МЕХМАН А. ДАМИРЛИ
СРАВНИТЕЛЬНОЕ
ПРАВОВЕДЕНИЕ
Часть1
Статус, предмет и система
Одесса
«Фенікс»
2013


УДК 34.05 ББК Х99 Д 162
Дамирли М.А.
Д 162 Сравнительное правоведение: Ч. 1. Статус, предмет и система / М.А. Дамирли. - Одесса : Фенікс, 2013. - 174 с.
ISBN 978-966-438-698-9
В монографии анализируются существующие подходы к определению статуса, природы, предмета и системы сравнительного правоведения, им дается критическая оценка, представляется оригинальное авторское решение этих узловых, основополагающих науковедческих проблем «ремесла» компаративиста-правоведа.
Рекомендуется студентам, аспирантам, преподавателям, научным работникам и тем, кто интересуется концептуальными проблемами сравнительно-правовой науки.
ББК Х99
ISBN 978-966-438-698-9 © Дамирли М.А., 2013
© ЧП «Фенікс», оформление, 2013


ПРЕДИСЛОВИЕ
Сравнительное правоведение сегодня занимает свое достойное место в ряду других отраслей правового знания. Ныне оно доказало свою теоретическую и практическую значимость и полезность для решения важных проблем юридической доктрины и правовой жизни. Между тем, современные реалии ставят перед правовой компаративистикой такие новые проблемы и задачи, которые требуют соответствующего теоретикометодологического обновления и обогащения.
Несомненно, «бои» за обновленную сравнительно-правовую науку должны идти по всем стержневым ее эпистемологическим проблемам. Однако в рамках настоящей работы не представляется возможным рассмотреть все эти проблемы. Поэтому внимание


4
ПРЕДИСЛОВИЕ
будет сфокусировано на наиболее актуальных, значимых для обновления образа этой отрасли правового знания науковедческих проблемах.
Первой и исходной в этом ряду является проблема о природе и статусе сравнительного правоведения, ибо до сих пор вопрос о том, что собой представляет сравнительное правоведение - самостоятельную науку или метод - остается дискуссионным. Эта проблематика стала в центре внимания первого раздела настоящей работы, в рамках которого на основе критического анализа существующих подходов к определению статуса сравнительного правоведения и разработки трех категорий критериев излагается авторское обоснование его научности.
Не менее важным является научно обоснованное определение предмета сравнительно-правовой науки. К решению этой теоретико-методологически значимой проблемы посвящен второй раздел работы. Актуализируя проблему комплексного определения предмета сравнительного правоведения, рассматриваются существующие подходы к определению предмета сравнительного правоведения, им дается критическая оценка, выявляются основные характеристики объекта


5
и предмета сравнительно-правовой науки и предлагаются их авторские определения.
В рамках последнего - третьего - раздела на основе критического анализа существующих подходов к определению системы сравнительного правоведения представляется авторское видение формализации системы этой науки. Особое внимание уделяется дисциплинарной структуре сравнительного правоведения, наиболее значимой структурной единицей которой являются научные дисциплины. При этом обосновывается, что сравнительное правоведение выступает определенным срезом во всей архитектонике правоведения и сравнительно-правовые научные дисциплины являются как бы перекрестком сравнительного правоведения и соответствующих фундаментальных правовых наук. Следовательно, выделяются три блока сравнительноправового знания, три специализированные подсистемы сравнительного правоведения (общетеоретическое сравнительное правоведение, историческое сравнительное правоведение и отраслевое сравнительное правоведение), каждая из которых состоит из определенных сравнительно-правовых научных дисциплин и научно-исследовательских направлений.


РАЗДЕЛ 1
ПРИРОДА И СТАТУС СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ


1. Сравнительное правоведение как наука: pro et contra
2. Основные способы обоснования научности сравнительного правоведения
3. Онтологические критерии научности сравнительного правоведения и его практическая необходимость
4. Эпистемологические критерии научности сравнительного правоведения и его концептуальная необходимость
5. Институционально-организационные критерии научности сравнительного правоведения


Сравнительное правоведение ныне стало одной из бурно развивающихся и ведущих отраслей современного научно-правового знания. Однако, как это ни парадоксально, вопрос о том, что собой представляет сравнительное правоведение, всегда был и остается дискуссионным. Поэтому исходной проблемой данной отрасли правовой науки, следовательно, и вводной темой соответствующего учебного курса является проблема о природе и статусе сравнительного правоведения.
1. 	Сравнительное правоведение как наука: pro et contra
В истории сравнительного правоведения в силу целого ряда причин существовали различные подходы к определению его статуса. На сегодняшний день сложилось несколько точек зрения по данному вопросу, но они колеблются между двумя противоположными позициями: 1) позиция, отводящая сравнителъ-


10
РАЗДЕЛ 1
ному правоведению роль простого метода, 2) позиция,  признающая сравнительное правоведение наукой. При этом, во-первых, из сторонников второй позиции почти никто не отрицает существования сравнительно-правового метода в качестве особого способа познания, во- вторых, все - как сторонники первой позиции, так и второй - единогласно считают сравнительное правоведение самостоятельной учебной (академической - в англо-американской традиции) дисциплиной.
Рассмотрим каждую из упомянутых позиций.
Примерами первой из них могут служить мнения таких известных компаративистов, как Э. Паттерсон, Ф. Поллок, X. Гаттеридж, С. Попеску, З. Петери, С. Зивс, В. Казимирчук, К. Осакве и др. Эти ученые (их зачастую называют «методистами»), отводя сравнительному правоведению роль простого метода, применяемого различными отраслями правовой науки, отрицают самостоятельность сравнительного правоведения как науки. Мотивы при этом самые разные.
На основе анализа соответствующей литературы можно прийти к выводу, что научный статус сравнительного правоведения подвер¬


Природа и статус сравнительного правоведения
И
гается сомнению главным образом на основе следующих доводов.
Во-первых, в качестве основного аргумента выдвигается положение о том, что якобы нет обособленного предмета изучения; в качестве такового могло бы выступать сравнительное право, но оно не является обособленной совокупностью правовых норм, т.е. отраслью права; с применением сравнительноправового метода исследуются правовые явления, составляющие предмет других правовых дисциплин.
Во-вторых, самостоятельный научный статус сравнительного правоведения опровергается применимостью сравнительно-правового метода для исследований в абсолютном большинстве отраслей правовой науки; утверждается, что сравнительный метод, применяемый во всех отраслях правового знания, не является специфичным для сравнительного правоведения1, поэтому сравнительное правоведение есть не что иное, как все правовые науки, в которых используется сравнительно-правовой метод. Среди представителей такого подхода
1 	Зивс С.  Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право. - 1964. - № 3. - С. 24-25.


12
РАЗДЕЛ 1
существует также опасение от излишнего дублирования в правовых науках.
В-третьих, некоторые ученые-компара- тивисты считают, что сравнительное правоведение опирается лишь на один метод познания - сравнительный, а один метод неспособен охватить все изучаемое явление и поэтому не может конструировать науку2. «Попытки построить юридические дисциплины на основе одного применяемого метода исследования привели бы к тяжелым и неудовлетворительным последствиям»3.
В-четвертых, научный характер сравнительного правоведения подвергается сомнению еще и на том основании, что якобы сравнительный метод не дает нового знания. Считается, что в правоведении, как и в других общественных науках, «сравнение может применяться лишь в отношении известных признаков известных явлений, а основанные на нем дальнейшие выводы служат лишь классификации, систематизации и обобщению уже приобретенных знаний. ... Применение
2 Зивс С. А. Источники права. - М., 1981. - С. 48-49.
3 Сталев Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке // Сравнительное правоведение. Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. - М., 1978. - С. 51-52.


Природа и статус сравнительного правоведения
13
сравнительного метода служит только пополнению знаний, приобретенных другими средствами; оно способно лишь дополнить, осветить под новым углом зрения наши знания о сущности изучаемых явлений»4. Согласно другому мнению, нельзя «рассматривать сравнение как метод познания сущностных, глубинных сторон исследуемого»5. Тем самым утверждается вторичная, производная природа знаний получаемых при помощи сравнительно-правового метода.
В истории сравнительного правоведения существовали и другие мотивы отрицания сравнительного правоведения как самостоятельной науки6. В частности, некоторых ис¬
4 Петеры 3. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. - М., 1978. - С. 80.
5 Сырых В.М. Метод правовой науки (основные элементы, структура). - М., 1980. - С. 82.
6 В частности, М. Ансель традиционными считает три следующих возражения против сравнительного права: 1) национальное право само по себе достаточно сложно и его изучение связано с такими трудностями, что лучше не обременять себя дополнительно обращением к иностранным системам; 2) попытки познать иностранное право, уяснить его подлинное со¬


14
РАЗДЕЛ 1
пугала претензия создать при помощи сравнительного метода путем сравнения правовых систем единого мирового права. Однако в настоящее время мнение об использовании сравнительно-правового метода для создания мирового права перестало быть актуальным. Что касается остальных аргументов, к сожалению, они до сих пор не стали предметом специального критического анализа и остаются не опровергнутыми.
Теперь обратимся ко второй позиции.
держание, значение и ценность, а тем более использовать это право открывает возможность грубых ошибок, поспешных заимствований и неконтролируемых утверждений, иначе говоря, сравнительное право - постоянный источник заблуждений и путаницы; 3) поскольку право любой страны - это часть ее национального достояния, порождение традиций, наследие предков и способ самовыражения данного общества, постольку «нужно не сближать право с другими системами, а, наоборот, обеспечить его независимость, охранить от искажений иностранного происхождения» (см.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. - М., 1981. - С. 36-37).


Природа и статус сравнительного правоведения
15
Внутри второй позиции мнения разделились, и на сегодняшний день сложилось несколько взглядов.
Широкое распространение получило мнение, согласно которому сравнительное правоведение рассматривается как самостоятельная («чистая») наука, автономная отрасль правовой науки. Эта точка зрения разделяется едва ли не большинством юристов-компаративистов постсоветского пространства и некоторыми зарубежными учеными прошлого и современности (Р. Салейль, Э. Ламбер, Э. Рабель, М. Ансель, Л. Консгантинеску, К Цвайгерт, X. Кётц, М. Богдан и др.).
Согласно другому взгляду, сравнительное правоведение по своему содержанию является методологической наукой. В частности, по мнению А. Тилле, сравнительное правоведение должно рассматриваться одновременно и как метод, и как наука7: как метод, используемый «всеми юридическими науками, историко-теоретическими и отраслевыми»8; как наука, составляющая часть правовой ме¬
7 Тилле АЛ. Социалистическое сравнительное правоведение. - М., 1975. - С. 11-12.
8 Там же. - С. 75.


16
РАЗДЕЛ 1
тодологии9 и общей теории государства и права10. Как методологическая наука «сравнительное правоведение представляет собой теорию применения сравнительного метода к феноменам государства и права. Своим предметом она имеет установление объектов сравнения, соотношение с другими методами, социологическими в частности, и т.д.»11.
Третьи совершенно узко трактуя сравнительное правоведение, считают его вспомогательной научной дисциплиной, но при этом видят его в составе общей теории права зачастую как раздел под названием «Основные правовые системы современности». Такая позиция характерна для некоторых ученых постсоветского пространства. На мой взгляд, при этом автономный статус сравнительного правоведения, поддерживаемый на словах, фактически отрицается.
Подытоживая все вышеизложенное, следует подчеркнуть, что участники дискуссий
9 Там же. - С. 150; Тилле Л.Л., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. Изд. 2-е, доп. и испр. - М. : «Высш. школа», 1978. - С. 19.
10 Тилле Л А. Социалистическое сравнительное правоведение. - М., 1975. - С. 150,152.
11 Там же. - С. 105.


Природа и статус сравнительного правоведения
17
по обсуждаемой проблеме зачастую довольствуются лишь общими рассуждениями. Не отличается особой обоснованностью также позиция тех ученых, которые рассматривают сравнительное правоведение как относительно самостоятельную науку: и для них характерны расплывчатость и сомнительность. Они не могли выдвинуть серьезных аргументов в обоснование статуса сравнительного правоведения как самостоятельной науки и контраргументов в опровержение доводов противоположной позиции. В этой связи симптоматичной является позиция английского компаративиста М. Богдана, который хотя и признает научный характер исследований, проводимых в области сравнительного правоведения, но в то же время задается вопросом о том, что может ли сравнительное правоведение только на этой основе рассматриваться как самостоятельная наука. Между тем справедливым представляется замечание автора о том, что до сих пор «нет общепринятого критерия, который именно конституирует самостоятельную область научного исследования. Как и нет четкого размежевания сложившихся традиционных правовых дисциплин; границы, вместо того, обычно устанавливают, руководствуясь практическими соображениями, которые,


18
РАЗДЕЛ 1
кроме того, часто еще большей мерой зависят от дидактических, чем научных или теоретических начал»12.
В силу сказанного и возникают вопросы, ожидающие своего ответа: действительно, имеются ли достаточные основания для создания особой науки - сравнительного правоведения? Что должно лежать в основе разграничения различных правовых дисциплин: практические потребности, академические (педагогические), научные (теоретические) или какие-то иные соображения? Существуют ли критерии, благодаря которым мы сможем определить статус сравнительного правоведения как самостоятельной науки?
Итак, дальнейшей задачей является поиск ответов на эти вопросы.
2. 	Основные способы обоснования научности сравнительного правоведения
На мой взгляд, возможны три способа, пути обоснования научности сравнительного правоведения: 1) традиционный путь, базирующийся на определении специфического предмета и метода; 2) короткий путь, пред¬
12 	Bogdan М. Comparative Law. - Kluwer/Stockholm: Norstedts Juridik/Oslo : TANO, 1994. - P. 25.


Природа и статус сравнительного правоведения
19
полагающий параллели с науками, название которых совпадает с ведущим методом (пример истории, социологии и т.д.); 3) длинный (сложный) путь, состоявшийся в выявлении троякого рода оснований (критерий) научности сравнительного правоведении.
1. Традиционный путь: поиск специфического предмета и метода. Хорошо известно, что научный статус любой дисциплины традиционно определяется, как правило, по специфическому предмету и методу. Для сравнительного правоведения, как и для всех компаративистских наук, подобный поиск идентичности представляется проблематичным. Во-первых, источник проблемы кроется, прежде всего, в том, что сравнительное правоведение, как и другие компаративистские науки, получило свое название по методу, а не по предмету. Во-вторых, поиск идентичности правовой компаративистики усложняется тем обстоятельством, что специфический метод - сравнительно-правовой метод постоянно используется во всех других правовых науках. В-третьих, задача по определению научности сравнительного правоведения затрудняется еще тем, что в предметную сферу сравнительного правоведения входит изучение всех правовых явлений - от целых правовых семей до


20
РАЗДЕЛ 1
конкретных правовых норм, иначе говоря, ему приходится изучать все, что входит в сферу правовой науки. В-четвертых, не существует общепринятого определения «науки» (в разных социокультурных традициях она трактуется по-разному), исходя из которого можно было бы осуществить идентификацию сравнительного правоведения.
Кроме того, при идентификации сравнительного правоведения путем определения предмета и метода остаются без опровержения многие из выше упомянутых аргументов, подвергающих сомнению научный статус сравнительного правоведения.
2. Короткий путь: параллели с науками, название которых совпадает с ведущим методом. Примерами таких наук, в частности, являются история, социология, статистика, а также философия, если признать ее в качестве науки. Сюда же следует отнести, на мой взгляд, компаративистику (сравнительную науку). Параллели с этими науками не случайны, ибо между ними и компаративистикой имеются некоторые общие черты.
Во-первых, общим между указанными науками и компаративистикой является изучение не какой-то одной (отдельной) сферы объективной реальности. Например, история


Природа и статус сравнительного правоведения
21
имеет дело не с какой-то одной сферой социокультурного пространства (экономикой, политикой, правом и т.д.), а со всеми сферами этого пространства и, следовательно, изучение этих отдельных сфер требует существования таких относительно самостоятельных научных образований, как история экономики, история политики, история права и т.д. То же самое можно сказать и в отношении других вышеуказанных наук, в том числе компаративистики. Действительно, в настоящее время она состоит из многочисленных специальных компаративистских наук, утвердившихся в своем праве на самостоятельное существование главным образом в течение XIX ст.: сравнительная лингвистика, сравнительная антропология, сравнительная политология, сравнительная социология и т.д. В этом ряду занимает место и область компаративистики, изучающая правовую сферу социокультурной реальности, т.е. сравнительное правоведение.
Во-вторых, указанные науки с компаративистикой роднит наличие одного доминирующего методологического инструмента, важная роль этого инструмента при конструировании предмета. Так, если для компаративистики - это компаративистский (сравни¬


22
РАЗДЕЛ 1
тельный) метод, то для истории - исторический, для социологии - социологический, для статистики - статистический и т.д.
Как известно, указанные методы (исторический, социологический, статистический) широко применяются в различных отраслях правоведения, но существуют самостоятельные правовые науки - история права, социология права, правовая статистика. Если провести параллели, то можно констатировать, что положение сравнительного правоведения по отношению к сравнительно-правовому методу то же самое, что и положение исторической (значит, и историко-правовой) науки по отношению к историческому методу, положение социологии (значит, и социологию права) - к социологическому методу, положение статистики (значит, и правовой статистики) - к статистическому методу и т.д. Поэтому кто отрицает возможность сравнительного правоведения как самостоятельной науки, тот должен доказать, что нет истории, социологии, статистики и т.д. как самостоятельных наук.
Этот путь, несмотря на то, что содержит убедительный ответ на главный вопрос, основывается на формальной аріументации и отказывается от дискуссий по тем доводам, которые выдвинуты противниками самостоя¬


Природа и статус сравнительного правоведения
23
тельного научного статуса сравнительного правоведения.
3. 	Длинный (сложный) путь: выявление троякого рода оснований (критериев) научности сравнительного правоведения13. В философии науки разработаны критерии научности вообще, одинаково экстраполируемые на все науки. Обычно выделяются такие критерии научности, как предметность, однозначность, определенность, точность, системность, воспроизводимость, объективность, эмпирическая и теоретическая обоснованность, логическая доказательность и непротиворечивость, проверяемость (подтверждение (верификация) или опровержение (фальсификация)), полезность, валидность, простота, постоянная методологическая рефлексия, открытость для критики, свобода от предвзятости и тенденциозности и др.14
13 Некоторые идеи этой части представленной лекции впервые изложены на международном научно-практическом семинаре «Сравнительное правоведение на постсоветском пространстве: современное состояние и перспективы развития», проведенном в г. Симферополь 27- 29 апреля 2006 г.
14 См., напр.: Ильин В.В. 1) Критерии научности знания. - М., 1989; 2) Философия науки. - М., 2003. - Гл. III; Кезин Л.В. Научность, этало¬


24
РАЗДЕЛ 1
На мой взгляд, наряду с указанными критериями научности, которые характерны для науки вообще как родового понятия и поэтому могут быть названы общими, необходимо выделить специальные критерии научности, которые должны устанавливаться в отношении науки как видового понятия, т.е. для каждой отдельной научной дисциплины, и призваны подчеркнуть специфичность отдельных наук, определить их границы, решать проблемы размежевания их с другими родственными науками. Они позволяют также определить исторический рубеж, с которого начинается полноценная «жизнь» отдельных наук.
Я считаю, что, опираясь на философию науки, в качестве таковых можно выделить как минимум три категории критериев: онтологические, гносеологические (эпистемологические) и институционально-организационные.
Теперь рассмотрим их последовательно.
ны, идеалы, критерии. - М., 1985; Коханов- ский В.П. Фило-софские проблемы социальногуманитарных наук (формирование, особенности и методология социального познания). - Ростов-н/Дону: «Феникс», 2005. - С. 12-13; Философия науки / Под ред. С.А. Лебедева. - М.: Академический проект; Трикста, 2004. - С. 17.


