Автор: Михайлов А.М.
Теги: сравнительное правоведение учебники и учебные пособия по теории государства и права правоведение юриспруденция государство и право
ISBN: 978-5-534-08933-2
Год: 2022
Текст
A. M. Михайлов
СРАВНИТЕЛЬНОЕ
ПРАВОВЕДЕНИЕ
ДОГМА
РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО
ПРАВА
УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ ДЛЯ ВУЗОВ
2-е издание
Рекомендовано Учебно-методическим отделом высшего образования в качестве
учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся
по юридическим направлениям
Книга доступна на образовательной платформе «Юрайт» urait.ru,
а также в мобильном приложении «Юрайт.Библиотека»
Москва «Юрайт «2022
УДК 340.5(075.8)
ББК 67.0я73
М69
Автор:
Михайлов Антон Михайлович — кандидат юридических наук, доцент кафедры
теории права и сравнительного правоведения международно-правового факультета
Московского государственного института международных отношений, доцент
кафедры истории государства и права юридического факультета имени
М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной
службы при Президенте Российской Федерации.
Рецензенты:
Касаткин С. Н. — кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры
теории и истории государства и права Самарского юридического института ФСИН
России;
Соколъщик И. М. — кандидат юридических наук, доцент кафедры публичного
права юридического факультета Государственного академического университета
гуманитарных наук.
Михайлов, А. М.
М69 Сравнительное правоведение: догма романо-германского права : учебное пособие
для вузов / А. М. Михайлов. — 2-е изд. — Москва : Издательство Юрайт, 2022. —
465 с. — (Высшее образование). —Текст: непосредственный.
ISBN 978-5-534-08933-2
В учебном пособии раскрывается понятие и значение догмы права, специфика
формально-юридического метода и догматической юриспруденции, составляющей
основу профессионального юридического знания. Основной акцент делается
на определение культурных оснований догмы романо-германского права, стиля
юридического мышления, принципов, правил и приемов формально-юридического
изучения права. Автор учебного пособия рассматривает становление и эволюцию
континентального догматического правоведения в лице его основных школ —
от глоссаторов XII—XIII веков до концептуальной юриспруденции XIX столетия.
Значимое место уделено философским и методологическим основаниям догмы
романо-германского права, ее значению для теоретического правоведения. В учебном
пособии также представлен сравнительный анализ стилей профессионального
мышления юристов романо-германского и англо-американского права.
Материал учебного пособия носит междисциплинарный характер, относится
не только к предмету сравнительного правоведения, но и напрямую связан с такими
юридическими дисциплинами как «История и методология юридической науки»,
«Проблемы теории права», «История правовых учений», «Философия права».
Для студентов высших учебных заведений, обучающихся по образовательной
программе бакалавриата специальности «Юриспруденция», а также
для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов.
УДК 340.5(075.8)
ББК 67.0я73
УВЕРЕННОСТЬ В КАЖДОМ РЕШЕНИИ
AdtaraJif
ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена
в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельцев авторских прав.
ISBN 978-5-534-08933-2
© Михайлов А. М., 2019
© Михайлов А. М., 2019, с изменениями
© ООО «Издательство Юрайт», 2022
Оглавление
От автора...........................................5
Раздел I
ТЕОРЕТИЧЕСКОЕ И МЕТОДОЛОГИЧЕСКОЕ ОСНОВАНИЯ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ
Глава 1. Юридическая догматика в современном
правоведении: исследовательская ситуация...........13
Глава 2. Юридическая догматика: предмет и метод
исследования.......................................40
Глава 3. Юридическая догматика как основание романо-
германской правовой семьи..........................82
Раздел II
ОСНОВАНИЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ: ГЛОССАТОРЫ И КОММЕНТАТОРЫ
Глава 4. Становление профессиональной юриспруденции
в Риме и ее принципиальное отличие от романо-германской
традиции..........................................107
Глава 5. Культурные основания становления романо-
германской юридической догматики..................122
Глава 6. Школа глоссаторов как основатель романо-
германской догматической юриспруденции............138
Глава 7. Развитие догматического инструментария школой
постглоссаторов (комментаторов)...................152
Глава 8. Диалектика стоиков как рациональное основание
средневековой догматической юриспруденции.........162
Глава 9. Глоссаторы и комментаторы: различия и значение
для догматической юридической традиции............172
Раздел III
РАЗВИТИЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ: ОТ ЮРИСТОВ-ГУМАНИСТОВ
К ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЕ ПРАВА
Глава 10. Гуманистическая (филологическая) школа юристов.... 184
Глава 11. Юридический рационализм: школа естественного
права.............................................196
з
Глава 12. Философский идеализм и философский позитивизм... 220
Глава 13. Историческая школа юристов и юридический
позитивизм.........................................229
Раздел IV
«ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ПОНЯТИЙ»
КАК АПОГЕЙ РАЗВИТИЯ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ
Глава 14. Концепция и метод «юриспруденции понятий»..256
Глава 15. Критика и значение «юриспруденции понятий».294
Раздел V
РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ
ДОГМАТИКА В КОНТЕКСТЕ ТЕОРИИ ПРАВА
И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
Глава 16. Актуальность и значение романо-германской
юридической догматики для теоретико-правового знания
современности......................................317
Глава 17. Романо-германская юридическая догматика
и традиция общего права............................350
Заключение.........................................396
Программа учебной дисциплины.......................414
Тестовые задания ..................................418
Рекомендуемые темы курсовых работ..................429
Примерный перечень вопросов к зачету (экзамену)....431
Библиографический список...........................434
Новые издания по дисциплине «Теория государства и права»
и смежным дисциплинам..............................460
Ключи к тестам.....................................465
От автора
Ирнерий, Аккурсий, Бартол, Куяций, Вольф, Пухта и Иеринг — все
это имена, звучащие совершенно несовременно для юриста XXI сто-
летия. Школы глоссаторов, комментаторов, гуманистов, «истори-
стов» и пандектистов практически преданы забвению в теоретиче-
ской и даже отраслевой правовой доктрине. К сожалению, для многих
современных юристов многие имена выдающихся правоведов про-
шлого являются не более чем «музейными экспонатами» отвлеченной
от «действительной жизни» академической истории права. Еще в сере-
дине XX столетия П. Кошакер писал, что даже в немецкой юридиче-
ской литературе «вряд ли можно найти даже упоминание имен великих
немецких пандектистов, таких как Савиньи, Пухта, Иеринг, Дернбург,
Виндшайд и других». По оценке исследователя, более 90 % современ-
ных ему немецких юристов уже даже не знали таких имен и не имели
представления об их вкладе в юридическую науку1. Что тогда говорить
о России, интеллектуальная элита которой в своей значительной части
никогда не питала особого благоволения к профессиональным юри-
стам, а советская правовая доктрина, за единичными исключениями,
неизменно помещала теорию права и официальную политическую
философию выше юридической догматики, которая воспринималась
лишь в качестве технической юриспруденции, «низшего уровня» юри-
дического знания.
Юридическое сообщество современной России демонстрирует
в целом прохладное отношение к проблематике юридической дог-
матики. Понятие юридической догмы, как правило, не представлено
в учебной литературе по общей теории права, не включено в поня-
тийный аппарат юридических дисциплин, транслируемый системой
высшего юридического образования. Формально-догматический (тех-
нико-юридический) метод исследования права, сформировавшийся
благодаря догматической романо-германской юриспруденции, хотя
и позиционируется как основной специально-юридический метод
познания, но его философские основания, принципы, гносеологиче-
ские установки, нормы, средства и приемы исследовательской деятель-
ности, не подвергаются осмыслению ни в учебной, ни в монографиче-
ской литературе.
1 РудоквасА. Д. Неопандектистика и европейское право (вступительное слово к дис-
куссии) // Древнее право, his Antiquum. 2005. № 1 (15). (http://www.dirittoestoria.it/
iusantiquum/articles/Rudokvas-Neopandettistica-diritto-europeo.htm)
5
Непроясненность собственного методологического инструмента-
рия ученой юриспруденции существенно снижает ее интеллектуаль-
ный потенциал, способность выступать движущим фактором развития
национальной правовой системы. Отсутствие специальных исследова-
ний, посвященных реконструкции становления и развития професси-
ональной юриспруденции романо-германского правового семейства,
свидетельствует о разрыве в корпоративной юридической культуре
и догматической традиции, приводит к непониманию социокультурных
оснований специально-юридического инструментария, используемого
юристами и следующему из этого «слепому», некритичному действию
«по образцу». В свою очередь, культурная и методологическая ограни-
ченность юридического сообщества существенно повышают вероят-
ность политической манипуляции им, внедрения в ткань положитель-
ного права неправовых идеологий, снижают социальную легитимность
профессии юриста и, в конечном итоге, приводят к исключению про-
фессионального сообщества из культурной элиты страны.
В своем учебнике автор ставил цель обратить внимание студен-
тов юридических вузов и профессионального юридического сооб-
щества в целом на то, что романо-германская юридическая догма-
тика — не просто второстепенная «техническая юриспруденция»,
а многовековая корпоративная традиция, обусловившая всю конфигу-
рацию романо-германского правового семейства. Романо-германская
юридическая догматика имеет под собой особые философские и куль-
турные основания, гносеологические установки, лежащие в основании
формально-догматического метода изучения положительного права,
свои собственные принципы, нормы, средства и приемы исследова-
тельской деятельности, которые формировались на протяжении восьми
веков развития догматической юриспруденции. Поэтому проблематика
генезиса романо-германской юридической догмы заслуживает внима-
ния современных юристов.
Не требует особых доказательств утверждение ex nihilo nihil —
ни одна идея, концепция, конструкция не рождается из вакуума, из абсо-
лютного небытия. «Новые идеи, — писал Л. фон Мизес, — не возникают
из идеологического вакуума. Они порождаются существующей идеоло-
гической структурой; они являются реакцией разума человека на идеи,
разработанные его предшественниками»1. Все юридические гипотезы,
аргументы и выводы формируются в определенном историко-культур-
ном и профессиональном контексте — путем интегрирования частных
или сугубо профильных теорий в более общую, комплексную, помеще-
ния их в более широкий контекст, при помощи количественного допол-
нения и качественной корректировки предшествующих теорий, через
отрицание их базовых положений и предложения собственных гипо-
тез, аргументов и выводов. В истории человеческой мысли, особенно
1 Мизес Л. фон. Теория и история: интерпретация социально-экономической эволю-
ции. Челябинск, 2009. С. 167.
б
в сфере социально-гуманитарного знания, всегда сохраняется «связь
времен», взаимосвязанность текстов культуры: любая новая концепту-
ализация в правоведении неизбежно основывается на базовых посту-
латах, в единстве формирующих профессиональную корпоративную
традицию. Даже юридическая концепция, открывающая черты новой
«картины мира» и опровергающая некоторые положения прежней
концептуализации, неизбежно «переносит в себя» более глубинные
построения корпоративной традиции, элементы «картины мира» своей
исторической эпохи — потому как они и являются той изначальной
основой, на которых такая концепция формировалась (философские
полагания, методологические установки, категориально-понятийный
аппарат правоведения, типы аргументации и пр.)1. Для правоведения
время тоже «кожа, а не платье»; ни один профессиональный юрист
не в состоянии отринуть те структуры, которые определяют его мыш-
ление и которые сформировались благодаря незримой корпоративной
традиции. Как справедливо указал И. Н. Грязин, «история выявляет
убедительные примеры преемственности правового мышления (типа
аргументации, мысленного моделирования и т. п.)»2. Поэтому юриди-
ческое сообщество настоящего может не иметь исторической памяти
о догматической традиции, но при этом в профессиональных видах
деятельности мыслить, аргументировать, определять, классифициро-
вать и решать в соответствии с образцами, которые могли быть зало-
жены несколько веков назад.
