М. Г. Авдюков, Л. Ф, Клейнман, М. К. Т реушников
ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ БУРЖУАЗНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
5-35S001
Ре 1С;> .
facviiti г гяхачая к
ВИСЛ-. IP.. A
нм. К. -ЧСл
(Дтя р.д.чг»
ИЗДАТЕЛЬСТВО МОСКОВСКОГО УНИВЕРСИТЕТ X 1978
Печатается по постановлению Редакционно-издательского совета Московского университета
Рецензенты: канд. юрид. наук Б. А Филимонов, канд. юрид. наук С. В. Аносова
Авдюков Михаил Григорьевич, Клейнман Александр Филиппович, Треушников Михаил Константинович.
Основные черты буржуазного гражданского процессуального права. М., Изд-во Моск, ун-та, 1978. 96 с.
В книге излагается общая характеристика принципов, определяющих классовую сущность буржуазного гражданского процесса.
Критике подвергнут формализм гражданского судопроизводства капиталистических государств, показаны декларативность и ограниченность провозглашенных процессуальных гарантий судебной защиты права.
На примере теоретических работ и законодательства Англин и США анализируются основные институты доказательственного права: понятие доказательств, их классификация, предмет доказывания и отдельные виды доказательств Раскрывается несостоятельность буржуазной правовой доктрины о невозможности достижения объективном истины в гражданском процессе
Книга адресована студентам, аспирантам, преподавателям юридических учебных заведений, а также научным и практическим работникам, интересующимся проблемами права капиталистических государств.
11004-097
А ----------- 31—78
077(02)—78
© Издательство Московского университета, 1978
ВВЕДЕНИЕ
В условиях мирного сосуществования государств с различным общественно-политическим строем усиливается борьба между буржуазной и коммунистической идеологией. Она охватывает все сферы общественной жизни, в том числе и сферу правовой идеологии, правовой надстройки общества.
Буржуазная правовая пропаганда неустанно внедряет в сознание трудящихся масс идеи о надклассовом характере буржуазного права и суда. Буржуазные правоведы изображают судей как защитников состояния справедливости, независимых от интересов правящего класса и призванных на основе равенства всех членов общества перед законом и судом беспристрастно разрешать возникающие социальные конфликты.
В докладе Генерального секретаря ЦК КПСС товарища Л. И. Брежнева XXV съезду Коммунистической партии Советского Союза отмечено, что положительные сдвиги в мировой политике, разрядка создают возможности для широкого распространения идей социализма. Но, с другой стороны, идейное противоборство двух систем становится более активным, империалистическая пропаганда — более изощренной. В борьбе двух мировоззрений не может быть места нейтрализму и компромиссам.
Наиболее широко официальной пропагандой капиталистических стран рекламируются идеи независимости буржуазных су ей, гласности судебных процессов, равенства всех перед судом и законом, свобода распоряжения сторон своими правами в процессе, невмешательство суда в «свободную» игру спорящих сторон.
В буржуазной юридической литературе встречаются также рассуждения о чрезвычайно разработанной системе судебных доказательств в англо-американском процессе. Научный анализ указанных правовых институтов свидетельствует о том, что провозглашенные правовые идеи принципиального характера сплошь и рядом не подкрепляются реальными гарантиями и не воплощаются в жизнь в условиях капиталистической действительности.
3
Глава J
ПРИНЦИПЫ БУРЖУАЗНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
§ 1. УПАДОК ИНСТИТУТА УЧАСТИЯ ПРИСЯЖНЫХ В РАССМОТРЕНИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ
Участие присяжных заседателей в буржуазном суде и коллегиальность рассмотрения дел в буржуазной правовой доктрине традиционно рассматривались и провозглашались как проявление свободы личности и гарантия обеспечения справедливости правосудия. В настоящее время факты свидетельствуют о том, что институт участия присяжных претерпел значительные изменения и, по существу, в гражданском процессе пришел в упадок.
Буржуазному праву известно участие в суде непрофессиональных судей: присяжных и шеффенов. Согласно буржуазной теории присяжные обеспечивают участие в суде представителей общества, якобы доносят до суда народные представления и тем самым корректируют юридический профессионализм судей, а шеффеиы, кроме того, снабжают суд специальными техническими познаниями *.
Э. Дженкс определяет присяжных как группу неюрнстов, призванных королевским приказом для вынесения под присягой вердикта относительно фактов на основании представленных им доказательств при руководящих указаниях со стороны коронного судьи 2.
Институт присяжных вызван к жизни недоверием граждан к профессиональным судьям: «Это — мера недоверия американцев к судьям, недоверия, порождаемого существующими методами их избра-
’ См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. (Сравнительное право). М , 1967, с. 208.
’См Дженкс Э Английское право (Источники прав • Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право) М, 1947, с 86.
4
ния и скверным функционированием судебной системы» 3.
Участие присяжных и шеффенов характерно для уголовного буржуазного процесса. Гражданские дела, как правило, рассматриваются профессиональными судьями. Так, по свидетельству Д Карлена, в Англии присяжные практически не рассматривают гражданские дела4.
Дженкс отмечает, что в гражданских делах, связанных с опорочением репутации одной из сторон, последняя может, если считает нужным, требовать вердикта присяжных5. В гражданских делах право на участие присяжных теперь не является безусловным. Этот вопрос представляется на усмотрение суда, за исключением тех случаев, когда рассматриваются дела о мошенничестве, клевете, обольщении или нарушении обещания жениться
В Англии список кандидатов в присяжные составляется из лиц, отвечающих особым требованиям, местными должностными регистраторами к началу каждой сессии суда согласно тому порядку, в котором их имена занесены в этот список. Причем обе стороны имеют безусловное право «отвода» или возражения, которое бывает либо «безапелляционным» (без указания причин), либо по определенным основаниям, и может относиться ко всему списку (по подозрению в неправильности его составления или пристрастности) или к отдельным именам. Иностранны после десяти лет пребывания в Англии имеют право нести функции присяжного, но они могут быть отведены любой из сторон6 7.
Исполнение функций присяжного является обязательным для лиц обоего пола, но существует много законных исключений, и судья может по просьбе одной из сторон либо по собственному побуждению распорядиться, чтобы в данном деле присяжными были только мужчины или только женщины:.
8 См.: Карлен Д. Американские суды: система и персонал. М., 1972, с. 55.
4 См.: там же
6 См.: Д жен кс Э. Английское право..., с. 85.
См.: там же, с. 125.
7 См.: там же, с. 87.
5
Указания судьи ио вопросам права являются обязательными для присяжных (вопросы права относятся к ведению судьи).
Питер Арчер по этому поводу замечает: «Как по гражданским, так и по уголовным делам утвердилась (и сейчас существует) практика, состоящая в том, что судья разъясняет присяжным закон, подлежащий применению к фактам, в том виде, в каком они их могут установить, предоставляя нм вынести вердикт»8.
Вынесение вердикта присяжных касается фактической стороны дела. Формально присяжные ис обязаны следовать указаниям судьи и могут настоять па собственной точке зрения по вопросам факта. Однако, как показывает практика, судьи и присяжные работают согласованно9.
О воздействии судьи на присяжных в английском судебном процессе Ф. Энгельс говорил: «От судьи даже требуют, чтобы, он каким-то особым образом, и вопреки всему, не оказывал влияния на суждение присяжных, не подсовывал им приговор... Но практика не даст себя обмануть, на практике очень мало заботятся обо всей этой чепухе, и судья довольно ясно даёт понять присяжным, какой приговор им следует вынести, и послушные присяжные регулярно выносят именно такой приговор» 10.
В Англии по гражданским делам формально нельзя апеллировать па вердикт присяжных по вопросу факта. Однако можно подать просьбу в Апелляционный суд и даже, при специальном разреши-| in, в Палату лордов о новом рассмотрении дела на том основании, что судья неправильно наставлял Н| исяжных или что вердикт был таков, что никакие добросовестные и разумные присяжные не могли бы его вынести при тех доказательствах, которыми они располагали н.
В v оловпом процессе Англии различают «большое жюри», решающее вопрос о предании судУ’ 11
1ОП^РЧСР В Английская судебная система. М., 1959, С. 1 оУ
“ см-: там же. с. 186, 187
и г аАкс и Э" гел ьс Ф- Соч.. I. 1. с. 635—636.
-м.. Дженкс Э Английское право..., с. 91, 92.
«малое жюри» — присяжные, участвующие в самом судопроизводстве и выносящие вердикт в серьезных уголовных делах. Если присяжные не могут прийти к единогласному решению, то их распускают и дело может быть передано на новое судебное рассмотрение.
В гражданских делах те же функции исполняет «общее жюри». Для рассмотрения гражданских дел может создаваться также особо квалифицированный состав присяжных («специальное жюри»).
По некоторому ограниченному числу дел разбирательства в суде присяжных может потребовать любая сторона, по другим делам опо может быть предписано судебным распорядителем, если он найдет это необходимым ,2.
Как правило, вынесение вердикта возможно только при единогласии, поскольку наличие разногласий среди присяжных влечет повторное рассмотрение дела с другим составом присяжных. По гражданским делам стороны часто соглашаются на принятие вердикта большинства Подобно этому и коронер 12 13 14 * имеет право при определенных обстоятельствах обойтись без единогласия. Магистратские суды выносят решения па основании вердикта большинства н.
Закон о судоустройстве Англии 1873 г. и изданные па ого основе правила исходят из того, что многие виды гражданских исков не подходят для разбирательства с участием присяжных, т. с. по существу упразднена практика, требующая суда присяжных по всем делам |5.
Некоторые суды всегда действуют без присяжных Так, без присяжных лорд-канцлер отправлял правосудие К ведению канцлерского отделения Высокого суда отнесены в основном вопросы, регламен-
12 См.: Арчер П Английская судебная система, с 190
13 Если обстоятельства наступления смерти подлежат расследованию, коронер должен созвать присяжных в числе от 7 до II человек и произвести дознание (см там же, с, 142).
14 См.: там же, с. 189, 190, 143
16 См : там же, с. 190.
7
тируемые нормами прана справедливости ,в. В настоящее время канцлерское отделение рассматривает иски, вытекающие из доверительной собственности. о несостоятельности компаний и др.,7. Без присяжных действуют и специальные суды (транспортный суд, суд по квартирной плате и др.) ,8.
Институт присяжных в гражданских делах постепенно приходит в упадок. Арчер, например, отмечает: «Практически суд присяжных но гражданским делам в настоящее время составляет скорее исключение, чем правило, поскольку связанная с ним затрата времени и средств явно значительнее, чем при разрешении дела единоличным судьей... В судах графств рассмотрение дел с присяжными еще возможно, но судебные издержки, как правило, оказались бы несоразмерны с предметом спора» * 17 * 19., Кризис суда присяжных в Англии следует рассматривать в свете общей тенденции свертывания демократических институтов в период империализма.
Более широко распространено участие присяжных в судебном процессе США. Конституция США (7-я поправка) и конституции штатов предусматривают участие «малых жюри» при рассмотрении исков, основанных на общем праве. Гражданин может требовать, чтобы спор рассматривался присяжными, если цена иска превышает 20 долларов и речь не идет о применении права справедливости. С присяжными рассматриваются дела о возмещении вреда здоровью в результате автолварпй. Окольными путями в США удалось добиться ограничения участия присяжных по гражданским делам. Тем не менее ежегодно более 100 тыс. гражданских дел рассматриваются с участием присяжных20. Только су
** См Лрчер П Английская судебная система, с. 67.
17 См.: Пучине кий В. К. Высокий суд правосудия в системе буржуазной юстиции Англии — «Правоведение», 1973, № 3. с. 58.
” См: Арчер П. Английская судебная система, с. 246— 248
’• Там же, с ГЮ
ж См Давид Р Основные правовые системы современности, с 362; Карлен Д Американские суды: система и персонал. с 54, 55.	'
8
ды Ныо-Порка ежегодно рассматривают около 435 тыс. гражданских дел21.
О классовом составе и правосознании присяжных можно судить по системе их отбора. В США списки лиц, из которых формируют коллегию присяжных, составляет чиновник, выполняющий указания босса правящей партии. Существует ценз оседлости: кандидат в присяжные не менее одного года должен проживать на территории графства. Не могут быть присяжными учителя, врачи, государственные служащие, а в некоторых штатах — журналисты. Существуют и другие ограничения по профессиональному признаку.
Присяжные коллегии составляют, как правило, посредством жеребьевки. Присяжных тщательно опрашивают, дабы установить пригодность к исполнению обязанностей, и часто бракуют Их предупреждают о том, что нм запрещается обмениваться между собой .мнениями по поводу дела до тех пор, п ка судья не отправит их на совещание.
Присяжные выносят решения в виде общего вердикта, который не мотивирован и не детализирован. В нем содержится лишь суть судебного повеления, например «взыскать в пользу истца определенную сумму». Если жюри явно пе нарушает процессуальных правил, то его решение может быть произвольным настолько, насколько они того пожелают; их свободное усмотрение как в отношении фактов, так и в отношении норм права совершенно неуправляемо 22.
Судья путем наставления объясняет содержание правовых норм, по таким языком, что вряд ли что-нибудь можно попять, поскольку соответствующие формулировки скопированы с заключении апелляционного суда и рассчитаны не па присяжных, а скорее па суден.
Что касается механизма устранения суда присяжных, то по этому поводу весьма краснореч
21 См.: Карлен Д. Американские суды: система и персонал, с 83
22 см . Старченко Л. Философия права и принципы правосудия в СШ \ М., 1969, с 20—21.
9
говорит Д. Карлен: «Если доказательства настолько односторонии, что. по мнению судьи, разумпые люди могут сделать из них один-едннствениый вывод. дело полностью изымается из производства присяжных на том основании, что они не смогут действовать как здравомыслящие люди. Когда же присяжные допускаются к разрешению дела, судья может приказать назначить новое рассмотрение, если полагает, что их вердикт ошибочен» 3.
Тенденцию к устранению института присяжных следует рассматривать в свете характерного для периода империализма процесса отказа буржуазии от демократических институтов.
В США имеются и защитники института присяжных именно потому, что практика игнорирования присяжными закона («беззакония жюри») представляет корректировку права, что это один из «тайных методов» для игнорирования неугодных законов, что они выполняют роль «бастиона, который стоит между индивидом и неразумным законом»* 24.
§2. ПРИНЦИП ФОРМАЛЬНОЙ истины И СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ
Одним из основных положении буржуазного процесса. на котором покоится принцип формальной истины, является связанность суда признанием стороны. т. е. если сторона признает фактическое утверждение другой стороны, то суд должен рассмат-Р’ вать эти факты как истинные (§ 288 ZPO)25.
Согласно ст. 1356 ГК Франции «судебным при-зн нием является заявление, которое делает на суде с орона пли липо, имеющее специальное полномочие. Оно имеет полную силу против того, кто сделал признание»26.
73 Карлен Д. Американские суды: система и персонал, с об— 57
С • Старченко А Философия права и принципы правосудия в США. с 21
• 1. i г t Г. JauernigO Zivilprozessrechti 12 АиП. Munchcn—Berl п. 1965. S 68.
Французский гражданский кодекс 1804 года. С позд-еишими изменениями до 1939 г. М 1911 с 301.
10
Заслуживает внимания позиция буржуазных юристов относительно судебного признания. Так, например, Жюллио де ла Морандьер Л. отмечает, что признание может быть противоположным действительному положению вещей, что практика знает примеры ложных признаний. I! все-таки он оправдывает этот институт французского нрава: каково бы ни было внутреннее убеждение судьи, он должен склониться перед этим признанием и считать имевшими место признанные факты, так как условия, в которых делается судебное признание, нс позволяют думать, что сторона, сделавшая его, не взвесила серьезности своих заявлений 27.
Немецкие процессуалисты Лепт и Яуерпиг, комментируя § 288 ZPO, с одной стороны, указывают, что в отношении фактов, признанных стороной, устраняется убеждение суда. Здесь наблюдается зависимость суда от образа действии сторон. С другой стороны, они одобрительно относятся к данному институту и ссылаются на практический опыт, подтверждающий, что факт является истинным, если сторона его признает, хотя это и не в се пользу. Проведение судебного следствия в отношении признанных фактов было бы бессмысленной затяжкой процесса 28.
Проверочные действия суда в отношении признания стороны весьма ограничены Он проверяет действительность признания, т. с. исходит ли оно от дееспособной стороны. Признание поверенного свя-зыва т доверителя только при наличии у представителя специального полномочия. Признание опекуна имеет доказательственную силу лишь в случаях, когда оно относится к праву, которым опекун может распорядиться в силу своих полномочий иа управление имуществом подопечного Достоверность признания стороны судом не проверяется.
Но в буржуазном процессе существуют ограничения доказательственной силы судебного признания: Так, например, по французскому праву к
27 См.: Ж ю л л и о д е л а М о р а и д ь е р Л Гражданское право Франции, т. 1 М., 1958, с. 201, 202.
28 LcntF, JauernigO Op. cit, S 68.
11
ограничениям доказательственной силы судебного признания относят неделимость признания и взятие признания обратно в случае заблуждения.
Признание не может быть использовано во вред лицу, сделавшему признание (ч 3 ст. 1356 ГК Франции) Стороне, получившей признание, не позволяется что-либо из него исключить. Ответчик может сделать признание и отметить в нем черту, изменяющую юридические последствия (квалифицированное признание). Например, ответчик признает, что получил от истца взаймы 10 тыс. франков, но без процентов. Пли ответчик признает, что истец вручил ему бумаги на предъявителя на началах дарения, а не для хранения их. Результатом неделимости признания является невозможность для истца воспользоваться только той частью признания, которая соответствует его интересам, отвергнув и предложив ответчику доказать те обстоятельства, которыми он оттенил свое признание: безвозмездность займа или намерение одарить.
Признание может относиться не только к главному факту, но и к другому, связанному с ним, факту (сложное признание). Признание неделимо, если факт, отличный от главного, обусловлен этим последним. Например, ответчик признает, что получил деньги взаймы, по добавляет, что он их вернул. II наоборот, если второй факт не обусловлен первым, то признание делимо Например, ответчик признает свои долг, но добавляет, что этот долг погашен существованием требования в его пользу в равной сумме Истец вправе в приведенном примере сослаться на признание первого обстоятельства, стряпая существование второго, своего долга29.
В соответствии с ч. 4 ст. 1356 ГК Франции признание не может быть взято обратно, кроме тех случаев, когда будет доказано, что оно явилось следствием заблуждения, касающегося факта. Оно не мо-Ж( быть взято обратно под предлогом заблужде ния, касающегося права. Например, если наследи i
•См. Жюалио тс ла Морандьер Л Гражданок е г:- лво Фра.шви. т I, 202 203 12
признал долг наследодателя, то при обнаружении документа о погашении наследодателем долга он может взять признание обратно. Но если он ссылается на незнание того, что положение наследника обязывает к уплате долгов наследодателя, то он не может взять признание обратно.
Только в делах о разводе признание ответчика нс имеет решающей силы. Во французском гражданском процессе данное положение выводят из запрещения развода по взаимному согласию супругов 30.
В буржуазном процессе суд в одинаковой степени связан и признанием факта и признанием иска. Поэтому из признания стороны признание иска не всегда выделяется. Признание иска может иметь форму признания фактов, положенных истцом в основание иска.
Принципу формальной истины также соответствует использование в буржуазном процессе ряда стран в качестве доказательства присяги.
Присяга — это утверждение стороны о факте, от которого зависит разрешение дела в ее пользу, совершаемое в виде торжественной религиозной клятвы.
Французское право знает три вида судебной присяги.
Решительная присяга — это «присяга, принести которую одна из сторон предлагает другой для того, чтобы решение данного дела было поставлено в зависимость от этой присяги» (ст. 1357 ГК Франции). Одна из сторон обещает, что она откажется от своих требований, если другая сторона подтвердит под присягой тот факт, на котором опа основывает свои противоположные требования. Тот, кому такое предложение сделано, может присягнуть, тем самым он обеспечит себе выигрыш дела. По он может и воздержаться от принесения присяги и, в свою очередь, передать принесение присяги тому, кто предложил ему принести присягу- Если этот последний принесет переданную ему присягу,
80 См.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции, т 1, с. 447—448.
