом наказания беглецов на- носят убыток [их хозяйствам]. Когда крестьяне в провинциях пря- чутся в горах и лесах, их владельцы и другие под предлогом их наказания арестовывают жен и детей, конфискуют имущество. Такое поведение полностью противоречит принципам велико- душного правления. При вынесении решений по таким случаям, если у крестьянина есть задолженность в отношении годичного налога или других податей, его следует заставить покрыть не- достаток из арестованного имущества. Если у него нет такой 1 Родзю — здесь: вассалы, не имеющие родственных отношений с господином.
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 103 задолженности, ему немедленно должно быть возвращено его имущество, и сам он может решать, оставаться ему здесь или уйти [в другую провинцию]». Кроме социального статуса предусмотрены и некоторые другие основания для дифференциации ответственности. Так, обстоятель- ством, влияющим на решение по делу, является позиция обвиняе- мого во время «смуты годов Дзёкю», а именно — на стороне Киото или Конто, т. е. за императорский двор или бакуфу, выступил он с оружием в руках. Это предусмотрено статьей 16: «Относительно земель, конфискованных в ходе смуты годов Дзёкю. Если у тех, кто был обвинен, что сражался на стороне Киото, были конфискова- ны владения, и они смогут доказать, что обвинение ложно, то эти владения должны быть изъяты у новых владельцев и возвращены прежним. Под новыми владельцами имеются в виду те, кто совер- шал достойную службу. У тех, кто получил пожалование от Конто, но воевал на сто- роне Киото, вина велика. Поэтому они были казнены, а их владе- ния конфискованы. Если в ближайшее время будет выяснено, что кто-то по каким-либо причинам избежал наказания, то, поскольку теперь это уже является делом прошлым, в качестве милости не- обходимо конфисковать только пятую часть его владения. Даже если относительно тех, кто не является вассалом сёгуна (гокэнин), т. е. у гэсу' и других чиновников сёэн, будет доказано участие в войне на стороне Киото, то, поскольку в последние годы уже было принято решение не подвергать их суду, это решение не следует пересматривать». Тема продолжается в статье 17: «Различия в наказании уча- ствовавших в войне [на стороне Киото] отца и сына. Если отец участвовал в войне на стороне Киото, а сын — на стороне Конто или наоборот, то соответственно различны были их награды и наказания. Если и отец, и сын являются жителями западных про- винций, и один из них участвовал на стороне Киото, то наказа- ние распространяется и на отца или сына оставшегося в своем владении, поскольку тот хотя и не сражался, но был его едино- ' Сюго, дзито, гэсу — должности чиновников, управлявших периферией.
104 История правовой системы Японии мышленником. Но если один из них жил в таком отдаленном или разделенном границами месте, что им трудно было поддержи- вать между собой связь, и он не знал обстоятельства дела, то не нужно наказывать обоих». Важное место среди принципов, излагаемых в законе, отводит- ся категории долга — вассала, сына или дочери, родителей. О долге сына или вассала говорится в статье 19: «О тех, кто независимо от степени родства получил пожалование от своего господина, а потом отвернулся от его наследников. Есть люди, ко- торые воспитываются другим человеком и пользуются его любовью как родные сыновья, а если этого нет [из-за их низкого статуса], с ними обращаются как с вассалами. В случае верной службы та- ких людей их господин из-за высокой оценки проявленного ими духа или жаловал им владения, или всю вотчину. И такие люди считали, что данные пожалования были владениями, которыми они могут свободно распоряжаться, и оценивали положение совсем не так, как рассматривали сыновья и внуки первоначального гос- подина. Такое поведение неподобающе. Тот, кто стремится полу- чить покровительство, либо знает долг сына, либо оказывает по- чтение вассала. А затем, после колебания в выборе поведения, или присваивает герб чужого человека или даже выражает враж- дебность. Когда такие люди сразу забывают благодеяния бывшего господина, выступают против его детей и внуков, пожалованные им владения должны быть изъяты и переданы наследникам перво- начального владельца». Нарушение дочернего долга рассматривается в статье 1 8: «Касательно того, могут ли родители, передавшие владение до- чери, вернуть его назад в случае ухудшения взаимных отноше- ний. Те, кто хорошо знает законы, утверждают, что, хотя оба пола различаются по степени их важности, между ними не существует разницы в отношении получения пожалований от родителей [т. е. пожалование дочери так же невозвратимо, как и пожалование сыну]. Тем не менее, если дочь получит грамоту, гарантирующую невозвращение пожалованного ей владения, то ей ничто не поме- шает совершить грех невыполнения дочернего долга. Отцы и ма- тери, предвидя возможность возникновения конфликтов, должны
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 105 остерегаться выделять владения [в полное распоряжение] дочери. Полный разрыв отношений между родителями и детьми создает основу для неподчинения. Если дочь в своем поведении проявляет непослушание то родители, в свою очередь, должны иметь пол- ное право оставлять ей владение или лишить его. В таких усло- виях дочь, в надежде на подтверждение акта пожалования, будет верной в исполнении дочернего долга, а родители с целью пра- вильного воспитания будут делать в равной степени пожалования сыновьям и дочерям». В статье 22 затрагивается вопрос о родительском долге: «О родителях, которые при раздаче земель обходят своего взрослого сына, который поддерживал с ними хорошие отноше- ния. Когда родители рекомендуют своего взрослого сына [баку- фу] и потом он показал себя усердным в службе, но вследствие клеветы мачехи или предпочтения сыну наложницы без разрыва отношений с родителями он был пропущен при распределении пожалований, что обрекло его на тяжелую жизнь, то это чрезвы- чайно несправедливо. Соответственно у назначенного наслед- ника пятая часть владения должна быть отчуждена [бакуфу] и предоставлена старшему брату, который остался без владения Когда такой раздел будет произведен, то даже пусть он получит небольшое владение, но все братья, независимо оттого, являют- ся ли они сыновьями жены или наложницы, будут иметь письмен- ные документы на владение землей. Если старший сын не испол- няет никакой службы и ведет себя неподобающим образом по отношению к родителям, то в таком случае он не подпадает под действие данного правила». Из проблем, которые в наше время регламентировались бы Общей честью уголовного права, особенно важно то, что в «Госэйбай сикимоку» были предусмотрены ограничения в при- менении института солидарной ответственности или объективно- го вменения. Так, в статье 4 говорится: «Что касается заливных и суходольных полей, крестьянских хозяйств, имуществ, жены и де- тей, принадлежавших тем, кто совершает преступления, то хотя в случае серьезного преступления виновный переходит в рас- поряжение сюго, но последнему не передаются усадьба, земли,
106 История правовой системы Японии жена и дети, имущество. При делах такого рода, даже если есть письменное признание обвиняемого о соучастии других, но нет вещественных доказательств преступления, их дело не подлежит рассмотрению». Подробно трактует эту проблему статья 10: «О наказаниях за убийства или нанесение ран. А также несут ли отец и сын взаим- ную ответственность друг за друга? Если данное преступление случается в ходе случайной ссоры или в результате опьянения на пирушке, то, если это было совершено преднамеренно, во всех случаях виновный должен быть предан смерти или ссылке в отда- ленную провинцию. Его домашнее хозяйство должно быть конфи- сковано, но что касается его отца и детей, то, если они не имели прямого участия, они не должны наказываться вместе с ним. Дела о нанесении ран должны рассматриваться таким же об- разом. Если сын или внук убил врага отца или врага своего деда. В та- ком случае, если даже отец или дед убийцы не знали о его за- мыслах, они все равно должны быть наказаны, поскольку убийство было проявлением затаенного отцом или дедом гнева. Если сын хотел отобрать у другого пост или стремился завла- деть его имуществом и для этого замыслил убийство, то, если отец сможет представить доказательства, подтверждающие тот факт, что он не знал об этом, он наказанию не подлежит». Этому же вопросу посвящена статья 1 1: «Касательно того, кон- фисковывать или нет владения жены в случае виновности мужа. При совершении мужем тяжкого преступления (мятеж, убийство, разбой, ночное нападение, грабеж и др.) на [жену] распростра- няется вина мужа. Однако она не подлежит наказанию в случае нанесения ран в ссоре». В законе целый ряд статей содержит нормы о наказаниях за конкретные составы преступления, которые в наше время были бы отнесены к Особенной части уголовного права. Статья 1 2 гласит: «Касательно такого преступления, как оскор- бление. Причиной многих ссор и убийств является оскорбление. В серьезном случае преступник должен быть изгнан, в незначи- тельном случае — посажен под арест. Если кто-либо совершает
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 107 оскорбление в ходе судебного расследования, то объект спора следует передать противоположной стороне. Если же у него нет оснований для притязаний на спорную территорию, у него должны быть конфискованы и другие владения. Если у него нет имущества, он должен быть изгнан». В статье 34 рассматриваются «преступные связи с чужой же- ной»: «У того, кто вступает в связь с женой другого человека, при- нудив ее к этому или с ее согласия, конфискуется половина вла- дения, он лишается своих должностей. Если у него нет имущества, отправлять в ссылку. Владение женщины также конфискуется. Если у нее нет владения, она отправляется в ссылку. Если в дороге захватывают женщину, то гокэнин на 100 дней лишается права исполнения своих обязанностей. Родзю и другим, более низким вассалам, следуя практике времен дома Тайсе, на- половину обривать голову. Однако к монахам должно проявляться снисхождение». Статья 42 предусматривает наказание для тех, «кто покушает- ся на владения других лиц, собирая там годичный налог и другие подати, утверждая, что они принадлежат ему. Захват без основа- ний владения в соответствии с существующими правилами являет- ся тяжелым преступлением. Поэтому все захваченное должно быть немедленно возвращено. А владение преступника должно быть конфисковано. У кого нет имущества, тот должен быть отправлен в ссылку. Что касается уже законно признанных [властями] владений, то требование официального документа на владение без особых условий [когда их выдача необходима], будет несправедливостью. Отныне подобную практику прекратить». Следует отдельно остановиться на случаях, когда, в отличие от приведенных выше статей, конкретный размер наказания не предусматривается, а делается отсылка к прецедентам. Примером может служить статья 9: «О мятежниках. Данный кодекс не может предусмотреть всех случаев, поэтому всегда надо следовать уста- новившейся практике и опираться на конкретные обстоятельстве». То же говорится в статье 33: «Касательно таких двух пре- ступлений похищения чужого имущества, как грабеж и разбой.
108 История правовой системы Японии Дополнительно о поджигателях. Уже были прецеденты их наказа- ния. Вряд ли нужно менять сложившуюся практику. Что касается поджигателей, то их преступление должно прирав- ниваться к разбою и виновный должен заключаться под стражу». Большое внимание уделено в законе преступлениям, препят- ствующим в той или иной форме отправлению правосудия. Предусматривается наказание за оговор (зтатья 28): «О воз- ведении ложных обвинений, о возбуждении клеветнических исков. В текстах древних законов говорится, что те, кто с приятным лицом и искусными намеками побуждает господина уничтожить другого человека, совершают большое преступление. Ради всего мира, ради отдельного человека таких людей надо от этого предостере- гать. Если кто-то с целью получения чужого владения возбуждает клеветнический иск, то владение клеветника должно передавать- ся третьему лицу. Если у него нет имущества, он должен быть от- правлен в ссылку. Если возводится клевета на человека с целью воспрепятствовать получению им должности и занять ее самому, клеветник отныне никогда не должен использоваться ни на каких должностях». В законе содержится норма против использования в процес- се поддельных документальных доказательств по делу (статья 1 5): «Касательно изготовления поддельных документов. Если этим за- нимается самурай, у него должно быть конфисковано владение. Не имеющие домашнего хозяйства самураи должны быть изгнаны. Людям из простонародья в таком случае следует ставить клеймо на лицо. Помощь в составлении подобных бумаг является таким же преступлением, как и их использование. В судебных разбирательствах обе стороны часто называют представленные другой стороной документы поддельными. Если при их проверке выяснится, что это так, то, следуя предыдущему пункту, признавать владельца виновным. Но если документы под- линные, то тем, кто имел преступные намерения, приказывать ре- монтировать синтоистские и буддистские храмы. Кто не может этого исполнять, того изгонять». Статья 32 предусматривает наказание за укрывательство преступников: «О тех, кто прячет в своих владениях грабителей и
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 109 злодеев. Если об этом ходят слухи, но донный факт не подтверж- ден, для наказания нет оснований. Также не должно выноситься никаких предупреждений. Однако если местные самураи указыва- ют виновных, то, когда последних берут под стражу, в провинции спокойно, а когда они продолжают находиться в провинции, в ней творятся бесчинства. Поэтому, что касается злодеев в отдаленных провинциях, то при наличии вышеуказанных обстоятельств винов- ных надо заключать под стражу. Если дзито прячет разбойников, он виновен в такой же степени. Если на него падает подозрение, его следует вызывать в Камакура [для дачи показаний] и не по- зволять ему возвращаться в провинцию, пока в ней не установится порядок». Кстати, в этой же статье отражена такая реалия тогдашнего состояния власти, как существование землевладений, в которые не имели доступа представители местных властей: «Что касается тех владений, куда вход посланцев от сюго воспрещен, то, если там обнаружатся злодеи, они немедленно должны быть переданы в ставку сюго. Если с этим медлят, то надо отправить туда по- сланца от сюго и заменить [в тех владениях] заместителя дзито (дзитодай]. Если заместитель [дзито] не будет заменен, то дзито должен быть лишен своей должности и полагающегося ей дохо- да, и посланец сюго должен получить право входа». В статье 35 рассматривается случай неявки в суд: «О неявке вассала [в Камакура в суд], несмотря на неоднократные письмен- ные приказы с таким требованием. Если после подачи судебного иска ответчику трижды посылался приказ прибыть в суд, а он не явился, то в случае предоставления истцом веских доказательств судебное решение выносить немедленно. Если истец не прав, то владение передается третьему лицу. Однако крестьяне в таком владении, скот и все прочее сельскохозяйственное имущество, согласно первоначальному реестру, передаются для использова- ния при ремонте храмов». Об этом же говорится в статье 51: «О тех, кто ведет себя буйно [в отношении того, кто] доставляет от властей приказ предоста- вить в свою защиту документы по поводу выдвинутого против них судебного иска. Общепринято, что в ответ на судебный иск выда-
1 10 История правовой системы Японии ется документ на вызов в суд. Но тот, кто, получив вызов, затева- ет беспорядки, — тот нарушает закон, и вина его велика. Однако если ясно видна беспочвенность судебного иска, то документ с требованием вызова в суд не должен выдаваться». В «Госэйбай сикимоку» имеется ряд процессуальных норм. По этому закону судебная власть на местах признается входя- щей в компетенцию местных властей и владельцев поместий, цен- тральная власть берется за разрешение только тех дел, материа- лы о которых направлены местными инстанциями. Так, в статье 6 говорится: «Гражданские губернаторы (кокуси) и владельцы поместий (рёкэ) в своих действиях не подчиняются вла- стям в Конто. На землях в ведении провинциальных управлений (кокуга), в вотчинах, на землях синтоистских и буддистских хра- мов их патроны (хондзё) вершат управление делами. Они могут выносить судебные решения, в которые нельзя вмешиваться. Даже если есть просьба о вмешательстве [к бакуфу], ее не следует удо- влетворять. Что касается подачи судебных исков без рекомендательного письма от хондзё, будь то на государственных землях, в вотчи- нах или на землях буддистских и синтоистских храмов. Те, кто не имеет подобного рекомендательного письма, идут против есте- ственных принципов. Отныне по таким искам решение не при- нимается». Налагается запрет на произвольные действия сюго при нака- зании преступников, выдвигается требование тщательного рас- следования обстоятельств дела, подчеркивается обязанность со- блюдения прав подозреваемого и обвиняемого, делается преду- преждение о том, что несоблюдение этих установок наказуемо. В статье 4 «о сюго, которые конфискуют землю под предлогом совершенного преступления, но не докладывают об этом», гово- рится следующее: «При совершении подобных серьезных престу- плений следует доложить подробности [в Камакура] и следовать полученным ранее указаниям. Однако есть люди, которые, не выяснив обстоятельств дела, не определив степень вины, произ- вольно объявляют владельца земли преступником и своим прика- зом конфискуют его владение и имущество. Такое несправедли-
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 1 1 1 вое решение является преступной уловкой. Необходимо быстро представлять полный доклад об обстоятельствах каждого дела и выносить справедливое решение. В будущем за любые нарушения подобного рода преступник должен нести наказание». Статья 36 предусматривает своего рода экспертизу в инте- ресах установления истины по делу: «Об изменении границ вла- дений, что вызывает споры. Одни, перейдя старые границы своих владений, придумывают новые предлоги, препятствуют [возвраще- нию земли], другие, игнорируя прецеденты последних лет, предо- ставляют старые документы в свою защиту. Даже не выиграв дело в суде, они не несут видимого ущерба, поэтому злоумышленники вновь с преступными целями подают судебные петиции, что мешает справедливому решению дел. Отныне [в случае подобного иска] следует отправлять специальных инспекторов и выяснять истинные границы. Если иск безоснователен, то, измерив территорию, на которую выдвигаются незаконные претензии, выделив во владени- ях истца такого же размера территорию, следует передать ее во владение ответчика». Статья 45 в обобщенном плане ставит вопрос о праве по- дозреваемого на защиту: «Если будет сообщено о совершении преступления, и подозреваемому не будет дана возможность оправдаться, и он будет лишен своей должности. Если выносится решение без предоставления права защищать себя, разве это не вызовет недовольство независимо от того, виновен обвиняемый или нет? Поэтому вершить суд надо, только полностью проведя расследование». Статья 44 запрещает обращение с обвиняемым как с преступ- ником до соответствующего судебного решения: «О прошениях к бакуфу касательно присоединения себе владений соседей, в отно- шении которых бакуфу еще не вынесло обвинительного пригово- ра. Те, кто добросовестно исполняет службу, выражают различные желания, и это общепринято. Однако если, прослышав о чьей-то вине, еще до вынесения обвинительного приговора, с целью по- лучения для себя такого владения намеренно хотят обвинить этого человека, то такое действие противоречит справедливости. Если подобное прошение [с просьбой передать такое владение из-за
112 История правовой системы Японии виновности владельца] будет рассматриваться, то не вызовет ли это беспрерывный поток клеветы, как из пасти тигра, опасной для безвинных людей? Пусть даже требования заявителя и имеют под собой основания, но они не удовлетворят сохранившиеся долгое время враждебные чувства». В то же время статьей 49 допускается вынесение решения по делу на основе только лишь рассмотрения материалов без заслу- шивания сторон в судебном заседании: «Когда в письменных сви- детельствах истца и ответчика ясно видно превосходство одной стороны; о вынесении решения без вызова обеих сторон. Если в письменных свидетельствах ясно видно превосходство одной сто- роны, следует выносить решение немедленно, без вызова обеих сторон в суд». Несколько статей закона отведены рассмотрению вопроса о надлежащем поведении сторон в процессе и о недопустимости по- пыток влиять на справедливость судебного решения. Так, об этом говорится в статье 29: «О попытках подавать судебные иски, минуя соответствующего бугёнин', и о вступлении под патронат другого человека в стремлении выиграть судебное дело. Если судебные иски подавать, минуя соответствующего бугёнин, и вступать под патронат другого человека в стремлении выиграть судебное дело, то при вынесении решения неожиданно могут возникать противо- речия. В таком случае надо для истца задержать вынесение реше- ния. Тот, кто примет такого истца под патронат, должен быть ли- шен возможности участвовать в рассмотрении дела. Если бугёнин пренебрегает своими обязанностями, то по прошествии 20 дней [когда иск не рассматривается] необходимо подавать прошение властям». Этомуже вопросу посвящена статья 30: «Касательно тех, у кого идет рассмотрение судебного дела, но они, не дожидаясь реше- ния, предоставляют рекомендательные письма от могущественных домов. Те, кто в таком случае выигрывает в суде, радуются силе своих связей, те, кто проигрывает, печалятся, видя влияние могу- щественных домов. Лица, оказывающие поддержку победителю 1 Бугёнин — чиновники бакуфу с административно-судебными функциями
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 113 в суде, открыто гордятся, что это произошло только в результате их помощи, а те, кто проиграл, втихомолку выражают сомнения в справедливости суда. Именно такие действия позорят государ- ственное управление. Отныне это должно быть полностью прекра- щено. Надлежит следовать установленным процедурам подачи иска через бугёнин или прямо в суд». О необоснованных жалобах на решение по делу и нападках в этой связи на чиновников говорится в статье 3 1: «Касательно тех, кто утверждает о несправедливости решения, обвиняет бугёнин в пристрастности. Тот, кто якобы из-за отсутствия справедливости не смог добиться принятия дела в суд и настаивает на пристраст- ности бугёнин, поступает очень безответственно. Отныне в случае подачи не имеющего оснований судебного прошения, излагаю- щего ложные данные, у виновного должна конфисковываться треть его владения. У кого нет имущества, тот должен быть изгнан. Если ошибку совершит бугёнин, он должен быть отстранен от должно- сти навсегда». Власти бакуфу обеспечили довольно широкое ознакомление с «Госэйбай сикимоку», разослав его сюго и сообщив его содержа- ние дзито и гокэнин. «Госэйбай сикимоку» играл важную роль в качестве основного закона воинского сословия не только во времена Камакурского сёгуната. Он был признан в качестве основного нормативного акта сёгунатом Муромати в XIV в. и оказал влияние на законо- творчество в феодах в XV-XVI вв. Имея небольшой объем, «Госэйбай сикимоку» не мог, конеч- но, охватить все требующие правового регулирования явления общественной жизни. Поэтому затем принимались отдельные за- конодательные акты, носившие характер дополнений к «Госэйбай сикимоку» и известные как цуйка хо. Наиболее часто они отдава- лись в форме текущих распоряжений сёгуна или бакуфу — «Конто мигёсё». В отличие от «Госэйбай сикимоку», эти законы не дово- дились до всех гокэнин. Было издано много цуйкасю — сборников цуйка, из которых особенно известны «Госэйбай сикимоку цуйка» (вышел в свет в годы Намбокутё), где законы расположены хроно- логически, и «Синхэн цуйка» (середина эпохи Муромати), где за-
1 14 История правовой системы Японии коны систематизированы тематически. Также заслуживает внима- ния «Сата мирэнсё» (возможный перевод названия — «материалы для решений»), составленное в 1319-1321 гг. и состоявшее из комментариев к юридическим терминам, процессуальным доку- ментам и т. п. «Госэйбай сикимоку цуйка» («Дзёэй сикимоку цуйка») были изданы государственным совещанием хёдзёсю в виде обзора мнений трех верховных судей (хикицукэ) в связи с разрешением дел о недвижи- мости, иной собственности и уголовных преступлениях. Издавались они по частям и позже были объединены в сборник из семисот пя- тидесяти статей. Появление «Дзёэй сикимоку цуйка хо» отражало расширение военной юрисдикции над проблемами экономическо- го и уголовного характера на местах. Тем не менее можно сказать, что хёдзёсю в своей деятельности все более опиралось на преце- денты, нежели на законы, а также порой разрешало применять в гражданско-правовых делах принцип состязательности; кстати, и то, и другое напоминает черты английского общего права. В годы Камакура были также приняты многие законы типа син- сэй, особенно известные из них — в 1 191, 1231 и 1273 г. С конца XIII в. издаются специальные указы «милосердия», которые аннули- руют все сделки самураев по продаже и закладу земли, их задол- женность ростовщикам1. В своей развитой форме юридическая система бакуфу состоя- ла из трех типов судебного процесса: сёмудзата — разрешение дел, связанных с проблемами собственности на землю, дзацумуд- зата — связанных с движимым имуществом и обязательствами, кэндандзата — уголовных дел. Наиболее разработанными были вопросы сёмудзата, что, вероятно, было обусловлено тем, что земельная собственность понималась как основа частного богат- ства, а судебные дела, связанные с этим видом собственности, за- трагивали проблему существования самого бакуфу. Каждое дело рассматривалось в предварительном слушании совещанием чиновников хикицукэ, специально созданным для это- 1 Жидков О. А., Крашенинникова Н. А. (ред.). История государство и право зарубеж- ных стран. Ч. 1. С. 588.
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 1 15 го правителями Ходзё. По результатам слушания совет составлял проект решения и представлял его совещанию советников бакуфу (хёдзёсю), где представленный проект утверждался или отклонялся большинством голосов. Примечательно, что сильный акцент де- лался на вынесение справедливого решения вне зависимости от личности тяжущихся. В период Камакура судебное рассмотрение гражданских дел проходило, как правило, путем слушания с исследованием доку- ментов, причем серьезное внимание уделялось копиям, приложен- ным к жалобе. На ответчика возлагалось бремя оправдывания. Была разрешена апелляция, и если она была обоснована, реше- ние нижестоящего суда отменялось. В области уголовного процесса пытка была до известной степени ограничена в расследовании менее значительных дел. К тому же были предоставлены (правда, небольшие) возможности подачи апелляций и по уголовным делам. Следует заметить, что в тех случаях, когда устные или письмен- ные показания вызывали сомнения, суды прибегали к обращению к богам за указаниями об истинной ценности этих показаний, про- должая традицию древних времен. Свидетель должен был прежде всего представить письменную клятву, подтверждающую честность и правдивость его показаний. Затем его на несколькд дней по- мещали в главное здание синтоистского храма. Правдивость его показаний и данной им клятвы считалась подтвержденной богами, если во время его содержания в храме не происходило что-либо из серии событий, перечисленных решением бакуфу и носящих зловещий смысл. Если какое-либо из этих происшествий имело ме- сто, показания свидетеля признавались не имеющими значения. Камакура бакуфу стремилось ограничить применение рэндза и эндза — более ранних институтов уголовной ответственности без наличия вины, хотя в середине эпохи Камакура институт рэндза применялся в некоторых делах даже к соседям преступника. Многие религиозные объекты пользовались привилегией укры- тия от уголовного преследования. Отмечая такие слабости судебной системы и процессуального права того времени, как наделение административных чиновников
116 История правовой системы Японии судейскими функциями, сохранение пыток в расследовании уго- ловных преступлений, особый подход к делам гокэнин, что означа- ло дифференциацию судебных процедур соответственно статусу личности и т. п., мы должны видеть и прогрессивные изменения по сравнению с предыдущим периодом. Это появление судей и суда и возложение на них определенной части отправления правосу- дия, внимание к документальным свидетельствам в гражданском процессе, ограничение применения пыток, закрепление института апелляции. Рассмотрев существовавшие в эпоху Камакура системы су- допроизводства сёмудзата и кэндандзата (с определенными допущениями они могут быть названы гражданским и уголовным процессом), С. Исии делает вывод о том, что они были про- грессивны по сравнению с предыдущим периодом. «Нельзя от- рицать, — подчеркивает он, — новое развитие, включавшее шаг вперед к запрету самоуправных ответных действий, т. е. тенден- цию к ограничению способов разрешения конфликтов только лишь публичной судебной процедурой, а также стоявшее за всем этим формирование в масштабах страны постоянной си- стемы кэндан»1, т. е. установление общегосударственной про- цедуры. Правовая система бакуфу Муромати существовала с 1 338 по 1477 г. Период Муромати, особенно его вторая половина (1392- 1573), отличался ожесточенными сражениями между воинствен- ными феодалами, после чего началось объединение Японии благодаря усилиям Ода Нобунага и Тоётоми Хидэёси. В период Муромати продолжалось сосуществование императорского дво- ра и правительства [бакуфу] военного правителя страны сёгуна — теперь из дома Асикага. Бакуфу Муромати продолжало считать основным законом «Госэйбай сикимоку». Но в 1336 г. (3-й год Кэмму) Асикага Такаудзи обратился к нескольким авторитетным в государстве 1 Исии С Нихондзин-но кокко сэйкоцу (Государственная жизнь японцев) Токио, 1986. С. 68
Глово 5. Прововоя система феодальной Японии 1 17 лицам с запросом о рекомендациях относительно курса деятель- ности бакуфу. Ответ, полученный 7 ноября 1 336 г., нашел законо- дательное воплощение в «Кэмму сикимоку»1 «Кэмму сикимоку» представляет собой своеобразное правовое явление, непохожее на «Госэйбай сикимоку». Трудно утверждать, что «Кэмму сикимоку» — это и есть воплощение права Муромати бакуфу или его основной закон. Скорее это ответ на запрос сё- гуна о насущных политических проблемах. Асикага Такаудзи нуждался в законодательном утверждении основного курса своего режима в противовес стремлению импе- ратора Годайго и его окружения к восстановлению император- ской власти. Это отразилось на содержании «Кэмму сикимоку», где излагаются императивы, соответствующие конкретной соци- альной обстановке того времени, а не абстрактные морально- политические декларации. «Кэмму сикимоку» состоял из вступительного раздела, посвя- щенного вопросу об оптимальном местонахождении бакуфу, и семнадцати статей об основах управления страной. Согласно господствующему мнению, форма сикимоку была избрана для этого законодательного акта в знак преемственности по отно- шению к «Госэйбай сикимоку», а количество основных статей должно было указывать на связь с «Конституцией из семнадцати статей» Сётоку-тайси. Смысл заключения о дислокации бакуфу состоял в том, что ве- личие и упадок государственного правления зависит не от того, удачно или неудачно выбрано место для расположения власти, а от того, плохи или хороши люди. Затем в семнадцати основных статьях излагается идеал государственного управления, в основе которого лежит представление о том, что необходимейший путь — это успокоение печалей всех людей. В «Кэмму сикимоку» «признается тяжелейшее положение япон- ских податных крестьян, терпящих произвол самураев, который называется «неискорененным обычаем». Его статьи предписыва- ют властям пресекать практику «своевольного вторжения в чужие 1 Нихон рэкиси дайдзитэн. Т. 4. Токио: Ководэ сёбо синея, 1981. С. 289.
118 История правовой системы Японии дома», возвращать пустующие земли крестьянам, строго карать преступников, особенно мятежников и грабителей. Особое вни- мание было уделено в кодексе взяточничеству и ответственно- сти за него. В зависимости от размера взятки чиновник должен был наказываться пожизненным или временным отстранением от должности1. После принятия «Кэмму сикимоку» бакуфу в случаях необхо- димости делало различные дополнения к конкретным статьям, из- вестные как «Кэмму ирай цуйка», число которых к началу XVI в. превысило две сотни. Об этой разновидности законодательства эпохи Муромати — дополнительных законах цуйка — К. Гроссберг пишет, в частности, следующее: «Дополнительные законы, насколько можно судить, не лишены благоразумия и равенства, хотя эти принципы не назва- ны прямо, а наказания значительно менее суровы, чем те, кото- рые мы встречаем в китайском праве того времени или в законах Токугава»* 2. По сравнению с правом Камакурского сёгуната при бакуфу Муромати меньше принималось законов, регулирующих отно- шения «сюзерен — вассалы» и семейные отношения, но усилился процесс законотворчества, направленного на регламентацию сделок купли-продажи и аренды земли, начиная с принятия зако- нодательного акта в системе токусэйрэй, аннулировавшего та- кие сделки. В целом же принятие дополнительных законов сильно сократилось, что было связано со слабостью реальной власти бакуфу Муромати и обязывающей силы его права. В этой связи обращает на себя внимание то, что основное зна- чение придавалось не столько принятию нового законодательства, сколько прежним законам и прецедентам, в результате чего право приобрело отчетливый оттенок обычного права и большое раз- витие получила тенденция обращения к делам и заветам стари- ’ Жидков О. А., Крашенинникова Н. А. (ред.). История государства и права зарубеж- ных стран. Ч. 1. С. 589. 2 The Laws of the Muromachi Bakufu / Ed. By K. A. Grossberg. Tokyo: Sophia University, 1981 P. 13.
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 1 19 ны. С середины эпохи Муромати большое значение для принятия судебных решений приобрели заключения, которые по запросу составляли юхиссю — консультанты бакуфу. Эти заключения фак- тически предопределяли суть решения, однако они теоретически выводились дедуктивным методом из старых законов и прецедентов и по своему характеру походили на мёбо каммон второй полови- ны эпохи Хэйан. В общем, можно сказать, что, во-первых, в праве наблюдалась тенденция, напоминающая ситуацию второй полови- ны эпохи Хэйан, когда влияние рицурё кякусики было в упадке, и во главу угла ставились прецеденты и каммон, а во-вторых, была соответственно утрачена руководящая роль права бакуфу. Муромати бакуфу сохранило и продолжило камакурскую идею обособления трех видов судебного процесса — сёмудзата, дзацу- мудзата и кэндандзата. Более того, при Муромати для каждого из этих видов процесса были созданы отдельные суды. Со временем эти три вида процедуры стали именоваться в соответствии с на- званиями судов, в которых эти процедуры осуществлялись: сёмуд- зата стали именовать хикицукэдзата по хикицукэ — юридическому совещанию, созданному для разрешения споров, связанных с зе- мельными вопросами; дзацумудзата получил название мандоко- родзата; кэндандзата был переименован в самураидокородзата. Хикицукэдзата позже получил название годзэндзата. Процессы по делам, возникшим из-за ошибок в документах, назывались мон- тюдзёдзата. При Муромати бакуфу в процессах по определенным видам дел часто использовалось физическое испытание лица для выяс- нения воли богов. Под названием югисё применялось испытание кипящей водой, подобное прежнему способу кукадати. «Следует отметить две тенденции уголовного права в эпоху Муромати. Во-первых, в эпоху Муромати в соответствии с про- исходившим тогда упадком значения права применение институ- тов солидарной ответственности рэндза и эндза было значительно расширено. Во-вторых, получили развитие законы, предусматри- вающие наказание для обеих сторон в стычке»1. ' Ishii Ryosuke. A History of Political Institutions in Japan. P. 51.
120 История правовой системы Японии Действительно, именно в праве Муромати бакуфу впервые наблюдается появление такого института уголовной отрасли Букэ хо, как кэнка рёсэйбай хо — норма о наказании обоих участников стычки (драки) без выяснения правоты или неправо- ты действий того и другого. В 1 346 г. бакуфу указало, что в случае вооруженного столкновения не только нападающий, но и защищающийся подлежит уголовной ответственности, хотя бы он и был прав в момент начала конфликта. Исии Сиро обраща- ет внимание на то, что этот институт находился в прямом про- тиворечии с нормой статьи 45 «Госэйбай сикимоку», согласно которой для решения по делу должно быть проведено полное расследование и подозреваемый должен иметь возможность защититься, т. е. решение должно обладать качеством убеди- тельности1. Вместе с тем принятие такой установки имело це- лью недопущение разрешения конфликтных ситуаций неправо- вым путем, поскольку подвергшийся нападению должен был не руководствуясь эмоциями и не полагаясь на свою силу обра- титься за судебной защитой Впрочем, поначалу наказание напавшего и оборонявшегося дифференцировалось1 2. В 1 352 г. было указано, что оба должны быть наказаны в любом случае, но обоснованно защищавшемуся полагается меньшее наказание. Однако в конце XV в. было при- нято правило, согласно которому оба сражающиеся признаются равно виновными соучастниками преступления. К эпохе Муромати относятся факты, противоречащие распро- страненному мнению о почти абсолютной скрытости от населения законодательства в период до реставрации Мэйдзи. К. Гроссберг пишет о «дополнительных законах» бакуфу Муромати: «Статьи 99-103, изданные в 1 369 г., занимают важ- ное место в правовом развитии Японии не столько по своему содержанию, сколько благодаря форме их провозглашения. Это 1 См.: Исии Сиро. Нихондзин-но кокка сэйкацу (Государственная жизнь японцев). Токио: Токё дайгаку сюппанкай, 1986. С. 83. 2 См.: Син хорицугаку дзитэн (Новый словарь юриспруденции). Токио: Юхикаку, 1972. С. 304.
Глава 5. Правовая система феодальной Японии 1 21 были первые законы о которых известно, что они были обнаро- дованы путем написания на придорожных щитах а такие щиты стали широко использоваться в последующих десятилетиях как средство информирования населения о новых запретах, декре- тах бакуфу и т. п.» Правовая система «разделенных» или «воюющих» провинций В период существования системы «разделенных» (бункоку) или «воюющих» провинций (сэнгоку) (1477-1582) основным содержа- нием государственной и социальной жизни страны были затяжные междоусобные феодальные войны. Время после «смуты годов Онин» (1467-1477) характеризова- лось ослаблением власти Муромати бакуфу. Свою опору утратили и бакуфу, и императорский двор, и аристократия. Соответственно право, получившее наименование права «разделенных» {бункоку хо) или «воюющих» провинций (сэнгоку хо), находилось в совер- шенно разобщенном состоянии. Крупные феодалы даймё периода Сэнгоку («воюющих» провин- ций») организовывали у стен своих замков строительство призам- ковых поселений, где проживали буси и горожане, и поддержива- ли порядок в этих поселениях силой своего авторитета. Ситуация в годы «разделенных» или «воюющих» провинций иногда воспринимается как царство беззакония, что верно лишь отчасти. Следует учитывать что в результате утраты авторитета каждой из существовавших разновидностей права — и кугэ хо, и хондзё хо, и бакуфу хо — во владениях даймё наметилась проти- воположная тенденция — к сведению права воедино. Бросается в глаза, что для минисистем, формировавшихся в каждом вла- дении, было типичным регламентирование поведения всех слоев общества, а не только самураев. Это явление можно считать ре- зультатом снижения роли персонального фактора в отношениях 1 The Laws of the Muromachi Bakufu. P. 9.