Настоящий авторский учебник по исследуемой проблематике лежит
на стыке между сравнительным правоведением, всеобщей историей
права и общей теорией права. Его основная цель — проследить эволю-
цию романо-германской юридической догматики, вскрыть ее культур-
ные основания, свойственный ей стиль мышления, принципы, нормы
и инструменты исследовательской деятельности. Автор целенаправ-
ленно не связывает генетическую реконструкцию становления и раз-
вития романо-германской юридической догматики с исследованием
многовекового процесса «университетской рецепции» римского част-
ного права: предметом исследования являются не переработка и вне-
дрение в позитивное право конструкций и институтов римского права,
а «внутренняя история» профессиональной юриспруденции на евро-
пейском континенте. Для цели полноценного исследования предмета
автор абстрагируется от исключительно «внешней истории» романо-
германской правовой системы, которая с той или иной степенью дета-
лизации рассматриваются в любом учебнике по всеобщей истории
государства и права. В центре настоящего исследования — профессио-
1 Справедливо указывал известный пандектист Б. Виндшайд: «Дело в том, что под
видом нового мы все-таки воспроизведем истины, переданные нам прошлым, от кото-
рого мы так легко готовы были отказаться». Цит. по: Кузнецов К. А. К характеристике
исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 10.
2 Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих тео-
рий). Таллин, 1983. С. 17.
7
нальное сообщество юристов романо-германского права и его деятель-
ность по формированию специально-юридического содержания поло-
жительного права — юридической догмы. В работе предпринимается
попытка определить основание профессиональной юридической куль-
туры романо-германского семейства и осмыслить те факторы, которые
позволили сформировать преемственность между различными «шко-
лами» романо-германской догматической юриспруденции, воспроиз-
водить и развивать многовековую корпоративную традицию юридиче-
ского сообщества.
Настоящий авторский учебник состоит из пяти разделов.
Первый раздел посвящен теоретическим и методологическим осно-
ваниям догматической юриспруденции. В ней определяется совре-
менная исследовательская ситуация в сфере юридической догматики,
дается авторское понимание юридической догмы, ее функций в право-
вой системе, раскрывается методологический подход настоящего иссле-
дования, характеризуются наиболее фундаментальные характеристики
романо-германского правового семейства и их связь с догматической
юриспруденцией.
Во втором разделе автор предпринимает попытку генетической
реконструкции культурного основания догматической юриспруденции
на европейском континенте. Для этой цели кратко освещается про-
цесс формирования первой отдифференцированной правовой системы
в Риме и отличия римского правоведения от континентального; иссле-
дуется культурный контекст, в рамках которого сформировалась сред-
невековая университетская юриспруденция, описываются исследова-
тельский инструментарий в изучении авторитетных правовых текстов
школ глоссаторов и комментаторов. Особое внимание автор уделяет
диалектике стоиков как рациональному основанию средневековой дог-
матической юриспруденции. В окончании второго раздела автор фор-
мулирует промежуточные выводы о значении школ глоссаторов и ком-
ментаторов для догматической юридической традиции.
В третьем разделе учебника рассматривается развитие романо-гер-
манской юридической догматики в XVI — первой половине XIX столе-
тий, которое начинается гуманистической (филологической) школой
французских юристов, продолжается школой естественного права
XVII—XVIII веков и завершается немецкой исторической школой юри-
стов и юридическим позитивизмом первой половины XIX столетия.
Основное внимание в данном разделе уделено культурным и философ-
ским основаниям данных школ, их исследовательскому инструмента-
рию, которые изменили юридическую догматику, внеся в нее новые
мыслительные структуры. Помимо этого, автор определил влияние
на традицию романо-германской юридической догматики таких мощ-
нейших философских направлений как философский идеализм и фило-
софский позитивизм.
Четвертый раздел всецело посвящен наивысшей точке развития
романо-германской юридической догматики — «юриспруденции
8
понятий» 40—70-х гг. XIX в. Формирование данного направления
в догматической традиции прослеживается автором в сопоставле-
нии с предшествующей исторической школой юристов, рассматрива-
ется учение Г. Ф. Пухты, являющееся свобеобразным «мостом» между
исторической школоы юристов и концептуальной юриспруденцией.
Применительно к «юриспруденции понятий» раскрываются факторы,
способствовавшие ее возникновению, идейные и методологические
основания юридического концептуализма, основные постулаты учения,
метод «юридического конструирования» Р. фон Иеринга, проводится
сопоставление представлений немецких концептуалистов и предше-
ствующих «школ» догматической юриспруденции на европейском кон-
тиненте. Помимо этого, в данном разделе учебника раскрыты основные
критические замечания в адрес «юриспруденции понятий», выска-
занные одним из ее центральных фигур — Р. фон Иерингом в своих
поздних трудах, а также со стороны представителей социологической
и марксистско-ленинской юриспруденции. В окончании раздела дается
авторское понимание значения концептуальной юриспруденции для
романо-германской догматической традиции.
В пятом разделе учебника автор помещает романо-германскую юри-
дическую догматику в теоретико-правовой и сравнительно-правовой
контексты, ставя цель понять основания ее актуальности для совре-
менной теории права и причины, обусловившие ее отсутствие в семье
англо-американского права. Автор показывает, каким образом дог-
матическая юриспруденция романо-германского права в лице своих
основных «школ» вносила определенные элементы в то, что в совре-
менной теории права называют формально-юридическим или догмати-
ческим методом. Кроме того, предпринимается попытка доказать, что
именно догматическая традиция сформировала все достаточные усло-
вия для возникновения новой сферы специально-юридических исследо-
ваний — общей теории права. Также автор раскрывает, каким образом
стиль мышления, сформированный догматической традицией, выража-
ется в правоприменительной деятельности континентальных юристов.
В заключительном разделе учебника автор отвечает на вопрос, почему
в англо-американской юридической семье отсутствует свойственное
романо-германским юристам стремление к конструированию логиче-
ски стройной и завершенной системы позитивного права. Автор кон-
центрирует внимание на специфических чертах прецедентного права,
описывает характерный стиль мышления юристов англо-американской
традиции, определяет и обосновывает причины, лежащие в основании
отсутствия завершенной систематики позитивного права в странах
common law,
В заключении последовательно приводятся итоговые выводы
по каждому разделу учебника и определяются направления дальней-
ших исследований проблематики юридической догматики романо-гер-
манского правового семейства.
9
Раздел I
ТЕОРЕТИЧЕСКОЕ
И МЕТОДОЛОГИЧЕСКОЕ
ОСНОВАНИЯ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ
То, что вовлекает право как таковое в концептуальный мир — это
используемый правоведами концептуальный анализ: классификация
и построение системы, посредством которой юридическое осмысле-
ние внутренних связей правовой субстанции создает концепты путем
проведения аналогий между отдельными словами или разбивая и/или
расщепляя уже сформированные концепты на другие. В качестве оче-
видной религиозной аналогии, которая поддерживается памятью стро-
гой концептуальности, заимствованной из Библейских текстов — это
то, что мы называем Rechtsdogmatik — правовой догматикой. Такая
доктрина является продуктом деятельности ученых-правоведов, ана-
11
лизирующих правовые тексты с намерением выявить внутренние
систематические связи, имея в виду достижение доступно совершен-
ной концептуальной систематической сети из этого рабочего ресурса.
Однажды учрежденная, такая доктринальная сеть (с реальной приобре-
тенной формой) сформирует инфраструктуру понимания вокруг права,
т. е. слабую (хотя и неформальную) нормативную среду, которая уже
служит как вид пред-понимания для всех видов правовой деятельно-
сти, когда профессионалы начинают работать с нормативными или
другими правовыми текстами.
Чаба Варга1
1 Варга Ч. Природа права. Историческое сравнение правовой онтологии и правовой
идеологии // Право. Юридический журнал Украины. № 1. 2011. С. 151. (www.pravoua.
com.ua/upload/upload/pdf_d/2011/1_201 l_ru.pdf)
Глава 1
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА
В СОВРЕМЕННОМ ПРАВОВЕДЕНИИ:
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКАЯ СИТУАЦИЯ
Романо-германская университетская юридическая традиция на про-
тяжении нескольких столетий, начиная со средневековых глоссаторов
и заканчивая пандектистами второй половины XIX столетия, сохра-
няла непоколебимую веру в то, что «мир права — это совсем особый
мир, как бы надстраиваемый юриспруденцией над эмпирической
действительностью»1 и потому способный выступать по отношению
к социальному сущему регулирующим стандартом должного, задаю-
щим цели и направления общественного развития. Через строгое экзе-
гетическое и формально-логическое осмысление материала Corpus luris
Civilis поколения юристов догматической традиции сформировали
стройную интеллектуальную систематику права, позволявшую вос-
производить правовую систему, осмысливать социальные явления
со специально-юридической перспективы, доктринально нормировать
юридическую практику. Именно благодаря разработкам романо-гер-
манской юридической догматики, сформировавшей архитектонику
романо-германского семейства, право состоялось как самостоятель-
ный социальный институт, положенный в основу устройства совре-
менной западной цивилизации. Вполне справедливо шведский исто-
рик Э. Аннерс указывает, что именно представители профессиональной
юридической традиции сформировали и успешно применили технико-
юридический инструментарий, который позволил создать «тот суще-
ствующий сейчас небывало широкий, специализированный и точный
правовой порядок, без которого немыслима высокоразвитая техноло-
гическая цивилизация»2.
Уникальность любой национальной правовой системы и правовой
семьи формируется за счет неповторимого и неотчуждаемого опыта
ее генезиса и выражается в ряде фундаментальных черт. Во-первых, уни-
кальный опыт становления и развития правовой системы проявляется
1 Спекторский Е. В. Юриспруденция и философия // Юридический вестник.
1913. Кн. 2. С. 80; Правовая мысль: Антология. Автор-составитель В. П. Малахов. М.,
2003. С. 684.
2 Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 388.
13
в специфике ее структуры, внутренних взаимосвязей между подсисте-
мами и элементами правовой системы. Во-вторых, генезис правовой
системы неизбежно находит свое преломление в стилевых особенностях
мышления и работы представителей юридической профессии — мето-
дах осмысления правовой действительности, аргументации и принятия
решений, толкования и систематизации правового материала. В-третьих,
уникальность правовой системы выражается в присущих только ей док-
тринальных и легальных юридических конструкциях, понятиях, прин-
ципах. В-четвертых, юридическая индивидуальность правовой системы
выражается в характерных текстуальных формах права. На наш взгляд,
все видовые differentia specifica континентального правового семейства
были сформированы благодаря догматической юриспруденции, которая
на сегодня насчитывает более девяти веков развития.