13
то его требования должны быть удовлетворит» если он не принесет присягу, он проигрывает дело’ Хотя бы суд н считал присягу ложной, он выпужд^ вынести решение в пользу того, кто ее принес, или против того, кто отказался ее принести
Воспел и и те л ьн а я присяга применяется при недостаточности доказательств в гражданском деле. Суд по своей инициативе может предложить одной стороне принести присягу. Восполнительная присяга не может быть передана другой стороне Л. Жюллио де ла Мораидьер отмечает, что сторона, к невыгоде которой принесена восполнительная присяга, вправе доказывать ее ложность. Однако закон в разделе < О присяге, принести которую предложено судом по своей инициативе» указывает, что принесение присяги предлагается для того, чтобы «поставить решение дела в зависимость от присяги» (ст. 1366 ГК Франции). Да и сам Л. Жюллио де ла Мораидьер отмечает, что принесение присяги предлагается той из сторон, которая пользуется большим доверием суда31. Следовательно, и в этом случае наблюдается связанность суда присягой.
Присяга in item — это присяга, предлагаемая судом истцу относительно размера исковых требований, если невозможно установить его другим способом (ст. 1369 ГК Франции).
В буржуазном гражданском процессе многих стран (Франция, ФРГ и др.) нс придается доказательственного значения объяснениям сторон. Мотивируется это тем. что стороны, будучи заинтересованными в выигрыше процесса, редко сохраняют способность беспристрастного изложения фактов, на которых основываются их права и обязанности. Недобросовестной стороне трудно устоять перед искушением скрыть или извратить невыгодный для себя факт, а добросовестная — в силу уже того, что убеждена в своей правоте, невольно склонна истолковывать и представлять обстоятельства дела в благоприятном для себя свете. В качестве доказательств признаются только признание стороны и
См Жюллио де ла Мораидьер «И Граждан схое право Франции, т 1, с. 205, 207.
И
присяга стороны, но их значение в буржуазном процессе явно преувеличено. Как показано выше, суд лишен возможности критически оценивать такие доказательства, как признание и присяга.
В буржуазном праве иногда придается доказательственное значение тому обстоятельству, что сторона препятствует сбору доказательств Так, в гражданском процессе ФРГ содержится правило: если сторона препятствует получению документа, то суд может признать доказанным тот факт, для выяснения которого должен быть представлен документ32 Ясно, что указанное поведение стороны может рассматриваться только как косвенное доказательство существования искомого факта Вывод суда в решении по данному факту на основе одного косвенного доказательства будет вероятным, а не достоверным.
Рассматриваемое правило имеет целью дисциплинировать поведение сторон в процессе, но вместе с тем оно отдаляет суд от истины.
К принципу формальной истины также относится правило о концентрации процессуального материала Данное правило нередко рассматривается как самостоятельный принцип буржуазного гражданского процессуального права 33
В соответствии с требованием этого правила стороны обязаны представить суду первой инстанции сразу весь имеющийся у них материал по спору, все доказательства. Для буржуазного процесса характерно запрещение представлять новые материалы в вышестоящие суды. Например, в гражданском процессе Франции впервые ссылаться на приговор уголовного суда в кассационном суде не допускается34, хотя для гражданского суда обязательно то, что было окончательно признано уголовным судом.
х L с n t F , J a u е г n i g О Op cit, S 164
33 См.: ЛверинД Д Рецензия на книгу Жерара Корню и Жана Фуайе «Гражданский процесс». — «Правоведение», 1963, № 3, с. 171
34 См : Жюллио де ла МораядьерЛ. Гражданское право Франции, т 1,с. 218
15
Принцип концентрации процессуального матс. риала не препятствует представлять в суд одни доказательства вместе с исковым заявлением, а другие представлять в ходе судебного процесса. Во фра1(. ну зеком гражданском процессе документы, пред, сгавляемые в момент возбуждения гражданского дела, именуются предварительными доказательствами35.
В английском праве истцу в судебном заседании не разрешается ссылаться на обстоятельства, о которых его противник (ответчик) нс был предупрежден36. При указании обстоятельств дела истец свя зан фактами, указанными в исковом заявлении.
Весьма далекими от истинного правосудия являются конвейерные методы отправления правосудия в США, описанные Д. Карленом. В целях борьбы е волокитой досудебные ходатайства иногда заслушиваются «неудобоваримыми» партиями от 75 до 100 за одно утро. Так называемые «досудебные совещания» организуются так: судья проводит аукцион, спрашивая каждого истца, сколько он хочет получить в порядке урегулирования конфликта, и каждого ответчика, сколько он готов предложить. Затем судья делит общую сумму пополам и стучит молотком, объявляя, что спор решен па средней сумме Наличие «моментального» правосудия па судебной или досудебной стадии, окончание дел с помощью принудительного урегулирования подтверждают американские судьи.
Конвейерные методы в гражданском судопроизводстве помогают уменьшить скопления дел и волокиту. Но какими средствами? — Превращением судов в бухгалтерии37.
Но главным препятствием в установлении «м' гериальиой» (объективной) истины в буржуазном процессе является автономия сторон в области до* называния.
^ВСРН|* Д Д- Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции М. 1968. с. цц ЛРЧСР •! Английская судебная система, с. 1-л сонал с **114 ШЛСН Амернкянскне суды: систем! и пр 16
В соответствии с принципом состязательности буржуазный суд может положить в основу своего решения только те факты, которые указаны стороной; суд может использовать только доказательства, которые представлены стороной, но не проводить по долгу службы исследование доказательств (за отдельными исключениями); суд может сделать предметом исследования только факты, которые оспорены противником утверждающей стороны; суд связан признанием стороны. Если суд решится оказать некоторую помощь (указанно на пробелы в доводах, уточнение правовых понятий, в которые стороны облекают свои доводы и требования), то помогать можно только обеим сторонам. Помощь одной стороне является основанием к отводу судьи по мотивам пристрастия Зй.
Возможности буржуазного западногерманского суда в собирании доказательств по собственной инициативе довольно ограничены: суд может постановить, чтобы сторона представила находящиеся в ее руках документы, на которые она ссылается (§ 112 ZPO), или документы, находящиеся во владении стороны, если они относятся к делу (§ 143 ZPO), суд может по своему усмотрению произвести осмотр и назначить экспертизу (§ 144 ZPO) * 38 39 40 41.
Западногерманские юристы при освещении принципа состязательности указывают, что «отыскание истины является целью процесса, ио не любой ценой»4
Суд по полагается только на материалы сторон при рассмотрении бракоразводных дел, в которых супруги могут добиваться развода, нс имея для этого законного основания 4*.
Такой порядок рассмотрения гражданских дел служит интересам класса буржуазии. Он обеспечивает победу в процессе не тому, кто прав, а тому, кто имеет возможность оплатить помощь квалпфи-
вв I с п t Г J а и с г n i g О. Op cit., S 63, 65, 68
38 Baumbach— Lauterbach. Zivilprozepordnung
25 neubearbeitete Aufl Miinchen—Berlin, 1958, S 290—292.
40 Lent F J a u e r n i g O. Op cit, S 66
41 Ibid., S 70.
Pfn •	' 
2 Заказ 220
#059001
rocvaav.crr \q hA-V*H‘A ВМБ .И*	~ i
чы. Ц. i £ <Дли tn
pcn»kc, кто сумел воспользоваться' ппом\1ПГЖГ гой стороны.	промахом Дру.
Итальянский юрист Энрико Тулию Ппк» перждает, что судья-это чуждое спору адо Г торос призвано произнести решение относите^?,’ праиоотношенвя. п котором он пе яв. яется од из сторон Он говорит о психической несовместимо стн действовать одновременно как лицо, кото р собирает доказательства н включает их в процесс и как орган, который беспристрастно решает вопрос о допустимости доказательств и беспристрастен в их сборе и оценке. Ядро состязательности он видит в ограничении суда собирать по собственной инициативе факты и доказательства, и в его обязанности основывать решение только на фактах и доказательствах, поступивших от сторон42.
Принцип состязательности господствует в современном гражданском процессе Англии Судей приравнивают к арбитрам, разрешающим лишь вопросы факта и права, намеченные’сторонами. Если вопрос сформулирован ошибочно, судья в лучшем случае укажет на это. Но исправлять оплошности сто* рои и добираться до сути дела — не его забота43.
На несостоятельность теоретических обоснований судебной пассивности аргументированно указал болгарский процессуалист Ж- Сталев. Нельзя сводить содержание судейской беспристрастности неучастию суда в процессе. Тогда еле уст ПР51^ несовместимым беспристрастие и право суда вать вопросы сторонам по отделению cnopi бесспорного, давать указания по осушесгвлеи® процессуальных действии. Нельзя ста®‘,ть ^Дта1)Ов-ложение безразличного к правильности пос * ляемого решения Безразличие суда	01.
вех#?*
« т u 11i О Lie b m positive —«Rivista di t
* Cm систе ме < , 18
помощи наиболее сильной стороне, для укрепления фактического неравенства сторон. Такое «беспристрастие» есть в сущности пристрастие, проявляемое через бездействие. Между истинным содержанием судейского беспристрастия и служебным установлением истины не существует никакой правовой несовместимости, а наоборот, налицо полная гармония. Предварительные суждения суда об относимости и допустимости при сборе доказательств не связывают его при окончательной оценке этих доказательств. В уголовном процессе всех стран, а также по некоторым гражданским делам па суд возлагается обязанность служебного установления истины, почему же аналогично не может быть решен вопрос в имущественных гражданских спорах44.
Однако наблюдается определенный отход от традиционной буржуазной- состязательности. В таком духе произошли изменения в английском гражданском процессе. В 1972 г. в процессуальные правила для судов графств были внесены дополнения и поправки, которыми введено предварительное рассмотрение дела регистратором суда графства с участием сторон. Во время встречи у регистратора уточняются взаимные претензии сторон, выделяются действительно спорные моменты Регистратор вправе давать указания, которые кажутся ему необходимыми или желательными для «справедливого, быстрого и экономичного» рассмотрения иска45 46. От названных указаний регистратора, конечно, далеко до права суда истребовать доказательства по собственной инициативе и помогать слабой стороне, которое характерно для социалистического гражданского процесса. Но приведенное изменение в английском процессе, несомненно, свидетельствует о попытках маскировать буржуазное «беспристрастие» суда.
Следует учитывать,’что состязательный процесс соответствует буржуазным производственным отцо-
44 См.: Ст ал ев Ж Съдийското беспристрастие и състе-
зательното начало. — «Правка мысьл», 1968, № 6, с. 15—21
46 См.: Пучннекий В Недоступность гражданского судопроизводства для трудящихся Англии —«Социалистическая законность», 1973, № 5, с. 79.
19
ннн отмечал. что соз ганием нивию «синила гельно- I го» гражданского процесса был впервые проведен со всей полнотой «институт частной собственности», что буржуазная состязательность обеспечивает «та^ кое же «равенство» на суде, которое, воплощалось в жизни «свободным трудом» и его продажей капиталу...» 4в.	I
Дальше других законов в активизации положения суда пошел Австрийский устав гражданского судопроизводства 1895 г. Он предусмотрел, что председательствующий может назначать осмотр, экспертизу и допрос свидетелей по собственной инициативе. Однако самодеятельности суда положены два предела: суд не может требовать представления документов или вещественных доказательств и вызывать свидетелей, если обе стороны заявят, что они этого не желают; о существовании документов, вещественных доказательств и свидетелей суд должен узнать из ссылки на них одной из сторон (§ 183), а не путем самостоятельных розысков47.
Указанные пределы прав суда не всегда учитываются при характеристике Австрийского ГПК. Так, О. А. Жидков отмечает, что ГПК Австрии допускает «прямое расследование», согласно которому доказательства собираются самим судьей, ведущим процесс48.
§3. диспозитивность
Диспозитивность по буржуазной доктрине является важнейшим принципом гражданского процессуального права. Носители прав могут осуществлять или не осуществлять их. Из автономности в
•’ Ленин В 1-1 Поли собр. соч., т. 1, с. 454.
4 См.: Тура II А. Австрийски» устав гражданского судопроизводства 1895 года в сопоставлении с нашим уставом. Приложение к № 10 1896 г. «Журнала Министерства юстиции» (декабрь). Спб, Типография правительствующего сената, 1896
** См : Ж и д к о в О. А. История буржуазного права. (Д° периода общего кризиса капитализма). М, 1971, с. 106.
20
области частных прав выводится процессуальное положение: о защите права судом должно позаботиться само заинтересованное лицо (vigi lantibus jura scripta sunt).
В соответствии с принципом диспозитивности дела возбуждаются, как правило, по заявлениям заинтересованных лиц.
Буржуазное право не предусматривает общего правомочия органов прокуратуры по возбуждению гражданских дел. Возбуждение дела прокурором возможно только в случаях, прямо предусмотренных законодательством.
Так, Гражданский кодекс Франции предусматривает возбуждение прокурором по долгу службы дел о констатации смерти (об объявлении лица умершим) — ст. 90; о признании брака ничтожным (недействительным)—ст. ст. 184, 190, 191: о присуждении к штрафу должностного лица и супругов, совершивших брак без требуемой публикации, — ст. 192; о передаче детей на воспитание одному из супругов при разводе — ст. 302; о лишении дееспособности лиц, подверженных бешенству, слабоумных или безумных, если они не имеют ни супругов, ни родственников, — ст. 491; о назначении советника расточителю — ст. 514; о признании прав несовершеннолетних или недееспособных, возникающих из распоряжений дарителей или завещателей в их пользу, — ст. 1057.
Прокурор в качестве основной стороны (истца) действует в виде исключения. Но прокурор вправе, если считает это целесообразным, вступить в любое судебное дело между частными лицами и дать заключение 49.
Для дачи заключения обязательное участие прокурора предусмотрено в делах по требованиям, которые касаются лиц, предполагаемых отсутствующими, — ст. 114, а также в делах о лишении дееспособности или о назначении советника — ст. 515 ГК Франции.
Диспозитивность проявляется в том, что стороны
49 См • Жюллио де ла Морандьер Л. Граждансчое право Франции, т 1, с. 164.
21
всецело определяют размер ipeuyLMoii от суда за-щиты.
По законодательству ФРГ суд не полномочен присуждать сторонам то. что они не требуют. Это касается прежде всего процентов, плодов и других побочных требовании. Только о возложении судебных расходов суд решает без заявленного требования (§ 308 ZPO).
Если взыскивается часть причитающейся суммы с целью сэкономить на пошлине, то суд не должен присуждать целое, если даже он убежден в этом (§ 13ZPO)
В гражданском процессе Франции судья также может вынести постановление лишь о том, о чем его просили Б0.
В буржуазном процессе суд не может выходить за пределы заявленных требований даже в том случае, если бы он мог это сделать. Например, нельзя присуждать 1200 марок, если заявлен иск о тысяче марок, даже тогда, когда истец имеет такое право. Но суд может разъяснить истцу право увеличить размер требования51. Однако, как было сказано выше, помощь суда допускается по законодательству ФРГ только обеим сторонам. Односторонняя консультация нс допускается и является основанием для отвода суда.	Я
В буржуазном гражданском процессе все еще сильны элементы частного начала 52.
Во Франции с 1935 г. законодатель неоднократно пробует представить судье больше инициативы в ведении процесса. В 1958 г эти усилия возобновлены. В результате теперь на одного из суден возлагается наблюдение за движением процесса. Но, по опенке французских юристов, предпринятые меры не внесли значительных изменений в судебное право. По-прежнему характерной чертой французского права является положение, согласно которому
'' См: Ж юл тио тс .ia Морандьер Л Гражданское грлао Франции, т 1,с 167
L е n t Г’., J a u е г n i g О Op cit., S. 61.
и См.: С та л св Ж Българско граждянско процессуално пра»,. София, 1966, с. 86.
22-
управление процессом возложено на тяжущихся. Им надлежит обеспечить движение начатого разбирательства 53.
От волеизъявления стороны зависит перенесение дела в вышестоящую судебную инстанцию.
По французскому праву различают обыкновенные и чрезвычайные способы обжалования. Апелляционная жалоба может быть подана па любое решение, за исключением решений по мелким делам. Апелляционный суд вновь рассматривает дело, исследуя как фактические обстоятельства, так и правовую сторону дела. Он либо подтверждает первоначальное решение, либо отменяет его, заменяя новым решением.
Чрезвычайным способом обжалования считается принесение кассационной жалобы в Кассационный суд Франции. Кассационный суд не вправе ревизовать фактическое основание решения, соответственно кассационная жалоба может опираться только на правовое основание. Кассационный суд не разрешает спора по существу54.
В Англии и США обжалование решений построено по системе двойной апелляции. При двойной апелляции последняя жалоба может быть подана с разрешения суда.
Так, в более населенных штатах Северной Америки, где количество судебных тяжб велико, между судами первой и второй инстанции могут создаваться промежуточные апелляционные суды. Там, где они существуют, апелляционное производство обычно имеет автоматический характер, тогда как дальнейшая апелляция в Верховный суд штата, как правило, допускается только по усмотрению этого суда 5Б. Апелляционные жалобы, начиная со второй ступени (т. е. после завершения «автоматического» апелляционного производства в суде второй инстан-
м С и с 11 с Р o.t V i п с с п t J. Precis de procedure civile, treizietne edition Paris. 1963, p 334—335.
C4 См.: Ж ю л л и о д e л а Морандьер Л. Г ражданское право Франции, т. 1, с 161, 162
и См.: Карлеи Д. Американские суды: система и персонал, с. 21.
23
----------- -^пг . - . - v	j-iuw IV ц5у ОЛЬКО по усмотрению вышестоящего суда 56.
Правила буржуазного гражданского процесса обусловленные действием принципа диспозитивности, имеют жесткий императивный характер. Они вынуждают стороны быть осмотрительнее при совершении процессуальных действий. Допущенный промах, как правило, трудно исправить. Такое судопроизводство делает невозможным ведение дел без адвокатов, что, как известно, ведет к увеличению судебных расходов и делает правосудие малодоступным для трудящихся.
Крайности принципа диспозитивности в буржуазном гражданском процессе проявляются также в регулировании такого института, как мировая сделка.
Стороны имеют право окончить спор заключением мировой сделки. Для буржуазного процесса характерна полная связанность суда соглашением сторон.
Французское право рассматривает мировую сделку как самостоятельный гражданско-правовой договор (ст. ст. 2044—2058 ГК Франции). При помощи данного договора стороны прекращают свой спор или предупреждают возникновение между ними спора путем взаимных уступок, которые могут, впрочем, состоять как в отказе от предполагаемого права, так и в исполнении чего-либо или в обещании произвести не связанное с данным спором исполнение.
Материально-правовая трактовка мировой сделки проявляется в ряде случаев. К мировой сделке можно добавить соглашение о неустойке, подлежащей взысканию с того, кто не выполнит мировой сделки (ст. 2047 ГК Франции). Можно требовать расторжения мировой сделки, если одна из сторон не производит исполнения, к которому она обязалась. Особыми правилами определяются дееспособность и полномочия, необходимые для заключения мировой сделки (ст. ст. 467, 472 и 2045 ГК Фран
См Карлен Д Американские суды* система и персонал. с 99.
24
ции). Общее правило гласит: для заключения ми* ровой сделки необходимо обладать способностью распоряжаться предметами, которые предусматривает мировая сделка (ч. 1 ст. 2045 ГК Франции).
Мировые сделки имеют для заключивших их сторон силу судебного решения последней инстанции (ст. 2052 ГК Франции). В отличие от судебного решения мировая сделка не подлежит обжалованию.
Но мировая сделка может быть предметом иска о признании ее недействительной (по терминологии Л. Жюллио де ла Морапдьера) или иска о признании ее ничтожной (по терминологии ГК Франции).
Основаниями признания мировой сделки недействительной являются заблуждения в личности ее участника; заблуждение в факте, относящемся к предмету спора; обнаружение, что спор ранее был разрешен вступившим в законную силу решением; заключение мировой сделки на основании документов, которые впоследствии были признаны подложными; обнаружение после заключения мировой сделки документов, содержащих доказательства отсутствия права у одной из сторон, а также обман и насилие (ст. ст. 2053—2057 ГК Франции).
Примечательно, что мировая сделка не может быть оспорена по причине ее невыгодности (убыточности) — ст. 2052 ГК Франции.