122 История правовой системы Японии господства и подчинения, что вызывало потребность обратиться к авторитету права. В эпоху Сэнгоку так называемые сэнгоку даймё издавали зако- ны с целью управления территориями, которые им удалось захва- тить нередко благодаря тому, что они выступали в качестве силь- ных местных бунтовщиков или, напротив, военных губернаторов (сюго) сёгуната Муромати. Такие законы регулировали вопросы собственности, брачные отношения и связи с вассалами даймё. Этими законами устанавливались налоги на торговцев, ремеслен- ников и сельскохозяйственное население, что вводило в опреде- ленные рамки возможности крупных землевладельцев взимать ренту и вершить полицейскую и судебную власть. Законы опреде- ляли процедуры судебного рассмотрения и все формы финансо- вых сделок, в них давались подробные предписания о мерах обе- спечения безопасности и военных действий, включая возведение застав и почтовых станций, прокладку дорог и т. п. В целом каждый такой закон жестко регламентировал социальную и экономиче- скую деятельность всех жителей территории, подвластной данно- му даймё. Всеобъемлющий характер этих законов значительно от- личает их от более раннего законодательства сёгуната, поскольку последнее имело предметом регулирования почти исключительно проблемы военных вассалов сёгуна. Это расширение правовых интересов возникло благодаря ис- чезновению персональных линий власти, которые когда-то связы- вали такие социальные и экономические группы, как семья, боль- шая семья, сёэн, религиозное объединение и военное формиро- вание [бусидан]. К XVI в. такие личные узы сохранились лишь в разделении на вассалов данного дома и невассалов. «В период Сэнгоку наказания за преступления в принципе могли применяться только публичной властью, применение подобных наказаний част- ными лицами считалось незаконным»1. Каждый сэнгоку даймё благодаря тому, что он захватил по- лицейскую власть военного губернатора, судебную власть граж- данского губернатора эпохи рицурё [кокуси] и широкий круг 1 Ishii Ryosuke. A History of Political Institutions in Japan. P. 58.
Глава 5 Правовая система феодальной Японии 123 прав на сбор налогов внутри сёэн, мог навязывать свою волю всему населению территории, которой он единолично правил. Преобладающая основа юрисдикции и военного правления при- обрела территориальный характер, и когда сэнгоку даймё в кон- це концов уступили власти Токугава, этот принцип территориаль- ной юрисдикции был принят новым сёгунатом для всей страны. Отправление правосудия в воюющих кланах зачастую пред- ставляло собой продолжение судебной практики Муромати. Участие в преступной деятельности могло квалифицироваться на основании кровного родства со злоумышленником (эндза), и сы- новья часто несли уголовную ответственность за преступления, совершенные их родителями. Сохранялся также институт участия в преступной деятельности злоумышленника лиц, не связанных с ним семейными узами (рэндза). и уголовная ответственность воз- лагалась порой на деревню, поселение или район за проступок одного из жителей. Институт возложения ответственности за уча- стие в стычке на обе стороны получил свое развитие. И напавший, и оборонявшийся считались виновными в одинаковой степени, а сам институт стал рассматриваться как «великий закон поднебес- ной» (тэнка-но тайхо). Гражданский процесс именовался кудзи или мондо, уголов- ный — кэндан. Поскольку признание обвиняемого продолжало служить одним из необходимых условий для вынесения обвинитель- ного приговора, часто применялась пытка как средство ускорения признания. Среди методов пытки были мокуба — обвиняемого, к щиколоткам которого были привязаны тяжелые камни, сажали вер- хом на деревянную лошадь, а также мидзуро — заточение обви- няемого в наполненную водой темницу. Нисихара Харуо отмечает, что «в период Сэнгоку, когда пери- ферийная децентрализация в нашей стране получила наибольшее развитие, система уголовных наказаний и юстиции развивалась с некоторыми отличиями по каждому региону, но в целом она, от- ражая тогдашние нравы, была кровавой. Смертная казнь приво- дилась в исполнение такими жестокими способами, как распятие, насаживание на кол, распиливание, разрывание на части быками или повозками, сожжение, кипячение в котле и т. п. Применялись
124 История правовой системы Японии также бесчеловечные телесные наказания — отрубание пальцев и рук, отрезание носа и ушей и другие»1. На этом фоне не выглядит преувеличением замечание Исии Рёсукэ, согласно которому «эта эра отмечена как зенит жестокости в истории уголовных наказа- ний в Японии»* 2 3. В каждом доме даймё право строилось по-своему, благодаря чему распад правового поля достиг крайней степени. Это право часто было обычным, но в наиболее могущественных домах неред- ко составлялись писаные законы. В качестве примеров законода- тельных актов феодальных домов этого периода могут быть названы «Имагава кана мокуроку», принятый домом Имагава из Суруга в 1526 г. и снабженный дополнительным законом (цуйка) в 1553 г., «Дзинкайсю», принятый домом Датэ из Муцу в 1536 г., и другие. Последнее было объективной предпосылкой создания единой правовой системы на следующем историческом этапе, посколь- ку накапливался опыт законотворчества и возникало понимание негативных последствий децентрализации. Карл Стинструп даже включает «право сэнгоку» в число основных источников токугав- Я ского права . «Можно сказать, что после кодексов рицурё не существова- ло иных кодексов, за исключением "Госэйбай сикимоку". Но с появлением сэнгоку даймё последние вновь стали их составлять. Думается, что кодексы "разделенных провинций" представляют со- бой оригинальное явление в истории источников японского права». Кроме того, обращаясь к такой форме, сэнгоку даймё в интересах укрепления собственной власти «стремились к правовой стабиль- ности для повышения авторитета права», что приводило к неза- планированным результатам: «"право разделенных провинций" ограничивало власть даймё — субъекта принятия этого права»4. ' Нисихара Харуо. Кэйдзи сэйсаку-но рэкиси (История уголовной политики). В кн.: Кэйдзи сэйсаку кодза (Курс уголовной политики). Т. 1. Токио: Сэйбундо, 1971. С. 22. 2 Ishii Ryosuke. A History of Political Institutions in Japan. Tokyo: University of Tokyo Press, 1980. P. 59. 3 Cm.: Steenstrup Carl. Op. cit. P. 1 1 1. 3 Маки Хидэмаса, Фудзивара Акихиса (ред.). Нихон хосэй си (История японской системы законодательства). Токио: Сэйрин сёин, 1995. С. 162.
Глава 5 Правовая система феодальной Японии 125 * * * Вопреки расхожим представлениям о японском феодализ- ме, в которых абсолютизируются имевшие, конечно, место жестокость и непримиримость в межличностных и обществен- ных отношениях, суровость репрессий и т. п., следует заме- тить немалую для того времени распространенность и иных черт. Локальный коллективизм, основанный на необходимой для выживания взаимопомощи, стал, в частности, основой воз- никновения организаций жителей по борьбе с преступностью. Дисциплинированность постепенно трансформировалась в за- конопослушание. От меритократии в предгосударственной и протогосударственной организациях общества, а затем сакра- лизации монарха пришло уважение к самим институтам вла- сти независимо от политики ее конкретных субъектов. Среди достаточно широких слоев японского общества распространи- лись соответствующие эпохе представления о правах, возмож- ности их отстаивания и т. п. Как пишет А. Толстогузов, «особенность Японии в эпоху раз- витого средневековья заключалась в том, что здесь отсутствова- ла характерная для многих стран Востока гипертрофия государ- ственной власти... Постепенно к XV—XVI вв. создаются условия для выявления творческих способностей личности, индивидуума, кото- рый в средние века, естественно, мог проявить их как член общи- ны, территориальной или профессиональной организации и т. д.». Отмечая возникновение правил, создававшихся «союзами людей снизу», он указывает, что «в какой-то мере это было проявлением феодальной демократии, ведь многие из названных самоуправля- ющихся союзов имели горизонтальную организацию, подчеркива- ли равенство своих членов»1. Для внутриполитической и правовой ситуации в стране были характерны очевидный партикуляризм права, сосуществование нескольких правовых систем, разнородность правовой мысли, хотя общность территории, более или менее развитое общение меж- 1 Восток. 1992. № 1. С. 1 27.
126 История правовой системы Японии ду феодальными образованиями порождали известное сходство в юридических концепциях и нормативном материале. По сло- вам Ито Масами и Като Итиро, «самопроизвольная (дзисэйтэки, т. е. устанавливавшаяся на местах независимо от центра. — В. Е.) власть достигла развития с началом эпохи средневековья (тюсэй). Одновременно с этим ее носители вступили между собой в нечет- кие договорные отношения, сформировалось японское средневе- ковое общество, в некоторой степени напоминавшее западное. Следовательно, особенностью права того времени, подобно за- падному средневековому обществу, было то, что оно находилось в состоянии, когда практически невозможно обойтись без гаран- тий со стороны персонифицированной реальной силы»1. Естественно, что центральная власть закладывала в право кон- цепцию своего господства, а местные феодалы формировали свое локальное право как инструмент сохранения независимости от центра. И те, и другие проводили через право постулат абсолют- ного подчинения низов верхам, вассальной преданности, но при этом выдвигалось требование разумного правления, недопущения произвола и т. п. Сёгунаты Камакура и Муромати издавали правила, касав- шиеся главным образом проблем их собственных приближен- ных самураев, которые приобретали все возрастающую адми- нистративную власть на местах. Эти люди из военно-служилого сословия стали особенно широко выполнять административные функции гражданского характера в эпоху позднего Муромати, после войны Онин (1 467-1477). Самурайский контроль над всей гражданской деятельностью и прямое применение военного пра- ва ко всем невоенным секторам общества, включая религиозные объединения, крестьянство, ремесленничество и коммерцию, по- служили предпосылкой к установлению в XVI в. на три столетия такой формы правления, как полновластный токугавский сёгунат с правительством в виде военной полевой ставки. Словом, рост централизации в сфере правовой системы при Токугава возник не на голом месте. ' Ито Масами, Като Итиро. Гэндай хогаку нюмон. С. 219.
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода к Новому времени Этап перехода правовой системы феодальной Японии к ново- му времени открывается в 1582 г. обмером земель в Ямасиро, что было началом практической работы Тоётоми Хидэёси (в то время он еще носил фамилию Хасиба) над составлением земельного ка- дастра. Продолжался он почти триста лет — до 1 868 г., до конца эпохи Токугава, т. е. до Реставрации Мэйдзи. Рассматриваемый этап может быть разделен на четыре пе- риода: 1. Правовая система режима (сэйкэн) Тоётоми Хидэёси (1582-1598). 2. Создание и упрочение токугавской правовой системы типа бакухан (1603-1651). 3. Развитие токугавской пра- вовой системы и начало ее упадка (1651-1853). 4. Разрушение токугавской правовой системы (1 853-1 868). Мы рассматриваем здесь только первые три периода. В тече- ние четвертого сёгунат утратил контроль над экономикой и фак- тически впал в коллапс перед лицом иностранной агрессии, эко- номической нестабильности и неподчинения местных феодалов. Что же касается эволюции правовой системы, то период 1 853- 1 868 гг. был настолько бессодержательным, что не заслуживает серьезного анализа. В предложенной схеме можно видеть еще один пример несов- падения общеисторической и юридико-исторической периоди- заций. С точки зрения социально-политической истории период пребывания у власти Ода Нобунага и Тоётоми Хидэёси пред-
128 История правовой системы Японии ставляет собой целостный пласт, известный как Адзути-Момояма (1 568-1 600), а с точки зрения истории правовой системы в рас- сматриваемый этап входит лишь часть эпохи Момояма. При та- кой периодизации деятельность Ода Нобунага относится к более ранней стадии развития правовой системы, а законотворчество Тоётоми Хидэёси объединяется с тем, что создали в этой сфере сёгуны Токугава1. Действительно, «характерной чертой правления Тоётоми Хидэёси было широкое развитие реформаторской деятельности» . Позитивная тенденция правового развития начала возрождаться, хотя и непоследовательно, именно при объединении страны его усилиями. Законы Тоётоми («Катанагари-но рэй» 1 588 г., «Мибун- но тэйрэй» 1591 г. и др.) имели большое значение для развития общественных отношений и правовой системы и могут считаться подготовкой токугавского законотворчества. К этапу перехода к новому времени феодальная Япония при- шла при резком ослаблении централизации государственного управления и эффективности законов центральной власти. По всей стране появились автономные политические и экономические цен- тры — владения даймё, возникшие местные организации самураев и крестьян, сохранившие независимость города. На рубеже этого и предыдущего этапов Япония переживала время феодальных междоусобиц, что как бы предопределило об- щественную потребность в объединении страны и установлении в ней мира и стабильности. Эту задачу решали три объединителя Японии — Ода Нобунага, Тоётоми Хидэёси и Токугава Иэясу. На переходном этапе при возобновившемся развитии произ- водительных сил и территориальных экономических связей пре- одоление феодальных междоусобиц и формирование централи- зованного государства с единой правовой системой обусловили подъем правовой деятельности и тенденцию к объединению ее ва- 1 2 1 Некоторые исследователи все же начинают данный этап с битвы при Сэкигахара (1600 г. — решающая победа Токугава Иэясу над противниками), что, вероятно, значи- тельно проще, но, может быть, менее верно. 2 История Японии. Т. I. М.: ИВ РАН, 1999. С. 327.
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода .. 129 риаций, которые, однако, сохраняли свои особенности в различ- ных феодальных образованиях на местах, отличавшихся немалой независимостью от сёгунской власти. На этом этапе основного внимания заслуживают законодатель- ство Тоётоми и — в еще большей степени — Токугава. Памятниками тогдашней правовой системы являются, в частности, норматив- ные акты Тоётоми (хатто) и относящиеся к токугавскому периоду «Завещание Иэясу» («Токугава сэйкэн хяккадзё») и «Кодекс из ста статей» («Осадамэгаки хяккадзё»), которыми правовая система Токугава характеризуется как новый шаг вперед в развитии пра- вовой сферы. Правовая система режима Тоётоми Хидэёси Этот период продолжался с 1582 по 1598 г. Созданием земельного кадастра Тоётоми Хидэёси окончатель- но ликвидировал систему сёэн. Вместо них основной единицей фе- одальной структуры стала деревня мура, а на смену отношениям семейного типа между феодалом и его вассалами пришел новый стиль отношений, центральным моментом в котором было появле- ние фигуры ёриоя (протектора). Эти изменения явились серьез- ными предпосылками приближавшегося перехода к новой форме феодализма в Японии — к токугавскому государству и обществу. В 1587 г. Тоётоми завершил распространение своей власти на независимых ранее сэнгоку даймё, приняв капитуляцию дома Симадзу, в течение длительного срока сохранявшего значитель- ную силу на острове Кюсю. Для закрепления результатов он вос- становил систему заложничества санкин катай, при которой члены семей даймё были обязаны проживать в его замке. Однако титул сёгуна Тоётоми не принял. Основным содержанием правовой жизни при режиме Тоётоми было оформление новой системы феодального господства над крестьянами, основанной на земельном кадастре (составлялся в масштабах страны в течение 1582-1598 гг.). Наиболее значи-
130 История правовой системы Японии тельными явлениями в этой области были, прежде всего, принятие в 1594 г. положения (дзёмоку) об обмере полей в масштабах всей страны, а также принятие правила (окитэ) о запрещении крестья- нам ношения мечей (1588) и введение институтов пятидверок и десятидворок (1597)'. Обмер полей (кэнти) начался в 1582 г. в двух купи, но в июне 1594 г. было принято положение, в соответствии с которым он на- чал распространяться на всю территорию страны. Встречающееся наименование «Указ об обмере полей» («Кэнтирэй») относится именно к упомянутому положению. Нормативный акт Хидэёси о запрещении крестьянам ношения мечей был принят6 июля 1588 г. и имел форму окитэ, что, вероятно, было бы правильнее переводить как «правило» или даже «закон». Однако в японской литературе этот документ обычно называют «Указом о запрещении крестьянам ношения мечей» («Катанагари- но рэй»). Соответственно это название таким же образом перево- дится и на русский язык. Основной социально-политический смысл этого акта состоял в установлении и закреплении ясного разделе- ния общества по сословному признаку на вооруженных воинов и невооруженных крестьян, поскольку до этого крестьяне, имевшие оружие, порой вливались в самурайские дружины, что влекло за собой определенное размывание межсословной границы. В 1597 г., опять же в форме окитэ, был принят акт, согласно которому под предлогом предотвращения преступной деятель- ности шаек разбойников, а в действительности для установления жесткого контроля над населением самураи, находящиеся на службе у феодалов, сводились в пятидворки, а простой народ — в десятидворки. При этом члены такой структуры давали письмен- ное обязательство, скрепленное каждым из них, о недопущении мятежа и т. п. Если пятидворка (десятидворка) делала заявление о том, что ее член совершил преступление, ответственность за со- деянное нес единолично преступник, но если такое заявление по- ступало извне, на каждого из ее членов возлагалась обязанность 1 Переводы нескольких указов Тоётоми Хидэёси см.: Подпалова Г. И. Крестьянское петиционное движение в Японии. М. 1960.
Глава 6 Правовая система Японии на этапе перехода... 131 выплатить заявителю денежную компенсацию. Тогдашняя система пятидворок и десятидворок была прообразом института пятидве- рок (гонингуми) токугавского сёгуната. Создание и упрочение токугавской правовой системы типа бакухан К этому периоду относится отрезок времени с 1603 по 1651 г. (до кончины Токугава Иэмицу). Значение этого периода (и всей эпохи Эдо) для истории Японии трудно переоценить. «Следует помнить, что сёгунат Токугава до- стиг уникальных политических успехов среди правительств в но- вые времена. В течение почти трех столетий он поддерживал безопасность нации от иностранной агрессии и войны, создал в своих владениях — без революции — объединенный контроль над группой сильных владетелей и баронов, организованных на военно-феодальной основе, сохранял у своего народа хороший уровень процветания и довольства, культивируя все лучшие из ис- кусств жизни. Ни одна европейская нация не имела в то время таких достижений»1. Одним из важных факторов, на протяжении длительного време- ни препятствовавших развитию серьезных внутренних конфликтов, был искусно поддерживаемый домом Токугава дуализм — соче- тание твердой власти сёгуна и его правительства бакуфу с пре- доставлением известной свободы действий местным феодалам в пределах их владений. Установившуюся в стране стабильность удавалось поддерживать во многом за счет функционирования си- стемы бакухан, т. е. взаимодействия бакуфу и местных феодальных кланов хан. Одновременно продолжалось сосуществование баку- фу и императорского двора. Как отмечает Иногути Такаси, «при сёгунате, от которого каждый хан, феодальный клан, в принципе получил автономию, 1 Wigmore, John Henry. Preface. In: Law and Justice in Tokugawa Japan. Part I. Tokyo: Kokusai Bunka Shinkokai, 1969. P. XII.
132 История правовой системы Японии приблизительно 300 кланов-хан сосуществовали наподобие множества независимых государств. Правительство Токугава удерживало власть над другими кланами-хан, используя прак- тически монополизированные им дипломатию, оборону и внеш- нюю торговлю, но кланы тем не менее пользовались высокой степенью автономии». Процесс превращения самураев в бюро- кратов, «который был завершен в течение столетия после смерти Ода Нобунага, сформировал прототип японской государствен- ной системы управления в новое время». Токугавская система «характеризовалась бюрократией, небольшим правительством и прагматизмом»1. Официальной идеологией бакуфу стало заимствованное из Китая учение чжусианства (вариант конфуцианства). Оно как нельзя лучше подходило для идеологического обоснования то- кугавской сословной регламентации, поскольку утверждало, что у человека нет иного «небесного» объекта служения, кроме как реально существующие император (обладатель «мандата неба»), отец и начальник. Токугавское правительство проводило свою политику «в соот- ветствии с семейными заветами клана, тщательно учитывая при этом ситуацию. Эти заветы обычно поучали простоте и стойкости, честности и чести, ответственности и сотрудничеству»1 2 3. Говоря о традиционных моральных нормах тюко (верноподданность и сы- новний долг) и гири (сознание долга), Тоситани Нобуёси замеча- ет: «Такие нормы создают сравнительно однородное и стабильно изолированное общество. Выход конфликтов на поверхность в нем нежелателен. Люди стараются избежать конфронтации. Ибо стоит один раз дойти до конфликта, как разрушится весь порядок, а вос- становить его будет очень трудно. Система бакухан в токугавскую эпоху прилагала усилия к тому, чтобы поддерживать в обществе порядок именно такого рода» . 1 Inoguchi Takashi. Winds of change buffet group mentality // The Nikkei Weekly. 03.1 1.1997. 2 Inoguchi Takashi. Winds of change buffet group mentality. 3 Тоситани Нобуёси. Нихон-но xo-o кангаэру (Размышления о японском праве). То- кио: Токё дайгаку сюппанкай, 1989. С. 190.
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 133 Использование сёгунатом традиционных норм в целях сохра- нения своего господства — явление широко исследованное. Здесь хотелось бы обратить внимание на другое: упрочение этих норм — результат не только политики верхов, но и воздействия условий обычной жизни обычного японца или коллектива японцев. Так, «административная работа часто отдавалась на откуп частному сектору, если это было необходимо. В том, что касалось таких работ, как сбор налогов, предупреждение преступности, наказания и ирригация, правительство в большой степени полага- лось на высшие слои крестьянства и зажиточных торговцев»1. Даже при, казалось бы, всеохватывающей токугавской регла- ментации государство оставляло гражданам «отдушины» для са- мореализации. В токугавский период «в процессе формирования японской системы государственного управления возрастающее значение придавалось группе»1 2. Функционирование разнообраз- ных самодеятельных объединений было способом самоидентифи- кации жителей: «Токугавское правительство продолжало практику требований к крестьянам организовываться в соседские группы по пять семей. Эти группы использовались сначала для разобла- чения изменников и последователей запрещенной христианской церкви. Они имели также другие полицейские функции, однако в конце концов эволюционировали в группы взаимопомощи. Сами крестьяне добровольно организовывали ряд других ассоциаций. Например, юи и мояи были старыми трудовыми организациями, через которые крестьяне помогали друг другу в сельских работах, сооружении соломенных кровель, проведении похорон и свадеб и т. п. Другие ассоциации были организованы для религиозных паломничеств и выполнения ежедневных религиозных обрядов... Существовали также общества финансовой взаимопомощи, та- кие, как таномосико и мудзин»3. 1 Inoguchi Takashi. Winds of change buffet group mentality. 2 Jbid. 3 Ishii R. A History of Political Institutions in Japan. Tokyo, 1980. P. 75. В сегодняшней Японии предпринимаются капитальные исследования отношений соседской взаимопо- мощи в токугавскую эпоху. См., в частности: Исикава Э., Танака Ю. Эдо борантиа дзид- зё (Ситуация с волонтерами в Большом Эдо). Токио, 1 996.
134 История правовой системы Японии Изучение государственной и правовой жизни Японии того времени требует тщательного учета национальной специфики, поскольку соблазнительный путь сравнения с Западом и конста- тации, что «в Японии все было как-то не так», совершенно непро- дуктивен. «На Западе развитие от средневековья к эпохе перехо- да к новому времени [кинсэй] привело к образованию сословного государства. В Японии была иная ситуация. Формирование там единого государства не привело к тому, что владельцы феодов (рёсю) объединились бы в центральный сословный парламент, а бакуфу упрочивало бы собственное бюрократическое господство в противостоянии этому сословному парламенту. В Японии бакуфу назначало владельцев феодов на бюрократические посты и пору- чало им политику на периферии»1. При токугавском сёгунате правовая система развивалась, можно сказать, синхронно с развитием государства и обще- ства в рамках системы бакухан. В эту эпоху государственное и правовое строительство велось без значительных внешних по- литических и правовых влияний. «Токугавское государство было продуктом сознательного политического структурирования, по- добно государству рицурё. Однако в то время иностранной мо- дели не было. Токугавская структура была уникальной, посколь- ку она утилизировала весь опыт, приобретенный предыдущими военными династиями, и четко изложила его в конституционных актах 1615 г.»* 2 Вместе с тем процесс развития правовой системы отличал- ся непрерывностью и преемственностью: «Хотя объем писаного права возрос, во многом это было разъяснением и усилением традиционных норм. В том же праве, которое противоречило традиции или отменяло ее, не хватало качества законности, и оно сталкивалось с трудностями на практике... Дух "старых добрых законов", эта особенность традиционных обществ, на- блюдавшаяся и в Европе, здесь можно было видеть под такими ' Ито Масами, Като Итиро. Гэндай хогаку нюмон (Введение в современную науку права). Токио: Юхикаку, 2000. С. 219-220. 2 Steenstrup Carl. A History of Law in Japan. P. 109.
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 135 символическими обозначениями, как "твердо придерживаться законов предков" (сохо бокусю) и "не допускать новых церемо- ний" (синги тэйси)»]. И все же токугавская правовая система отражала заметный от- ход от традиций рицурё. В ней получили дальнейшее развитие соб- ственно японские начала. Правовые воззрения приобрели такую зрелость, что смогли служить основой национально-самобытного правотворчества. Доминировавшие взгляды на государство и пра- во в ряде случаев отличались от господствовавших в Китае, в том числе по таким проблемам, как социальная стратификация, от- ношения собственности, политическая идеология и организация, семейные отношения, преступление и наказание и т. п.* 2 В эпоху Эдо большое место продолжали занимать правила, основанные на прецедентах (особенно времен Камакура бакуфу и Муромати бакуфу), обычаях и ином неписаном праве, а писа- ные законы принимались лишь по необходимости. «Однако даже при этом по сравнению с предыдущей эпохой значительно акти- визировалась законотворческая деятельность... Для того, чтобы предотвратить утрату имеющегося в копиях законодательства и обеспечить удобство в работе, один за другим в масштабах всей страны составлялись сборники законов и кодексы»3. Правовая мысль эпохи Токугава отражала дуалистический принцип бакухан. Японское право представляло собой симби- оз центрального законодательства сёгуна и бакуфу с актами периферийных сеньоров. Соответственно, правовое поле пред- ставляло собой удивительное сочетание общегосударственного начала и большого числа относительно самостоятельных сег- ментов. «Бакуфу в пределах своего правления признало само- ' Отакэ Хидэо, Маки Хидэмаса (ред.|. Нихон хосэй си. С. 178. 2 Например, согласно рицурё оформление любых операций, связанных с землей, требовало скрепления печатью властей. Однако в эпоху Токугава было достаточно печатей деревенских властей и гарантов либо свидетелей из той же деревни. Другой пример: в соответствии с правом рицурё расследование уголовного преступления на- чиналось лишь по поступлении заявления, в то время как при Токугава появились такие основания для расследования, как рапорт полицейского и инициатива судьи. Отакэ Хидэо, Маки Хидэмаса (ред.). Нихон хосэй си. С. 1 77-178.
136 История правовой системы Японии стоятельную власть (сиоки) за каждым кланом (хан), а каждый клан признал, насколько это не противоречило его власти, пра- вила самоуправления различных формирований внутри клана. Поэтому образовались правовые поля — поселкового и дере- венского права, права синтоистских и буддийских храмов, уста- вов торговых гильдий, цехового права слепых массажистов или музыкантов и т. п. Можно сказать, что в отличие от того, как в предыдущую эпоху бункоку хо самурайское право букв хо раз- делялось и соединялось, условно говоря, по горизонтали, в это время было проведено упорядочение ступень за ступенью по вертикали — на вершине право бакуфу, затем право кланов и право различных формирований». Разделение правового поля проводилось и по другим критери- ям: «Как особенность сословного общества, разделялось право, объектом которого был самурай, и право, объектом которого был простолюдин. В отдельных случаях различно регламентировались отношения горожан и крестьян»1. «При системе бакухан право владения территорией (рёсюкэн) включало в себя право на судебное разрешение дел. Поэтому право бакуфу на судебное разрешение дел ограничивалось непосредственно подчиненными ему территориями, а даймё обладали таким правом в своих владениях. Однако бакуфу в качестве обладателя верховной власти над владениями даймё резервировало за собой право вмешательства по собственному усмотрению. Впрочем, в соответствии с неразделенностью ад- министративной власти и юстиции суды не представляли собой самостоятельные учреждения. Органы управления одновремен- но играли роль судов, чиновники-администраторы в то же время осуществляли функции в сфере правосудия. Но в случаях, когда возникали сложности определения подсудности для судебного разрешения дела, в бакуфу в виде исключения создавалось су- дебное присутствие (хёдзёсё), соответствующее центральному судебному учреждению»* 2. ' Отакэ Хидэо, Маки Хидэмаса (ред.). Нихон хосэй си. С. 177-178. 2 Такоянаги Синдзо. Нихон хосэй си. Т. 1. С. 352
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 1 37 ★ Лг * В мае 1615г. Токугава Иэясу, который, передав в 1605 г. власть своему сыну, фактически продолжал править страной, потребовал от даймё иметь в каждой куни по одному замку, а остальные замки снести. В июле того же года Иэясу принял законодательные акты «Букэ сёхатто» и «Кинтю нараби-ни кугэ сёхатто»1. «Букэ сёхатто» можно считать основным законом системы вла- сти токугавского бакуфу. Он состоял из абстрактных принципов, которыми должны были руководствоваться даймё при осуществле- нии независимого управления в своих владениях хан. Основное содержание закона состояло в следующем: в адрес даймё отда- валось указание о том, что военное сословие, как резюмирует Дж. Б. Сэнсом, «должно искренне посвятить себя в равной мере ли- тературе и военному делу и воздерживаться от распущенности»1 2. Запрещалось укрывать в куни лиц, идущих против хатто, держать у себя на службе бунтовщиков и убийц; строго запрещалось возво- дить новые замки; предписывалось незамедлительно докладывать о лицах, создающих шайки и т. п.; запрещалось вступать в брак без разрешения бакуфу. Забегая вперед, следует сказать, что предписания второго акта, изданного на ту же тему в 1635 г., были значительно более конкретными и ограничительными. От даймё требовалось прово- дить определенное время в сёгунской столице Эдо, оставляя там членов своей семьи при возвращении в свои владения [сонкин ка- тай]. Они должны были также ставить в известность сёгуна перед заключением брака кем-либо из членов своей семьи. Было запре- щено строительство новых замков и крупных судов, все самураи обязывались изучать как воинские искусства, так и конфуцианское моральное учение. Акт «Кинтю нараби-ни кугэ сёхатто»3 устанавливал правила для императорского двора и киотосской аристократии ведущей 1 Оба акта переведены на русский язык Г. И. Подпаловой. См.: Подпалова Г. И. Крестьянское петиционное движение в Японии. С. 171 — 177. 2 Сэнсом Дж. Б. Япония: краткая история культуры. С. 488. 3 У Г. И. Подпаловой и К. Стинструпа в цитируемых нами работах: «Киндзю нараби- ни кугэ сёхатто».
138 История правовой системы Японии начало от элиты эпохи рицурё, и лишал императора возможно- сти принимать участие в политической деятельности1. В нем, пре- жде всего, подчеркивалась функция императора заниматься ис- кусством и наукой. Соответственно, регулировались эти занятия, форма парадной одежды императора, экс-императора и высших сановников, старшинство министров и других должностных и титу- лованных лиц, назначение на должности и титулование в буддий- ском духовенстве, вопросы усыновления и наследования, избра- ние девиза эры правления императора. Ряд правил, в совокупности известных как «Сёсю дзиин хатто» и «Сёся нэги каннуси хатто», ставил под контроль буддийские и синтоистские храмы. Таким образом, сёгуны Токугава в отличие от сёгунов Минамото и Асикага стали не просто крупнейшими в стране землевладель- цами, а обладателями высшей власти в феодальном государстве и приобрели такую силу, которая позволяла им свободно управлять как императором, так и даймё. Свидетельством значительного шага вперед в развитии право- вой мысли и права является «Токугава сэйкэн хяккадзё» (1 616)* 2, т. е. «Завещание Иэясу», первого сёгуна Токугава (название этого документа может быть переведено как «Стостатейные установле- ния Токугава»). Токугава Иэясу написал своё «Завещание» во время бо- лезни, когда страдал от раны, нанесенной ему неизвестным. Изложенное в этом документе политико-юридическое кредо автора адресовано его потомкам и базируется на постулатах государственной идеологии, сложном неоконфуцианском рели- гиозном фундаменте, законодательстве дотокугавских правите- лей, обычном праве. ' Steenstrup С. A History of Low in Japan. P. 1 10. 2 Всесторонний анализ «Завещания» предпринят А. В. Филипповым. По его заключе- нию, «Завещание» и «Осадамэгаки хяккадзё», особенно «Завещание», «имели определя- ющее значение в развитии официальной общественно-политической мысли эпохи Эдо». См.: Филиппов А. В. «Стостатейные установления Токугава» и «Кодекс из ста статей». Санкт-Петербург: Изд-во СПб. ун-та, 1998. С. 133. Цитаты из «Завещания» делаются по этому же изданию.
Глава 6 Правовая система Японии на этапе перехода... 139 Иэясу останавливается на политическом и правовом разре- шении множества проблем. Это социальная стратификация об- щества, положение социальных групп, закрепление социального статуса каждого индивида, соблюдение ритуалов; организация государственного управления и система чиновничества, критерии назначения чиновников, порядок несения ими службы, контроль за выполнением ими служебных обязанностей, довольствие чиновни- ков; сосуществование синто, конфуцианства и буддизма; отноше- ния между императором и сёгуном, между императорским двором и аппаратом сёгуна, организация судебной власти, контроль за правильностью судебных решений; семейные отношения и отно- шения собственности, в первую очередь земельной. В «Завещании» подчеркивается важность соблюдения заветов прошлого. При этом встречаются как предупреждения об опасно- сти отхода от традиций (статьи 13, 17, 31,74, 75), так и призывы считаться стечением времени (статьи 8, 21). Так, в статье 1 3 про- водится принцип неизменяемости положений «Завещания»: «Даже если и есть [тут] ошибки, [коли] проявилась оплошность по проше- ствии пятидесяти лет — [так и] оставить [в тексте без] изменения». А в статье 31 рассматриваемое правило возводится в степень абсолюта: «Вообще во всех делах следует равняться на законы прошлого, и следует прекратить заниматься составлением новых правил». Однако в статье 8 в связи с вопросом о применении за- кона «Букэ сёхатто» высказывается иная точка зрения: «Кодекс для военных домов "Букэ сёхатто", что основан на установлениях дома Правого тайсё (Минамото Еритомо. — В. Е.), записан отдельно. Но вместе с тем желательно, чтобы достоинства и упущения [его] сообразовывались с веяниями времени». В «Завещании» нашла отражение тогдашняя официальная иде- ология токугавского сёгуната — адаптированное к политическим потребностям строя неоконфуцианство чжусианского толка сюси- гаку: «Его положения красной нитью проходят через большинство статей» «Завещания»1, хотя прямо чжусианство не называется. Так, 1 Филиппов А. В. «Стостатейные установления Токугава» и «Кодекс из ста статей». С. 1 10.