Догматическая юриспруденция сформировала фундамент романо-гер-
манской правовой семьи: систему характерных юридических понятий
и конструкций, структуру положительного права, иерархию формаль-
ных источников права, основу доктринального и профессионального
правосознания континентальных юристов, без которых невозможно
утверждать самостоятельность юриспруденции как исследовательской
и практической деятельности. Как писал Ю. С. Гамбаров: «Юриспруден-
ция без юридических понятий была бы чистой казуистикой, и обработка
материалов права путем приведения их в состояние юридических поня-
тий предполагается каждым юридическим исследованием»1. Следует
согласиться с К. В. Арановским в том, что «без правовой догматики...
недостижимо согласие в правовых понятиях и невозможна нормотвор-
ческая, правоприменительная деятельность, вообще профессиональная
юриспруденция»2. На организующую и руководящую роль юридической
догматики указывает и немецкий ученый Я. Шапп, утверждающий, что
понимание юридических норм происходит через посредство их толкова-
ния догматикой действующего права, которая «руководит процессами
понимания и применения права»3. Сообразно такому значению юриди-
ческой догматики в учебной теоретико-правовой литературе современ-
ности формально-догматический (технико-юридический) метод, как
правило, указывается в числе специально-юридических исследователь-
ских средств, которые позволяют утверждать относительную самостоя-
тельность методологии юриспруденции.
Рефлексия предмета догматической юриспруденции — юридиче-
ских конструкций, классификаций, принципов, понятий — позволила
юристам прояснить методологические установки, идеалы, принципы
и нормы догматического познания положительного права. Это, в свою
очередь, позволило догматической юриспруденции выступить той осно-
вой, по отношению к которой в XVII столетии сформировалось такое
1 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 8.
2 Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 23.
3 Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 42.
14
исследовательское направление деятельности юристов как философия
права, а во второй половине XIX столетия, усилиями немецких и рос-
сийских юристов, — теория права и социология права1. Так, философия
права, первоначально представленная школой естественного права2,
явилась реакцией на отсутствие в догматической юриспруденции миро-
воззренческой, ценностно-идейной рефлексии и попыталась разрабо-
тать систему правовых принципов и норм, следующих из определенной
правовой идеологии3. Общетеоретическое и социологическое направле-
ния — в русле научного позитивизма — противопоставили формальной,
описательной методологической установке романо-германской юри-
дической догматики объяснительную установку на выявление общих
закономерностей права в статике, как системы общих понятий, не зави-
сящих от системы официальных норм, и динамике — действии права
в социальной метасистеме4. Поскольку юридическая догматика генети-
чески первична по отношению к философскому, теоретическому и социо-
логическому исследованию права юристами, постольку исследование
социокультурных оснований юридической догматики, философских
«картин мира», в рамках которых она воспроизводится и изменяется,
инструментального «уровня» догматического метода в юриспруденции
позволит прояснить и эпистемологический статус юридической филосо-
фии права, общей теории права и социологии права. Н. Н. Тарасов спра-
ведливо указал, что для идентификации юридической науки требуется
исследование ее отношения к основным методологическим традициям,
что, в свою очередь, «требует методологической реконструкции станов-
ления юридической науки и анализа современных форм «юридического
мышления» в целях выявления эпистемологической структуры юриспру-
денции (философия права, теория права, юридическая догма), соотно-
шения в ней научного и «инженерного» типов деятельности»5.
1 В. П. Малахов справедливо утверждает, что от догмы «можно перейти к тео-
рии только как к объяснению (разъяснению, детализации и пр.) догмы, но теория...
не может развиваться на догматической основе». Малахов В. П. Методологические
и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М., 2011. С. 6.
2 Лапидарное изложение базовых постулатов классического юснатурализма с пози-
ции автора см.: Михайлов А. М. 1) Естественное право // Права человека. Энциклопеди-
ческий словарь. Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 2009. С. 115—116; 2) Теории естественного
права // Там же. С. 91—92. См. также: Михайлов А. М. Функции естественно-правовых
представлений // Вестник Гуманитарного университета. Научный альманах. Вып. 4.
Екатеринбург, 2005. С. 275—284; Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой
идеологии и методологии юриспруденции. М., 2016. С. 127—163.
3 См., например: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 27—28.
Г. С. Фельдштейн писал, что течения естественного права выросли на Западе «на почве
стремления внести философский, обобщающий элемент в обработку положительного
права». Фелъдштпейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России.
М., 2003. С. 57.
4 См., например: Кистяковский Б. А. Социальные науки и право // Б. А. Кистяков-
ский. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 393; Бержелъ Ж.-Л. Общая теория
права. М., 2000. С. 16.
5 Тарасов Н. Н. Развитие юридической науки как методологическая проблема //
Тезисы участников Пятых философско-правовых чтений памяти В. С. Нерсесянца.
15
Историческая реконструкция формирования теоретической юри-
спруденции обычно связывает ее образование с методологическими
установками философского позитивизма, примененными к пробле-
матике метафизической философии права и компилятивной энци-
клопедии права1. Вместе с тем определению предмета теории права
с позиции философского позитивизма предшествовало ее понимание
как «теоретической догмы», системы понятий, общих для всего право-
порядка (Дж. Остин, А. Меркель2). Более того, осмысление теоретико-
правового знания как отличного от юридико-догматического с необхо-
димостью требовало включить в предмет теоретического исследования
конструкции юридической догматики, методологически отрефлексиро-
вать наличное специально-юридическое содержание, «транслируемое»
догматической традицией, что было закономерным для юристов при
актуализации философского позитивизма. Соотнесение общих поня-
тий юриспруденции с социальной метасистемой, постановка вопросов
о закономерностях развития права, его предназначении и социаль-
ных функциях, были бы невозможны без развитой системы абстрак-
ций — результата генезиса романо-германской юридической догма-
тики. Поэтому, на наш взгляд, именно догматическая юриспруденция
«дала жизнь» общей теории права, которая не могла сформироваться
только на почве философского позитивизма без огромного объема спе-
циально-юридического материала, сформированного догматической
традицией, от которого можно было отвлекаться при построении тео-
ретических абстракций3. В этом плане романо-германская догматиче-
ская юриспруденция сформировала то позитивно-правовое основание,
которое давало возможность общей теории права оставаться пози-
(http: //www. legalphilosophy. ru)
1 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 48—49; Шер-
шеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. Том. I. § 4; Честнов И. Л. Актуальные про-
блемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. Учебное посо-
бие. СПб., 2004. С. 7.
2 См.: Merkel A. Uber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur «positiven»
Rechtswissenschaft. Grunhut’s, Zeitschrift. В. I. 1874. S. 1—10, 402—421; Austin J. Lectures
on Jurisprudence, or the Philosophy of positive Law. 5th ed., L., 1885. Vol. I.
3 Ср.: «Что же касается методологического соответствия исследовательской прак-
тики юристов канонам позитивистских установлений, то здесь не все так однозначно.
Думается, если это и был позитивизм в духе О. Конта, то, опять-таки, с сильными эле-
ментами юридического своеобразия. Прежде всего, это своеобразие, обусловливалось
многовековой традицией юридической догматики. Помимо прочего, следует учитывать
ее влияние и через устоявшуюся юридическую практику, которую, в силу своей извеч-
ной прагматической ориентации, теоретическое правоведение не могло не восприни-
мать как естественное ограничение своих новаций. Поэтому, несмотря на меняющу-
юся гносеологическую установку, попытки ее реализации продолжают осуществляться
правоведами в языках, конструкциях, категориях много столетий «транслируемых»
именно в линии догматической юриспруденции и являющихся, судя по всему, осно-
вой самого юридического мышления». Тарасов Н. Н. Становление романо-германской
правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты) // Академиче-
ский юридический журнал. Иркутск, 2001. № 2. (http://www.advo.irk.ru/75-stanovlenie-
kontinentalnoj -pravovoj -nauki-i-yuridi.html)
16
тивной, а не становиться исключительно юридической метафизикой.
Представляется, что исследование генезиса романо-германской юри-
дической догматики способно расширить имеющиеся представления
о процессе формирования теоретического юридического знания.
Проблематика соотношения догматического и теоретико-право-
вого знания в предмете современной общей теории права прак-
тически не исследована. Теоретико-правовые конструкции рас-
сматриваются в лучшем случае системно в пределах сложившейся
«теоретической догмы». Историческая и генетическая реконструкции,
которые бы позволили ответить на вопрос о причинах, целевых уста-
новках, философских и методологических основаниях, ходе становле-
ния и развития тех или иных теоретических конструкций, за редкими
исключениями, не производятся. Вместе с тем очевидно, что исследова-
ние данных вопросов способно углубить и расширить имеющиеся пред-
ставления о предмете и функциях общей теории права. В сложившейся
социокультурной ситуации, когда с разных сторон доносятся голоса
о кризисе теории права, о необходимости переосмысления ее эписте-
мологического статуса, на наш взгляд, полноценная реконструкция
становления предмета общей теории права выступает необходимой
предпосылкой для решения вопроса о будущем развитии теоретико-
правового знания. Общая теория права не может оставлять указанную
проблематику на откуп всеобщей истории права или философии права,
поскольку только теоретико-правовое сообщество способно, обла-
дая специальными знаниями предмета, произвести реконструкцию
«генеалогического древа» теории права, вскрыть становление таких
конструкций, как «норма права», «правовое отношение», «субъект
права», «система права», «применение права», и др. Без исследования
генезиса догматической юриспруденции в романо-германской право-
вой семье общая теория права не сможет ничего противопоставить
тем идеологизированным представлениям, связывающим образование
и институционализацию теоретического политико-правового знания
исключительно с доктриной марксизма-ленинизма и необходимостью
рациональной и иной легитимации тоталитарного режима.
Учитывая то, что юридическая догматика лежит в основании про-
фессиональной юриспруденции, формирует необходимое для право-
творческой и правоприменительной деятельности понятийное един-
ство в профессиональном правосознании юристов и лежит в основании
формирования иных типов исследовательской деятельности юристов,
было бы закономерно предположить, что проблематика юридической
догмы должна являться в значительной мере отрефлексированной
профессиональным сообществом. Вместе с тем такое предположение
не находит подтверждения в современной российской юриспруденции.
Нам не удалось обнаружить ни одного монографического исследова-
ния, предметом которого бы выступило понятие юридической догмы.
Методологические исследования авторитетных теоретиков права
современности либо устремлены к неклассической научной рацио-
17
нальности1, для которой, по всей видимости, юридическая догма пред-
стает «позавчерашним днем юридической науки», либо направлены
на актуализацию в юридическом сообществе идей марксизма о праве2
или либертарно-юридической концепции3. В первом случае юридиче-
ская догматика воспринимается как исключительно формальная, тех-
ническая исследовательская область, которая обладает потенциалом
только в случае ее встроенности в адекватную современным условиям
философско-методологическую программу, которая, в силу изменения
типа научной рациональности, неизбежно потребует и качественного
изменения восприятия и содержания юридической догмы. Во втором
случае предметом исследования становится не юридическая догма-
тика, а правовая идеология, с той или иной концептуализацией кото-
рой связывается правильное правопонимание, «схватывающее» право
«как оно есть в действительности». Догматическая проработка юри-
дических конструкций в этом случае представляется задачей второго
плана, поскольку она, по меньшей мере, не является самым эффектив-
ным способом широкой актуализации тех или иных идей и ценностей.