Если в мировой сделке предусмотрен отказ от всех прав, исков и претензий, то такой отказ понимается лишь в смысле того, что относится к спору, вызвавшему мировую сделку (ст. 2048 ГК Франции).
Изложенное показывает, что в буржуазном процессе полномочия суда относительно заключаемой сторонами мировой сделки весьма ограничены и сводятся, по существу, к проверке дееспособности сторон и полномочий представителей сторон.
В английском праве гражданские дела могут быть в любой момент прекращены сторонами или закончены их перемирием. Для этого не требуется разрешения суда. Единственное серьезное исключение из этого правила составляет тот случай, когда судья подозревает, что гражданский процесс слу-
25
жгт лишь (как это иногда бывает) прикрытием дЛя шантажа или преследует другие неправомерные пели. В этом случае он не только не содействует примирению, но пересылает документы на предмет решения вопроса о возбуждении уголовного преследования или других мер со стороны короны. Эго случается особенно часто при бракоразводных де-л ах.
В делах о расторжении брака тайное соглашение между истцом и ответчиком с целью обмануть суд, т. е. соглашение их о том, чтобы не отвергать ложных обвинений, установление которых важно для получения желаемого решения, составит безусловно помеху для вынесения соответствующего распоряжения. В тех случаях, когда обвинения не могут быть правдиво отвергнуты, соглашение между сторонами о том, что ответчик не будет защищаться, не рассматривается обязательно как сговор; но суд относится к такому отказу от защиты с подозрением и требует полного расследования всех фактов, прежде чем согласится дать соответствующее распоряжение57.
В праве ФРГ ограничение принципа диспозитивности в общественных интересах предусмотрено в бракоразводных процессах, в делах о детях, о лишении опекунских и родительских прав. Здесь принцип диспозитивности вытесняется принципом официальности 38.
§4. ТЕНДЕНЦИЯ ОГРАНИЧЕНИЯ ГЛАСНОСТИ
Слушание дел в открытых судебных заседаниях, газетные отчеты о судебных процессах и другие про-язления гласности рассматриваются в каппталисти-че ких странах как элементы буржуазной демократии.
Буржуазные юристы противопоставляют публич-н отправление правосудия средневековому тайно
С / Л л с г к с Э ХнглнЙское право. (Источники правя >ir'jrcr,- -₽ст . . С\допрои»подство Уголовное право Граж-праьо) с 102.230
LcntF JaurnigO Op cit, S 62
26
му судопроизводству. «Чем более суды были тайные, тем ненавистнее они были. Средневековый тайный суд, инквизиция, совет десяти опозорили те правительства, которые их установили. Им приписали может быть во сто раз более преступлений, нежели они совершили; но поборники тайны — единственные субъекты, никогда не имевшие права жаловаться па клевету» 59.
Гласность судопроизводства позволяет буржуазному обществу знакомиться с деятельностью судей, обеспечивает общественному мнению возможность быть в курсе всего происходящего в суде.
Гласность рассматривают как средство против явного пристрастия, вымогательства и взяточничества судей. Вместе с тем публичное рассмотрение судебных дел удерживает стороны от недобросовестных исков, от заведомо ложных заявлений, от необоснованного отрицания справедливых требований (гласность — вожжи для страстей и узда для плохих судей).
И. Бентам особо отмечал важное действие публичности на правдивость свидетеля: «Ложь может быть смелая при секретном допросе; трудно допустить, чтобы опа была смелою перед публикой...» 60.
Законы буржуазных государств устанавливают ряд исключений из правила о слушании дела при открытых дверях. В английском праве установлено закрытое рассмотрение дела в случаях, когда в судебный процесс вовлекаются дети, например в качестве свидетелей; когда дело касается «секретов производства», т. е. производственных секретов, не защищенных патентами; когда опубликование доказательств, использованных во время разбирательства дела, могло бы причинить ущерб национальным интересам; когда рассматриваются дела о признании браков недействительными, где доказательства, приводимые по вопросу о сексуальной неполноценности, слушаются при закрытых дверях, если толь-
юБентам И О судебных доказательствах Пер. с франц. Киев, 1876. с. 78.
60 Там же, с. 75.
27
ко судья не дает специального распоряжения о слу-танин дела при открытых дверях 6I.
В судебной практике судов Англии закрытое рассмотрение дела нередкое явление, ибо практически для рассмотрения дела в закрытом судебном заседании достаточно мнения судьи о том, что рассмотрение дела в открытом судебном заседании не будет способствовать «целям правосудия» 62.
Ограничения в публичном рассмотрении связаны с отдельными видами судов.
Среди общих судов канцлерское отделение Высокого суда Англии рассматривает дела на основе письменной и инквизиционной процедуры, заимствованной из прежнего арсенала права справедливости 63. Гласность по таким делам проявляется только при публикации судебных решений.
Монополии и компании не всегда заинтересованы в гласности судопроизводства. Они обходят общую юрисдикцию судов путем передачи дел в арбитраж и специальные суды, в которых гласность ограничена. Например, транспортный суд Англии, который рассматривает дела о железнодорожных тарифах, о лицензиях на шоссейные перевозки и др., является судом письменного производства64.
Учреждением центральных и местных специализированных судов буржуазные правительства стремятся обойти и другие процессуальные гарантии общих судов.
В этом отношении характерна процедура в английских судах по делам о квартирной плате. Последние были созданы в 1946 г. Эти суды могут уменьшать или увеличивать арендную плату за помещения, обязывать к продолжению аренды на короткие сроки. Решения по делам о квартплате затрагивают насущные интересы трудящихся. Суд по таки Vi делам состоит из председателя и двух членов,
’ См: Дженкс Э Английское право..., с. 81, 82.
6 Кейлин А Д Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств, т. 2. М, 1958. с. 29—30.
51 См/ Давид Р Основные правовые системы современности £сРавннтельное право), с 288
См А р ч е р П. Английская судебная система, с. 246, 28
назначаемых министром жилищного строительства и местного управления. Судьи назначаются на началах совместительства, как правило, из числа юристов, землемеров или налоговых инспекторов. Показания в суде даются без присяги. Никаких положений об апелляции на решения судов по делам о квартирной плате не существует, даже по вопросам права. Поскольку эти суды являются недавним созданием статутного права, постольку не существует также никакой апелляционной процедуры, выработанной общим правом. Определенный надзор общих судов осуществляется посредством прерогативных приказов 65.
Арбитраж — распространенная в Англии форма рассмотрения споров, возникающих из торговли. Его деятельность скоординирована с деятельностью других органов правосудия, тогда как в других странах, в том числе в США, арбитраж нередко выступает как соперник обычных судов: судьи относятся к нему с недоверием и подозрительностью 66.
Аналогично решается вопрос об основаниях для закрытого судебного разбирательства в других буржуазных странах.
Особо следует остановиться на правилах французского бракоразводного процесса. В целях пресечения дурных толков вокруг судебного дела о расторжении брака оно рассматривается в открытом судебном заседании, закрытие дверей допускается только по постановлению суда. Однако прения сторон и заключение прокурора всегда происходят при закрытых дверях; только решение объявляется в публичном заседании суда. В печати не разрешается воспроизводить под страхом штрафа прений по делам о разводе67.
65 См: Арчер П Английская судебная система, с. 247, 248
68 См.: Давид Р Основные правовые системы современности. (Сравнительное право), с. 312.
67 См.: Жюллио делаМорандьер Л. Гражданское право Франции, т. 1, с. 447.
29
--------5 ДI к«1 'ГА I и BMUCI Ь 1ЛРЛНТИи НЕЗАВИСИМОСТИ СУДЕЙ
Идее о независимости судей придается большое значение в буржуазной юридической литературе. Эта идея используется для обоснования «надклассового» положения суда и для укрепления авторитета судебной власти.
В буржуазной юридической литературе отмечается, что из капиталистических государств наиболее сильная судебная власть в Англии. Этот вывод обосновывается тем, что в Англии нет разделения на отправление правосудия и управление в области правое)дня, что фактически судьи выполняют правотворческую функцию и что они, а не парламент, устанавливают судебную процедуру. Автономия судебной власти проявляется в отсутствии прокуратуры, в способе обучения и отбора юристов, которые осуществляются органами, подконтрольными только судебной власти, во взаимоотношениях с местными органами исполнительной власти и др. 68.
Однако независимость судей от органов исполнительной власти весьма относительна. Следует иметь в виду, что эти органы участвуют в формировании состава судей. Судей Верховного суда назначает королева. В отношении младших судей ей дает советы лорд-канцлер, в отношении других назначений — премьер-министр после консультации с лордом-канцлером 69. Общеизвестно, что акт королевы носит чисто формальный характер. Поэтому в дру-гом месте П. Арчер указывает на фактическое положение дел с назначением судей: члены Высокого суда назначаются лордом-канцлером, являющимся членом кабинета70. Судьи рекрутируются из состоятельной среды.
Младшие судьи Верховного суда Англин могут назначаться согласно закону только из числа барристеров со стажем не менее 10 лет (на практике
3 а и д Р Основные правовые системы современен ксРавинТельн°е право), с 311, 312
См : Арчер И Английская судебная система, с. 74.
См там же, с 256.
стаж бывает значительно больше). Для назначения лордом — главным судьей, хранителем судебных архивов или председателем отделения по делам о завещаниях, о разводах, адмиралтейства 71 — необходимо иметь 15-летний стаж барристера или быть младшим судьей 72.
Судьи судов графств (которые занимаются рассмотрением только гражданских дел) 73 назначаются на должность лордом-канцлером (а в герцогстве Ланкастерском — канцлером герцогства). К кандидатам на должность судьи суда графства предъявляются требования: стаж работы в качестве барристера не менее 7 лет и положительная оценка физического состояния. Предварительное наведение справок о состоянии здоровья кандидата вызвано трудными условиями, в которых работают многие перегруженные делами судьи 74.
Магистраты (мировые судьи), рассматривающие иски на небольшие суммы, назначаются короной по рекомендации лорда-канцлера, который действует, в свою очередь, по представлению местного совещательного комитета. Фактически назначения производятся в награду за политические заслуги, причем назначаются попеременно представители то одной, то другой партии 75.
Одной из гарантий независимости судей считают правило о несменяемости судей. Судьи Высокого суда Англии и другие судьи высшего ранга могут быть отстранены короной только за недостойное поведение и ио представлению обеих палат парламента, ходатайствующих об их отстранении. Истории известно очень мало примеров отстранения от должности судей подобного ранга. Судья суда графства -может быть отстранен по неспособности или за не-
71 В настоящее время отделение по семейным делам и суд по морским делам включены в состав Высокого суда (см.: П у-ч и и с к и й В К. Высокий суд правосудия в системе буржуазной юстиции Англии, с. 58).
72 См.: Арчер П Английская судебная система, с. 74
73 На их основе созданы теперь окружные суды (см.: П у-ч и и с к и й В К. Реформа английской судебной системы — «Советское государство и право», 1973, № 8, с. 115).
74 См.: Арчер П Английская судебная система, с 147.
75 См. там же, с. 121.	г.«
31
____________________________________‘  v J ‘.ьцг-к. » неоплачиваемые, так и состоящие на жалованьц могут Сыть отстранены от должности за недостойное повеление п.
В США большинство суден штагов выбираются на всеобщих выборах. При избрании сулей большинство избирателей голосует просто за партийную линию. В действительности выбор сулей полностью зависит от выдвигающих их кандидатуры партийных лидеров. И этот выбор почти неизбежно падает на верных — на тех. кто выполнял политические поручения. например «выколачивал голоса избирателей», добывал денежные средства и руководил кампанией. Проблема состоит в том. чтобы при избрании сулен политические соображения не заслоняли профессиональную пригодность и личные качества кандидатов.
В федеральных судах и некоторых судах штатов судьи назначаются на должность главой исполнительной власти (президентом, губернатором) с последующим утверждением законодательным органом, национальным или штата. Глава исполнительной власти не всегда проявляет интерес к юридическим талантам, но он проявляет интерес к талантам политическим и почти всегда имеет политические долги, которые могут быть выплачены путем назначения на судейские должности.
Недостатки тон и другой системы замещения судебных должностей усугубляются короткими сроками пребывания в судебной должности. В некоторых штатах судьи состоят в должности на протяжении только двух, четырех или шести лет. Если они не защищены местной традицией почти автоматического переизбрания уже имеющихся судей, они могут оказаться перед необходимостью добиваться политической благосклонности даже после занятия должности и периодически проходить процедуру пе-рснаэиачеиия либо иереи «брания 77.
Применяется и третий метод — «миссурийский
** 2м Арчер 11 Английская судебная система, с 22, 147. 123
п м Карлен Д \мернк&нскнс суды система и персо-•еле 44 47
32
плав». Создается беспартийная или двухпартийная комиссия, которая научает кандидатов и на каждую свободную судейскую должность предлагает от трех до пяти кандидатов. Окончательный выбор из них делает глава исполнительной власти. Судья назначается на ограниченный срок, скажем на два года, по истечении которого, если он желает остаться в должности, ему следует выдвинуть свою кандидатуру перед избирателями. Он выдвигает ее не против какого-либо другого кандидата и не в порядке партийною списка. Избирателям предстоит решить вопрос, должен ли он быть оставлен в должности. «Миссурийский план» применяется только в 15 штатах, причем в большинстве из них — только в отношении некоторых судов.
В еще большей степени зависят от органов исполнительной власти специализированные суды.
Многие английские юристы утверждают, как свидетельствует П. Арчер, что отличие специализированных судов от судов, составляющих общую судебную систему, заключается в том, что такие суды выносят решения не па основании правовых норм, признаваемых судебной властью, а исходя из политики, проволимон исполнительной властью.
Эти суды могли бы в большей мере претендовать на беспристрастие, если бы назначение и увольнение их членов не зависело от министра78.
Но мнению буржуазных юристов, независимость судей обеспечивается установлением им высоких должностных окладов. Э. Дженкс полагает: «Судьи занимают независимое положение благодаря тому, что они получают жалованье, .хотя и не достигающее уровня доходов успешно практикующих барристеров, по все же значительное (и колеблющееся в зависимости от их ранга), и, что не менее важно, это жалованье установлено парламентским актом и выплачивается автоматически из сумм консолидированного фонда пли из регулярных доходов короны», поэтому «исполнительная власть не имеет возможности воздействовать на судей угрозами или
78 См : Арчер П Английская судебная система, с. 249. 256
3 Заказ 220
33
.цзинями в отношении их вознаграждения, кото-рос даже не входит в ежегодные сметы, утвсржДа. смые министром»
По нашему мнению, высокие должностные оклады судей в еще большей степени отдаляют судей от среды трудящихся, обеспечивают буржуазную направленность их правосознания.
Иногда указывается, что исключается возмож-кость зависимости судей от господствующей партии, поскольку для выплаты им жалованья нет необходимости в специальном ежегодном вотуме парламента80. Здесь также не учитывается, что политическая позиция судей в основном определяется их принадлежностью к господствующему классу.
Рассмотренные правила фактически нс обеспечивают подлинной независимости судей. Представители исполнительной власти и господствующего класса находят каналы, по которым можно влиять на судей.
На II Международном симпозиуме по социология права, состоявшемся в г. Варгезе (Италия, 1971), приводились данные, характеризующие классовые позиции итальянских судей: «Когда истцами или ответчиками выступают предприниматели, они выигрывают в среднем 62% гражданских дел, рабочие же — нс более 40» 81.
В конституциях многих буржуазных стран (исключение составляют Исландия, Швеция) преду смотрено правило, согласно которому члену парламента в течение срока его полномочий запрещается занимать определенные должности. Этот запрет распространяется прежде всего на все нсвыбориые должности на государственной службе82. К числу лиц. не имеющих право быть избранными в парла
ЛженхсЭ Английское право с. 88.
г См Арчер П. Английская судебная система, с. 22.
См: Кудрявцев В. Кризис буржуазной юстиции тмя пР«ва- — «Социалистическая законность»,
М 1 с I* *
* Парламенты. Сравнительное исследование структур» й пределзпите-|.лих учреждений 55 стран '
•' > гп; • « Мишелем Амеллсром. М » 1 1/4 1Ч|
мент, очень часто относятся судья и магистраты. Их участие в выборах в качестве кандидатов может поставить под сомнение их беспристрастность 83.
В английском праве установлен запрет совмещения парламентской деятельности и должности судьи. Э. Дженкс пишет, что судья «редко принимает активное участие в политике (если не учитывать трех пли четырех высших судейских постов). Если же он и принимал в пей участие, ю закон запрещает ему после его назначения состоять членом Палаты общин. Всякая сколько-нибудь серьезная политическая активность члена профессиональной судейской касты была бы строго осуждена общественным п профессиональным мнением»84.
Правила об исключении судей из прямой межпартийной политической борьбы призваны маскировать классовую природу буржуазного суда, создают видимость «надклассового» положения суда.
В числе правил, направленных на обеспечение независимости суден, буржуазные юристы называют особый порядок возложения на судей дисциплинарной ответственности.
Так, во Франции судьи по назначению привлекаются к ответственности по предварительному заключению Высшего совета магистратуры. Последний осуществляет надзор за судьями. В совет входят президент, министр юстиции и члены совета, назначаемые президентом, избираемые Национальным собранием из числа лиц, пе являющихся депутатами, и избираемых по отдельным категориям судей8э.
Невмешательство буржуазного суда в состязание тяжущихся, как было показано выше, практически служит интересам экономически сильной стороны. Следовательно, процессуальный закон фактически пристрастен. При таком положении беспристрастный судья является «непрактичной иллюзией» 8С.
83 Там же. с. 93—94
м См.: Дженкс Э. Английское право..., с 88
8Б См.: Аверин Д. Д Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции, с 20
60 См М а р к с К и Энгельс Ф. Соч., т. 1, с 158.
§ G. ФОРМАЛЬНОЕ РАГИ НСТВО ГРАЖДАН ПЕРЕД ЗАКОНОМ И СУДОМ
В одном из первых законодательных актов пришедшей к власти французской буржуазии — «Декларации прав человека и гражданина» — (1789) было провозглашено: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах» (ст. 1).
Идея равенства в правах помогла буржуазии вовлечь в революцию широкие народные массы. Буржуазные революции ликвидировали дворянские и другие сословные привилегии.
Буржуазные юристы не упускают возможности указать на равенство граждан перед судом. Но в судебной практике имеются многочисленные факты неравного отношения судов к гражданам. Д. Карлен приводит мнение калифорнийского судьи Клифтона, который следующим образом характеризует дифференцированный подход к разрешению судебных дел: «Мы готовы предоставить судье и присяжным целую неделю для рассмотрения дела об управлении автомобилем в нетрезвом состоянии (если замешана богатая наследница), объясняя это тем, что любое лицо имеет право на время судьи. И в то же время в судах, где дела об управлении автомобилем в нетрезвом виде рассматриваются в упрощенном порядке и где практически все признают себя виновными, с этими делами после заявления о признании вины управляются в течение нескольких минут или секунд» 87.
Но совершенно чудовищной является практика расового неравенства в США. Известны многочисленные примеры судебных процессов с участием присяжных в южных штатах США, регулярно оканчивающиеся вынесением оправдательных вердиктов расистам, какие бы бесчинства они не творили в отношении негритянского населения w. Судье Дарлингу приписывается изречение: «Право подобно
с U2 Карлен Д Американские суды: Система и персонал, Гм < тарченко д Философия права и принципы дк» * ( 1ИА. 22
отелю «Риц» доступно для всех»89. Другими словами, буржуазное правосудие, как роскошный отель, доступно только для тех, кто имеет возможность его оплатить.
Общее положение буржуазного гражданского процессуального права гласит: никакие судебные издержки по гражданским делам не могут покрываться за счет государственных средств, за исключением тех случаев, когда дело велось должностными лицами и публичными организациями.
Характерен принцип исчисления судебных расходов: он обратно пропорционален цене иска. Например, в итальянском судопроизводстве средние расходы гражданина на ведение гражданского дела в магистратских (мировых) судах составляют 170% от суммы иска. В вышестоящих судах, где рассматриваются более крупные дела, эти расходы гораздо ниже: при цене иска от 100 тыс. до 1 млн. лир расходы стороны составляют около 51% исковой суммы, а по искам свыше 1 млн. лир — только 8,4% суммы иска. Таким образом, в невыгодном положении находятся те истцы и ответчики, которые обращаются в суд по мелким гражданским делам, т. е. главным образом трудящиеся 90.