Природа и статус сравнительного правоведения
25
3. 	Онтологические критерии научности сравнительного правоведения и его практическая необходимость
Онтологические критерии какой-либо науки, на мой взгляд, базируются на объективных характеристиках изучаемой этой наукой реальности (ибо онтология - это учение о бытии). Поэтому выяснение этих критериев предполагает, прежде всего, установление объективных предпосылок для ее существования. Однако главное условие создания самостоятельной социальной науки, как утверждал еще создатель социологии О. Конт, - это выделенмие специфической реальности, не изучаемой никакими другими науками.
Стало быть, в онтологическом плане научный статус сравнительного правоведения будет доказан, если, во-первых, будут выявлены объективные предпосылки сравнительного изучения правовой реальности и при этом будет выявлено наличие специфической области правовой реальности, изучением которой занимается лишь сравнительное правоведение; во-вторых, будет показано, что в практическом плане сравнительное изучение этой области является достаточно важным (практическая необходимость), в-третьих, будет установле¬


26
РАЗДЕЛ 1
но, что она не изучается другими науками, появившимися раньше сравнительного правоведения и потому не делающими последнюю как самостоятельную науку излишней. Следует подчеркнуть, что эти вопросы могут быть рассмотрены лишь в комплексе.
Как показывает история социальных наук, их становление связано с объективными условиями, назревшими потребностями общественной жизни, задачами практики и образования. Следовательно, потребность в сравнительном анализе, впоследствии и в самой сравнительно-правовой науке появилась через саму реальную жизнь, складывалась в соответствии с потребностями правовой практики и юридического образования.
В современном мире бытие права отличается не только единством, но и многообразием, которое обусловлено различными факторами: природными, географическими, историческими, политическими, экономическими, духовно-культурными (влиянием религии, традиции, культуры, языка), собственно юридическими.
Основой многообразия бытия права, прежде всего, является территориальное расчленение правовой реальности на множество правовых образований - правовые системы. Они


Природа и статус сравнительного правоведения
27
существуют в рамках отдельных государств (национальные правовые системы) и регионов (интеграционные правовые системы), а равно в межгосударственном масштабе (международная правовая система). Многообразие права проявляется также в содержательном расчленении правовой реальности. Срезами этой реальности выступают: конституционноправовая реальность, гражданско-правовая реальность, уголовно-правовая реальность и т.д. Такое расчленение происходит в рамках отдельных правовых систем.
Единство и многообразие в мире права находит свое отражение еще и в наличии национального и всеобщего в праве, в существовании в нем универсального и культурноособенного, которые могут быть осмыслены надлежащим образом лишь через сравнение.
Таким образом, единство и многообразие правовой реальности является первоосновой сравнения. Оно здесь выступает общей методологической установкой практики. Тем самым сравнение превращается в способ существования.
Другой объективной предпосылкой специального сравнительного изучения правовой реальности является наличие реальных отношений и связей между территориально


28
РАЗДЕЛ 1
расчлененными правовыми образованиями: это отношения взаимосвязи, взаимодействия и взаимозависимости. В рамках мирового правового пространства всякая правовая система сосуществует со множеством других правовых систем. История человечества фактически не знает примеров абсолютно изолированного социального и культурного (следовательно, и правового) развития при отсутствии взаимодействия между отдельными обществами. В правовой сфере это взаимодействие осуществляется в целях взаимопонимания и сотрудничества, взаимного использования положительного опыта по решению правовых проблем. Сосуществование правовых систем и их согласование ставит задачу их систематического сравнительного изучения. Это и служит еще одним онтологическим основанием необходимости сравнительного правоведения как самостоятельной науки.
В историческом плане указанные связи и отношения в большей или меньшей мере были всегда, однако получили широкий размах со времен великих географических открытий, интернационализации экономики и расширения экономической взаимозависимости государств, экспансии колониализма, развития международных отношений и торговых


Природа и статус сравнительного правоведения
29
связей. Все это неизбежно привело к преодолению национальной замкнутости, к взаимодействию и взаимовлиянию национальных правовых систем. Национальная ограниченность становится все более и более невозможной, образуется международное правовое пространство. Плоды юридической деятельности отдельных наций становятся общим достоянием. Еще Р. Иеринг отмечал, что именно в Новое время правовые системы, ранее развивавшиеся порознь, «не бегут более рядом, не соприкасаясь друг с другом, но перекрещиваются, соединяются в одну ткань...»15. Указанные процессы требовали выхода за рамки национального права. Подготовлена была практическая почва для становления сравнительного правоведения. Таким образом, с того же времени происходила онтологическая институционализация той сферы правовой реальности, на изучение которой претендует сравнительное правоведение.
Все правовые науки по определению занимаются освоением общей «территории» - правовой реальности. Однако правовая реальность как целостное явление изучается лишь
15 Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. - СПб., 1875.-С. 8.


зо
РАЗДЕЛ 1
общетеоретическими правовыми науками (общая теория права, философия права, социология права). В отношении отраслевых правовых наук, да и науки международного права, можно говорить об определенном расчленении правовой реальности. В таком случае, например, для науки международного права специфической будет международноправовая реальность, для науки конституционного права - конституционно-правовая реальность, для науки уголовного права - уголовно-правовая реальность и т.д. Дело в том, что и эти указанные отдельные срезы правовой реальности не исключаются из «территории» изучения сравнительного правоведения. Тем самым следует констатировать в некотором отношении совпадение области изучения сравнительного правоведения с областью изучения других правовых наук. Однако этими последними отдельные правовые системы изучаются изолированно, вне взаимосвязи и взаимодействия с другими правовыми системами, что составляет специфическую область правовой реальности, изучением которой занимается лишь сравнительное правоведение.


Природа и статус сравнительного правоведения
31
4. 	Эпистемологические критерии научности сравнительного правоведения и его концептуальная необходимость
Для признания сравнительного правоведения как самостоятельной науки онтологических критериев недостаточно, ибо, как это видно из вышеприведенного, область изучения сравнительного правоведения в определенной мере (частично) совпадает с областью изучения других правовых наук. Поэтому немалое значение имеет другая категория критериев - гносеологические (т.е. научнопознавательные, которые также могут быть названы эпистемологическими или когнитивными) критерии.
В эпистемологическом плане научный статус сравнительного правоведения будет доказан, если, во-первых, будет установлено, что выше выделенная область явлений для своего исследования требует специальной науки (концептуальная необходимость); во-вторых, будет выявлено наличие особой познавательной установки (или ракурса рассмотрения); в-третьих, будет показано, что сравнительное правоведение - это познание, непосредственно нацеленное на достижение новых научных знаний и/или знаний, целена¬


32
РАЗДЕЛ 1
правленных на дальнейшее познание и преобразование объекта.
Если онтологические критерии исходят из фактических связей явлений, то эпистемологические - из их «мысленных» связей. В этой связи исходной эпистемологической предпосылкой специального сравнительного изучения правовой реальности является наличие отношений сходства и различия (общее, особенное и единичное), которые могут быть выявлены и познаны надлежащим образом лишь через сравнение.
Понятно, что не всякое применение сравнения можно считать специально-научным и, следовательно, не всякое сравнительноправовое знание - продуктом самостоятельной сравнительно-правовой науки. Для того чтобы такие знания могли считаться специально-научными, право должно стать объектом особой познавательной установки (или особого ракурса рассмотрения). Следовательно, наличие особой познавательной установки, специфического подхода к изучаемому объекту является одним из главных эпистемологических критериев.
Для сравнительного правоведения таковым является сравнение. Но сравнительное правоведение от других правовых наук отли-


Природа и статус сравнительного правоведения
33
чается тем, что здесь сравнение применяется систематично. Более того, сравнение в этом случае выступает не просто методом, а методологической исследовательской стратегией, доминирующей методологической установкой, ориентиром познания.
Именно систематическое применение сравнения в познании права привело, с одной стороны, к накоплению значительного материала, нуждающегося в систематизации, а с другой - к развитию сравнительно-правового метода и необходимости разработки сравнительно-правовой методологии, требующие, в свою очередь, особого рода деятельности, которая называется наукой.
Важнейшим эпистомологическим фактором возникновения сравнительного правоведения стала также потребность в расширении географического кругозора правовой науки. Эта потребность была достаточно острой и объяснялась тем, что правовая наука времени конструирования сравнительного правоведения ограничивалась национальными границами. Критикуя положение дел в современной ему правовой науке, Р. Иеринг писал: «наука спустилась на степень правоведения той или другой страны, научные границы в юриспруденции совпали с политическими.


34
РАЗДЕЛ 1
Униженное, недостойное науки положение! Но от нее самой зависит перейти эти границы и обеспечить за собой на все последующие времена в другой форме - в форме сравнительного правоведения характер всемирно- сти, который она так долго имела. Ее метод сделается другим, ее взгляд сделается шире, ее суждение зрелее, ее обработка материала свободнее и таким образом мнимая потеря обратится в самом деле к ее истинному благу, поднимает ее на высшую ступень научной деятельности»16.
Важным эпистемологическим критерием научности любой отрасли знания является не просто научный характер получаемых здесь знаний, а непосредственная нацеленность ее на достижение новых научных знаний и/или знаний, целенаправленных на дальнейшее познание и преобразование объекта.
Действительно ли сравнительное правоведение не производит новое знание, как это утверждается некоторыми учеными?
Критический анализ специальной литературы по этому вопросу свидетельствует о том, что, во-первых, такой взгляд основыва¬
16 	Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. - СПб., 1875. - С. 12.


Природа и статус сравнительного правоведения
35
ется на ограниченном понимании функций сравнения, согласно которому роль этой методологической процедуры сводится просто к констатации наличия сходства и различий сравниваемых объектов, а в такой констатации не содержится никакого другого знания, кроме знания, которое чаще всего известно до самого процесса сравнения. При этом сравнение представляется самоцелью сравнительноправовых исследований, а установление указанных отношений (сходств и различий) - единственной функцией сравнения.
На мой взгляд, в данном случае не уделяется достаточного внимания отличию применения сравнения в сравнительном правоведении от использования его в других правовых науках. Дело в том, что сравнительное правоведение существенно отличается от простого применения сравнительного метода в других правовых науках, результатом которого являются лишь фрагментарные знания. В этой связи в литературе совершенно обоснованно выделяются «сравнение, направленное на познание», и «сравнение иллюстративного плана»17.
17 	Сабо И. Теоретические проблемы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. - М., 1978. - С. 62.


36
РАЗДЕЛ 1
В последнем случае сравнение применяется в других правовых науках для простой констатации сходств и различий. Безусловно, такое сравнение не может быть самоцелью специальных сравнительно-правовых исследований, а поиск сходств и различий - не единственной задачей. Функции сравнения шире простого выявления сходств и различий между сравниваемыми правовыми системами. Главным в специальных сравнительно-правовых исследованиях является не установление указанных отношений, а их познание, на что обратил внимание еще И. Кант. «Одно дело различать вещи и совсем другое - познавать различие между вещами»18, - писал он.
Простая констатация сходств и различий является лишь начальной стадией применения сравнения в сравнительном правоведении, за которой должен последовать более сложный сравнительно-правовой анализ, ориентированный на: изучение реальных причин, порождающих сходства и различия, а равно выявление и объяснение наиболее глубоких и сложных из связей правовых систем - причинно-следственных отношений; установление взаимодействия и взаимовлияния правовых систем; интерпретацию специфиче¬
18 	Кант И. Соч., т.2. - М., 1964. - С. 26.


Природа и статус сравнительного правоведения
37
ского опыта и путей развития отдельных правовых систем; выяснение общих тенденций в развитии правовых систем, установление закономерностей их эволюции; выявление сущностных оснований, сближающих национальные правовые системы; получение глубоких обобщений, типологий, классификаций моделей, образцов правовых решений и т.д. Как нетрудно заметить, в сравнительно-правовом познании содержится нечто сверх устанавливаемых отношений сходства и различия, и это нечто является новым знанием, которого мы не имели до акта сравнения. А содержание этого знания определяется только что перечисленными познавательными возможностями сравнительно-правового познания.
Во-вторых, упомянутый взгляд основывается на таком ошибочном мнении, что сравнительное правоведение опирается лишь на один метод познания - сравнительноправовой метод.
Совершенно очевидно, что использованием исключительно одного сравнительноправового метода, каким бы познавательным потенциалом он не обладал, невозможно полностью и всестороннее познать право, охватить все его плоскости, аспекты в их временном и пространственном измерении, выявить


38
РАЗДЕЛ 1
глубинные связи. Сравнение - необходимый доминирующий, но не единственный компонент методологии сравнительного правоведения. Как и всякая наука, сравнительное правоведение включает определенную систему, целый комплекс методологических инструментов. К тому же, с одной стороны, систематическое применение сравнения не исключает использования других специальных методов познания, а с другой стороны, применение последних обусловлено природой и спецификой самой изучаемой реальности и задачей создания более или менее целостной ее картины. В этом ключе методология сравнительного правоведения может быть представлена как «ансамбль» взаимосвязанных элементов. Она строится на сочетании, с одной стороны, сравнительно-правового подхода, который является доминирующим в ее структуре, и с другой стороны, остальных подходов и методов познания. При этом следует учесть, что в рамках самого сравнительно-правового подхода может быть использована целая совокупность, определенная система методов и принципов. В некоторых случаях посредством переплетения сравнительного метода с иными методами образуется его разновид¬


Природа и статус сравнительного правоведения
39
ности, например, сравнительно-логический, сравнительно-исторический и т.д.
Итак, научно-познавательные возможности сравнения в сочетании с эвристическими способностями других подходов и методов познания обеспечивают получение нового сравнительно-правового научного знания.
5. Институционально-организационные критерии научности сравнительного правоведения
Третья категория критериев научности сравнительного правоведения - это критерии институционально-организационные. Как и всякая наука, сравнительное правоведение включает в себя разные институциональноорганизационные формы научно-познавательной деятельности: научное сообщество
юристов-компаративистов, систематические научные сравнительно-правовые исследования и публикации, научные периодические издания, специализированные международные и национальные научно- исследовательские школы, центры и институты, конгрессы, конференции, семинары, системы преподавания и подготовки соответствующих кадров - юристов-компаративистов


40
РАЗДЕЛ 1
(факультеты, кафедры, издание учебных программ и пособий) и т.д.
В историческом плане организационная институционализация сравнительного правоведения происходила, начиная с конца 20-х гг. XIX в. Именно с того времени в Европе (Германии и Франции) появляются первые кафедры и журналы по сравнительному правоведению. В течение века появляются и другие институционально-организационные формы научно-познавательной деятельности в области сравнительного изучения права.
В современном мире существует разветвленная сеть институционально-организационных форм сравнительно-правовой науки19. Соответствующая институционализация
19 	Чтобы убедиться в этом, полагаю, достаточно ознакомиться со следующей работой: Кресін О.В. Порівняльне правознавство: Вітчизняні та зарубіжні спеціалізовані центри дослідження і вкладання: Довідник / За ред. В.Н. Денисова. - К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2005. Этот справочник является первым такого рода пособием в правовой науке не только Украины, но и всего постсоветского пространства. В нем содержится новейшая информация о 73 украинских, зарубежных и международных центрах и факультетах, специализировавшихся на иссле¬


Природа и статус сравнительного правоведения
41
происходила и в постсоветском пространстве. В частности, в Украине и Российской Федерации появились соответствующие научно- исследовательские центры (Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Центр сравнительного правоведения Института государства и права им. В. М. Корецкого), научные периодические издания («Ежегодник сравнительного правоведения» (Москва), Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения» (Москва), «Порівняльно-правові дослідження» (Киев)), в систему юридического образования было внедрено преподавание учебных дисциплин по сравнительному правоведению, были созданы соответствующие кафедры, учебники и учебные пособия. Последнее десятилетие
довании и преподавании сравнительного правоведения. Его отличает не только объем, но и свежесть информации. По каждому центру содержится следующая важная информация: полное название в оригинале и на украинском языке, статус, подчиненность, краткая история, цель и формы деятельности, основные направления деятельности и осуществляемые программы и проекты, периодические печатные и электронные издания, организационная структура, руководящий состав и т.д.


42
РАЗДЕЛ 1
ознаменовалось большим ростом систематических сравнительно-правовых исследований: монографий, диссертаций и научных статьей.
Знаменитым событием стало создание в 2006 г. Украинской ассоциации сравнительного правоведения. С того же времени под ее эгидой была заложена традиция проведения в разных городах страны ежегодных международных форумов юристов-компаративистов: конференций, дней сравнительного правоведения, научных семинаров и круглых столов. В рамках этих форумов читаются открытые лекции известных украинских и зарубежных ученых, проводятся презентации книг по профилю.
Таким образом, после вышеизложенной идентификации сравнительного правоведения на основе трех категорий критериев научности не должно быть сомнений по поводу признания его самостоятельного научного статуса.


РАЗДЕЛ 2
ПРЕДМЕТНОЕ ПОЛЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ КАК КОМПЛЕКСНОЙ НАУКИ


1. Основные подходы к определению предмета сравнительного правоведения и их критическая оценка
2. Основные требования к определению предмета сравнительного правоведения
3. Объект и предмет науки и их соотношение: общенаучный аспект
4. Объект сравнительного правоведения как комплексной науки
5. Характеристика предмета сравнительного правоведения как комплексной науки
6. Проблемное поле сравнительного правоведения на современном этапе


Не секрет, что четкое определение предмета науки - это ключ к решению многих ее проблем, необходимая предпосылка обеспечения результативности данной науки и плодотворности проводимых в ее рамках исследований. Очевидна теоретико-методологическая значимость этого вопроса также для определения круга исследовательских задач, выбора адекватной изучаемой реальности методологии, разработки собственного понятийно-категориального аппарата и, в конечном счете, для создания целостной картины изучаемой реальности. Поэтому научно обоснованное определение предмета науки занимает центральное место в каждой науке. Эта проблема актуальна и для сравнительного правоведения, научный статус которого нередко оспаривается.
За время своего существования сравнительное правоведение пережило множество дискуссий о своем предмете, которые оказались полезными, несмотря на то, что многие


46
РАЗДЕЛ 2
вопросы до сих пор не получили своего решения. Ученые так и не смогли договориться о соотношении предмета сравнительного правоведения с его объектом и методом. Не получил своего решения также вопрос о разграничении предмета данной науки с другими правовыми науками. Разработка этих вопросов имеет огромное значение в условиях роста популярности сравнительно-правовых исследований, наблюдавшегося за последнее десятилетие.
1. 	Основные подходы к определению предмета сравнительного правоведения и их критическая оценка
Существующие в научной литературе точки зрения по этому вопросу могут быть сгруппированы следующим образом.
1. 	Характерным является не выделение, а наоборот, отождествление предмета сравнительно-правовой науки с ее объектом, а нередко - с объектом сравнительно-правовых исследований.
Ученые, отождествляющие предмет сравнительно-правовой науки с ее объектом, ограничиваются лишь указанием в качестве тако¬


Предметное поле сравнительного правоведения ... 47
вого на правовую реальность или на правовую систему разных стран мира. Неверным, на мой взгляд, является также отождествление предмета или объекта сравнительно-правовой науки с кругом объектов сравнительно-правовых исследований (Ю. А. Тихомиров)20, предмета сравнительно-правовых исследований с объектом этих исследований (Е. Врублевски)21. В этих случаях допускается ошибка относительно соотношений объекта науки, предмета науки, объекта научного исследования и предмета научного исследования.
2. 	Одной из распространенных является позиция, согласно которой под предметом сравнительного правоведения подразумеваются общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем (М. Н. Марченко, Е. Н. Лысенко, Е. Л. Би- гич и др.).
Несомненно, выявление закономерностей изучаемого явления - это конечная предметная задача любой науки, поэтому отказ от поисков
20 См.: Тихомиров ЮЛ. Курс сравнительного правоведения. - М. : Норма, 1996. - С. 41.
21 См.: Врублевски Е. Методологические проблемы сравнительного анализа правовых систем // Сравнительное правоведение / Отв. ред. В.А. Туманов. - М., 1978. - С. 143-147.


48
РАЗДЕЛ 2
этих закономерностей ведет к отказу видеть в сравнительном правоведении науку. Между тем, определение предмета сравнительного правоведения указанием на общие закономерности (и принципы) не позволяет выделить специфику данной науки и самое главное - отграничить его от общей теории права.
3. 	Некоторыми учеными предмет сравнительного правоведения определяется описательно, в развернутом виде, выделяются при этом круг объектов или основные группы проблем, решением которых должно заниматься сравнительное правоведение (например, П. Круз, М. Богдан).
Безусловно, выделение основных проблем правовой компаративистики per se представляет научно-познавательный интерес. Поэтому я не против выделения этих проблем, а против такой подмены, ибо при этом: во-первых, «невольно допускается полное или частичное отождествление предмета с объектом»22 данной науки; во-вторых, указываются не все вероятные направления исследования. Очевидно, что, определяя предмет
22 	См.: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. - М.: ООО «Городец-издат», 2002. - С. 34.