140 История правовой системы Японии о чжусианском принципе ри (кит. «ли» — «справедливость»), весьма важном для токугавского режима в качестве обоснования сослов- ного разделения, говорится в статьях 97, 98, 100 «Завещания». В статье 97 говорится: «[В] удаче и беде, ущербе и благополу- чии следует полагаться на Небесные принципы ри и природу; не- пременно избегнуть [чего-либо] знанием-расчетом [или] достичь мольбами о желаемом невозможно». В статье 100 рассматрива- ется соотношение между ри и законом: «Закон рушит [идеальный] принцип ри, принцип не рушит закон, посему — совершенномуд- рые, [возведя в] абсолют многие принципы и установив Великий Закон, [предопределили Путь Управления. Когда отсутствует оповещение [о надлежащем-дозволенном], заблуждаются; быва- ют дела — можно нарушить принцип законом, [но] уж никак невоз- можно, нарушая закон, осуществлять принцип». В то же время не лишаются уважения синто и буддизм, более того, придается значение опоре на совокупность этих учений и осуждается противопоставление какого-либо из них остальным (статьи 2, 47-49, 72). Статья 2 предписывает: «Будь щедр к бон- зам, и почитай синтоистские добродетели — это основа процве- тания государства, что избавляет от бед и несет благополучие». В статье 72 высказывается достаточно спокойное отношение к противоречиям между представителями разных религий: «[Жрецы] буддийские, синтоистские, странники-отшельники ямабуси хоть [и] досужий народ, но издревле средь четырех морей не могли [об- ходиться] без них. Из-за принятия ли должностей, поранговой ли иерархии [или чего еще] случился взаимный спор, что дошел до [прямой] жалобы, — так это тоже традиционное [из] несчастий Поднебесной». Однако в статье 47 говорится о недопустимости подобного: «Конфуцианство, синто и буддизм при том, что разнят- ся по своему характеру, не иначе как ведут к благу [и] карают зло; в следовании этим учениям и идеям согласно своим взглядам вреда нет; однако в спорах — что следует строго запрещать — я по минувшему прошлому вижу несчастье Поднебесной». Иэясу говорит о качествах, которыми должен обладать прави- тель, и о характеристиках образа правления, необходимых для того, чтобы не утратить «небесный мандат» (статьи 2, 19, 27, 55,
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 141 56, 65, 73-75, 79, 81, 92, 95). Монарх представляется облада- ющим добродетелью, подчеркивается важность следования «за- кону предков», наследники Иэясу призываются к соблюдению положений «Завещания», делается предупреждение против чрез- мерной строгости по отношению к народу. Так, в статье 55 гово- рится: «Когда [к] Пути управления сэйдо небрежение, возникает хаос [в] руководстве, когда строгость, народ изнемогает, соблю- дением середины между [ними] без небрежения [и] без строгости можно назвать знание закона [управления] сё [гуна]». А. В. Филиппов полагает, что следует говорить не о том, что «Завещание» написано под знаком «человеколюбия», как иногда утверждают, а о его «созвучности... всем пяти нормам-постоян- ствам, хотя бы и разбросанным по тексту без сколько-нибудь за- метной системы»1. В совокупности о пяти постоянствах вопрос ставится в статье 9: «Недопустимо, [когда] шесть искусств [этикет, музыка, владение луком, верховая езда, каллиграфия и счет] впе- реди, а пять постоянств годзё [человеколюбие, чувство долга, со- блюдение ритуала, знание, искренность] — после [них]». Все же по прочтении «Завещания» остается ощущение, если вос- пользоваться выражением А. В. Филиппова, «знака человеколюбия». Иэясу говорит о человеколюбии многократно, увязывая это понятие со взаимопониманием между верхами и низами и особенно под- черкивая необходимость внимания верхов к низам. О том, что «не- брежение человеколюбием... недопустимо и на день», указывается в статье 1 2. В статье 76 провозглашается: «Если государь не понима- ет огорчений народа, народ не понимает кручины государя, тогда, даже и не будь плохого правления, насильственные деяния проявят- ся сами. Государя страны влечет человеколюбие — Поднебесной [его] нет равных. Да быть сему принципом». Статья 81 возлагает ответственность за трудности государства и его частей на прави- телей, а также обращает внимание на нечто, уравнивающее вер- хи и низы: «Напасти десяти тысяч стран [любой из провинций куни] равно сводятся к недобродетельности футоку монаршего трона; Филиппов А. В. «Стостатейные установления Токугава» и «Кодекс из ста статей». С. 122.
142 История правовой системы Японии непокой Поднебесной всегда сводится к бесталанности сёгуна. Добродетель заложена [лишь] в самом сердце — это то естество, [в коем] нет различия у благородных и подлых. Для тех, кто наверху, и на миг недопустима [ее] утрата». В статье 20 обязанность заботы о народе возлагается и на ответственных лиц менее высокого уров- ня: «Управляющие землями кокуси и хозяева владений рёсю, пускай даже [их] владения [и] велики, преступи [они] принцип [доставления] народу спокойствия — лишаются чинов и постов и должны понести наказание ссылкою на поселение в глушь. В этом [и] заключается человеколюбие У [-вана]». Сосуществованию институтов императора и сёгуна также уде- лено внимание в «Завещании». Проводится линия на нижестоя- щее положение сёгуна по отношению к императору, называются обязанности сёгуна перед императором (статьи 17, 19, 21, 84). Вместе с тем называются два института, обеспечивавшие отстра- ненность императора от реальной власти, — пребывание принца крови при сёгунском дворе для исполнения обязанностей по линии буддийской школы Тэндай (статья 49) и наличие в императорской столице сёгунского уполномоченного (статья 21). В «Завещании» содержатся и конкретные гражданско-правовые и уголовно-правовые положения. Карательный перегиб в уголовной политике осуждается: «Вообще, зная, что наказания и казни во множестве — [свиде- тельство] отсутствия добродетели (футоку) у Сына Неба наверху, стыда и позора сёгуна внизу, [об этом] следует глубоко пораз- мыслить» (статья 92). Положение статьи 10 означает, вероятно, что принцип несо- общения законов широким массам населения не абсолютизиро- вался: «Строго следуя в устроении Судебной палаты [кэцудансё] древнему церемониалу [и] сообразуясь со статьями, исходящими от меня, необходимо, чтобы всякому человеку стало ясно, что за- конно, а что нет, [ибо] недопустимы [как] трепет пред благород- ным и родовитым, [так и] презрение к дикарю и убожеству (про- столюдину)». Из того, что ныне было бы отнесено к Общей части уголов- ного права, Иэясу останавливается, в частности, на смертной
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 143 казни: «[Предусматриваемые] законом 5 [видов] казни, являю- щиеся карой за [содеянное] зло: выставление головы казнен- ного, распятие на кресте, сожжение, обезглавливание (пятый вид не назван, есть мнение, что им являлась казнь виновного вместе с членами его семьи. — В. Е.) — с давних пор в иных краях и при нашем Дворе по своему характеру не были одина- ковы. Применять [их] следует сообразно Записям дома Удайсё (Минамото Еритомо. — В. Е.). [На] смертный приговор нет по- милования, [если это] не лицо Императорского достоинства» (статья 1 6). Статья 33 посвящена возложению вины на обоих участников стычки (драки), а также институту кровной мести: «[В случае] ссо- ры или спора устанавливается наказание для обеих сторон, одна- ко в зависимости от обстоятельств могут быть сделаны [и] исклю- чения. [Если] по прекращении стычки примирение не достигнуто, по регистрации просьбы от наследников убитого о кровной мести катакиути следует [дать] дозволение согласно просьбе, при том, что для очередного соперника [подобное обращение] следует пресекать». Имеется и положение о надзоре за решениями Судебной палаты (статья 69): «Ежемесячно по разу досматриваются пред- ставленные из Судебной палаты кэцудансё дело; если при этом будут неясности, опросив лиц, [что состоят] на соответствующих местах, следует пересмотреть, что достойно, [а что] — нет, [в решении] бугё». В числе конкретных составов преступлений рассматриваются, в частности, убийство, должностные преступления высокопостав- ленных чиновников, взяточничество. Преступлению убийства посвящена статья 46: «Буде кто по- сягнет на грех человекоубийства [и] сам скроется, правило [таково]: согласно прошению семьи убиенного (производит- ся лишь в случае единственного убиения), дозволить гэсюнин (обезглавливание того, кто убил человека в ссоре или споре. — В. Е.) либо [взимание] штрафа за преступление». В статье 34 рассматривается квалифицированный вид убийства: «Убийство родителя или наставника, убийство господина-сюдзин — вви-
144 История правовой системы Японии ду того, что это выходящие за рамки [всех] законов злодеяния, также должны подлежать и выходящей за рамки [всех] законов казни; вне сомнения, подлежат смерти [все] вплоть до десяти степеней [родства]». В статье 91 предусматриваются наказания за должностные преступления министров и других высших чиновников: «Когда из трех министров и девяти сановников (санко кюкэй) кто-либо навлечет [на себя за свой] грех высочайшее порицание [и] сме- щение с поста, следует и надлежит приговорить [его] к дальней ссылке онру, назначив управляющим землями кокуси с большим доходом року». О преступлении взяточничества говорится в ста- тье 1 1: «Управляющий бугё [или] староста тонин, в нарушение закона берущий взятки, тем самым совершает государственное преступление [и] заслуживает смертной казни без права помило- вания как за преступление, равное измене». Гражданско-правовое содержание имеет, например, статья 28: «Характер наследования в домах славных и великих мужей ситай- фу, будь они управляющими землями кокуси и хозяевами владений рёсю или нет, — не тот же, что и в доме сёгуна. Следует дозволять [передачу прав] наследования родному сыну, будь он и от другой матери. Если этот родной сын скончается, не достигнув пятнадцати лет, должно передать наследование его младшему брату. Не име- ющему младших братьев при [его] просьбе передать имя прием- ному сыну давать соизволения не следует [если просителю менее пятнадцати лет]. С шестнадцати лет следует дозволять [передачу прав] наследования приемному сыну». В русле подобных идей были предприняты практические шаги по совершенствованию механизма управления в системе бакуфу. Под общим наименованием санъяку были учреждены три высших должности — тайро (одна должность), родзю (четыре-пять), вака- досиёри (обычно четыре). Основные черты положения и обязан- ностей этих должностных лиц были таковы: — тайро — старший над родзю, однако его должность не была постоянной. Тайро являлся помощником сёгуна в случае его юного возраста, болезни или чрезвычайной ситуации в стране осущест- вляя при этом общий контроль над деятельностью бакуфу;
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 145 — родзю во время военных действий были старшими после сёгуна руководителями войск. В мирное время они осуществляли общий контроль над деятельностью бакуфу, — вакадосиёри были подчинены родзю и участвовали в их ра- боте. В подчинении родзю находилась также категория должностных лиц бугё, в которую входили дзися бугё, кандзё бугё и мати бугё. Статус и обязанности этих должностных лиц состояли главным об- разом в следующем: — дзися бугё были старшими по должности среди бугё. Они назначались из числа фудай даймё (крупные феодалы — союзни- ки Токугава Иэясу еще до битвы при Сэкигахара и их потомки) обычно в количестве четырех человек и имели полномочия адми- нистративного и судебного характера в отношении буддийских и синтоистских храмов, их владений, служащих, гадателей онъёдзи, а также процессуальные полномочия в отношении частных владе- ний за пределами восьми провинций района Конто; — кандзё бугё имели полномочия административно-финан- сового и судебного характера касательно непосредственно под- чиненных бакуфу владений по всей стране. На эти должности отбирались, как правило, четыре человека из числа хатамото (са- мураи — непосредственные вассалы сёгуна); — мати бугё имели полномочия административного и судеб- ного характера в отношении горожан столицы Эдо. Они назнача- лись в количестве двух человек, один из которых отвечал за южную часть столицы, а второй — за северную, причем службу они несли поочередно, в течение месяца каждый. Система господства над простым народом, особенно над крестьянами, была усилена по сравнению с тем, как это было при Токугава Хидэёси. Бакуфу и кланы (хан), установив, что еди- ницей административного управления является деревня [мура), учредили в ней должности нануси (в западных куни эта должность именовалась сёя), кумигасира, хякусёдай. Эти три категории должностных лиц получили совокупное наименование мураката санъяку и формировались из верхнего слоя деревенского насе- ления, т. е. из сёкан и влиятельных мёсю. Мураката санъяку на-
146 История правовой системы Японии ходились в подчинении гундай и дайкан, которые назначались из числа хатамото и некоторых других социальных групп и принад- лежали к разряду кандзё бугё. Деревня [мура) несла коллективную ответственность за сдачу земельного оброка [нэнгу). Жители деревни принудительно сво- дились в пятидверки (гонингуми), на них возлагалась солидарная ответственность в случае несдачи кем-либо оброка или побега. Пятидверки использовались и в целях подавления христианства. Строго проводилась в жизнь система, определявшая социаль- ную позицию индивида, классифицируя его по принадлежности к одному из четырех классов — самураев, крестьян, ремесленников, торговцев [си, но, ко, сё). «Занятия были зафиксированы через принадлежность к классу, вступление в брак допускалось толь- ко с представителями того же класса. Присущие самураям фео- дальные отношения по типу хозяин — слуга были распространены на все классы: такие же тесные узы связывали землевладельца и арендатора в крестьянстве, мастера и подмастерьев в ремеслен- ничестве, главу предприятия и наемных работников в торговле, и нарушение этих связей было строго запрещено как посягатель- ство на порядок самого общества»1. Начав изоляционистские мероприятия под предлогом борьбы с проникновением христианства в 1616г., бакуфу в 1635 г. установи- ла изоляцию страны от внешнего мира. Серия направленных на это законодательных актов получила наименование сакокурэй — указы о закрытии страны. Вопреки распространенному мнению, изоляция была далеко не абсолютной. Так, Иэясу пытался (правда, безуспеш- но) наладить торговлю с нынешней Мексикой. С 1604 по 1616 г. было выдано более 1 80 разрешений на поездки за границу. Как показало Симабарское восстание 1637 г., христианство для рядовых японцев имело не столько собственно религиозное значение, сколько служило внешней оболочкой широкого соци- ального движения против притеснений и притеснителей. После восстания бакуфу усилило систему подтверждения принаддежно- ' Sakamoto Taro. Japanese History. Tokyo: International Society for Educational Infor- mation, 1992. P. 78.
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 147 сти к буддийской вере (система тэраукэ]. Все простые люди (но- ко-сё) превращались в прихожан буддийских храмов и должны были подтвердить свою непричастность к христианству, а также сообщать сведения о своем гражданском состоянии в храм, где эти данные регистрировались. С 1641 г. началась полоса охвативших всю страну неурожая и голода, что повлекло недобор земельного оброка. Стремясь прео- долеть эти затруднения, бакуфу издало в 1643 г. указ о запрещении бессрочной (навечно) продажи земли «Тахата эйтай байбай кинси- рэй», целью которого было не допустить разорения крестьян — пла- тельщиков оброка. В 1673 г (уже за рамками данного периода) был выпущен указ об ограничении раздела земли «Бунти сэйгэн- рэй», не допускавший чрезмерного дробления земельных участков при наследовании и в других подобных случаях, т. е. появления слоя маломощного крестьянства. В 1649 г. появилось положение об обмере земель «Кэнти дзёрэй», где изменялись правила составле- ния земельного кадастра, чтобы не повлечь разорения крестьян, а чиновникам, проводящим обмер, предписывалось проявлять при обмере снисхождение относительно бедных деревень. Одновременно с «Кэнти дзёрэй» бакуфу отдало распоряжение, получившее в обществе наименование «Кэйан-но о-фурэгаки», т. е. «Высочайшее извещение годов Кэйан». В этом документе излага- лись основы политики бакуфу в отношении крестьянства. Есть все основания считать, что этот акт вместе с «Букэ сёхатто» и «Кинтю нараби-ни кугэ сёхатто» был одним из трех главных источников права токугавского бакуфу. В нем крестьянам предписывалась жесткая экономия, они обязывались обеспечивать высокий сбор урожая и максимальный взнос земельного оброка. Развитие токугавской правовой системы и начало ее упадка Этот период (1651-1 853, до кончины сёгуна Токугава Иэёси) отличался рационализацией политического контроля со сторо- ны сёгуната и совершенствованием правовой системы. Вместе с тем в течение этого периода в достигшей своего зрелого состоя-
148 История правовой системы Японии ния системе бакухан проявились противоречия Поэтому бакуфу предпринимало реформы, направленные на преодоление факто- ров утраты системой устойчивости, что, как показало дальнейшее развитие событий, не смогло остановить нарастания неблагопри- ятной тенденции. Основные явления в сфере правовой жизни могут быть хроно- логически представлены как относящиеся к годам Гэнроку и к ре- формам Кёхо, Кансэй и Тэмпо. Со второй половины XVII в. производительность сельского хо- зяйства в стране стала возрастать. Бакуфу и кланы хан стремились к максимальному изъятию увеличившегося продукта. Крестьяне сопротивлялись этому, причем с ними стали солидаризировать- ся и некоторые должностные лица низового звена — нануси и сёя (вплоть до того, что эти лица даже выступали инициаторами некото- рых крестьянских выступлений). Как бы то ни было, а в годы Гэнроку (конец XVII — начало XVIII в., сёгун Токугава Цунаёси) урожайность продолжала расти. Сложилась парадоксальная картина, когда в связи с развитием торговли и оживлением потребления расходы самураев увеличились, а финансы правительства бакуфу и кланов хан, напротив, оказались в затруднительном положении, что во многом объяснялось неразумной финансовой политикой сёгуната. Стремясь преодолеть финансовые трудности, бакуфу в 1 694 г. приняло нормативный акт (положение об обмере земель) «Кэнти дзёмоку», которым превратило в объект налогообложения земли, до того не бывшие таковыми (пустоши и т. п.). В том же году было принято решение, согласно которому закреплялась как институт уже существовавшая до того повинность сукэгояку, обязывавшая крестьян из деревень, расположенных близ пяти важных дорог, при необходимости поставлять лошадей и людей на дорожные стан- ции. Эта повинность, размер которой позже был увеличен, созда- вала большие тяготы для крестьян. Намерением поправить свои финансовые дела за счет получе- ния новых налогов объясняется и официальное согласие бакуфу на создание накама — объединений или гильдий торговцев. Сёгун Токугава Цунаёси полагал, что вместе с изысканием ис- точников пополнения казны следует усиливать идеологическое
Глово 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 149 господство над народом путем обращения к конфуцианству. В 1682 г он предписал установить на досках для оповещения людей в провинциях куни тексты о том, что верноподданность и сыновний долг поощряются, а нарушители того и другого нака- зываются. Примером крайней степени такого морализаторского принуждения осталось в истории японской правовой системы при- нятие тем же сёгуном в 1687 г. нормативного акта (указа) «О ми- лосердии к живым существам» («Сёруйаварэми-но рэй»). Указом запрещалось убивать любые живые существа и предписывалась особая забота о собаках (Цунаёси родился в год «огненной со- баки»), Лицо, убившее даже бродячую собаку, ожидала смертная казнь или ссылка в отдаленную местность. Даже заплатив компен- сацию, это лицо подвергалось заключению в тюрьму. Внутренние противоречия системы бакухан, начавшие прояв- ляться уже в годы Гэнроку, усилились в годы Кёхо (1716-1736). Против несправедливости деревенских должностных лиц нануси и сёя вместе с крестьянами повсеместно стали выступать новые «помещики» (дзинуси). Токугава Ёсимунэ, ставший сёгуном в 1716 г., приступил к так называемой реформе Кёхо, ставя перед собой цель поправить государственные финансы и придать новый импульс политике бакуфу. Он восстановил авторитет родзю, имевших большой вес среди фудай даймё. В особенности важным шагом сёгуна было введение специальной должности каттэгакари родзю с по- ручением ему контроля над финансами бакуфу. Одновременно произошло разделение обязанностей в ведомстве кандзё бугё, где отныне стали существовать две должности — кудзигата, от- ветственный за процессуальные вопросы и рассмотрение жа- лоб и обращений, и каттэгата, ведающий сбором денежных и натуральных налогов и земельной подати. Особое значение приобретал каттэгата, на которого возлагался общий контроль над местными начальниками дайкан и который должен был решительно добиваться смещения тех из них, кто неправедно управлял порученной территорией. Таким образом, был реор- ганизован и усилен механизм управления, в нем выстроилась новая четкая вертикаль «сёгун — каттэгакари родзю — кандзё
150 История правовой системы Японии бугё (каттэгата) — дайкон». В результате сложилась сильная цен- трализованная система В феврале 1721 г. бакуфу отдало распоряжение о запрете кол- лективных действий крестьян по любому поводу и подачи жалоб непосредственно сёгуну, известное как «Хякусё тото госо-но кин- сирэй». Одновременно было принято положение о закладе земли «Ситити дзёмоку», предусматривавшее ряд мер для предотвраще- ния разорения крестьян, заложивших землю. Однако крестьяне настолько вдохновились этим актом, что стали активно добиваться возвращения земель, утраченных ими в результате невыплаты за- логовых сумм, причем делали это не только через судебную про- цедуру, но и путем прямого применения силы. Через два года ба- куфу отменило «Ситити дзёмоку». В 1722 г. бакуфу в целях вывода финансов из трудного по- ложения сократило для даймё срок пребывания в Эдо в порядке «заложничества» (санкин катай), обязав взамен делать рисовое подношение, получившее название агэмаи (букв, «давать рис»). На следующий год был установлен институт тасидака, состо- явший в том, что чиновникам, главным образом ответственным за гражданскую администрацию, устанавливали должностной оклад и во время пребывания на должности доплачивали роз- ницу между этим окладом и пожизненным вознаграждением, если пожизненное вознаграждение оказывалось меньше окла- да. Такая мера была направлена на обеспечение возможностей выдвижения кадров. Бакуфу не прекращало работу по формированию законода- тельства, направленного на изъятие создаваемого крестьянами продукта. Был принят ряд нормативных актов: — несколько жестких указов о бережливости «Кэнъякурэй», адресованных главным образом простым людям, хотя в них и со- держалось требование экономить расходы на проведение цере- мониалов бакуфу; — положение об обмере целины, возделанной под рисовые поля, «Синдэн кэнти дзёмоку» (1726), согласно которому с такой целины взималась земельная подать, одинаковая со взимаемой с основных полей;
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 151 — закон о порядке взимания земельного налога «Дзёмэнхо», по которому крестьяне были вынуждены в неурожайный год пла- тить земельную подать по ставке урожайного Учреждение сообществ торговцев (кабунакама) подробно описано в общеисторической литературе. Можно лишь отметить, что такой шаг бакуфу имел не только экономическое значение: бу- дучи взаимовыгодным, он укреплял механизм управления данным социальным слоем, т. е. играл и политическую роль. Сначала бакуфу осуществляло судебное разрешение дел на основании прецедентов или отдельных актов текущего законода- тельства. Однако ко времени правления восьмого сёгуна Токугава Есимунэ было накоплено значительное количество прецедентов Ёсимунэ, питавший интерес к законотворческой деятельности, принял решение о составлении кодекса, базовым материалом для которого были бы прецеденты прежних лет, но также были бы вклю- чены и новые решения, причем основными объектами применения кодекса должны были стать простолюдины. Составление было на- чато в годы Гэмбун (1736-1741), закончено в 1742 г. Есимунэ активно участвовал в этой работе и нередко вносил изменения в материалы для включения в кодекс, в значительном количестве поступавшие от бугё. В результате появился наиболее представительный образец токугавского законодательства, получивший название «Кудзиката осадамэгаки» («Законы, данные сёгуном для применения в судеб- ных делах»). Этот закон состоял из двух томов, в первый из которых входили акты законодательства — восемьдесят одна статья рё, а во второй, имеющий название «Осадамэгаки хяккадзё» («Кодекс из ста статей»)1 — сто три статьи рицу. Нормы, входящие в первый том, не отобраны в соответствии с какой-либо определенной от- раслью права. Во втором томе собраны прецеденты предыдущих лет и новые решения, касающиеся главным образом уголовного права. В целом «Кудзиката осадамэгаки» рассматривается япон- скими учеными как «юридический кодекс Эдо бакуфу»* 2. Филиппов А. В. «Стостатейные установления Токугава» и «Кодекс из ста статей». 2 Кокуси дайдзитэн (Большой словарь национальной истории). Т. 4. Токио: Есикава кобундо, 1984. С. 755.
152 История правовой системы Японии Подлинник «Кудзиката осадамэгаки» погиб от пожара во время катастрофического землетрясения в районе Конто. Существуют тексты, известные как копии подлинника, однако ряд специали- стов высказывает мнение, что к этим текстам необходимо от- носиться с осторожностью. То, что сейчас изучается как копия «Осадамэгаки хяккадзё», состоит из ста трех статей и включает дополнения по 1754 г. Как исторический документ «Кудзиката осадамэгаки» отра- зил концепцию перехода от военного к гражданскому правлению. В связи с этим актом А. В Филиппов указывает, что памятники феодального права Японии отличаются «глубинным слиянием черт права и правосознания, правовых обязанностей и морального долга, юридических норм и этики»1. Составление кодекса не было подчинено определенной теорети- ческой концепции. Материал обоих томов оформлен так, чтобы он выглядел подобно статьям закона. Однако в каждом случае указы- вается год принятия, а при отсутствии данных об этом сделана поме- та «стародавний прецедент» {дзюдзэндзэн-но рэй], отчего документ очень похож на сборник прецедентов. В содержании наибольший удельный вес принадлежит уголовно-правовым нормам. Вместе с тем включены и гражданско-правовые, и процессуальные нормы, и поэтому «Кудзиката осадамэгаки» нельзя считать чисто уголовным кодексом. В нем можно найти весьма подробную разработку су- дебной процедуры (ст. 3, 7, 8), регламентацию жесткого контроля над населением (ст. 25), глубокую детализацию правовых и про- цессуальных положений относительно нарушений договора аренды, займа, заклада (ст. 29, 31,35, 37), категорический запрет продажи земли «навеки» (ст. 30), правовую защиту существующего строя от идеологических нападок в религиозной форме (ст. 52), квалифика- цию в качестве достаточно тяжких преступлений таких деяний про- столюдинов, как присвоение себе самурайских регалий (ст. 94). Что касается уголовных наказаний, то было признано целесо- образным указывать их средний размер, т. е. существовала пред- посылка, что наказание может быть увеличено или уменьшено в 1 Кокуси дойдзитэн (Большой словарь национальной истории). Т. 4. С. 66.
Глова 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 153 зависимости от обстоятельств дела. В целом в «Осадамэгаки хяккадзё» наказания по возможности смягчались по сравнению с прежним законодательством. Основные черты «Кудзиката осадамэгаки» таковы. Преступления разделялись на умышленные и неосторожные. Умышленные преступления делились на совершенные импульсивно и преднамеренно, неосторожные — на совершенные при большей или меньшей степени неосторожности. Имелись нормы о подстре- кательстве к поджогу и убийству. Наиболее тяжкими преступлениями признавались нарушения порядка земледелия (например, продажа поля с переходом его в вечное пользование, переход крестьянина к другому помещику), по- скольку финансовая основа отношений господства состояла в сбо- ре годовой подати с крестьян, и преступления против политического строя, непосредственно ослабляющие систему бакухан (например, разрушение заставы, сокрытие огнестрельного оружия, тайное ношение меча, подача петиции представителю сёгуна, минуя ин- станции). Кроме того, в качестве преступлений рассматривались нарушения внутреннего порядка семейной жизни, разбой, кража, причинение телесных повреждений, насильственные действия и т. п. Применялись институты солидарной ответственности. Так, в слу- чае продажи поля с переходом его в вечное пользование на про- давца налагался штраф, у покупателя конфисковывали поле, а, кро- ме того, лишался поста сельский староста, приложивший печать. В случае подачи петиции представителю сёгуна, минуя инстанции, зачинщик подлежал смертной казни, сельский староста — ссылке, помощник старосты — конфискации поля и ссылке, все крестьяне — различным штрафам. Когда в 1714 г. сёгуном было принято реше- ние о наказании группы лиц, центральное место среди которых за- нимала его придворная дама Эдзима последняя была благодаря эффективному заступничеству лишь сослана, но «вместо нее был казнен ее брат, не имевший к скандалу никакого отношения, про- сто как член семьи, по принципу коллективной ответственности»1. 1 Гришелева Л. Д. Формирование японской национальной культуры. М.: Наука, 1986. С. 1 24.
154 История правовой системы Японии Были установлены три группы наказаний — основные (битье, изгнание, изгнание из столицы, ссылка, ссылка на отдаленный остров, смертная казнь), дополнительные (выставление напоказ в связанном виде, татуировка-клеймение, конфискация, привле- чение к работе в месте лишения свободы), специальные для ду- ховенства или аристократии [харакири, лишение пособия, лише- ние самурайского звания и др.). Допускались пытки. Главарь наказывался тяжелее, чем остальные участники. Наказание подстрекателя назначалось сообразно наказанию ис- полнителя, а наказание подстрекаемого — меньше. Важное место занимала идея превенции. Однако в период токугсвского сёгуната «уголовные наказания не отличались от предыдущего времени в том, что были воздаянием по принципу буддийской кармы соответственно дурным деяниям в прошлом, а по отношению к будущему рассматривались как всего лишь носители функции общей превенции и устрашения, а также функции изоляции преступника и устранения ущерба. В целом нельзя признать, что в них выступала уголовная политика но- вого времени, сердцевиной которой была бы специальная превенция»1. В принципе была принята установка на наделение только лишь государства компетенцией наказания преступников. В со- ответствии с «Кудзиката осадамэгаки» «уголовными наказания- ми в принципе считались лишь те, которые были определены в законе, но признавались и частные наказания — кровная месть, отмщение любовнику жены, убийство непочтительного просто- людина и т. п.»1 2 Неравенство перед законом выражалось не только в существо- вании вышеупомянутых специальных наказаний. Ответ на вопрос, какое деяние образует преступление и какое наказание должно быть избрано, варьировался в зависимости от классовой принад- лежности обвиняемого, а также от его семейного положения и 1 Нисихара Харуо. Кэйдзи сэйсаку-но рэкиси. С. 22-23. 2 Иноуэ Кадзуо. Дзанкоку-но Нихон си (Жестокость в истории Японии). Токио: Кобунся, 1969. С. 86.
Глово 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 155 иных социальных отношений1. По «Кудзиката осадамэгаки» пося- гательства на одинаковые блага феодалов и крестьян должны были наказываться различно. Также различному наказанию подлежало одно и то же преступление в зависимости от того, феодалом или крестьянином являлся преступник. * * * Если период Сэнгоку и начальный этап эпохи Эдо отличались жестокостью наказаний за преступления, то «со второй полови- ны XVII в., с годов Камбун и Эмпо, по всей стране начинается тенденция к смягчению наказаний. Она стимулировалась двумя факторами. Один из них состоял в том, что благодаря упрочению системы власти бакуфу и кланов обстановка стабилизировалась и стало возможным не прибегать к устрашению, применявшемуся до того. Другим фактором было то, что в качестве учения об им- ператоре распространялось конфуцианство, стал пользоваться уважением дух милосердия, и широкий размах приобрели взгля- ды, согласно которым лучше было бы подчеркивать сострадание, нисходящее свыше, нежели осуществлять подавление с помощью строгих наказаний». Смягчение наказаний еще более продвинулось вперед с началом XVIII в.: «Во-первых, было отменено отрезание ушей и носа. Во-вторых, в отношении простолюдинов было ограни- чено вменение вины по признаку родственных отношений, и дети преступника стали подвергаться наказанию только при совершении им тяжких преступлений — убийства господина, убийства родителя и т. п. В-третьих, была запрещена высылка в другую провинцию или в другие владения. В-четвертых, было установлено, что в случае, если человек, совершивший мало- значительное преступление год и более тому назад, впослед- ствии осознал совершенное им и не сотворил злодеяния, он не привлекался к ответственности за свое преступление... Были и 1 Takayanagi Kenzo. Op. cit. P 16.
156 История правовой системы Японии другие смягчения. Большая часть этих реформ была осущест- влена сёгуном Есимунэ»'. В качестве примера жестокости в эпоху Эдо нередко приво- дится институт дозволения самураю (даже принадлежащему к низшей категории асигару] убить горожанина или крестьянина за допущенную им непочтительность (кирисутэ гомэн или бурэйу- ти). Такое право было зафиксировано в статье 45 «Завещания Иэясу» и статье 71 «Осадамэгаки хяккадзё» (тома 2-го закона «Кудзиката осадамэгаки»), причем в последнем случае — как «давний прецедент». Японские исследователи квалифицируют эти институты как право на защиту чести и указывают на наличие ограничений в его реализации. Под заголовком «Кирисутэ гомэн не разрешалось» один из виднейших специалистов по истории японского права Исии Рёсукэ, признавая, что «в эпоху Эдо существовали явле- ния кирисутэ гомэн или бурэйути», в то же время указывает, что «было бы ошибкой толковать это расширительно и считать, буд- то буси могли беспрепятственно убивать простолюдинов». Исии напоминает, что «этот буси подвергался расследованию у бугё и признавался невиновным лишь, если выяснялось, что данный горо- жанин или крестьянин действительно допустил оскорбления или иную грубость» (положение о необходимости расследования со- держалось в статье 71 «Осадамэгаки хяккадзё»). Право убить не- почтительного простолюдина практически не реализовывалось, а в случае такого убийства совершивший его самурай подвергался остракизму со стороны самурайского общества. Исии Рёсукэ делит правовую историю эпохи Эдо на два эта- па — до и после появления «Кудзиката осадамэгаки». На втором этапе сложились институты, направленные на то, чтобы побудить преступников к раскаянию. Во-первых, было введено прекраще- ние преследования за ранее совершенное преступление. Если преступник после совершения одного преступления не совершил 1 Маки X., Фудзивара А. Нихон хосэй си. С. 224. 2 Исии Рёсукэ. Нихон-но рэкиси-о ёмитоку (Читая и объясняя историю Японии). То- кио, 1993. С. 117-119.
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 157 другого и не был причастен к преступной деятельности, причем в течение года не был разыскан, он становился не подлежащим на- казанию. Таким образом, ему давался год на отказ от преступной жизни (выше эта новация отмечена как элемент политики смягче- ния наказаний). Во-вторых, распространилась амнистия, которая вначале применялась лишь к сосланным на дальние острова, по- скольку срок этой ссылки не устанавливался. В-третьих, в 1790 г. бакуфу организовало нинсоку ёсэба — учреждение, куда поме- щались бездомные, а также преступники, совершившие малозна- чительные преступления; содержавшиеся там лица привлекались к физическому труду, что должно было способствовать их перевос- питанию. Важным компонентом государственной и правовой идеоло- гии была установка на сочетание жестких гарантий безусловно- го повиновения крестьянства и других низших слоев общества с прагматическим гуманизмом по отношению к ним. Так, в судебных решениях в связи с петиционными выступлениями крестьянства на- казанию подвергались не только крестьяне, осмелившиеся высту- пить с петициями вопреки жестким запретам, но и феодалы, ви- новные в чрезмерном обложении повинностями крестьян1. Распространено мнение о том, будто законы в эпоху Токугава не доводились до сведения народа. Действительно, акт «Кудзиката осадамэгаки» не публиковался. В конце второй части было дано предписание о том, что его содержание разрешается сообщать только трем бугё — главам важнейших ведомств сёгунского пра- вительства. Кроме трех бугё, с текстом были ознакомлены пред- ставители сёгуна в императорской столице и в замке Осака Законодатель под влиянием концепций древнекитайского права исходил из того, что неизвестность сильнее удерживает от совер- шения преступления, чем точное знание наказания1 2. Как пишет Такаянаги Кэндзо, «токугавские государственные деятели, на- 1 Материалы петиционных выступлений крестьян см.: Подпалова Г. И. Крестьянское петиционное движение в Японии. М.: ИВЛ, 1960. 2 См.: Пионтковский А. А. Уголовная политика Японии. М.: Советское законодатель- ство 1936. С. 7.
158 История правовой системы Японии ходившиеся под влиянием конфуцианской концепции правления, были убеждены, что их первейшим долгом является учить управ- ляемых, как вести себя в соответствии с феодальной моралью, и что отправление уголовной юстиции есть нечто второстепенное. Поэтому указы, такие, как знаменитый "Кодекс из ста статей" ("Осадамэгаки хяккадзё") 1742 г., приняли форму инструкций чиновникам. Тексты указов не были опубликованы. Конечно, на- род не находился в полном неведении относительно наказуемых деяний, но считалось, что разумная политика состоит в том, чтобы держать в официальном секрете соотношение между преступле- ниями и наказаниями»1. Тем не менее такая установка не имела абсолютного характе- ра. Сёгунский запрет на широкое ознакомление с «Осадамэгаки хяккадзё» на практике преодолевался путем издания разнообраз- ных инструкций по применению законов и прецедентов, а также через письменное и устное ознакомление населения с основан- ными на законе актами конкретного действия. Тот факт, что текст «Кудзиката осадамэгаки» был направлен только лишь трем бугё, Исии Рёсукэ объясняет опасениями баку- фу, не вызовет ли смягчение наказаний, заложенное в кодекс, рост преступности. В дальнейшем режим секретности был ослаблен, копии второго тома кодекса имелись даже у сельских старост на- нуси, простой народ получал представление о содержании кодек- са на практике. Однако бакуфу до конца считало текст не под- лежащим оглашению. Когда в 1798 г. был принят акт о нормах, определяющих наказания лиц, содержащихся в нинсоку ёсэба, в нем специально указывалось, что названные лица должны быть осведомлены о нормах относительно наказаний. Как пишет Исии, «в то время и бакуфу, вероятно, пришло к мысли о том, что было бы лучше обнародовать нормы об уголовных наказаниях»2. Хотя, как отмечалось выше, запрещалось знакомить с «Осадамэгаки» кого-либо, кроме трех бугё; дела для их разре- шения в хёдзёсё практически исследовали так называемые рюэ- 1 Takayanagi Kenzo. Op. cit. P. 16. Исии P Нихон-но рэкиси-о ёмитоку. С. 121.