В современных исследованиях методологии отраслевых юридических
дисциплин практически отсутствует адекватное исследование догмати-
ческого метода4, несмотря на то, что он продолжает оставаться — объ-
ективно в силу устройства юридических образования и практик, но нео-
сознанно для носителей профессионального правосознания — ведущим
в изучении отраслевой юридической проблематики.
В учебной теоретико-правовой литературе понятие догмы права ясно
не определено и не включено в «центральное ядро» понятийного аппарата
общей теории права. В основном авторы учебников по теории права фик-
сируют наличие и раскрывают некоторые установки и исследовательские
1 См.: Честнов И. Л. 1) Право как диалог: к формированию новой онтологии пра-
вовой реальности. СПб., 2000; 2) Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002;
3) Методология и методика юридического исследования. СПб., 2004; 4) Актуальные
проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. Учебное
пособие. СПб., 2004. 5) История политических и правовых учений: теоретико-методо-
логическое введение. СПб., 2009; Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права.
Учебник. СПб., 2005; Поляков А. В. 1) Общая теория права: проблемы интерпретации
в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004; 2) Прощание с классикой, или
как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права.
2008. № 1. С. 9—42.
2 См.: Сырых В. М. 1) Логические основания общей теории права. Т. 1. Элемент-
ный состав. М., 2004; 2) Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное
правопонимание. М., 2007.
3 См.: Нерсесянц В. С. 1) Юриспруденция. Введение в курс общей теории права
и государства. М., 1998; 2) Общая теория права и государства. М., 2002; 3) Философия
права. М., 2009; Четвернин В. А. 1) Введение в курс общей теории права и государства.
Учебное пособие. М., 2003; 2) Проблемы теории права и государства. Краткий курс лек-
ций. М., 2007; Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория права (http://
teoria-prava.hse.ru/files/institution.pdf); Варламова Н. В. Типология правопонимания
и современные тенденции развития теории права. М., 2010.
4 См., например: Малешин Д. Я. Методология гражданского процессуального права.
М., 2010.
18
средства и приемы формально-догматического (специально-юридиче-
ского) метода. При этом он не характеризуется в качестве центрального
для профессиональной юридической деятельности, а рассматривается
как технический, не претендующий на формирование основ методологии
правопознания, юридического мировоззрения и профессиональной пра-
вовой культуры. Специально-юридический инструментарий раскрывается
в работах ученых-юристов более кратко и скупо, нежели философский или
общенаучный уровень методологического знания1.
Исследование учебной литературы позволяет сделать вывод, что
в доктринальном правосознании современных юристов отсутствует
единообразное понимание философских оснований, установок, гно-
сеологических идеалов и исследовательских норм, средств и приемов
данного метода.
С. С. Алексеев справедливо указывает, что технико-юридический
(формально-догматический) метод является «исконным», органиче-
ски присущим правоведению частнонаучным методом. Ученый акцен-
тирует то, что данный метод позволяет получить данные, составляю-
щие первую, обязательную и принципиально существенную ступень
в «теоретико-прикладном» освоении права. «Без данных, полученных
в результате использования технико-юридического метода, невоз-
можно теоретико-прикладное освоение правовой действительности
вообще, в том числе в исследованиях, имеющих преимущественно
философскую или преимущественно социологическую ориентацию»2.
Данное суждение, на наш взгляд, подтверждается генезисом романо-
германской юридической традиции, в которой теоретико-правовые
исследования сформировались на основе догматической юриспру-
денции — ведь рефлексия общеправовых понятий предполагает высо-
кий уровень логической обработки отраслевого правового материала,
сформированность специальных отраслевых теорий, дающих основа-
ние для образования общей теории права. Вместе с тем при описании
инструментального уровня метода ученый ограничился указанием, что
в своей основе он выражает «формально-логические принципы и при-
емы познания», не раскрыв его специфику, делающую технико-юриди-
ческий метод органически присущим правоведению3.
Сравнительно развернутую характеристику формально-догматиче-
ского метода дают В. Н. Протасов и Н. В. Протасова. Ученые отмечают,
что объектом исследования данного метода выступает догма права, кото-
1 Ср.: «Неслучайно, касаясь методов своей науки, теоретики всегда непринужденно
и достаточно развернуто обсуждали диалектический, исторический, конкретно-соци-
ологический и т. п. методы теории права и, как правило, испытывали определенные
сложности относительно характеристики собственно юридических методов». Тара-
сов Н. Н. Метод и методология теории государства и права // Актуальные проблемы
теории государства и права: учебник. Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 92.
2 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 21.
3 Это дало основание Т. В. Кашаниной отрицать какую-либо особость формально-
юридического метода, поскольку он «заключает в себе сочетание многих традиционных
логических приемов и способов». Кашанина Т. В. Юридическая техника. М., 2007. С. 32.
19
рая и выделяет данный метод в качестве самостоятельного. Догму права,
по мнению исследователей, составляет непосредственно юридическое
содержание правового регулирования: внутренне строение правовых норм
и положительного права в целом, источники права, правовые отношения,
юридические конструкции, методы систематизации нормативного мате-
риала, правила юридической техники. Формально-догматический метод
включает приемы описания исследуемого правового содержания, установ-
ления признаков правовых явлений, выработки понятия и их определе-
ний, классификации правовых явлений, установления их природы с точки
зрения правовых конструкций и общих положений юридической науки,
объяснения правовых явлений с позиции юридических теорий1.
Характеризуя формально-логический метод изучения права, Н. А. Вла-
сенко указывает, что при его использовании исследователь абстрагиру-
ется от социальных феноменов, изучая «право как таковое». «Право рас-
сматривается как формально-определенная, логически взаимосвязанная
и строго фиксированная система правил, построенная по принципу
соподчиненности и непротиворечивости норм. Логический закон тож-
дества, непротиворечия, исключенного третьего, достаточного основа-
ния позволяют установить особенности права как логической системы»2.
Именно использование формально-логического метода и полученные
при помощи его знания ведут, по мнению ученого, к формированию
догмы права3. При использовании формально-логического метода пре-
зюмируется, что результат законодательной деятельности подчиняется
законам формальной логики, которые образуют «внешне невидимую,
но крайне важную логическую основу текста документа»4. В данной
позиции хотелось бы заострить внимание на том, что формирование
догмы права связывается с применением законов и приемов формаль-
ной логики к праву, абстрагированному от социальной метасистемы.
В. П. Малахов при характеристике формально-логической методо-
логии, в отличие от большинства ученых-юристов, утверждает, что она
носит неспецифический для юриспруденции и теории государства и права
характер. Вместе с тем фиксируемые ученым направления адекватного
применения формально-логической методологии имеют очень много
общего с представлениями о юридической догматике. Так, исследователь
утверждает, что формально-логическая методология в теории права нахо-
дит применение в той степени, в какой она ограничивается понятийным
мышлением, сосредоточивается исключительно на свойствах и законах
формального (юридического) права, изучает элементно-структурную сто-
рону действующего права с точки зрения ее определенности и, до извест-
1 Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государ-
ства. М., 2010. С. 48—49.
2 Власенко Н. А. Теория государства и права как юридическая наука // Проблемы
теории государства и права. Учебник. Под ред. В. М. Сырых. М., 2008. С. 28.
3 Там же. С. 29.
4 Там же. С. 28.
20
ных пределов, инвариантности, нацелена на обеспечение юридической
практики, выступая в качестве своеобразного юридического канона1.
Ученый считает, что формально-логическая методология предназначена
для создания стройной понятийной системы, формирования догмы как
смысловой основы юриспруденции и практики нормирования, регуляции
и суда. Результатом применения формально-логической методологии,
по мнению исследователя, является понятийный аппарат теории права,
связанный с описанием юридического права, отражением права с точки
зрения его структуры, отражением идеализированных отношений и состо-
яний и выражением модельных связей2.
А. Б. Венгеров в качестве объекта исследования догматического, или
формально-логического, метода называет «нормативные стороны право-
вых систем», под которыми он понимает различные виды нормативных
правовых актов и систему законодательства в целом. По мнению уче-
ного, догматический метод позволяет выявить не только юридические
коллизии, но и «несоответствие тех или иных правовых норм реалиям
общественной жизни». Поэтому данный метод может быть эффективно
использован в процессе разработки проектов официальных норматив-
ных документов, поскольку выявляет необходимость в принятии новых,
изменении или отмене действующих правовых актов3. Можно видеть, что
если Н. А. Власенко объектом применения догматического метода считает
специально-юридическое содержание права, абстрагированное от соци-
альных факторов, то А. Б. Венгеров, напротив, утверждает, что данный
метод связан с соотнесением права и социальной действительности, без
чего, действительно, невозможно эффективное нормотворчество.
По мнению В. В. Оксамытного, объектом исследования формально-
юридического подхода является право как абстракция, взятая в идеаль-
ном виде, каковым оно должно быть в качестве достижения мировой
цивилизации, отделенное от субъективных проявлений в историческом
прошлом и настоящем. Специальные юридические приемы изучения
и обобщения внешних и внутренних форм социально-правовых явле-
ний, по мнению ученого, дают возможность выявить общие, присущие
всем странам мирового сообщества признаки права. «Метод, осно-
ванный на абстрактно-теоретических приемах познания, формирует
понятия и категории, носящие общий характер, свойственные всему
многообразию юридического мира»4. Здесь важно обратить внимание
на то, что если В. Н. Протасов, Н. В. Протасова и А. Б. Венгеров склонны
считать, что догматическое исследование имеет дело с положительным
правом, то В. В. Оксомытный объектом применения данного метода
определяет право как должное. Если А. Б. Венгеров рассматривает дан-
1 Малахов В. П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной
юридической теории. М., 2011. С. 15.
2 Там же. С. 16.
3 Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 22.
4 Оксомытный В. В. Теория государства и права. М., 2004. С. 49—50.
21
ный метод скорее в практико-прикладном залоге, то В. В. Оксамыт-
ный, напротив, считает формально-юридический метод способным
сформировать теоретическую модель права.
Оригинальную трактовку формально-догматического метода предста-
вил И. В. Лексин. Ученый обоснованно считает, что под догмой в юри-
спруденции понимается система основных положений (постулатов)
учения или научного направления. «Формальность» характеризуемого
метода, по мнению исследователя, проявляется в том, что, во-первых,
используются правила формальной логики, во-вторых, предметом иссле-
дования выступают формальные положения, составляющие их термины,
их сочетания, и, в-третьих, оценивается не содержание, а форма изло-
жения — четкость, ясность, непротиворечивость, системность, полнота
и достаточность формулировок1. Не считая возможным связывать непро-
тиворечивость, системность, полноту и достаточность с формой изложе-
ния, отметим, что юристов за терминологией правовых актов интере-
сует не этимология, а значения, которые признать элементами формы
невозможно. Поэтому, на наш взгляд, четкости и ясности в понимании
формальности рассматриваемого метода автору достичь не удалось.
Думается, приведенных позиций достаточно, чтобы продемонстри-
ровать отсутствие среди теоретиков права единообразного понимания
метода, который вместе с тем подавляющее большинство ученых-юри-
стов считает специально-юридическим, составляющим собственный
методологический инструментарий правоведения. Среди ученых-юри-
стов нет единства в понимании изначального объекта исследования дог-
матического метода и элементов предмета, который он может сформиро-
вать, присущего методу правил и инструментов правопознания. Помимо
этого, не выявлены философские основания и гносеологические уста-
новки, из которых исходит догматическое исследование; не определены
и его эвристические возможности для общей теории права, не проведена
связь догматического метода с другими исследовательскими инструмен-
тами и методологией юриспруденции в целом. Впору повторить выска-
зывание Р. фон Иеринга более полуторавековой давности: «Юристу,
собственно, ничего не должно было бы быть более знакомо, чем этот
(юридический — Примеч. автора) метод, так как он именно и создает
юриста. Между тем, можно без преувеличения утверждать, что действи-
тельного сознания метода совершенно нет у большинства юристов и что
наша наука знает всякие другие законы лучше, чем законы ее самой»2.