Предметное поле сравнительного правоведения ... 49
сравнительного правоведения в развернутом виде, нельзя охватить все многообразие исследуемой сферы.
4. 	Иногда предмет сравнительного правоведения отождествляется с его целью, задачами или функциями. В частности, А. X. Саидов предметом сравнительного правоведения считает сравнительное изучение правовой карты мира23, хотя создание такой карты является научно-познавательной целью рассматриваемой науки.
Анализ наиболее распространенных точек зрения на обсуждаемый вопрос показывает, что существующая практика определения предмета достаточно противоречива. Но выявленные при этом наиболее уязвимые места в приведенных позициях в то же время станут ориентиром, ключевыми пунктами в дальнейшем поиске ответа на вопрос о том, что в своем объекте изучает сравнительное правоведение, иначе говоря, каков его предмет.
23 	См.: Саидов Л. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). - М. : Юрисгъ, 2000. - С. 116.


50
РАЗДЕЛ 2
2. 	Основные требования к определению предмета сравнительного правоведения
Представляется, что определение предмета сравнительного правоведения, как и предмета любой науки, должно учитывать ряд требований, из которых в качестве главных можно выделить следующие.
Во-первых, определение предмета науки должно исходить из соотношения объекта и предмета науки, определенного на общенаучном уровне (я остановлюсь на нем далее). При этом следует обратить особое внимание на природу объекта науки, ибо сложность последнего непременно накладывает отпечаток на предмет науки.
Во-вторых, определение предмета науки должно быть четким по форме, открытым, приблизительным по содержанию, конструировано таким образом, чтобы можно было «не просто фиксировать то, что уже изучено, но и указывать вероятные направления исследования»24, учесть перспективы развития изучаемой сферы. Это означает, что любое
24 	Ойзерман Т.Н. Проблемы историко-философской науки. - 2-е изд. - М.: «Мысль», 1982. -С. 178.


Предметное поле сравнительного правоведения ... 51
определение предмета сравнительного правоведения в развернутом виде не будет исчерпывающим, потому и не адекватно будет указывать вероятные направления исследования.
В-третьих, безусловно, в предмете науки находит свое отражение специфика ее цели, задач и функций, ибо только с их реализацией связано, в конечном счете, осуществление познания ее предмета. Не следует забывать, что «определение предмета науки - это, в сущности, определение диапазона и характера ее исследовательских задач»25. Тем не менее, указанные понятия не следует отождествлять. Цель, задачи и функции сравнительного правоведения в его предмете могут (и в некоторых случаях должны) быть представлены косвенно, «в снятом» виде.
В-четвертых, определение предмета науки должно предполагать также его отграничение от всех других, особенно родственных наук, ибо «определить - значить выделить, отграничить».
В-пятых, в предмете науки отображается специфика ее структуры. Действительно, указанное обстоятельство особенно отчет-
25 	Ковалъченко И.Д. Место истории в системе общественных наук // Вопросы истории. - 1987. - № 7. - С. 4.


52
РАЗДЕЛ 2
либо проявляется в определении предмета сравнительного правоведения и не может не учитываться. Поскольку правовая реальность представляет собой структурно сложный комплекс, многоуровневое образование, постольку и ее изучение (в том числе сравнительноправовое) тоже имеет разные уровни. Следовательно, сравнительное правоведение, как комплексная наука, включает в себя систему отдельных сравнительно-правовых научных дисциплин с присущими им объектами и предметами, которые являются срезами соответственно объекта и предмета сравнительноправовой науки в целом. Поэтому резонно сформулировать сначала определения объекта и предмета сравнительного правоведения как комплексной науки, а затем, на этой основе определить объект и предмет отдельных сравнительно-правовых научных дисциплин. При этом определения объекта и предмета сравнительного правоведения как комплексной науки, наряду с главными системноструктурными характеристиками объекта и предмета сравнительно-правового познания, будут содержать в себе в «снятом», имплицитном (неявном) виде дефиниции объекта и предмета отдельных сравнительно-правовых дисциплин (ведь в объекте и предмете по¬


Предметное поле сравнительного правоведения ... 53
следних как подсистемы объекта и предмета сравнительного правоведения имеются много точек пересечения), но в то же время должно элиминироваться от специфических особенностей объекта и предмета той или иной сравнительно-правовой дисциплины.
Подобный комплексный подход к пониманию предмета сравнительного правоведения представляется плодотворным главным образом потому, что, раскрывая познавательный потенциал и ценность синтезирующий способности самого сравнительного правоведения как комплексной науки, как интегрированного образования, позволит сохранить свойство научной целостности, создаст фундамент для координации усилий ученых, занимающихся сравнительно-правовыми исследованиями на различных уровнях, обеспечит интеграцию в данной области научного знания и будет способствовать созданию целостной картины исследуемой реальности, иначе говоря, специальной научной картины мира26, которая в сравнительном правоведении полу¬
26 	При этом под словом «мир» понимается не мир в целом, а мир каждый отдельно взятой науки, т.е. тот фрагмент или аспект целостного мира, который изучается данной наукой ее методами (см.: Степин В. С. Научное познание и


54
РАЗДЕЛ 2
чила наименование «правовая картина (или карта) мира».
Учет вышеуказанных требований, на мой взгляд, позволит преодолеть приведенные недостатки, существующие в литературе по обсуждаемой проблеме.
3. 	Объект и предмет науки и их
соотношение: общенаучный аспект
Данный вопрос ранее был предметом исследования автора27, основные положения которого в сжатом виде могут быть сформулированы следующим образом.
Объект науки - это то, на что направлено научное познание, а именно - качественно определенный «срез» объективной реальности: явление, событие, процесс или фрагмент этой реальности; а предмет науки - это то, что в объекте познается, подлежит изучению, постоянно находится в процессе научного по¬
ценности техногенной цивилизации // Вопросы философии. - 1989. - № 10. - С. 9).
27 	См.: Дамирли М.Л. Право и История: эпистемологические проблемы (Опыт комплексного исследования проблем предмета и структуры историко-правового познания). - СПб. : Изд-во СПбГУ, 2002. - С. 135-152.


Предметное поле сравнительного правоведения ... 55
знания, а именно - определенная целостная совокупность наиболее существенных аспектов, сторон, свойств и закономерностей объекта, заданных специфическим ракурсом его рассмотрения. Важно заметить, что в случаях полного или частичного совпадения объектов отдельных наук для отграничения их предметов решающую роль играет именно специфический ракурс рассмотрения объекта.
Объект и предмет науки тесно взаимосвязаны, между ними имеются отношения определенного соответствия: предмет науки находится в рамках объекта науки. Но в то же время они не тождественны. Предмет науки не совпадает с объектом науки полностью, не охватывает его целиком, то есть существуют отдельные стороны, аспекты объекта, не входящие в предмет науки на определенном этапе ее развития, но охватываемые предметом отдельные стороны, аспекты, не входящие в объект данной науки, невозможны; в этом плане объект науки шире ее предмета. Кроме того, сам предмет науки не является сферой, полностью освоенной наукой. Здесь - и изученные, и малоизученные, и вовсе не изученные аспекты объекта. Именно в этом контексте для обозначения указанного соотношения


56
РАЗДЕЛ 2
предмета науки с ее объектом оправданно, на мой взгляд, употреблять понятия «предметное поле», «предметное пространство», «предметная сфера» и «предметная область».
Предмет науки характеризуется наличием двух начал: объективного и субъективного. Первое начало обусловлено опосредованно- стью предмета науки через его объект, а второе - тем, что наука сама является субъективным отражением объективного мира. С точки зрения первого начала, предмет науки относительно стабилен, поскольку его изменение возможно лишь в той мере, в какой изменяется сама изучаемая реальность. Но, несмотря на изменение в содержательном плане, предмет науки остается инвариантным по форме, т.е. не изменяется граница предметной области, отграниченность данной науки от других. Иначе обстоит дело со вторым началом предмета науки: здесь речь идет не об изменении самого предмета науки, а как раз об изменении представлений субъекта о нем. Взгляды на предмет науки изменяются не только от поколения к поколению ученых, но и от ученого к ученому одного и того же поколения. В пределах отдельных научных направлений, школ, концепций, парадигм и исследователь¬


Предметное поле сравнительного правоведения ... 57
ских программ разрабатывается собственное видение предмета науки28.
Другим недостатком в связи с обсуждаемой проблемой, наблюдаемым в юридической литературе, является неразличение, замена или смешение объекта науки и объекта исследования, с одной стороны, предмета науки и предмета исследования - с другой. Тем не менее, разграничение этих понятий имеет важное значение: поскольку любое конкретное исследование не в состоянии охватить объект (и предмет) науки в целом, постольку в нем (конкретном исследовании) формулировка объекта и предмета исследования является очень важным моментом: от четкого установления этих компонентов зависит, во многом, успех проводимого исследования.
Следует отметить, что объект и предмет науки, с одной стороны, и объект и предмет исследования - с другой, соотносятся между
28 	Например, профессор П.М. Рабинович представил свое видение предмета сравнительного правоведения с учетом социальной сущности правовых систем и основоположных прав человека (см.: Рабіновіч П.М. Наука порівняльного правознавства: до характеристики її предмета // Порівняльне правознавство. - 2012. - № 1-2. - С. 63-69).


58
РАЗДЕЛ 2
собой как целое и часть: объект научного исследования вычленяется из объекта науки, а предмет научного исследования - из предмета науки. Поэтому на характеристику объекта и предмета исследования распространяются, в известной степени, общие характеристики соответственно объекта и предмета науки, но лишь с той разницей, что границы здесь устанавливаются исследователем. Отсюда: объект научного исследования - это часть объекта науки (явление, событие, процесс или фрагмент объективной реальности), связанная с проблемной ситуацией и избранная для конкретного исследования с целью получения научных знаний о ней, а предмет научного исследования - это выделенные существенные аспекты, стороны, свойства и закономерности в избранном для конкретного исследования объекте, заданные специфическим ракурсом его рассмотрения. Предмет исследования находится в границах объекта исследования подобно тому, как предмет науки - в рамках объекта науки.
Тем не менее, между объектом науки и объектом исследования, с одной стороны, предметом науки и предметом исследования - с другой, имеются различия. Во-первых, в отношении цели и задач научно-позна¬


Предметное поле сравнительного правоведения ... 59
вательной деятельности субъекта: если объект и предмет науки определяются исходя из цели и задач научного познания в целом, то необходимость выделения объекта и предмета исследования, помимо объекта и предмета науки, связана с уточнением объекта и предмета научного познания применительно к целям и задачам конкретного исследования. Во-вторых, в степени зависимости от субъекта познания: от познающего субъекта зависит быть или не быть чему-либо объектом и предметом конкретного исследования; иными словами, они несут на себе печать субъективности ученого в большей степени, чем объект и предмет науки.
4. Объект сравнительного правоведения как комплексной науки
Теоретико-методологическое значение выделения помимо предмета науки ее объекта состоит, прежде всего, в том, что объект науки является исходной точкой для более точного определения предмета науки, для дифференциации и установления соотношения отдельных родственных наук, поскольку разграничение последних происходит, в первую очередь, на уровне объекта науки. Раз¬


60
РАЗДЕЛ 2
граничение объекта и предмета науки имеет методологическую значимость также для раскрытия содержания изучаемых явлений29. Объект и предмет науки - это как бы две стороны одной медали.
Детальный анализ проблемы позволяет отметить следующее.
1. 	При определении объекта сравнительного правоведения некоторые ученые довольствуются лишь указанием в качестве такового на правовую реальность. Безусловно, мы имеем дело со сравнительным правоведением в том случае, когда некая сфера знания содержит суждения о правовой реальности; приходится изучать все, что входит в эту сферу - от целых правовых систем до конкретных правовых явлений. Однако эти, правильные по сути, высказывания не позволяют выявить собственный объект (следовательно, и предмет) сравнительного правоведения, значит, и его «собственную стать», специфику. То, что в самом общем виде объект сравнительного правоведения - это правовая реальность, не вызывает сомнения. Но правовая реальность
29 	См.: Тарасов Н.Н. Объект и предмет юридической науки: подходы и методологические смысли различения // Правоведение. - 2010. - № 1. - С. 6-35.


Предметное поле сравнительного правоведения ... 61
является общим объектом всех правовых наук. Если объект сравнительного правоведения не отличается от объекта других правовых наук, то резонно ли введение в научный оборот понятия «объект сравнительного правоведения» и стремление выделить такой объект?
Не является выходом из положения и выделение в качестве объекта особой «сравнительно-правовой реальности», как это делает М.Н. Марченко30. В данном случае налицо явное смешение гносеологического с онтологическим, ведь прилагательное «сравнительное» производно от понятия «сравнение», которое является одним из логических приемов познания, иначе говоря, понятием гносеологического порядка.
2. 	В таких условиях на передний план теоретико-методологических поисков выдвигается вопрос о «единице измерения». Решение проблемы ученые видят в выборе в качестве объекта сравнительного правоведения определенной макроправовой единицы. В качестве таковой рассматриваются самые разные понятия: «правовые традиции», «правовая культура», «правопорядок», «правовая
30 	См.: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. - М.: ООО «Городец-издат», 2002. - С. 26.


62
РАЗДЕЛ 2
система», «юридический режим» и т.д. Однако из указанных понятий широко распространенным является «правовая система», и это, на мой взгляд, обоснованно, поскольку среди них наиболее четко формализованным является именно данное понятие.
Цель научного познания - получение системного знания об объективной реальности. Системное знание можно получить только об объекте, взятом как система. В связи с этим вполне допустима интерпретация любой науки как системы знаний о более или менее адекватной системе объективной реальности. Поэтому выделение объекта науки предполагает выделение конкретно существующей системы или, по крайней мере, рассмотрение отдельного образования объективной реальности как системы. Сложность, многогранность и, в то же время, целостность права обусловливают необходимость рассмотрения его как определенной системы. Следовательно, результатом формализации правовой реальности посредством применения системного подхода становится понятие «правовая система», которое представляет собой совокупность аналитически вычлененных из правовой реальности взаимосвязанных между собой элементов.


Предметное поле сравнительного правоведения ... 63
Достоинство теоретической конструкции «правовая система» заключается в том, что она легко операционализируется при классификационных построениях в сравнительном правоведении. Именно эта конструкция позволяет «разложить по полочкам» все многообразные явления правовой реальности. Явления, входящие в правовую систему, в свою очередь, моїут быть объединены в относительно целостное образование и создавать самостоятельные объекты, классифицированные по различным признакам. Разделение правовой системы на отдельные подсистемы является объективной основой для их сравнительного исследования.
Понятие «правовая система» имеет более конкретное значение, чем понятия «правовая традиция» и «правовая культура». Современный мир разделен на такие самостоятельные политико-административные территориальные единицы, как государства, в рамках которых функционирует право, получая свое системное оформление как правовая система. Именно на этом уровне право получает свое наиболее глубокое воплощение. Когда сравниваются корреспондирующие отрасли, институты, нормы права, другие правовые явления (например, правопорядок, юриди¬


64
РАЗДЕЛ 2
ческий режим, права человека и т.д.) в качестве объекта они выступают именно как части целого - правовой системы31. Даже правовые явления регионального и международного масштаба действуют в основном на уровне национальных правовых систем. Вот почему основной макроправовой единицей для компаративиста-юриста является «национальная правовая система». Однако, выдвижение национальной правовой системы в центр сравнительно-правовых исследований не исключает сравнительного изучения других уровней, которые очерчиваются границами регионов (интеграционные правовые системы) или охватывают все государства мира (международно-правовая система). Таким образом, объектом сравнительного правоведения является ни какая-то одна правовая
31 	«Хотя объектом микросравнения является конкретные детали правовой системы, оно, тем не менее, не может рассматривать эту деталь в изолированном виде и должно подходить к ней как к части целого - т. е. правовой системы» (Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права : сб. / Отв. ред. В. А. Туманов. - М, 1981.-С. 94).


Предметное поле сравнительного правоведения ... 65
система, а все правовые системы мира (национальные, интеграционные и международная).
Нередко ученые доменом сравнительного правоведения считают изучение основных правовых систем современности. Возникает вопрос: существуют и неосновные правовые системы? Кто определяет: какие из них являются основными, а какие нет?
Поскольку ни одна национальная правовая система не имеет право претендовать на то, что она полностью выражает лучшие правовые достижения человечества, то сравнительно-правовое познание должно охватит правовые системы всех народов. Однако, я понимаю, что это в идеале. Но здесь важно отметить, что все национальные правовые системы являются потенциальными объектами сравнительного правоведения. Выделение некоторых правовых систем в качестве основных является результатом европоцентризма.
В отличие от правовой системы, правовая традиция и правовая культура не могут быть полноценными таксонами, классификационными единицами. Границы правовых традиций и правовых культур могут совпадать с границами государств, а значит, и национальных правовых систем. Но они могут и не совпадать. Так, возможно существование пра¬


66
РАЗДЕЛ 2
вовых традиций и правовых культур как субсистем (субтрадиций и субкультур) в рамках одной правовой системы (например, мусульманская правовая культура в рамках правовой системы РФ). Кроме того, существуют и крупные системы традиций и культур, т.е. суперсистемы (в рамках цивилизаций, регионов), охватывающие широкие группы правовых систем, имеющие во многом сходные правовые традиции и правовые культуры (например, западная и восточная традиции права). Между тем, особенности суперсистем правовых традиций и культур аккумулируются именно в национальных правовых системах.
Выбор в качестве объекта сравнительного правоведения такой макроправовой единицы как «правовая система» оправдан еще тем, что одной из важных задач сравнительноправового познания считается лучшее знание и совершенствование права именно в рамках отдельных правовых систем, в первую очередь, национального права.
3. 	Безусловно, в правовую систему как объект сравнительного правоведения входят все правовые явления32 как элементы этой систе¬
32 	Сюда не могут быть отнесены разве что правовые положения и явления, составляющие т.н. правовую экзотику, ибо они не характеризуют


Предметное поле сравнительного правоведения ... 67
мы. Но это высказывание оправдывает себя не в полном объеме в отношении правовых идей, ибо они, как относительно устойчивые типы теоретического дискурса, зачастую не знают ни языковых, ни национальных границ. В поле зрения сравнительного правоведения, в качестве системного образования, они оказываются главным образом не как национальные или региональные явления, а как такие системы теоретико-правовых идей, как концепции, учения, теории, представленные различными мыслителями, научными школами, течениями. Сказанное, конечно, не означает, что не существуют системы теоретико-правовых идей, сложившиеся на том или ином национальном или региональном уровне, и они не могут быть объектом сравнительно-правовых исследований.
Системные исследования обозначенной сферы, к сожалению, пока отсутствуют. Следовательно, она еще институционально не
природу конкретных правовых систем, точнее - не являются идентифицирующими для этих систем. Замечу, что под правовой экзотикой при этом подразумеваются правовые нормы или явления, существующие в какой-нибудь правовой системе и необычные, причудливые, нередко и курьезные для тех, кто их воспринимает.


68
РАЗДЕЛ 2
оформлена, однако достойна в ближайшем будущем стать важным научным направлением сравнительно-правовых исследований.
Для обозначения всех системных объектов сравнительного правоведения (национальные, интеграционные и международная правовые системы, группы национальных правовых систем - правовые семьи, системы теоретико-правовых идей) предлагаю ввести в научный оборот выражение «системные правовые образования».
4. 	Все указанные системные правовые образования изучаются, так или иначе, и другими правовыми науками. Возникает естественный вопрос: есть ли такая сфера правовой реальности, которая выступает объектом только сравнительного правоведения, т.е. его специфическим объектом?
Отвечая на поставленный вопрос, отмечу, что бытие права в мировом масштабе отличается пестротой и многообразием: оно конструируется не только из разных системных правовых образований, но и из процессов, выходящих за рамки этих образований, из их пересечений, связей и отношений. Эта сфера может быть названа межсистемной зоной, которая другими правовыми науками не изучается. Но без изучения этой зоны любые


Предметное поле сравнительного правоведения ... 69
построения в правоведении являются скорее расчлененными на отдельные системы знаний, среди которых (и между которыми) пустоты гораздо более многочисленны, чем заполненные места. Эту задачу должно выполнять (и отчасти выполняет в настоящее время) сравнительное правоведение. Стало быть, специфическим объектом сравнительного правоведения - объектом, который не изучается другими правовыми науками, является такая сфера правовой реальности, как сфера связей и отношений между системными правовыми образованиями, иначе говоря, зона межсистемных правовых связей и отношений.
Итак, все вышеизложенное позволяет предложить следующее определение. Объект сравнительного правоведения как комплексной науки - это такой срез правовой реальности, который включает в себя все правовые системные образования как целое (национальные, интеграционные, международная правовые системы, группы национальных правовых систем - правовые семьи, системы теоретико-правовых идей), их составляющие (отрасли, институты, нормы и другие правовые явления, правовые проблемы) как части этого целого, а также зону межсистемных правовых связей и отношений.