Такое же положение существует в английском праве. В. К. Пучинский приводит расчеты совета общества адвокатов о судебных издержках по мелким искам: «Если каждая из сторон по делу о взыскании 100 ф. ст. убытков на ненадлежащее исполнение договора пригласит эксперта и разбирательство судом графства завершится в течение одного дня, издержки составят для истца 129 ф. ст., для ответчика — 121 ф. ст.». Общая сумма судебных издержек проигравшей стороны составит 250 ф. ст., что значительно превышает истребуемую сумму91.
Одной из причин «бегства^от юстиции», которое наблюдается в последнее время среди итальянского
89 М е i I о г I. J. The Law. London, 1962, р 43.
90 См.: Кудрявцев В. Кризис буржуазной юстиции н социология права, с. 19.
91 См.: П у ч и и с к и й В Не доступность гражданского судопроизводства для трудящихся Англин, с. 78.
37
населения, является дороговизна гражданского су. доп ро из во детва. Эго обстоятельство отмечалось на II Международном симпозиуме но социологии пра-па в г. Варгезс (Италия, 1971). Споры, подлежащие уголовной и гражданской юрисдикции, стремятся разрешить «домашними* * методами 92.
Иллюзорной является правовая помощь несостоятельным сторонам ио гражданским делам путем использования так называемою «права бедности».
В Англин закон о юридической помощи 1949 г предоставляет тяжущемуся право по определенным видам дел получать пособие из публичных средств (из средств юридического общества). На помощь могут претендовать граждане, имущество которых не достигает 50 ф ст. (исключая орудия ремесла и носильные вещи) пли зарабатывающие не более 2 ф. ст. в неделю. Бедняк должен представить удостоверение о своем имущественном положении и доказать, что у пего есть серьезные основания начать гражданский процесс или возражать против предъявленного к нему иска. Подавляющее количество всех процессов, при которых были использованы эти правила, относится к брачным делам. Они применяются в основном при процессах в высших судах рз.
Но главное заключается в том, что юридической помощи не оказывается, если дс ю представляется сколь-либо сомнительным. Некоторые комитеты по юридической помощи так озабочены км, чтобы помощь не была оказана пи по одному ненадежному делу, что весьма неохотно предоставляют ее но делам, которые не представляются им бесспорными. В течение первых пяти лет действия этой системы 90% дел, проведенных в таком порядке, были выиграны 94.
В США обеспечение юридической помощи неимущим клиентам берут на себя юридические ассоциации (Американская ассоциация юристов и др.)-
'* См : К у л р я в ц о в В. Кри «нс б\ 1жу азной юстиции я . 'м плоптя гщава, с. 20
** См; Дженкс Э Английское, пряно „ с. 107, 108
*м Арчер II Английская судебная система, с 19*-ЗН
Такою рода деятельность рассматривают как служение обществу95. По существу же она представляет мелкую благотворительность и не в состоянии удовлетворить нужду в юридической помощи неимущих классов населения.
По законодательству многих буржуазных стран участие адвоката при рассмотрении гражданских дел обязательно.
Сложность и запутанность английского материального и процессуального права не позволяет обходиться в судебном процессе без адвоката. П. Арчер признает, что по всем делам, кроме самых несложных, положение неимущей стороны менее блл-гоприятпо, чем положение се противника, пригласившего солиситора 9С.
Формально сторона может лично выступить в судебном процессе, по исход процесса будет не в се пользу. П. Арчер замечает, что «тяжущийся, который ввязывается в словесный поединок с сидящим напротив пего адвокатом, очень напоминает провинциального любителя, вздумавшего сразиться с чемпионом» °7. Более ярко роль адвоката в английском процессе охарактеризовал Ф Энгельс: «...кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ» в8.
В США гонорар адвоката устанавливается, как показывает практика, пропорционально тому, что он сделал для своего клиента". Распространены соглашения о вознаграждении в зависимости от исхода дела. Общепринято, чго адвокат берется за дело по иску о причинении личного вреда или противоправном причинении смерти па основании соглашения, по которому он нс получает вознаграждения в случае, если его клиент проигрывает дело; если дело выиграно, он получает определенный процент от
вс См.: К а р л е и Д. Американские суды: система в персонал, с 75, 77, 89
См Арчер П Английская судебная система, с 148
07 Там же, с. 73
08 Маркс К и Энгельс Ф Соч, т I, с. 639
См.: Давид Р Основные правовые системы современности, с. 367.
39
взысканной суммы — часто это составляет одт, треть. Данная система вознаграждения адвокат имеет место и при судебных тяжбах иного рОда особенно при рассмотрении исков акционеров.
Американские юристы стремятся подчеркнуть выгодные стороны системы вознаграждения в завц. симости от исхода дела: она. мол, делает доступным для некоторых бедняков юридическое представи тельство их интересов в случаях, когда у них могло бы не быть другой возможности пригласить адвоката.
Однако следует иметь в виду другое положение права США: выигравшая дело сторона, за некото« рыми исключениями, не имеет возможности получить с проигравшей стороны разумную сумму вознаграждения для своего адвоката, даже если иск или защитительная позиция проигравшей стороны были полностью необоснованными 10°. Рассматриваемая система оплаты труда адвоката подтверждает, что адвокаты пользуются безвыходным положением бедняков.
«Бегство от юстиции» связано также с исключительной медлительностью буржуазного правосудия В итальянских судах средняя продолжительность всей процедуры рассмотрения гражданского дела — от подачи искового заявления до вступления решения суда в силу — составляет около трех лет. Десятилетние сроки — здесь не редкость ’°’.
Еще большая вотокита в суде США. По свидетельству Д Карлена, в некоторых городах проходит четыре или пять лет, прежде чем иск о возмещении личного вреда доходит до суда. Во многих других городах для этого требуется два или три года ’
От судебной волокиты страдают прежде всего низкооплачиваемые слои населения.
Обмен состязательными бумагами и связанные с этим пересылки материалов дела от солиситора бар- * •*
* См Карлен Д Американские суды система и персона т. с 87—89	я
•* См: Кудрявцев В Кризис буржуазной юстиции социология права, с. 20
,w См К а р л е и Д Американские суды: система и п i сокал. с М
40
ристсру и обратно, обмен аффидевитами об имеющихся документах («предъявление»), получение другой стороной копни с них и другие процессуальные действия, предшествующие разбирательству дела в Высоком суде Англии, происходят очень медленно. Как пишет П. Арчер, стороны успевают прийти в отчаяние 103.
Существует мнение, что изощренная судебная процедура и судебная волокита вызываются стремлением адвокатов удержать монопольное положение в судебном процессе. Защитники сложившихся порядков в суде возражают против введения скорого и дешевого судопроизводства па том основании, что это повлечет возбуждение дел без серьезных оснований. Они считают, что долгое ожидание суда побуждает стороны искать способы мирного разрешения спора.
В связи с административной юстицией П. Арчер заметил: «Там, где тяжущимися часто бывают люди неимущие и незнакомые с судопроизводством, сложная и дорогостоящая процедура уже по одной этой причине может иметь своим результатом неправо судне» 104.
Формальное равенство граждан перед судом и законом в буржуазных странах, недоступность гражданского судопроизводства для трудящихся в капиталистических странах подтверждают положение В. И. Ленина о буржуазном суде, который «изображал собою защиту порядка, а на самом деле был слепым, тонким орудием беспощадного подавления эксплуатируемых, отстаивающим интересы денежного мешка» 105. Эта характеристика верна для буржуазного суда наших дней.
iw Дрчер П. Английская судебная система, с. 200.
104 Там же, с 255.
105 Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 35, с 270
Глава П
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ
И ДОК \3 МЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ АНГЛИИ И США
§1. субъективистский подход к проблеме ИСТИНЫ В ТЕОРИИ
ДОКХЗХТЕЛЬСТВ АНГЛИИ И США
Основной исходный методологический вопрос теории доказательств, от научного решения которого зависит правильное освещение всех других проблем доказательственного права, — вопрос об истине в судопроизводстве, о возможностях и пределах судебного познания. В связи с раскрытием со держания истины в гражданском судопроизводстве встают принципиальные вопросы: способен или не способен суд с помощью доказательств получить верное отражение действительных взаимоотношений спорящих сторон? Достигает ли суд в результате не следования доказательств полного знания действи дельности или принимает решения лишь на основа нии определенной степени убежденности? Как огве чает буржуазная правовая доктрина Англии и США на эти основные методологические вопросы проблемы доказательств?
Проблема достижения истины в правосудии по гражданским делам решается диаметрально протп воположно социалистической правовой наукой п буржуазной правовой доктриной.
Проблема истины в теории советского доказа т Л! стенного права решается на базе материал» стической марксистско-ленинской философии, ле пинской теории отражения. Социалистическая тео рия *к иательственного права и учение об истине в гражданском судопроизводстве базируются на ма териалистичоско.м решении, прежде всего, основно го вопроса философии — на признании первичности бытия, природы по отношению к мышлению и на 42
признании познаваемости природы, бытия нашим мышлением
Возможность объективного познания судом действительных обстоятельств дела, получения верного знания об имевших место в действительности фактах, событиях, опирается на ленинскую теорию отражения, согласно которой наши ощущения, представлен 1я являются слепками, снимками действительности. В понятиях человека и в его суждениях находит отражение окружающая объективно существующая действительность. Мышление способно ее познавать и правильно отражать. «Быть материалистом, — писал В. И. Ленин, — значит признавать объективную истину, открываемую нам органами чувств» 1 2.
Материалистическая диалектика исходит из того, что человеческое мышление способно отразить объекта ную истину.
В II. Лепин подчеркивал, что «отрицание объективной истины... есть агностицизм и субъективизм» 3. Проблема достоверности наших знаний, познаваемости объективного мира, доступности объективной истины для человеческого сознания классиками марксизма-ленинизма решена научно: объективная действительность познаваема, нет «в*3-щей в себе», недоступных для познания.
Ф Энгельс в работе «Диалектика природы» показал идеалистические истоки агностицизма, теорий о непознаваемости объективного мира Он писал: «Формой развития естествознания, поскольку оно мыслит, является гипотеза...
Количество и смена вытесняющих друг друга гипотез, при отсутствии у естествоиспытателей логической и диалектической подготовки, легко вызывает у них представление о том, будто мы не способны познать сущность вещей... Это утверждение, что мы не способны познать вещь в себе (Гегель, «Энциклопедия», § 44), во-первых, выходит из области науки в область фантазии. Ойо, во вторых, ровно
1 См. Маркс К и Энгельс Ф Соч . т 21, с 283
2 Леи и н В. И Поли. собр. соч , т. 18, с. 134
3 Там же, с. 124.
43
л„ -in,-f.Ti,-«^oTlnij -37iTfHMaibcn вещами, го ""Г-Тгянас не существуют. И. в-третьих, это утвер. Хине - не более чей фраза, и его никогда не при-ж „I >и тете Взятое абстрактно, оно звучи ме> 1яют	J рЛЫ10. Но пусть попробуют приме-
«><ть его Чтб дсмать о зоологе, который сказал бы: Гпбзкт имеет,' по-видимому. четыре ноги, но мы ,« «Сооака ил....	действительности четырех
SXbhot^h вовсе „е имеет иог,Ь<
Все явления действительности взаимосвязаны и взаимозависимы. Явления действительности, в том числе и тс, с которыми закон связывает правовые последствия, не существуют изолированно друг от друга. Изменение в одном явлении вызывает изменение и в другом. Таким образом, создается цепь взаимосвязанных, взаимообусловленных фактов, событий.
Закон, как правило, связывает возникновение, изменение, прекращение прав и обязанностей с действиями людей, (реже с бездействием) и событиями. Действия люден всегда оставляют следы, снимки, впечатления у окружающих людей, реакцию на эти действия. Поэтому по этим следам, слепкам, т. е. доказательствам, суд способен познать и сами происходившие факты так, как они имели место в действительности.
,„J?"or"e п1)с-чстая"тсли буржуазной правовой рины в вопросе об истине в судопроизводстве сходят из идеалистической теории познания, сущ-ность которой состоит в непознаваемости для че-
ьоо^и1с’ а следовательно, и для суда денствп-1
*. '° 7И’ ВС1ЦСН в себе». Исходя из этой отправ-1 и ал ! ическои философской основы примени-ельно к судебному познанию делается такой вывод.
1 *м >жет точно отражать объективную действительность, а может только довольствоваться тон или I ои степенью убежденности, вероятности, разум-1 нои уверенности.
Н тмер, в предисловии американского проф u к разработанному и опубликованному в
'Мариек н Энгельс Ф Соч т 20, с. 555—556.
Филадельфии в 1942 г. «Типовому кодексу доказательственного права» было сказано: «Чуткие юристы представляют себе, что судебный процесс не является и не может быть научным исследованием, направленным па обнаружение истины. Иногда ложное решение, вынесенное быстро, лучше, чем правильное решение, вынесенное с запозданием»5.
Отталкиваясь от философской концепции агностицизма, буржуазная правовая теория пытается обосновать в виде общей неизбежной закономерности невозможность познания объективной истины в судопроизводстве.
Буржуазные теоретики доказательственного права Англии и США почти не употребляют понятия «истина» (truth) применительно к целям судебного познания в гражданском судопроизводстве. Постановка такой задачи перед судом трактуется ими как идеалистическая и неразрешимая задача. Правда, в литературе встречаются заявления, что было бы желательно устанавливать правду на суде. Такие высказывания оторваны от практики буржуазной юстиции, из них не следуют какие-либо рекомендации о гарантиях, обеспечивающих достижение правды 6.
Один из правовых идеологов США Макбейн пишет: «...неразумно и несправедливо соглашаться и принять в судебной практике требование достоверного установления фактов. Правовая норма, требующая достоверного знания фактов перед тем, как принудить кого-либо платить деньги другому лицу, была бы практически совершенно невыполнимой. Никто не получил бы никакой пользы от суда при наличии такой нормы, даже если бы она применялась самым честным образом» 7.
В американской юриспруденции в области дока-
6 Строгов и ч М С. Материальная система и судебные доказательства в советском уголовном процессе М., 1955, с. 58.
в См: Пу минский В Формальная истина и оценка доказательств в судопроизводстве Англин — «Социалистическая законность», 1974. № 7, с. 74.
7 См.: Старченко Л. Л Философия права и принципы правосудия в США. М, 1969, с. 34.
45
jare.ibciвенного права весьма распространена 1со рня, которая особенно настойчиво пропагандируете представ» гелями «реалистической» школы права Она утверждает, что суд не связан законом и применяет нормы права к конкретным обстоятель спам, а решает дело согласно им же найденном,, критерию.
По мнению представителя «реалистической школы, юриста Левел.чнна, «то, что делают судь» по рассматриваемым ими спорам — и есть само ира во» (What these officials do about disputes is to my mind, the law itself) 8.
Представителями «реалистической» школы пра ва в США отстаивается мнение, что решения суд.-принимаются не иа основе установления истины пу тем применения нормы права к установленным об стоятельствам дела, а на основе «внутренних» импульсов, вызываемых потоком воображения, возникающего после ознакомления с обстоятельствам!1 2 3 дела По словам американского судьи Хатчесона ознакомившись с обстоятельствами дела, судья от дается потоку воображения и решает дело на основе чувства, на основе внутренних импульсов, а н ' логических рассуждений Логические и юридические аргументы появляются уже потом, когда судья оформляет решение, принятое на основе внутренних импульсов 9.
По мнению буржуазных юристов, свое решение судья должен основывать не иа объективно ус а новлеиных фактах, а на вере в правильности реше ния «Мои основной критерий, — писал основоположник «социологического» направления в юрке пруденции США О. Холмс, — есть то, во что я не могу ис верить так иЛи иначе» ,0.	.|
Вместо требования вынесения судебных решения на основе верно установленных фактических обстоя
•См СтроговичМ. С Материальная истина и ные доказательства в советском уголовном процессе, с. И в
См Туманов В А. Буржуазная правовая иде° К критике учений о пране М . 1971, с 30G.	,lieJ
се Ч	,а1СЛЬСТв в советском уголовном ПР
4G
тельств выдвигается тезис разрешения дел на ос* иове «перевеса доказательств».
А. А Старченко в книге «Философия права и принципы правосудия в США» отмечает, что общепринятой в американских судах моделью степени убеждения, достаточной для принятия решения по гражданскому делу, выступает требование «переве-са доказательств» (preponderence of evidence), согласно которому установление фактов определяется по формуле «более вероятно, чем пет» (more likely than not) п.
На позициях формального требования «перевеса доказательств» стоит практика американских судов.
Апелляционный суд штата Ныо-Гсмпшир в своем решении по делу Moffi versus Slawsby указал, что исследование фактов в суде нс преследует цели установления их с достоверностью. «В обычном гражданском деле, — говорится в этом документе, — вопрос решается на основе соотношения вероятностей» ,2.
Руководящим принципом английского гражданского процесса является принцип «Justice before tru|h». Этот принцип означает, что соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине Получается, что процесс существует не ради установления действительных обстоятельств дела, а сам для себя.
Английские юристы признают, что английское право более заботится об отправлении правосудия, чем о самом правосудии ,3.
В качестве критерия достоверности установления фактических обстоятельств гражданского дела, по мнению ряда американских юристов, выступают такие категории, как «вне разумных сомнений», или убеждение, основанное на моральной достоверности. Как отмечает А. А. Старченко, понятие «мо-
1 Старченко Л. А Философия права и принципы правосудия в США, с. 33.
2 См. там же, с 34
3 См.: Давид Р Основные правовые системы современности. (Сравнительное право) М, 1967, с. 298.
47
ральной уверенности», или <моральной тостопер^д, стн». трактуется как особый вид знаний в области истории и человеческого поведения
В противовес требованию установления действительных обстоятельств по каждому гражданскому делу в американской юриспруденции выдвинута теория «стандартов доказывания». Сущность теории «стандартов доказывания» состоит в следу ющем. Все дела, которые рассматриваются и разрешаются судебными органами, согласно данной теории разделены на три категории: а) обычные гражданские дела, 6) дела по спорам о защите права собственности. в) все уголовные дела.
Для обычных гражданских дел знание суда о фактической стороне дела должно быть в форме простой вероятности, т. е. в соответствии с принципом «более вероятно, чем нет».
По делам о защите права собственности знание о фактической стороне дела должно быть высоко вероятным. По уголовным делам знание должно быть в форме весьма высокой вероятности.
Эти три типа знаний фактических обстоятельств дела сформулированы американским проф. права Макбейном 1 . Гражданское судопроизводство Англии и США призвано защищать частную собственность и интересы крупных собственников и капитала. Ознакомление с существующими в правосудии США «стандартами доказывания» выпукло показывает классовый характер доказательственного права данных капиталистических стран.
Теория права США выделяет в особую категорию дела о собственности и требует в отношении зтих дел строгой «механической» юриспруденции (mechanical jurisprudence), а гражданское судопроизводство соответственно должно разрешать эти споры на основе более строгого стандарта доказывания по сравнению с обычными гражданскими Де‘ ламн ,в.
* Старченко .А Л. Философия права и прШ1ЦН им правосудия в СШ А. с. 50.
“ См там же, с 59.
• См там же, с. 36
48
К обычным же гражданским делам, затрагивающим интересы большинства населения, по которым требования к доказательствам ослабляются, относятся трудовые споры, иски о зарплате, о возмещении вреда в связи с повреждением здоровья и т. д.
А. Л. Старченко отмечает, что в области гражданского правосудия юристов США вполне устраивает юстиция, основанная на приблизительном знании, юстиция правдоподобия.
Судебные решения по гражданским делам, вынесенные на основе вероятного знания о существовании юридических фактов, не могут претендовать на справедливое урегулирование возникающих социальных конфликтов.
Основанная на правдоподобном знании судебная справедливость может легко превратиться в свою противоположность — санкционированную судом юридическую несправедливость 17 18.
Таким образом, доказательства в гражданском процессе Англии и США и в теории доказательственного права этих стран нс рассматриваются как средства достижения истины, с помощью которых можно получить верное знание об основаниях возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей, т. е. о юридических фактах. Они рассматриваются как средства получения вероятных выводов, поскольку согласно буржуазным доктринам доказательственного права в судебной деятельности для вынесения решения достаточно достигнуть определенной степени убежденности, вероятности, правдоподобия. Место объективной истины как непосредственной цели судопроизводства заняли категории вероятности, определенной степени достоверности, перевеса доказательства ,8.