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 159 ки — лица, временно привлекаемые на службу. Некоторыми из них тайно снимались копии с подлинника «Осадамэгаки». При этом допускалось немало ошибок, и в 1 841 г. в финансовом ведомстве кандзё бугё сё был изготовлен текст, подвергнутый корректуре. Он является наиболее достоверной копией того времени. Известны уголовные кодексы княжеств хан Фукуи, Мориока и Камэяма, от- носящиеся к системе «Кудзиката осадамэгаки». Имеются сведения о том, что в период пребывания у власти Мацудайра Саданобу был составлен переработанный вариант «Осадамэгаки» под на- званием «Кансэй кэттэн», однако нет документальных следов того, что такая работа проводилась. Крестьянские пятидверки гонингуми в исторической литера- туре чаще всего служат примером административного пресса, жизни в постоянном страхе репрессий, коллективной ответствен- ности и т. п. Однако власти были озабочены и тем, чтобы в этих искусственно созданных межсемейных объединениях обязанности исполнялись в атмосфере относительной правовой грамотности и элементарного правосознания. «Для того чтобы обеспечить зна- ние и соблюдение нормативных актов в пятидверках, с эры Сёо в каждую деревню были доставлены тонкие книжки под названием Тонингумитё дзэнсё" (положения о гонингуми с дополнительны- ми материалами. — В. Е) и "Гонингуми осиокитё" (положения о наказаниях в гонингуми. — В. Е), в которых были записаны нор- мативные акты. Регулярно один или несколько раз в году нануси собирал всех крестьян, зачитывал им вслух эти акты, собирал под- писи от каждого крестьянина и представлял дайкону или дзито... Эти "дзэнсё" использовались как подручное средство для обуче- ния каллиграфии и в качестве учебных пособий в тэракоя, чтобы распространять знания нормативных актов и воспитывать в духе их соблюдения»1. После создания «Осадамэгаки» было принято, что дела, нормы для решения которых имеются в этом акте, должны разрешаться на основании соответствующих норм. Дела же, норм для реше- 1 Такаянаги Синдзо. Нихон хосэй си (История системы законодательства Японии). Т. 1. Токио, 1955. С. 271. Тэракоя — храмовая школа. Эра Сёо — 1652-1655
160 История правовой системы Японии ния которых в «Осадамэгаки» нет, должны разрешаться на осно- вании прецедентов прежних лет. Дополнения, изъятия и измене- ния совершались путем изменения основного текста. С 1 / 45 г. для этого стали использовать приложения, которые называются «Осадамэгаки-ни тэнко рэйгаки», которые вобрали в себя судеб- ные решения по 1796 г. Имелись случаи противоречий между нормами «Осадамэгаки» и прецедентами прежних лет. Возникло мнение, что для того, чтобы сделать более ясным смысл статей «Осадамэгаки», необходимо свести воедино материалы, связанные с его составлением. Такая работа была закончена в 1767 г. Созданный в результате до- кумент получил название «Кадзё руйтэн». На основе последнего был создан документ под названием «Токугава кинрэй кого сю», в котором каждая статья сопровождается примерами аналогичных решений. * * * Реформы Кёхо временно выручили бакуфу из финансовой ни- щеты, но вскоре — в 1755 г. — финансы снова оказались в состоя- нии дефицита. Для поддержания режима были проведены рефор- ма Кансэй и реформа Тэмпо, однако режим бакуфу продолжал двигаться к своему концу. В реформе Кансэй наиболее значимыми в правовом отношении моментами были принятие нормативных актов «Дэкасэги кинси- рэй» — по вопросам ухода крестьян на заработки и «Киэнрэй» — о прощении хатамото и гокэнин, некоторых долгов, открытие учреж- дения для содержания бездомных нинсоку ёсэба, запрет изучения в научных учреждениях бакуфу иных разновидностей конфуциан- ства, кроме чжусианства [игаку-но кин], принятие нормативного акта о контроле над изданиями «Сюппан торисимарирэй», введе- ние института тайных контролеров (какусимэцукэ). Непосредственными причинами проведения реформы послу- жили кризисные явления внутри системы бакухан, в том числе со- циальные выступления — сначала крестьян, а затем и горожан. Правовая система бакуфу реагировала на движение социального
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 161 протеста сложным путем, с одной стороны, ужесточая репрессии, а с другой — стремясь ввести это движение в законные рамки. Так, в 1762 г. бакуфу отдало строгий запрет на подачу крестьянами из владений и бакуфу, и кланов (хан) обращений напрямую сёгуну. Однако одновременно было разъяснено, что обращение будет рассмотрено, если оно подается не прямо сёгуну, а с соблюдени- ем процессуальной процедуры. Таким образом, бакуфу признало право крестьян на подачу петиций. После смерти Токугава Есимунэ настало время, когда два сёгу- на подряд весьма неудачно правили страной, и власть фактически перешла в руки видного политического деятеля Танума Окицугу. Затем сёгуном стал Токугава Иэнари, в начале пребывания кото- рого на этом посту регентом был родзю Мацудайра Саданобу, сыгравший первостепенную роль в проведении реформы Кансэй. Принятие нормативного акта «Дэкасэги кинсирэй» (1788) о запрете крестьянам трёх куни, где было особенно велико число отходников, уходить на заработки без разрешения владельца поместья — одна из мер, направленных на сохранение числен- ности сельского населения. Нормативный акт «Киэнрэй» (1789) освобождал от некоторых долговых обязательств хатамото и го- кэнин, впавших в бедность. В 1790 г. было открыто учреждение нинсоку ёсэба, которое предназначалось для помещения в него бездомных, бродяг и иных бесприютных лиц, профессионально- го обучения их (по специальностям плотника, штукатура и т. п.) и принудительного привлечения к труду. Запрет изучения в научных учреждениях бакуфу иных разновидностей конфуцианства, кроме чжусианства (1 790), имел целью сохранить авторитет последне- го как идеологической опоры бакуфу. С принятием нормативного акта «Сюппан торисимарирэй» запрещался выпуск юмористиче- ских изданий сярэбон, высмеивавших политику бакуфу. Введя ин- ститут тайных контролеров (какусимэцукэ), бакуфу рассчитывало обеспечить строгое выполнение всего этого законодательства. Мероприятия Мацудайра вызвали довольно широкую критику в обществе, и реформа затормозилась. Кризисные явления во всех сферах функционирования систе- мы бакухан достаточно описаны в общеисторической литературе.
162 История правовой системы Японии Здесь мы остановимся на правовом аспекте реформы Тэмпо — но- вой попытке сохранить систему, предпринятой под руководством Мидзуно Тадокуни, который стал главой родзю в 1841 г В реформе Тэмпо наиболее значимыми в правовом отношении моментами были принятие указа о возвращении крестьян из горо- дов «Хитогаэсирэй» распоряжений о бережливости «Кэнъякурэй» и о роспуске кабунакама («Кабунакама кайсанрэй»), запрет крестьянам побочных работ, принятие указа об изъятии земель («Дзётирэй»). Основная задача реформы состояла в сохранении сельского населения, сократившегося в результате крупномасштабного го- лода того времени. С этой целью был принят указ «Хитогаэсирэй» (1843) о принудительном возвращении в деревни лиц, переме- стившихся в города на заработки. Этот указ применялся только в районах Конто и Тохоку и практически не дал большого эффекта. Распоряжения о бережливости («Кэнъякурэй»), как и все предпи- сания такого рода, налагали на простых людей строгие ограни- чения в приобретении дорогостоящих продуктов питания, пред- метов одежды, домашней утвари и т. п., причем эти ограничения были еще строже, чем во время реформы Кансэй. Само собой разумеется, в ходе реформы Тэмпо были приняты акты о контроле над местными обычаями, а также о запрете крестьянских «шаек» и волнений. Распоряжения, принятые о роспуске кабунакама («Кабунакама кайсанрэй») (1841-1842), касались, прежде всего, экономиче- ского аспекта реформы. К нему же относится и указ о запреще- нии крестьянам побочных занятий (1843), в принятии которого отразились как признаки зарождения мануфактурного производ- ства (что означало угрозу самим основам системы бакухан), так и симптомы ощущения этой угрозы правящим режимом. Указ об изъятии земель («Дзётирэй») (1843) был последней ставкой бакуфу в игре на нормализацию государственных финан- сов. По указу в Эдо и Осака владения даймё и хатамото, имеющие определенный размер, переводились в разряд владений бакуфу, а владельцы получали взамен земли в других местах, но худшего качества. Такое решение вызвало протесты со стороны не толь-
Глава 6. Правовая система Японии на этапе перехода... 163 ко даймё и хатамото, но и со стороны крестьян, ожидавших ухуд- шения своего положения в случае перехода во владение бакуфу. В итоге сёгун отменил этот указ, что означало провал реформы как таковой, и Мидзуно был вынужден покинуть администрацию бакуфу. Провал реформы Тэмпо, символом которого стала отмена указа «Дзётирэй», продемонстрировал, что реальные возмож- ности бакуфу как органа управления всей страной ослаблены, авторитет бакуфу в глазах даймё и хатамото, составлявших в системе бакухан стержневую структуру, подорван, а прочность вертикали господства и подчинения «бакуфу — даймё — хатамо- то» нарушена.
Глава 7. Правовая система Нового времени Этап правовой системы Нового времени продолжался от Реставрации Мэйдзи [Мэйдзи исин}] (1 868) до поражения Японии во Второй мировой войне (1945). Он разделяется на пять периодов: 1. Формирование правовой системы Нового времени (1 868- 1885). 2. Составление кодексов принятие конституции и пересмотр договоров (1 886-1 898). 3. Всестороннее упрочение правовой системы (1 899-1917). 4. Утрата правовой системой стабильности (1918-1931). 5. Утрата правовой системой нормативности и системности (1932-1945). Этап полностью охватывает годы Мэйдзи и Тайсё и частично годы Сёва, причем границы этих рубежей не совпадают с выше- приведенной юридико-исторической периодизацией: эра Мэйдзи закончилась на протяжении третьего периода, эра Сёва началась на протяжении четвертого. Реставрация Мэйдзи была результатом как глубокого социаль- ного кризиса, так и широкого недовольства в различных районах страны уступками правительства внешнему давлению. Вместе с тем вся японская политическая элита осознавала, что для реше- 1 Мэйдзи исин — буквально «обновление Мэйдзи». Мэйдзи — «просвещенное прав- ление» — девиз эры пребывания на престоле императора Муцухито.
Глава 7. Правовая система Нового времени 165 ния жизненно важных задач и отстаивания независимости страны необходимо обеспечить единство государства. В результате был избран путь сплочения под эгидой монархии, т. е. восстановление политической власти императора. При этом был разрушен фео- дальный государственный строй, в котором центральное место занимало токугавское военное правительство Эдо бакуфу — так называемая система бакухан. В результате мэйдзийских реформ (в том числе правовой реформы) Япония стремительно продвинулась вперед по пути модернизации во всех областях — в политике, экономике, соци- альной сфере, культуре и т. п. На основе концепции конститу- ционного правления в ней сформировалось государство Нового времени. Благодаря осуществлению индустриализации повысил- ся авторитет Японии в мировом сообществе, были пересмотрены неравноправные договоры с западными державами. «В те самые десятилетия, когда в одних странах Востока на передний план вышла клерикальная реакция, в других одряхлевшие династии не были в состоянии дать должный отпор колонизаторам, а в третьих политическая администрация, как и экономика, оказались под контролем иностранцев, японцы практически без всякого замет- ного вмешательства извне, но с привлечением необходимых для быстрой модернизации страны заимствований наращивали тем- пы экономического роста, модернизировали принципы и методы промышленного производства, энергично и умело добивались необходимых для этого нововведений в политических институтах, правовых нормах, в сфере гражданских свобод, образования, культуры и т. д. Причем все это происходило без радикальной ломки устоявшихся традиций, без болезненного отказа от при- вычного образа жизни, но на основе гармонического усвоения и логической трансформации принципов и ценностей прошло- го, благотворного синтеза своего и чужого, старого и нового. В этом отношении Япония оказалась уникальным феноменом Востока, и эту уникальность она продолжает демонстрировать в наши дни»1. ' Васильев Л. С. История Востока. Т. 2. М.: Высшая школа, 1994. С. 217.
166 История правовой системы Японии Очевидный успех в осуществлении перемен объясняется, в частности, тем, что их предпосылки созрели на предыдущей сту- пени общественного развития страны. Другими словами, «все эти стремительные изменения были бы невозможны без социально- экономической и общественно-политической базы, заложенной в предшествующую историческую эпоху — в эпоху Токугава»1. Ранее автор настоящей работы писал, что «мэйдзийская право- вая реформа и реставрация Мэйдзи в целом представляют со- бой поучительный исторический пример перехода общества в новое качество, значительно отличающееся от предыдущего... не связанного с перечеркиванием позитивного наследия пре- дыдущего общественного развития. Так уж рассудила история, что некоторые внешние факторы ускорили внутренние пере- мены в стране, однако эти перемены были подготовлены всем социальным прогрессом, имевшим место ранее, и явились его 2 продолжением» . В связи с Реставрацией Мэйдзи в Японии произошли ра- дикальные изменения образа правления и правовой системы. На данном этапе на японской почве были осуществлены рефор- ма управления и модернизация экономики. При этом использо- вались западные концепции абсолютной монархии. Затем был принят совершенно новый для Японии принцип разделения за- конодательной и исполнительной власти, о котором нельзя, к сожалению, сказать, что он в той же степени распространился и на судебную ветвь. Кавасима Такэёси определяет общий смысл исторических пе- ремен в японском праве после Реставрации Мэйдзи как «распад социальных отношений (или объединений) господства и подчине- ния и развитие социальных отношений (или объединений) "свобод- ных и равных" индивидов, а, следовательно, — деградация порядка вынесения наказаний на основе эмоций и привилегий и развитие ' Лещенко Н. Ф. Япония в эпоху Токугава. М.: ИВ РАН, 1999. С. 4. 2 Еремин В. Н. Право в токугавской Японии: объективные предпосылки успеха право- вой реформы Мэйдзи // Размышления о японской истории. М.: Ассоциация японове- дов, 1996. С. 35.
Глава 7. Правовая система Нового времени 167 санкций на основе разумности и отрицания привилегий (в особен- ности правовых санкций)»1. Формирование и развитие политической и правовой мысли в Японии нового времени на начальном этапе после Реставрации Мэйдзи породило много интересных идей и предложений по де- мократизации государственного устройства и политической прак- тики. Демократические начала получили заметное развитие, во многом связанное с возросшей активностью национальных обще- ственных сил. Значительное оживление правовой мысли во мно- гом стимулировалось общим подъемом общественного сознания и реформаторского духа. В то же время под влиянием идеологии императорского строя и специфики традиционного японского группизма сложилась сложная модель политической мысли, ко- торая не сводилась к типичной для Запада оси противостояния «прогрессивность — консерватизм», а переплеталась с другими осями — «вестернизация — сохранение национальных начал госу- дарственности», «идеалы обновления — практицизм бюрократиче- ского толка» и др. Правовой мысли были присущи все особенности обществен- ной мысли того времени. Подобно политической, она представля- ла собой сложное сочетание осознания необходимости реформ с убежденностью в не меньшей необходимости сохранения за- служивающих того институтов прошлого; готовности к восприятию зарубежных образцов при приоритете национального начала; бо- лее радикального или консервативного подходов к содержанию и темпам реформ. Именно в этом ключе следует понимать наступившую после Реставрации вторую (считая первой восприятие китайского влия- ния в древности) полосу рецепции в правовой системе. Можно сказать, что к моменту правовой реформы была налицо опреде- ленная степень готовности к ней. В разных отраслях заимствовал- ся материал разных стран, иногда соединялись элементы разного национального происхождения. ' Кавасима Такэёси Нихондзин-но хоисики (Правосознание японцев). Токио: Ива- нами сётэн, 1972. С. 197.
168 История правовой системы Японии На начальной стадии реформ система управления государством и правовая система еще основывались на домэйдзийском опыте. В течение 1 870-х гг. юристы еще следовали за китайской моделью права, но в течение 1880-х гг. они отказались от этой модели в пользу западных правовых систем во многом для того, чтобы убедить западные державы пересмотреть неравноправные договоры Вторая в истории японской правовой системы рецепция за- рубежных образцов, на этот раз западных, отличалась избира- тельностью с обращением к правовым системам разных стран, адаптацией заимствований и определенной степенью сохранения собственных правовых традиций. Японские правосозидатели стре- мились найти подходящий модельный материал во французском, английском, американском и германском праве. Они отвергли английский образец с его либеральной традицией общего (т. е. не кодифицированного, широко основанного на прецеденте) права, поскольку корни их юридического мировоззрения лежали в коди- фицированном домэйдзийском праве китайского типа, и сначала предпочли французское право. В течение первого десятилетия после Реставрации Мэйдзи правовая система Японии, включая юридическую науку, нахо- дилась под сильным влиянием французской правовой системы. При этом превалировали идеи прогресса человечества и фило- софия естественного права. Но ко времени принятия Уголовного кодекса (1880) лидеры Японии уже начали склоняться к герман- ской модели. Соответственно с 1 880-х гг. и в юридической науке произошел поворот к использованию германских образцов права. Пришедшее из Германии предпочтение абстрактного концептуа- лизма и формально-логического анализа правовых концепций без прямого обращения к их социальному применению дало свои плю- сы и минусы. «Правовая определенность» (Rechtssicherheit) — вот что явилось главным достижением японской правовой системы Нового времени, основанной на универсалистской точке зрения. Под ло- зунгами универсализма японская юридическая наука вступила в длительную борьбу против дискриминации, связанной с иерархией феодальных статусов унаследованной от домэйдзийского прошло- го, однако успехи на этом пути не были столь значительными.
Глава 7. Правовая система Нового времени 169 Заложенная в германском праве модель «конституционного государства» (Rechtsstaatprinzip) была принята с весьма сильными ограничениями — под влиянием, в частности, токугавской концеп- ции, согласно которой право является не воплощением, материа- лизацией идеи справедливости, а системой, установленной абсо- лютистской властью. Ито Масами и Като Итиро выделяют особенности правово- го развития Японии на этапе Нового времени, возникшие под воздействием фактора угрозы колонизации и выбора в пользу капитализма как средства модернизировать страну до уровня гарантированной внешней безопасности: «Япония, вынужденная в период бакумацу пойти под внешним давлением на открытие страны, благодаря ряду реформ во время Реставрации Мэйдзи выстроила фундамент модернизации путем развития капита- лизма». Что касается создания современной правовой системы как непременного компонента модернизации, то, поскольку в Японии «не было видно соответствующего развитию капитализма объединительного развития исконного права, реформа права должна была принять форму рецепции западного гражданского (симин) права». Эти же авторы раскрывают природу проблемы юридических кодексов, ставших одним из условий равноправного диалога с Западом: «Совершенно очевидно, что Реставрация Мэйдзи не была революцией снизу. Поэтому не было неизбежным состав- ление единых кодексов в качестве результата революции, как это было во Франции. Однако задача рывком достичь уровня запад- ного гражданского (симин) общества, уже находившегося в ста- дии зрелости, не позволяла не спеша формировать гражданское право силами юристов, как это было в Германии. Имелась необ- ходимость в срочных действиях, которые позволили бы отменить неравноправные Ансэйские договоры. Поэтому формирование гражданского права осуществлялось путем составления кодексов с опорой на кодексы Франции и Германии» . ' Ито Масами, Като Итиро. Гэндай хогаку нюмон (Введение в современную науку права). Токио: Юхикаку, 2000. С. 220-221.
170 История правовой системы Японии На основе принятия юридических кодексов было придана стройность системе законодательства и создано единое право- вое поле. Самостоятельные очертания впервые получило частное право. Судебная система приобрела известную обособленность, хотя и не вполне отделилась от исполнительной власти. Были за- прещены пытки. История японского права убедительно показывает, как на- циональные начала сочетались с заимствованиями (из правовых систем Китая, Франции, Германии, Великобритании, США) таким образом, что японское право сохраняло свою самобытность. При этом «блоки» китаизированного, собственно японского и европеи- зированного права, совершенно несхожие между собой, удиви- тельно спокойно состыковывались друг с другом. В этой связи Карл Стинструп квалифицировал как японскую «правовую традицию» то, что «французское, германское и англо-американское право было пересажено в общество, имевшее позади по меньшей мере тринадцать столетий правовой культуры и обладавшее идеалами и социальными формами, которые импортированное право могло изогнуть, но не сломать»1. Естественно, что подравнивание подуровень правовой разви- тости Запада было лишь относительным. Кроме того, требовалось ввести в разумное русло бурлящий поток высвободившихся обще- ственных амбиций и притязаний: «Японии был необходим сильный регулирующий принцип для того, чтобы, несмотря на нарушение стабильности общества (в особенности обострения классовых противоречий), избежать его полного разрушения. Эту роль сы- грала идеология императорского строя, усиленная идеологи- ей иэ (чисто японская особенность раздела о статусе личности Гражданского кодекса)»1 2. Публичное право с самого начала оставалось наиболее кон- сервативной частью новой правовой системы. В 1 870-е гг. прави- тельство заявило о своей преданности идее развития правовой 1 Steenstrup Carl. A History of Law in Japan until 1 868. P. IX. 2 Ито Масами, Като Итиро. Гэндай хогаку нюмон (Введение в современную науку права). Токио: Юхикаку, 2000. С. 220-221.
Глава 7. Правовая система Нового времени 171 системы, основанной на разделении властей и гарантиях прав че- ловека. Однако конституция Мэйдзи (1889), будучи, безусловно, прогрессивным явлением, в то же время не гарантировала даже верховенства права. Ее составители характеризовали консти- туцию как дар императора народу, причем все три ветви власти оставлялись под властью императора. Император делегировал свою власть правительственным чиновникам, и они исполняли свои обязанности перед императором, а не перед конституцией. Мэйдзийские лидеры, готовившие конституцию 1 889 г., гораз- до меньше интересовались установлением господства права, не- жели решением задач военной и экономической модернизации. С помощью конституции они строили суверенную государствен- ную организацию, способную справиться с западными вызовами, а право было для них немного более чем средством осуществле- ния реформ, о которых они мечтали За время с 1 860-х гг. по 1926 г. юридическая наука выступала за модернизацию государственного и общественного устройства, чтобы добиться гражданских свобод и равенства. Однако продол- жали сохраняться пережитки прежнего неравенства, основанные на остававшихся в сознании людей представлениях о феодальных статусах. И после принятия и введения в силу конституции Мэйдзи определенные привилегии и факты дискриминации продолжали жить в политических и гражданских отношениях. Глубокий и проч- ный антагонизм между теми, кто был за, и теми, кто был против традиционной системы, пронизывал все стадии развития право- вой науки и правовой системы в целом. С начала Первой мировой войны в государстве и обществе Японии начинают нарастать элементы реакционности во внутрен- ней жизни и агрессивности по отношению к другим странам, что предопределило соответственно возникновение негативных тен- денций в японской правовой системе. Международное положение Японии характеризовали ее стол- кновения с западными державами в борьбе за сферы империа- листического влияния, с политикой барьеров на пути японских то- варов в связи с мировым экономическим кризисом, с растущим национализмом народов Азии.
т История правовой системы Японии Происходило усложнение ситуации внутри страны. Проявились дестабилизирующие факторы социального и идеологического характера, связанные с урбанизацией, колебанием цен на рис, неудовлетворительными условиями труда на промышленных пред- приятиях и бедностью среди крестьян, что повлекло нарастание политического радикализма как левого, так и правого толка. Поскольку конституция не предусматривала ясно выраженной подчиненности военных и гражданских субъектов исполнительной власти закону, авторитарные группировки в армии и кабинете использовали делегированную им императором власть для того, чтобы сорвать процесс либерализации, наблюдавшийся в Японии после Первой мировой войны (формирование «партийных кабине- тов», расширение избирательных прав и т. п.). Был принят «Закон о поддержании общественного спокойствия» («Тиан идзи хо», 1 925), предусматривавший наказания за организованные действия про- тив частной собственности и образа управления государством (кокутай). Оценить так называемое законодательство об общественном спокойствии (тиан риппо], начиная с «Закона о поддержании об- щественного спокойствия», довольно сложно. Нельзя не признать его политико-репрессивный характер, но следует также учесть его задачу противодействия радикализму и экстремизму в политиче- ской деятельности. На состояние правовой системы влияла сложная по характеру борьба правящих и иных общественных сил по поводу пути и ме- тодов развития общества и государства, а также конкретная рас- становка этих сил на тот или иной момент. История «партийных кабинетов» завершилась сдачей пра- вительства партийными деятелями, не справлявшимися с ситуа- цией, сторонникам жесткого курса. Как целостный и по-своему логичный процесс может рассматриваться расширение Японией милитаристской экспансии против Китая и ее вступление в Антикоминтерновский пакте Германией (1936). С переходом правящих кругов к политике внутренней реак- ции, подготовки и ведения агрессивных войн господствующее положение в политической и правовой идеологии заняли «обо-
Глава 7. Правовая система Нового времени 173 снования» такого курса. Произошло значительное перерожде- ние политической мысли, в которой хотя и присутствовали «ре- форматорские идеалы обновления», но в непростом сочетании с «государственнической» концепцией кокутай, а затем и с во- инствующим национализмом. Одним из действенных средств манипулирования политическим сознанием нации было искус- ственное превращение религии синто в идеологический прида- ток государственной политики («государственное синто», по по- слевоенной терминологии). Последняя стадия этапа протекала в обстановке пребывания у власти сторонников внешней агрессии и внутренней реакции, в условиях функционирования тоталитарной системы «Закона о всеобщей мобилизации нации», который являлся полнейшим из- вращением понятия правовой системы. Во время Второй мировой войны в Японии произошли негатив- ные изменения политической и правовой системы, развернулось сплошное подавление элементов демократии, имела место утра- та правовой системой ее исконного содержания и функций. * * * Характерные черты системы законодательства Нового вре- мени, если попытаться представить их в суммарном виде, были таковы: — мэйдзийская конституция не подвергалась никаким измене- ниям вплоть до окончания Второй мировой войны. Сохранялся ме- ханизм власти, характерный для императорского строя, присущие народу основные права человека не соблюдались; — несмотря на потребности стремительного развития капита- лизма, в стране не формировалось капиталистическое обычное право. Право, соответствующее капиталистическим обществен- ным отношениям, складывалось в форме создания кодексов, но- сивших сильный оттенок заимствований из-за рубежа; — система законодательства как средство политики содей- ствия развитию капитализма строилась в виде совокупности мно- жества специальных законов;
174 История правовой системы Японии — традиционные общественные отношения и соответствующие им социальные нормы вступили в сложные связи с системой за- конодательства Нового времени и до поры до времени приносили определенную пользу капиталистическому развитию; — на весь процесс правового развития значительный отпеча- ток налагала международная обстановка, в которой находилась Япония. Формирование правовой системы Нового времени Этот период (1868-1885) начинается созданием мэйдзий- ского правительства и заканчивается прекращением «движения за свободу и народные права» (дзию минкэн ундо), завершением денежной реформы, введением системы кабинетов министров по западному образцу. Под влиянием права передовых капиталистических стран, осо- бенно французского и германского, постепенно развивались институты частного права как инструмент выращивания отече- ственного капитализма. В задачи мэйдзийского режима входили ликвидация системы бакухан, построение нового механизма вла- сти, формирование институтов частного права. Правовые инструменты были активно включены в осуществле- ние таких задач, как ликвидация феодальной сословной системы, признание всех жителей страны народом — подданными импера- тора, капитализация земли и формирование отношений частной собственности в целом, утверждение принципа свободы предпри- нимательства и договора, появление компаний, банков, страхо- вания, векселей и т. п. Назначение права состояло как в стимули- ровании этого процесса, так и во введении его в должные рамки. Хотя появившимися возможностями воспользовался, прежде все- го, нарождавшийся японский капиталист, все эти явления и сама их легализация явились материальным и юридическим средством, способствовавшим формированию нового мировоззрения в ши- роких слоях общества
Глава 7 Правовая система Нового времени 175 В результате передачи верховной власти [тайсэй хокан) сё- гуном Токугава Есинобу (Кэйки) императору в ноябре 1 867 г. и ликвидации бакуфу на основании «Акта о реставрации импера- торской власти» («Осэй фуккацу-но дайгорэй») в декабре того же года политическая ситуация в Японии коренным образом изме- нилась. Новое правительство, сформированное под эгидой им- ператора, победило своих противников в гражданской войне. В 1 869-1 871 гг. благодаря отказу крупных феодалов (даймё) от феодальных прав с передачей властных полномочий центру (хан- сэки хокан) и окончательному упразднению дореформенных кня- жеств с введением префектур кэн (хайхан тикэн) по всей стране было установлено прямое правление со стороны центральной власти. Возникли новый бюрократический центр и новый механизм управления на периферии. Феодальная система личных статусов была, хотя и не в пол- ной мере, упразднена в 1 869 г. путем ее сведения к трем состав- ляющим «аристократы — военное сословие — простой народ» (кадзоку, сидзоку, хэймин). После отмены запрета на фамилии (сёсэй) для простого народа в сентябре 1 870 г., изменения ста- туса военного сословия на основании положения о выпуске го- сударственных ценных бумаг взамен пожизненного довольствия («Кинроку косайсё хакко дзёрэй») от августа 1 876 г., запрета в марте того же года военному сословию носить мечи, отмены ка- тегорий париев эта и хинин в августе 1 871 г., запрета продажи людей в октябре 1 872 г. и ряда других актов в Японии сформи- ровались отношения юридического равноправия (с исключением для аристократии). В коррелятивной зависимости проводились в жизнь призна- ние свободы в личных отношениях и снятие экономических огра- ничений. Что касается личных отношений, то в августе 1871 г. была признана свобода заключения браков между аристократа- ми, военным сословием и простым народом. В мае 1873 г. жен- щинам было предоставлено, хотя и не в полном объеме, право требовать развода. Что касается снятия экономических ограни- чений, то был принят ряд документов, которые, пусть не вполне
176 История правовой системы Японии последовательно, снимали препятствия на пути капиталистиче- ского развития страны. Параллельно с разрушением системы бакухан продвигалось вперед создание нового централизованного механизма управле- ния страной. В июле 1871 г. сложилась структура нового правительства тра- диционного типа — дадзёкан (далее — Госсовет). Оно состояло из трех палат — главной (сэйин), левой (саин) и правой (уин). Главная палата состояла из главы правительства (додзё дайдзин], левого и правого министров (садайдзин, удайдзин) и трех государственных советников (санги). При этом на заседаниях палаты присутствовал и принимал высочайшие решения император. Левая палата являлась органом обсуждения законов и со- стояла из членов, назначаемых правительством, правая палата была органом координации и связи руководителей ведомств (сё). В 1875 г. левая и правая палаты были упразднены, и был создан новый орган по подготовке законов — палата старейшин (гэнро- ин), в свою очередь упраздненная впоследствии перед открытием парламента. Мэйдзийский Госсовет сегодняшние исследователи называют «правительством реставрации» (исин сэйфу], подчеркивая этим его роль в проведении реформ. Тем не менее новая система управления страдала структурными противоречиями между механизмом приня- тия решений и исполнительным органом, что выразилось, в частно- сти, в проблеме слияния или разделения министерств гражданских дел (мимбусё) и финансов. Внутренние противоречия Госсовета не были разрешены и после событий 1873 года, когда покинули свои посты айго Такамори и другие советники (санги), возражавшие против многих аспектов правительственной политики. В конечном счете при построении управленческой системы был воспринят западный опыт. После нескольких попыток перестройки и укрепления правительства неевропейского типа оно (уже в сле- дующий период развития и упрочения новой системы) было заме- нено кабинетом министров. Одновременно шло совершенствование аппарата админи- страции на местах. Мэйдзийское правительство придавало осо-
Глава 7. Правовая система Нового времени 177 бое значение обеспечению реального подчинения периферии управленческим решениям центра. Ликвидировав кланы и учредив префектуры, оно создало фундамент для достижения этой цели. Верхнее звено этого механизма управления на местах, или уро- вень столичных префектур [фу) и обычных префектур (кэн), сло- жился путем принятия соответствующих актов в октябре и ноябре 1 871 г., а нижнее звено, или уровень посёлков [мати) и деревень [мура), после некоторых промежуточных решений оформилось на основании закона от июля 1 878 г. Однако проблема управления на местах оставалась весь- ма сложной. После введения префектур элиты на местах сме- нились, но сохранили определенную независимость от центра. Модернизированное правительство не имело рычагов эффектив- ного воздействия на префектуры. Подобное положение консерви- ровалось благодаря неразвитости транспортных коммуникаций и связи. Теперь «в глубинке» новой элитой стали такие фигуры, как почтмейстер, начальник станции, директор школы и т. п. Строился новый военно-полицейский механизм. В феврале 1 872 г. были созданы военное и военно-морское министерства, в январе 1873 г издан указ о воинской обязанности («Тёхэйрэй»), в ноябре того же года было создано министерство внутренних дел, куда из министерства юстиции перешла служба полицейской охраны [кэйхорё]. В Токио было организовано Токийское поли- цейское управление (кэйситё). Документ «Служебная иерархия в судах» («Сайбансё сё- кусэй», февраль 1 868 г.) наделял правом отправления право- судия административные органы в конфискованных владениях бакуфу, которые ранее именовались «гарнизонами» [тиндай], а к этому времени получили наименование «судов» (сайбансё). «Положение об административной иерархии» («Сёкуинрэй») устанавливало, что уголовное судопроизводство возлагается на ведомство уголовных дел (кэйбусё), гражданско-правовое — на ведомство гражданских дел (мимбусё), административный контроль и выдвижение обвинений против чиновников — на специальную полицейскую службу [дандзёдай, не смешивать с одноименным органом системы рицурё]. Практически все это
178 История правовой системы Японии означало лишь приближение к подлинной реорганизации су- дебной системы. В июле 1871 г. ведомство уголовных дел и специальная по- лицейская служба были влиты во вновь созданное министерство юстиции (сихосё), в компетенцию которого вошли розыск и су- допроизводство. Известный разработчик и реализатор замысла централизации судебной системы Это Симпэй стал первым мини- стром юстиции. Начало реорганизации судебной системы было положено соз- данием в декабре 1871 г. суда в Токио — первого в Японии судеб- ного органа нового типа. Затем на основании специальных актов были созданы «высшие суды» (дзете сайбансё] в Осака, Нагасаки и Фукуока (последний затем переместился в Мияги) и префекту- ральные суды. В 1 872 г. министерство юстиции определило, что в случае нарушения прав населения чиновниками на местах потер- певшие могут обращаться за защитой в судебные органы. Таким образом Это Симпэй пытался прекратить с помощью юстиции произвол местных властей. 3 августа 1 872 г. правительство приняло руководящий доку- мент об организации работы в сфере юстиции — «Положение о служебных обязанностях должностных лиц юстиции» («Сихо сёкуму тэйсэй»), своего рода первый в Японии закон о судах, в котором просматривалось влияние французского и голланд- ского права, как, впрочем, и правовых традиций домэйдзийской Японии. Согласно «Положению», предусматривалось создать пять видов судов, а именно: чрезвычайный суд министерства юстиции (сихосё риндзи сайбансё) для рассмотрения важных государственных дел и преступлений, совершенных судьями; суд министерства юстиции (сихосё сайбансё], фактически являвший- ся апелляционным; выездные суды (сюттё сайбансё) для отправ- ления правосудия в отдаленных местностях (на практике ни одно- го такого суда создано не было); префектуральные суды (фукэн сайбансё], охватить которыми все префектуры не удалось из-за сопротивления местных властей и по причине финансовых труд- ностей; районные суды (ку сайбансё], рассматривавшие дела о незначительных преступлениях.
Глава 7. Правовая система Нового времени 179 В апреле 1 875 г. был создан верховный судебный орган — Высшая судебная палата [тайсинъин]. При всей несомненной прогрессивности новой судебной си- стемы ей были присущи естественные для того времени и обстоя- тельств слабости, главная из которых заключалась в том, что она не обеспечивала полной независимости судов и судей. Во главе нее пребывало министерство юстиции оно же назначало и сме- щало судей, а также давало им разъяснения законов. Сам министр одновременно был главным судьей суда министерства юстиции (до декабря 1 873 г.), а судопроизводство по отдельным делам могли контролировать непосредственно подчиненные ему прокуроры (кэндзи). Институт прокуроров был впервые введен «Положением о слу- жебных обязанностях должностных лиц юстиции». Хотя этот доку- мент при определении полномочий прокуроров страдал известной чрезмерностью, он «демонстрировал важное изменение позиции законодателя, означавшее переход от инквизиционной уголовной процедуры, унаследованной от предыдущих поколений, к принци- пу преследования преступника государством»1. Положением был впервые введен и институт адвокатов, именовавшихся тогда дай- гэннин. Относящиеся к тому времени институты частного права были весьма несовершенны и содержались главным образом в законо- дательстве, обеспечивающем экономическую политику — пере- смотр земельного налога, рост промышленности, подъем произ- водства. Уложение о пересмотре земельного налога («Тисо кайсэй дзёрэй») от июля 1 873 г., имевшее целью обеспечить должное состояние государственных финансов, определяло вопросы изме- рения площадей и оценки земель по всей стране. В то же время в нем признавалось право народа на частную собственность на землю. Соответственно этому появились следующие два института права: — «земельных билетов» (тикэн), введенных на основании пра- вил выдачи земельных билетов при продаже или уступке земельных 1 Такаянаги Синдзо. Нихон хосэй си. Т. 2. С. 92.