70
РАЗДЕЛ 2
5. 	Характеристика предмета сравнительного правоведения как комплексной науки
После того, как определили объект сравнительного правоведения, предстоит задача ответить на вопрос о том, каков его предмет, иначе говоря, о том, в каком ракурсе и какие аспекты в своем объекте изучает сравнительное правоведение.
1. 	На мой взгляд, предмет сравнительного правоведения отличает, прежде всего, своеобразный ракурс рассмотрения своего объекта. Ведь правовые системы изучаются и другими правовыми науками, правда, в большинстве случаях в различных частях и ракурсах. Сравнительное правоведение, в отличие от других правовых наук, во-первых, охватывает все правовые системы мира, во-вторых, изучает их не по отдельности, автономно, изолированно, не как замкнутые в себе системы. Оно не является также простым суммарным воспроизведением страноведческих правовых исследований, характеристик отдельно взятых национальных правовых систем, чем и отличается от изучения зарубежного (иностранного) права.
Представляется, что специфический ра- курс рассмотрения сравнительным право¬


Предметное поле сравнительного правоведения ... 71
ведением своего объекта наиболее удачно может быть обозначен с помощью понятия «соотнесение». В этом плане предмет сравнительного правоведения отличает не просто одновременное, параллельное изучение системных правовых образований, а их соотнесенное изучение. Чтобы соотнести правовые системы, необходимо привести одну правовую систему в отношение к другой правовой системе. При этом основными отношениями являются отношения сходства и различия, которые выявляются через сравнение. Не случайно сравнение в справочной литературе зачастую определяется как соотношение между двумя явлениями, понятиями и т. п.
В контексте указанного особого ракурса предмет сравнительного правоведения обобщенно можно определить как соотнесенное изучение системных правовых образований. Если более подробно, то можно сказать, что сравнительное правоведение предполагает соотнесение правовых систем друг с другом, отдельных правовых явлений как части правовой системы в целом с аналогичными явлениями в других правовых системах и систем теоретико-правовых идей и их составляющих между собой.


72
РАЗДЕЛ 2
Таким образом, мир права во всем его многообразии в сравнительном правоведении познается в особом ракурсе - соотнесенно. В этом смысле образно можно говорить, что сравнительное правоведение - это наука о «соотнесенном многообразии».
2. 	Акцентирование внимания на сходствах и различиях между сравниваемыми явлениями не означает, что их выявление, анализ и есть единственная цель процедуры сравнения. Это главная цель, но она дополняется иными целями, а именно, необходимостью характеристики одного из сравниваемых объектов относительно другого (или других), получение глубоких обобщений в виде типологий, классификаций и моделей. Такое соотнесенное изучение правовых систем (обычно называемое типологическим или классификационным) предполагает выяснение тех начал, которые позволяют говорить об известной правовой общности, о принадлежности данной системы к определенному типу, роду, группе. Тем самым упорядочивается и оценивается содержание правового бытия, чтобы в итоге целостно представить правовую карту мира.
Совокупность знаний, получаемых в результате сравнительно-правовых исследований, ориентированных на получение обобще¬


Предметное поле сравнительного правоведения ... 73
ний в виде типологий, классификаций и моделей, получила название «правовая карта мира» или «правовая география мира» и является важной составляющей сравнительного правоведения. Именно в этом направлении сравнительное правоведение развивается сейчас многими отечественными и зарубежными учеными.
3. 	Как показывает современная сравнительно-правовая исследовательская практика, во-первых, изучение правовых систем концентрирует свои усилия, прежде всего, на параллелизме, наблюдается определенная за- цикленность в классификационных (или типологических) построениях; во-вторых, при этом исследования охватывают лишь национальные правовые системы, оставляя вне поля зрения международную и интеграционные правовые системы, их межсистемные связи и отношения.
При этом забывается, что есть еще один существенный аспект в характеристике предмета сравнительного правоведения, который способен преодолеть указанные недостатки. Ведь системные правовые образования можно соотносить и путем изучения зоны их межсистемных отношений, где основными отношениями являются взаимодействие и взаимовли¬


74
РАЗДЕЛ 2
яние. Пожалуй, этот - второй - аспект соотнесенного изучения системных правовых образований - выявление и анализ межсистемных правовых взаимодействий и взаимовлияний - не менее важен, чем первый. При этом важными категориями становятся: взаимосвязь, взаимодействие, взаимовлияние, взаимозависимость, взаимопроникновения, диалог, конвергенция, аккультурация, заимствование, рецепция, причинно-следственные и генетические связи и т. п. Изучение данного аспекта требует решения ряда конкретных задач: выяснение механизма взаимодействия в процессах общения (коммуникации) правовых систем и их интеграции; изучение реальных причин, порождающих правовые сходства и различия, понимание логики и тенденций правового развития в контексте кросскультурного взаимодействия, объяснение и интерпретация макроправовых изменений и т.д. Полученные таким образом научные знания могут быть использованы в качестве основы для построения теоретических обобщений. Следует заметить, что этот аспект предмета сравнительного правоведения куда менее разработан, чем область классификационно-типологических исследований, исключая лишь вопросы взаимодей¬


Предметное поле сравнительного правоведения ... 75
ствия международного и внутригосударственного (национального) права.
Таким образом, предмет сравнительного правоведения включает два аспекта соотнесенного изучения системных правовых образований: ориентированное на получение обобщений в виде типологий, классификаций и моделей, с одной стороны, выявление и анализ межсистемных правовых взаимодействий и взаимовлияний - с другой33. Однако
33 	Считаю своим долгом воздать должное во многом удачной попытке, предпринятой П.М. Мартыненко, в выделении некоторых рассматриваемых здесь аспектов предмета сравнительного правоведения. При этом он главное назначение «общего сравнительного правоведения видит в том, чтобы «а) изучить объективные связи «эмпирически конкретных правовых систем» современного мира и на этой основе разработать модели «типичных правовых систем» современности; б) выявить основные формы межсистемных правовых влияний и взаимодействий; в) систематизировать методологию сравнительно-типологического подхода в праве» (Мартыненко П.Ф. Порівняльне правознавство: онтологічний статус // Вісник Київського університету. Суспільно-політичні науки. - 1991. - Вип. 3. - С. 116). Тем не менее, эти аспекты ученый не учел должным образом


76
РАЗДЕЛ 2
эти два аспекта не должны противопоставляться друг другу, ибо они есть две стороны единого процесса. Другое дело, что они неравномерно развиты в сравнительном правоведении. Оба указанных аспекта немыслимы вне сравнительно-правовых исследований, предполагают особый угол зрения - соотнесенное изучение системных правовых образований, установление и сходств, и различий изучаемых объектов. Они зачастую тесно переплетаются, ведь нельзя при классификационнотипологическом изучении игнорировать взаимодействия и взаимовлияния правовых систем, тем более невозможно рассматривать эти последние в отрыве от классификационных построений. И, конечно же, каждый исследователь вправе сделать акцент на том или ином аспекте, но главное при этом не рассматривать их в разрыве и противопоставлении.
4. 	Поиск идентичности правовой компаративистики усложняется тем обстоятельством, что она, как и любая другая компара¬
при определении предмета сравнительного правоведения, и представил его «как изучение действующего права в его региональном и всепланетарном измерении», «как изучение объективного сравнительного права» (Там же. -С 115).


Предметное поле сравнительного правоведения ... 77
тивистская наука, получила свое название по методу, а не по предмету. Это подводит к вопросу о роли сравнительно-правового метода при конструировании предмета сравнительного правоведения.
К сожалению, столь важный вопрос в научной литературе специально не рассматривался. Исключением являются некоторые рассуждения по этому поводу М. Анселя. Так, этот известный компаративист предлагает различать случайное и систематическое применение сравнительного метода. «В последнем случае, как это нетрудно заметить, он не может не стать методом определенной науки»34, - пишет М. Ансель. Отсюда правомерен вывод, что сравнительное правоведение отличается от других (некомпаративных) правовых наук способом применения сравнения: здесь этот методологический инструмент применяется систематично и поэтому в структуре методологии сравнительного правоведения занимает доминирующее положение. Поскольку сравнение здесь выступает общей методологической установкой познания,
34 	Лисель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права (сборник) / Отв. ред. В.А. Туманов. - М., 1981.-С. 43.


78
РАЗДЕЛ 2
постольку корректнее в данном случае вести речь не о сравнительно-правовом методе, а сравнительно-правовом подходе.
Свои рассуждения о роли сравнительноправого метода М. Ансель продолжает следующим образом: «...по мере использования сравнительного метода накапливаются результаты и на их основе все более четко вырисовывается специфическая сфера действия новой науки... Использование сравнительного метода ведет к тому, что формируется новое научное содержание. И в этом смысле можно сказать, что сравнительная наука ... сама в конечном счете создает свой предмет»35. Здесь налицо абсолютизация роли метода при конструировании предмета сравнительного правоведения, да и самой этой науки. Собственно говоря, систематичного применения сравнения требует сам ракурс рассмотрения объекта как важный составляющий предмета сравнительного правоведения, ибо, как уже отмечалось, соотнесенное изучение предполагает выявление сходств и различий, что возможно лишь через сравнение. На мой взгляд, в данном случае более правильным будет вести речь о сочетании предмета и метода сравнительного правоведения.
35 	Там же. - С. 43-44.


Предметное поле сравнительного правоведения ... 79
Разработка собственной методологии является задачей каждой науки. Не составляет исключения и сравнительное правоведение. Следовательно, задачу по «разработке теории сравнительного метода» не следует отражать в определении предмета сравнительного правоведения, как это делает некоторые ученые36. Но при этом указать на систематический характер применения сравнительно-правового подхода, думаю, необходимо.
Подытоживая все вышеизложенное, следует отметить, что, важными для характеристики предмета сравнительного правоведения являются:
- во-первых, специфический ракурс рассмотрения объекта, каковым является соотнесенное изучение всех системных правовых образований с выявлением и анализом сходств и различий (общего, особенного и единичного);
- во-вторых, такое соотнесенное изучение, ориентированное на получение обобщений в виде типологий, классификаций и моделей;
- в-третьих, соотнесенное изучение системных правовых образований, ориентиро¬
36 	См., напр.: Лисенко ОМ. Порівняльне правознавство як наука та його місце в системі юридичних наук : автореф. дис. ... канд.. юрид. наук : 12.00.01; Київ. Нац. ун-т. - К., 2001. - С. 14.


80
РАЗДЕЛ 2
ванное на выявление и анализ межсистемных правовых взаимодействий и взаимовлияний;
- в-четвертых, систематический характер применения сравнительно-правового подхода.
На основе суммирования указанных узловых пунктов можно предложить следующее определение предмета сравнительного правоведения. Предметом сравнительного правоведения как комплексной науки является соотнесенное изучение системных правовых образований как целое (национальных, интеграционных, международной правовых систем, групп национальных правовых систем - правовых семьей, систем теоретико-правовых идей) и их составляющих (отраслей, институтов, норм и других правовых явлений) как части этого целого, ориентированное на получение обобщений в виде типологий, классификаций, моделей и установление межсистемных правовых взаимодействий и взаимовлияний на основе выявления и анализа сходств и различий (общего, особенного и единичного) посредством систематического применения сравнительно-правовой методологии.
К предлагаемому определению следует сделать лишь одно дополнение. Это обусловленность предмета сравнительного правоведения правопониманием. Представление о


Предметное поле сравнительного правоведения ... 81
том, что такое сравнительное правоведение, явно или неявно предполагает преставление о том, что такое само право. В зависимости от того, что мы относим к праву, как мы его понимаем, иначе говоря, какого типа правопо- нимания мы придерживаемся, мы очерчиваем содержательные границы предмета сравнительного правоведения.
Таким образом, предлагаемое определение предмета сравнительного правоведения не только преодолевает ограниченность существующих определений, но и раскрывает новые горизонты систематического сравнительного изучения права, поднимает его как науку на новый, более высокий уровень познания и теоретического обобщения правового развития.
6. 	Проблемное поле сравнительного правоведения на современном этапе
Как уже было отмечено, выделение основных проблем правовой компаративистики per se представляет научно-познавательный интерес. Ибо проблемное определение предметного поля сравнительного правоведения позволяет более рельефно представить разно-


82
РАЗДЕЛ 2
образне взаимосвязанных аспектов его предмета, правильно ориентировать ученых для углубленного исследования этих аспектов. При этом, однако, нельзя допустить подмену таким определением определение самого предмета этой науки. При проблемном определении главная задача состоит в выделении важных граней, направлений, исследованием которых сравнительное правоведение занимается или должно заниматься на современном этапе его развития. Поэтому перечень основных аспектов предметного поля должно быть открытым, так как нельзя охватить все многообразие исследуемой сферы.
Проблемное поле сравнительного правоведения достаточно обширно и разнообразно. Сюда входят:
- общая характеристика сравнительного правоведения: проблемы статуса, объекта и предмета сравнительного правоведения, его цель, задача и функции;
- система и структура сравнительного правоведения, место его в системе смежных наук;
- история сравнительного правоведения в мире и Украине, характеристика основных этапов его становления и развития, институ¬


Предметное поле сравнительного правоведения ... 83
ционализация и основные школы сравнительного правоведения;
- методология сравнительного правоведения: сравнительно-правовая методология, виды сравнения, другие методологические (некомпаративные) инструменты, используемые в сравнительно-правовых исследованиях, методика проведения сравнительно-правовых исследований, методика использования зарубежного опыта в правотворчестве и правоприменении;
- понятийно-категориальный аппарат сравнительного правоведения;
- классификация правовых систем, ее критерии, основные факторы, влияющие на классификации правовых систем;
- основные правовые системы (правовые семьи) современности: их становление и развитие, общая характеристика (сходства и различия, общее и особенное), источники, структура, юридическая техника, характер право- понимания и правовой культуры, специфические институты, основные подтипы;
- проблемы идентификации и определения места отдельных правовых систем на правовой карте мира;
- сходства и различия, общее и особенное в правовых явлениях разных правовых


84
РАЗДЕЛ 2
систем, выявляемые посредством систематического применения сравнительно-правовой методологии;
- влияние религии на правовые системы, классические религиозные правовые системы и их использование в праве современных государств;
- взаимодействие и взаимовлияние правовых систем: формы, способы и последствия; конвергенция правовых систем, правовая аккультурация, заимствование достижений других правовых систем, основные тенденции правового развития в глобализирующемся мире;
- соотношение международного права и национальных правовых систем, их гармонизация, имплементация норм и принципов международного права в национальных правовых системах;
- соотношение права интеграционных (наднациональных, региональных) объединений и национальных правовых систем, права ЕС и европейских правовых семьей, права ЕС и национальных правовых систем государств- членов, адаптация национального права к праву интеграционных (наднациональных, региональных) объединений.


РАЗДЕЛ З
СИСТЕМА СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ КАК КОМПЛЕКСНОЙ НАУКИ


1. Существующие подходы к определению системы сравнительного правоведения и их критическая оценка
2. Система сравнительного правоведения: основы авторского подхода
3. Сравнительное правоведение как срез во всей архитектонике правовой науки (дисциплинарная структура сравнительного правоведения)
4. Сравнительно-правовая теория
5. Сравнительная история права
6. Отраслевые сравнительно-правовые научные дисциплины


Любая наука, достигшая известной степени зрелости вследствие освоения своего предмета, приобретшего свойства системности, дифференцирована и состоит из ряда отраслей знания, отдельных научных дисциплин или научных направлений. Так обстоит дело и в современном сравнительном правоведении. Между тем, некоторые обстоятельства стали препятствием на пути продуктивных исследований данной проблематики. Особенно негативно сказались непрекрагцающиеся дискуссии о статусе сравнительного правоведения, его предметная неопределенность, отрицание преемственности в развитии, потеря связи с предыдущими этапами развития и недооценка, не учет богатого опыта, накопленного в истории этой науки.
Вместе с тем, в настоящее время аккумулирован огромный массив сравнительноправового знания, нуждающийся в систематизации, что актуализирует поиски в данном направлении.


88
РАЗДЕЛ З
1. 	Существующие подходы к определению системы сравнительного правоведения и их критическая оценка
Первые попытки построить систему сравнительного правоведения были предприняты в начале XX в., вскоре после I Международного конгресса по сравнительному правоведению. К нему обращались многие ученые того времени. Для этого периода характерно было выделение трехчленной структуры сравнительного правоведения.
В частности, Э. Ламберт в системе сравнительного права выделил «описательное сравнительное право» (descriptive comparative law), «сравнительную историю права» (comparative history of law) и «сравнительное законодательство» (comparative legislation) или «собственно сравнительную юриспруденцию» (comparative jurisprudence proper). По определению ученого, первая из этих ветвей «является инвентаризацией систем прошлого и настоящего в целом, а также отдельных правил, которые эти системы устанавливают для нескольких категорий правовых отношений». Вторая из них «тесно связана с этнологической юриспруденцией, фольклором, юридической


Система сравнительного правоведения ...
89
социологией и философией права. Она стремится выявить путем создания универсальной истории права ритмы или естественные законы последовательности социальных явлений, которые направляют эволюцию правовых институтов». Третья ветвь «осуществляет попытку определить общую линию, согласно которой, действующие национальные правовые нормы предназначаются к самовнедре- нию как результат развития изучения права в качестве социальной науки и пробуждения международно-правового сознания»37.
Своеобразием отличается вариант трехчленного структурирования сравнительного правоведения Д. Вигмора, который в рамках сравнительного права различал сравнительную номоскопию («comparative nomoscopy»), сравнительную номотетику (comparative по- mothetics) и сравнительную номогенетику (comparative nomogenetics). Согласно автору, первая из них занимается описанием право¬
37 	Comparative legal traditions: text, materials, and cases on the civil and common law traditions, with special reference to French, German, English, and European law / by Mary Ann Glendon, Michael Wallace Gordon, and Christopher Osakwe. - 2nd ed. - St.Poul., Minn.: West Publishing Co., 1994. - P.3.


90
РАЗДЕЛ З
вых систем, вторая - анализом этих систем по существу, а третья - изучением развития правовых идей и систем мира38.
Еще один вариант трехчленного структурирования сравнительного правоведения был представлен Э. Рабелем, который наряду с такими традиционными областями, как «систематическо-догматическое сравнительное правоведение» и «историческое сравнительное правоведение», выделял еще «общую часть», «которая, - по словам автора, - уходит корнями в философию права и имеет с ней ... неопределенную границу». Э. Рабель общей части приписывает «то, что в философии права всегда является юридическим»39.
Для последующего этапа развития сравнительного правоведения характерно было признание дихотомии изучаемой этой наукой области, иначе говоря, выделение его дихотомической структуры.
Так, например, X. Гаттеридж выделил «описательное сравнительное право» (descriptive comparative law) и «сравнительное законодательство» или, как он предлагал, «приклад¬
38 Там же. - Р. 4.
39 Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. - Екатеринбург, 2000. - С. 13-14.


Система сравнительного правоведения...
91
ное сравнительное правоведение» (applied comparative law). Целью первого является получение информации об иностранном праве, ограничиваясь при этом простым формально- юридическим сопоставлением законов двух или более стран. В отличие от описательного сравнительного права, которое не направлено на решение какой-либо теоретической или практической проблемы, прикладное сравнительное правоведение, основываясь на тщательном сравнительном анализе иностранных законов, имеет более сложную цель, при этом «наиболее важным его аспектом является построение синтеза, основанного на результатах аналитического процесса и предназначенного объяснить некую проблему абстрактного или утилитарного характера»40, тем самым оно содействует разработке теоретико-правовых обобщений.
К. Цвайгерт и X. Кётц выделяют «вертикальное сравнительное право» и «горизонтальное сравнительное право». Считая неполным положение о том, что «сравнительное право изучает правовые системы, сосуществующие в пространстве, а история права -
40 	Gutteridge H.С. Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. - Cambridge, 1946. - R 9.