Действительно, в методологических главах современных учебни-
ков по общей теории права и единичных монографиях по методоло-
гической проблематике можно порой найти упоминание о нескольких
десятках методов, включая настолько экзотические, что даже гипоте-
тически представить их адекватное для юридических целей примене-
ние, не говоря уже об эвристичности для предмета соответствующей
1 Лексин И. В. Основы теории права. М., 2011. С. 131.
2 Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 16.
22
дисциплины, крайне сложно. Порой создается впечатление, что мно-
гие современные ученые-юристы являются «стихийными» последова-
телями принципа пролиферации, выдвинутого «анархистом» П. Файе-
рабендом и утверждающего необходимость максимально возможного
методологического плюрализма в науке, выступающего гарантией про-
тив тирании объективной истины и единственно служащего полноцен-
ному развитию науки. Вместе с тем, очевидно, что упоминание широ-
кого разноцветия методов по принципу «коллекционирования марок»
отнюдь не тождественно адекватному раскрытию соответствующих
методов в предмете теории права и, тем более, формированию навыков
практического овладения ими. Отсутствие серьезных исследований спе-
циально-юридического методологического инструментария, нередко
встречающаяся симуляция содержания, «жонглирование» терминоло-
гией в методологических главах учебников наводит на мысль о том, что
сообщество ученых-юристов как корпоративное целое всерьез не обе-
спокоено науковедческим статусом юриспруденции, ее методологи-
ческой оснащенностью, которые, inter alia, выступают необходимой
предпосылкой для того, чтобы ученая юриспруденция воспринималась
неотъемлемой частью науки, а сообщество юристов являлось неотъ-
емлемой частью культурной элиты общества, как это было в Западной
Европе начиная с XII века и в России — вплоть до 30-х гг. XX столетия.
Существенное снижение науковедческого статуса догматического
метода и юридического догматики в целом произошло в СССР в силу
«канонизации» идей основоположников марксизма о праве как неотъ-
емлемой части политической суперструктуры классового общества,
о юридическом мировоззрении как идеологической форме, о деятель-
ности правовой доктрины как о фабрике понятий, осознанно или
неосознанно легитимирующей господствующие экономические отно-
шения. Поскольку марксистские представления о праве были после-
довательно включены в философию марксизма, социологическую
по своему типу, объясняющую право из законов развития социальной
метасистемы, постольку юридическая догматика стала восприниматься
исключительно в инструментально-техническом ключе, как низший
уровень специально-юридических исследований, обусловленный фило-
софскими принципами правопознания и общенаучной методологией1.
Поэтому в единичных монографических исследованиях методологии
1 В работе будет показано, что в истории романо-германской юридической традиции
такое отношение к юридической догматике имело место уже дважды. В XVII столетии
представители школы естественного права противопоставили формально-догматиче-
ской юриспруденции сначала «подлинно научный» метод математической аксиоматики,
а затем — метод естествознания, в результате чего значительная часть юридического
сообщества стала относиться к юридической догматике как технике. Во второй поло-
вине XIX века под влиянием популярности научного позитивизма О. Конта юриспруден-
цию стали воспринимать как часть социальной науки, призванную открыть универсаль-
ные законы общественного развития, а юридическая догматика стала рассматриваться
как профессиональное ремесло юристов, не носящее научного характера, в лучшем
случае являющееся лишь подготовительной стадией сбора фактического материала для
последующего научного исследования.
23
юриспруденции догматический метод развернутого исследования
не находил1. Марксистско-ленинская идеология культивировала в док-
тринальном правосознании юристов представление о том, что мето-
дологические разработки относятся к ведению официальной фило-
софии, а юристы призваны лишь опредмечивать, конкретизировать
философско-методологические категории и схемы в понятийном аппа-
рате правоведения. Такая официальная установка успешно приучала
несколько поколений юристов исключительно нормативно относиться
к методологическим принципам, правилам и инструментам, сформу-
лированным официальной философией, что существенно снизило уро-
вень методологической рефлексии юридического сообщества, отучило
его от восприятия методологической проблематики правопознания как
специально-юридической, составляющей предмет ученой юриспруден-
ции. Из методологического монизма советской эпохи следует и неу-
клонное стремление юристов к формированию методологии право-
познания как единственно научной, целостной системы, «основание»
которой образуют те или иные философские принципы и установки.
Очевидно, что отсутствие серьезной методологической рефлексии юри-
дического сообщества современности, отношение к юридической дог-
матике исключительно как ремеслу, технике, всецело обусловленной
философскими принципами и научными парадигмами, является инер-
цией доктринального правосознания советского периода.
На наш взгляд, отношение к юридической догматике исключительно
как техническому инструментарию, обусловленному философским,
социологическим и любым иным метаюридическим осмыслением
права, не согласуется с историей и не соответствует тем функциям,
какие выполняет юридическая догматика в любой отдифференци-
рованной правовой семье. Вполне справедливо В. А. Козлов считал
ошибочным сводить формально-юридический метод исключительно
к техническому средству, поскольку данный метод используется для
разработки концептуальных средств правопознания, что нельзя считать
лишь технической процедурой2. Во-первых, юридическая догматика
способна воспроизводиться и развиваться даже и при смене господству-
ющих философско-правовых представлений, что, на наш взгляд, было
подтверждено историей развития отраслевого юридического знания
в советский период. Несмотря на формирование принципиально новой
официальной философии и господствующей правовой идеологии юри-
сты отраслевых дисциплин воспроизводили и развивали многие юриди-
1 Ср.: «Формально-юридическому методу в советской юридической науке не при-
дается абсолютного значения в отличие от догматического метода, свойственного неко-
торым буржуазным нормативистским доктринам». Козлов В. А. Проблемы предмета
и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 94. Также см.: Казимирчук В. П. Право
и методы его изучения. М., 1965; Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.,
1972; Денисов А. И. Методологические проблемы теории государства и права. М., 1975;
Сырых В. М. Метод правовой науки: основные элементы, структура. М., 1980.
2 См.: Козлов В. А. Указ. соч. С. 94.
24
ческие конструкции, сформировавшиеся в дореволюционной догмати-
ческой юриспруденции. Во-вторых, функции юридической догматики
свидетельствуют о том, что ее нельзя рассматривать исключительно
как юридико-техническое знание. На наш взгляд, вполне справедливо
представление, идущее еще от немецкой исторической школы права,
согласно которому именно сообщество юристов является «интеллек-
туальным держателем» положительного права, конструкции и инсти-
туты которого в отдифференцированной правовой системе развились
до такой сложной организации, что они воспроизводятся и развива-
ются практически исключительно профессиональными юристами1.
Действительно, в подавляющем большинстве случаев разработка нор-
мативных актов связана с деятельностью юридического сообщества,
вне носителей которого невозможно представить и правоприменитель-
ную деятельность. Юридическое сообщество как целое обладает зна-
нием юридических конструкций, понятий, принципов, отражающих
на специально-юридическом уровне систему положительного права
и образующих «тело» юридической догмы. Поэтому значимые измене-
ния системы положительного права возможны только через изменение
юридической догмы, воспроизводимой и развиваемой профессиональ-
ными практиками и правосознанием. Справедливой представляется
позиция Е. В. Скурко: «Социальная идея, потребность, которой законо-
датель (как уполномоченное лицо) желает придать правовую защиту,
должна быть необходимым образом объяснена профессионалам, заня-
тым в обычной своей деятельности правоприменением, а затем необ-
ходимым же образом, сообразно традиции права, специфике данной
правовой системы «вербализована» и структурирована, а затем «скон-
струирована» и «текстуализирована» этими юристами (т. е. специали-
стами, занятыми в своей обычной деятельности правоприменением)»2.
Любые философские идеи о природе права, теоретико-правовые поня-
тия, социологические концепции не способны непосредственно рефор-
мировать систему действующих юридических практик в той или иной
правовой системе: идеи, понятия, учения должны быть догматизи-
рованы, переведены в конструкции юридической догмы и должны
быть укоренены в профессиональном правосознании юристов, чтобы
начать действовать посредством права как социокультурного инсти-
тута, чтобы стать способными изменить правовую систему общества3.
1 См.: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая исто-
рическая школа права. Челябинск, 2010. С. 327; Хвостов В. М. Общая теория права.
Элементарный очерк. М., 2011. С. 104. (www.allpravo.ru/library/docl08p0/instrum958/
iteml961.html); Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса,
1914. С. 9; Toews J. Е. The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law: Savigny, Stahl,
and The Ideology of Christian German State // 37, American Journal of Comparative Law.
1989. P. 147—148; Gale S. G. A Very German Legal Science: Savigny and the Historical
School // 18, Stanford Journal of International Law. 1982. P. 132.
2 Скурко E. В. Принципы права. M., 2008. С. 178—179.
3 Поэтому «неклассические» концепции понимания права смогут стать частью поло-
жительного права как социокультурного института и будут иметь в связи с действием О
25
Представлять юридическую догматику лишь как технический инстру-
ментарий — значит существенно недооценивать ее интеллектуальный
и специально-юридический статус.
Вспомнив идеи Р. Иеринга о юридической технике как специально-
юридическом методе, могут возразить, что современная юриспру-
денция вовсе не забыла о юридической догматике, просто поместила
ее в рамку философской концептуализации марксизма и признала
юридической техникой, и поэтому все правила, средства и приемы
догматической юриспруденции небезуспешно исследуются учеными,
предмет научного интереса которых составляет юридическая техника.
К сожалению, такое замечание справедливо лишь отчасти. Дело в том,
что «львиная доля» современных работ, посвященных юридико-техни-
ческой проблематике, изложены с позиции восприятия предмета как
исследования технического инструментария, используемого юристами
в процессе правотворческой, правоприменительной и иных видов юри-
дической практики. Автору не удалось обнаружить специальных иссле-
дований, связывающих юридическую технику с профессиональным
мышлением юристов. Ведь пусть и с определенной долей редукции,
но допустимо утверждать, что в юридико-технической проблематике
присутствуют как сугубо технические, инструментальные вопросы,
так и вопросы, неразрывно связанные со стилем мышления юристов,
его социокультурными основаниями, профессиональной правовой
культурой1. Более того, современные исследования по юридической
технике в значительной своей части посвящены тому, что Р. Иеринг
назвал «низшей юриспруденцией», в то время как юридический метод
ученый связывал, прежде всего, с приемами и законами «высшей
юриспруденции»2. Сходное различение проводил и С. С. Алексеев, когда
в содержании юридической техники выделял, с одной стороны, сред-
ства юридического выражения воли законодателя, при помощи кото-
рых строится «скелет» положительного права и, с другой стороны, сред-
ства словесно-документального изложения содержания нормативных
документов, которые связаны с внешним построением положительного
□правовых институтов общесоциальную значимость лишь будучи встроенными в юри-
дическую догматику. В противном случае они останутся лишь достоянием «кабинетной»
юриспруденции, идеологическим основанием доктринальных воззрений о праве, не спо-
собных «перешагнуть» границы монографий и статей. Более ста лет назад Г. Еллинек
справедливо утверждал, что «влияние политических учений... измеряется не абстракт-
ной их истинностью, а той силой и глубиной, с которой они умеют покорять умы» (Елли-
нек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 223—224.). С позиции действующей
правовой системы максимальной действенностью обладают не те концепции понима-
ния права, которые адекватны «переднему краю» научного знания, «авангарду» ученой
юриспруденции, а те учения о праве, которые в наибольшей степени соответствуют
общепринятым групповым представлениям юристов, «естественной установке» про-
фессионального правосознания.