§2. ИСТОЧНИКИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА
I. Остановимся в общих чертах на прецеденте как источнике доказательственного права.
17 См.: Старченко Л. Л. Философия права и принципы правосудия в США, с. 35.
18 См.: П у ч и н с к и й В Формальная истина и оценка доказательств в судопроизводстве Англии, с. 75.
4 Заказ 220	49
Англия и США вхо1ят в правовую семью стран общего права (Common Law), поэтому в правовой литературе часто употребляются понятия «англо-американское право», «англо-американский процесс», «англо-американское доказательственное право».
Однако в современных условиях едва ли имеются достаточные основания рассмалрнвать вопросы доказательств в гражданском процессе этих государств в рамках единого понятия — «англо-американского доказательственного права».
Этим термином можно подчеркнуть лишь историческую общность права Англии и США, наличие ряда близких родственных институтов. Наличие общих правовых институтов не скрывает различий в праве этих государств, в частности в источниках права о доказательствах и доказывании.
Исторически США восприняли английскую систему общего права. Общее право (Common Law) — это право английское, общее для всех судов Англии. Оно создавалось практикой королевских судов в противовес местным обычаям отдельных графств Англии в период XI—XV вв., поэтому и называется общим правом 19.
Согласно системе общего права суд при постановлении решения во многих случаях опирается не на норму писаного закона или статью кодекса, а на ранее принятое решение вышестоящего суда по сходному делу, т. е. прецедент. Именно прецеденты остаются важным источником права о доказательствах Англии и США20. Они закрепляют либо новые нормы о доказательствах и процессе доказывания, либо дают толкование этих норм. Как отмечает Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (Case Law) 21.
П)тем прецедента обычно вводились и вводятся
См • Давид Р. Основные правовые системы соврсмен-нос™ (Сравнительное право), с 253—258.
с 23 27 АРчеР П- Английская судебная система М, 1959. вЛм.„ 9^ : Д а в м Д Р Основные правовые системы современности. (Сравнительное право), с 301 50
новые нормы, касающиеся допустимости средств доказывания. Так, например, еще в XVII в. в практике судов Англии были введены ограничения в использовании свидетельских показаний в подтверждение определенных сделок в связи с распространившимся в то время в судах лжесвидетельством. Позднее эти прецеденты легли в основу акта парламента Англин, принятого в 1677 г. под названием «Закона для предотвращения обманных действий и лжесвидетельств». Подобные законы были приняты в большинстве штатов США 21 22.
Прецеденты играли и продолжают играть большую роль в закреплении норм, относящихся к специфическому институту доказательственного права Англии и США, называемому «hearsay rule», содержащему ограничения в использовании доказательственной информации, получаемой по слухам и из источников, которые суд непосредственно не может воспринимать.
В настоящее время наблюдаются различия в праве Англии и США, касающиеся многих институтов, в том числе и источников доказательственного права. Эти различия вызваны рядом причин.
Англия является страной с централизованной судебной системой во главе с Верховным судом Англии. США — страна с федеральным устройством государства и судебной системы, где действуют обще-федеральные суды США и параллельно суды отдельных штатов. Правила судопроизводства федеральных судов не всегда применяются, а в отдельных штатах вообще не применяются.
В Англии и в США в данное время сложились следующие судебные системы. Судебная система Англии состоит из высших судебных органов и низших судов (county courts). К высшим судам относятся. Верховный суд Англии, Палата лордов и Судебная комиссия королевского совета.
Верховный суд (The Supreme Court) состоит из Высокого суда правосудия (The High Court of Justi-
21 См : Ласк Г. Гражданское право США. Право торго-
вого оборота. М.» 1961, с. 183.
51
со). Апелляционного суда (The Court of Appeal) n учрежденного по закону 1971 г. (Court Act, 1971) Суда короны.
* Высокий суд правосудия разрешает гражданские дела, а Суд короны — уголовные. От имени Суда короны правосудие могут отправлять все члены Высокого суда, а по указанию лорда-канцлера — члены Апелляционного суда, а также окружные судьи и рекордеры. Рекордер — это судья-совместитель.
По закону (Courts Act, 1971) введен институт окружных судей. К каждому району, где действует суд графства, лорд-канцлер прикрепляет 1 — 2 окружных судей для рассмотрения дел.
Высокий суд правосудия состоит из отделения по семейным делам (Family Division), адмиралтейского суда (Admiralty Court) и отделения королевской скамьи (Lord Chief Justice). Такая структура Высокого суда установлена законом 1970 г. (The administration of Justice Act) 23. Система низших (местных) судов состоит из судов магистратных, судов графств и коронерских судов.
Имеются также особые суды: военные, церковные, трудовые.
В отличие от Англии в США имеются две системы судов: система федеральных судов и система судов штатов. Система федеральных судов состоит из Верховного суда США, апелляционных судов и 90 окружных судов. В систему судов отдельных штатов включаются верховные суды штатов, апелляционные суды штатов, местные суды и суды первой инстанции (trial courts)24.
В Англии в соответствии с правилом прецедента решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов и для самой Палаты лордов. Решения, принятые апелляционным судом, обязатель-
скоЛ^Р^,Пу-—В К- Реформа англнй 1973. .V-8 с Ilfi TrMU «Советское государство и право» буржуазной юстиции0 л^г-> ВыСок“? СУД правосудия в систем» с.5£Г его ж?Л гпи/ 7ИИ -<пРавоведение», 1973, № пятня п’.ининпи '™Лскнй гражданский процесс. Основные по-™*-£.‘Н»и1нпы и институты. М., 1974, с. 7-14
сонал М, 1972 с 20—29 ^МсРиканскне сУДы: система и пер
ны для всех судов, кроме Палаты лордов. Решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов. Таким образом, прецеденты образуются только решениями Палаты лордов и Верховного суда Англии. Решения же всех других судов прецедентов не образуют.
В отличие от английского Апелляционного суда и Палаты лордов высшие суды США (Верховный суд США и Верховные суды штатов) не считают себя связанными своими собственными прецедентами 25.
В США в области регулирования судебной деятельности по рассмотрению и разрешению гражданских дел законодательство развивается более интенсивно, чем в Англии, о чем свидетельствуют принятые в 25 штатах гражданские процессуальные кодексы 26.
В кодексах воспроизводятся многие нормы о доказательствах, выработанные судебной практикой, т. е. прецедентами.
II. Законы как источники доказательственного права Англии и США.
Закон (Statute) не играет в английском праве первостепенной роли в регулировании гражданского судопроизводства 27.
Правда, данное положение оспаривается некоторыми авторами. Так, французский проф. права Р. Давид, занимающийся сравнительным правоведением, считает, что в современной Англии закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными: они играют такую же роль, как аналогичные источники права на Европейском континенте28.
Законами, т. е. актами парламента, регулируются отдельные, не связанные между собой вопросы
2Б См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. (Сравнительное право), с. 3!5, 360, 380
30 См. там же, с. 379.
27 См.: К е й л и н А Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств, ч. 2. М., 1958, с. 181; П учи некий В. К. Английский гражданский процесс, с. 30
28 См.: Давид Р Основные правовые системы современности. (Сравнительное право), с 306
53
гражданского процесса: о компетенции отдельных звеньев судебной системы, о правовой помощи, о доказательствах и т. д. Статуты вносят либо изменения и дополнения в прецедентное право, либо закрепляют нормы, зыработанные прецедентами. В английском праве известно несколько законов о доказательствах, которые называются The Evidence Act. Большинство законов о доказательствах касалось проблем допустимости доказательственной информации, получаемой из определенных источников, допустимости производных доказательств.
В течение XIX в. и первой половины XX в. было издано 13 законов о доказательствах. Так, по закону о доказательствах 1851 г. показания сторон в английском доказательственном праве стали признаваться свидетельскими показаниями. По закону о доказательствах 1888 г. допускалась замена присяги свидетеля обещанием быть правдивым в своих показаниях29.
В соответствии с актом парламента 1879 г. (Banker’s Books Evidence Act 1879 г.) стало возможным доставлять в суд в качестве доказательств торговые п другие книги корпораций, банковских учреждений, фиксирующих произведенные операции.
В XX в. в Англин были приняты три известных акта о доказательствах: The Evidence Act 1938 г., Civil Evidence Act 1968 г. и Civil Evidence Act 1972 r.
Сущность закона 1938 г. заключалась в упрощении процедуры представления в суд письменных доказательств, в частности торговых книг, в отношении которых были сделаны послабления изданием закона Banker’s Books Evidence Act 1879 г.30. Civil Evidence Act от 25 октября 1968 г. несмотря на большой объем в целом посвящен одной проблеме английского доказательственного права — допустимости производных доказательств, т. е. правилам, объединяемым институтом Hearsay rule.
59 См.: Кейлин Л. Д Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств, ч. 2, с. 181.
к См.: Кейлин Л. Д Судоустройство ц гражданский процесс капиталистических государств, ч 1 М, 1950, с 16. 54
В законе указано, что показания свидетелей, полученные с чужих слов, допускаются только на основании положений данного закона, других основанных на законе норм или по соглашению сто* рон.
Названный акт регулирует порядок допущения в качестве доказательств, сделанных в официальном порядке записей со слов, документов, выполненных с помощью счетно-вычислительных устройств, а также некоторых показаний, полученных с чужих слов, ранее допускаемых общим правом 31.
Менее значителен по значению закон о доказательствах 1972 г. Он состоит из шести статей. Данный закон распространяет действие статута 1968 г. на случаи, когда нужно установить мнение специалистов, высказанное ими вне рамок данного процесса. Он предписывает взаимное раскрытие сторонами до заседания суда экспертных заключений32.
В настоящее время в США принято значительное число законов.
В гражданско-процессуальных кодексах отдельных штатов значительное место отводится регулированию процесса доказывания. Это можно проследить па примере гражданско-процессуального кодекса штата Нью-Йорк 1963 г., известного под названием CPLR (New Jork Civil Practice Law and Rules).
Этот акт был принят 1 сентября 1963 г. законодательным собранием штата Нью-Йорк и является результатом работы различных подготовительных комитетов и комиссий33. Он регулирует процесс отправления правосудия по гражданским делам во всех судах, подпадающих под легислатуру штата Нью-Йорк, и перед всеми судами присяжных, за
31 Информация о законодательстве зарубежных CTP3J> выл. 46 М„ 1969 с. 69; см. также Civil Evidence act The Pub lie Jeneral Acts 1968, Part 2. London, 1969, p. 1543—1565, ПУ-Ч и некий В. к. Английский гражданский процесс, основные ПОНЯТИЯ, принципы И институты С. 96	.„„„„Л ттпп.
32 См П у ч и в с к и й В К. Английский гражданский про Цесс Основные понятия, принципы п институты, с. -
83 Hoffman W. Trial technique under New Jork Civil Practice Law and Rules. New York, 1963, p. 1.
55
исключением случаев, когда процесс в специальных судах урегулирован отдельными статутами. Рас. сматривасмын гражданский процессуальный кодекс (The Civil Practice Law and Rules) разделен на статьи, пронумерованные от 1 то 100. Однако этот акт не включает всех ста статей, потому что законодатель оставил свободное пространство для возможных в будущем дополнений.
В нем содержатся нормы, посвященные доказательствам защиты (Rebbultal Evidence). Особенно много уделено внимания регулированию допроса свидетелей, экспертов (examination). Например, прежнее правило, действовавшее в гражданском процессе штата, запрещало стороне иметь более чем одного адвоката в процессе перекрестного допроса свидетелей. Это запрещение не сохранилось в новом CPLR. Теперь сторона имеет неограниченное право на перекрестный допрос, и это право разумного перекрестного допроса не может быть отрицаемо 34. В гражданском процессуальном кодексе штата Ныо-Порк имеются статьи, посвященные допросу детей в качестве свидетелей (Child as Witness), проблемам допустимости ранее полученных показаний свидетелей (Former testimony as admissible).
HI. К источникам гражданского процессуального права Англии и США (а это значит, и доказательственного права) относятся вырабатываемые и издаваемые самими же высшими судебными инстанциями правила судопроизводства (Rules). В Англин аналогичные правила Верховного суда разрабатываются специальным комитетом под ру ководством л орд а - к а и цл ера.
Проф. А. Д. Кейлин охарактеризовал это явление как эластичное средство влияния господствующих классов на организацию судопроизводства35.
В Англии длительное время действовали правила судопроизводства Верховного суда 1833 г. с различного рода дополнениями.
* Н о f f m a n \V Op cit., р. 302
См Кейлин А Д Судоустройство н гражданский « •оиесс капиталистических государств, ч. 1, с. 2!.
в правилах Верховного суда Англии 1833 г. доказательствам и доказыванию были специально посвящены разделы 37 и 38 этих правил. Так, в английском гражданском процессе допускались письменные показания свидетелей в форме официального документа (affidevit), подписанные лицом, давшим показания под присягой. Но другая сторона могла потребовать явки свидетеля для перекрестного допроса (ст. 1 раздела 38 правил).
В 1954 г. была издана ст. 1-а раздела 37 Правил, допускавшая замену устных показаний свидетеля письменными, но по соглашению сторон36.
В настоящее время в Англии действуют правила Верховного суда 1965 г., которые начали действовать с 1 октября 1965 г. Правила Верховного суда 19G5 г. в своем первоначальном варианте (кроме приложений) занимали около 400 страниц. Они делились на 9 частей, 111 разделов, 1103 статьи. Своими размерами, структурой, содержанием Правила 1965 г. напоминают кодекс.
На мировую юстицию, суды графств и палату лордов данные правила не распространяются37.
В США впервые правила Верховного суда, обязательные для федеральных судов, были изданы в 1822 г., а затем 16 сентября 1938 г. были изданы новые федеральные правила гражданского процесса под названием The Federal Rules of Civil Procedure. Примерный кодекс доказательственного права в США был подготовлен в 1942 г.
Но он, как пишет Д. Карлен, не смог преодолеть апатию и сопротивление юридического сословия. Модифицированный вариант реформы, которую предлагал Примерный кодекс, но в значительно более скромном виде, был воплощен в так называемых Единообразных правилах доказывания (Uniform rules of Evidence), составленных Комиссией по разработке единообразного законодательства.
Они были приняты только в трех штатах и в несколько измененном виде, так что действующие в
30 См. там же, ч. 2, с. 210 -чийский гражданский ПР°*
37 См.: П у ч и н с к и к В. ^-^"“^уты, с 35.
Цесс. Основные понятия, принципы
настоящее время i раь ли вютк-то «.ии<пй лакими угодно, только не единообразными
’ С 1 июля 1973 г. после одобрения Верховным су. дом в США введены новые правила о доказательствах, которые внесены в главу 28 Свода законов.
Таким образом, самый общин обзор источников доказательственного права Англии и США показывает, что закон не играет ведущей роли основного источника права о доказательствах и доказывании в данных странах, хотя в настоящее время и принят ряд важных законов. Сложность и казуистичность доказательственного права Англии и США начинаются именно с многообразия и запутанности источников этого права.
§3. ПОНЯТИЕ СУДЕБНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Система доказательств в английском и американском гражданском процессе очень обширна и казуистична.
Основное внимание в теории доказательств уделяется разработке вопросов, характеризующих техническую сторону процесса доказывания. В юридической литературе много страниц отведено исследованию порядка ведения перекрестного допроса, классификации доказательств, проблеме hearsay evidence* 39.
При этом незначительное внимание уделяется разработке общих, коренных вопросов доказательственного права, например теоретической проблеме понятия судебных доказательств.
Французский юрист Р. Давид пишет, что система доказательств английского права весьма обширна и хорошо (некоторые считают, слишком хорошо) технически разработана 40.
Самими же английскими процессуалистами отмечается неудовлетворительное состояние англии-
„„„ лУ КаРлен Д Американские суды: система и персонал, с. У4.
uvw»v 11еаГ5ау evidcnce — сведения о фактах, полученные с чужих слов.
ногти Vrг,’-Д а D и д Р Основные правовые системы современности (Сравнительное право) с 297 58
ской системы Д0казатсльст^Ещт7$]П^^^ се). Причина, по их мнению, состоит в том, что не уделяется внимания основным принципам * (basic concepts), которые необходимы для надлежащего составления и понимания правил о доказательствах 41.
Английская литература употребляет термин «доказательство» (evidence).
Другой термин «proof» употребляется для обозначения метода, при помощи которого устанавливается или опровергается истинность какого-либо утверждения, т. е. другими словами, для обозначения процесса доказывания 42.
Термин «proof» в американской юриспруденции обозначает тот эффект, результат, который был достигнут при применении тех или иных доказательств (Proof is the effect or result of evidence). Если использование средств доказывания приводит к признанию судом фактических обстоятельств установленными, то для констатации этого результата американские процессуалисты используют термин «proof»43. В пашем понимании «proof» означает обоснованность принятого решения суда.
В английской юридической литературе термин «evidence» используется в трех значениях. В широком смысле к доказательствам относят наряду со свидетельскими показаниями, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и презумпции, процессуальный институт «нстопл» (estoppel), признание. В узком смысле к «evidence» относят только свидетельские показания, письме I-ные и вещественные доказательства.
В третьем значении термин «evidence» употребляется тогда, когда правила допустимости доказательств разрешают использование определенной доказательственной информации (hearsay evidence). Под процессуальным институтом «нстопл» имеется
41 См.: Кейлин А. Д Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств, ч 2, с. .
р ]^2~ТЬе dictionary of English Law, vol. 2 London, 19ЭУ,
43 См: Кейлин А. Д. Судоустройство и гражданский nP°uecc капиталистических государств, ч. 2, с. и/.
59
в bhiv следующее. Термин «estoppel» происходит от слова'«estop», т. о. препятствовать. «Estoppel» по существу есть не доказательство, а правило доказывания в английском гражданском процессе, в соответствии с которым для стороны исключается возможность отрицания определенных фактов, которые предварительно ею утверждались 44.
Английские юристы считают, что хотя «estoppel» и не похож на другие доказательства, но на него можно ссылаться. Иск же не может быть основан лишь на базе «estoppel».
«Estoppel» обычно подразделяют на три вида: 1) утверждения, содержащиеся в официальных документах, записях: 2) утверждения, заключающиеся в действиях; 3) утверждения, заключающиеся в поведении.
В советской теории гражданского процессуального права в судебных доказательствах, во-первых, выделяется познавательное содержание, т. е. фактические данные, информация об искомых фактах и иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разреЩсния дела. Во-вторых, доказательственная информация должна быть выражена в форме определенных средств доказывания (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР); и, наконец, получение и исследование судебных доказательств происходит в строго установленном законом процессуальном порядке. Между сведениями о фактах, т е. доказательственной информацией, и самими фактами, подлежащими установлению, существуют многообразные связи. связь причины и следствия, времени, условия и наступления результата и т. д.
Раскрытие этих связей и дает возможность уста-1 ть искомые факты, подлежащие решению суда, биые теоретико-познавательные проблемы по-я токазательств не свойственны буржуазной науке токазательственного права.
О бшность судебных доказательств в английским и американском гражданском процессе состо-еи вин правил, именуемых «hearsay rule» и
777 dictionary of English Law, vol. 1. London, 1959.
«best evidence», на которых необходимо подробнее остановиться.
Лучшим доказательством (best evidence) в английском гражданском процессе традиционно рассматриваются показания свидетеля, которого можно подвергнуть перекрестному допросу (Cross examination). В вопросе деления доказательств на «лучшие» и «худшие», «веские» и «хрупкие» явно ощущается влияние теории «предустановленных» доказательств, делившей доказательства на достоверные и менее достоверные.
Правило «best evidence» применяется и в гражданском и в уголовном процессе Англии и США.
Английским юристом Ноуксом был приведен такой пример применения правила «best evidence» английским судом.
При рассмотрении в английском суде в 1944 г. дела по обвинению в нарушении установленных в Англии во время второй мировой воины ограничений при изготовлении одежды, касавшихся использования материала и пуговиц, суд не признал необходимым осмотр самой вещи, решив дело на основании лишь свидетельских показаний45. Правило «best evidence» применяется по отношению к установлению содержания частноправовых документов (private documents). Считается, что подлинник документов является единственным доказательством установления их содержания. По общему правилу гражданского процесса Англии и США письменные доказательства должны представляться в суд в подлиннике.