92
РАЗДЕЛ З
во времени», они отмечают, что «широкое толкование понятия «сравнительное право» включает в себя и сравнительную историю права» и поэтому воспроизведение истории права в сравнительном плане квалифицируют как «вертикальное сравнительное право», а сравнение современных правовых систем - как «горизонтальное сравнительное право»41.
На дихотомическом характере внутренней структуры сравнительного правоведения особо настаивает П. Мартыненко. По его мнению, сюда входят: 1) «Правовые системы современности» или «Глобальные системы права» («Общее сравнительное право») как «общая базовая дисциплина, систематизирующая результаты сравнительно-типологического обобщения сравнительного права на основе конструирования моделей- типов правовых систем современности»; 2) «сравнительно-правовые отраслевые науки или научные направления, опирающиеся на „Правовые системы современности" как на свою методологическую основу и обобщаю¬
41 	Цвайгерт ККётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т.: Пер. с нем . - T. 1: Основы. - М.: Междунар. отношения, 1998. - С. 18-19.


Система сравнительного правоведения ...
93
щие сравнительно-типологические исследования на уровне отдельных отраслей права»42.
Согласно М. Марченко, не существует единой науки и учебной дисциплины под названием сравнительного правоведения. По мнению ученого, есть общая теория сравнительного правоведения, именуемая просто сравнительным правоведением, которое охватывает собой всю реально существующую в разных странах правовую действительность, и отраслевые сравнительно-правовые дисциплины43.
По сути дихотомическим является также подход, широко распространенный в постсоветской юридической науке и основанный на выделении общей и особенной части сравнительного правоведения. При этом ученые по-разному определяют содержание упомянутых частей. Так, по мнению Ю. Тихомирова, общая часть может быть посвящена понятию сравнительного правоведения, его предмету и методологии, целям, субъектам и объектам, критериям сопоставления и оценки, способам
42 Мартшіенко П.Ф. Порівняльне правознавство: онтологічний статус 11 Вісник КУ: Сусп.-пол. Науки. - 1990. - Вин. 3. - С. 116.
43 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. - М, 2002. - С. 35.


94
РАЗДЕЛ З
восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве, а особенная часть позволит раскрыть особенность применения методологии сравнительного правоведения в двух аспектах: структурный аспект предполагает его применение в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей; отраслевой аспект дает возможность использования и выявления потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической наукой и отраслях законодательства44.
Согласно К. Осакве, общая часть сравнительного правоведения охватывает следующие вопросы: история развития науки сравнительного правоведения; природа сравнительного правоведения и проблемы классификации правовых систем; история развития основных правовых систем современности; сравнение инфраструктуры национальных правовых систем современности; сравнительный правовой стиль; сравнение подходов правовых систем к концепции правового государства; сравнительная правовая культура; слияние национального права и права международных
44 	Тихомиров ЮЛ. Курс сравнительного правоведения. - М, 1996. - С. 31.


Система сравнительного правоведения...
95
организаций; механизм унификации и гармонизации национальных правовых систем. Особенная часть, по мнению ученого, занимается сравнением отдельных отраслей права. Здесь он выделяет три блока дисциплин: частное право (сравнительное гражданское право, сравнительное семейное право и т.д.); публичное право (сравнительное конституционное право, сравнительное уголовное право и т.д.); процессуальное право (сравнительный гражданский процесс, сравнительный уголовный процесс и т.д.)45.
Более дробное деление встречаем у Ж. Сталева, который наряду с выделением сравнительной истории права и сравнительной правовой политики, не исключал возможности существования сравнительного право- нормоведения, сравнительной правовой психологии и сравнительной социологии права, ибо «современное действующее право всякого государства выступает перед нами в его нормативном, психическом и социальном бытии»46.
45 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учеб.-практ. пособие. - 2-е изд., перераб. и доп. - М: Дело, 2002. - С. 50.
46 Сталев Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке // Сравнительное


96
РАЗДЕЛ З
Особняком в этом ряду является подход Е. Лысенко, основывающийся также на трехчленном структурировании. По мнению ученого, сравнительное правоведение включает три основные составные части: науковедче- скую, методологическую и прикладную. При этом науковедческая часть охватывает проблематику сравнительного правоведения, которая касается его понятия, истории становления и развития, предмета, структуры, задач и функций, а также места в системе юридических наук; методологическая часть - учение о методологии сравнительно-правового анализа, его уровнях, приемах и правилах, соотношении с другими методами, которые используются сравнительным правоведением, и о разработке методики проведения сравнительно-правовых исследований относительно отдельных объектов; а прикладная часть позволяет раскрыть особенности применения методологии сравнительно-правового анализа на разных его уровнях: макроуровне и микроуровне47.
правоведение. Сб. ст. / составление, редакция и вступительная статья Туманова В.А. - М: Изд- во «Прогресс», 1978. - С. 19.
47 	Лисенко ОМ. Порівняльне правознавство як наука та його місце в системі юридичних наук:


Система сравнительного правоведения ...
97
Критический анализ всех представленных здесь вариантов формализации системы сравнительно-правовой науки показывает, что, во-первых, большинство ученых сравнительное правоведение рассматривают как единую научную дисциплину, тогда как оно является комплексной наукой, состоявшей из отдельных научных дисциплин и научных направлений; во-вторых, не всегда проводится четкая грань между понятием системы науки сравнительного правоведения и понятием системы соответствующей учебной дисциплины (особенно при членении этой науки на общую и особенную части), в-третьих, формализация системы сравнительно-правовой науки проводится без определения оснований (критерий) выделения составных частей сравнительного правоведения.
При всех достоинствах приведенных вариантов трехчленного структурирования сравнительного правоведения (прежде всего, стремление охватить все области сравнительно-правового знания), для них характерно невыделение отраслевых составляющих сравнительно-правового знания и нечеткость разграничительных линий между некоторы¬
автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.01; Київ, нац. ун-т. - К., 2001. - С. 15.


98
РАЗДЕЛ З
ми из выделяемых областей сравнительноправовой науки. В частности, можно ли исследовать объект по существу, а не описывать результаты этого исследования, как это предлагали Э. Ламберт и Д. Вигмор?!
Что касается недостатков дихотомического структурирования сравнительного правоведения, то следует отметить, что, во-первых, условность дробление сравнительного правоведения на «вертикальное» и «горизонтальное» очевидно, ибо в сравнительно-правовом познании горизонтальность всегда присутствует, иначе о сравнительном правоведении речи не может быть; во-вторых, несмотря на то, что сравнительное правоведение первоначально возникло именно в его историческом измерении, в вариантах дихотомического структурирования сравнительного правоведения П. Мартыненко, М. Марченко и многих других, выделяющих общую и особенную части, этот важный компонент исключается из его состава.
Относительно подхода Е. Лысенко, основанного, на мой взгляд, на содержании знаний, необходимо отметить, что науковед- ческий и методологический составляющие присутствуют в любой науке, т.е. не являются характерными лишь для сравнительного пра¬


Система сравнительного правоведения...
99
воведения. Что касается прикладной части, то ее основная задача определяется автором не совсем удачно, ибо «раскрыть особенности применения методологии сравнительноправового анализа на разных его уровнях» является задачей самой методологии этой науки, т.е. входит в методологическую составляющую. Стало быть, в данной схеме не нашлось места для собственно сравнительно-правовых (предметных) знаний, что является основным недостатком данного подхода.
2. 	Система сравнительного правоведения: основы авторского подхода
Система - это совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих между собой элементов. При этом она как целое вследствие взаимосвязи и взаимодействия ее составляющих элементов обладает новыми интегративными (эмерджентными) свойствами, которые отсутствуют у отдельных элементов.
Система объективируется в ее структуре. Структура системы - это устойчивая взаимосвязь и взаимодействие ее элементов. Тем самым структура представляет организацию системы, ее внутреннюю форму. Поскольку взаимосвязь и взаимодействие не моїут про¬


100
РАЗДЕЛ З
исходить изолированно от элементов, постольку часто эти последние охватываются понятием «структура». Отсюда и синонимичное употребление понятий «система» и «структура». В таком ключе их будем использовать и в рамках настоящей работы. Но, необходимо учитывать, что понятие «структура» в теории систем было введено для обозначения (значит и для изучения) отношений взаимосвязи и взаимодействия между элементами системы, поэтому в более строгом смысле данное понятие употребляется для анализа этих отношений, обособленно от элементов системы.
Сравнительно-правовое познание, как и всякое научное познание, - это целостная развивающаяся система, имеющая достаточно сложную структуру, характеризующуюся единством устойчивых взаимосвязей между компонентами данной системы. Поскольку всякое познание предполагает несколько «срезов», постольку структура сравнительноправового познания может быть представлена в различных ее срезах, в иерархии познавательных уровней.
Читатель уже имел возможность ознакомиться на предыдущих страницах настоящей работы с некоторыми структурными элементами сравнительного правоведения. Теперь


Система сравнительного правоведения ...
101
задача заключается в их научно обоснованной систематизации.
При формализации системы любой науки, на мой взгляд, следует исходить, прежде всего, из характеристики самой этой науки, а затем - из критериев систематизации науки. В числе таких характеристик науки как таковой здесь могут быть выделены, по меньшей мере, следующие три: 1) как научнопознавательный процесс, специфическая деятельность, направленная на получение нового знания; 2) как результат этого процесса - научные знания; 3) как система этих знаний. В первом случае структура науки рассматривается как структура научного исследования, во втором - как структура научного знания как такого (когнитивная структура), а в третьем - как структура системных знаний - науки (дисциплинарная структура).
Следовательно, структура сравнительного правоведения может быть рассмотрена, по меньшей мере, в следующих аспектах: (1) как структура научно-познавательного процесса (структура сравнительно-правового исследования); (2) как структура сравнительноправового знания (когнитивная структура сравнительно-правового знания); (3) как структура системных знаний - науки (дисциплинарная структура сравнительного правоведения).


102
РАЗДЕЛ З
В отношении первого аспекта структуры сравнительного правоведения отмечу, что поскольку в данном случае речь идет о структуре сравнительно-правового исследования в конкретных сравнительно-правовых дисциплинах, т.е. о последовательных этапах, стадиях сравнительно-правового познавательного процесса, познавательной деятельности компаративиста, которая по своей природе является проблемой (причем одной из актуальных на сегодняшний день) методологии сравнительно-правового познания и рассмотрение ее как таковой не входит в задачу настоящего исследования, постольку специально на нем не будем останавливаться.
Что касается второго аспекта структуры сравнительно-правовой науки, то следует исходить из того, что она является разновидностью научного познания и знания вообще, а в структуре последнего выделяются разные «срезы» и соответственно разные структурные единицы в зависимости от того, какой критерий классификации мы заложим в основу выделения различных структурных подразделений в рамках научного познания в целом. Так, в одном срезе структуры научного познания выделяются такие компоненты, как объект


Система сравнительного правоведения ...
103
науки, предмет науки, субъект науки, метод науки, специфический язык науки. В основе этого среза лежит взаимодействие объекта и субъекта, иначе говоря, объектно-субъектные отношения48.
Согласно другой классификации, структура научного познания представлена в виде совокупности таких компонентов, как факты, проблемы, теория, метод49. Некоторые из этих компонентов входят в структуру научного познания как движение научнопознавательного процесса, и в данном случае эта структура представляется в виде следующей гносеологической цепочки: вопрос - проблема - гипотеза - теория - концепция50.
Имеется и более широкое видение когнитивной структуры научного знания, согласно которым сюда входят самые разные составляющие: законы, принципы, понятия, по¬
48 См.: Кохановский В.П. Философия и методология науки. - Ростов н/Д, 1999. - С. 30-32.
49 См.: Ракитов А И. Историческое познание: Системно-гносеологический подход. -М., 1982. - С. 116.
50 См.:Лешкевич Т.Г. Философия науки: традиции и новации. - М., 2001. - С. 110.


104
РАЗДЕЛ З
стулаты, гипотезы, правила, методы, факты, модели и т.д.51
В структуре научного познания по критерию основания науки, благодаря которому все разнородные знания организуются в целостность, определяется стратегия научного поиска и обеспечивается во многом включение результатов научных поисков в культуру соответствующей исторической эпохи, различаются три такие главные структурные единицы (точнее - блоки): (1) специальная научная картина мира (дисциплинарная онтология), которая вводит обобщенный образ предмета в его главных системно-структурных характеристиках; (2) идеалы и нормы исследования, которые определяют обобщенную схему метода научного познания; (3) философские основания науки, которые обосновывают принятую картину мира. Каждый из этих блоков, в свою очередь, имеет достаточно сложную внутреннюю структуру52.
51 Ушаков Е.В. Введение в философию и методологию науки: Учебник. - М: Изд. «Экзамен», 2005. - 528 с.
52 Подробнее об этом см.: Степин В.С. 1) Научное познание и ценности техногенной цивилизации // Вопросы философии. - 1989. - № 10. -


Система сравнительного правоведения ...
105
Интересен подход к анализу структуры научного познания В.В. Кима, предлагающего выделить в структуре научного познания три типа элементов: субстратные - объекты, субъекты и средства познания; релятивные
- условия и факторы, которые определяют научно-познавательную ситуацию; дипольные
- результаты познавательной деятельности, имеющие материально-идеальный характер. Соответственно автор в системе научного познания выделяет три подсистемы, три основных уровня: субъективации, объективации и реализации53.
В соответствии с наиболее распространенным в теории познания подходом к структурированию научного знания выделяются два структурных уровня: эмпирический и теоретический. Кроме того, в структуре научного познания моїут быть выделены и иные структурные срезы и соответствующие единицы, в частности, по типу исследований, по типу рациональности и т.д.
С. 7-11; 2) Теоретическое знание. - М., 2000. - С. 188, 706.
53 	См.: Ким В.В. Семиотические аспекты системы научного познания: Философско-методологический анализ. - Красноярск, 1987. - С. 85-86.


106
РАЗДЕЛ З
Все указанные срезы и соответствующие структурные единицы экстраполируемы в структуру сравнительно-правового познания и знания как особой разновидности научного познания и знания вообще, причем здесь они зачастую специфически преломляются. Это можно проследить на примере соотношения «эмпирического» и «теоретического» в структуре сравнительно-правового знания, или структурирования сравнительно-правового знания в зависимости от применяемого вида сравнения и т.д.
Говоря о данном аспекте структуры сравнительно-правовой науки в предложенной мной схеме, т.е. как о структуре научного знания, следует еще иметь в виду, что в данном случае все структурные компоненты так или иначе соотносятся с другими аспектами, поскольку всякое научное познание включает в себя как минимум процесс получения знания, т.е. деятельность познающего субъекта и результаты этого процесса, этой деятельности.
Рассматривая последний - третий - аспект структуры сравнительного правоведения, резонно говорить главным образом о дисциплинарном срезе («главным образом» потому, что имеются и другие срезы), иными словами, о дисциплинарной структуре


Система сравнительного правоведения...
107
сравнительного правоведения, причем, имея в виду, что здесь речь идет преимущественно о структуре науки, наиболее значимой структурной единицей которой являются научные дисциплины как специализированные области сравнительно-правового знания. Более того, все структурные единицы научного познания так или иначе соотносятся с научной дисциплиной, а такие структурные компоненты, как научное направление, научно- исследовательская область предстают как фазы развития научной дисциплины; научная дисциплина является таким феноменом, который включает в себя не только когнитивные, но и социально-организационные и социально-коммуникативные характеристики и процессы54.
Научные дисциплины как относительно устойчивые структурные единицы науки, как формы систематизации научного знания и организации исследований являются результатом процесса дифференциации научного знания, которая всегда «была исторически прогрессивным явлением, ибо знаменовала переход к более углубленному изучению раз¬
54 	См.: Огурцов Л.П. Дисциплинарная структура науки. Ее генезис и обоснование // Автореф. дис.... докт. филос. наук. - М., 1990. - С. 3, 5.


108
РАЗДЕЛ З
личных сторон действительности»55. С другой стороны, сама «интеграция наук ныне реализуется все больше через их дифференциацию»56.
Здесь, думается, есть необходимость четкого разграничения научной и учебной дисциплины. Несомненно, как показывает история науки (в чем убеждает нас и история самой сравнительно-правовой науки), организация дисциплинарной структуры науки во многом обусловлена специфическими условиями функционирования знания в системе образования, когда она обретает форму учебной дисциплины. Однако не следует при этом преувеличивать роль последней; нельзя дисциплинарную структуру науки связать лишь с учебными дисциплинами, недопустимо также и отождествление научной и учебной дисциплин. В этой связи не моїу безоговорочно согласиться также с мнением о том, что дисциплинарно-организованное знание находит свое изложение лишь в учебниках57.
55 Чепиков М.Г. Интеграция науки (Философский очерк). 2-е изд., переб. и доп. - М., 1981. - С. 111.
56 Кедров Б.М. О синтезе наук // Вопросы философии. - 1973. - № 3. - С. 77.
57 См.: Огурцов А.П. Дисциплинарная структура науки. Ее генезис и обоснование // Автореф. дис.... докт. филос. наук. - М., 1990. - С. 19.


Система сравнительного правоведения ...
109
В данном вопросе солидаризируюсь с мнением о том, что учебная дисциплина, хотя и базируется на соответствующей науке, может иметь одно с ней название, но это разные системы, каждая из которых имеет свою цель и свое строение. Учебная дисциплина имеет предназначение подготовить специалистов по соответствующему профилю; она ничего не изучает, изучается сама58. Если цель науки - накопление новых знаний, то цель учебной дисциплины - доведение до обучаемых уже добытых наукой знаний; посредством последней усваивается основное содержание соответствующей науки, которое на данном этапе ее развития считается более или менее истинным, и поэтому учебник не может и не должен быть отражением всей науки.
Если предмет науки обусловлен реальностью изучаемых явлений, то предмет учебной дисциплины (условность самого понятия «предмет учебной дисциплины» очевидна!) зависит от целей обучения и учебных программ. Поэтому последняя более субъективна и в этом плане научные дисциплины незаменимы для построения соответствующих
58 	См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. - 2-е изд.-М., 2001.-С 27.


по
РАЗДЕЛ 3
учебных дисциплин; многие параметры последней обусловливаются спецификой первой, а не наоборот. Как показывает проведенный анализ обсуждаемого вопроса в рамках настоящей работы, отождествление научной и учебной дисциплины, особенно в вопросе определения их differentia specifica, оказалось во многом пагубным в практике самих научных исследований. Поэтому в вопросе определения системы, как и многих других параметров, научной и учебной дисциплины необходим дифференцированный подход.
Вернемся к рассмотрению вопроса о дисциплинарной структуре сравнительного правоведения.
3. 	Сравнительное правоведение как срез во всей архитектонике правовой науки (дисциплинарная структура сравнительного правоведения)
Выявление дисциплинарной структуры сравнительного правоведения, как и структуры всякой науки, изучающей определенный системный объект, должно учитывать как объективные характеристики системы, так и субъективные цели исследователя. Объективное начало связано со стремлением к всесто¬


Система сравнительного правоведения...
Ill
роннему изучению предмета сравнительного правоведения как комплексной науки.
Другим исходным моментом при этом является множественность и многоуровне- вость классификации, т.е. процедуры, с помощью которой осуществляется расчленение дисциплинарной организации сравнительноправового знания, обусловленное наличием в одном и том же системном объекте большого разнообразия реальных структур, иерархических уровней и возможностью различных исследовательских целей, причем классификация иерархических систем допускает изменение исходного критерия при переходе с одного уровня системы на другой59.
Сравнительное правоведение - наука комплексная, а не комплекс наук. Комплексность его означает, что всестороннее изучение предмета возможно лишь при условии привлечения соответствующего комплекса научных дисциплин к его познанию. Сложность объекта сравнительного правоведения, который в своем составе имеет большое количество компонентов, подсистем, приводит к тому,
59 	См.: Рахитов Л.И. Историческое познание: Системно-гносеологический подход. -М., 1982. - С. 93-94.