1 См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатерин-
бург, 2001. С. 82—83.
2 См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 67—71.
26
права1. Несомненно, в стиле юридической техники той или иной пра-
вовой системы выражаются типологические и доктринальные особен-
ности национального права, специфика его формы и структуры2, как
и само положительное право как самостоятельный социальный инсти-
тут, окончательно оформившийся в практической римской культуре,
может быть рассмотрено как разновидность техники3. Вместе с тем
нужно признать, что имеется существенное различие между, с одной
стороны, технико-юридическими исследованиями построения и оформ-
ления юридических текстов, толкования и систематизации законода-
тельства, юридического документооборота и, с другой стороны, фило-
софско-методологическими исследованиями построения юридических
конструкций, принципов и понятий, их связи со стилем юридического
мышления, господствующими философскими учениями и научными
парадигмами4. Второй тип исследования уже сложно назвать сугубо
инструментальным, техническим, но именно такие исследования юри-
дической догматики практически отсутствуют в современном россий-
ском правоведении. Помимо отмеченного, исследование юридической
догматики должно раскрыть условия и причины, формирующие дог-
матическое отношение между познающим субъектом и объектом его
исследования, а этого вопроса традиционные исследования по юриди-
ческой технике не затрагивают. Поэтому нельзя признать правильным
суждение, что проблематика юридической догматики охватывается
современными исследованиями юридической техники.
Нужно отметить, что интеллектуальный статус юридической дог-
матики существенно снизился в восприятии доктринального право-
сознания XX столетия. Если развитие догматической юриспруденции
в XIX столетии являлось магистральным для профессиональной юри-
спруденции, поскольку через него осуществлялся прогресс специ-
ально-юридического знания (Р. Иеринг), то в XX столетии, по крайней
мере, в континентальном правовом семействе юридическая догматика
не считается «исконным» фундаментом всего юридического знания,
а, как правило, рассматривается как технический «довесок» к системе
юридического знания, своего рода «низшая юриспруденция», сфера
деятельности которой ограничивается толкованием и систематизацией
норм и институтов положительного права. Такое изменение восприя-
1 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 488—494.
2 См.: Там же. С. 485—486.
3 Г. И. Муромцев пишет: «Следует признать справедливость распространенного
среди юристов романо-германского права афоризма: «Право обладает техникой и само
является техникой». Иными словами, техника в данном случае выступает одновре-
менно и как явление, внешнее по отношению к праву, и как синоним права». Муром-
цев Г. И. Юридическая техника: некоторые теоретические аспекты // Правоведение.
2000. № 1.
4 Н. Н. Тарасов вполне справедливо различает прикладные разработки позитив-
ного права и исследование права собственно юридическими (догматическими) мето-
дами. См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 91.
TJ
тия догматического юридического знания связано с целым рядом при-
чин.
Во-первых, победивший в правовой доктрине 70—80-х гг. XIX сто-
летия философский позитивизм, по сути, привел к разделению юри-
дического знания на теоретическое, призванное объяснить реальное
существо права из законов социальной метасистемы, и догматиче-
ское, связанное исключительно с техниками толкования и система-
тизации материала положительного права. Как справедливо указы-
вает С. Н. Касаткин: «Развитие позитивизма и основанных на нем
социальных наук ведет к тому, что догма права перестает полагаться
в качестве образца собственно научного рассуждения о праве»1. Если
представителям «юриспруденции понятий» в 50—70-х гг. XIX в. дог-
матика виделась основой не только профессиональной юриспруден-
ции, но и юридической науки в целом (Г. Пухта, Р. Иеринг, К. Гербер,
Б. Виндшайд, и др.), то для представителей теоретической юриспру-
денции в России (С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич,
Л. И. Петражицкий, и др.) юридическая догматика уже не составляет
часть научного знания, а лишь обрабатывает тот позитивно-право-
вой материал, который может служить одним из оснований для тео-
ретико-правового исследования, раскрывающего природу права без-
относительно какого-либо конкретного правопорядка. Юридическая
догматика была включена в предмет общей теории права в качестве
«теоретической догмы», системы абстракций, возвышающейся над
отдельными отраслями права и системами позитивного права (про-
ект аналитической юриспруденции Дж. Остина, учение А. Меркеля),
но не составляющей «центральное ядро» позитивной теории права,
призванной объяснить природу, закономерности, социальные функ-
ции права. Иными словами, романо-германская юридическая догма-
тика, дав жизнь общей теории права, была поглощена ею и понижена
в интеллектуальном статусе до уровня понятийного аппарата юристов,
используемого в качестве «моста» между концептуализацией природы
права и отраслевым юридическим знанием.
Во-вторых, юридическая догматика стала отождествляться исклю-
чительно с техниками юриспруденции, инструментальным уровнем
юридических исследований потому, что к началу XX столетия основ-
ные отрасли права в правопорядках романо-германской Европы были
кодифицированы. На протяжении XIX века в Германии догматическая
юриспруденция занималась формированием системы доктринальных
понятий как фундамента рациональной систематизации отраслевого
законодательства и потому она воспринималась сообществом юристов
интеллектуальным двигателем реформ, ведущих к прогрессу юридиче-
ского знания. В XX веке, когда некоторые задачи догматической юри-
спруденции XIX столетия были решены, подавляющее большинство
1 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики // Юриспруденция в поисках идентичности. Сб. статей, переводов, рефераторв.
Самара, 2010. С. 20.
28
юридического сообщества посвятило себя исключительно толкованию,
комментированию имеющихся источников, что изменило восприятие
интеллектуального статуса догматической юриспруденции. Если пре-
жде юридическая догматика воспринималась как «основа» юридиче-
ского знания, показатель профессиональной юридической культуры,
то в XX столетии юридическую догматику значительно чаще стали свя-
зывать исключительно с технической деятельностью в рамках текущего
законодательства (толкование, устранение коллизий, пробелов, систе-
матизация законодательства и судебной практики)1. Юридическая дог-
матика утратила свой творческий дух, ценностно-идейные основания,
стала ассоциироваться исключительно с репродуктивной инструмен-
тальной деятельностью.
В-третьих, снижению интеллектуального статуса юридической дог-
матики способствовало ее практически повсеместное отождествление
с доктриной юридического позитивизма. XX столетие, как известно,
прошло под знаменем методологической и идеологической критики
юридического позитивизма. Уже в конце XIX столетия юридическая дог-
матика была подвергнута критике за чрезмерную преданность автори-
тетам (А. Менгер, Ю. Офнер2), обвинена представителями «возрожден-
ного естественного права»3 в исключении из предмета юриспруденции
направляющих сознание юридического сообщества спасительных идей
метафизики, сведении деятельности юриста исключительно к работе
с позитивным материалом, закабалении профессионального сознания
юристов понятийной «сеткой», отнюдь не способствующей развитию
политики права4.
Советская теория государства и права, принявшая идеи марксизма
как «канон юридического мышления», воспринимала догматическую
юриспруденцию исключительно в идеологическом ключе как абсолю-
тизацию, «фетишизацию» юридических понятий, в которой потеряны
социально-экономические основания, классовые интересы, выражае-
1 Так, немецкие компаративисты считают, что изучение в юридическом образова-
нии лишь юридической догматики снижает критический подход к праву, формирует
«высококлассных специалистов по юридической технике, неспособных к самостоя-
тельному мышлению». Цвайгертп К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение
в сфере частного права. Том I. Основы. М., 2000. С. 38—39. Иными словами, националь-
ная догматика здесь видится лишь «юридической техникой», оторванной от историко-
правовой, сравнительно-правовой, философско-правовой перспектив в изучении права,
ограничивающей мыслительный кругозор юриста, который может являться професси-
оналом в технико-инструментальном владении положительным правом, но при этом
быть неспособным к критическому мышлению.
2 См.: OfnerJ. Studien socialer Jurisprudenz. Wien, 1894. S. 5, 21.
3 Авторское изложение концептуализации «возрожденного естественного
права» см.: Михайлов А. М. 1) Идея естественного права: история и теория. М., 2010.
С. 221—305; 2) Причины формирования и характерные черты «возрожденного есте-
ственного права» в России // Российский юридический журнал. 2005. № 3. С. 127—133.
4 См., например: Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права.
К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либе-
ральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 601.
29
мне догматикой, юриспруденция не вписана в ход закономерного раз-
вития общественной материи, не вскрыты идейные основания, заву-
алированные «юридической техникой». «Юриспруденция понятий»
как апогей развития юридической догматики воспринималась как
славословие буржуазных юристов продукту собственной же идеологи-
зации — буржуазному законодательству. По сути, юридический пози-
тивизм воспринимался как доктринальное выражение догматической
юриспруденции, и поэтому все его ограничения и недостатки автома-
тически распространялись и на догматическую юриспруденцию. Так,
считалось, что методологической основой догматики выступает фило-
софский позитивизм, заклейменный основателями марксизма-лени-
низма, что догматическая юриспруденция непременно отождествляет
право и закон, выступает образчиком сервильности юристов перед
политической властью, покрывает туманом юридических конструкций
неприглядные факты политического господства и классовой экономи-
ческой эксплуатации.
После Второй мировой войны и очередного «воскрешения» есте-
ственно-правовых идей, философского идеализма и других метафи-
зических учений господство догматики в юридическом образова-
нии стали причинно связывать с «духовной нищетой» юридического
сообщества, ограничением «мыслительного горизонта» юриста лишь
национальным законодательством и судебной практикой, которая
ведет к неспособности критически относиться к материалу положи-
тельного права (Г. Радбрух, И. Месснер1). Практически тождественные
критические замечания высказывались в адрес догматической юри-
спруденции, отождествляемой с юридическим позитивизмом, и очи-
стившимися от засилья марксизма-ленинизма советскими юристами
в конце 80-х — первой половине 90-х гг. XX в., когда вся советская юри-
спруденция, несмотря на ее нескончаемую, длившуюся несколько деся-
тилетий критику юридического позитивизма, была названа догмати-
ческой, позитивистской, лишенной мыслительной самостоятельности,
духовных оснований, критического отношения к транслируемой поли-
тической идеологии, и т. п. В целом нужно отметить, что в «транзит-
ные» периоды истории правовых систем догматическая юриспруденция
очень слабо востребуется юридическим сообществом и, как правило,
занижается в интеллектуальном статусе, что связано с тем, что сама
система положительного права в такие исторические времена перехо-
1 См.: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. 1946 //
Radbruch G. Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983. S. 352; Messner J. Aktualitat des
Naturrechts // Osterr. Ztschr. Off. Recht. Wien, 1976. Bd. 27, H. ¥2 S. 43 — 66; Пивова-
ров Ю. С. Естественное право и социальная этика в XX столетии. Вводные замечания
(Обзор) // Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 194. См. также: Auer A. Der
Mensch und das Recht // Naturrecht oder Positivismus / Hrsg. von Maihofer W. — 3.,
unverand Autl. Darmstadt, 1981. S. 463; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнитель-
ное правоведение в сфере частного права. Том I. Основы. М., 2000. С. 38—39; Нерсе-
сянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002. С. 47.