Hearsay rule является основным (general) принципом доказательственного права Англии и США.
Правило hearsay evidence состоит в том, что если какой-либо факт должен быть доказан про ив кого-либо, он должен быть доказан показаниями свидетелей, давших присягу, клятву говорить правду46. При этом лицо, которое должно оперировать Доказательствами (is to be affected by evidence).
45 См: Кен чин Л Д. Судоустройство и гражданский
процесс капиталистических Г9.СУД?РСТ_В\^|’,|С qqq
имеет удобный случай задавать вопросы свидетелю в отношении источников его знания и касающихся всех подробностей его показания (statement). 4
Hearsay evidence (письменные или устные) есть доказательства, полученные по слухам, либо из источника, который непосредственно не может быть исследован судом Это означает, что утверждения лиц. не являющихся свидетелями, не допускаются в качестве доказательств для установления фактов составляющих содержание этих утверждений. Hearsay evidence, как правило, не допускаются (not as a rule admissible). Однако трудно точно сформулировать определение правила «hearsay evidence».
Проф. А. Д. Кейлин отмечал, что в американской правовой литературе предпринимались попытки сформулировать определение данного правила, но все эти попытки успеха нс имели, так как определения оказывались либо очень широкими, либо очень узкими (too brood or too limited) 47.
Судебная практика Англии и США допускала ряд исключений из правила hearsay rule, которые вызывались невозможностью вызова лица в суд в качестве свидетеля В Англии, например, некоторые из этих исключений были зафиксированы в законе Evidence Act 1938 г. Наиболее полно эти исключения отражены в новом акте английского парламента, посвященном доказательствам, — в акте о доказательствах от 25 октября 1968 г. (Civil Evidence Act 1968 г.). Например, как исключение из общего правила в качестве доказательств могут быть допущены: а) предсмертные заявления; б) заявления, сделанные против своих интересов; в) старые договоры аренды; г) списки земель и доходов с них; д) торговые книги; е) hearsay по вопросу о родословной; ж) hearsay по вопросам публичного права, обычаев, границ.
Правило «hearsay rule» применяется также и к аффидевитам. Аффидевит — письменное заявление свидетеля, добровольно им подписанное, сопровождаемое клятвенным подтверждением.
47 См.: Кейлин А Д Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств, ч. 2, с. 197.
62
Оно обычно дается в случае наличия дела в су* де, т. е. предъявления иска. Аффидевит включает фамилию свидетеля, имя, адрес, описание свидетеля (description of the deponent), содержание заявления (body), обычно подразделяемого на параграфы, подпись свидетеля и должностного лица в город* ском самоуправлении, в присутствии которого делается заявление.
Согласно правилу hearsay rule доказательственная информация, содержащаяся в аффидевите, может быть ограничена лишь подтверждением фактов, которые депонент может доказать своим собственным знанием 48.
Аффидевит — письменный документ, подтверждающий конкретный факт или факты, имеющие значение для дела.
Аффидевиты широко распространены в американской судебной практике, так как законодательство США требует, чтобы каждое конкретное доказательство было снабжено документом, удостоверяющим подлинность доказательства. Например, в подтверждение идентичности наследника представляются сохранившиеся у него письма наследодателя. Эти письма прикладываются к аффидевиту, в котором наследник излагает обстоятельства, при которых им эти письма получены, подтверждает, что письма адресованы именно ему 49.
Следовательно, в английской и в американской теории доказательств не дается глубокой разработки философских и правовых проблем понятия судебных доказательств.
Обходится стороной вопрос о многообразии связей между доказательствами и фактами, подлежащими установлению, благодаря раскрытию которых и становится возможным установление искомых фактов.
В самом английском праве отсутствуют нормы о доказательствах обобщающего характера, поскольку юристы Англии и правовая доктрина всегда вы- * 4
48 The dictionary of English Law, vol. 1, p. 898.
4 См.: Коробов А. Зашита прав советских гражлаи за границей.—«Советская юстиция», 1975, № 17, с. 16.
63
ступали против наличия в праве общих норм принципиального характера, т. е. закрепляющих принци-пы права. По сути дела, в английской и американской теории доказательств и в праве понятия судеб-ных доказательств не дастся.
§ 4 КЛАССИФИКАЦИЯ СУДЕБНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Доказательства — средства, используемые с целью подтверждения неизвестного или спорного факта. В доказательственном праве Англии и США доказательства подразделяют прежде всего на судебные (judicial) и несудебпые (cxrajudicial).
Судебными доказательствами являются те, которые используются в судебном разбирательстве в процессе исследования фактов перед судом, либо присяжными.
E.xrajudicial (несудебпые доказательства) — доказательства, к которым люди прибегают в их повседневной жизни и вне суда для убеждения отдельных лиц в случаях, когда факт нуждается в доказывании.
Английское п американское доказательственное право содержит ряд правил по вопросу о классификации судебных доказательств. Судебные доказательства делятся на устные и письменные (oral evidence and documantary evidence); прямые и косвенные (direct and circumstantial); непосредственные и посредственные, первичные и вторичные (primary and sccundary evidence); доброкачественные и недоброкачественные, подлинные и нсподлинные; лучшие доказательства (best evidence) и т. д. В американском праве употребляется понятие «доказательства защиты» (rebuttal evidence). Из этого перечня видно, что в английском доказательственном праве теория формальных доказательств причудлп’ во уживается с теорией свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению судей. Здесь несомненно сказалось своеобразие исторического про' несса развития английского права, в связи с чем в нем можно наблюдать явления, свойственные и ДРУ гим правовым системам.
64
Истопил доказательств начинается с нспосрсдст-JS» события: раны, трупа убитого полни, пою свидетеля-очевидца, присяги, судебного по едннка. В более поздний период развитие пись^“‘ пости и паук повлекло возникновение письменных доказательств, заключений экспертов, официальных документов.
Английский юрист Джексон отмечал как курьезный факт то обстоятельство, что английское доказательственное право, первоначально построенное в расчете на присяжных заседателей, сделало скачок, более подходящий для развитой техники, чем для граждан 50 Sl.
В ранних процессах в суде присяжных применялись устные доказательства, так как присяжные были неграмотными и поэтому не могли решать что-либо на основании документов. В делах же, решаемых без присяжных, получила развитие система письменных доказательств. Этот переход к письменным доказательствам Джексон и называет скачком.
Джексон подчеркивал, что во многих случаях устный допрос свидетеля предпочтительнее письменного сообщения. II теперь существует ряд сложных правил по вопросу о допустимости отдельных видов доказательств. Например, если необходимо установить силу ветра или дождя в определенный день, то недопустимо письменное сообщение официального метеоролога и чтение его как доказательства, тогда как метеоролог, вызванный в суд в качестве свидетеля, может читать в суде свои записи Письменные сообщения могут быть допущены с согласия противно I стороны.
Evidence Act 1938 г. устанавливал, чго суд может допустить такие сообщения, но сторона, которая хо-нС.Т "Радстав"ть письме,,||ос доказательств до X pa™^Z!Ka3 СУЛа Д° засе™«™- Это явление I асс.ла рпвалось как исключение Б1.
Словарь английского права (The dictionarv nf English Law 1959 г.) раскрывает	Гу of
отдельные виды
50 т .
London.lniO, р° 67R М‘ Т11С Мас11‘ПагУ of Justice in England
Sl Ibid., p. 67—68.
5 Заказ 220
65
доказательств названной классификации следую-щнм образом 52. Доказательство является прямым (direct), когда факт, доказываемый с помощью этого доказательства, является фактом, подлежащим ре-шенню суда, или фактом, требующим доказывания (фактом предмета доказывания).
Доказательство является косвенным (indirect) тогда, когда существование факта, подлежащего решению, выводится из другого факта.
В свою очередь, английские юристы косвенные доказательства подразделяют па: а) убедительные и б) презюмируемые. Косвенные доказательства являются убедительными, когда существование факта следует из доказательства с необходимостью как следствие законов действительности или норм судебной практики (когда, например, алиби доказано).
Косвенные доказательства являются презюмируемыми, когда они покоятся на большей или меньшей степени вероятности (probability).
Доказательства, которые перемещают бремя доказывания, называют в английском праве prima facie evidence. Непосредственным доказательством является такое, которое извлекается из какого-либо предмета, относящегося к разряду вещей. Так, след в поле является первичным, реальным доказательством того, что кто-то здесь был, а производство искажающих (поддельных) документов есть непосредственное доказательство подделки.
Доказательства подразделяются на письменные и личные.
Письменное доказательство извлекается из предмета, обусловленного знаками, с помощью которых нанесены мысли на предметах действительности.
Личными доказательствами являются такие доказательства, которые приводятся людьми (afforded by human beings) либо словами, либо сигналами, направленными на передачу мысли.
Доказательства могут быть личными как в случаях, когда лицо дает свидетельские показания в
и The dictionary of English Law, vol. 1, p. 741—742.
66
отношении факта, которые оно наблюдало, так и в отношении документа, который имеется и который представлен суду.
Согласно английской классификации судебных доказательств личные доказательства имеют свои разновидности со специальными названиями, например opinion evidence (заключение эксперта и мнение свидетеля). Личные показания, данные в письменной форме, а не живым голосом (viva voice), бывают в виде аффидевита (affidavit), сданного официальному лицу на хранение (deposition).
Судебные доказательства подразделяют па первичные и производные в зависимости от характера связи их с источником. Первичными (original) доказательствами являются те, которые приносятся через их источник, минуя передачу через какие-либо промежуточные каналы. Так, бывает, когда свидетель (witness) дает показания (deposes) в отношении факта, находящегося в пределах его собственного знания, или когда вещь представлена суду.
Под производными доказательствами понимают такую информацию о фактах, которая передается, как говорят английские юристы, через вторые руки (second-hand). Производными являются такие доказательства, которые, выйдя из его источника, проходят через промежуточные каналы.
Производным будет показание свидетеля, который пытается доказать факт существования, о котором он был информирован другим лицом, либо описывает вещь или содержание документа, не представляя их суду.	и
В е->«°,'!.ЗВ/ьЛ11ЫМИ1 локазательствами называют: честв/всточтп^^ К0ГИ с8ндетель Указывает в ка-когда содержание"1 дакГ и'пГс пДомощыоСЯкошги^а 3?б° ПУТеМ- Объясне“11й-Источник доказатеюСТР1 когда действительный ««......«Kssassxsr 
если ДляЛсудаКХуппыСчваеП<?ТВуеТ ТакОе пРаВ'«.Ю: должно быть предстаменл пВ"Ла доказательств, то
67
жания документа не допускается, если псрвоисточ-ник может быть Представлен Б3.
В классификации доказательств выделяются самостоятельно так называемые substantive evidence (самостоятельные доказательства). Они приводятся с целью опровержения доказательств, представленных с намерением дискредитации свидетеля (например приведение фактов, свидетельствующих о том, что свидетель недостоин того, чтобы ему верили), или в подтверждение его свидетельских показаний.
В английском процессе доказательства подразделяют еще на очевидные и неочевидные. Очевидными (intrinsic) доказательствами являются те, которые извлекаются непосредственно из документа, отвлекаясь от того, что требовало бы его истолкования, или, как говорят, нс выходя за четыре угла документа (without going beyond the four corners of the document).
Неочевидными (несущественными) или paral evidence называют такие доказательства, которые приводятся для того, чтобы истолковать противоречия в документе. Иногда их называют объяснительными (explanatory) доказательствами. Это бывает в случаях, когда они используются с целью установления действительного содержания документа, т. е. средств словесного выражения, либо для подтверждения действительного намерения.
Объяснительные доказательства намерения, как правило, допускаются лишь для того, чтобы истолковать встретившуюся двусмысленность, например, когда завещатель завещает имущество в пользу Вильяма Смита, объяснительные доказательства допускаются для того, чтобы доказать, какого Вильяма Смита имел в виду завещатель.
Доказательства защиты (rebuttal evidence) в американской юридической литературе определяются довольно-таки расплывчато и неопределенно.
и Пучинский В. К отмечает, что данное общее nPaDl* «расшатано значительным количеством изъятий, уставов; । ных нормативными актами и прецедентами» (см.: "Уч’а. с к и й В К Английский гражданский процесс. Основные по тия. принципы и институты, с 152—-154).
68
Так, В. Гофман пишет, что доказательствами зашиты являются лишь тс, которые этот термин определяет как таковые54. Эти доказательства подтверждают выдвинутые стороной факты, содержащие отрицание фактов, подлежащих решению суда. Под доказательствами защиты имеют в виду те доказательства, которые содержат нечто большее, чем простое отрицание того, что выдвинуто противоположной стороной.
Нормальным правилом оперирования доказательствами защиты в американском гражданском процессе считается такое формальное правило: если сторона дала объяснения и согласилась прекратить своп показания (has closed his testimony), она не может больше приводить доказательства в подтверждение своей позиции55. Естественно, наличие подобных правил никак не может содействовать установлению истины в гражданском процессе.
§5. ПРЕДМЕТ ДОКАЗЫВАНИЯ. БРЕМЯ ДОКАЗЫВАНИЯ. ПРЕЗУМПЦИИ
1. Принцип буржуазной состязательности в английском и американском гражданском процессе оказывает огромное влияние на объем фактического материала, подлежащего судебному исследованию.
В силу этого принципа истец должен сообщить суду о тех юридических фактах, которые являются основанием его исковых требований. Ответчик, возражающий против иска, обязан сообщить суду те юридические факты, которые лежат в основе его возражений.
Эта обязанность сторон, или бремя утверждения (onus proferendi), является оборотной сторогой их права распоряжаться фактическими дХыми по S ™лу только заявленные стопо? вания. ут бЫТЬ П₽едметом судебного исследо-
“ 1ЬШГ. р"зоо w Ор cit-р я»-
Гк*р ым вопрос, который должны уяснить себе стороны, приступая к сбору доказательств, и который должен разрешить суд, прежде чем приступить к исследованию дела. — это вопрос о предмете доказывания (thema probandi) м.
Существование какого-либо права и ответственности зависит от двух вопросов: во-первых, имеется ли в английском праве норма, которая при определенных обстоятельствах это право или ответственность предусматривает, м. во-вторых, имеются ли в качестве существующих сами эти обстоятельства.
Первый из названных вопросов в английском процессе называется вопросом права, второй — вопросом факта 5Т.
Вопросы иностранного права, включая право Шотландии, Ирландии, в английских судах являются вопросами факта, нуждающимися в том, чтобы их доказывали с помощью доказательств, представленных лицами, знакомыми с иностранными системами права, т. е. входят в предмет доказывания.
Различия между вопросами факта и вопросами права являются важными с точки зрения гражданского процесса в суде, поскольку сторона связана тем. чтобы обеспечивать доказывание фактов, но не права.
Если вопрос права возникает в судебном разбирательстве при рассмотрении иска присяжными, то он решается судьей, а вопросы факта решаются присяжными
В доказательственном праве Англии факты, подлежащие установлению, подразделяют на: 1) факты решения, которые также называют принципиальными (основными) фактами, или фактами probandi, и 2) доказательственные факты (facta рго-bantia), или те факты, которые приводятся в качестве доказательств с целью доказывания фактов probandi А
What facts may be and what may not be proved (Wig mor e Cod' of the rules of evidence in trials at Law. Boston, 'rj*35 p 16—23)
"The dictionary of English Law, vol. 1, p. 776 u Ibidem
70
Предмет доказывания составляют факты, имеющие правовое значение (юридические факты), порождающие (investitive), прекращающие (devesti-tive) и изменяющие (translative) права и обязанности сторон.
Не всякий юридический факт составляет предмет доказывания по данному гражданскому делу, а только такой, который имеет значение для решения данного спора. Поэтому из всех фактов, на которые стороны сослались, суд должен отобрать, а) те, которые относятся к делу, для того, чтобы их исследовать; б) те, которые не относятся к делу, для того, чтобы исключить их из круга материалов судебного исследования как «простой излишек».
Важным средством реализации этой цели служит теория относимости доказательств (theory of relevancy of admissibility).
В соответствии с этой теорией в английском гражданском процессе все факты, составляющие предмет доказывания, делятся на: 1) непосредственно подлежащие решению (facts in issue); 2) относящиеся к решению (facts relevants to the issue).
Все остальные факты рассматриваются как не относящиеся к существу спора (irrelevant facts). Они не входят в состав предмета доказывания и должны быть устранены из процесса исследования судом и доказывания сторонами в данном гражданском деле.
Следует иметь в виду, что хотя английские и американские юристы говорят об относимости доказательств, но в сущности речь идет об относимости к делу фактов, которые стороны желают подтвердить с помощью доказательств.
Для того чтобы английский суд решил вопрос о допустимости того или иного доказательства в подтверждение фактов, так или иначе связанных с фактом решения и сопровождающих его, используется правило с латинским названием «Res gestae» (things done).
На основании правила «Res gestae» доказательства формируются стороной, доказывающей, что они являются допустимыми и проливающими свет на
71
то или ИНОС фактическое действие (поведение липа) м.
Согласно доктрине «Res gestae» все факту, сопровождающие факты, подлежащие решению суда т е. facts in issue, делят, в свою очередь, на две категории: к первой категории относят так называемые однородные факты (similar facts), которые способствуют установлению основных фактов. Ко второй категории фактов относят восклицания, заявления, высказывания лиц, в присутствии которых совершались те или иные действия 60.
Содержание конструкции «Res gestae» сводится к разрешению устанавливать действия, декларации, эпизоды, которые сами главными спорными фактами не являются, ио неразрывно с ними связаны, сопутствуют им или объясняют их. Нужно, чтобы указанные действия или заявления совершались одновременно с искомыми фактами 6’.
2. Бремя доказывания (Burden of proof). В основе английского и американского доказательственного права лежит старинное каноническое правило состязательного процесса, в силу которого бремя докязывяння лежит пи том лине, которое желает выжрать свор дело пук м доказывания фактов, подлежащих решению суда 62.
Эю означает, что необходимость доказывания лежит па том, кто предъявляет иск Если истец не доказал факты, лежащие в oi новации иска, ответчик освобождаем я от ответе? вен нос in.
Из этого положения следует дальнейший вывод, что ответчик возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказывать свои возражения. Бремя доказывания изменяется, когда сторона приведет достаточные доказательства, из которых следует вывод, что то, что она утверждает, есть правда (truth). Обязанность представления доказательств считается выполненной, когда подт
и Th* * dictionary of Engli h Law. vol 2, p 1533.
* См К с й t и и А Д Судоустройсгкл и гражданский процесс капиталистических государств, ч 2, с. 190.
•' См II учинений В К Английский гражданский про-И» О ЧИЫ. П1ГЦЯТИЯ. и жнин ы и цистит .ты, с HI
Th- dictionary of English Law, vol I, p 290.
72
верждаемые доказательствами факты достаточно правдоподобны для разрешения дела. Как было указано в кодексе о доказательствах Джона Уш мора, доказательства должны обладать такой убедительностью, чтобы создать обязанность д,оказывания для противной стороны (§ 2795, 2796) Ч
Мера убеждения сулей понимается в смысле рассмотрения вощюса о предпочтении доказательств, в смысле моральной вероятности, исключающей всякое разумное сомиепш (§ 2' 61 кодекса Ушмора) Старая дыма доказат*ль<и.< иною права, указывающая на то, что отрииап тьные факты не доказываются (negative nou probantur), в английской и американской теории ис поддерживается.
Во-первых, считается, что то вопрос формулировки, во-вторых, некоторые отрицательные факты допускают и прямые доказательства, и, в третьих, отрицательные факты можно подтверждать, доказывая противоположный положительный факт. Об этом, в частности, писал Л Деннинг, замечая, что не имеет значения для дела, положительное или отрицательное утверждение подлежит доказыванию, так как это зависит от формулировки Г4.
Английская юриспруденция понимает под бреме-н м доказывания, во-первых, «специальную обязанность представления доказательств того, кто несет риск от того или иного решения какого-либо вопроса, к го проигр; ст дело, если не докажет известного положения», а во-вторых, обязанность сторон представлять доказательства в первую голову, в начале дела или в какой-либо отдельный момент его.