112
РАЗДЕЛ З
что он в сравнительном ракурсе изучается не одной, а несколькими научными дисциплинами, научно-исследовательскими направлениями. Иными словами, вопросы, которые включаются в предмет сравнительного правоведения в целом, составляют костяк предмета отдельных сравнительно-правовых научных дисциплин и научно-исследовательских направлений. Таким образом, термин «сравнительное правоведение» охватывает всю матрицу сравнительно-правового знания, являясь собирательным для всех уровней и отраслей сравнительно-правового знания.
Представляется, что основным классификационным критерием для выделения дисциплинарной структуры сравнительно-правовой науки выступает ее объектно-предметная заданностъ. Сравнительное правоведение имеет выход ко всем правовым системам, существующим в мире, ко всем отраслям права, ко всем правовым явлениям и т.д. Все правовые явления моїут иметь сравнительное измерение и в этом смысле входят в объект сравнительного правоведения. Ему приходится изучать все, что входит в сферу правовой науки - от целых правовых семей до конкретных правовых норм, явлений. Явления эти чрезвычайно разнообразны. Соответствен¬


Система сравнительного правоведения ...
ИЗ
но, во-первых, сравнительно-правовая наука слагается из ряда самостоятельных отраслей сравнительно-правового знания, т.е. она - наука многоотраслевая, во-вторых, сравнительное правоведение является, как и его объект, срезом правовым. Поэтому внутреннее структурирование сравнительного правоведения воспринимает систему правоведения в целом, и сравнительно-правовые научные дисциплины и научно-исследовательские направления являются как бы перекрестком сравнительного правоведения и соответствующих фундаментальных правовых наук60.
В основе деления правоведения на отдельные подсистемы лежат два начала: 1) объективное начало - разнообразие и масштабность явлений, составляющих объект познания, и 2) субъективное начало - различные ракурсы рассмотрения. Согласно первому началу, объектом научного познания может быть право
60 	Именно в этом плане можно было согласиться с И. Колером, когда он говорил: «Сравнительное правоведение - это продукт юридических наук в их современном состоянии» (Цит. по: Константинеску А.-Ж. Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права : сб. / отв. ред. В. А. Туманов. - М, 1981. -С. 104).


114
РАЗДЕЛ З
в целом или его отдельные части (отрасли права), а соответственно второму, могут быть выделены общетеоретический, исторический и формально-юридический ракурсы рассмотрения. Эти критерии, взятые в совокупности, позволяют в качестве фундаментальных выделять три блока научно-правовых знаний: 1) общетеоретическое правоведение, 2) историческое правоведение, и 3) отраслевое правоведение.
Поскольку, как уже отмечалось, внутреннее структурирование сравнительного правоведения воспринимает систему правоведения в целом, постольку в системе сравнительноправовой науки могут быть выделены три блока сравнительно-правового знания, три специализированные его подсистемы: общетеоретическое сравнительное правоведение, историческое сравнительное правоведение и отраслевое сравнительное правоведение.
Внутри выделенных трех блоков - базовых структурных единиц сравнительно-правового научного знания можно выделить конкретные сравнительно-правовые научные дисциплины и научно-исследовательские направления на основе того же классификационного критерия (объект/предмет познания), а также дополнительного набора признаков (масштаб¬


Система сравнительного правоведения...
115
ность объекта познания, уровень абстрактности (обобщенности) получаемого знания, аспекты и уровни познания, цель исследователя и т.д.), особенно в тех случаях, когда совпадает объект познания.
Так, научной дисциплиной в рамках общетеоретического правоведения является «сравнительно-правовая теория»61, а исторического правоведения - «сравнительная история права». Отраслевое же сравнительное правоведение при этом может быть представлено как совокупность отраслевых сравнительноправовых научных дисциплин (сравнительное конституционное право, сравнительное административное право, сравнительное уголовное право, сравнительное гражданское право, сравнительное семейное право и т.д.). Объектом познания каждой составляющей такой совокупности в самом общем виде выступают отрасли права.
61 	Оставляя пока в стороне научно-теоретическое обоснование, в виде постановки вопроса отмечу возможность такой теории. Однако данное мнение не считается общепризнанным в сравнительно-правовой эпистемологии, потому и требует дополнительной аргументации, что будет дана в ходе дальнейшего изложения.


116
РАЗДЕЛ З
В рамках обсуждаемого вопроса важно также отметить, что научное познание представляет собой сложную развивающуюся систему, в которой по мере эволюции возникают все новые уровни организации (исследовательские направления как в структуре сложившихся наук, так и на междисциплинарной основе). Научно-исследовательские направления в дальнейшем, по мере накопления соответствующего материала, при наличии соответствующих атрибутов могут становиться научными дисциплинами.
Примером научного направления, в частности, в рамках общетеоретического сравнительного правоведения является «философско-правовая компаративистика», а в рамках сравнительного конституционного права - «сравнительное парламентское право», «сравнительное избирательное право» и т.д.
В системе сравнительно-правового знания следует выделить также междисциплинарное пространство. При этом, имея в виду, что междисциплинарность как форма взаимоотношений между специализированными отраслями научного знания, как считает Б. Лепти, есть «процесс, с помощью которого различные науки ... заимствуют друг у друга


Система сравнительного правоведения...
117
концепции, проблематику и методы „нового прочтения" социальных реалий»62.
В междисциплинарной плоскости научного сравнительно-правового знания можно выделить следующие исследовательские направления: на стыке с историей науки - историю сравнительного правоведения, с методологией науки - методологию сравнительного правоведения и т.д.
Однако возможность выделения отдельных научных дисциплин и научно-исследовательских направлений ни в коем случае не разрушает систему сравнительно-правовой науки. Какие бы структурирования внутри сравнительно-правовой науки ни произошли, она сохраняет за собой свойство научной целостности всей системы сравнительноправового знания. В системе сравнительного правоведения они объединяются благодаря общей предметно-методологической заданное™, единству цели и функциональному назначению. При этом объединяющим началом для составляющих сравнительно-правового
62 	Лепти Б. Некоторые общие вопросы междисциплинарного подхода // Споры о главном: Дискуссии о настоящем и будущем исторической науки вокруг французской школы «Анналов». - М., 1993. - С. 76.


118
РАЗДЕЛ З
знания является, прежде всего, систематическое применение сравнительно-правового подхода. Целостность, комплексность, связь компонента системы с целым обеспечивается, поддерживается по линии общих теоретико-методологических основ. Выведение любой из этих научных дисциплин из системы сравнительного правоведения, иначе говоря, подсистемы из системы целого, не только нарушило бы целостность, завершенность сравнительно-правового знания, но и лишило бы отпочковывающийся компонент теоретико-методологического фундамента. К тому же, разделение сравнительно-правового знания на отдельные блоки и другие более мелкие компоненты не исключает их пересечения.
Поскольку сравнительное правоведение как комплексная наука представляет собой систему научных дисциплин, каждая из которых имеет свою differentia specifica, постольку далее необходимо рассмотреть, конкретизировать объект и предмет отдельных сравнительно-правовых научных дисциплин, их взаимодействие с другими отсеками сравнительно-правового познания, а также с другими смежными разделами.


Система сравнительного правоведения...
119
4. 	Сравнительно-правовая теория
В методологической литературе принято считать, что сравнение, как и эксперимент, является способом получения эмпирического знания. По всей очевидности, на этой основе сравнительный метод признается методом эмпирических дисциплин, а сравнительные научные дисциплины - эмпирическими63.
Действительно, все ли сравнительно-правовые научные дисциплины являются эмпирическими? Вообще, возможны ли в сравнительном правоведении теории, а значит и дисциплины теоретического плана?
Представляется, что выше обозначенный взгляд на природу сравнительных научных знаний обусловлен во многом ограниченным пониманием функций и задач применения сравнения, согласно которому роль этой методологической процедуры сводится просто к констатации наличия сходств и различий сравниваемых объектов. Как было обосновано в предыдущих страницах настоящей работы, функции сравнения шире простого выявления сходств и различий между сравниваемы¬
63 	Ильин М.В. Основные методологические проблемы сравнительной политологии // Полис. - 2001. - № 1. - С. 141.


120
РАЗДЕЛ З
ми правовыми системами, за которой должен последовать более сложный сравнительноправовой анализ, ориентированный на: изучение реальных причин, порождающих сходства и различия, а равно выявление и объяснение наиболее глубоких и сложных из связей правовых систем - причинно-следственных отношений; установление взаимодействия и взаимовлияния правовых систем; интерпретацию специфического опыта и путей развития отдельных правовых систем; выяснение общих тенденций в развитии правовых систем, установление закономерностей их эволюции; выявление сущностных оснований, сближающих национальные правовые системы; получение глубоких обобщений, типологий, классификаций моделей, образцов правовых решений и т.д. Как нетрудно заметить, в сравнительноправовом познании содержится нечто сверх устанавливаемых отношений сходства и различия, а получаемые при этом знания не могут быть ограничены лишь эмпирикой.
Сторонники вышеупомянутого взгляда на эмпирический характер сравнительных научных дисциплин также забывают, что не существуют ни чисто эмпирических, ни чисто теоретических научных дисциплин; и эмпирическое и теоретическое присутствуют всег¬


Система сравнительного правоведения...
121
да и можно говорить лишь о преобладании того или другого в отдельных научных дисциплинах.
Сравнительное правоведение является системой научных дисциплин, разных по природе и характеру знаний. Как ранее отмечалось, в дисциплинарной структуре сравнительного правоведения определенный отпечаток оставляет иерархия познавательных уровней. Подобно всякому научному познанию, сравнительно-правовое познание можно представить как взаимосвязанную иерархию двух уровней: эмпирический уровень и теоретический (метатеоретический) уровень. Следует иметь в виду определенную условность такого разграничения, поскольку сочетание эмпирического и теоретического уровней является характерной чертой любого научного, в том числе сравнительно-правового познания. В зависимости от пропорции распределения эмпирического и теоретического в структуре сравнительно-правового знания мы можем говорить о преимущественно эмпирической или теоретической ориентации научных дисциплин и проводимых в их русле исследований. В первом случае имеем дело с исследованием, в основе которого - сбор и первичное обобщение эмпирических данных о сравниваемых


122
РАЗДЕЛ З
правовых системах. Во втором случае речь идет об исследовании, в ходе которого осуществляется глубокое теоретическое обобщение имеющегося фактического материала. Для этого уровня характерным являются научное объяснение и понимание исследуемых явлений через абстрактное мышление. Абстракции, в свою очередь, бывают разных уровней обобщения. Чем выше уровень, на который выходит исследователь, тем более отвлеченной становится воссоздаваемая им картина реальности. Так и происходит, когда объектом сравнительно-правового познания выступает правовые системы в целом, иными словами, при сравнительном изучении этих систем на макроуровне. Хорошо известно, что чем шире масштаб исследования - тем больше способности к обобщению и концептуализации. Именно масштабность и уровень обобщенности позволяют конструировать специальную теоретическую сравнительно-правовую научную дисциплину - сравнительно-правовую теорию.
Следует к сказанному добавить, что в современной науке существуют разные классификации типов теорий. Согласно одной из них, базирующейся на учете того, какой метод или логический способ является определяющим при формировании соответствующих


Система сравнительного правоведения...
123
теорий, наряду с аналитическими и синтетическими, выделяются и сравнительные теории64. Эти последние представляют собой как бы исходный уровень теоретического познания реальности. Таковым в правовой науке, на мой взгляд, и является сравнительно-правовая теория. По всей очевидности, именно это обстоятельство позволило некоторым ученым включать изучение основных правовых систем современности в состав общей теории права.
На основе определений объекта и предмета сравнительного правоведения как комплексной науки, разработанных на предыдущих страницах настоящей работы, определения объекта и предмета сравнительноправовой теории могут быть представлены следующим образом.
Объект сравнительно-правовой теории - это такой срез правовой реальности, который включает правовые системы как целое (национальная, наднациональная, международная правовые системы), а также сферу (зону) межсистемных правовых связей и отношений.
Предметом сравнительно-правовой теории является соотнесенное изучение
64 	См.: Андреев И.Д. Теория как форма организации научного знания. - М., 1979. - С. 63-64.


124
РАЗДЕЛ З
правовых систем в целом, ориентированное на получение обобщений в виде типологий, классификаций, моделей и установление межсистемных правовых взаимодействий, взаимовлияний на основе выявления и анализа сходств и различий (общего, особенного и единичного) посредством систематического применения сравнительно-правовой методологии.
Место, статус и роль сравнительно-правовой теории как научной дисциплины в структуре сравнительного правоведения обусловлены, прежде всего, ее объектом, который охватывает объект сравнительного правоведения на макроуровне, иначе говоря, существующие в современном мире правовые системы в целом. Сравнительно-правовая теория охватывает знания, связанные самыми важными аспектами предмета сравнительного правоведения: это соотнесенное изучение системных правовых образований: (1) ориентированное на получение обобщений в виде типологий, классификаций и моделей (правовая карта мира или правовая география мира); (2) выявление и анализ межсистемных правовых взаимодействий и взаимовлияний (теория взаимодействий и взаимовлияний правовых систем).
Подобный широкий охват поля правовых явлений подтверждает, что в действи¬


Система сравнительного правоведения ...
125
тельности сравнительно-правовая теория - эта самая вместительная часть современного сравнительного правоведения. Соответственно правомерен вывод о том, что именно сравнительно-правовая теория как важнейшее, центральное звено составляет ядро всей системы сравнительного правоведения.
Иногда для обозначения этой составляющей сравнительного правоведения употребляется наименование «общая теория сравнительного правоведения» (например, М. Марченко), которое может быть воспринята как теория самой науки «сравнительное правоведение». В таком случае происходит смешение науковедческого, методологического знания с предметным знанием, а в результате такого смешение собственно сравнительно-правовая теория остается «за бортом». Несомненно, разработка науковедческих, теоретико-методологических проблем сравнительно-правовой науки входит в задачу именно общетеоретического сравнительного правоведения. Однако она является другой составляющей общетеоретического сравнительного правоведения наряду со сравнительно-правовой теорией, и может быть названа «теорией сравнительного правоведения» (или «эпистемологией сравнительного правоведения»).


126
РАЗДЕЛ З
5. Сравнительная история права
Как уже отмечалось, в настоящее время подавляющее большинство под сравнительным правоведением подразумевают только сравнительное изучение современных правовых систем, тогда как другой важный компонент - историческое измерение сравнительного изучения правовых систем - исключается из его состава.
При этом, прежде всего, забывается, что сравнительное правоведение первоначально возникло именно в его историческом измерении. Хотя в течение XIX в., когда история права стала профессиональной научной дисциплиной, воображение большинства ученых историков-правоведов было захвачено разработкой истории национального права, некоторые ученые считали необходимым выдвинуть единицу исторического анализа более широкую, чем национальное право. Как примеры подобного исследования можно указать на следующие труды - «История наследственного права во всемирно-историческом развитии» (в 4 т., 1824-1835) Ганса, «Опыт всеобщей истории права» (1849) Пуаэра, «Семья во всемирно-историческом развитии» (1850) Унгера, «Развитие культуры и права» (1865-1868)


Система сравнительного правоведения...
127
Арнольда, «Очерки по всеобщей сравнительной истории государства и права» (1878) и «Сравнительно-этнологическая основа всеобщей теории права» (1880) Поста и др.
Со второй половины XIX в. с применением сравнительно-исторического метода в центр исследований в области всеобщей истории права перемещаются поиски общих закономерностей развития правовых систем различных обществ и народов. Следовательно, учеными, широко применявшими в своих изысканиях сравнительно-исторический метод, всеобщая история права воспринимается как сравнительная история права. «Всеобщая история права - сравнительная история права. Обе эти науки тождественны по своему предмету, содержанию, задачам и методу»65, - утверждал В. Щеглов.
Другой русский историк права А. Стоянов полагал, что научные задачи и цели всеобщей истории права могут быть достигнуты лишь при самом обильном материале, куда должны войти содержание законодательств всех культурных народов Востока и Запада. Выводы, имеющие значение для всеобщей истории
65 	Щеглов В.Г. Всеобщая история права. - Ярославль, 1907. - С. 60.


128
РАЗДЕЛ З
права, базируются на основах, установленных сравнительным методом66.
Немецкий ученый И. Колер синонимично употреблял понятия «универсальная история права», «всеобщая история права» и «сравнительная история права», а иногда и «сравнительная юриспруденция». Это объясняется прежде всего его подходом к предмету и задачам той области, которую он обозначает этими терминами. Согласно Колеру, всеобщая история права - это не простая сумма истории права отдельных народов мира. Задачей всеобщей история права, по Колеру, является изучение права всех народов, «как существующих в настоящее время, так и исчезнувших, и притом изучить не только в отношении объективного правового порядка, но и в отношении осуществления правового порядка, правовой жизни субъектов»67.
При исключении исторического измерения сравнительного изучения правовых
66 См.: Стоянов АН. Общие понятия об истории права как науке. Всеобщая история права, ее содержание, задача, цель, метод // Записки Харьковского университета. - 1894. - Кн. 4. - С. 628.
67 Колер И. Философия права и универсальная история права / Пер. с нем. - К., 1913. - С. 35.


Система сравнительного правоведения ...
129
систем из состава сравнительно-правовой науки также забывается, что сравнительноправовые исследования могут проводиться как по оси социального пространства, так и по оси социального времени. Иначе говоря, сравнительное правоведение предполагает изучение, по мере возможности, всех правовых систем, как существовавших в прошлом, так и функционирующих в настоящее время.
Ниже попытаюсь сформулировать ряд основных положений, отражающих авторское видение образа сравнительной (всеобщей, универсальной) истории права.
Объектом сравнительной истории права как научной дисциплины является всемирный историко-правовой процесс, как в ее целостности (как единое историческое пространство) и относительно крупных пространственно-временных масштабах (правовые системы и их группы - семьи), так и в ее более или менее автономных структурах (отрасли и институты права), а предметом ее - закономерности крупных качественноколичественных изменений историко-правового развития в глобальном и относительно крупных пространственно-временных масштабах, в более или менее автономных структурах.
Все возможные локальные истории права, а также национальные истории права в объ¬


130
РАЗДЕЛ З
ект сравнительной истории права входят не в отдельности и не непосредственно, а через то общее, которое присуще всем составляющим единого исторического пространства, проще говоря, своим вкладом в онтологически целостный всемирно-исторический правовой процесс. Отсюда ясно, что создание локальных, национальных историй права - это всего лишь первый шаг на пути к сравнительной истории права.
Интегрируя пеструю во времени и в пространстве картину истории права в единое целое, универсальная история права имеет задачу выявить то общее, универсальное, всеобщее, которое позволяет создать картину эволюции права во всемирно-историческом масштабе, раскрыть специфическое для каждого ее этапа содержание и проследить его тенденции при переходе на следующий этап, обнаружить объективно необходимые, существенные, причинно-следственные исторические связи между наиболее важными событиями.
Несомненно, указанные задачи могут быть реализованы только в рамках особой обобщающей науки. Таковой является сравнительная история права, обобщающая, синтезирующая разрозненные данные «частных историй» права в единую научную картину


Система сравнительного правоведения...
131
всемирной истории права, причем не в смысле механического объединения данных «частных историй» права, а в смысле творческого синтеза68, не путем простого суммирования, сложения, а через гомологию. Необходимость в ней вытекает именно из этой ее природы.
Отношение сравнительной истории права к национальной истории права обусловлено наличием в ее структуре эмпирического компонента; она опирается на результаты эмпирической истории в качестве исходного материала, и в то же время она сама добывает фактический материал. Думается, прав был К. Ясперс, когда говорил, что истинной универсальности нет без глубины созерцания единичного. Более того, структура сравни¬
68 	Кстати, в этой части А.А. Ушаков в своих рассуждениях о всемирной истории государства и права был совсем близок к моей позиции, хотя и он, оставаясь верным традиционному подходу, научную и учебную дисциплину особо не выделял и не был также последовательным в обобщенно-теоретическим подходе к изучению всемирной истории государства и права (см.: Ушаков АЛ. К вопросу о предмете, задачах и структуре курса истории государства и права // Ученые записки Пермского гос. ун-та. - Пермь, 1961. - Т. 19. - Вып. 5 (Юридические науки). - С. 215-217, 220).