180 История правовой системы Японии участков («Дзисё байбай дзёто-ни цуки тикэн ватасиката кисоку») от февраля 1 872 г.; — заклада земли (тоти тампо), введенный на основании пра- вил залоговых записей земельных участков («Дзисё ситиирэ ка- киирэ кисоку») от января 1873 г. и правил получения в долг денег или зерна под запись движимого или недвижимого имущества («Досан фудосан какиирэ кинкоку тайсяку кисоку») от августа того же года. Развитие экономики порождало объективную потребность в принятии закона о компаниях, и такие проекты неоднократ- но составлялись. Однако он не был принят до принятия первого Торгового кодекса (1 890). Все же в нескольких принятых норма- тивных актах, начиная с правил Государственного банка (ноябрь 1982), была фактически начертана модель, которой можно было руководствоваться при создании компаний. В качестве отклика на необходимость ведения финансовых сделок в декабре 1 882 г. были приняты правила для переводных и простых векселей («Кавасэ тэ- гата якусоку тэгата дзёрэй»). Новации в области семейного права выступали в виде закона о подворном учете («Косэки хо») от апре- ля 1871 г., некоторых других законов и в форме укагаи-сирэй, т. е. вопросов со стороны нижестоящих органов управления в адрес вышестоящих и ответов последних. * * * Начальная стадия мэйдзийской реформы правовой систе- мы (по определению ряда японских правоведов, «время указов Госсовета» — дадзёкан фукоку] продолжалась на протяжении при- мерно полутора десятков лет после Реставрации Мэйдзи. После Реставрации Мэйдзи «на самой начальной стадии име- ли место попытки унаследовать "Цинские законы" и другие явления китайского права»1, т. е. и далее ориентироваться на китайские 1 Хогаку гайрон (Общий очерк науки права) / Под ред. Ямамото Кэйити. Токио: Юсиндо, 1972. С. 42-43. Маньчжурская династия Цин правила в Китае с 1644 по 191 1 г
Глава 7. Правовая система Нового времени 181 правовые образцы. В частности, принятые в то время уголовные законы еще отражали влияние рицу и «Осадамэгаки». В этих зако- нах «были заметно гуманизированы старые уголовные наказания. Однако они в большой степени были основаны на уголовном пра- ве китайского происхождения и не могли называться "новыми''»1. О степени развитости (точнее, неразвитости) в этих кодексах до- казательственного права можно судить хотя бы по тому, что в ста- тье 31 8 «Кайтэй рицурэй» говорилось: «Суждение о преступлении выносится, в общем, на основании окончательного вывода об уст- ных показаниях». Были приняты следующие законы: — в апреле 1 868 г. — «Какэйрицу», который готовился с учетом рицу и имел непосредственным прообразом минские «люй»; он не был опубликован; — в декабре 1 870 г. — «Синрицу коре», который готовился под влиянием «Еро рицу» и «Осадамэгаки» и также был основан на минских и цинских «люй». Закон поначалу предназначался только для внутреннего обращения в правительственных органах, и впол- не вероятно, что в некоторых частях страны он практически не действовал вплоть до ликвидации системы кланов в июне — июле 1 871 г.; тогда же он был опубликован; — в мае 1 872 г. — Закон о каторжных работах (указ Госсовета № 1 1 3), которым была отменена порка и введены каторжные ра- боты из расчета 1 0 дней каторжных работ взамен 1 0 ударов; — в июне 1 873 г. — «Кайтэй рицурэй» (указ Госсовета №206), в котором ощущалось сильное влияние цинских «люй», но было учтено и западноевропейское уголовное право. Нисихара Харуо следующим образом описывает особенно- сти этих законов. «Какэйрицу» «не был ни опубликован, ни введен в действие. Однако это не означает, что он не функционировал в качестве закона. Отдавая распоряжения из центра в ответ на за- просы с периферии, их согласовывали с "Какэйрицу"». «"Синрицу коре" не отличался от "Какэйрицу" в том, что он основывался на традиционной японской системе права. Он продемонстрировал 1 Tokoyonagi Kenzo. Op. cit. P. 20.
182 История правовой системы Японии значительный прогресс по сравнению со старой, присущей фео- дальному законодательству формулой "соблюдать, но не знать" в том смысле, что, в отличие от "Какэйрицу", был распростра- нен и введен в действие. Однако по содержанию он не соот- ветствовал новым временам, ибо, например, отрицал принцип "нет преступления и нет наказания без указания на то в законе", допускал аналогию и признавал обратную силу закона, закре- плял дискриминацию на основе личного статуса, положительно относился к мести и т. п.». Причина принятия «Кайтэй рицурэй» состояла в том, что после введения в силу «Синрицу коре» «было осуществлено немало частичных изменений этого закона, вво- дились в действие и новые положения в виде отдельных законов. Поэтому в 1873 г. был принят "Кайтэй рицурэй" в целях их упоря- дочения и объединения, а также для дополнения "Синрицу корё". Этот закон был принят не взамен "Синрицу корё", он был вве- ден в действие наряду с ним. Таким образом, "Кайтэй рицурэй" был всего лишь неотложной восполняющей законодательной мерой, благодаря чему его содержание осталось устаревшим. Однако в нем действительно можно видеть некоторое влияние европейской системы законодательства. Впервые в отечествен- ном законе была использована формула статей с нумерацией, вместо традиционных видов наказаний — битьё, каторга и ссыл- ка — были введены наказания, соответствующие новому времени и распространенные в тогдашней Европе — лишение свободы с принудительным трудом и без него»1. Но происходил переход к реципированию западного права. 1 870-е гг. уже проходили под знаком перевода европейских ко- дексов и внедрения содержавшихся в них основ в умы руководите- лей страны и ученых-правоведов. Настроения в пользу восприятия западных правовых образцов возникли и стали быстро усиливаться среди правящих кругов стра- ны чуть ли не сразу после Реставрации Мэйдзи. Важным стимулом для этого было намерение пересмотреть неравноправные догово- ры западных стран с Японией, содержавшие пункты о консульской 1 Нисихара Харуо. Кэйхо сорон. С. 13-15.
Главе 7. Правовая система Нового времени 1 83 юрисдикции, экстерриториальности и т. п. Как пишет Нисихара Харуо, «мэйдзийское правительство... приняло в общем центра- лизованное единое законодательство, но оно ни в коей мере не было удовлетворено этим. Причина была в том, что при заключе- нии Японией неравноправных договоров с Голландией и другими государствами Европы и Америки начиная с 1 855 г. и при вынуж- денной передаче этим государствам консульской юрисдикции в качестве главного предлога выдвигалось то, что японские юри- дические кодексы в сравнении с кодексами государств Европы и Америки не соответствовали новому времени»1. В 1869 г. при Госсовете был создан специальный департа- мент, директором которого стал Это Симпэй. Ему было пору- чено изучить западноевропейскую систему законодательства. В 1 873 г. руководителем в ведомстве юстиции было создано отделение по формированию уголовного права. Для подготов- ки проектов кодексов был приглашен французский юрист про- фессор Парижского университета Густав Эмиль Буассонад де Фонтараби (1 825-1910). В 1 880 г. были приняты Уголовный кодекс («Кэй хо») и Закон об уголовной процедуре («Тидзай хо»), проекты которых (под влияни- ем наполеоновского законодательства) составил Буассонад. Как отмечает Такаянаги Кэндзо, Буассонад принадлежал к неоклассической школе науки уголовного права. «Эта школа в основном следовала за классической карательной доктриной Деметра и Канта, но включала тем не менее идею социальной защиты Беккариа и Бентама. Сам Буассонад совершенно четко заявлял, что его "Пересмотренный проект уголовного кодекса для Японской империи" (1886) не был основан ни исключительно на доктрине абсолютной справедливости, ни исключительно на ути- литарной доктрине, но на идее о том, что акт, представляющий собой и гпа1 moral, и mal social, должен образовывать наказуемое преступление. Он стремился к комбинации двух основных идей — "справедливости" и "утилитарности"»1 2. 1 Нисихара Харуо. Кэйхо сорон. С. 15. 2 Tokayanogi Kenzo. Op. cit. P. 15. Дату * 1 886» следует читать, вероятно,«1 876».
184 История правовой системы Японии Нисихара Харуо продолжает: «В сентябре 1 875 г. правитель- ство назначило 1 1 экспертов по проекту УК, поручив им его со- ставление. Для них читал лекции Буассонад, и его влияние сильно ощущалось в "Первоначальном проекте УК Японской империи", опубликованном в 1 876 г. Кроме того, Буассонад неоднократно представлял совещанию по выработке проекта УК, которое на- чало по-настоящему работать с мая 1 876 г., свой собственный проект, который, по-видимому, вместе с ранее составленным "Первоначальным проектом" стал там важным материалом для рассмотрения. В результате рассмотрения на этом совещании в ноябре 1877 г. была закончена работа над "Проектом УК Японии", который был представлен правительству. Последнее соз- дало внутри Госсовета департамент по экспертизе проекта УК и поручило ему изучение проекта. Департамент, закончив экспер- тизу до июня 1 879 г., передал проект для доклада императору. Затем этот "Исправленный экспертами проект УК" прошел обсуж- дение гэнро, где претерпел немало изменений, и 17 июля 1 880 г. был распространен в качестве Уголовного кодекса» Вступил в силу УК (впоследствии его стали называть «старым» УК в отличие от УК 1907 г.) с 1 января 1 882 г. УК 1 880 г. был довольно велик по объему — 430 статей. Его отличали следующие особенности: — четкое выражение принципа «нет преступления и нет нака- зания без указания на то в законе» (в статье 2 УК было записано: «хорицу-ни сэйдзё наки нанира-но сёи то иэдомо корэ-о бассуру кото-о эдзу», т. е. «никакое действие не может быть наказуемо без прямого положения о том в законе»); — указание о том, что закон не имеет обратной силы (ст. 3, ч. 1); — был утвержден принцип вменяемости, означающий, что дея- тель несет ответственность за совершенное им противоправное деяние лишь в том случае, когда возможно порицание его с нор- мативных позиций; 1 Нисихара Харуо. Кэйхо сорон. С. 15.
Глава 7. Правовая система Нового времени 185 — закон не признал классового характера преступлений и на- казаний (т. е. неравенства перед судом чиновников и аристокра- тов, с одной стороны, и остального народа — с другой); — на все составы преступлений было распространено поло- жение старого японского права об обязательном смягчении нака- зания в случае явки с повинной; вопреки нормам французского УК было введено обязательное смягчение наказания для пособников и в случае покушения; — был введен институт условно-досрочного освобождения; в соответствии с классификацией, принятой во французском уго- ловном праве, преступления были разделены на тяжкие, нетяжкие и полицейские деликты (ст. 1); было предусмотрено 19 видов на- казаний — основных и дополнительных; — за тяжкие преступления предусматривались такие виды нака- заний, как смертная казнь, пожизненная или срочная каторга (с от- правкой на отдаленный остров), пожизненное или срочное тюрем- ное заключение (без привлечения к труду, с помещением в тюрьму на удаленном острове), тяжелые или не тяжелые тюремные работы (с помещением в тюрьму на основной территории страны), лише- ние свободы в тяжелых и не тяжелых условиях (без привлечения к труду, с помещением в тюрьму на основной территории страны); — за нетяжкие преступления предусматривались такие виды наказаний, как лишение свободы в тяжелых и не тяжелых условиях в специальном пенитенциарном учреждении «кинкодзё», которое не считалось тюрьмой (различие тяжелых и не тяжелых условий со- стояло в привлечении и не привлечении к труду), штраф; — за полицейские деликты предусматривались такие виды на- казаний, как уголовный арест (с помещением в арестный дом, без привлечения к труду, на срок не свыше 1 0 дней), малый штраф (на сумму не менее 5 сэн и не свыше 1 иены 95 сэн); — в качестве дополнительных наказаний предусматривались лишение публичных прав, приостановка действия публичных прав, постановка под надзор, штраф, конфискация имущества- — способы приведения в исполнение смертной казни были ограничены повешением; остальные наказания в целом были смягчены-
186 История правовой системы Японии — были исключены телесные и позорящие наказания; — было отменено положение о замене наказаний внесением денежного эквивалента; — в Особенной части предусматривались преступления про- тив императорской фамилии1. Суммируя эти особенности УК 1 880 г., можно сделать следую- щие выводы о его характере: — широкое восприятие французского УК 1810 г., под влияни- ем которого, в частности, был введен ряд положений принципи- ального («нет преступлений, кроме предусмотренных законом»; ненаделение закона обратной силой; триада видов преступных деяний — «преступления», «проступки» и «нарушения») и структур- ного (УК 1 880 г. был подобно французскому УК 1810г. разделен на четыре книги) характера, а также окрашенность системы нака- заний духом устрашения и возмездия (предусматривались девят- надцать видов наказаний — основных и дополнительных); — заимствование некоторых положений из старого японского права, например, об обязательном смягчении наказания в случае явки с повинной (в УК 1 880 г. это положение было распростране- но почти на все составы преступлений); — некоторые новации, вводившие ряд смягчений сравнитель- но и с французским, и со старояпонским правом. Так, вопреки нормам: французского УК было введено обязательное смяг- чение наказания для пособников и в случае покушения; были исключены предусматривавшиеся старояпонским правом ква- 1 Уголовный кодекс 1 880 г. «ввел категорию преступлений против императорской фамилии. Когда в 1 869 г. новый УК находился в стадии подготовки, авторы проекта предусмотрели преступление высокой измены. По прочтении этого положения Танэоми Соэдзима выразил свое негодование и немедленно приказал вычеркнуть его, сказав, что такое зловещее событие никогда не произойдет в этой стране. Ход его мыслей может напомнить читателю об античных греках, которые воздержались от указания в законе об отцеубийстве, или древних персах, предусмотревших фикцию, по которой любой чело- век, совершивший отцеубийство, является незаконнорожденным. Когда японские зако- нодатели обнаружили, что проект Буассонада содержит это же самое зловещее пред- писание, они опять стали решительно настаивать, чтобы оно было вычеркнуто. Однако ученый профессор, в конце концов, убедил законодателей в необходимости оставить это положение» (Takayanagi Kenzo. Op. cif. P. 17).
Глава 7. Правовая система Нового времени 187 инфицированные виды смертной казни, телесные и позорящие наказания. «"Старый" УК был в Японии самым первым УК, соответствую- щим новому времени и всесторонне воспринявшим влияние ев- ропейской системы законодательства»'. Положения УК 1880 г., воплотившие принципы «нет преступления и нет наказания без указания на то в законе» и непризнания за законом обратной силы, Такаянаги Кэндзо назвал наиболее «революционными» для тогдашней Японии. Эти принципы, пишет Такаянаги, «являлись про- дуктом Французской революции, и континентальная Европа XIX в. рассматривала их как основу цивилизованной концепции юсти- ции. Они были "революционны" для Японии потому, что в осущест- влении уголовной юстиции в феодальной Японии не было известно никаких общих принципов такого рода». По словам Такаянаги, «революционность кодекса проявилась также в установлении принципа равенства перед законом». Наконец, «в качестве тре- тьей большой новации кодекс установил принцип индивидуализа- ции, согласно которому вина носит персональный характер. Были отменены коллективная уголовная ответственность и совместная вина, характерные для феодальной юстиции»* 2. Уголовно-процессуальное право начало изменяться еще до принятия Закона об уголовной процедуре. В 1 872 г. было раз- решено присутствие в суде представителей прессы, суды были отделены от прокуратуры, были запрещены пытки при расследо- вании гражданских дел и отменены классовые различия перед су- дом, введен институт защитников (которым, однако, до 1 882 г. не разрешалось участвовать в уголовном процессе); в 1 874 г. было ограничено применение пыток; в 1 875 г. была принята система апелляционного и кассационного судопроизводства; в 1876 г. отменили обязательность признания обвиняемого для назначе- ния наказания; в 1 877 г. была допущена передача на поруки; в 1 879 г. полностью отменили пытки3. Нисихара Харуо. Кэйхо сорон. С. 15. 2 Takayanagi Kenzo. Op. cit. P. 15-16. 3 См.: Takayanagi Kenzo. Op. cit. P. 20.
1 88 История правовой системы Японии Готовя проект Закона об уголовной процедуре, Буассонад взял за основу французский уголовно-процессуальный закон 1 808 г., который, с одной стороны, «отразил влияние револю- ционного духа, и в нем были приняты принципы открытого раз- бирательства и устного судоговорения», а с другой стороны, в нем «осталось существо традиционно инквизиционного метода». Закон об уголовной процедуре 1 880 г. «воспринял французский полуинквизиционный метод». К негативным сторонам закона следует отнести то, что он «содержал детальные положения от- носительно "предварительного исследования" (имеется в виду ёсин — предварительное исследование материалов дела судом в закрытом заседании. — В. Е.), которое напоминает один из ста- рых инквизиционных методов. В этом предварительном исследо- вании защитнику не разрешалось оказывать помощь подозрева- емому. Буассонад, составляя свой проект, не знал, естественно, французского закона 1 897 года, который разрешал присутствие защитника на этой стадии»1. Процедура «предварительного рас- смотрения» дел надолго — до конца Второй мировой войны — со- хранилась в японском уголовном процессе. В то же время пред- лагавшийся Буассонадом институт присяжных не был включен в закон 1 880 г. * * * Правовая мысль периода Реставрации Мэйдзи и мэйдзийских реформ носила сложный характер, что объясняется неоднородным составом самих идеологов и теоретиков создания новой правовой системы среди которых выдающуюся роль сыграли либеральные просветители и деятели «движения за свободу и народные права». Они по-разному представляли себе соотношение традиций и но- ваций в правовом реформировании, конечные цели последнего, его методы Можно сказать, что основным дискуссионным пунктом служила тогда степень демократизации государственного и обще- ственного строя. 1 Takayanagi Kenzo. Op. cit. P. 19, 21.
Глава 7. Правовая система Нового времени 189 Различным был уровень юридической подготовленности этих людей (одни обладая знаниями общественных наук, могли выска- зываться по проблемам, прежде всего, философии и социологии права, другие же имели специальное юридическое образова- ние), глубина проникновения в правовую проблематику (от об- щих оценок до разработки законопроектов, от публицистики до участия в законотворчестве). Кроме того, они ориентировались на опыт различных западных стран (главным образом Франции, Великобритании, Германии). Сказывалось наличие или отсутствие опыта поездок за границу, обучения в тамошних университетах, сотрудничества с приглашенными в Японию иностранными юри- стами, знакомства (в оригинале или в переводе) с западной ли- тературой о государстве и праве. Не одинаково — положитель- но или отрицательно — подходили они к вопросу о собственном вхождении в правительственный чиновничий аппарат. Имели зна- чение политические пристрастия, партийная принадлежность и т. п. К тому же, позиции этих людей со временем претерпевали изменения. Все вышеизложенное расширяло спектр дискуссий. Сразу же после Реставрации Мэйдзи в стране развернулось просветительское движение, духовными лидерами которого были Фукудзава Юкити (1 834-1901), Сакума Дзодзан (181 1-1 864), Ёкои Сёнан (1809-1869), Като Хироюки (1836-1916). Его суть состояла в том, чтобы поддержать независимость личности, учре- дить парламент, активизировать национальный дух, укрепить осо- знание государственности, поставить страну в один ряд с великими державами. Словом, это было движение, целью которого являлось достижение независимости страны. Не будет ошибкой сказать, что движение за цивилизацию и просвещение стало важным шагом на пути развития японской де- мократии. Важно отметить, что на этом этапе элементы демокра- тии, существовавшие в Японии до Реставрации Мэйдзи, впервые вступили в соединение с западной демократической традицией. Можно сказать, что новый виток развития японской демократии состоял в признании социально оправданным использования ин- ститутов западной демократии, отведения им места на националь- ной почве в адаптированном виде.
190 История правовой системы Японии После Реставрации Мэйдзи идеи демократии, равноправия, правовых гарантий личности стали предметом широкого обсуж- дения. Естественно, что были и решительные противники заим- ствований такого рода, и безудержные апологеты западных об- разцов. Виднейший японский просветитель середины 70-х гг. XIX в. Фукудзаво Юкити разделял западноевропейскую концепцию естественного право и отстаивал «независимую позицию по отно- шению к правительству», с точки зрения которой он, в частности, поддерживал идею равноправия между индивидами и переносил ее на область межгосударственных отношений. Для активного об- щественного деятеля 80-х гг. Токутоми Иитиро «идеалом являлось развитое капиталистическое общество с рациональной структу- рой, основанное на принципах западной демократии»1. Другое дело, что взгляды такого рода сочетались у Фукудзаво с призыва- ми к колонизаторской политике в Азии, а у Токутоми — с оправда- нием внешней агрессии. Либеральное «движение за свободу и народные права» играло важную роль в общественно-политической жизни Японии с сере- дины 70-х гг. и в 80-е гг. XIX в., особенно в борьбе за принятие первой японской конституции (провозглашена в 1889 г.) и созыв парламента (1890 г.). Среди его ведущих деятелей были Уэки Эмори (1857-1892), Наказ Тёмин (1847-1901), Ои Кэнторо (1843-1922). Отмечая связь идей «движения за свободу и народные права» с деятельностью мэйдзийских просветителей, японский исследова- тель Ясаки Мицукуни называет тех, кто «к счастью, получил шанс учиться за рубежом, на месте основательно всмотрелся в жизнь тамошних людей... усвоил полученные знания и по возвращении на родину занял чиновничьи должности или формировал лагерь сторонников свободы и прав человека» (Баба Тацуи, Оно Адзуса, Накаэ Тёмин и другие); тех, кто «хотя не получил образования за границей, впитал знания из переводной литературы» (Уэки Эмори и другие); тех, кто, «находясь вне власти... выдвигал острые идеи и ' Верисоцкая Е. Первый этап становления концепции отношений Японии с Западом и Востоком // Япония и мировое сообщество. М., 1994. С. 43, 45.
Глава 7. Правовая система Нового времени 191 двигался в сторону практической деятельности» (Тиба Такусабуро и другие)'. Если имена Фукудзаво Юкити, Накаэ Тёмин и Уэки Эмори, а также Като Хироюки довольно популярны за пределами Японии, то такие, как Баба Тацуи, Оно Адзуса, Тиба Такусабуро известны гораздо менее или практически не известны вообще. «Молодые японские теоретики начального периода эры Мэйдзи, Баба и Оно, — пишет Ясаки, — ... получили от иностран- ных специалистов знания правовых институтов Запада, восприня- ли их, модифицировали и сделали возможными для применения в японской действительности»1 2. Они «изо всех сил стремились к такой Японии, в которой господствует право, к Японии, в которой можно требовать прав»3. Баба Тацуи (1850-1888) — политик и идеолог. Учился в университете Кэйо гидзюку, а также продолжительное вре- мя в Англии, где изучал юридические науки. Недолго пробыл во Франции. На государственную службу не поступал. Был членом партии Дзиюто, активно занимался распространением идей сво- боды и прав народа. Основатель университета Мэйдзи гидзюку. Был заключен в тюрьму, после освобождения уехал в Америку, где и умер в Филадельфии. Главное его произведение — «Учение о естественных правах человека» («Тэмпу дзинкэн рон»), вышедшее в свет в 1883 г., представляло собой небольшую брошюру. В ней Баба утверждает идеи свободы и прав народа и демонстрирует богатую юридическую эрудицию, обращаясь, в частности, к об- разцам правовой мысли Древнего Рима — сочинениям Ульпиана и юстиниановскому праву. Оно Адзуса (1852-1886) — политик и политолог Долгое время учился за границей. По возвращении поступил на госу- дарственную службу, но после отставки Окума Сигэнобу под- 1 Ясаки Мицукуни. Хо сисо-но сэкай (Мир правовой мысли). Токио: Какусинсё, 1996. С. 34-35. 2 Там же. С. 83. 3 Там же. С. 85.
192 История правовой системы Японии держал его и участвовал в формировании партии Риккэн кайсин- то (1 882), а также в создании в Токио учебного заведения Токё сэммон гакко. Либеральный просветитель, по убеждениям был близок к «движению за свободу и народные права». Много писал и переводил. Из его произведений наиболее известно «Основы конституции» («Коккэн ханрон»), где сильно влияние И. Бентама и Дж. Милля. Он также был хорошо знаком с правовой мыслью Древнего Рима. В работах Оно присутствуют идеи конституцион- ного ограничения прав и обязанностей правителя государства, разделения ветвей власти и т. п. Като Хироюки (1 836-1916) — философ и деятель в области образования, занимал ряд руководящих постов, в том числе был ректором Токийского университета. Известный просветитель. Основные труды: «Основы верной политики» («Синсэй тайи»), «Новое учение о сущности государства» («Кокутай синрон»), «Новая теория прав человека» («Дзинкэн синсэцу»), Вначале распространял идеи естественных прав человека, свободы и равенства, затем изучал и излагал теорию социальной эволю- ции и стал выступать против идеи равноправия. «Подобное из- менение позиции Като было шоком для современников и, ко- нечно, в особенности для теоретиков движения за свободу и права человека»1. Поэтому Като стал объектом жесткой крити- ки со стороны бывших единомышленников, в том числе видного деятеля «движения за свободу и народные права» Узки Эмори и вышеупомянутого Баба Тацуи, причем последний критиковал его скорее не с политической, а с идейно-теоретической точки зрения . Тиба Такутаро, хотя изучал западную правовую мысль только по переводам (он был преподавателем начальной школы, деяте- лем «движения за свободу и народные права» в местности Тама), составил весьма удачный проект конституции* 2 3. ' Ясаки Мицукуни. Хо сисо-но сэкай. С. 39. 2 Там же. 3 Там же. С. 23.
Глава 7. Правовая система Нового времени 193 * * * У нового политического руководства страны возникло бес- покойство, не даст ли просветительское движение побочных ре- зультатов в виде размывания основ национального духа, «оза- паднивания» нации и т. п. Возникла идеология «сохранения рамок государства», нацеленная на то, чтобы отринуть недостатки и сое- динить достоинства как Японии, так и Запада и создать «новояпон- скую» цивилизацию. После Реставрации Мэйдзи правящие круги Японии пришли к выводу о том, что для идейной консолидации общества и моби- лизации его на решение государственных задач более подходит синто, нежели буддизм. Государство провело реорганизацию син- то, превратив его в идеологический инструмент своей политики «В основу обновленной государственной идеологии легло понятие кокутай (возможный перевод — «государственный организм») — специфическая японская концепция государственной общности, объединявшая императора (первосвященника религии синто и са- крального вождя), японский народ и собственно Японские острова (творение богов-демиургов Идзанаги и Идзанами) в единое орга- ническое целое»1. Правительство и та часть общественности, которую объединяло «движение за свободу и народные права», при всех существовав- ших между ними противоречиях осуществили важнейшую полити- ческую задачу того времени, фактически являвшуюся для них об- щей, — переход к конституционному правлению. Его установление было необходимым условием для создания сильного государства, способного разговаривать на равных с великими державами, что сознавалось как правительством, так и «движением за свободу и народные права». Концепция принятия конституции и открытия парламента сло- жилась в правительстве уже приблизительно в 1872-1873 гг., но не была реализована по причинам различных политических противоречий. В 1 874 г. концепция получила оформление в виде История Японии Т. II. М., 1998. С 34.
194 История правовой системы Японии докладной записки о создании избираемого народом представи- тельного органа, а в 1 875 г. был провозглашен курс, четко сфор- мулированный как «постепенное продвижение к установлению конституционного строя». С 1 877 г. в области развития институтов власти акцент делался на формирование префектуральных собра- ний [фукэнкай]. В то же время «движение за свободу и народные права», по- лучившее широкую поддержку со стороны бывших самураев, зажиточных крестьян (гоно), землевладельцев (дзинуси) и других социальных групп, в 1 880 г. усилило по всей стране выступления за открытие парламента. Перехватывая инициативу у движения, правительство начало подготовку перехода к конституционному правлению, причем в этом процессе столкнулись взгляды сторон- ников парламентаризма английского типа и тех, кто предпочитал монархический строй прусского образца. В конечном счете по- следний вариант стал основным, чему способствовали политиче- ские события 1881 г. — отстранение от активной государственной деятельности Окума Сигэнобу и других приверженцев тех взглядов на конституционную проблему, которые были в какой-то степени близки к идеям «движения за свободу и народные права». Составление кодексов, принятие конституции и пересмотр договоров Этот период (1 886-1 898) открывается началом работы каби- нета министров западного типа после упразднения правительства дадзёкан и заканчивается всесторонним вводом в действие новых кодексов и вступлением в силу пересмотренных договоров. В чис- ло важнейших задач мэйдзийского режима входили тогда упро- чение механизма власти и формирование различных институтов права. С конца 1870-х до середины 1880-х гг. укреплялась тенден- ция к учреждению парламента и кабинета министров западного типа. Важную роль в этом процессе играл Ито Хиробуми пола- гавший вначале использовать авторитет императора для укрепле-
Глава 7. Правовая система Нового времени 195 ния власти правительства, но затем увидевший, что император и двор все более институализируются в качестве самостоятельного субъекта политики. В результате у Ито, вступившего после изуче- ния западного конституционного опыта в противоречия со сторон- никами усиления императорской власти, возникло стремление форсировать принятие конституции и учреждение парламента и кабинета министров в качестве важнейшей триединой задачи государственно-правового строительства. Решение ввести конституционное правление было принято как в ответ на требования изнутри общества, так и по собственному убеждению японских правящих кругов, согласно которому извест- ное участие народа в государственном управлении сделало бы государство более сильным. Вместе с тем мэйдзийское правитель- ство намеревалось ввести различные правовые институты и про- вести пересмотр неравноправных договоров до открытия парла- мента, чтобы гарантировать себя от возможного нежелательного вмешательства в эти процессы со стороны новых политических сил. Работу по подготовке проекта конституции и по введению новых правовых институтов сосредоточил в своих руках Ито Хиробуми, который опирался на начавший свою деятельность кабинет мини- стров западного образца (декабрь 1 885 г.). В 1886 г. были собраны и сведены в сборник законодатель- ные акты, изданные с момента Реставрации Мэйдзи. Кроме того, в области земельных отношений был принят закон о регистрации («Токи хо»), а в области семейных отношений министерство вну- тренних дел доработало закон о подворном учете. Таким обра- зом, законодательному процессу был подведен определенный итог и придан более целеустремленный характер. С этого момен- та сильный импульс получила деятельность по составлению ко- дексов — Гражданского (так называемого «старого»), Торгового (тоже так называемого «старого»), Гражданского процессуально- го, Уголовно-процессуального и других, а также по составлению «Закона об организации судов» («Сайбансё косэй хо»). Все они были провозглашены до открытия парламента. Важные шаги были сделаны в области управления на местах, когда в 1888 г. были утверждены система крупных городов (си),
196 История правовой системы Японии посёлков (мати) и деревень (мура), о в 1 890 г. система столичных префектур (фу), обычных префектур (кэн) и уездов (гун). Было упо- рядочена структура вооруженных сил: в 1 888 г. были приняты пра- вила генерального штаба и главного морского штаба, а в 1 889 г. — измененный закон о воинской обязанности. В 1 886 г. была принята серия законодательных актов в области образования, охватывав- ших широкую область регулирования — от императорского универ- ситета до начальной школы, благодаря чему создавалась стройная система учебных заведений в масштабах страны. В дальнейшем при кабинете министров, созданном по западному образцу, утвер- дился порядок, согласно которому чиновники набирались из лиц, окончивших императорские университеты и успешно сдавших спе- циальные экзамены на чин. Указ об императорских университетах («Тэйкоку дайгаку рэй») вместе с правилами о кандидатах и стаже- рах для экзаменов на должности гражданских чиновников («Бункан сикэн сихо оёби минараи кисоку») от 1 887 г. создавали прочную базу воспроизводства высокопоставленной бюрократии, что в бу- дущем играло немаловажную роль в обеспечении определенной степени независимости исполнительной власти. Все вышеперечисленное законодательство должно было обра- зовать единую систему с конституцией и опираться на нее. Однако Торговый и Гражданский кодексы, которые предполагалось ввести в силу соответственно в 1 891 и 1 893 г., задерживались из-за воз- никших вокруг них противоречий. В 1889-1892 гг. проходила острая дискуссия вокруг Граж- данского кодекса. Его проект, подготовленный Буассонадом, под- вергся критике за подражание французскому кодексу, отмечен- ное неуважением к японским традициям. Особенно упорно его критиковал Ходзуми Яцука (1860—1912). Специалист в области конституционного права, он отстаивал консервативную теорию конституции, в которой соединялись положения юридической нау- ки германских государств и концепция кокутай ориентированная на «возрождение старины». В результате дискуссии вокруг Гражданского кодекса сто- ронники приостановки его провозглашения одержали победу. Подготовить новый вариант было поручено профессорам Ходзуми
Глава 7. Правовая система Нового времени 197 Нобусигэ (1 855-1 926, специалист в области английского права и философии права, старший брат Ходзуми Яцука), Томии Масааки (1858-1935), Умэ Кэндзиро. Большой вклад в освоение запад- ного опыта и составление проекта внес организатор перевода и внедрения французских кодексов Мицукури Ринсё (1 846-1 897) Отсутствие стремления переделать государственную и обще- ственную жизнь на западный манер видно хотя бы из того, что экс- перты прагматично отбирали «рациональные зерна» из опыта за- рубежных стран, не испытывая чрезмерного пристрастия к праву какой-либо страны1. Преобразованный кодекс по своей композиции напоминал гер- манский ГК, однако в конечном счете в детальных положениях его норм было много элементов, сходных с ГК Франции. Сторонники концепции «уважения традиций» были, как и ранее, недовольны та- ким результатом. В июле 1893 г. вступили в силу разделы Торгового кодекса, регулирующие вопросы компаний, векселей и банкротства, чему способствовали настояния промышленных кругов. Тем не менее оба кодекса оказались в созданной в том же году комиссии по рассмотрению кодексов с целью их всесторонней переработки. В 1 896 г. была провозглашена Общая часть Гражданского кодек- са, а также его разделы, регулирующие вопросы вещного и долго- вого права, в 1 898 г. — разделы, регулирующие отношения между родственниками и вопросы наследования, а в июле 1 898 г. кодекс вступил в силу. В 1 899 г. вступил в силу и новый Торговый кодекс, который позже (в 1911 и 1938 гг) был подвергнут значительным изменениям. Надо сказать, что создание системы права, регулирующей новые общественные отношения в различных областях обще- ственного бытия, хотя и проводилось под воздействием мощной политической силы, тем не менее не отличалось последователь- Ток, при составлении Гражданского кодекса 1898 г. было принято во внимание около десятка кодексов различных государств миро. См.: Юка Т. Мэйдзи мимпо то Умэ Кэндзиро (Мэйдзийский гражданский кодекс и Кэндзиро Умэ) // Хогаку сирин. 1991. Т. 88. №4. С. 15.
198 История правовой системы Японии ностью и системностью. Многие законы и кодексы вводились в действие как обособленные акты, принятые в ответ на острую необходимость, в результате фрагментарного процесса зако- нотворчества. Характерной особенностью рассматриваемого процесса было то, что он не мог охватить все предметы регу- лирования, благодаря чему общественная и правовая действи- тельность сохранила немалые связи с дореформенными инсти- тутами и явлениями, образуя, можно сказать, ниши феодального наследия. Важной причинойтого, что быстрее других был принятУголовный кодекс (1880), послужило относительно небольшое отражение в нем западных образцов и соответственно довольно сильное влия- ние домэйдзийского права. Напротив, дольше всех не вводились в действие Гражданский и Торговый кодексы. Нельзя не обратить внимания на включение в законодательство собственно японских начал, в том числе традиционных норм, — если не текстуально, то в подтексте. Как следует из заметок Умэ Кэндзиро, одного из авторов проекта мэйдзийского Гражданского кодекса, при составлении последнего «с самого начала призна- вался дуализм институтов права, созданных на основе западноев- ропейской науки и (японских. — В. Е.) морали и обычаев. Исходя из этого, старались по возможности сделать ток, чтобы институты права не противоречили морали и обычаям»1. Традиционные япон- ские институты были учтены в определенной степени в разделах о семейном и наследственном праве проекта Гражданского ко- декса 1 890 г. и широко — в аналогичных разделах Гражданского кодекса 1 898 г.* 2 Многое для понимания тогдашнего состояния японского пра- ва может дать сравнительная характеристика таких крупных его подразделений, как публичное право (конституционное, админи- стративное, уголовное, уголовно-процессуальное и др.) и частное право (гражданское, торговое). Нельзя не отметить определенный политический консерватизм первого и «житейский» демократизм ' Тоситани Нобуёси. Нихон-но хо-о кангаэру. С. 157. 2 Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981. С. 42-43.