В гражданском процессе рассматриваемых стран сбор процессуального материала и розыск доказательств есть исключительное право и обязанность тяжущихся сторон при пассивном положении суда, которому запрещено проявлять свою инициа-
и Wirmore’s Code of Hie rules of c idence In trial» at Law. second edition
°* Denning Л Presumptions and Burd< n The Law Quattarly Review, vol 61, 1945. N 214, October, p 370—380.
73
тпву. Судья рассматривается как посредник, как третейский судья (as umpire), который должен ца. блюдать за честной игрой между двумя состязающимися сторонами (see fairplay between two contes-ting parties)65. Правда, существуют в английском процессе факты, в существовании которых суд удо. стовсряется сам, по это область фактов, удостоверенных путем, отличным от доказательств. Это факты, которые должны быть известны суду в порядке так называемого судебного уведомления. Здесь действует принцип «jura novit curia».
Примерный перечень фактов, который судьи обязаны знать, следующий: а) все неписаные законы, правила, имеющие силу закона, применяемые судами Англии, б) акты парламента; в) обычаи, имеющие силу закона; г) порядок судопроизводства и т. д.
По действующему праву Англии и США суды могут производить осмотр по собственной инициативе и рассматривать заключение эксперта, если стороны об этом и не заявляли. Чтобы согласовать это право с принципом состязательности, это явле пис рассматривается как способ проверки доказательств, а не способ их получения.
Выполнение обязанностей по доказыванию начинается задолго до судебного заседания. В английском процессе существует длительная процедура досудебного разбирательства, именуемая «pleading».
Факты, па которые делаются ссылки, должны быть изложены заранее в состязательных бумагах. Что же касается доказательств, то они могут сохраняться в тайне до тех пор, пока по будут предъявлены противной стороне при слушании дела.
О щако это процессуальное правило содержит важную оговорку. Каждая сторона может погрсбо-ва ь, чтобы другая сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении документах, относящихся к предмету спора.
Эго требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу документов и при*
“ Jackson R. М. Op cit. р 58—60.
71
несения присяги в том, что этот список является исчерпывающим. Этот документ, заверенный под присягой, называется «аффидевитом», а порядок обмена аффидевитами после обмена состязательными бумагами называется «предъявлением».
Каждая сторона должна предоставить своему противнику возможность ознакомиться со всеми документами, перечисленными в списке, и получить с пнх копни6С.
Осуществлять бремя доказывания в английском процессе без помощи адвоката практически невозможно.
Следующий шаг в осуществлении бремени доказывания состоит в обращении к барристеру (адвокату за консультацией о доказательствах (advice on evidence).
I!. Арчер откровенно пишет, что консультация о доказательствах, возможно, является наиболее важным этапом подготовки дела. Значительный процент дел выигрывается и проигрывается до того. как стороны приходят в суд, в зависимости от тою, как они подготовили своп доказательства* 67.
В судебном заседании истец должен представить доказательства, достаточные для того, чтобы сделать свое утверждение наиболее вероятным выводом
Если предоставленная истцу часть процесса прошла плохо, адвокат ответчика может сделать судье представление о том, что ему не иа что возражать. Это означает, что истец не представил убедительных доводов в свою пользу.
Если судья согласится с этим представлением, разбирательство заканчивается и решение выносится в пользу ответчика.
Если судья отклонит представление, то решение тотчас выносится в пользу истца68.
3 Доказательственные презумпции. В английском и американском гражданском про-
м См Арчер II Английская судебная система М., 1959, с. 197.
67 См там же, с. 198
68 См там же, с 20G
75
псссс учение о презумпциях тесно связано с уче. ннем о бремени доказывания.
Иногда, правда, презумпции рассматриваются как доказательства в широком смысле этого слова, а не как средства распределения бремени доказывания.
В доказательственном праве презумпцией является вывод о существовании факта как истинного. следующий из другого юридически значимого факта, доказанного факта, или допускаемого в качестве истинного.
В английском гражданском процессе традиционно презумпции подразделяют на три вида69:
1)	несомненные (conclusive) презумпции — презумпции, установленные законом и не допускающие оспаривания, т. е безусловное заключение, установленное законом. Они называются несомненными потому, что доказательства для их опровержения не допускаются. Например, согласно акту о детях и несовершеннолетних 1933 г. дети моложе 8 лет ие могут быть виновны в совершении каких-либо преступлений и эта презумпция не может быть подвергнута сомнению;
2)	оспоримые презумпции права являются выводами, заключениями в отношении фактов, которые право допускает существующими до тех пор, пока с помощью дотзатепьств нс доказано обратное. Так, в английском праве предполагается, что Л**: • между 8 и 14 годами являются невиновными в совершении преступления. Однако могут быть П( дегпелеиы доказательства, подтверждающие пр<- ту иное намерение. В американском граждан' ск.' 1 процессе существует презумпция, что дети старше 14 лет являются способными (competent) В;.\ lyraio в качестве свидетеля. Если же свидетель ’ же 1 ! лет, то у суда возникает обязанность 1 зить его (е amine) с точки зрения развития и । не • Гцопп Некоторые несовершеннолетние Д° Н н ♦. , ,т быть допрошены судом, если их знания
С- Пу чин с кий В К Английский граждански» п 0 и О-н,-иые понятия, принципы и институты, с. Н7 *-7б
и способности позволяют им выступать в качестве свидетеля7 ,
3)	презумпции факта являются заключениями о фактах, о поведении людей, основанными на естественном ходе событий. Эти презумпции в английской юридической литературе подразделяют на сильные (strong) презумпции, которые меняют бремя доказывания, я слабые презумпции, которые не меняют бремени доказывания71. Так, владение вещью рассматривается как сильная презумпция права собственности, или prima facie — доказательство, меняющее бремя доказывания.
Презумпция виновности, извлекаемая из факта имеющеюся у лица определенного интереса в смерти убитого, рассматривается как слабая презумпция72. В юридической литературе имелись предложения другой классификации доказательственных презумпций. Например, Деннинг делил презумпции на временные предварительные (provisional), принудительные (compelling) и несомненные (conclusive). Если закон возлагает па сторону бремя доказывания определенного факта, подлежащего решению (legal burden of proving the fact in issue), то сторона должна доказать этот факт; в противном случае она проигрывает дело. Для того чтобы выполнить свою обязанность, связанную с бременем доказывания, сторона часто должна доказывать другие факты, относящиеся к решению, или воспользоваться доказательственными презумпциями, из которых суд может сделать выводы о факте, подлежащем решению, например, о том, что завещатель был дееспособен для совершения завещания.
Такие относящиеся к решению факты часто превращаются в презумпции в том смысле, что па основании их могут быть сделаны заключения о фактах, подлежащих решению. По это не обязательно для суда, который может отказаться признать до окончания дела установленный факт, подлежащий решению и который может предложить противной
Hoffman W Op cit., р 317
7 The dictionary of English Law, vol 2, p. 1398.
72 Ibidem.
стороне Представить доказательства. Противник может в противовес презумпции возбуждать у суда сомнения, опровергать презюмируемые факту своими контрдоказатсльствами и т. д. Такие презумпции, которые суд не обязан, ио может принять, Деннинг называл предварительными, т. е. provisional ргае-sumptioncs73 Другой вид презумпции состоит в том, что суд в силу закона обязан считать презюмируемый факт установленным, пока не доказано противное (законность рождения ребенка во время брака его родителей, при одновременной смерти нескольких лиц признание пережившим более молодого и т. д.). Эти презумпции Деннинг называл принудительными, т. е. compelling praesumptiones74 Эта классификация исходила из случайных признаков, не оправдавших попытки автора заменить общепринятое деление доказательственных презумпций на законные и фактические презумпции. В качестве применения презумпции в судебной практике можно сослаться па дело Хикмана, рассмотренное английскими судами.
В исках о наследстве истец до 1925 г. должен был доказать, что наследник по закону или по завещанию был жив к тому моменту, когда умер наследодатель. Если этот факт, относящийся к решению вопроса о праве, доказать было невозможно, то истец проигрывал дело. Особенно трудно было это доказывать в тех случаях, когда смерть произошла при общих бедствиях (кораблекрушение, пожар и т. д.) или за границей, или в неизвестное время; при наличии смерти двух лиц, связанных взаимными правами наследования, когда не было доказательства, кто из них пережил другого. В 1925 г. эти затруднения были устранены в законодательном порядке: § 184 of the Law of Property act установил во всех случаях, когда два или более лица умерли при обстоятельствах, делающих неизвестным, кто из них пережил другого или других, такие смерти .тля всех целей, связанных с титулом собственности, л *лжны презюмироваться случившимися в порядке * 7
п D е n п । n a A Op cit. р. 379 —380
7* П d р И)
старшинства и соответственно этому более молодой должен считаться пережившим старшего.
В связи с войной против гитлеровской Германии в судебной практике возник вопрос о применимости этого закона к тем случаям, когда оба лица были убиты одной и той же бомбой В 1940 г. два брата, каждый из которых оставил завещание в пользу другого, погибли от разрыва бомбы в бомбоубежище. Суд первой инстанции применил § 184 закона 1925 г. и признал установленным, чю младший брат пережил старшего. Апелляционный суд отменил это решение, признав, что оба брата умерли одновременно, поэтому нет оснований для применения § 184. Решение было обжаловано в Палату лордов, которая отменила решение Апелляционного суда, оставив в силе решение суда первой инстанции по следующим основаниям: § 184 должен применяться во всех случаях, когда невозможно доказать, что одно лицо пережило другое, в том числе и в случаях одновременной смерти, так как невозможно доказать, что смерть обоих наступила действительно одновременно70. Таким образом, в приведенном примере судом была применена законная презумпция, на основании которой суд, установив один факт, презюмировал существование другого факта, не требуя от стороны, которой выгодно установление последнего факта, доказательств его существования. Следовательно, доказательственные презумпции освобождают сторону от представления доказательств.
Деление презумпций па оспоримые и неоспоримые, сильные и слабые, меняющие обязанности по доказыванию и не изменяющие этих обязанностей, которое проводится в английском и американском гражданском процессе, не имеет каких-либо научных оснований. Наличие большого количества презумпций в доказательственном праве и разрешение на их основании гражданских дел означает не что иное, как уход в сторону от цели отыскания истины но делам, где возникают трудности в процессе доказывания. Разрешение споров на основании прс- 75
75 Hickman V Реасу. — «The Law Quarterly Review*, 1945, N 244, October, p. 321—323
79
зумпцнй является подтверждением того положения что на практике дела разрешаются па основании вероятного, а не достоверного установления юридически значимых фактов. Понятие «неоспоримая презумпция» вообще не логично, поскольку непонятно, почему предположение не может быть оспорено и опровергнуто.
§6. ОТДЕЛЬНЫЕ СРЕДСТВА ДОКАЗЫВАНИЯ
1. Свидетельские показания. Наиболее распространенным видом судебных доказательств в гражданском процессе Англин и США являются свидетельские показания, т. е. сообщаемые суду в установленном порядке сведения о фактических об стоятельствах дела лицами, в деле не участвующими 76.
Как уже упоминалось, в соответствии с законом о доказательствах Англии 1851 г. показания сторон также рассматриваются и признаются свидетельскими показаниями. Это означает, что объяснения сторон не являются самостоятельным средством доказывания.
В английском гражданском процессе суд должен считать любое лицо, имеющее право давать показания в суде, в качестве свидетеля, если протнво положное не будет доказано.
Заинтересованность свидетеля в исходе дела в гражданском процессе не является основанием для отвода свидетеля. Малолетние и больные не могут быть свидетелями, если они, по мнению суда, вследствие возраста или здоровья не обладают памятью, достаточной для дачи показаний77.
В настоящее время и в Англии и в США действует правило, в соответствии с которым свидетельские показания могут быть допущены судом в качестве доказательства, кроме тех случаев, когда для определенных правоотношении требуется обязатель
,а См.: Кейлин А. Д Судоустройство и граждански Процесс капиталистических государств, ч 2, с. 204.
57 См. там же, с. 208.
80
ная письменная форма. Частые случаи лжесвидетельства п лжеприсяги вызвали издание закона против обманных действии 1677 г., который с некоторыми изменениями сохранил свою силу и до настоящего времени. Согласно этому статуту сделки о недвижимой собственности должны быть совершены в письменной форме и подписаны сторонами (исключение допускается в отношении определенных договоров аренды фермы). Такая же обязательная письменная форма установлена для следующих случаев: а) поручительство в пользу третьего лица; б) обязательство о заключена брака; в) обязательство исполнителя завещания или управляющего наследством лично отвечать по обязательствам умершего наследодателя; г) договор купли-продажи на сумму более 10 фунтов стерлингов; д) договор, исполнение которого не должно иметь места ранее года со дня заключения; е) договор об отчуждении авторского права и т. д. Допущение судом свидетельских показаний в подтверждение фактов, требующих письменных доказательств, составляет повод к отмене такого решения вышестоящим судом. Явка свидетеля в суд н дача свидетельских показаний являются обязательными; по требованию суда свидетель обязан принести с собой документы, находящиеся в его распоряжении. Насколько важное значение придается свидетельским показаниям как доказательству, видно из того, что отказ суда в допросе свидетелей без законных оснований влечет за собой отмену решения по делу. Но свидетельские показания не могут быть допущены для оспаривания письменных доказательств, изменения объяснения их содержания, кроме случаев: а) объяснения содержащихся в тексте документа двусмысленностей; б) установления обмана или принуждения при составлении документа; в) для констатирования обычая или побочною договора; i) свидетельские показания могут доказывать наличие особого устного соглашения по вопросам, о которых в тексте письменного договора ничего не упоминается и которые не противоречат условиям письменного договора. если из обстоятельств дела суд придет к выводу, что стороны, заключая письменный договор, G Заказ 220	81
не имели в виду придать его тексту исчерпывающий характер7S-
В Англии и в США ограничении в использовании свидетельских показаний не имеют места в отношении лиц, нс являющихся сторонами в договоре, а также при возбуждении вопроса о недействительности договора вследствие обмана, принуждения, заблуждения, противозаконности, отсутствия встречного удовлетворения79. Допрос свидетелей производится публично и устно в открытом судебном заседании ®°»
В силу принципа профессиональной тайны (secret professional) свидетель освобождается от обязанности свидетельствовать перед судом в следующих случаях:
1)	присяжные — в отношении их совещания;
2)	духовное лицо — в отношении фактов, сообщенных ему на исповеди;
3)	врач — в отношении сведений, сообщенных ему пациентом, кроме дел, в которых лицо в возрасте менее 16 лет сделалось жертвой преступления,
4)	адвокат—в отношении сведении, сообщенных ему клиентом.
Таковы нормы американского гражданского процессуальною права. Несколько иначе этот вопрос решается в английском праве, которое допускает принуждение врачей и духовных лиц открывать суду сообщения, сделанные нм конфиденциально пациентами и исповедовавшимися при осуществлении врачами и духовными лицами своей профессии.
В английском гражданском процессе без присяжных заседателей адвокат истца начинает дело (opens the case), ссылаясь на факты и представляя документы81. Судья может по просьбе одной стороны предложить другой стороне перед заседаниями сделать заявления: а) о личном свидетельстве и
71 См.: Кейлин А Д Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств, ч. 2, с 206.
И Г к таи 'лее* *
• J а с k s о n R. М. Op. eft., р 65.
11 Ibidem.
допущении допроса стороны; б) об именах сю ожидаемых свидетелей; в) о важных доказательственных фактах, на которые будет сделана ссылка82. Древнее английское право не допускало допроса сторон в качестве свидетелей ни по уголовным, ни по гражданским делам. Теперь эта норма не действует. Обвиняемый в уголовном процессе, истец и ответчик в гражданском процессе могут быть допрошены в качестве свидетелей. Вместе с этим отпало также запрещение допускать в качестве свидетелей супругов, которых «Common Law» рассматривало как одно лицо. Когда вызваны свидетели истца, то представитель последнего их допрашивает (examination) — это считается «главным допросом», причем запрещается задавать свидетелям «наводящие вопросы» (leading questions). После этого свидетели могут быть подвергнуты перекрестному допросу адвокатом ответчика (cross examination), во время которого допускаются и наводящие вопросы. Если в показаниях свидетелей оказывается противоречие, то может иметь место повторный допрос их представителем истца. Соответственно этому порядку производится также допрос свидетелей, вызванных по ходатайству ответчика. Личная явка свидетелей и допрос их в судебном заседании с согласия сторон могут быть заменены письменными показаниями, данными под присягой (affidavit). В такой же форме могут быть даны и свидетельские показания сторон. Присяга может быть принята свидетелем или стороной пли в форме религиозной клятвы (oath), или в форме торжественного обещания говорить правду (affirmation). Такое показание должно быть дано лицу, специально уполномоченному судом для выслушивания показания и привода к присяге (commissioner), которое своей подписью свидетельствует протокол показания и факт принятия свидетелем или стороной присяги. Такие письменные показания суд может принять взамен личною допроса свидетеля пли стороны. Противная сторона может представить встречные доказатель-
м Wigmor’s Codt..., § 1890—1893
83
ства против аффидевита, а также потребовать личной явки свидетеля в суд для перекрестного допроса.
По федеральным правилам i раждапского процесса США 1938 г. и по правилам отдельных штатов, как например Нью-Йорк, письменные показания стороны могут быть прочитаны как доказательство против стороны без предварительного обоснования, но письменные показания свидетеля не могут быть прочитаны, если не установлено, что свидетель не в состоянии дать словесное показание в заседании суда83. Вызов свидетелей в суд производится по постановлению суда или его приказу.
В случае проживания свидетелей за границей их допрос производится в порядке выполнения судебных поручений согласно внутренним законам или международным соглашениям84. Например, в судах США установлен следующий процессуальный порядок. Сторона, желающая получить показания, просит суд вынести решение, разрешающее получить их путем судебного поручения. После одобрения ходатайства судом заинтересованная сторона представляет предлагаемое решение на подпись судье. В случае подписи решения судьей заинтересованная сторона представляет суду и другой стороне вопросник (прямой вопросник). Противная сторона может представить вопросник для перекрестного допроса (перекрестный вопросник). После утверждения вопросников судом судебное поручение передается в государственный департамент США для направления органу, который будет осуществлять допрос 85.
В юридической литературе США по вопросу о доказательствах и в законодательстве (например в CPLR штата Нью-Йорк) много внимания уделяется проблеме допустимости ранее полученных показа-
ю Rot we in. Pleading and Practice under the new Federal Ruh s (U. S Law Review. 1939, January, p 21).
м См Кейлин А. Д. Судоустройство и гражданский n, Mi« капиталистических государств, ч. 2, с. 210.
• См.' Коробов А. Зашита прав советских граждан за границей — «Советская юстиция», 1974, № 17, с. 16.
ний свидетелей (Former testimony as admissible) • Показания свидетелей, данные в предыдущем су* д биом разбирательстве, являются допустимы,мн при определенных обстоятельствах. Согласно ст. CPLR штата Ньто-Порк показания свидетелей, д< шы : в таком порядке, могут быть использованы стороной в отношении того же предмета спо ра, при рассмотрении тою же или другого иска между теми же сторонами или их представителями, если только свидетельские показания не являются доступными, в случае, если свидетель: а) пользуется привилегией; б) умер, в) физически или психически болен; г) отсутствует, т. с. находится за пределами судя и пет возможности принудить его явиться для дачи показаний; д) отсутствует и лицо, ссылающееся па заявление свидетеля, не знает, где он находится и со всем усердие м не может установит!» его местонахожденияя7.
Показания, данные ранее (former testimony), недопустимы, если отсутствие свидетеля было вызвано путем совершения виновного проступка или преступления липом, ссылающимся па эти показания отсутствующею свидетеля.
Оригинал стенограммы стенографистки, которая умерла или некомпетентна, может быть прочтен как доказательство лицом, которого суд найдет компетентным, чтобы аккуратно прочесть запись (CPLR, ст 4517).
Указанная ст. 4517 CPLR штата Нью-Йорк 19G3 г. содержит более широкий крут случаев допущения предыдущих пока занитт свидетелей ио сравнению со ст. .348 рапсе действовавшею закона (СРЛ).
Статья 4517 CPLR допускает показания свидетеля, данные иа предыдущем заседании, когда он физически болен, а также когда его местопребывание не может быть найдено при самом прилежном выполнении этой обязанности.