132
РАЗДЕЛ З
тельной истории права по сути не отличается от общепринятой в истории права хронологической последовательности. Однако первая, в отличие от последней, исследуя конкретное многообразие историко-правового процесса, в результатах исследования отвлекается от этого конкретного многообразия, реконструирует объект в его наиболее существенных моментах, выявляя, как уже отмечалось, то общее, универсальное, всеобщее, которое позволяет создать картину эволюции права во всемирно-историческом масштабе и/или относительно крупных пространственно-временных масштабах.
Другое отличие - и это самое главное в контексте настоящей работы - сравнительной истории права от истории права как таковой заключается в предельно широком применении сравнительно-правового подхода как по пространственному масштабу, так и по темпоральным параметрам, как на макро- (на уровне правовых систем) и микроуровнях (на уровне правовых отраслей, институтов), так и глобальном, универсальном (мировом) уровне. Данный подход, наряду с историкоправовым, выдвигается на первый план в методологии этой научной дисциплины. Он, имея огромный эвристический потенциал в


Система сравнительного правоведения ...
133
раскрытии закономерностей развития изучаемых явлений, выступает действенным инструментом познания. В этой связи предлагаемая программа сравнительной истории права соответствует общему движению в современном правоведении, где сравнительно-правовые исследования получают значительное развитие.
6. Отраслевые сравнительно-правовые научные дисциплины
С учетом определения объекта сравнительного правоведения вообще, т.е. как комплексной науки, можно сказать, что если сравнительно-правовая теория охватывает собой все правовые системы в целом, то объектами отраслевых сравнительно-правовых научных дисциплин выступают соответствующие их части, в самом общем виде - это отрасли права, а если более конкретно, то таковыми моїут быть любые составляющие правовой системы.
Дело в том, что определенные элементы правовой системы изучаются и в сравнительно-правовой теории. Где тогда проходит линия разграничения между этими дисциплинами?


134
РАЗДЕЛ З
Важно отметить, что элементы правовой системы бывают двоякого рода: одни из них характеризуют правовые системы в целом, т.е. на макроуровне (например, источники права, правовая культура), другие нет, они фиксируют какие-то частные характеристики системы права, иначе говоря, характеризуют правовые системы на микроуровне (например, договор купли-продажи, уголовно-правовая ответственность). Это обстоятельство является основанием для отнесения первых к объекту сравнительно-правовой теории, а вторых - к объекту отраслевых сравнительно-правовых дисциплин.
Типовые определения объекта и предмета отраслевых сравнительно-правовых научных дисциплин моїут быть представлены следующим образом.
Объект отраслевой сравнительноправовой научной дисциплины - это такой срез правовой реальности, который включает элементы права (отрасли, институты, нормы и другие правовые явления, правовые проблемы) как составные части различных правовых систем, а также сферу (зону) межсистемных связей и отношений этих элементов.
Предметом отраслевой сравнительно-правовой научной дисциплины явля¬


Система сравнительного правоведения...
135
ется соотнесенное изучение соответствующей отрасли права (его аналогичных правовых институтов, норм и других явлений) как составной части разных правовых систем, установление их взаимодействия и влияния на основе выявления и анализа сходства и различия (общего, особенного и единичного) посредством систематического применения сравнительноправовой методологии.
В современной специальной литературе для обозначения отраслевых сравнительноправовых научных дисциплин употребляются разные названия. Традиционным и наиболее распространенным является конструирование их с использованием понятия «сравнительное право», например, сравнительное конституционное право69, сравнительное гражданское право70, сравнительное уголовное право71,
69 Сравнительное конституционное право / Отв. ред. В.Е. Чиркин. - М., 1996.
70 Eorsi Gyula. Comparative civil (private) law. Law types, law groups, the roads of legal development. - Budapest, 1979.
71 Малиновский АЛ. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. - М., 2002; Иванов А.М., Корчагин А.Г. Сравнительное уголовное право. - Владивосток, 2002.


136
РАЗДЕЛ З
сравнительное трудовое право72 и т.д. Поиски других названий, помимо традиционного, могут быть объяснены тем обстоятельством, что используемое при этом понятие «сравнительное право» вызывает сомнение в силу того, что оно не составляет разновидность права, не является отраслью права. На мой взгляд, такое сомнение отпадает в связи с приложением его к конкретным отраслям права.
По всей очевидности, по выше упомянутому же основанию некоторые ученые предпочтение отдают использованию понятия «сравнительное правоведение», например, «сравнительное правоведение в сфере частного права»73, «сравнительное правоведение в сфере уголовного права»74. Такое название, как нетрудно заметить, является слишком громоздким, в силу чего оно не может считаться оправданным.
72 Киселев И.Я. 1) Сравнительное трудовое право стран развитой рыночной экономики. - М., 1999; 2) Сравнительное трудовое право. - М., 2005.
73 Цвайгерт ККётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - М, 2000.
74 Малиновский АЛ. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. - М., 2002.


Система сравнительного правоведения ...
137
Другим вариантом конструирования названия отраслевых сравнительно-правовых научных дисциплин с использованием понятия «сравнительное правоведение» могло бы быть добавление перед этим понятием прилагательных, указывающих на соответствующую отрасль права: например, сравнительное конституционное правоведение или конституционное сравнительное правоведение. Однако и этот вариант не может считаться удачным, поскольку для обозначения отраслевых правовых наук не принято употреблять понятие «правоведение» (например, конституционное правоведение, гражданское правоведение).
На мой взгляд, более целесообразным было бы вместо понятия «сравнительное правоведение» употреблять понятие «правовая компаративистика», исходя из того, что они используются как синонимы. В таком случае названия отраслевых сравнительно-правовых дисциплин выглядели бы следующим образом: конституционно-правовая компаративистика, гражданско-правовая компаративистика, уголовно-правовая компаративистика и т.д.
Таким образом, как показывает проведенный анализ, возможными вариантами наименований отраслевых сравнительно-правовых


138
РАЗДЕЛ З
научных дисциплин моїут быть «сравнительное отраслевое право» и «отраслевая правовая компаративистика».
Сравнительное отраслевое право не является, как это ошибочно часто считают, результатом простого приложения сравнительноправового метода к отраслевой правовой материи. Ведь и другие отраслевые правовые дисциплины применяют данный метод. Сравнительное отраслевое право, как и любая сравнительно-правовая научная дисциплина, от них отличается по способу применения сравнения: здесь оно применяется систематично. Сравнительно-правовой подход в структуре методологии компаративных дисциплин, в том числе сравнительного отраслевого права, занимает доминирующее положение.
Сравнительное отраслевое право является как бы «местом встречи» сравнительного правоведения и соответствующей отраслевой правовой науки. Тем самым сравнительное отраслевое право находится в своеобразном двойном подчинении: оно одновременно входит в дисциплинарную структуру и сравнительного правоведения, и соответствующей отраслевой правовой науки.


ПРИЛОЖЕНИЕ
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЭПИСТЕМОЛОГИЧЕСКОЙ САМОРЕФЛЕКСИИ
(НЕКОТОРЫЕ КРИТИКОПОЛЕМИЧЕСКИЕ РАЗМЫШЛЕНИЯ)75
75 	Основные положения прилагаемого текста ранее опубликованы: Дамирли МЛ. 1) Теоретикометодологические проблемы сравнительного правоведения: попытка актуализации и некоторые размышления // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - М, 2006. - Вып. 3 (№ 6). - С. 47-53; 2) Система науки гражданского права и проблемы ее компаративистской составляющей (критический анализ) // Часопис цивілістики. Наук.- практ. журнал. - Одеса, 2006. - Вип. 3. - С. 21-30.


I. 	Общая картина современной эпистемологической ситуации в сравнительном правоведении
Прежде всего, постараюсь очертить в самом общем виде научно-познавательную ситуацию, создавшуюся на современном этапе развития сравнительного правоведения на постсоветском пространстве. При этом правильным будет оттолкнуться от тезиса о том, что современная эпистемологическая ситуация в сравнительном правоведении обусловлена, прежде всего, состоянием современного социально-гуманитарного познания в целом, правовой науки в частности, которое зачастую в академических кругах характеризуется как кризисное.
Сразу же замечу, что нет основания для беспокойства по этому поводу. Полагаю, что констатация факта кризиса науки - это не что иное, как осознание необходимости коренных перемен, поиск новых парадигм, подходов и


142
ПРИЛОЖЕНИЕ
методов, что для развивающейся науки является нормальным состоянием. Опыт истории науки показывает, что заявления такого рода делаются не впервые: еще в 90-х гг. XIX в. во Франции говорили о «банкротстве науки», а с начала XX в. на страницах многих печатных изданий появлялись выражения «кризис исторической науки»; в середине того же века раздались голоса об общем кризисе науки о человеке; о нем начали говорить с конца 1980 гг.; на рубеже веков и сегодня он опять едва ли не одна из животрепещущих тем, обсуждаемых учеными. Если обратить внимание на обозначенные стадии за последний, чуть больше столетия, период истории науки, то нетрудно заметить, что как раз эти стадии являлись этапами перемены парадигм76.
Однако в каждой отрасли научного знания синдром кризиса проявляется своеобразно. Возникает естественный вопрос: в чем же тогда специфичность проявления данного синдрома в правовой компаративистике?
76 	См.: Дамирли MA. Право и История: эпистемологические проблемы (Опыт комплексного исследования проблем предмета и структуры историко-правового познания). - СПб., 2002. - С. 259.


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 143
Справедливости ради отмечу, что последние годы ознаменовались большим ростом компаративистских исследований в различных отраслях правовой науки. Однако в этой связи если можно говорить о прогрессе, то лишь о внешнем. Приходится констатировать факт количественного, а не качественного роста сравнительно-правовых исследований. Обращение к этим исследованиям не позволяет говорить об их методологической зрелости. Показателем эпистемологической ситуации в сравнительном правоведении, пожалуй, выступает и отсутствие дискуссий (за редким исключением) относительно его теоретикометодологических проблем. Их количество и многообразие в сравнительном правоведении, на мой взгляд, особенно велико, что связано не только со сложностью предмета, широтой проблематики, но и его особым положением как отрасли знания, тесно примыкающей ко всем правовым наукам.
На динамику и направленность развития сравнительного правоведения на современном этапе влияют такие негативные факторы, как существенный разнобой в его методологическом инструментарии; недооценка собственных исторических традиций; некритическое использование зарубежного опыта; недостатки в координации научных исследований.


144
ПРИЛОЖЕНИЕ
Вся история науки - история постановки новых проблем, решения новых задач, история интеллектуальных порывов. А новые проблемы, новые задачи всегда требуют адекватного методологического инструментария. В этом плане современные реалии ставят перед правовой компаративистикой такие новые проблемы и задачи, которые требуют соответствующих методологических разработок. Несомненно, эти разработки должны охватывать все ключевые ее эпистемологические проблемы. Однако здесь будут рассмотрены лишь некоторые из них. При этом следует сразу оговориться, что по многим из этих проблем автор не имеет в настоящий момент готового решения, и представленные рассуждения носят в основном постановочный характер, призваны стимулировать исследователей к развертыванию систематических и целенаправленных усилий по разработке теоретико-методологических проблем сравнительного правоведения.
И. Эпистемологические проблемы сравнительного правоведения: попытка актуализации
1. Проблемы обновления методологии сравнительного правоведения, ее


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 145
структуры и «конфигураций» элементов в ней. Если не принимать во внимание некоторых работ, написанных в советское время, и посвященных исследованию применения в сравнительно-правовых исследованиях отдельных (исторического, социологического) методов, методологические работы в данной сфере ограничиваются подчеркиванием функциональной роли сравнительно-правового метода, хотя и уделяется определенное внимание описанию его отдельных принципов и приемов. В этих работах в качестве специальной цели не ставится уточнение взаимоотношений сравнительно-правового метода и других подходов и методов, применяемых в сравнительно-правовых исследованиях наряду со сравнительно-правовым методом.
В настоящее время в сравнительном правоведении не на должном уровне используются (если вообще используются) эвристические возможности других, некомпаративистских подходов и методов. Эта проблема существует как на уровне работ по методологии сравнительного правоведения, так и на уровне предметных компаративистских исследований.
Не следует забывать, что, с одной стороны, систематическое применение сравнительноправового подхода не исключает использова¬


146
ПРИЛОЖЕНИЕ
ния других специальных методов познания, с другой стороны, их применение обусловлено природой и спецификой самой изучаемой реальности и задачей создания более или менее целостной ее картины.
Так, компаративное изучение всегда связано с пониманием реалий, причем не только «своего», но и «чужого». В этой связи сравнительно-правовой подход тесно соприкасается с понимающими процедурами и должен использовать методологические наработки герменевтики. На встрече различных культурно-правовых традиций происходит подлинный диалог и, следовательно, требуется использование возможностей диалогической методологии. Также не будет полной картина изучаемой реальности, если, исследуя эволюции правовых систем, не применять наряду с методологическим инструментарием диалектики, и методологические возможности синергетики и т.д.
Однако применение в сравнительноправовых исследованиях этих и многих здесь неуказанных подходов и методов, актуализирует решение ряда методологических проблем по их модификации с учетом изучаемой сферы. Много теоретико-методологических


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 147
проблем ставит перед наукой правовой компаративистики также постмодернизм.
Структура методологии сравнительного правоведения, как и любой научной дисциплины, представляет собой иерархию уровней (вертикальный срез) и своеобразное структурирование (сочетание) ее элементов (горизонтальный срез). В этом ключе методология сравнительного правоведения может быть представлена как «ансамбль» взаимосвязанных элементов. Она строится на сочетании, с одной стороны, сравнительно-правового подхода, который является доминирующим в ее структуре, и с другой стороны, остальных подходов и методов познания. При этом следует учесть, что в рамках самого сравнительноправового подхода может быть использована целая совокупность, определенная система методов и принципов. В некоторых случаях посредством переплетения сравнительного метода с иными методами образуется его разновидности, например, сравнительнологический, сравнительно-исторический и т.д. Кроме того, с учетом обновления методологии сравнительного правоведения можно утверждать, что в обозримой перспективе ее структура будет усложняться.


148
ПРИЛОЖЕНИЕ
В самом общем виде можно заметить, что взаимодействие сравнительного подхода и других подходов и методов обусловлено решением общих задач. Каждый из этих подходов и методов имеет самостоятельные «исследовательские ниши», с разных сторон характеризует изучаемый объект. Поэтому сбалансированное сочетание их возможностей позволит дополнить предметное поле сравнительного правоведения взаимодополняющими феноменами и данными, что в целом повысит научную валидность получаемых знаний. А эта проблема может быть решена в рамках самостоятельных методологических и предметных исследований.
2. 	Проблемы понятийно-категориального аппарата сравнительного правоведения. Одна из важных теоретико-методологических проблем современного сравнительного правоведения связана с формированием его понятийно-категориального аппарата. Известно, что любая наука, имеющая самостоятельный предмет и претендующая на автономный научный статус, должна также обладать определенной системой выработанных в ней понятий, терминов и категорий, иначе говоря, собственным понятийнокатегориальным аппаратом. Как гласит одно


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 149
крылатое латинское выражение: ignoratis terminis artis ignoratur et ars - если не известны термины науки, неизвестна и [сама] наука.
В современном сравнительном правоведении мы наблюдаем терминологическую неопределенность и разноголосицу. Смысл юридических терминов не всегда носит однообразный и устойчивый характер. Эволюция юридического словаря не всегда является логически обоснованной. В сравнительноправовой литературе употребляются близкие понятия без отчетливых различий между ними. Яркими примерами могут быть понятия, отражающие соотношения, взаимосвязи, взаимодействия правовых систем, такие как «интернационализация», «конвергенция», «сближение», «унификация», «гармонизация», «аппроксимация» «трансплантация», «аккультурация», «рецепция» и т.д.
Если такая ситуации обусловлена, с одной стороны, объективными факторами (многоа- спектность и противоречивость рассматриваемой материи; множество и многообразие правовых систем и их терминологий), то, с другой - субъективными (неодназначность восприятия исследуемой материи; неудачи интеллектуального связывания исследователем себя со сравниваемыми правовыми систе-


150
ПРИЛОЖЕНИЕ
мами, являющимися продуктами иных культур; ошибки юридического перевода и т.д.).
Здесь, полагаю, не являются выходом из сложившейся ситуации ссылки на такие доминанты постмодернистского дискурса, как множественность (а не единство), нестабильность (а не стабильность), анархия (а не иерархия), рассеивание (а не центрирование), неопределенность (а не определенность).
Понятийно-категориальный аппарат современного сравнительного правоведения представляет собой систему общекомпаративистских, общеправовых, отраслевых и специальных - компаративно-правовых понятий, терминов и категорий. К сожалению, проблемы существуют на всех указанных уровнях.
В структуре понятийно-категориального аппарата современного сравнительного правоведения превалируют заимствованные из других правовых наук понятия, и слабо разработаны специальные понятия, присущие преимущественно сравнительному правоведению. Такое положение если, с одной стороны, естественно, то с другой - ставит под сомнение самостоятельный научный статус сравнительного правоведения. Поэтому компаративисты- правоведы должны уделять особое внимание разработке собственных понятий.


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 151
Понятийно-категориальный аппарат любой науки непрерывно развивается и обогащается вместе с развитием той сферы объективной реальности, изучением которой она занимается. Расширяется содержание старых понятий, возникают новые понятия. Развитие изучаемой материи особенно ярко проявляются в сравнительно-правовой науке. В современных условиях в связи с глобализацией, интеграционными процессами, взаимопроникновением разных системных правовых образований (международного права, правовых систем межгосударственных объединений и национальных правовых систем) возникает необходимость сближения используемого понятийно-категориального аппарата, поиска транснациональной юридической терминологии.
Как известно, понятийно-категориальный аппарат сравнительного правоведения может развиваться как за счет выявления и соответственно научного описания новых явлений в рамках собственного предмета, так и за счет привлечения понятий из других наук (как правовых, так и компаративных). Но при этом последнем случае терминологического заимствования из других наук следует иметь в виду, что зачастую заимствуемые понятия


152
ПРИЛОЖЕНИЕ
сложились и функционируют в рамках несколько иных сфер общественной жизни. Поэтому они требуют критического освоения и нередко существенной модификации с учетом изучаемой сравнительно-правовой наукой реальности.
У проблем понятийно-категориального аппарата сравнительного правоведения имеется и другой пласт, ибо это не просто вопросы разработки научной терминологии, но и коренные проблемы, связанные с внутренним механизмом получения нового предметного научного знания. Это последнее обстоятельство требует корректного оперирования понятийно-категориальным аппаратом в конкретных сравнительно-правовых исследованиях. Анализ показывает, что в данной плоскости имеются некоторые проблемы. Широко распространены случаи некорректного оперирования понятиями. Так, порой содержание и объем используемых понятий четко не раскрываются или в них вкладывается разное содержание. Другими вариантами некорректного обращения с понятиями являются нечеткое разграничение видовых и родовых понятий, необоснованное изменение их содержания.