Глава 7. Правовая система Нового времени 199 второго. Последнее качество проявлялось в том, что в гражданско- правовых спорах большую роль играл инструмент примирения (как бы в продолжение домэйдзийской традиции). После того как на ранней стадии мэйдзийских реформ было обнаружено, что об- ращения с гражданско-правовыми спорами в суд и вынесения по ним формальных судебных решений не работают во многих соци- альных ситуациях, в 1 876 г. правительство официально признало неформальные методы разрешения таких споров путем достиже- ния соглашения. Традиционный симбиоз формальных юридических норм и не- формальных общественных правил качественно изменился благо- даря развитию права и повышению его социально-регулятивной значимости. Широко использовался институт судебных прецеден- тов в качестве источника права, однако они не заняли значащее место в ряду основных источников, т. е. англо-американская тра- диция не привилась и здесь. Одной из особенностей японской правовой системы Нового времени была простота и гибкость законодательства. При фор- мировании мэйдзийского права законам старались придать такую форму, чтобы оставить поле для толкований и таким об- разом обеспечить приспособляемость права к изменениям об- щества и долговечность правовых установлений. «Если взглянуть на гражданское право Франции или Германии, то видно, что его положения весьма детализированы. Когда гражданское право Японии заимствовало эти положения, они были выражены весь- ма сжато»'. Простота изложения способствовала пониманию и усвоению законов широкими массами, что, несомненно, демо- кратизировало законодательство и его применение. Как бы то ни было, к концу XIX в. в Японии постепенно сложилась основная конструкция системы права, хотя, естественно, продолжа- лось совершенствование принятых законов путем их дополнения, из- менения и т. п. «Введение системы юстиции Нового времени имело, вместе с составлением юридических кодексов, ключевое значение 1 Тоситани Нобуёси. Нихон-но хо-о кангаэру. С. 80-81.
200 История правовой системы Японии для формирования государственного строя Японии. Ибо оно было предварительным условием пересмотра договоров для упрочения суверенитета государства во внешних сношениях и обеспечивало — через разрешение конфликтов и поддержание общественного спо- койствия — авторитетность государства во внутреннем аспекте»1. ★ ★ ★ Одной из важнейших мэйдзийских реформ было создание конституции Мэйдзи. Понимание ее характера невозможно без понимания существа всей реформаторской деятельности того времени, целей и задач основных социально-политических сил тогдашнего японского государства и общества, существовавших между ними противоречий . Перед государственными деятелями тогдашней Японии стояли две взаимосвязанные грандиозные задачи: во-первых, избежать колонизации страны западными державами и, во-вторых, по- строить современное государство, избавившись от феодального наследия. Решение первой из них должно было начаться с пере- смотра неравноправных договоров, навязанных к тому времени Японии западными державами. Вторая задача означала создание фундамента для решения первой, но имела также и большое са- мостоятельное значение. Государственные деятели тогдашней Японии пришли к выводу о том, что в интересах решения вышеназванных задач необходимо создание конституции. Так, наличие конституционного строя име- лось в виду использовать как важный аргумент в переговорах с западными державами о пересмотре неравноправных договоров. Во внутрияпонском аспекте конституция должна была стать юриди- ческой «несущей конструкцией» нового государства и общества. 1 Тоситани Нобуёси. Тэнносэй хотойсэй то байсин сэдо рон (Система права импе- раторского строя и концепция института присяжных) // Яманака Эйносукэ (ред.). Нихон киндай кокка-но хокодзо (Структура права японского государства Нового времени). Токио: Бокутакуся, 1983. С. 517. Эта проблематика удачно, с нашей точки зрения, освещена в двухтомнике «История Японии». Т.Н М„ 1998.
Глава 7. Правовая система Нового времени 201 Однако вышесказанное отражает лишь магистральный путь конституционного развития страны, выработанный теми, кто стоял у власти. Реальное же рождение конституции представляло собой сложный процесс. Идея составления писаной конституции, инкорпорирующей западные принципы правления, возникла на раннем этапе мэйд- зийского режима. Но прошло немало времени, прежде чем конституция появилась. В течение двух десятилетий перед этим интеллектуальные лидеры Японии энергично изучали западные политические идеи и институты, и требования различных обще- ственных сил создать конституционный строй с отведением в нем должного места парламенту становились все сильнее и сильнее. Правительство вело постоянную работу по составлению про- екта конституции, и эта работа находилась под контролем импе- ратора. Для изучения западного конституционного опыта предпри- нимались заграничные командировки ответственных должностных лиц. Выезжал за рубеж с этой целью и Ито Хиробуми. Официальный проект конституции составлялся в обстановке полнейшей секретности. В ходе его подготовки возникли серьез- ные противоречия по вопросу о том, до какой степени в будущем конституционном строе должны получить развитие демократиче- ские начала. В ходе развернувшихся дискуссий становилось ясно, что углубление демократии, наращивание конституционалистских начал не может не вести к сокращению абсолютистского компо- нента императорской власти. Ито и его соратники, т. е. основная группировка государственных деятелей, занимавшихся конститу- ционной проблемой, испытывали беспокойство по поводу возмож- ного размывания национальных традиций, а значит — уменьшения возможностей для управления материальным и духовным потенци- алом нации, причем угроза такого размывания побуждала искать пределы заимствований из западной политической и правовой культуры. Звучали опасения, не откроет ли развитие парламен- таризма шлюзы для лоббирования групповых интересов в ущерб интересам всей нации. Имели место сомнения в том, созрели ли широкие массы для участия в принятии решений, и размышления,
202 История правовой системы Японии не следует ли им дать время для созревания (типично японская антипатия к резким социальным перепадам, чему бы не вредно поучиться в России). Действительно, задача создать суверенное государство Нового времени из феодального материала была сходна с тем императи- вом, который стоял перед европейскими государственными деяте- лями еще в XVI в., и было над чем задуматься, решая, в каком темпе и какими методами преодолевать разрыв протяженностью в два с лишним столетия. При всей значительности перемен в государстве и обществе имела место уверенность в том, что необходимо сохранить опре- деленную преемственность по отношению к прошлому. Одним из средств такого сохранения была идея непрерывности император- ской династии, ее продолжения по прямой линии от богов. Ито видел императорский трон единственно возможной точкой опоры в новой системе, ибо в светском японском государстве не было иного орудия стабилизации, подобного религии на Западе. Ито и его соратники были уверены, что именно радикальные течения, проявлявшие в то время активность, исключили бы мирное разрешение общественных противоречий, если бы их порывы не удалось достаточно быстро охладить тщательно взвешенной кон- ституционной хартией. Несомненно, в этой логике присутствовало и намерение при- шедших к власти после Реставрации Мэйдзи людей закрепить формальные начала абсолютистской монархии, чтобы гаранти- ровать политическое благополучие самих себя и своей социаль- ной страты. В то же время эти деятели обладали острым чувством ответственности за судьбу государства, и их аргументация была продиктована главным образом тревогой по поводу ситуации в стране и перспектив ее развития. Позиции Ито и его единомышленников противостоял довольно широкий спектр деятелей и групп, конституционные и более ши- рокие политические воззрения которых отличались большей или меньшей степенью радикализма. За более радикальную демо- кратизацию выступала либеральная оппозиция, оформившаяся в «движение за свободу и народные права». Возникали обществен-
Глава 7. Правовая система Нового времени 203 ные объединения с более или менее радикальными программами. В стране развернулось множество политических дискуссий, было подготовлено несколько проектов конституции, немалое число из них были либеральней правительственного проекта Появились политические партии — Дзиюто и Риккэн кайсинто. В середине 80-х гг. на фоне возникших у некоторых групп населения эконо- мических трудностей вспыхнули волнения на местах, связанные с деятельностью партий, что вызвало тревогу в правительстве. Сторонники придания конституции более демократического содержания были и в руководящей элите. Собственно, выступав- шие за созыв выборной ассамблеи, за ознакомление населения с решениями правительства Итагаки Тайсукэ, Гото Сёдзиро и Это Симпэй также были видными государственными деятелями. Даже рекомендации, которые вырабатывал Совет старейшин — важ- ный государственный орган мэйдзийского режима, оказались, по мнению руководителей государства, слишком радикальными. Работая в Совете, видный мэйдзийский деятель Окума Сигэнобу выдвинул свой либеральный проект конституционного процесса. Правительство сначала ограничило круг авторов предложений лишь главными фигурами Совета, а затем от процесса были от- странены и они. Все же правительство не могло игнорировать тенденцию к неста- бильности, связанную с конституционной проблемой. Прибегнув к определенным законодательным, административным и организа- ционным мерам для ограничения радикалистской активности, пра- вительство в то же время понимало, что акциями такого рода об- щественное спокойствие обеспечить невозможно и надеялось, что конституция даст диссидентам принципиальное удовлетворение, предоставив им возможность участия в управлении государством в роли депутатов парламента. В 1 881 г. император дал публичное обещание, что конституция будет завершена в 1 889 г., и повелел народу ждать ее появления. Можно сказать, что в конечном счете конституция создава- лась под влиянием всех трех общественных сил — «ядра» руково- дящей элиты, «диссидентствующих» выходцев из элитарного круга и либеральной оппозиции, хотя, конечно, влияние каждой из трех
204 История правовой системы Японии сил реализовывалось по-разному и дало далеко не равноценные результаты. Следует сказать здесь и о воздействии зарубежного опыта: каждая из трех названных сил брала на вооружение то, что отвечало ее позиции, и в той степени и форме, в какой могла. Так, на Ито в ходе его зарубежных встреч большое впечатление произвели германские теоретики-конституционалисты, которые доказывали, что преемственность и стабильность требуют, чтобы монарх получил широкую власть, и что партийные кабинеты непре- менно ведут к расколу. Под их влиянием у Ито сформировалось убеждение, что Япония нуждается в руке сильного монарха, что национальное благо в более широком смысле требует ограниче- ния власти парламента, который стал бы скорее представлять ин- тересы специальных групп, что электорат должен быть ограничен экономически ради максимизации участия ответственного сегмен- та общества. Конституция Мэйдзи1 — это первая конституция в истории Японии. Ее официальное название — «Конституция Великой Японской империи» («Дайниппон тэйкоку кэмпо»). Она промульги- рована (официально провозглашена) 1 1 февраля 1 889 г. как дар императора его подданным и вступила в силу 29 ноября 1 890 г. Такие конституции в теории конституционного права относятся к октроированным, т. е. созданным без волеизъявления народа. Вступив в силу, конституция Мэйдзи определила на более чем полстолетия основные принципы правления Японией. Текст конституции невелик по объему: она состоит из семи глав, 76 статей. «При создании конституции Ито Хиробуми ставил целью сделать ее простой и краткой, чтобы дать возможность из- менять толкование соответственно изменениям эпохи»1 2. Написана конституция просто и понятно, хотя для нашего времени ее язык уже архаичен. Специалист по истории конституционного права Оиси Макото отмечает, что «в своей основе установления конституции Мэйдзи соответствовали заложенному при составлении ее проекта прин- 1 Конституции буржуазных стран. Т. 1. М.; Л.: Соцэкгиз, 1 935. 2 Тоситани Нобуёси. Нихон-но хо-о кангаэру. С. 80-81.
Глава 7. Правовая система Нового времени 205 ципу, согласно которому, как писал в прошлом Канэко Кэнтаро, они "ограничивались лишь основными положениями о политике в империи. Их текст следовало написать просто, кратко и ясно, а также сделать эластичным, чтобы обеспечить соответствие разви- тию положения страны в будущем"»'. Как пишет Оиси Макото, относительно конституции Мэйдзи в Японии было широко распространено мнение, согласно которо- му она представляла собой священный и «никогда не стареющий великий закон» (фума-но тайтэн]. В самой конституции эта идея фактически закреплялась нормой (статья 76), предусматривав- шей, что законодательная инициатива внесения изменений в кон- ституцию оформляется императорским рескриптом, т. е. принад- лежит императору. Тем не менее с самого начала конституция не мыслилась как абсолютно неизменная. «Это понятно из того, — пишет Оиси, — что даже в работе Ито Хиробуми "Толкования кон- ституции" ("Кэмпо гикай"), которая является полуофициальным комментарием к конституции Мэйдзи... дается следующее разъ- яснение: 'Закон становится эффективным, приводя свой дух в соответствие с потребностями общества. Поэтому, хотя основ- ные принципы государственного строя [кокутай] должны быть вечными, постоянными и незыблемыми во все времена, непре- менно возникает неизбежная необходимость решать отдельные вопросы управления государством в соответствии с изменения- ми в обществе, учитывая голос времени и приспосабливаясь к нему. Настоящая статья конституции обращена в будущее и не воспрещает возникновения случаев изменения статей и пун- ктов настоящей конституции. Однако она устанавливает осо- бые условия их изменения"»2. Оиси Макото. Кэмпо «кайкаку» — но дзидай-о мукаэтэ (Навстречу времени консти- туционной «реформы») // Гайко фуораму. 2001 Январь. С. 47; Канэко Кэнтаро (1 853- 1 942) — государственный и политический деятель Японии. Обучался в США. Участвовал в составлении проекта конституции Мэйдзи, подготовленного Ито Хиробуми. Также известен участием в дипломатической деятельности в связи с Русско-японской войной 1904-1905 гг. 2 Том же. С. 47
206 История правовой системы Японии Конституция Мэйдзи значительно отличалась от тогдашних конституций других крупных государств. По содержанию она представляет собой сложное сочетание принципов и институтов абсолютной и конституционной монархии, консерватизма и демо- кратии, сохраняемых традиционных начал и новаций, основанных на заимствовании зарубежного опыта. Естественно, что при таком сосуществовании противоречивых моментов подвергались огра- ничениям обе «стороны», однако преобладали черты абсолютиз- ма, консерватизма, традиционализма. Основным абсолютистским принципом, пронизывающим всю систему конституции Мэйдзи, является принцип суверенитета династического монарха (династия «непрерывна на вечные вре- мена») — императора, имеющего божественное происхождение (статьи 1, 4, 3). В конституции император был провозглашен свя- щенным и неприкосновенным. Он наделялся важными прерогати- вами, руководил вооруженными силами, устанавливал мир и объ- являл войну, распускал нижнюю палату для выборов. Часто указывают на гипертрофию прерогатив императора. Однако нужно помнить о том, что его действия фактически на- правлялись (а значит, ограничивались) представителями пра- вящих кругов. Можно утверждать, что авторы конституции, соз- давая институт императора с преобладанием абсолютистских черт, преследовали цели, не лежащие на поверхности консти- туционного текста. Рекомендации германских конституционных советников, выслушанные Ито, были рассчитаны на активного правителя. В значительной степени они оказались замещены традиционными японскими методами непрямого принятия реше- ний группами, действовавшими от имени императора. Похоже, что признание широких прерогатив императора имело целью гарантировать приоритет исполнительной власти, т. е. реально властвовавших сил. Вместе с тем конституция Мэйдзи содержала ряд принципов и институтов, свойственных западному конституционализму Нового времени. Впрочем, они сопровождались ограничениями, которые вместе с основополагающим принципом суверенитета императора обеспечивали в конституции приоритет абсолютизма над конститу-
Глава 7. Правовая система Нового времени 207 ционализмом. Тем не менее даже с предпринятыми ограничениями эти принципы и институты играли свою положительную роль. Ряд положений конституции налагал ограничения на властные действия императора. Так, суверенитет императора должен был осуществляться в соответствии с установлениями конституции. Прогрессивной новацией для тогдашней Японии был принцип разделения властей. Конституция Мэйдзи предусматривала на- деление законодательной властью парламента, исполнитель- ной — правительства и судебной — судов. Правда, государствен- ные органы трех разделявшихся ветвей формально состояли при особе императора и служили вспомогательными инструментами реализации его суверенитета. Был введен институт двухпалатного парламента с избираемой нижней палатой и верхней палатой пэров. Издание законов и от- дача императорских указов обусловливались согласием парла- мента. Нижняя палата имела право законодательной инициативы. Ее согласие требовалось для принятия бюджета. При отсутствии согласия мог действовать бюджет предыдущего года, но, посколь- ку бюджетные аппетиты правительства непрерывно росли, бюд- жетный контроль палаты был реальным. Компетенция парламента была ограничена правом императора на отдачу чрезвычайных приказов, независимостью верховного командования вооружен- ными силами, осуществлявшегося императором, и т. п. Конституция предусматривала создание Тайного совета — выс- шего консультативного органа при императоре. По отношению к исполнительной власти — кабинету министров — в конституции проводился принцип подачи министрами советов императору, означающий, что министры являются помощниками императора и несут ответственность перед ним. Значительную роль в японской политике играли внеконституционные пожизненные советники им- ператора гэнро. Принцип независимости судебной власти, так, как он фигу- рировал в конституции, не имел целью установление господства права в том смысле, в каком это понятие трактовалось тогдашни- ми английскими государствоведами и юристами, однако было га- рантировано отправление правосудия в соответствии с законом.
208 История правовой системы Японии Вслед за французской и континентальной традицией конституция ограничила компетенцию судов общей юрисдикции рассмотре- нием гражданских и уголовных дел, т. е. административные дела были вне их компетенции. Большое значение имел институт прав и обязанностей поддан- ных. Конституция обозначила реальный шаг вперед в направле- нии к участию народа в делах государства, в связи с чем следует подчеркнуть наделение подданных избирательным правом. Был принят избирательный закон, согласно которому нижняя палата парламента избиралась примерно полумиллионом избирателей (из 40-миллионного населения), отвечавших налоговому цензу. Верхняя палата (пэров) не избиралась. Конституция признала частную собственность нерушимой и содержала положения о широком круге других основных прав. Положения о правах и свободах обычно сопровождались указа- ниями на то, что они предоставляются «в пределах закона», т. е. не являются неотъемлемыми и могут ограничиваться текущим за- конодательством. Однако среди японских специалистов в области конституционного права есть точка зрения, согласно которой эти оговорки отражали искреннюю убежденность в невозможности подобных манипуляций в условиях развития .парламентаризма: «Конституция Мэйдзи во многих положениях относительно прав и обязанностей подданных предусматривала "отсылки к зако- ну". Можно, вероятно, сказать, что одной из важных причин это- го было влияние существовавшего в то время в Европе идейного направления, выражавшего полное доверие к парламентарной демократии»1. Во всяком случае, эти права и свободы, хотя и огра- J ниченные законом, все-таки были конституционным закреплением гражданского статуса простых японцев. Оставаясь по сегодняшний день в дискуссионном поле японских и зарубежных специалистов по проблемам государства, полити- ки и права, конституция Мэйдзи вызывает разнообразные, подчас противоречивые оценки. Так, ее называют консервативной и в то же 1 Иноуэ Хидэцунэ, Нисияма Масахару, Сэтани Юрико, Араки Норио. Современная жизнь и право (Гэндай сэйкацуто хо). Токио Хокудзю сюппан, 1990. С. 19.
Глава 7 Правовая система Нового времени 209 время гибкой, имея в виду ее способность в той или иной степени удовлетворить социальные запросы разных слоев общества, сохра- нить регулирующий потенциал в меняющейся обстановке и т. п. Можно, конечно, сравнивать конституцию Мэйдзи с тогдашни- ми конституциями других стран мира и с послевоенной японской конституцией, что, кстати, делается довольно часто. Но при этом необходимо ясно представлять себе конкретно-историческое вну- треннее и международное положение Японии во время ее появ- ления. Конституция была определенно консервативной, в ней, как сказано выше, абсолютистские черты доминировали над консти- туционалистскими. Так она не предусматривала ответственности кабинета перед парламентом, а также коллективной ответствен- ности кабинета (главы о кабинете в ней не было вообще). Но при всех ее недостатках Конституция Мэйдзи была прогрессивным явлением в правовой и социально-политической истории страны Ее принятие означало первый шаг страны по пути превращения в конституционное государство Нового времени. В результате реформ в стране было введено государствен- ное устройство, близкое по форме к западным стандартам: пар- ламент, кабинет министров, типичное для государств Запада административно-территориальное деление. Подданные были наделены определенным минимумом прав. Страна приобрела за- конодательство нового типа. Япония становилась единственной в тогдашней Азии страной с конституционным образом правления. Можно рассуждать, не могла ли конституция быть более де- мократичной, хотя трудно судить, полезно ли было бы для Японии пойти за теми более прогрессивными или радикальными силами, которые существовали в стране в то время. После промульгации конституции Канэко Кэнтсро, окончивший Гарвардскую школу права и помогавший Ито в подготовке проекта конституции, был послан за границу с английским переводом ком- ментариев Ито к конституции, чтобы собрать замечания известных политиков и специалистов конституционного права. Он посетил ряд стран Европы и США, и все, с кем он встречался, одобрили консервативный курс, избранный японскими государственными
210 История правовой системы Японии деятелями при подготовке конституции. Итоги контактов Канэко убеждают в том, что конституция Мэйдзи имела сравнительно ши- рокую интернациональную основу и вписалась в международные конституционно-правовые представления того времени. Не пересказывая историю Японии, отметим, что дальнейшая жизнь конституции Мэйдзи нередко складывалась не так, как представляли себе ее создатели. Временами урезанный демокра- тический потенциал этого акта выходил за отведенные ему рамки, а абсолютистские рычаги, напротив, не срабатывали. Можно ска- зать, что конституция Мэйдзи своей демократической частью спо- собствовала общественному развитию и прогрессу. Однако она не смогла послужить барьером перед реакцией, милитаризацией, внешней агрессией, которые в 30-е гг. стали определяющими для внутренней и внешней политики Японии * * * Несмотря на проведенные реформы, японский капитализм еще не вышел на высокий уровень развития, а позиции Японии на международной арене не были прочными, благодаря чему и вну- треннее положение характеризовалось определенной нестабиль- ностью. Такая ситуация сказывалась и в правовой области в виде незавершенности процесса формирования нового законодатель- ства и пересмотра неравноправных договоров. Последнее оставалось важнейшей и безотлагательной за- дачей, без решения которой Япония не могла бы занять между- народное положение, сравнимое с положением великих держав Европы и Америки. На переговорах об их пересмотре основное внимание уделялось отмене консульской юстиции и восстановле- нию суверенного права Японии на осуществление таможенного режима. В качестве условия отмены консульской юстиции великие державы требовали от Японии составления кодексов и отлажива- ния судебно-правовых институтов. В Совете по пересмотру договоров, где председателем был министр иностранных дел Иноуэ Каору, в 1 887 г. был подго- товлен проект договора о подсудности Однако он подвергся
Глава 7. Правовая система Нового времени 21 1 критике на том основании, что назначение судьями иностран- цев подрывает суверенитет Японии. В результате переговоры прекратились, потерпев неудачу. В 1 894 г. министр иностран- ных дел Муцу Мунэмицу, начав с Англии, добился успеха в деле пересмотра внешнеторговых договоров с великими державами и осуществил отмену консульского судебного права. Договор о пересмотре вступил в силу в 1 899 г. По сравнению с этим вос- становление суверенитета в осуществлении таможенной функ- ции запоздало, но и оно было достигнуто в 1911 г., когда дого- вор о пересмотре был подписан при министре иностранных дел Комура Дзютаро. Во внутреннем аспекте важным явлением была стабилизация конституционного правления на основе согласия между бюрокра- тией, вобравшей в себя выходцев из прежних феодальных клонов (хамбацу), и теми общественными силами, которые оформились в виде политических партий. Открытие имперского парламента вызвало новую ситуацию на политической арене, где сочетались тенденции противостояния и компромисса между правительствами «клановых клик» и представителями партийного начала. Последние постоянно вступали в конфронтацию с правительствами, используя для этого право обсуждения бюджета, закрепленное за парламен- том конституцией. Со своей стороны, правительства, сначала под лозунгом «над- партийности» отмежевавшиеся от вмешательства в партийную политику, затем перешли к компромиссам с партиями, исходя из потребности в стабильной политической обстановке. В ходе этого процесса по окончании Японо-китайской войны второй кабинет Ито вступил в блок с партией Дзиюто и образовал коалиционное правительство, после чего в 1 898 г. партией Кэнсэйто было сфор- мировано первое в Японии партийное правительство. Характеризуя государство и право Японии после завершения мэйдзийских преобразований, следует отметить факт сохранения исторически накопленных демократических начал, хотя степень их практического воплощения на официальном уровне порой резко снижалась. В этих случаях демократизм, если можно так выразить- ся, «уходил вглубь». Этот «затаенный» потенциал словно ожидал
212 История правовой системы Японии создания условий для своего раскрытия, что и произошло после поражения Японии во Второй мировой войне. При всех ограничениях избирательного права, при всей силе указов правительства и рескриптов императора, которые, ко- нечно, урезали законодательную власть парламента, само суще- ствование последнего способствовало поддержанию в обществе большего или меньшего демократического духа. В определенные периоды в парламенте возникали острые дискуссии, будора- жившие общественное мнение. Нельзя говорить о постоянном и полном игнорировании правительством парламента. Создание новой судебной системы во главе с Высшей судебной палатой (Верховным судом) и неоднократные попытки судей настаивать на своей независимости вносили существенный вклад в формирова- ние режима законности, хотя последний и ослаблялся существо- ванием специальных судов. Можно сказать, что но протяжении эры Мэйдзи сложилось и раз- вилось высокое сознание независимости судей. Предметом гордо- сти японских судей до сегодняшнего дня является категорический отказ тогдашнего председателя Высшей судебной палаты Кодзима Икэн (1837-1908) удовлетворить требование правительства о распространении действия статьи УК, предусматривающей наказа- ния за преступления против императорской фамилии, нс происшед- ший в 1891 г. «инцидент Оцу»1, поскольку данная статья касалась посягательств лишь на членов японской императорской фамилии. Если бы настояния правительства были удовлетворены, Цуда был бы приговорен к смертной казни. Благодаря твердой позиции Кодзима суд вынес наказание в виде пожизненных каторжных робот (в сентя- бре того же года Цуда умер от болезни в тюрьме на Хоккайдо)1 2. На следующий год правительство, воспользовавшись тем, что Кодзима якобы участвовал в азартной карточной игре и совер- шил, таким образом, проступок, несовместимый с судейским ста- 1 Тогда в городе Оцу (префектура Сига) японский полицейский Цуда Сандзо уда- рил саблей посетившего Японию наследника российского престола (будущего царя Николая II). 2 См.: Накамура Кикуо. Киндай Нихон-но хотэки кэйсэй (Правовое формирование Японии Нового времени). Токио: Юсиндо, 1 963. С. 1 89-191.
Глава 7. Правовая система Нового времени 213 тусом, настоятельно рекомендовало ему уйти в отставку. Однако Кодзима, продолжая подчеркивать свою линию нс независимость судебной власти от исполнительной, отказался и предпочел прой- ти процедуру дисциплинарного разбирательства. Несмотря нс то, что в результате последней проступок, приписываемый Кодзима, не получил подтверждения, в соответствии с феодальным принци- пом возложения ответственности на обе стороны (кэнка рёсэйбой) ему, как и возглавлявшему обвинение генеральному прокурору Мацуока, а также вице-министру юстиции Миёси, пришлось по- кинуть свои пост1. «Инцидент Оцу» анализируется как проявление идеологии и по- литики Нового времени во многих изданных в Японии исследова- ниях истории правовой системы. Так, цитируются слова Кодзима о том, что «судья — не раб правительства», отмечается, что «ин- цидент Оцу был специфическим порождением конституционной политики, и в отсутствие последней он не мог бы возникнуть». Приводятся свидетельства того, что Кодзима пользовался идейной поддержкой со стороны упоминавшегося выше видного участника мэйдзийской правовой реформы Ходзуми Нобусигэ. В частности, на заявление известного государственного и политического дея- теля графа Соэдзима Танэоми, согласно которому, «если закон не может убить Сандзо, его убьет Танэоми», Ходзуми ответил: «Рвение графа заслуживает сочувствия. Убийство Сандзо — менее тяжкое преступление, нежели убийство конституции и Уголовного о кодексе» . Всестороннее упрочение правовой системы Этот период продолжался с 1899 по 1917 г. Его начало ха- рактеризовалось успешным развитием правовой системы, пре- жде всего, всесторонним вводом в действие новых кодексов, 1 См.: Накамура Китисабуро. Тайсе хосэй си (История системы законодательства эры Тайсё). Токио: Симидзу кобундо сёбо, 1971. С. 150. Такикава Сэйдзиро Нихон хосэй си кэнкю (Исследование истории системы япон- ского законодательства). Токио: Мэйтё фукю кай, 1982. С. 747
214 История правовой системы Японии на фоне упрочения нового строя и вступления в силу пересмо- тренных договоров. Среди задач политического режима, решав- шихся в то время, было всестороннее развитие системы права, усиление механизма власти, развитие системы колониального законодательства. В начале 30-х гг. эпохи Мэйдзи (конец XIX в.) было построено государство с двойственной структурой. За основу государства нового времени был взят институт патриархальной семьи иэ с его «добрыми нравами и народными обычаями», пришедший из вре- мен феодализма, а над ним возвышались политическая конструк- ция демократии и экономическая конструкция капитализма. По словам К. Саркисова, «в 1 0-е гг. нашего столетия демокра- тический порыв был особенно заметным и воплотился в демокра- тию "Тайсё"»1. Это время ознаменовалось усилением роли поли- тических партий, опиравшихся на поддержку в народе. В 1900 г. на базе бывшей Дзиюто была создана партия Риккэн сэйюкай во главе с Ито. Возникла основа строительства партийной политики в рамках мэйдзийского конституционного строя. Партии приобре- ли ощутимый вес в парламенте, сопротивлялись диктату пожизнен- ных советников императора гэнро, настаивали на формировании ответственных перед парламентом партийных кабинетов. Что касается обстановки внутри страны, то после решения — в определенной степени — задачи создания сильного государства, способного встать в один ряд с западными великими державами, «мэйдзийское» сплочение власти и народа постепенно стало ухо- дить в прошлое. Общенациональные ориентиры утрачивались, а цементирующая сила государства ослабевала. Политическая ситуация до известного предела оставалась стабильной благо- даря «совпадению чувств и воли» клановых клик и бюрократии, с одной стороны, и партийных кругов (Риккэн сэйюкай) — с другой. Однако, как это продемонстрировали события 1905 г. с беспо- рядками и поджогами в токийском районе Хибия, в стране форми- ровались факторы политической нестабильности в связи с появле- нием массовой силы в виде непривилегированного большинства, 1 Саркисов К. О. Демократия в Японии: опыт и уроки. М.: Наука. 1 999. С. 33.
Глава 7 Правовая система Нового времени 215 не получившего избирательных прав. Завершение эпохи Мэйдзи кончиной императора в июле 1912 г. воспринималось в народе, с одной стороны, как надежда на освобождение от тяжелого госу- дарственного пресса, а с другой — как поминальный звон колоко- ла по «славе Японии». * * * Можно констатировать, что на начальной стадии этого перио- да система законодательства приобрела достаточную полноту и зрелость в том смысле, что в ней были приведены в синтетическое единство правовые явления внутреннего и зарубежного проис- хождения. Становились видны контуры модели системы японского законодательства нового времени. Система права получила всестороннее развитие. Кроме ко- дексов было принято большое количество специальных законов (т. е. обычных, или отдельных, или занимающих менее значимое, нежели кодексы, положение). И на этом этапе было немало реакционного и несовершенного в правовой системе: гипертрофия конституционных полномочий императора и кабинета, учреждение специальных судов и т. п. Среди специальных законов пищу для критики давали акты колони- ального законодательства, а также развитое законодательство по вопросам промышленности, служившее обоснованием для прямо- го вмешательства власти в экономику. Однако было бы ошибкой не воздать должное успехам, достигнутым тогда на пути развития правовой системы. В то время большое воздействие на правовую науку оказыва- ла теоретическая деятельность Ходзуми Нобусигэ, в особенно- сти его труд «Учение о прогрессе закона» («Хорицу синка рон»), где Ходзуми применил к области права концепции Дарвина и Спенсера. Эта работа показывает, что тогдашние японские тео- ретики права не только успешно усваивали и трансформирова- ли достижения западной науки с учетом национального насле- дия, но и создавали самостоятельные оригинальные творения, отличавшиеся зрелостью мысли. Как пишет Тоситани Нобуёси,
216 История правовой системы Японии это учение «может быть названо уникальным даже в мировых масштабах»1. В течение этого периода в юридической научной обществен- ности Японии неоднократно возникали дискуссии, имевшие боль- шое практическое значение, поскольку были связаны с актуальны- ми проблемами правовой политики государства или с основными институтами последнего. В 1 907 г. состоялась дискуссия, связан- ная с пересмотром Уголовного кодекса. В 1912 г. развернулась «дискуссия вокруг концепции императора как органа», вызванная тем, что стоявший на либеральных позициях Минобэ Тацукити (1873-1948), специалист в области конституционного и адми- нистративного права, совершил отважный по тем временам по- ступок, выдвинув концепцию, согласно которой суверенитет при- надлежит государству, а император является высшим органом 9 государство . Развитие правовой системы во многом зависело от того, по какому пути шло развитие исполнительной власти. В эволюции последней в то время имели место следующие две тенденции. Во-первых, усилилась независимость бюрократической си- стемы. Упрочившая свое положение бюрократия стала играть большую роль в качестве носителя как общеуправленческой функции, так и функции управления вооруженными силами и аппаратом «общественного спокойствия» (внутренней безопас- ности). Так, в марте 1899 г. второй кабинет Ямагата предпри- нял ряд законодательных действий, направленных на то, чтобы не допустить проникновения представителей партийных сил в ряды бюрократии. На следующий год в поддержку такого кур- са кабинета высказался император. Переход в мае 1 899 г. к назначению министров военного профиля из числа генералов и адмиралов действительной службы также был мерой обосо- бления военной бюрократии. Углублялась замкнутость и су- ' Тоситани Нобуёси. Нихон-но хо-о кангаэру. С. 22. 2 См.: Takayanagi Kenzo. A Century of Innovation: The Development of Japanese Law, 1868-1961 // Law in Japan. The Legal Order in a Changing Society. Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1963. P. 1 1.
Глава 7. Правовая система Нового времени 217 дебной бюрократии, что имело под собой в какой-то степени и объективную почву, состоящую в узости ее «профессионально- технологической» области. Во-вторых, сформировалась структура, позволяющая механиз- му власти управлять общественными явлениями, в том числе как привлекая союзников, так и пресекая силой нежелательное раз- витие событий. С одной стороны, несколькими законодательными актами создавались организации — сельскохозяйственные обще- ства производственные кооперативы, торгово-промышленные па- латы и т. п., в орбиту которых на организованных началах включа- лись помещики, предприниматели, торговцы, крестьяне. С другой стороны, в 1 899 г. был принят закон о контроле над огнестрель- ным оружием и боеприпасами (Дзюхо каяку торисимари хо), в 1900 г. — закон об осуществлении исполнительной власти (Гёсэй сикко хо). В какой-то степени в этом же русле лежал закон о заво- дах и фабриках (Кодзё хо), принятый в 1911 г. и вступивший в силу в 1916г. Изменения, внесенные в 1 907 г в Уголовный кодекс, так- же имели аналогичный оттенок. К. Такаянаги следующим образом описывает теоретическую подготовку нового уголовного кодекса: «За более чем четверть века действия УК 1 880 г. все более заметным становилось влия- ние германской правовой науки, несмотря на то, что сам кодекс был смоделирован с французского права. Те из изучавших уголов- ное право ученых, кто выезжал за границу, проводили наиболь- шее время в Германии. Многие молодые японские ученые черпали вдохновение в семинаре Франца фон Листа. В Японии повторя- лись битвы различных школ научной мысли, такие, как полемика Биркмерера и Листа. Не то чтобы французские и итальянские авторы полностью игнорировались, но на японских исследовате- лей уголовного права глубокое впечатление производили более систематический метод изложения и философский путь обсужде- ния фундаментальных проблем наказания, характерные для гер- манской правовой науки. Из такого академического "штурм унд дранг" и родился кодекс 1907 г.» 1 Takayanagi Kenzo. Op. cit. P. 17-1 8.
218 История правовой системы Японии Работа над проектом реформирования УК протекала не- просто, о чем свидетельствует четырехкратное безрезультатное представление вариантов проекта: в 1891 г., когда первой сес- сии имперского парламента был представлен проект, подготов- ленный комиссией по изучению законов; в 1901 г., когда проект готовили последовательно комиссия по изучению УК и комиссия по изучению кодексов; в 1 902 г., когда был представлен проект, доработанный комиссией по изучению кодексов; в 1903 г., когда был представлен еще раз доработанный проект. Затем успех сопутствовал комиссии по изучению законов, ко- торая была снова создана в 1906 г. Обновленный проект этой комиссии в 1 907 г. был представлен 23-й сессии имперского пар- ламента, прошел через обе палаты, каждая из которых внесла не- которые поправки, и 24 апреля 1907 г. был опубликован как за- кон №45. С 1 октября 1908 г. новый УК вступил в силу. Изменения, внесенные в кодекс сравнительно с УК 1880 г., мо- гут быть разделены на следующие группы неодинакового характе- ра и значения. Ряд изменений, направленных на сокращение объема кодек- са, дальнейшую систематизацию содержащихся в нем норм и введение новых смягчений в его карательную систему, носили положительный характер. Количество статей сокращалось до двухсот шестидесяти четырех; количество основных и дополни- тельных видов наказаний уменьшалось до семи; из Особенной части в Общую перемещались положения о необходимой обо- роне; вводились институты условного осуждения и досрочного освобождения от наказания, допускалось смягчение наказания по усмотрению суда (ниже предела, установленного законом). В УК 1 907 г. «была привнесена присущая новой школе уголовно- правовой науки концепция уголовного наказания как средства воспитания»1. На уровне тогдашних передовых достижений бур- жуазной науки уголовного права и криминологии находились ' Икута Коцуёси. Кэйхо кайсэй мондай (Проблема пересмотра УК) // Гэндай кэй- хо нюмон (Введение в современное уголовное право). Киото: Хорицу бунка ся, 1977. С. 100.