30
дит в стадию принципиального становления, в которой положительное
право не поддается формально-логическому учету догматической юри-
спруденции1.
В-четвертых, снижению интеллектуального «веса» юридической дог-
матики способствовало то обстоятельство, что ученая юриспруденция
XX столетия была буквально зачарована идеологическими метанарра-
тивами, концепциями, пытавшимися кардинально преобразовать соци-
альную действительность. Любая идеологическая система, ориентиро-
ванная на трансформацию социума воспринимает юридическую догму
и сообщество юристов в целом как консервативный компонент социаль-
ной системы, ответственный за ее воспроизводство. Ф. В. Тарановский
справедливо утверждал, что в период, когда общество ищет новых куль-
турно-политических путей развития, идущих вразрез с основами суще-
ствующего строя, тогда «общественный спрос на догматическую работу
падает, вследствие того, что «формально-логическая» юриспруденция
оказывается не в состоянии разрешить противоречия положительного
закона и жизни; падает сообразно с этим и соответственный инте-
рес у исследователей — догматическая юриспруденция уступает свое
былое первенство политике права с ее принципом целесообразности»2.
В эпоху господства политической идеологии ставится цель разорвать
юридическую традицию, которая требует отождествить юридическую
догматику исключительно с техникой права, способной «абсорбиро-
вать» любые идеи. Более того, любая идеологическая система, претен-
дующая на объяснение всех социальных феноменов и трансформацию
всего социума, определяет право как элемент общественной системы,
не обладающий значимой автономией, в то время как догматическая
юридическая традиция всегда исследует право как особый интеллек-
туальный мир, имеющий собственные основания, структуру, законы
развития. Поэтому такой тип мышления изначально чужд идеологиче-
скому сознанию, а любая закрытая философская система, превращаю-
щаяся в руках политических лидеров в идеологию, противостоит мыш-
лению юристов-догматиков и разрушает корпоративную традицию
сообщества юристов. Идеологическая система пытается представить
догматику исключительно как технику, стремится лишить догмати-
ческую юриспруденцию собственной культурной традиции, понизить
профессиональную рефлексию юридического сообщества и тем самым
поставить его на службу той или иной политической идеологии.
Некорректно отождествлять догматическую юриспруденцию с юри-
дическим позитивизмом3. Социокультурные, идейно-ценностные осно-
вания романо-германской юридической догматики сформированы
в эпоху высокого средневековья, и они принципиально отличаются
1 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 170.
2 Там же. С. 169—170.
3 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 83, 126, 129, и др.
31
от философских оснований учения юридического позитивизма. Социо-
культурным основанием романо-германской юридической догматики
выступила схоластика, для которой абстракции более действительны,
чем конкретно-эмпирические явления: именно поэтому глоссаторы
и постглоссаторы изучают право ex libris и воспринимают regulae juris
римских юристов в качестве универсальных максим, выступающих
критерием не только истины, но и справедливости1. Доктрина юри-
дического позитивизма формируется на номиналистских основаниях,
отвержении каких-либо метафизических полаганий, абстракций, кото-
рые не могут быть подтверждены «эмпирическими фактами»2. Вся
догматическая традиция имеет метафизические основания, которые
и сформировали стиль мышления юриста-догматика, при котором
социальные явления подводятся под диспозицию нормы, определяю-
щей, что в ситуации является юридическим фактом, а что — индиффе-
рентной для догматического анализа акциденцией. Действительность
правового текста для основателей романо-германской юридической
догматики заключалась не во властном установлении политического
суверена, а во внутренней истинности содержания Corpus Juris, которое
и позволяло разрешать политические конфликты между императором,
папскими легатами и представителями средневековых городов. Вполне
справедливо Г. Дж. Берман пишет о том, что до XVIII столетия в доктри-
нальной юриспруденции не было разделения и абсолютизации нрав-
ственной, политической и исторической перспектив в исследовании
права, в религиозном сознании они были объединены фигурой Бога3.
Поэтому романо-германская догматическая юриспруденция в своей
философской основе имеет как элементы представлений из доктрины
юридического позитивизма, так и значимые идеи из естественно-пра-
вового направления мысли, а также исторических и социологических
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
С. 145.
2 На то, что в основании английской аналитической юриспруденции лежит фило-
софия утилитаризма И. Бентама указывает П. А. Оль. См.: Олъ П. А. Правопонимание:
от плюрализма к двуединству. СПб., 2005. С. 100—101.
3 До отделения философии права от богословия в XVIII столетии «было воз-
можно интегрировать политическое, моральное и историческое измерения права»,
но в XVIII в. традиционные школы юриспруденции «стали утверждать собственное пре-
восходство». Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, исто-
рия // Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 295—296.
Как известно, многие юснатуралисты классической эпохи, действительно, считали лишь
право естественное подлинным, сводили его содержание к ряду аксиом, принципов, име-
ющих для позитивного права статус conditio sine qua non и безапелляционно утверждали,
что любая норма, расходящаяся с ними, безусловно ничтожна, не является правовой.
Юридические позитивисты классического периода (И. Бентам, Д. Остин — в Англии,
К. Бергбом — в Германии, Г. Ф. Шершеневич — в России) сходным образом признавали
действительность лишь положительного права, конституируемого государственной вла-
стью и возможностью принуждения — естественное право не признавалось юридиче-
ским феноменом, считалось не более чем моралью (в наше время — правовой идеоло-
гией), как и «общественное право» социологической юриспруденции, отождествляемое
с неюридическими обыкновением и социальными нормами.
32
доктрин права. Иными словами, правопонимание юристов догмати-
ческой традиции нельзя квалифицировать как позитивистское. В цен-
ностно-идейном, философском плане догматическая юриспруденция
«шире» юридического позитивизма.
Определить романо-германскую юридическую догматику как юри-
дический позитивизм — означает существенно модернизировать дог-
матическую традицию. Во-первых, те авторитетные тексты, которые
исследовали первые поколения глоссаторов конца XI — середины
XII вв., заложившие основу романо-германской догматики, не явля-
лись в строгом смысле слова политически установленным, позитив-
ным правом, в то время как для юспозитивистской доктрины именно
оно выступает предметом исследования юристов. Поэтому применение
термина «положительная юриспруденция», если под положительным
считать властно установленное1, к первым двум поколениям глосса-
торов не вполне уместно. Основанием действительности текстов рим-
ско-византийского права глоссаторы не считали волю действующей
политической власти. Для схоластического сознания авторитет Corpus
Juris имел не политико-властные, а духовные основания, почему часто
и говорят о том, что средневековые юристы воспринимали Уложе-
ние Юстиниана как юридическую Библию. Духовную природу права
будут утверждать и многие постглоссаторы XIV — XV вв., восприни-
мавшие aequitas выше lex, пытавшиеся согласовать jus naturale и jus
positivum с приматом первого над вторым. Как проявление духовной
культуры Рима будут воспринимать право и представители «гумани-
стической школы» XVI столетия в континентальном правоведении.
Из «духа народа» будут выводить право представители исторической
школы юристов в первой половине XIX в., и в развитии «духа римского
права» будут искать научные основания доктринальной юриспруден-
ции немецкие концептуалисты второй половины XIX столетия. Поэтому
безосновательно отождествлять догматическую романо-германскую
юриспруденцию с командной концепцией юридического позитивизма,
фундирующего действительность положительного права в политиче-
ском акте публичной власти. Во-вторых, о юридическом позитивизме,
понимаемом в качестве школы положительной юриспруденции, можно
говорить лишь со второй половины XVII в., когда формируется дуализм
доктринальной романо-германской юриспруденции, школы естествен-
ного права и школы положительного права, что дает каждой из них
основание самоопределения через соотнесение с другим направле-
нием. До этого разделения вся юриспруденция была положительной,
но отнюдь не воспринимала себя таковой, а по типу сознания далеко
отстояла от идеологов юридического позитивизма XIX столетия. Поэ-
тому переносить критические замечания с доктрины юридического
позитивизма на всю догматическую романо-германскую юриспруден-
цию неправомерно.
1 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 45.
33
Видеть юридическую догматику источником духовной болезни про-
фессионального правосознания, отсутствия серьезного исследования
метафизических оснований права, на наш взгляд, безосновательно.
В духовном кризисе правосознания можно видеть результат необрати-
мого процесса «скатывания» идеациональной культуры к чувственной,
где в праве господствуют сила и соревнуются страсти людей (П. А. Соро-
кин1); можно утверждать, что метафизические, духовные основания
права были забыты благодаря философскому позитивизму, марксизму
и иным политико-правовым учениям второй половины XIX в.; в конце
концов, возможно связывать духовное обнищание общества и юри-
дического сообщества с завершившимся в XIX столетии процессом
секуляризации и господством «философии легального деспотизма»
(П. И. Новгородцев2) — юридического позитивизма. При этом романо-
германская юридическая догматика формируется в идеациональной
культуре конца XI—XIII столетий; противостоит целому ряду методо-
логических установок философского позитивизма и марксизма. В част-
ности, для догматической юриспруденции право не выступает социаль-
ным явлением, его природа — духовная, и его содержание заложено
в авторитетных книгах. Многие поколения юристов догматической
традиции согласились бы с утверждением П. И. Новгородцева о том, что
«право есть отвлеченная мыслимая связь, далеко не соответствующая
конкретной действительности, которая не покрывает и не исчерпывает
той мыслимой связи и в случаях нарушения права может становиться
с ней в противоречие»3. Философский позитивизм и марксизм аксио-
матично убеждены в социальной природе права и ставят задачу объ-
яснить его из объективных законов развития социальной метасистемы.
Помимо этого, юридическая догматика не рассматривает доктриналь-
ные положения юридического позитивизма как основание своего
метода. Если бы доктрина юридического позитивизма являлась иде-
ологическим выражением догматической юриспруденции, то, учиты-
вая степень устойчивости и историческую протяженность догматики,
была бы невозможна ситуация, когда фактически отсутствует общепри-
нятая система постулатов юридического позитивизма4.
Если внимательно рассмотреть генезис романо-германской дог-
матической юриспруденции, то становится ясно, что отождествлять
ее с буржуазным типом сознания безосновательно. Восприятие тексту-
альной формы как конституирующей специально-юридическое содер-
жание положительного права проходит через несколько веков развития
юридической догматики на европейском континенте. Экзегеза и фор-
мально-логические приемы и операции как исследовательский инстру-
1 См.: Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. М., 2006. С. 65—66, и др.
2 См.: Новгородцев П. И. Государство и право // Вопр. философии и психологии.
1903. Кн. 74. С. 404.
3 Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. С. 622.
4 Обсуждение разногласий в отношении постулатов юридического позитивизма см.:
Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264.