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 153
3. 	Методологические проблемы сравнительно-правовой теории. Данная теория имеет как традиционные проблемы, так и проблемы, связанные с каждым качественно определенным этапом развития общества. Традиционными проблемами сравнительноправовой теории, в частности, являются проблемы классификации правовых систем мира и разработки моделей отдельных правовых явлений. Эти фундаментальные проблемы методологического плана были вчера, они есть сегодня, и будут всегда. Вечный характер этих проблем обусловлен тем, что сама правовая реальность отличается многообразием и гетерогенностью и находится в перманентном развитии. Однако сравнительно-правовая теория не должна ограничиться лишь сравнением правовых систем по таким характеристикам, как источники права, структура правовой системы, правовые институты. Перспективными направлениями при этом должны стать также сравнительные исследования более глубинных пластов правовой системы, таких как правовая культура, юридическое мышление, правовой менталитет, концепции права и т.д.
В числе проблем сравнительно-правовой теории я бы хотел заострить внимание на одной важной для сравнительного исследо¬


154
ПРИЛОЖЕНИЕ
вания правовых систем постсоветских стран проблеме. На мой взгляд, в современной компаративно-правовой литературе к однозначному, категорическому определению места правовых систем этих стран на правовой карте мира, определению по принципу «или ..., или ...» уделяется излишнее внимание.
Полагаю, что подобная интенция ученых является не совсем научно обоснованной и методологически оправданной по следующим соображениям.
Как известно, правовые системы постсоветских стран являются правовыми системами транзитивного, переходного типа. А процесс перехода предполагает зарождение новой системы при сохранении инерции старой, противоречивое соединение отмирающего старого системного качества и рождающегося нового. Значит, пока продолжается переходный процесс - снятие старой правовой системы и рождение новой, нельзя говорить о сложившейся правовой системе77, следовательно,
77 	В литературе выделяются три этапа переходного периода: этап оформления переходной власти, этап конструирования нового строя и этап устойчивого функционирования. При этом отмечается, что правовые системы России, Украины и других постсоветских государств находятся на втором этапе переходного


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 155
нельзя установить полный набор особенных черт этих систем, и значит окончательно и однозначно определить место их на правовой карте мира.
Представленная здесь позиция имеет и свое синергетическое обоснование, поскольку транзитивная правовая система - нелинейный, точно непрогнозируемый, несложив- шийся объект. Согласно синергетическому видению, в переходных периодах развитие многовариантно и альтернативно как ретроспективном, так и перспективном плане; развитие происходит через неустойчивость, направление развития не задано однозначно; осуществляется бифуркационный перелом, система становится чрезвычайно чувствительной к случайности; возникает ситуация, когда малое воздействие (случайность) может иметь радикальное значение для судьбы данной системы, воля отдельного субъекта или социальной группы начинает играть самостоятельную роль. Синергетическая парадигма не допуска¬
периода, начавшегося примерно в середине 90-х гг. прошлого века и продолжающегося поныне (см.: Сорокин В.В. Государственность переходного периода: теоретические вопросы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1999).


156
ПРИЛОЖЕНИЕ
ет навязывания социальным системам путей развития, а наоборот, допускает возможность промежуточных путей развития, причем они могут быть совершеннее или перспективнее избранного варианта развития.
Переходные правовые системы постсоветских стран находятся на стыке не только старого и нового, но и между традиционно выделяемыми цивилизациями. Для Украины и России это западная, или европейская, цивилизация и евразийство. При этом выбором и построением любой «чистой» модели может происходить (что и собственно порой происходит) насильственная подгонка правовой системы под «прокрустово ложе» этой модели. В таком случае заимствование (пересадка) форм и элементов правовой системы, оцениваемой как более прогрессивной, вступает в противоречие с элементами правовой культуры, менталитетом в воспринимающей правовой системе, одновременно происходит повышение социальной напряженности.
Эти соображения не означают, что я против сравнительного исследования переходных правовых систем. Нет, я выступаю против распыления сил в процессе научных исследований и за их результативность и эффективность. Что касается изучения переходных


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 157
правовых систем в сравнительно-правовом ракурсе, то здесь акценты должны быть перенесены на другие более важные пласты анализа. В частности, таковыми могут (и должны) быть выявление доминантов правовых систем постсоветских стран, сравнительный анализ правового менталитета, моделей правовых реформ в переходных правовых системах и т.д.
4. 	Проблемы содержательного обогащения отраслевых сравнительно-правовых научных дисциплин (на примере сравнительного гражданского права).
Наиболее сложной проблемой современных отраслевых сравнительно-правовых научных дисциплин является теоретикометодологическое и содержательное обогащение проводимых здесь исследований, что может быть продемонстрировано на примере сравнительного гражданского права.
В зарубежном правоведении в этой сфере имеется больше опыта. Создание первых обобщающих трудов относится к 1950-м гг. и начинается с работы Р. Давида78. В настоя¬
78 	См.: Rene David. Traite Elémentaire du Droit Civil Compare. - P., 1950; Arthur Taylor von Mehren. The Civil Law Sistem. Cases and Materials for the Comparative Study of Law. - Englewood Cliffs, 1957; Eorsi Gyula. Comparative civil (private)


158
ПРИЛОЖЕНИЕ
щее время имеется фундаментальная работа К. Цвайгерта и X. Кётца «Сравнительное правоведение в сфере частного права» в двух томах79. Тогда как в современной постсоветской юридической литературе почти нет обобщающих монографических трудов или учебников, имеющих заголовок «Сравнительное гражданское право».
Насколько мне известно, единственной монографической гражданско-правовой работой, имеющей подзаголовок «сравнительноправовое исследование» и претендующей на универсальность, является книга, написанная научными сотрудниками отдела гражданского законодательства иностранных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: «Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравнительноправовое исследование»80. Однако заявленный
law. Law types, law groups, the roads of legal development. - Budapest, 1979.
79 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - Пер. с нем. - М., 2000.
80 Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравнительно-правовое исследование / Залесский В.В., Авилов Г.Е., Вильда¬


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 159
сравнительно-правовой характер этой работы нашёл отражение, к сожалению, лишь в ее названии, а сама она разработана на основе страноведческого подхода. Выбранный институциональный подход, очень эффективный для отраслевых сравнительно-правовых исследований, не сочетается сравнительно-правовым методом. Так, в ней освещены основные институты гражданского права (полные и коам- мандитные товарищества, вещные права, обязательственное право, авторские договоры, ипотека, несостоятельность и банкротство) Болгарии, Великобритании, Германии, Польши, Испании, Италии, США, Франции, Чехии, Хорватии, Югославии и др. стран. Причем некоторые институты гражданского права рассматриваются в ней исключительно на материалах конкретных стран. Таковыми являются, например, фондовая биржа (на материалах Испании), страховая медицина (ФРГ). Кроме того, как это видно из титульного листа книги, по всему тексту авторами материала по каждой конкретной стране являются одни и те же ученые, т.е., например, материалы по Австрию во всех главах подготовлены одним ученым, по Чехии - другим, по
нова М.М. и др. / Рук. авт. кол. В.В. Залеский. - М., 1999.


160
ПРИЛОЖЕНИЕ
Румынии - третьим и т.д. Результатом такого подхода явилось то, что мы имеем всего лишь полезный справочник, а не сравнительноправовое исследование. В ней не выявлено общее и особенное в рассматриваемых правовых системах, нет систематизации, классификации, модели, характерные для собственно сравнительно-правовых исследований. Справедливости ради следует отметить, что единственной главой книги, более или менее отвечающей указанным требованиям, является глава 13 («Исполнительское право: опыт исследования законотворческих тенденций в странах континентальной Европы»).
Данная работа - хорошая иллюстрация того, что изучение конкретного зарубежного права само по себе не является сравнительноправовым исследованием. На мой взгляд, ошибка, допускаемая в таких случаях, состоит в том, что за критерий при этом берется субъект познания. Согласно данному подходу, если, например, французский ученый занимается исследованием собственной (французской) правовой системы, то это исследование остается за рамками компаративистики, а если та же (французская) правовая система исследуется российским ученым, то - такое исследование считается составляющим ком-


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 161
паративистики. Абсурдность такого подхода очевидна, ибо в обоих случаях объектом исследования выступает одна и та же правовая система. К тому же, нет ничего удивительного, что лучшие исследования некоторых национальных правовых систем были проведены учеными других стран.
На мой взгляд, на вышеуказанные методологические требования в какой-то мере отвечает, несмотря на свое название, учебное пособие «Гражданское и торговое право зарубежных стран», подготовленное под общей редакцией В.В. Безбаха и В.К. Пучинского81. В нем в сравнительно-правовом плане характеризуются источники и основные институты гражданского и торгового права (субъекты, вещное право, обязательство из договоров, кредитно-расчетные правоотношения, несостоятельность должника, конкурентная среда, право интеллектуальной собственности, семейное право, наследственное право, рассмотрение споров) «промышленно развитых зарубежных стран, имеющих значительный опыт закрепления и осуществления» принципов, отвечающих началом рыночной эконо¬
81 	Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. - М, 2004.


162
ПРИЛОЖЕНИЕ
мики (Франция, Германия, Великобритания, США, Япония). При рассмотрении семейного права привлечен к анализу материал большего числа государств мира. Освещаются пути и результаты гармонизации и унификации правового регулирования отношений гражданского оборота в рамках региональных интеграционных объединений (ЕС, НАФТА, МЕРКОСУР).
Важным событием в украинской сравнительной цивилистике стало появление серии работ Е.О. Харитонова82. Характерным для этих работ является сравнительно-правовое освещение частного (гражданского) права Европы в ретроспективном плане («вертикаль» европейских правовых систем). Ученый особое внимание уделяет проблемам рецепции римского частного права, классификации европейских правовых систем, определению места правовой системы Украины среди них. При этом существующая классификационная схема европейских правовых систем дополняется выделением в рамках континентального
82 	Харитонов Е.О. 1) История частного (гражданского) права Европы. - Ч. 1. - О., 1998; 2) Історія приватного права Європи: Східна традиція. - О., 2000; 3) Історія приватного права Європи: Західна традиція. - О., 2001.


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 163
права, наряду с романской и германской (у авторской концепции - центральноевропейская), восточноевропейской правовой семьи, и отстаивается принадлежность к последней правовой системы Украины.
Что касается положения дел в сфере сравнительно-правового исследования отдельных вопросов гражданского права, то отрадно отметить, что за последние несколько лет в украинской и российской цивилистике появилось много научных статьей, написанных в этом ракурсе. Однако, как показывает анализ этих работ, характерным объектом для них в основном являются «законодательство», «нормативно-правовая база», «правовое реіулирования»83, тогда как изучению
83 	См., напр.: Васильченко С. Особливості створення акціонерних товариств (порівняльний аналіз законодавства України та Російської Федерації // Юридичний журнал. - 2003. - № 4. - С. 28-30; Волкова ОЛ. Ознаки крайньої необхідності за цивільним та кримінальним законодавством України: порівняльний аналіз // Актуальні проблеми держави та права. - 2007. - Вип. 33. - С. 56-60; Гура М. Особливості поняття „об'єкт авторського права" та його ознак у законодавстві зарубіжних країн: порівняльно- правовий аспект // Інтелектуальна власність. - 2003. - № 3. - С. 7-12; Дрішлюк A.Î. Види


164
ПРИЛОЖЕНИЕ
комерційного (торгового) представництва за законодавством України і Республіки Болгарія: порівняльно-правовий аспект // Актуальні проблеми держави і права. - О., 2003. - Вип. 18. - С. 573-577; Живов Л.Л. Частные предиальные сервитуты в современных гражданских кодификациях Туркменистана, Азербайджанской Республики, Республики Молдовы: достоинства и недостатки // Бюллетень нотариальной практики. - 2009. - № 2. - С. 32-35; Козлова О. Порівняльний аналіз міжнародного та національного законодавства щодо правової охорони комерційних (фірмових) найменувань // Інтелектуальна власність. - 2003. - № 4. - С. 17-21; Ладюк ОД. Порівняльна характеристика нормативно-правової бази торгівельних відносин України з Росією // Актуальні проблеми політики. - О., 2002. - Вип. 15. - С. 136-145; Майданик Н. Цивільно-правове реіулювання зобов'язань з гри на парі (порівняльний аналіз іноземного законодавства) // Підприємництво, господарство і право. - К., 2005. - № 9. - С. 78-81; Молла Отман Охман. Законы Сирийской Арабской Республики и Российской Федерации по регулированию инвестиционных отношений с участием иностранного капитала (сравнительно-правовой анализ) // Цивилист. - 2010. - № 3. - С. 13-19; Нестеренко Т.Ю. Вещные права в законодательстве России и Китая: сравнительно-правовой анализ //Государствен-


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 165
практики не уделяется достаточное внимание.
ная власть и местное самоуправление. - 2010. - № 4. - С. 23-27; Прокофьев Л.С., Ирдышева С.К. Об определении публичного договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации // Журнал российского права. - 2010. - № 10. - С. 93-97; Савин С. Тенденції розвитку цивільного законодавства про комерційне найменування (фірму) в Україні та Республіці Польща: порівняльно-правовий аналіз // Теорія і практика інтелектуальної власності. - 2012. - № 2. - С. 38-45; Скрипник О.В. Спадкування за законом в Україні та Франції: порівняльній аналіз // Правове життя сучасної України. - 2007. - С. 204-206; Фанер О. Порівняльний аналіз змін у законодавства України і Російської Федерації щодо охорони товарних знаків // Право України. - К., 2003. - № 12. - С. 80-85; Чернот В.Л. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків за цивільним кодексом України 2003 р. у порівнянні із законодавством деяких країн Західної Європи // Актуальні проблеми держави і права. - О., 2005. - Вип. 24. - С. 163-168; Юргелевич С. Деякі порівняльні аспекти зарубіжного іпотечного законодавства та проекту Закону України „Про іпотеку" // Українське комерційне право. - 2002. - № 21. - С. 39-47. А также см.: Порівняльне правознавство в галузі приватного права. Бібліографія //


166
ПРИЛОЖЕНИЕ
Они в таком виде напоминают, говоря словами Е.В. Спекторского, «науку, застывшую в догматическом сне».
Также необходимо отметить, что как в западной правовой науке*  84, так и у нас, сравнительное гражданское право разрабатывается на материалах двух правовых семей (континентального и общего); как будь-то других правовых семей не существуют вообще.
В целом состояние сравнительно-правовых разработок в современной цивилистике оставляет желать лучшего. Существует проблема должного понимания теоретикометодологической природы и характера сравнительно-правовых исследований. Поскольку, как уже отмечалось, сравнительное гражданское право, находясь в своеобразном двойном подчинении, одновременно входит в
Суспільство. Держава. Право. - 2003. - Вип. 3: Цивільне право. - С. 83-91.
84 	В той же работе К. Цвайгерта и X. Кётца «Сравнительное правоведение в сфере частного права» к сравнительному анализу подвергаются законодательства и судебная практика США, Англии, Франции, Германии и других промышленно развитых стран (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - Пер. с нем. - М., 2000).


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 167
дисциплинарную структуру и сравнительного правоведения, и гражданско-правовой науки, постольку в нем исследователь предстает в двух ролях: он - и компаративист, и цивилист. Все это хорошо известно, но не всегда из этого делаются необходимые практические выводы. А они состоят в том, что исследователь- отраслевик (в нашем случае - цивилист), занимающийся сравнительным изучением права, должен профессионально владеть не только своей отраслью, но и теорией и методологией (методами, собственным языком и понятийно-категориальным аппаратом) правовой компаративистики.
III. О перспективах сравнительного правоведения
Несмотря на существование вышеуказанных и многих других проблем, имеется все основания утверждать, что сравнительное правоведение сегодня вступает в качественно новый этап своего развития. Для этого существуют как объективные, так и субъективные предпосылки.
Прежде всего, следует отметить, что сравнительное правоведение является своего рода мостом между многочисленными островами гигантского архипелага современной право¬


168
ПРИЛОЖЕНИЕ
вой науки. Именно на его долю выпала реализация задачи по созданию целостной правовой картины мира. Колоссален его потенциал в деле транснационального диалога правовых систем и обобщения мирового опыта. Неоспорима его роль также в освоении и использовании зарубежного опыта, в трансформации национальной правовой системы.
Далее. Сравнительное правоведение соответствует изменившемуся вектору общественного развития и трансформации общества. Пожалуй, благодаря этой отрасли правовой науки возможно в мире права поиск и установление гармонии. Происходящие сегодня в мире процессы интеграции, сближения национальных правовых систем разных стран, а также взаимопроникновения международного права, правовых систем межгосударственных объединений, и внутреннего права повышают роль и значение сравнительноправовых исследований.
Кроме указанных, в числе объективных предпосылок и факторов, оказывающих влияние на динамику и направленность развития сравнительного правоведения сегодня на постсоветском пространстве можно указать следующие: 1) деидеологизация науки; 2) отказ от методологического монизма, признание плю¬


Сравнительное правоведение: актуальные проблемы 169
рализма подходов и методов; 3) расширение информационного обеспечения научных исследований; 4) усиление международных связей ученых-компаративистов; 5) увеличение потока предметных сравнительно-правовых исследований и т.д.
Ряд моментов, на мой взгляд, может способствовать становлению и развитию новой концептуальной парадигмы сравнительного правоведения.
1. В настоящий момент, как нас убеждает проведенный анализ, многие теоретикометодологические проблемы правовой компаративистики еще далеки от удовлетворительного решения. Поэтому настоятельно требуется активизация саморефлексии в сравнительно-правовой науке.
2. Важным направлением саморефлексии в сравнительном правоведении является обновление и обогащение методологии рассматриваемой науки как посредством совершенствования существующих ее элементов, так и путем конструктивно-критического освоения новых подходов и методов. При этом методологические поиски непременно должны вестись параллельно с предметными сравнительно-правовыми исследованиями.


3. Разработка многих проблем современного сравнительного правоведения не может обойтись без учета собственных исторических традиций и опыта; необходимо творческое восприятие всего ценного, что было накоплено за всю историю сравнительного правоведения.
4. Расширение междисциплинарных связей, установление «мостов» с другими науками и, прежде всего, с компаративистскими науками, является неиссякаемым кладезем для развития сравнительного правоведения. Творческое заимствование из смежных областей в рамках компаративистики может стать для сравнительного правоведения действенным инструментом обновления собственной методологии, которая позволит по-новому взглянуть на предмет познания и организовать получение новых результатов. При этом следует воздержаться от механического переноса в аппарат сравнительно-правового анализа некоторых методологических приемов, понятий. Замечу, что зачастую дискуссии по поводу отдельных вопросов идут и без учета того, как эти вопросы решаются в других социальных, компаративистских науках. А они между тем в этих последних решены и вполне убедительно.


Содержание
ПРЕДИСЛОВИЕ 3
РАЗДЕЛ 1. ПРИРОДА И СТАТУС СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ 7
1. Сравнительное правоведение как наука:
pro et contra 9
2. Основные способы обоснования научности
сравнительного правоведения 18
3. Онтологические критерии научности
сравнительного правоведения и его практическая необходимость 25
4. Эпистемологические критерии научности
сравнительного правоведения и его концептуальная необходимость 31
5. Институционально-организационные критерии
научности сравнительного правоведения 39
РАЗДЕЛ 2. ПРЕДМЕТНОЕ ПОЛЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ КАК КОМПЛЕКСНОЙ НАУКИ 43
1. Основные подходы к определению предмета
сравнительного правоведения и их критическая оценка 46
2. Основные требования к определению предмета
сравнительного правоведения 50
3. Объект и предмет науки и их соотношение:
общенаучный аспект 54
4. Объект сравнительного правоведения
как комплексной науки 59
5. Характеристика предмета сравнительного
правоведения как комплексной науки 70


6. 	Проблемное поле сравнительного правоведения на современном этапе 81
РАЗДЕЛ 3. СИСТЕМА СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ КАК КОМПЛЕКСНОЙ НАУКИ 85
1. Существующие подходы к определению системы
сравнительного правоведения и их критическая оценка 88
2. Система сравнительного правоведения: основы
авторского подхода 99
3. Сравнительное правоведение как срез во всей
архитектонике правовой науки (дисциплинарная структура сравнительного правоведения) 110
4. Сравнительно-правовая теория 119
5. Сравнительная история права 126
6. Отраслевые сравнительно-правовые научные
дисциплины 133
ПРИЛОЖЕНИЕ. Сравнительное правоведение: актуальные проблемы эпистемологической саморефлексии (некоторые критико-полемические размышления) 139


Наукове видання
ДАМІРЛІ Мехман Алішах огли
ПОРІВНЯЛЬНЕ
ПРАВОЗНАВСТВО
Частина 1.
Статус, предмет та система


Здано в роботу 15.04.2013. Підписано до друку 17.04.2013. Формат 70x100/32. Обл.-вид. арк. 4,5. Ум.-друк. арк. 7,09. Папір офсетний. Друк офсетний. Зам. № 1304-08. Тираж 300 прим. Ціна договірна.
Видавник ПП «Фенікс»
(Свідоцтво суб'єкта видавничої справи ДК № 1044 від 17.09.02).
Україна, м. Одеса, 65009, вул. Зоопаркова, 25.
Тел. (048) 7777-591. e-mail: maritimebooks@yandex.ru www.law-books.od.ua
Віддруковано з готового оригінал-макету:
СПД Карпенков О.І.
(Свідоцтво ОД № 21 від 20.01.2003 р.) e-mail: odessaihp@breezein.net
Printed in Ukraine