Глава 7. Правовая система Нового времени 219 положения УК об условном осуждении (отсрочке приведения приговоре в исполнение) и об условно-досрочном освобож- дении от наказания. В этих нормах учитывались современные для того периода идеи об индивидуализированном подходе к преступнику и практика новых в то время мер социальной за- щиты. В теоретическом плане УК 1 907 г. воспринял «ряд пред- ложений так называемой "уголовно-социологической" школы... Этим требованиям соответствовало расширение судейского усмотрения в выборе репрессии, а с другой стороны, введе- ние, как проявление "либеральной" тактики буржуазии, хотя и в скромных пределах, институтов условного осуждения и условно- го освобождения»1. Характеристика некоторых изменений может быть призна- на спорной. К ним относится, в частности, устранение триады видов преступных деяний («преступления», «проступки» и «нару- шения»), В третью группу могут быть собраны изменения негативного свойства. Прежде всего, привлекало внимание отсутствие в сфор- мулированном виде принципа «нет преступления и наказания, кроме предусмотренных законом», содержавшегося в статье 2 УК 1 880 г. Надо сказать, что многие японские правоведы не считают это явление слишком уж негативным, полагая, что выше- названный принцип практически заложен в УК, однако он как бы рассредоточен по нескольким статьям и излагается в них в своего рода косвенном виде. «В новом кодексе бросалось в глаза отсут- ствие правила nullum crimen. Некоторые японские юристы счита- ли этот принцип, относящийся к доктрине XIX в., неадекватным для осуществления уголовной юстиции в XX в., хотя они не дошли до того, чтобы заклеймить его как "буржуазный реликт" подобно со- ветским юристам 1 920-х гг. Общая интерпретация этого пробе- ла тем не менее состояла в том, что специальной формулировки принципа не требуется, поскольку статья 23 конституции Мэйдзи предусматривала, что "ни один подданный Японии не может быть 1 Пионтковский А. А. Уголовная политика Японии. М.: Советское законодательство 1936. С. 23.
220 История правовой системы Японии задержан, лишен свободы, предан суду или наказан иначе, как в соответствии с законом"»1. Характеризуя УК 1907 г., А. А. Пионтковский обращает внима- ние нс «широчайшее судейское усмотрение как в деле определе- ния размеров наказания, так и в установлении состава того или иного преступления»* 2. Что касается определения размеров нака- зания, то свобода судейского усмотрения определялась здесь дву- мя обстоятельствами. Во-первых, суд мог маневрировать в выборе размера санкции, пользуясь тем, что законодатель зафиксировал верхние и нижние пределы санкций на большой дистанции друг от друга. Во-вторых, законодатель предусмотрел, что суд может увеличить наказание выше предела, установленного законом (при квалификации преступления как рецидивного). Что касается уста- новления состава того или иного преступления, то здесь свобода судейского усмотрения определялась также двумя обстоятель- ствами: во-первых, тем, что законодатель не дал в Общей части важнейшие отправные определения подстрекательства, пособни- чества и др.; во-вторых, тем общим характером, отсутствием уточ- няющих моментов, которые были присущи формулировкам соста- вов преступлений в Особенной части Известны различные оценки этой особенности УК 1907 г. — и отрицательные, и положительные. В частности, утверждается, что широкая судейская дискреция была весьма важным обстоятель- ством, обеспечившим кодексу живучесть, позволившим ему со- хранить свою действенность по сегодняшний день (с изменения- ми, конечно) за счет гибкости, приспособляемости к переменам в жизни. Можно сказать, что до Второй мировой войны УК 1907 г. прак- тически не изменялся. «После Первой мировой войны была пред- принята попытка (как это было сделано в Германии и Швейцарии) пересмотреть кодекс, и с этой целью был создан комитет. Однако попытка не дала результатов»3. Изменения, внесенные в 1 92 1 г., Takayanctgi Kenzo. Op. cit. P. 1 8. 2 Пионтковский А А Уголовная политика Японии. С. 23. 3 Takayanagi Kenzo. Op. cit. P. 18.
Глава 7. Правовая система Нового времени 221 не были столь значительными; внесенные в 1941 г., носили более серьезный характер (о тех и других см. ниже). К концу XIX в. получила развитие та часть мэйдзийского зако- нодательства, которая обозначается японскими исследователя- ми как «законодательство об общественном спокойствии» (тиан риппо}. Его задачи трактуются очень по-разному: от обеспечения политической стабильности в обществе, включая борьбу с полити- ческим экстремизмом, до охраны незыблемости существующего строя от любых попыток политического состязания с ним. Важное место в этом законодательстве занимали введенные осенью 1 885 г. «Правила ускоренного разрешения дел о поли- цейских деликтах» («Икэйдзай соккэцу рэй»), согласно которым полиция наделялась правом назначения уголовных наказаний в порядке внесудебной процедуры, и «Полицейский закон об обще- ственном спокойствии» («Тиан кэйсацу хо»), принятый уже весной 1900 г. Основные особенности «Полицейского закона об обще- ственном спокойствии» состояли в том, что «он обобщал систе- му законодательства по контролю над собраниями и союзами, начавшуюся с Постановления о собраниях (1880) и развитую в Постановлении о надзоре (1 887), Законе о собраниях и полити- ческих союзах (1 890) и Указе о предостережениях (1 892), а так- же вновь создал в добавление к ней нормы о прямых наказаниях за побуждение, агитацию и т. п. в трудовых конфликтах»1. На рассматриваемой стадии развития японской правовой си- стемы можно, вероятно, найти и прогрессивные, и реакционные явления, что во многом зависит от точки зрения. Однако бесспор- но, что начавшийся переход государства на рельсы милитариза- ции и агрессии обусловил последующую деградацию правовой системы. Для упадка последней большое значение имело разви- тие системы колониального законодательства, особенно введе- ние на захваченных территориях постов генерал-губернаторов (сотоку) с правами командующих дислоцированными там войска- 1 Накаямо Кэнъити. Гэндай сякай то тиан хо (Современное общество и право в об- ласти общественного спокойствия). Токио: Иванами сётэн, 1977. С. 35-36.
222 История правовой системы Японии ми. На основании «Положения о законах, подлежащих исполне- нию на Тайване» («Тайван-ни сико субэки хорэй-ни кснсуру кэн») от 1 896 г. и «Положения о законах, подлежащих исполнению в Корее» («Тёсэн-ни сико субэки хорэй-ни кансуру кэн») от 1910 г. генерал-губернатор мог отдавать имеющие силу закона при- казы и создавать систему колониального законодательства без контроля со стороны парламента (что генерал-губернаторы на практике и делали). Утрата правовой системой стабильности Начало этого периода — 1918 г., конец — 1931 г. В его ис- ходной точке прошли «рисовые бунты», и было сформировано правительство партии Сэйюкай во главе с Хара Такаси (Кэй), а в конце началась японская агрессия в Маньчжурии. Этот период был, возможно, наиболее сложным в развитии японской правовой системы Нового времени. Во всяком случае, он был для нее переломным. Одним из последствий Первой мировой войны был бурный рост японского капитализма, в результате чего возросли воз- можности буржуазии внутри механизма власти. Одновременно в связи с усилением империалистической составляющей в япон- ской политике и обострением социальных противоречий — между рабочими и предпринимателями, крестьянами и помещиками — правящий режим столкнулся с различными опасными для него явлениями как на международной арене, так и внутри страны. Развертывание массовых движений, сердцевину которых состав- ляло движение за всеобщее избирательное право (рабочее и крестьянское движения, движение за освобождение женщин, сту- денческое движение, национально-освободительное движение в колониях и др.), поставили правительство перед необходимостью произвести такую реорганизацию государственного механизма, которая включала бы внедрение буржуазных формул господ- ства. Все это привело к потрясениям и перестройке в системе законодательства, которая, казалось бы, приобрела прочность в начале 30-х гг. эпохи Мэйдзи.
Глава 7. Правовая система Нового времени 223 Развитие права, функционирование органов власти и управле- ния проходило в сложной ситуации противостояния политических партий и профессиональной бюрократии, когда парламент стал ареной проявления колебаний в соотношении сил этих двух кон- курентов. На рассматриваемую нами область государственной жизни Японии влияли как осуществлявшийся партиями процесс либерализации внутреннего развития страны, так и попытки чи- новничества воспрепятствовать этому процессу и сохранить свое положение. Таким образом, внутренняя обстановка содержала в себе как ряд моментов либерально-демократического свойства, в которых использовались, продолжались и приумножались на- чала, заложенные в ходе мэйдзийских реформ и не всегда в них реализованные, так и явления противоположного характера, что позволяет говорить о «дуалистичности» политического поведения правящих кругов. Конечным пунктом перестройки государственного механиз- ма, набравшей полные обороты после сформирования каби- нета Хара Такаси (Кэй) было создание «системы всеобщих вы- боров и Закона о поддержании общественного спокойствия», т. е. двуединства обращения к массам с призывом к новой консолидации общества и угрозы репрессиями тем, кто не от- кликнется на этот призыв. Законодательной основой такого двуединства служили принятые в одном и том же 1 925 г. Закон о всеобщих выборах и Закон о поддержании общественного спокойствия1. Правовая система, естественно, отражала перемены в го- сударственной и общественной жизни. Кроме того, вне прямой связи с изменениями в государственной и общественной жиз- ни продолжалось самосовершенствование правовой системы 1 Вышеупомянутое двуединство заслуживает более глубокого анализа и более взвешенной оценки, нежели «политика кнута и пряника». В частности, «государствен- ная власть, продвигая вперед, с одной стороны, законотворческий процесс в области общественного спокойствия, центральное место в качестве способа разрешения соци- альных проблем отводила институту посредничества». См.: Кавасаки Хидэдзи, Сигэкура Минсукэ (ред.). Система современного права (Гэндай хо-но тайкэй). Киото: Хорицу- бунка ся, 1970. С. 79.
224 История правовой системы Японии в смысле приобретения ею более полной системности, рас- ширения круга регулируемых отношений, повышения юридико- технического уровня и т. п. Усиление реакционных тенденций в конце рассматриваемого периода затронуло не все отрасли и подотрасли права, были и такие, в которых сохранялось пози- тивное развитие. Пересмотр (1919) закона о выборах депутатов нижней палаты парламента (Сюгиин гиин сэнкё хо), состоявший в снижении нало- гового ценза для избирателей, и еще один пересмотр (1925) это- го же закона, предоставивший всеобщее избирательное право для мужчин, привели к возрастанию политического веса полити- ческих партий. Сложилась ситуация, когда никакое правительство не могло бы существовать, игнорируя их. На первых всеобщих вы- борах в 1928 г. в парламент прошли даже представители левых, «пролетарских» партий. Правовыми выражениями буржуазной перестройки ме- ханизма исполнительной и судебной власти были изменение (1920) указа о назначении гражданских чиновников (Бункан нинъёрэй), расширявшее возможности свободного назначе- ния и назначения по отбору, изменение (1919) положения о губернаторах колоний, открывшее возможность назначения генерал-губернаторами гражданских чиновников, и другие со- бытия. Расширение возможностей пребывания на посту мини- стра военного профиля военнослужащего запаса было пред- принято еще в 1 91 3 г. Прогрессивное значение имел Закон о несовершеннолетних 1922 г., который вносил идею обращения с ними вне уголовной юстиции. В 1922 г. был принят Уголовно-процессуальный кодекс, который, в частности, «отразил дух либерализации 20-х гг., уделив больше внимания правам обвиняемого»'. Это явление Касиваги Тиаки квалифицирует, как «тенденцию к состязательности сторон», которая, по его мнению, была в кодексе «весьма сильна». Он пи- шет, что такое качество УПК 1922 г. «отражало либералистиче- ' Takayanagi Kenzo. Op. cit. P. 22.
Глава 7. Правовая система Нового времени 225 ский дух, свойственный периоду после Первой мировой воины»1. В этом же русле лежало принятие в 1923 г. Закона о присяжных (Байсин хо), который вступил в силу частично в 1927 г. и полно- стью — в 1 928 г. (однако поскольку люди предпочитали процессы, проводимые профессиональными судьями, нежели судом присяж- ных, действие закона было приостановлено в 1943 г. и не возоб- новлено по сей день). Призыв к социальной справедливости все же нашел отражение в юридической науке и в законодательстве в конце XIX в., особенно после Первой мировой войны. С помощью импортирования таких правовых концепций, как учение о «всеобщем благосостоянии» (американская конституция) и Gerechtigkeit (Веймарская консти- туция), японская юридическая наука Нового времени продвигала вперед дело установления социального равенства, адаптируя для этого западные научные разработки к потребностям японской действительности. В области конституционного права Минобэ Тацукити выстро- ил теорию, центральное место в которой занимало отведение институту императора функции органа государства, и интерпре- тировал конституцию Мэйдзи так, чтобы максимально усилить власть избираемого парламента. Его оппонент Уэсуги Синкити (1878-1929), ученик Ходзуми Яцука, отрицал ценность этой правовой теории и выдвигал аргументы в пользу мифической истории Японии и концепции кокутай, поддерживая квазиабсо- лютистскую теорию власти императора, заложенную в статье 1 конституции Мэйдзи. В области уголовного права продолжился антагонизм меж- ду старой школой (объективистской теорией) и новой школой (субъективистской теорией). Макино Эйити защищал субъекти- вистский подход, согласно которому наказания предназначены для корректировки преступника, с тем, чтобы он мог быть принят обратно в общество. Макино опирался на германскую доктрину Freirechtsschule и сходные французские концепции. Старая же шко- 1 Касиваги Тиаки. Кэйдзи сосё хо. С. 10.
226 История правовой системы Японии ла настаивала, что Уголовный кодекс есть Магна карта для пре- ступников, как это провозглашалось во время Французской ре- волюции. Видный ученый старой школы Такикава Юкитоки верил, что новая субъективистская уголовная система может стать при- емлемой только после фундаментальных общественных перемен, а до того времени уголовное право должно требовать от преступ- ников, чтобы они понесли объективно определенные наказания за аналогично определенные преступления. Существовала и новая школа в области гражданского права. Считалось, что при разрешении дел интерпретации абстрактных правовых установлений менее важны, чем анализ общественных отношений между сторонами в споре, который должен был при- вести к конкретному, приемлемому и рациональному решению, совместимому с позитивным правом. Этот прагматический под- ход к правовым вопросам применял Суэхиро Идзутсро (1888— 1951), изучавший право в Соединенных Штатах во время Первой мировой войны. В 1920-е гг. он организовал группу изучения гражданско-правовых судебных дел под названием Мимпо ханрэй кэнкю кай, где исследовательская методика основывалась на вы- шеизложенных взглядах. В 1920-е гг. проходила начавшаяся еще в 1910-е гг. дис- куссия вокруг пересмотра Уголовно-процессуального кодекса и проблемы обеспечения прав человека обвиняемому, а также в связи с принятием Закона о присяжных. Для тех же лет были характерны настояния на «социологии права» и развертывание теории судебных прецедентов — теории «злоупотребления пра- вами» и других. Необходимость социологических исследований права отстаивал Суэхиро Идзутаро. Как отмечает Ватанабэ Едзо, «с приходом периода потрясений, начавшегося при демо- кратии Тайсё, и с ростом разнообразия ценностных ориента- ций людей область науки и идеологии подверглась колебаниям. Заколебалась и юридическая наука — одно из звеньев этой об- ласти. Правовые явления в конечном счете — это один из видов общественных явлений, поэтому тенденции социальных наук не могут не влиять на тенденции юридической науки Таким обра- зом, со второй половины эры Тайсё между юридической нау-
Глава 7. Правовая система Нового времени 227 кой и социальными науками возникли точки соприкосновения. На арену выступила юридическая наука с чертами социальной науки, делавшая акцент на социальном аспекте права, а затем и социология права (хося кай гаку], сделавшая правовые явления объектом социальной науки»1. Функционировала также школа, выступавшая за «японскую фи- лософию права» (нихон хори). Это течение поддерживалось на- ционалистами и исчезло с научной арены после 1945 г. Имелись последователи Ганса Кельзена (1881-1973), выступавшего с теорией чистого права, свободного от политики. Кельзеновские идеи были подавлены ультранационалистами. Известные японские сторонники учения Кельзена, такие, как Екота Кисабуро, Киёмия Сиро и Миядзава Тосиёси, пытались оказывать пассивное сопро- тивление милитаристскому режиму. Среди других ведущих ученых следует назвать Танака Котаро и Судзуки Такэо в коммерческом праве, Вагацума Сакаэ и Суэкава Хироси в гражданском пра- ве, Танака Дзиро и Янасэ Есимото в административном праве. Благодаря их усилиям юридическая наука смогла пережить войну и выжить в ее горниле. Более стабильным было положение в области частного права, где продолжалась отмеченная выше тенденция к использованию примирения в гражданско-правовых спорах. В 1922 г. было при- знано посредничество как средство разрешения споров об арен- де земли и домостроений, а также некоторых других споров. Гражданский кодекс практически не менялся, в отличие от уго- ловного, торгового, процессуальных и других кодексов, претер- певших значительные изменения. Основная причина такой ста- бильности была в том, что право, регулирующее имущественные отношения, содержало основные принципы частного права новей- шего времени, не подверженные воздействию перемен в обще- стве настолько, насколько подвержено ему право, регулирующее статус личности. Конечно, гражданское право развивалось, ГК дополнялся текущим законодательством, его отдельные положе- 1 Ватанабэ Ёдзо. Хорицугаку-э-но табидати (Введение в юридическую науку). Токио: Иванами сётэн 2000. С. 148.
228 История правовой системы Японии ния разрастались до уровня новых законов, образуя новые сферы регулирования. В контексте изменений, происходивших в правовой системе, необходимо остановиться на развитии института примирения (тё- тэй). Фактически он имел целью разрешение конфликтов, возни- кавших на почве расшатывания прежних социальных отношений, причем не правовыми способами, а путем «взаимных уступок» тя- жущихся сторон. Такое разрешение предоставляло возможность вмешательства государственной власти в порядке проявления «за- боты» о социальной стабильности. В 1922, 1924, 1926 гг. прини- мались законы о разрешении в порядке примирительной проце- дуры споров по поводу аренды земли и жилищ, а также по поводу торговых сделок. В этом же русле лежало предписание для соз- данной в 1919 г. временной совещательной комиссии по системе законодательства о том, чтобы Гражданский и Уголовный кодексы были приведены в соответствие с «исконно японскими добрыми нравами и прекрасными обычаями». Принимавшееся в то время законодательство по вопросам промышленности может быть разделено на следующие группы: — законодательство, принимавшееся для поощрения быстрого развития тяжелой и химической промышленности; — законодательство в целях гарантирования устойчивости ка- питала под ударами кризисов; — законодательство в интересах форсирования образования монополий; — законодательство по милитаризации промышленности. Тенденции в области трудового законодательства определялись прежде всего тем, что в условиях увеличения численности рабочих, вызванном развитием текстильной промышленности (приблизи- тельно на рубеже Японо-китайской войны) и других отраслей, воз- никали трудовые конфликты, вплоть до забастовок. Применимое к таким явлениям законодательство в 20-е гг. оставалось в пределах карательных положений уголовного закона Однако правитель- ство пришло к пониманию необходимости трудового законода- тельства. В 1 897 гг. в министерстве сельского хозяйства и торгов- ли был составлен проект Закона о рабочих (Сёккохо) который не
Глава 7. Правовая система Нового времени 229 был реализован. Разрешение трудовых конфликтов по-прежнему оставалось на полицейском уровне. После Русско-японской вой- ны был принят Закон о фабриках и заводах (Кодзё хо), однако он мало повлиял на практику разрешения трудовых конфликтов. Восприятие мировых норм в этой области началось только после Первой мировой войны, когда и в Японии стали известны факты принятия на Западе законодательства о безработных в связи с экономическим кризисом. Неоднократно предпринимались попытки принятия закона о профсоюзах, но этого не произошло. В 1 925 г. министерство вну- тренних дел выступило с проектом закона о профсоюзах, кото- рый отличался в прогрессивную сторону от предыдущих проектов. В 1 926 г. правительство представило в парламент новый вариант, правда, ужесточенный, которому не было суждено пройти через парламент; этот законопроект представлялся затем еще несколь- ко раз, но безуспешно. В том же 1 926 г. была отменена пре- словутая статья 17 Закона о полицейских мерах общественного спокойствия (Тиан кэйсацу хо был принят в 1900 г.), по своему смыслу делавшая невозможным создание профсоюзов. В 1926 г. был принят закон о посредничестве (тётэй) в трудовых конфликтах, поныне трактуемый правоведами левой ориентации как средство для того, чтобы лишить наемных тружеников возможности отстаи- вать свои права перед работодателями. Что касается законодательства о социальной политике, то в целом Новое время в Японии было бедно на законодательство та- кого рода, однако рассматриваемый период явился исключением. Так, по настояниям Всемирной организации труда были приняты в 1921 г. закон о мерах в связи с безработицей (Сицугё антэй хо), в 1923 г. закон о минимальном возрасте рабочих заводов и фабрик (Кодзё родося сайтэй нэнрэй хо) и закон о минимальном возрасте членов судовых команд (Сэнъин сайтэй нэнрэй хо). Характеристику социального права следует начать с того, что в 1 874 г. были приняты Правила вспомоществования, имевшие целью оказание помощи беднякам. Этот акт был весьма несо- вершенен с точки зрения требований права в области обеспе- чения благосостояния. Поэтому в 20- и 30-е гг. эпохи Мэйдзи
230 История правовой системы Японии как правительством, так и депутатами представлялись в парла- мент законопроекты, направленные на исправление и допол- нение его норм. Однако все эти предложения были отвергнуты. Более того, в 1908 г. правительство заявило, что оно возлагает реализацию Правил вспомоществования на административно- территориальные единицы низшего звена. Если же у них не хва- тает финансовых возможностей, включаются префектуры, и лишь затем оказывается поддержка из государственной казны. Все это значительно ограничило функционирование Правил вспомо- ществования. Правда, правительство выразило намерение при- влекать к этой деятельности периферийные дружеские ячейки, носящие характер соседских общин, и гражданскую благотво- рительность, пообещав свою поддержку. Участие Японии в Первой мировой войне вызвало постановку на обсуждение в парламенте вопроса о необходимости закона, предусматривающего обеспечение семей военнослужащих, ин- валидов войны, семей погибших на войне. Реагируя на это, пра- вительство в 1917 г. успешно провело через парламент Закон о поддержке нуждающихся по причинам военного характера (Гундзи кюго хо). Притом, что сфера действия этого закона была ограни- чена проблемами, связанными с военной службой, он стал шагом вперед в развитии права в области социальной поддержки слабо защищенной части населения. После того как в 1928 г. были впервые проведены всеобщие выборы в парламент на основе широкого предоставления изби- рательных прав, общественный интерес к институту социальной поддержки возрос. Стали раздаваться утверждения, что его сле- дует рассматривать не как форму благодеяния, а в связи с пра- вом на жизнь. Правительство направило запрос по этому поводу в Исследовательский комитет по социальным проблемам и во- просам предпринимательства (Сякай дзигё тёсакай). Последний провел изучение зарубежного законодательства и подготовил за- конопроект, который в 1 929 г. был представлен правительством в парламент и стал Законом о социальной поддержке слабо защищенной части населения (Кюго хо). Как утверждало прави- тельство, этот закон был принципиально улучшенным вариантом
Глава 7. Правовая система Нового времени 23] Правил вспомоществования. Однако в действительности между этими актами не было больших различий В 1 921 г. произошло изменение Уголовного кодекса: по зако- ну, опубликованному 15 апреля 1921 г., наказание за присвое- ние, связанное с профессиональным положением преступника (ст. 253), с «каторжных работ на срок до 1 года и до 10 лет» было изменено на «каторжные работы на срок не свыше 1 0 лет». Однако на повестке дня стоял вопрос о масштабном реформи- ровании УК. Хотя ощутимые изменения были внесены в УК лишь в 1941 г., идея его реформирования в целях наделения уголовного закона потенциалом, соответствующим бурному экономическому, поли- тическому и социальному развитию страны, зрела в обществе за- долго до этого. В соответствии с этими настроениями, правитель- ство в 1921 г. обратилось к временному консультативному совету по вопросам системы законодательства с таким запросом: «На основании главным обрезом следующих причин прави- тельство считает, что среди норм действующего УК есть требую- щие изменения. Так это или нет, а если так, то в чем состояли бы основные положения реформы? Причины: — необходимость реформы норм действующего УК видна в свете специфической для нашей страны морали, ее добрых нра- вов и прекрасных обычаев; — реформа норм действующего УК необходима, чтобы дове- сти до полноты защиту жизни, здоровья и чести человека; — виды уголовно-правовых санкций и способов их исполнения необходимо улучшить, чтобы обеспечить эффективность предупре- ждения преступности в свете тенденций общественного настрое- ния в последнее время». В ответ на запрос консультативный совет направил прави- тельству в 1 926 г. мнение-резолюцию о реформе, состоящую из 40 пунктов и названную «Основные положения реформы УК». Правительство передало этот документ в министерство юстиции, где центральное место в работе над реформой занял Ниикума Мотодзи, который был вто время директоромуголовно- го департамента и в 1927 г. был выработан «Предварительный
232 История правовой системы Японии проект реформы УК». В том же году была создана комиссия по выработке проекта реформы УК которая в 1 93 1 г подго- товила проект Общей части и в 1940 г. — Особенной части. Они были опубликованы как неутвержденный вариант, извест- ный под названием «Временного проекта реформы УК». Работа над проектом продолжалась и далее, но была прервана из-за обострения внутренней и внешней обстановки. Однако чер- ты «Временного проекта реформы УК» были далее включены в действующий УК путем его частичных изменений (особенно из- менений 1 941 г.). Для уголовно-процессуального права большое значение имело принятие Уголовно-процессуального кодекса 1 922 г., вступивше- го в силу с 1 января 1 924 г. Касиваги Тиаки называет этот кодекс «УПК по немецкому образцу»1. Таким образом, через пятнадцать лет после УК 1 907 г. и в уголовно-процессуальном праве реши- тельно возобладало влияние германского права. УПК 1922 г. «в основном был построен на принципе официальности, отражая этим общий характер уголовно-процессуального права континен- тальнои правовой системы»2. Рост рабочего и крестьянского движения после Первой ми- ровой войны вызвал рост популярности социалистических идей, в связи с чем государственная политика в области «обществен- ного спокойствия» претерпела качественные изменения. После того как в 1922 г. не стал законом законопроект о контроле за радикалистскими социальными движениями (Кагэки сякай ундо хоан), в 1925 г. был принят закон о поддержании общественного спокойствия (Тиан идзи хо). Последний зачастую квалифицируется как важный шаг на пути к ограничению гражданских прав. В нем предусматривались наказания за организацию, участие в органи- зации или стимулирование участия в акциях, направленных про- тив института частной собственности или государственного строя (кокутай). Закон действительно применялся для подавления свобо- ды выражения мнений. В 1928 г. (год первых всеобщих выборов) Касиваги Тиаки. Кэйдзи сосё хо. С. 9, 10. Там же. С. 10.
Глава 7. Правовая система Нового времени 233 чрезвычайным императорским рескриптом санкция этого закона была усилена вплоть до смертной казни. В арсенал законодательства об общественном спокойствии также вошли принятые в 1 926 г. закон о примирительной процеду- ре в трудовых конфликтах (Родо соги тётэй хо) и закон о наказани- ях за насильственные действия (Борёку кои надо сёбацу хо). Первая половина 1 920-х гг. была неблагоприятной для воен- ного ведомства. Потерпел крах гипотетический противник — цар- ская Россия; закончилась Первая мировая война; во всем мире нарастали антимилитаристские настроения. Для военной бюро- кратии Японии стало весьма трудно убеждать страну в наличии во- енной опасности. Политическая сила военных кругов снизилась, что сказалось, в частности, на изменении планов вооружений. Политические партии, не разделявшие милитаристский курс во- енных кругов, имели возможность институализировать эти явления путем отмены правила о назначении только военнослужащих на посты военного и военно-морского министров, но из-за недостат- ка либерального духа и реформаторской активности они упусти- ли этот шанс. В период существования партийных кабинетов произошло под давлением партий первое в истории Японии сокращение воору- женных сил. Однако ни Сэйюкай, ни другая связанная с крупной буржуазией партия Кэнсэйкай не смогли использовать образо- вавшийся источник средств на местные нужды или сокращение налогов; напротив, военные сумели добиться направления этих средств на модернизацию вооружений. Концепция будущей войны с мобилизацией всех национальных ресурсов вызвала к жизни ряд особенностей системы военного управления. Дивизии как основной вид соединений сухопутной армии были заменены бригадами. Структура высших органов военного управления имела дуалистический характер в виде со- существования военного министерства и генерального штаба, которые не только находились в относительной независимости друг от друга, но даже вступали в противоречия по политическим вопросам и по вопросам взаимоотношений с правительством Большую роль в осуществлении военного управления играли
234 История правовой системы Японии видные государственные и военные деятели — Хара, Тэраути, Танака, Ямагата и др. Дальнейшее развитие обстановки в стране и изменения в международном положении оказали свое воздействие на систему военного управления. Был создан комитет по выработке предло- жений для международных переговоров о сокращении вооруже- ний под председательством заместителя начальника генерального штаба. В его состав вошли начальники подразделений генштаба и начальник главной инспекции боевой подготовки и воспитания военного министерства. Механизм принятия военного бюджета был сложен для пони- мания даже причастными лицами, не говоря уже об обществен- ности, однако анализ формальных и фактических функций пра- вительства, парламента, военного министерства, министерства финансов позволяет увидеть реальные возможности милитари- зации бюджета. Одной из важных предпосылок реакционно-милитаристского отката явилось отсутствие в законодательстве, начиная с консти- туции, правовых гарантий подчинения закону со стороны граждан- ских и военных органов исполнительной власти. Утрата правовой системой нормативности и системности К этому периоду относится исторический отрезок с 1932 по 1945 г. Начавшись с «инцидента 15 мая» и образования Маньчжоу- го и продолжившийся затем войной Японии в Китае и на Тихом океане, этот период закончился капитуляцией Японии. Главная его особенность в правовой области состояла в том, что система законодательства, построенная в предыдущий период, не могла должным образом реагировать на социальные и экономические противоречия. Право утратило свойство самодостаточной систе- мы норм, превратилось в инструмент прямого служения политике и даже подавления основных прав народа.
Глава 7. Правовая система Нового времени 235 Переход государства на путь агрессивных войн предопределил деградацию правовой системы. По мере наращивания агрессии на международной арене и реакции внутри страны все прогрес- сивные, демократические тенденции ушли в интеллектуальное подполье. Напротив, силу набрали «обоснования» превращения правовой системы в рычаг политики, направленной против других стран и своего народа. Все же, как ни трудно в это поверить, даже в условиях страны, превращенной в военный лагерь, демократическая тенденция не только продолжала жить в сердцах многих людей, но порой дава- ла робкие проявления на уровне правовой системы. В 1933 г. разразился «инцидент с Такиксва» [Такикава дзикэн], известный также как «инцидент в Университете Киото» (кёдай дзи- кэн). В мае 1933 г. министр просвещения Хатояма Итиро уволил Такикава Юкитоки (1891-1962), профессора Университета Киото, за то, что он в научной работе и учебном процессе проводил ли- беральные идеи — отстаивал важность обеспечения прав человека подозреваемому и обвиняемому, критически относился к Закону о поддержании общественного спокойствия. Профессура и студенты университета организовали движение протеста, требуя обеспечить академическую свободу и университетскую автономию. В 1935 г. произошел «инцидент с концепцией императора как органа» (тэнно кикансэцу дзикэн]. Снова накалилась обстановка вокруг Минобэ Тацукити и его концепции. Минобэ был подвергнут острой критике со стороны правых сил, и ему пришлось оставить государственную службу. Воззрения Минобэ разделял специалист в области конституци- онного права Сасаки Соити (1878-1965). В годы Тайсё он был влиятельным теоретиком, отстаивавшим «концепцию императора как органа» и выступавшим за демократию Во время «инцидента с Такикава» Сасаки возглавлял протестующих профессоров универ- ситета, был вынужден уйти в отставку и стал ректором университе- та Рицумэйкан. В защиту Такикава выступали также специалист в области философии права Цунэто Кё (1888-1967) и специалист в области гражданского права Суэкава Хироси (1892-1977). Оба были уволены из университета.
236 История правовой системы Японии * * * Характерным негативным явлением в государственном меха- низме было постоянное усиление роли правительства. В целях преодоления разногласий в правящих кругах по вопросам вну- тренней и внешней политики, а также в качестве одного из зве- ньев цепи мероприятий по повышению роли правительства в мае 1 935 г. при кабинете министров были учреждены Консультативный комитет (Найкаку сингикай) и Исследовательское бюро (Найкаку тёсакёку). В Исследовательском бюро были собраны чиновники, ученые, люди с опытом, главной задачей которых была экспертиза важных мероприятий по распоряжению премьер-министра. В мае 1937 г. Бюро было расширено, реорганизовано и преобразова- но в Ведомство планирования (Кикакутё). После того как в июле того же года началась полномасштабная война с Китаем, понадобилось приступить к разработке планов всеобщей государственной мобилизации. В октябре была созда- на Палата планирования (Кикакуин), которая соединила в себе Ведомство планирования и Департамент ресурсов (Сигэнкёку), образованный в 1927 г. с целью проведения исследований, не- обходимых для управления людскими и материальными ресурсами и для составления планов в этой области. Задачей Палаты пла- нирования были координация и сведение воедино деятельности всех министерств в области составления и выполнения планов всеобщей государственной мобилизации. Здесь так называемая «реформаторская бюрократия» [какусин канрё) готовила проек- ты Закона о всеобщей государственной мобилизации, Закона о государственном контроле над электроэнергией, планов мобили- зации материальных ресурсов, планов укрепления важнейших от- раслей промышленности и т. п., изменяя таким образом систему управления экономикой в соответствии с требованиями военного времени. В том же октябре 1937 г., когда была создана Палата плани- рования, был учрежден институт чрезвычайных советников прави- тельства (риндзи найкаку санги), которые должны были участво- вать в разработке планов правительства по основным вопросам,
I лаво 7. Правовая система Нового времени 237 связанным с войной в Китае. Были назначены десять таких советни- ков: четверо военных, начиная с Угаки Кадзусигэ и Араки Садао, три политика, в том числе Матида Тюдзи, два представителя фи- нансовых кругов, в том числе Го Мориносукэ, и один дипломат — Мацуока Есукэ. Созданием этого института предполагалось уси- лить политический потенциал правительства. В октябре 1 93 3 г. в целях координации правительственной поли- тики, дипломатии и финансовых вопросов было проведено вне ра- мок системы институтов управления совещание пяти министров — главы правительства, министров иностранных дел, финансов, военного, военно-морского. С тех пор неоднократно собирались совещания пяти или трех министров, с в июне 1938 г. решением правительства совещание пяти министров было признано орга- ном рассмотрения важнейших вопросов государственной полити- ки. Для того чтобы преодолеть разногласия внутри правительства по вопросам такого уровня, в 1 939 г. был издан императорский рескрипт №672 «Вопросы верховного руководства исполнением Закона о всеобщей государственной мобилизации», по которо- му всем министрам и генерал-губернаторам колоний вменялось в обязанность консультироваться с премьер-министром, а послед- ний наделялся правом давать указания по вышеназванным вопро- сам. Рескрипт, таким образом, преследовал цель расширения компетенции премьера. После военного путча 26 февраля 1 936 г. была восстановле- на формула, согласно которой министры, отвечающие за военные вопросы, назначаются из числа генералов и адмиралов, находя- щихся на действительной службе (это восстановление произошло 1 8 мая того же года), благодаря чему резко усилился политический вес военных. В ноябре 1 937 г. при дворе была создана Верховная ставка (Дайхоньэй) на основании нового акта, который открывал возможность ее создания не только во время войны, но и в случае «инцидентов» (дзихэн), если в том будет необходимость. В целях обеспечения координации и единства между осуществлением го- сударственной политики (правительство) и высшим руководством вооруженными силами (главное военное командование) премьер- министр Коноэ Фумимаро настаивал на своем участии в засе-
238 История правовой системы Японии даниях ставки. Однако военные отказали ему в этом, и в том же месяце он учредил совещание по координации между ставкой и правительством, состоявшее из главы правительства, министров иностранных дел, финансов, военного, военно-морского. Однако этот орган не смог дать той степени координации, кото- рая от него ожидалась. Сведение воедино государственной поли- тики и руководства вооруженными силами произошло после соз- дания в октябре 1941 г. кабинета Тодзё Хидэки. В нем сам Тодзё занял посты премьера, военного министра и министра внутренних дел (в этот день он был повышен в чине до полного армейского ге- нерала), а затем также посты министра военного снабжения (гунд- зюсё) и начальника генерального штаба. Когда в марте 1943 г. были опубликованы Закон об особых правилах управления в во- енное время (Сэндзи гёсэй токурэй хо — закон №75) и Особые правила о полномочиях органов управления в военное время (Сэндзи гёсэй сёккэн токурэй — императорский рескрипт № 1 33), компетенция премьер-министра была еще более усилена. С началом войны в Китае резко расширились и усилились вме- шательство и контроль со стороны государства в области эконо- мики. Процесс законодательного оформления этого курса начал- ся опубликованием 10 сентября 1937 г Положения о применении Закона о мобилизации промышленности военного времени (этот закон был принят в 1918 г.; названное Положение было приня- то как закон №88), которым нормы военного времени распро- странялись на «инцидент в Китае» (сина дзихэн). В тот же день был опубликован Закон о чрезвычайном регулировании капиталов, который имел целью сконцентрировать капиталы в промышленно- сти военного назначения. Также был опубликован Закон о чрезвы- чайных мерах в отношении экспортных и импортных товаров Он устанавливал контроль над внешней торговлей и материальными ресурсами в военное время и концентрировал в руках правитель- ства запретительные и ограничительные полномочия в области экспорта и импорта. В рассматриваемый период развитие правовой системы харак- теризовалось принятием большого числа законов, направленных на обеспечение военных действий — мобилизацию экономических
Глава 7. Правовая система Нового времени 239 ресурсов, ужесточение режима секретности, усиление надзора за «неблагонадежными элементами», развертывание репрессив- ного аппарата и упрощение процедуры репрессий и т. п. В 1 936 г. были приняты Закон о превентивном надзоре за иде- ологическими преступниками (Сисохан хого кансацу хо) и Закон о временном контроле над документами дестабилизирующего об- становку характера (Фуон бунсё риндзи торисимари хо). В 1937 г. кардинальному изменению был подвергнут Закон об охране воен- ной тайны (Гунки хого хо), принятый в 1889 г. Было установлено, что виды и пределы тайны определяются приказами военного и военно-морского министров. В 1939 г. был принят Закон об охра- не тайны военных ресурсов (Гунъё сигэн химицу хого хо). Массированные изменения законодательства были предпри- няты в 1941 г.: внесены изменения в Уголовный кодекс (введе- на глава о преступлениях против общественного спокойствия и порядка), полностью пересмотрен Закон о поддержании обще- ственного спокойствия (введено положение о превентивном лишении свободы) и принят Закон о режиме обороны страны (Кокубо хоан хо). Что касается изменений УК, то «по закону, опубликованно- му 12 марта 1941 г. и вступившему в силу 20 марта того же года, были осуществлены следующие изменения: в Общей ча- сти изменены нормы относительно помещения в работный дом (ст. 1 8) и относительно конфискации (ст. 19), вновь введена нор- ма относительно заменяющего конфискацию взыскания (ст. 19-11); в Особенной части вновь введена глава о преступлениях про- тив общественного спокойствия и порядка (гл. 7-11, ст. 150-11 — 150-IV), вновь введены составы преступлений неправомерного уклонения от исполнения принудительных мер (ст. 96-11), препят- ствования принудительным торгам и консультирования с этой це- лью (ст. 96-111), изменены и дополнены нормы относительно взя- точничества (ст. 197, ст. 197-11 — 197-IV, ст. 198) и т. п. Можно сказать, что эти изменения соответствовали тогдашнему режиму всеобщей мобилизации нации»1. Нисихара Харуо. Кэйхо сорон. С. 1 8.