Тот факт, что предыдущие показания свил г теля могут быть допущены, нс дает права свидетелю да-
«* И о f f m а п W. Op cit.. р. 322-3.W и Ibid , р 322.
85
вать свои показания в форме депозита, поскольку этот свидетель давал уже свои показания в суде8*
Всякий, кто слышал предшествующие показания свидетеля, который отсутствует, может быть вызван для допроса о том, что это были за показания.
В этом случае свидетель не дает показания слово в слово, а рассказывает о сущности этих показании, включая перекрестный допрос. Соответственно свидетелем может быть судья, стенографистка, присяжный, атторней или какие-либо другие свидетели, которые могут использовать заметки, записи с тем, чтобы воспроизвести показания свидетеля 89.
Из объяснений сторон особенно большую доказательственную силу имеет признание, т е. утверждения стороны в пользу противника, которые по объекту можно подразделить на: а) признание фактов, являющихся основанием иска; б) признание документов, подтверждающих иск; в) признание исковых требований в целом или в части.
По определению Д Уигмора, утверждение, сделанное стороной, подтверждающее относящийся факт посредством ясно выраженных слов или выводов, направленное против стороны, называется признанием и может быть принято как вид доказательства 90. Таким образом, английское и американское гражданско-процессуальное право рассматривает признание стороны как доказательство «самообли-чающее», поскольку сама сторона подтверждает факты, говорящие против нее. Различаются признание простое, т. е. без оговорок, и признание квалифицированное, т. е. с оговорками. По вопросу о судьбе квалифицированного признания в процессуальном праве континентальных стран существуют два направления: а) теория делимости квалифицированного признания, согласно которой факты, признанные стороной как бесспорные, не нуждаются в дальнейшем доказывании, а оговорка должна быть доказана сделавшей се стороной; б) теория неделимости квалифицированного признания, согласно ко
“ Ibid., р. 323.
м Ibid, р. 328
* Wigmore’s Code.... р. 201.
торой суд должен принять сделанное признание целиком или отвергнуть его целиком, т. е. признать доказанными и признанные стороной факты, и сделанные ею оговорки или же признать недоказанными как оговорки, так и факты, которые были признаны. Эта последняя теория нашла свое выражение во французском гражданском кодексе, а также в английском и американском праве. Юридическое значение признания заключается также и в том, что запрещается доказывание фактов, противоречащих признанию, стороной, сделавшей признание (estoppel). В некоторых случаях судебная практика квалифицирует как признание стороны такие ее действия, из которых может быть сделан неблагоприятный для нее вывод, например, тот факт, что сторона склоняла свидетеля к ложным показаниям, является допустимым доказательством против этой стороны, «равносильным признанию» этой стороной своего дела слабым
2. М н е н и е свидетелей как доказательство (Opinion evidence). Заключение эксперта. К свидетельским показаниям в гражданском процессе Англии и США относятся заключения экспертов, которые рассматриваются как особая категория свидетелей.
В большинстве случаев приглашение эксперта — это дело каждой стороны, которая еще до судебного разбирательства приглашает для себя эксперта, а затем вызывает его в суд в качестве свидетеля со своей стороны. Если обычный свидетель должен показать суду о фактах, которые он сам видел или слышал, то в отношении свидетеля-эксперта приходится делать исключение из этого правила. Он излагает суду свое личное мнение. Эксперт должен из фактических обстоятельств сделать заключение, поскольку он способен к этому на основании своих технических, научных знаний и опыта. Поэтому заключение эксперта называется Opinion evidence91.
Допустимость opinion evidence является исключением из общего правила, поскольку мнения свидетелей обычно не допускаются. Исключения из этого
61 Hof f ma n W. Ор. сП., р. 336.
R7
правила связаны с допущением: а) мнения (opinion) обычных свидетелей, б) мнения экспертов92.
В американском гражданском процессе мнения обычных сви детелей могу г быть приняты во внимание при определенных обстоятельствах, когда имеется острая необходимость в таких показаниях, с тем чтобы описать все относящиеся факты, поскольку без мнения свидетелей суду нельзя сформулировать вывод при условии, конечно, что свидетели не вторгнутся в компетенцию экспорта.
Свидетели, не являющиеся экспертами, не могут высказывать мнение по вопросам, затрагивающим область научных знаний и искусства.
В упоминающейся работе В. Гофмана, посвященной комментированию гражданско-процессуального кодекса штата Ныо-Порк 1963 г. (CPLR). приводится примерный перечень случаев, когда обычные свидетели высказывают свое мнение, являющееся доказательством. Это мнение может касаться рукописей, тождества личности, стоимости, размера, веса, расстояния, скорости, времени, холода или жары, температуры. величины, возраста, силы, состояния гнева, состояния страха, возбуждения, отравления, состояния здоровья, типа характера, репутации, расположения. быстроты 93.
Д. Уигмор различал общин и специальный опыт сведущих свидетелей (general and special experience). В соответствии с этим он делил их на лиц: а) обладающих достаточным опытом вообще, присущим нормальному взрослому человеку; б) которые приобрели специальный опыт в результате занятий наукой, искусством, торговлей, промыслом, ремеслом. Последних он называл экспертами. Для свидетельства по второй категории фактов лицо, не обладающее специальным опытом, не пригодно 9\
Такие свидетели-эксперты могут быть вызваны судом по его инициативе и но его избранию в количестве одного и более лиц. Их заключение может •*
•* Ibidem
“ Ibid., р 337.
•* Wigmore’s Code, § 2787—2790.
88
быть дополняемо в порядке перекрестного допроса эксперта сторонами. Это может иметь место как до заседания, так и во время заседания и при осмотре липа, места или вещи 95.
Имеется новое положение в американском гражданском процессе, изложенное в ст. 4515 CPLR I9G3 г., относящееся к показаниям эксперта.
Норма, содержащаяся в данной статье, устраняет постановку предположительных вопросов до тех пор, пока суд не решит иначе96.
Для эксперта не нужно, чтобы он был авторитетом в своей профессии или имел особое призвание. Достаточно того, чтобы он имел необходимый опыт или квалификацию. Заключение эксперта является недопустимым, когда тема исследования является таковой, о которой суд или присяжные могут сами иметь свое мнение.
Если в буржуазном процессе не требуется, чтобы эксперт был авторитетом в своей профессии или области знаний, значит, допускается возможность проведения экспертизы на низком научном уровне и по установление истины с помощью подобных заключений. Это положение усугубляется тем, что заключение экспертов может быть заменено знанием самих судей и присяжных В таком случае нс может идти речи об объективности суда.
Английское и американское право допускает экспертизу по вопросам норм иностранного права, подлежащих применению, которое признается «вопросом факта», и потому доказатедьство содержания иностранного права лежит на обязанности сторон.
Причем заключение эксперта, обладающего знанием данного иностранного законодательства, может быть представлено суду в форме affidavit 97.
3 Письменные доказательства. Английские и американские суды придают большое значение так называемым «real evidence» — реальным, непосредственным доказательствам, в частности документам и другим письменным доказательствам
95 Ibidem
96 Ibid., р 338
97 Wigmore’s Code, § 584, р 131.
89
(documentary evidence), а также вещественным доказательствам, в отношении которых проводится осмотр или на месте, или в суде, если объект может быть доставлен в суд (take a view). По общему правилу письменные доказательства допускаются лишь в том случае, если лицо, составившее документ, вызвано в качестве свидетеля, или, при определенных условиях, если его вызов затруднителен или невозможен98. Иногда в качестве вещественного доказательства выступает физическое лицо (сторона, свидетель), которое по постановлению суда должно подвергнуться освидетельствованию врачом (психиатром. хирургом и т. п.), причем большинство отдельных штатов имеет тенденцию принуждать стороны к такого рода освидетельствованию ". Теория доказательственного права исходит из того принципа, что письменное доказательство должно говорить само за себя (the writing must speak for itself), потому что оно есть самое лучшее доказательство его содержания, а его толкование составляет дело суда. Поэтому правило об устных доказательствах, значение которого очень важно, исключает определенные средства доказывания и, в частности, запрещает допускать устные доказательства в опровержение письменных доказательств или с целью изменить их смысл, содержание и значение.
Как отмечает В. К. Пучинский, юристы Англии и теоретики доказательственного права избегают давать хотя бы самое примитивное определение понятия письменных доказательств. Термин documentary evidence употребляется как нечто очевидное. В качестве синонима используется термин «документы» (documents).
Статья 10 (1) закона о доказательствах 1968 г. разъясняет, что термин «документ», помимо письменных актов, охватывает также: а) карты, планы, графики или чертежи; б) фотографии; в) диски, ленты. звуковые дорожки; г) фильмы, негативы, закре- *•
*• См* Арчер П Английская судебная система, с 203 и Wigmore's Code, § 1901 In a civil case the inspection of the body of the oppenent party before trial may be ordered.
90
HHRiiuie зрительные образы и способные их вое пр о-.. водить. Копиями документов ст 10 (2) закона называет тао$е копии магнитофонных записей, репродукции изображений Эти нормы свидетельствуют о чрезвычайно широком толковании понятия документа, включающем в себя вещественные доказательства 10°.
Известное влияние на допущение различных видов доказательств оказывают правила о форме договоров, которые делятся на: а) простые договоры (simple or parol contracts) и б) договоры за печатью (specialities). К первой категории договоров относятся договоры, заключенные в устной или письменной форме, а также посредством действий или посредством слов и действий ,01. Что касается договоров за печатью, то такой договор должен быть полностью написан или напечатан либо частично написан и частично напечатан иа бумаге или на пергаменте, подписан, снабжен печатью и вручен подписавшей его стороной лично или по ее распоряжению. В тех случаях, когда закон требует соблюдения подобной формы договора, то обязательство возникает лишь при условии соблюдения этого требования. Следовательно, в случае несоблюдения установленной формы такого договора никакие другие доказательства не могут быть допущены в подтверждение обязательства, ибо установленная законом форма здесь составляет элемент с телки и договор считается заключенным лишь с момента облачения его в указанную форму. Английское и американское право делит письменные доказательства на первичные (primary documentary evidence) и вторичные (secondary documentary evidence). К первым относятся подлинные документы (оригиналы), ко вторым — всякого рода копии и другие письмен-
' nS?" п У 4 и н с к И " В К Английский гражданский про-ЦС С10| г °ВНпе П0ПЯТНЯ’ иринципы и институты, с. 151.
См Д женке Э Свод английского гражданского ппа-1941 с.™” ЧаС1Ь’ О6язатс1ьное "Рав° П'Р- Л А Лунца М . Судебная практика придает большое значение офшыаль. ным актам, парафированным документам, торговым книг* м ктк доказательствам в гражданском процессе °РГОВЫМ КИНгам ка*
91
ныс доказательства, при помощи которых сторона доказывает содержание подлинного документа.
При представлении подлинных документов под. пись лица пли учреждения, от которого исходит о кумент, должна быть доказана лицом, которое ого подписало, или лицом, которое видело, как другой его подписывал, пли лицом, которое зилот ну подпись. пли, наконец, экспертизой письма, или должна быть доказана подпись свидетеля, удостоверявшего документ. В этих доказательствах пот надобности, если документ известен суду, если противная сторо-на признала его подлинность, если запрещено оспаривание подобного документа (estoppel). Вторичные ппсьмепньк доказательства moi у г быть представлены в том случае, если, несмотря на требование одной из тяжущихся сторон, противная сторона не представляет суду имеющийся в се распоряжении документ. Кроме того, вторичные доказательства могут быть представлены в следующих случаях: 1) если документ потерян или не может быть найден; 2) если физически невозможно его представить; 3) если он находится во владении третьего лица, не выполняющего требования суда о представлении документа; 4) если приказ суда о представлении документа в оригинале отменен.
Но доказывание при помощи вторичных доказательств является исключением из общею правили, из основною принципа, согласно которому должно быть представлено лучшее доказательство (best evidence), т. е. оригинал. Впрочем, есть еще другие исключения из этого правила, которые касаются: а) публичных, официальных документов, вместо ко торых может быть представлена копия, засвидетельствованная должностным лицом; б) судебных документов, содержание которых может быть доказываемо официальной копией, и потопленной судебным чиновником; в) банковских книг, содержание которых может быть установлено выпиской, заснидетель-ствованной уполномоченным банка, который пред* ставляет ее. суду: I) частных документов, (Одержание которых может быть доказываемо копией или устным показанием свидетеля — лица, которое может воспроизвести содержание документа но нами-92
гн, но только при наличии следующих обстоя» гельсгн: если документ был утерян или уничтожен если он находился по владении противной стороны или тр< 1ьсю лица, которые уклоняются от его пред-славления суду или лишены возможности его представить.
Сам I буржуазные юристы признают лрхлнч-поен», формальность многих правил доказывания.
Установление фактов, как пишет Д Карлеи, вещь такая же сложная, как п отыскание применимого закона, /[ело обстоит таким обр >зом потому, чю американские суды связаны правилами доказывания, которые сковывают свидетелей п о|Сепвают источники информ типи, считающиеся везде, кроме суда, в достаточной мере шелужпв.зющпмн доверия хотя бы для того, чтобы принять их по внимание.
Эти правила архаичны, чре «мерно сложны, и проку от них примерно столько же, сколько было в свое время от форм исков ио общему нраву
Например, при шаппе «а объш пениями сторон в отношении фактов значения судебных дока штельств было некоторым шагом вперед в гражданском процессе Англии и США. Однако значения как самостоятельного средства док.нываппя объяснения сторон так н не получили Англо-амерпкппский гражданский процесс си рлничпвасгея тем, что объяснения сторон подвер! пун.1 Правовому рСЖНМу СВПДСГеЛЬ-ских показаний.
К свидетельским показаниям относится и тилю-
чение эксперта.
В один вид доказательств по существу объедипг ш,1 совершенно различные средства информации, имеющие ра «личную правовую природу.
Это явление оправдывается действием принципа автономии сторон, певмг шате.льегва суда в прицс с дока 1Ы1ШПИЯ. буржуазной cot тя за г^льнос н.ю про
Специфической чертой лок.чone.-u.wm-iuio! о орлик Ло.ЛПП .1 США является трлктомл ..«пер.. к. К .осдутего отлетели», iipiiu>.iiu.i< мою и прочеес
1,12 См.: Карлеи Д Америклнекие суды система В вер совал, с 94
93
по инициативе либо истца, либо ответчика, а в уголовном процессе — по инициативе либо обвинения либо защиты.
Сторона, вызвавшая эксперта, оплачивает все необходим не расходы и фактически бесконтрольна в выборе эксперта. Состязательная форма выбора и проведения экспертизы приводит к тому, чго в одном деле может быть проведено несколько экспертиз: со стороны истца и со стороны ответчика, в уголовном деле — со стороны обвинения и со стороны защиты.
Практические последствия состязательной формы экспертизы проявляются в следующем.
Во-первых, финансовая зависимость от пригласившей стороны влияет на объективность заключения эксперта. Мнение эксперта, пишет известный американский адвокат Л. Катлер, иногда колеблется под влиянием той стороны, которая больше платит, чтобы получить это мнение.
Во-вторых, следегвнем состязательной формы экспертизы является ее фактическая недоступность неимущему истцу, обвиняемому, ответчику.
По свидетельству Дж Фрэнка, стоимость производства экспертизы колеблется от 1000 до 5000 долларов ,03.
Все это говорит о том, что надлежащих гарантий установления истины в гражданском процессе Англии и США пет. Теория и судебная практика ограничиваются требованием установления формальной истины.
4	. Вещественные доказательства. К числу средств доказывания в английском гражданском процессе относятся вещественные доказательства (real evidence). Вещественными доказательствами являются предметы материального мира, которые своими свойствами, внешним видом, формой, иными чертами способны подтвердить или опровергнуть имеющие значение ио делу факты.
К числу вещественных доказательств относят внешние черты людей, выступающих сторонами, сви-
,<я Теория доказательств в советском уголовном процессе. М. 1973, с Н2.
94
деталями иля не участвующих в процессе. Портретное сходство между ребенком и предполагаемым родителем может быть доказательством по делам об установлении отцовства.
Осмотр на месте трактуется как особая разновидность вещественных доказательств.
В работе В. К. Пучинского «Английский гражданский процесс» подчеркивается практическая необходимость разграничения письменных и вещественных доказательств в гражданском процессе Англии. В отдельных случаях порядок их представления подвергнут различному правовому режиму.
Использование производной информации относительно вещи ис зависит от того, находится ли она у стороны, представляющей информацию, другого участника процесса или у постороннего лица.
Указанная сторона не обязана требовать, чтобы фактический владелец нужною для дела предмета выдал его для изучения. В этом существенное различие между вещественными доказательствами и документами. Установление с помощью производных доказательств содержания документа допустимо, лишь когда исчерпаны возможности получения оригинала. На вещественные доказательства такая норма не распространяется ,04.
104	См : II уч и II с ки ft В. К- Английский гражданский процесс Основные понятия, ирииципы и институты, с. 157—15'3.
Заключение
Рассмотрение основных черт буржуазного гражданского процессуального права показывает, что в гражданском судопроизводстве капиталистических стран наблюдается отход от созданных самой же буржуазией на ранних этапах своего развития демократических институтов, их внутреннее перерождение. Это касается, в частности, постепенного угасания принципа участия присяжных заседателей в гражданском процессе, отступления от принципа коллегиальности при рассмотрении и разрешении гражданских споров, создания единолично действующих судов и «поточных» методов разрешения гражданских дел. За лозунгом судебною беспристрастия и невмешательства суда в частноправовые отношения, в «свободную» игру спорящих сторон скрывается оборотная сторона медали: суд ограничивается констатацией формальной истины по делу и не осуществляет защиты действительно существующих прав.
При пассивном положении буржуазного суда в гражданском процессе бремя доказывания целиком ложится на стороны, что в условиях сложности и архаичности норм доказательственного права и всей судебной процедуры оказывается делом чрезвычайно трудным для трудящихся.
В настоящее время полностью подтверждается положение В. И. Ленина о том, что буржуазия тяготится созданной ею законностью: «Эпоха использования созданной буржуазией законности сменяется эпохой величайших революционных битв, причем битвы эти по сути дела будут разрушением всей буржуазной законности, всего буржуазного строя, а по форме должны начаться (и начинаются) растерянными потугами буржуазии избавиться от ею же созданной и для нее ставшей невыносимою законности!» ,05.
105	Л ен и и В И Поли, собр соч т. 20, с. 16.
96
ОГЛ ЯВЛЕНИЕ
Введение	3
Глава I Принципы буржуазного гражданского процессуального права	4
§ 1. Упадок института участия присяжных в рассмотре-
нии гражданских дел..............................4
2	. Принцип формальной истины и состязательность	10
3	Диспозитивность	.20
4	Тенденция ограничения гласности	26
§ 5.	Декларативность гарантий независимости	судей	30
§ 6	Формальное равенство граждан перед законом и
судом	.	.	.......................36
Глава 11 Проблемы доказывания и доказательств в гражданском процессе Англин и США	42
§ 1	Субъективистский подход к проблеме истины в тео-
рии доказательств Англии и СШ А .... 42 §2 Источники доказательственного права .	.	.	.49
§ 3	Понятие судебных доказательств	58
§ 4.	Классификация судебных доказательств	64
§ 5.	Предмет доказывания Бремя доказывания Пре-
зумпции ........................................69
§ 6	Отдельные средства доказывания .	.... 80
Заключение	.................96
Михаил Григорьевич Авдюков Александр Филиппович Клейнман Михаил Константинович Треушников
ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ БУРЖУАЗНОГО
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
Зав. редакцией Н. А Рябикина Редактор Е. А Пермякова Обложка художника И. П. Ефимова Технический редактор К С Чистякова Корректоры В П. Кададинская Г В. Зотова Тематический план 1978 г А? 31
Сдано в набор I9.u9.77 Подписано к печати 07 09 78 Л-78436 Формат 84 108’ w Бумага тип. № 3. Гарнитура литературная Высокая печать. Физ. печ з. 30 Усл. печ л 5.04 Уч изд л 4.73 Тираж 4700 ж
Зак 220 Цена 35 коп Изд № 3199
Издательство Московского университета Москва. К-9, ул Герцена. 5/7
По.ГИГПлгЬиилгч.-лл г.Л. л л.._П — ---------•