240 История правовой системы Японии Изменения, внесенные в УК, могут (в большей или меньшей сте- пени) рассматриваться как уголовно-правовые меры по обеспе- чению усиливавшегося агрессивного характера внешней полити- ки Японии и антинародного характера ее внутренней политики. Центральное место среди этих изменений занимало введение гла- вы 7-11 («Преступления против общественного спокойствия и по- рядка»), предусматривавшей следующие составы преступлений: — распространение «ложных фактов» с целью внести замеша- тельство в умах, или вызвать массовое изъятие банковских вкла- дов, либо иные формы экономического хаоса (ст. 105-11); — распространение таких «ложных фактов» во время войны, стихийных бедствий и иных подобных событий (ст. 105-111); — совершение (при обстоятельствах, указанных в ст. 105-111, и с целью нечестного получения крупных прибылей) действий, угро- жающих причинением весьма большого ущерба национальной экономической деятельности путем расстройства финансовой сферы, помех производству или распределению важных материа- лов либо иными способами (ст. 105-IV). В результате полного пересмотра Закона о поддержании об- щественного спокойствия, т. е. принятия его заново в новой редак- ции, санкции были усилены по целому ряду статей. В то же время «закон применялся весьма снисходительно в тех случаях, когда человек оставлял идеи, за которые однажды подвергся мерам регулирования, и менял свои убеждения. По пересмотренному в 1941 г. Закону о поддержании общественного спокойствия, хотя наказания и были так жестоки, с другой стороны, было установле- но, что "если лицо, совершившее преступление, предусмотренное в денной главе, явилось с повинной, наказание его уменьшается или оно освобождается от наказания"»1. Пересмотр Закона о поддержании общественного спокой- ствия серьезно повлиял на уголовно-процессуальное право в сто- рону усиления в нем реакционных начал и открытия новых возмож- ностей для произвола. «Была создана возможность осуществлять ' Кэйсацу-но ханаси (Рассказ о полиции). Токио: Нихон кэйдзай симбунся, 1957 С.91.
Глава 7. Правовая система Нового времени 241 процедуру судебного разбирательства не в соответствии с УПК, ограничивать выбор защитника, упрощать процедуру назначения времени для судебного разбирательства. Вопреки принципу пу- бличности судопроизводства фактически стал возможным тайный суд. Была создана система превентивного ограничения свободы; было разрешено по решению судьи не освобождать даже отбыв- ших срок наказания»1. Закон о режиме государственной обороны страны «имел в виду сохранность государственных секретов дипломатического, экономического и политического характера» . Возможность ши- роких манипуляций с применением этого закона открывалась, в частности, благодаря наличию в нем такого института, как «скло- нение». Отличие его от подстрекательства объяснялось следую- щим образом: «Если конкретно внушается, что должно быть со- вершено какое-то определенное преступное деяние, может быть вынесено наказание как за подстрекательство. Но могут быть случаи, когда этот процесс находится на такой стадии, когда необходимость разведывания государственной тайны или сбо- ра информации либо необходимость совершения деяний, нару- шающих общественное спокойствие или экономику, внушается молчаливо или же телепатически, путем заманивания с помощью денег, товаров или иных благ, либо с помощью сладких речей, мошенничества и т. п.»1 2 3 В 1942 г в целях упрочения системы юстиции военного вре- мени были приняты Особый уголовный закон военного времени (Сэндзи кэйдзи токубэцу хо), который усиливал наказания по цело- му ряду составов преступлений, а в нормах процессуального пра- ва увеличивал возможности судебного произвола, и Специальные правила военного времени относительно закона об организации судов (Сайбансё косэйхо сэндзи токурэй). 1 Кэйсацу-но ханаси. С. 90-91. 2 Будкевич С. Л. Дело Зорге (следствие и судебный процесс). М.: Наука, 1959. С. 57. 3 Отакэ Такэситиро. Кокубо хоан хо (Закон о режиме государственной обороны). С. 193. Цит. по: Сакураги Сумикадзу. Химицу хого хо (Закон об охране тайны) // Хорицу дзихою. 1969. №5. С. 146.
242 История правовой системы Японии В 1943 г. было приостановлено действие Законе о присяжных. В 1 945 г. был принят Закон о неотложных мерах военного вре- мени (Сэндзи кинкю соти хо), наделявший правительство полномо- чиями не считаться с действующим законодательством, что было равносильно приостановке действия конституции. Законодательная составляющая правовой системы того време- ни ярче всего характеризуется Законом о всеобщей мобилизации нации (Кокка содоин хо) Правящие круги страны полагали необ- ходимым превратить страну в военный лагерь под тоталитарным управлением, однако не хотели использовать для этого статью 3 1 конституции, предусматривавшую чрезвычайные прерогативы им- ператора, чтобы оставить фигуру последнего в стороне. Поэтому они избрали форму закона, который «предоставлял правительству всю полноту власти как в политической, так и в экономической жизни государства»', причем ответственность ложилась на приняв- ший этот закон парламент. Этот закон был принят в 1938 г. взамен отмененного в связи с этим закона о мобилизации военной промышленности (Гундзю когё дойн хо). Его содержанием было наделение исполнительной власти широкими полномочиями: в военное или приравниваемое к военному время ей для достижения целей обороны страны пере- давались под контроль все людские и материальные ресурсы. Закон о всеобщей мобилизации нации образовал единое целое с принятыми в 1937 г. законами о временном регулиро- вании финансов (Риндзи сикин тёсэй хо) и о временных мерах в отношении экспортных и импортных товаров (Юсюцунюхин надо риндзи соти хо). Он поглотил все существовавшее к тому времени законодательство о контроле над экономикой и положил начало формированию в этой области такой системы законодательства, в которой главной или даже единственной формой были бы ре- скрипты императора. Динамика принятия законодательства в этой системе отражала ситуацию на фронтах. В области контроля над людскими ресурса- 1 Иноуэ Киёси, Оконоги Синдзабуро, Судзуки Сёси. История современной Японии. М.: ИЛ, 1955.С. 157.
Глава 7 Правовая система Нового времени 243 ми были приняты: в 1 939 г. — указ о подаче сведений относитель- но профессионального потенциала нации (Кокумин сёкугё норёку синкоку рэй), указ о пределах рабочего времени на заводах и фабриках (Кодзё сютё дзикан сэйгэн рэй), указ об обязательном труде народа (Кокумин тёё рэй); в 1944 г. — указ о мобилиза- ции учащихся (Гакуто дойн рэй), указ о самоотверженном труде женщин (Дзёси тэйсин кинро рэй); в 1945 г. — указ о трудовой мобилизации нации (Кокумин кинро дойн рэй). Что же касается контроля над материальными ресурсами, то в 1939 г. были приня- ты указ о регулировании электроэнергии (Дэнрёку тёсэй рэй), указ об использовании и экспроприации мобилизуемых материальных ресурсов (Содоин бусси сиё сюё рэй), указ о контроле за произ- водственными участками на заводах и фабриках (Кодзё дзигёба канри рэй), указ об использовании и экспроприации производ- ственных участков на заводах и фабриках (Кодзё дзигёба сиё сюё рэй). Кроме того, в том же году были приняты указ о контроле над ценами (Какаку тосэй рэй), указ о контроле над платой за землю и жилище (Тидай ятин тосэй рэй), указ о контроле над арендной пла- той (Косакурё тосэй рэй), указ о контроле над заработной платой (Тингин тосэй рэй). Был принят ряд актов в области контроля над предпринимательством. В целях извлечения гигантских денежных средств, неумолимо требуемых войной, принимались акты, в соот- ветствии с которыми увеличивался размер налогов, вводились но- вые налоги, выпускались займы, росла эмиссия денежных знаков. Тоталитарный характер новой системы находился в прямом противоречии с конституцией и в силу этого фактически разрушал существовавшую правовую систему. «Закон о всеобщей мобили- зации нации был направлен на то, чтобы поставить под контроль государства все — от материальной сферы жизни народа до об- ласти прав человека»1; «возникло положение, когда конституция фактически отсутствовала»1 2. Протесты были практически невоз- 1 Хисада Эйсэй. Тэйкоку кэмпо си (История имперской конституции). Киото: Хорицу бунка ся, 1983. С. 143. 2 Исио Ёсихиса, Икада Есихару, Яманака Эйносукэ (ред.). Нихон киндайхо 1 20 ко (1 20 лекций о японском праве Нового времени). Киото: Хорицу бунка ся, 1992. С. 188.
244 История правовой системы Японии можны. В тогдашней обстановке и под угрозой репрессий даже «в работах по конституционному праву тех теоретиков этой отрасли, которые более или менее стояли на позициях конституционализ- ма, проблема прав человека, важная в свете Закона о всеобщей мобилизации нации, замалчивалась авторами или они избегали ее затрагивать»1. 1 Хисада Эйсэй. Тэйкоку кэмпо си. С. 155.
Глава 8. Правовая система современной Японии Этап правовой системы современной Японии начался в 1945 г. и продолжается по настоящее время. К исторической части этого этапа принято относить только послевоенную правовую реформу, которая началась с отмены наиболее антидемократических за- конодательных актов военного времени и продолжилась в виде продуктивного процесса принятия широкого круга новых законов, находившихся на хорошем уровне юридической техники и прони- занных идеей демократии. Не будет преувеличением сказать, что хотя за время после проведения реформы и до наших дней правовая система прошла путь весьма содержательного совершенствования, ее основы были заложены именно реформой, а все остальное, при всей его мас- штабности и важности, представляет собой развитие этих основ. После того как Япония потерпела поражение в войне, там прошли крупные политические и социальные реформы, прове- денные оккупационными властями при участии японской стороны и приведшие к превращению Японии в мирное демократическое государство: — были осуществлены роспуск вооруженных сил и правых ор- ганизаций, земельная реформа и ликвидация помещичьего зем- левладения, реорганизация дзайбацу и принятие антимонополи- стического законодательства; — была принята новая конституция предусматривающая су- веренитет народа, полностью избираемый двухпалатный пар- ламент демократические права и свободы граждан, запрет
246 История правовой системы Японии использовать военную силу как средство разрешения междуна- родных споров; — была ликвидирована тайная полиция токко, децентрализо- вана общая полиция. Среди условий, способствовавших бурному подъему демо- кратии в Японии после окончания войны на Тихом океане, могут быть названы шок военного поражения, крах идеологии военно- го времени, высвобождение духовного и созидательного потен- циала народа, разумная политика американских оккупационных властей, опыт латентного демократического развития страны в начале веко. Успех послевоенных реформ во многом объясняется тем, что подлинным творцом перемен было само японское общество, о также тем, что реформы включали «собственно японские» нача- ла, находились в русле единого исторического процесса развития страны. Как пишет Э. Молодякова, «в значительной мере благо- даря политике оккупационных властей был осуществлен успешный поворот Японии на путь демократизации и модернизации, при- общения ее к ценностям свободного мира. Вместе с тем следует отметить усилия в этом направлении демократической обществен- ности как внутри, так и вне страны»1. При всей масштабности заимствований извне может быть при- ведено немалое количество примеров, когда японское начало присутствовало в конкретном реформировании конкретных ин- ститутов государства и права. По словам К. Саркисова, «амери- канские семена демократии ложились на японскую почву, и то, что выросло, естественно, отличалось от того, что было заложено в генетическом коде семян. В принципе можно говорить о некоем гибриде, по жизнестойкости и продуктивности превосходящем, может быть, оригинал». Важную роль в формировании «гибридно- го» продукта сыграли «традиционный социокультурный момент и этико-психологические особенности национального генотипа»1 2. 1 Молодякова Э. Гуманитарные аспекты развития современной Японии // Япония и мировое сообщество. М., 1994. С. 38. 2 Демократия в Японии. С. 21.
Главе 8. Правовая система современной Японии 247 Внедрение собственно японского компонента в содержание реформ обеспечивалось наряду с другими факторами участием в них как японского общества, взятого в целом, так и конкретных японских деятелей. Как отмечает Д. Дауэр, в период оккупации «возникла сильная поддержка демократизации и демилитариза- ции со стороны широких кругов японского народа», важный вклад в послевоенные реформы внесли «руководящие слои Японии», при- чем «не обязательно высшие лидеры», с «лидеры среднего ранга» из «административных учреждений, политических кругов и частно- го бизнеса»'. * * * Избранная для оккупированной Японии, в отличие от Германии, косвенная система управления состояла в сохранении японских органов и в проведении оккупационной политики через них. Оккупационные мероприятия предписывались правительству Японии в виде приказов, меморандумов оккупационных властей и лишь затем реализовывались в форме императорских рескрип- тов, правительственных, министерских и ведомственных указов, законов. Особое место в системе японского законодательства во время оккупации занимали «Потсдамский чрезвычайный императорский рескрипт» (рескрипт №542 от 20 сентября 1945 г.) и основанные на нем «потсдамские распоряжения». В рескрипте №542 было сказано: «В случаях особой необходимости для осуществления дел, относящихся к требованиям Верховного главнокомандующе- го союзных держав в связи с принятием Потсдамской декларации, правительство может путем распоряжений устанавливать требуе- мые положения и вводить необходимые наказания». Рескриптом №543 от 20 сентября 1945 г. были установлены виды «потсдамских распоряжений»: императорский рескрипт, 1 Даво Д. (Dower J. W.). Ёсида Сигэру-но ситэки ити (Историческое место Ёсида Сигэру) // Сэкай си-но нака-но Нихон сэнрё (Оккупация Японии в мировой истории). Токио: Нихон хёрон ся, 1985. С. 148.
248 История правовой системы Японии правительственный указ (какурэй) и министерский указ. Этим же рескриптом были установлены уголовные наказания, которые могли предусматриваться в правительственных и министерских указах: лишение свободы с принудительным трудом или без него на срок не свыше трех лет, штраф на сумму не свыше 5 тыс. иен, малый штраф1, арест. Затем этот ряд пополнил административ- ный штраф на сумму не свыше 5 тыс. иен. В императорском ре- скрипте могли предусматриваться наказания до высшего предела санкций включительно. После вступления в силу послевоенной конституции действовавшие в то время рескрипты были переве- дены в разряд правительственных указов (сэйрэй), прежние пра- вительственные указы (какурэй) — в разряд указов канцелярии премьер-министра и т. п. Эти акты принимались в порядке осуществления делегирован- ной компетенции. Поэтому в пределах соблюдения условий де- легирования они могли содержать положения, которые должны устанавливаться законами, а следовательно — изменять и отме- нять законы (на практике такие изменения и отмены действитель- но имели место). Вместе с тем отмена распоряжения какого-либо конкретного вида была возможна только распоряжением тако- го же вида или законом. После отдачи императором рескрипта №542 появилось боль- шое количество «потсдамских распоряжений», касавшихся самых различных областей жизни и деятельности государства и обще- ства. Следует сказать, что их появление сопровождалось рядом сомнений со стороны юридической общественности. Так, рескрипт №542 был отдан в условиях довоенной конституции Мэйдзи, про- должение его действия на период после принятия в 1946 г. новой конституции не было обосновано юридически. Высказывалось и мнение об антиконституционном характере содержания рескрип- та №542, который почти неограниченно отдавал на решение ис- полнительной власти вопросы, по конституции подлежащие раз- решению в законе. В ответ на первое возражение, относившееся 1 Японское уголовное законодательство предусматривает штраф (баккин) и малый штраф (каре) различающиеся размером суммы.
Глава 8. Правовая система современной Японии 249 к формальной стороне вопроса, власти утверждали следующее: поскольку рескрипт №542 был отдан с согласия парламента, он абсолютно совпадает по своим свойствам с законом, а поэтому должен иметь полную силу закона и в условиях новой конституции. На второе возражение, относившееся к материальной стороне вопроса, давался следующий ответ: распоряжения на основе де- легирования отдавались в порядке реагирования на требования главнокомандующего оккупационными войсками; поэтому они всегда носят характер объективной определенности этими требо- ваниями, не являются делегированием по формуле «карт-бланш» и не противоречат конституции1. В 1952 г. был принят Закон об отмене установлений, относящих- ся к распоряжениям, отданным в связи с принятием Потсдамской декларации. Согласно этому закону, рескрипт №542 отменялся одновременно со вступлением в силу Сан-Францисского мирного договора. Конкретные «потсдамские распоряжения» конкретными законами либо отменялись одновременно со вступлением в силу Сан-Францисского мирного договора, либо их действие продля- лось на 1 80 дней, либо они наделялись силой закона (например, Указ о контроле над выездом из страны и въездом в нее). Неотъемлемой и весьма важной частью послевоенных реформ была правовая реформа. В работах по политической истории Японии она обычно не рассматривается отдельно. Самостоятельно правовая реформа анализируется главным образом в юридиче- ской литературе. Так, в книге Инако Цунэо выделяется «послево- ~ 9 енная демократическая перестройка государства и права» . В самостоятельном характере и значении правовой реформы убеждаешься, знакомясь с ее конкретным содержанием. Важнейшее место среди ее результатов занимало принятие новой конституции (нередко говорится даже о «конституционной реформе»), 3 ноября 1946 г. конституция была провозглашена 1 2 1 В решении пленума Верховного суда от 23 июня 1948 г. было выражено мнение о конституционности «потсдамских распоряжений». 2 Инако Ц. Современное право Японии / Под ред. В. Еремина. М., 1981. С. 63. Японское издание этой книги (с некоторыми изменениями): Иноко Ц. Нихон хо нюмон (Введение в японское право). Киото, 1981.
250 История правовой системы Японии и 3 мая 1 947 г. вступила в силу. Хотя и при новой конституции директивы штаба оккупационных войск оставались источником всех основных явлений правовой жизни японского общества и определяли их направленность и пределы, в значительной степе- ни иной характер приобрели, например, формирование и функ- ционирование представительных органов, формирование и от- ветственность исполнительной власти и т. п. В правотворческой деятельности резко возрос удельный вес законотворчества. Примерно в одно время с принятием конституции были приня- ты или подверглись изменениям различные законодательные акты более низкого уровня, в которых конкретизировался высший за- кон1. Некоторое количество сохранявшихся законов было принято еще старым парламентом, но законодательная активность нового была значительно выше, что во многом объяснялось необходимо- стью приведения текущего законодательства в соответствие с по- слевоенной конституцией. Успешно развивалось массовое правовое самосознание. Традиционное законопослушание и дисциплинированность японцев образовали прочный сплав с идеями, заложенными в конституции и во всей послевоенной правовой системе. Резкий скачок в направлении к идеальной цели господства права уси- лил роль последнего в двуединстве права и традиции. Однако неформальные социальные регуляторы продолжали занимать важное место, в том числе в разрешении гражданско-правовых споров. Факторами формирования послевоенной правовой системы явились установление и совершенствование конституционной демократии, динамичное социально-экономическое развитие общества, появление новых многочисленных проблем социаль- ного регулирования. В период американской оккупации ощуща- лось значительное воздействие западных правовых концепций, которые при переносе на японскую почву адаптировались к условиям страны. 1 Ватанабэ Ё., Хасэгава М., Котоока Н., Симидзу М. Гэндай Нихонхо си (История современного японского права). Токио 1982. С. 32.
Глава 8. Правовая система современной Японии 251 Используя выражения «новая послевоенная система» или «новая правовая система послевоенного японского общества», Ватанабэ Едзо пишет, что эта система «в общем, установилась приблизи- тельно к середине 50-х гг., пройдя через послевоенные реформы в условиях американской оккупационной политики и изменения, внесенные после японской стороной»1. Если следовать за теми японскими правоведами, которые считают, что современная правовая система Японии сложилась в основном к середине 50-х гг., то нельзя одновременно не при- знать, что к моменту окончания оккупации эта система прошла почти весь путь своего становления. Было бы неверно не замечать дальнейшего развития японского права, в котором, например, возникли и выросли такие блоки, как природоохранительное пра- во, защита правовыми средствами интересов потребителя и т. п. Однако можно с уверенностью сказать, что основной содержа- тельный массив современного японского права сформировался в оккупационный период. Трудно не согласиться с Макартуром, заявившим 1 января 1947 г., что «минувший год был годом юри- дической реформы, почти несравнимым ни с каким периодом на пути цивилизованного общества»* 2. Корректировка первоначальных результатов реформ, осу- ществленная на втором этапе оккупации и после ее прекращения, не означала, как это утверждается в ряде работ, «реакционного отката», «выхолащивания демократического содержания» и т. п. Японские правоведы левой ориентации затратили много усилий, чтобы доказать деградацию демократического содержания япон- ского права, приобретенного им в результате послевоенной ре- формы. Главное возражение против этих тезисов состоит в том, что новая конституция Японии существует без всяких изменений и успешно функционирует по сегодняшний день. Перекройка теку- щего законодательства в антидемократическом направлении при сохранении демократической конституции — вещь практически ' Гэндай Нихон-но хо кодзо (Структура права современной Японии) / Под ред. Ё. Ватанабэ. Киото, 1989. С. 6. 2 Цит. по: Инако Ц. Современное право Японии. С. 72.
252 История правовой системы Японии невозможная. Предметный анализ одной за другой отраслей и подотраслей права показывает, сколь мало существует реальных оснований для критических стрел, выпускаемых с левого фланга. Например, часто Закону о предотвращении подрывной дея- тельности (1952) приписывают прямую направленность против компартии, хотя его цель состоит в недопущении использования насильственных методов политической борьбы. Многие обвине- ния выдвигаются против местных «постановлений об обществен- ной безопасности», всего лишь регламентирующих проведение митингов и демонстраций. Основными принципами послевоенной конституции были су- веренитет народа, пацифизм и гарантии основных прав человека (под гарантиями понималось провозглашение этих прав ненару- шимыми и вечными, в то время как «права подданных» по конститу- ции Мэйдзи могли ограничиваться текущим законодательством). Конституция 1947 г. решительно изменила те положения кон- ституции 1889 г, которые были существенными препятствиями на пути к господству права. Во-первых, был окончательно утвержден принцип разделения властей, чему способствовала ликвидация административного суда. Во-вторых, была введена американ- ская система судебного контроля над конституционностью зако- нов через наделение судов правом конституционного надзора. Возрастающая мощь этого контроля в сочетании с сильным со- знанием независимости юстиции (что имело свое начало еще в годы Мэйдзи) показывало, что публичное право становится про- дуктивным полем для подъема сознания прав человека. В-третьих, новая конституция включила широкий набор норм, защищающих гражданские свободы. Император получил статус «символа государства и единства нации». Кабинет министров лишился постов министра внутренних дел, военного и военно-морского министров и стал ответственным перед парламентом. Население получило широкие права изби- рать и быть избранными в представительные органы всех уровней, начиная с парламента. Конституция запретила создание специ- альных судов, т. е. ликвидировала военные трибуналы и админи- стративный суд, отнеся любые дела к компетенции судов общей
Главе 8. Правовая система современной Японии 253 юрисдикции. Появилась неизвестная в довоенной Японии система местного самоуправления с муниципальными собраниями и глава- ми муниципий, избираемыми населением. Принятием новой конституции был положен конец существо- ванию «имперского парламента» состоявшего из палаты пред- ставителей и палаты пэров, причем на началах всеобщего из- бирательного права (в урезанном варианте) формировалась только палата представителей. Новая конституция предусмотре- ла парламент в составе двух избираемых палат — представите- лей и советников, провозгласила принципы подлинно всеобщего избирательного права. Примечательная черта послевоенной конституции с точки зре- ния публичного права — наличие в ней статьи 9, предусматри- вающей отказ от создания сухопутных, военно-морских и военно- воздушных сил и от использования военных средств разрешения международных споров. В области конституционного права были приняты, в частности, Статут императорской фамилии (Косицу тэмпан), Закон о парла- менте (Коккай хо), законы о выборах депутатов палаты предста- вителей и палаты советников, которые в 1950 г. заменил Закон о выборах на публичные должности (Косёку сэнке хо), Закон о кабинете министров (Найкску хо), Закон об организации госу- дарственной администрации (Кокка гёсэй сосики хо), Закон о го- сударственных публичных должностных лицах (Кокка комуин хо), Закон об обжаловании (Соган хо), который в 1962 г. был заменен Законом о рассмотрении жалоб на административные действия (Гёсэй фуфуку синса хо), Закон о судах (Сайбансё хо), Закон о прокуратурах (Кэнсацутё хо), Закон о местном самоуправлении (Тихо дзити хо), Закон о полиции (Кэйсацу хо), который в 1954 г. сменился новым аналогичным законом, Закон о регулировании политических фондов и расходов. Можно без преувеличения ска- зать, что конституционное право было особенно сильно реформи- ровано в русле демократизации. Основные положения Закона о парламенте соответствовали требованиям новой конституции: это верховенство парламента, приоритет палаты представителей, самостоятельность палат, лич-
254 История правовой системы Японии ные гарантии депутатов, отведение центрального места комисси- ям палат. Пересмотренный закон о выборах в палату представителей был построен на принципах допуска женщин к управлению госу- дарством, снижения возрастного ценза, смягчения ограничений на проведение избирательной кампании. Кардинальное реформирование системы местного само- управления включало в себя введение прямых выборов муни- ципальных собраний и глав муниципий (губернаторов и мэров), наделение муниципий правом устанавливать местные налоги и принимать обязательные постановления (нормативные акты местного значения). Закон о выборах на публичные должности детально определял нормы проведения избирательных кампаний и процедуру выборов в целях обеспечения подлинной состязательности кандидатов. Он предусматривал, в частности, порядок уголовно-правовой защи- ты процесса формирования представительных органов. Внимание привлекает широта круга наказуемых деяний, дифференцирован- ный подход к субъектам преступлений (к ним относятся, в част- ности, организаторы кампании кандидата, должностные лица избирательных комиссий), довольно удачно выбранные «вилки» санкций, редкие для японского права нормы о лишении прав. В области административного права были приняты законы о го- сударственных и местных публичных должностных лицах, Закон об обжаловании (в 1962 г. вместо него был принят Закон о рассмо- трении жалоб на административные действия), Закон о государ- ственной компенсации, Закон о специальных правилах процесса по административным делам, Закон о выполнении чинами полиции служебных обязанностей. Нельзя не подчеркнуть развитие норм, регулирующих отноше- ния между административной властью и гражданином, в том числе предусматривающих порядок рассмотрения исков граждан против органов управления, условия компенсирования гражданам ущерба, понесенного из-за неправомерных действий администрации, и т. п. Закон о выполнении чинами полиции служебных обязанно- стей определил (пусть не так четко, как хотели бы оппозицион-
Глова 8. Правовая система современной Японии 255 ные силы) виды административных действий полицейских в отно- шении граждан. Основным содержанием законодательства о публичных долж- ностных лицах было признание за ними статуса наемных работни- ков, установление для них личных гарантий и улучшение условий их труда, а в целом — демократизация их специфического положе- ния. В соответствии с конституцией, публичные должностные лица стали рассматриваться не как чиновники императора а как слуги своего народа. Большие изменения произошли в области правового регули- рования организации правоохранительных служб. Были отмене- ны законы о военных и военно-морских трибуналах и приняты Закон о судах, Закон о прокуратурах, Закон о полиции, Закон об адвокатах. Что касается содержания и значимости этих изменений, то, по- скольку конституция запретила создание специальных судов, Закон о судах определил построение системы судов общей юрисдикции. При этом судебная система обрела самостоятельность, выйдя из подчинения министерству юстиции. Прокуратура отделилась от су- дебной системы. Полиция была децентрализована (хотя впослед- ствии новый Закон о полиции 1 954 г. предусматривал известный возврат к централизации, она все же не стала абсолютной). В области гражданского права были полностью пересмотрены части Гражданского кодекса, посвященные семейному и наслед- ственному праву. Изменения кодекса были направлены на приве- дение гражданского права, пронизанного идеей патерналистской семьи, в соответствие с положениями конституции об уважении личности и равенстве полов. Вместо патриархальной «семьи» признавалась реальная семья в составе родителей и их несовер- шеннолетних детей; провозглашалось равенство полов в брачно- семейных отношениях. Демократизирующие изменения в области экономики охватили проблемы трудовых отношений, земельной собственности и моно- полистических объединений. Что касается области трудового права, то были приняты Закон о профсоюзах Закон о трудовых стандартах, Закон о регулиро-
256 История правовой системы Японии вании трудовых отношений. В соответствии с конституционным правом на жизнь, были приняты Закон о страховании рабочих для получения пособий по травматизму, Закон об обеспечении заня- тости, Закон о пособиях по безработице. Первый закон о профсоюзах (Родокумиай хо; принят в 1945 г., вступил в силу в 1 946 г.) практически не ограничивал государ- ственный и муниципальный персонал в праве на забастовку. Не изменили это положение конституция 1 947 г. и Закон о госу- дарственных публичных должностных лицах (принят в 1947 г., всту- пил в силу в 1948 г.). Однако правительство, в соответствии с ука- занием оккупационных властей, указом №201 от 31 июля 1948 г. запретило забастовки государственных и муниципальных рабочих и служащих, установив соответствующие наказания. Положения этого указа были отражены в Законе о государственных публичных должностных лицах (путем внесения в него изменений) и в Законе о местных публичных должностных лицах (1 950 г.). Закон о регулировании трудовых отношений (Родо канкэй тё- сэй хо) 1 946 г. ограничивал возможности борьбы трудящихся в конфликтных ситуациях. В результате пересмотра в 1949 г. Закона о профсоюзах и Закона о регулировании трудовых отношений рабочие оказались целиком или частично лишены ряда ранее предоставленных им прав в области профсоюзной деятельности. Крупнейшую реорганизацию аграрных отношений принесло реформирование аграрного права, выразившееся в принятии двух законов о поправках к Закону об упорядочении сельско- хозяйственных земель и Закона об особых мерах по созданию хозяйств крестьян-собственников. Сократилось число арендато- ров, фактически исчез класс помещиков, «частное крестьянское хозяйство на собственной земле стало преобладающей формой хозяйства»1. В области хозяйственного законодательства были приня- ты Закон о запрещении личной монополии и об обеспечении 1 История Японии. 1945-1975. М., 1978. С. 45. См. также: Попов В. Формирование социально-экономической структуры японской деревни. М., 1987.
Глова 8. Правовая система современной Японии 257 справедливых сделок 1947 г., сокращенно именуемый «закон о запрещении монополий», или «закон о запрещении личной монополии», и Закон о ликвидации чрезмерной концентрации экономического потенциала. Главная цель принятия этого «анти- трестовского» законодательства состояла в роспуске крупных монополистических объединений типа дзайбацу и в недопуще- нии их возрождения. Принятие Основного закона об образовании (Кёику кихон хо) и Закона об образовании в учебных заведениях (Гакко кёику хо) было главным событием в области правового регулирования про- свещения. В соответствии со статьей 1 Основного закона перед послевоенной системой образования ставилась цель «воспитать в качестве созидателя мирного государства и общества здоровый душой и телом народ, любящий истину и справедливость, уважа- ющий ценности индивида, придающий важное значение труду и ответственности, исполненный духом независимости». Законы об образовании закрепляли демократические сдвиги в этой важной социальной и идеологической области. В области правового обеспечения социальной защищенности граждан был принят Закон о защите жизни. Исходя из конституци- онного права на жизнь, этот закон провозгласил, что государство оказывает необходимую защиту всем гражданам, испытывающим жизненные лишения, в зависимости от степени этих лишений и обеспечивает им минимальный уровень жизни, а вместе с тем спо- собствует их самостоятельности. Основные изменения уголовного права состояли в отмене тех положений Уголовного кодекса и тех специальных уголовных за- конов, которые были особенно одиозны как воплощение курса правящих кругов на внешнюю агрессию и внутриполитический антидемократизм. Почти сразу же после того, как в сентябре 1945 г. Япония безоговорочно капитулировала, были отменены такие специальные уголовные законы, как Закон об охране во- енной тайны, Закон об охране тайны военных ресурсов, Закон о режиме государственной обороны, Закон о поддержании общественного спокойствия, Полицейский закон об обществен- ном спокойствии. В 1947 г. была проведена частичная реформа
258 История правовой системы Японии Уголовного кодекса, в ходе которой были отменены, в частности, такие главы Особенной части, как глава 1 (преступления про- тив императорской фамилии) и глава 7-11 (преступления против общественного спокойствия и порядка). Значительным измене- ниям подверглась глава 3 (преступления, относящиеся к внеш- ним осложнениям). Были усилены наказания за посягательства на здоровье и жизнь человека и за злоупотребление властью. Состав нанесения ущерба чести был изменен так, чтобы им не ограничивалась свобода выражения мнений. Был принят Закон о малозначительных преступлениях. Основное содержание всех этих изменений состояло в приве- дении уголовного права в соответствие с отказом от суверените- та императора и признанием суверенитета народа, с наделением граждан политическими правами и свободами, с принятием кон- ституционного принципа пацифизма. Ведущим мотивом послевоенной реформы УК была необхо- димость приведения его в соответствие с новой конституцией, принятой в 1946 г. и вступившей в силу в 1947 г. Содержание реформы, если говорить о ней несколько подробнее, сводилось к следующему: «Согласно закону, опубликованному 26 октября 1947 г. и вступившему в силу 1 5 ноября того же года, были осущест- влены следующие изменения: в Общей части — смягчены усло- вия применения отсрочки приведения наказания в исполнение (ст. 25)', вновь введена норма о погашении прежней судимо- сти (ст. 34-11), отменена норма относительно продолжающегося преступления (ст. 55) и т. п.; в Особенной части — отменены нормы относительно преступлений против императорской фа- милии (ст. 73-76), преступлений против глав и дипломатических пр