34
ментарий догматической юриспруденции также прошел красной нитью
сквозь историю развития романо-германской догматики. Очевидно,
что авторитетные тексты, экзегетический и формально-логический
инструментарий как необходимые условия догматизации юридиче-
ского содержания, формирования «юридической догмы» закладыва-
ются в континентальном семействе отнюдь не в буржуазную, а в сред-
невековую эпоху, а кодификация национального законодательства
во Франции и Германии выступает в этой истории лишь завершающим
этапом. Обвинение в отождествлении права и закона в догматической
юриспруденции не вполне справедливо. Для основателей догмати-
ческой юриспруденции закон не воспринимался как акт суверенной
политической власти, а как авторитетный текст, имеющий духовные
и рациональные основания, выступающий основой разрешения соци-
альных конфликтов в силу своего внутреннего разума (ratio legis). Спра-
ведливо то, что многие поколения юристов-догматиков специально
не исследовали природу права как объективного явления, а пытались
познать право из авторитетных текстов. Вместе с тем инструменты
формальной логики позволяли осуществлять рефлексию содержания
закона, формулировать принципы права, которые были способны
видоизменить те или иные истолкования закона. Поэтому считать всех
без исключения юристов догматической традиции буквоедами, фор-
малистами, неспособными увидеть «лес за деревьями» несправедливо.
Историкам права известно, что представление об идее права как спра-
ведливости, призванной быть проведенной в законе, проходит красной
нитью сквозь средневековую юриспруденцию (И. А. Покровский1). Так,
мартинисты среди глоссаторов, многие комментаторы, «гуманисты»
не отождествляли право и закон. Поэтому романо-германской догма-
тической традиции как единому целому отнюдь не был свойствен тот
формализм, который явился вместе с доктриной юридического позити-
визма, школой экзегезы во Франции 40—70-х гг. XIX в. Аналогичным
образом, обвинять догматическую юриспруденцию в политической сер-
вильности безосновательно: становление догматики проходило вдали
от политических баталий, в истории континентального права можно
найти немало примеров противостояния юристов тем или иным цен-
трам политической власти. В конце концов, в политической сервиль-
ности можно с таким же успехом обвинить и представителей немецкой
школы естественного права, и представителей философии права, юри-
стов советской эпохи.
Отвечая на критику со стороны возрожденного естественного
права 40—50-х гг. XX столетия и исследователей первого постсо-
ветского десятилетия нужно отметить, что юридическая догматика
не может быть ответственна за низкий уровень философской и методо-
логической рефлексии юридического сообщества. Эти значимые ком-
1 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003.
С. 66. См. также: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 138;
ТУревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 149.
35
петентности профессионального юридического сознания должны, пре-
жде всего, закладываться философией права и адекватной с позиции
развития методологии теорией права. Если понимать юридическую
догматику исключительно в технико-инструментальном ключе, как
это делалось на протяжении советского периода и до сих пор делается,
то эта критика вообще бьет мимо цели, поскольку в принципе невоз-
можно обвинять технический инструментарий в дефектности философ-
ско-методологической рефлексии юристов. Здесь можно обвинить само
юридическое сообщество в том, что оно в силу ряда причин перестало
являться частью культурной элиты, утратило способность серьезного
профессионального осмысления тех или иных философских учений.
Юридическая догматика объективно не в состоянии восполнить фило-
софско-методологический дефицит в профессиональном и доктриналь-
ном правосознании. Более того, именно догматическая юриспруденция
оставляла советским юристам некоторую область исследовательской
свободы, поскольку догматика воспринималась как техника, не влияю-
щая на мировоззрение юристов: постольку было возможно свободнее
разрабатывать юридические конструкции и строить систему абстрак-
ций из отраслевой догматики, чем и занимались многие советские
юристы. Поэтому такие обвинения вдвойне несправедливы.
Проблематика юридической догматики, процесса ее становления
и развития не рассматривается современными учеными-юристами как
входящая в предмет общей теории права. На это указывает не только
отсутствие соответствующих теоретических исследований, но и общая
неразработанность исследования догматического метода как специ-
ально-юридического. По всей видимости, реконструкция становления
и развития юридической догматики воспринимается как проблематика
предмета истории права. Во-первых, по той причине, что она с необ-
ходимостью выходит на реконструкцию социокультурного контекста
предшествовавших современной исторических эпох. Во-вторых, теоре-
тики права современности, как правило, не осознают те многочислен-
ные культурные и профессиональные корпоративные «нити», которые
связывают современное теоретико-правовое знание с романо-герман-
ской догматической традицией. Здесь, помимо прочего, сказывается
и советский опыт развития теории государства и права, для которого
исторической «точкой отсчета» являлся 1917 год, с которого начина-
лась новая эра развития всего прогрессивного человечества, а доре-
волюционная догматика ассоциировалась, как правило, с концепцией
юридического позитивизма — мировоззрением победившей буржуа-
зии, чего было достаточно для исключительно критической исследо-
вательской установки. Вместе с тем утверждение самостоятельности
не только теории права, но и всей доктринальной юриспруденции как
исследовательской области не может быть обосновано без полноцен-
ного исследования догматической традиции: филигранное владение
философским, социологическим или политологическим инструмента-
36
рием не делает из исследователя юриста; юрист становится специали-
стом только через интеллектуальное овладение догмой права.
На наш взгляд, сугубо историко-правовые исследования становле-
ния и развития догматической юриспруденции не способны достичь
той цели, чтобы юридическая догматика была реконструирована
для юридического сообщества и заняла достойное, соответствующее
ее значению место в профессиональном и доктринальном правосо-
знании. По нашему глубокому убеждению, профессиональные исто-
рики, не имеющие юридического образования, объективно не в состо-
янии исследовать специально-юридическую проблематику, раскрыть
ее генезис, поскольку сама юридическая догма как предмет изучения
понятна лишь тому исследователю, который владеет профессиональ-
ным языком юристов, воспринимает юридическое знание «изну-
три» — его понятийный строй, структуризацию, формы представления,
способен выделить его из множества исторических явлений. Очевидно,
что профессиональный историк и юрист-специалист совершенно
по-разному раскроют содержание одного и того же памятника права,
поскольку принципиально различны будут «фокусы» их исследователь-
ского внимания. Важно подчеркнуть, что речь идет о разных перспек-
тивах изучения одного и того же объекта, а отнюдь не о дефициент-
ности неюридического взгляда. Вместе с тем юридическая догматика
как специально-юридический предмет востребует в качестве субъекта
именно исследователя с профессиональным юридическим образова-
нием. Помимо этого, историческое исследование — будь то дореволю-
ционное или современное — изучает юридическую догматику всегда
во взаимосвязи с социальным, политическим, экономическим кон-
текстом, что не позволяет сфокусироваться исключительно на специ-
ально-юридических моментах, которые в данном случае должны высту-
пать непосредственным предметом исследования. Изучение «внешней
истории», несомненно, значимо для юриспруденции, поскольку позво-
ляет осмыслить положительное право и корпорацию юристов как
компоненты социальной метасистемы, но вместе с тем раскрытие
интеллектуальной основы профессиональной юридической деятель-
ности требует не «внешней», а «внутренней истории» юриспруденции,
осознанно ограниченной от неюридических процессов. Несомненно,
любая корпоративная традиция существует в рамках «ценностного
ядра» той или иной культуры, в определенном историческом времени,
которые определяют ее «духовный горизонт». Вместе с тем, на наш
взгляд, невозможно объяснить генезис правовой системы, включая
ее нормативный, функциональный, структурный уровни, исключи-
тельно с позиции социальной метасистемы. В любой корпоративной
традиции, какой, вне всяких сомнений, является романо-германская
догматическая юриспруденция, существуют собственные, внутренние
структуры и механизмы развития. Их невозможно вскрыть, реконстру-
ировать лишь при помощи «внешней истории», не без влияния кон-
37
цептуализаций XIX столетия господствующей в современной историко-
правовой литературе.
Сравнительно немногочисленные исследования правовой док-
трины, имеющиеся в российском правоведении, лишь отчасти осве-
щают проблематику романо-германской юридической догматики.
Во-первых, исследование правовой доктрины как специфического
вида источника права не ставит задачу раскрыть собственный инстру-
ментарий профессиональной деятельности юриста, его культурного
и философского оснований, стиль профессионального мышления
и воспроизводимую им корпоративную традицию. Во-вторых, иссле-
дование правовой доктрины как относительно самостоятельного ком-
понента правовой системы, влияющего на правотворчество и право-
применение, представленного текстами и практиками юридического
сообщества, в основном осуществляется с позиции внешней истории,
что не способствует выявлению специально-юридического инструмен-
тария, «внутренних структур» юридической догмы. В первом случае
рамки исследования правовой доктрины слишком узки для рекон-
струкции юридической догматики. Во втором случае имеет место чрез-
мерно широкий взгляд на правовую доктрину, в котором предметность
юридической догматики, по меньшей мере, не является центральной.
Важно указать и на то, что не всякая правовая доктрина становится
частью юридической догматики, догматической юриспруденции,
поскольку учение может иметь своим основанием не профессиональ-
ную традицию, а религиозные, идеологические, политические, фило-
софские моменты и не проникать в структуры юридического мышле-
ния и профессионального инструментария юристов. Так, например,
канонизированное в СССР учение марксизма-ленинизма, не являвше-
еся по своему типу специально-юридическим, в силу господствующей
идеологии стало и советской правовой доктриной, но оно не являлось
выражением юридической догматики, развивавшейся в социалистиче-
ской правовой системе. Подавляющее большинство конструкций теоре-
тической и отраслевой догмы, которые были перенесены из Германии
или разработаны дореволюционным правоведением, осталось функци-
онирующим в понятийном аппарате советских юристов, хотя и было
«опылено» господствующей правовой идеологией. Верно и обратное
утверждение: не всякая догматическая юриспруденция имеет ясно
артикулированное учение как систему представлений. Так, например,
в Англии крайне сильна догматическая юриспруденция, но она в силу
своего технического, инструментального и неакадемического харак-
тера практически не представлена доктринально: наивно и непра-
вильно считать, что Дж. Остин или Г. Харт — «идеологи» английской
догматической юриспруденции соответственно XIX и XX столетий.
В исследовании юридической догматики незначительную помощь
может оказать и литература по истории правовых учений. Данная
исследовательская сфера, как и дореволюционная история философии
права, сфокусирована на изучении идейно-концептуального уровня
38
права, который далеко не всегда развивался профессиональными юри-
стами — носителями догматической правовой культуры. Исключи-
тельно философские, религиозные или политические учения о праве
практически никак не связаны с юридической догматикой, незави-
симо от того господствуют они или нет в общественном правосозна-
нии. То или иное учение о праве лишь тогда становится частью дог-
матической юриспруденции, когда оно «переводится» в понятийный
аппарат юристов, в доктринальные и легальные юридические кон-
струкции, становится включенным в профессиональное юридическое
мышление. Юридическая догматика, несомненно, имеет идейные осно-
вания, но ее существо не может быть раскрыто исключительно через
исследование идей и концепций. Историческая реконструкция поли-
тико-правовых идей, производимая в литературе по истории полити-
ческих и правовых учений, как правило, остается историко-философ-
ской по своему характеру и не исследует проблематику связи тех или
иных концепций с догматической юриспруденцией. В конечном итоге,
история идей юриспруденции известна юристам в отрыве от генезиса
догматики, а конструкции последней не исследованы в их идейно-цен-
ностных, социокультурных основаниях. По этой причине необосно-
ванно полагать, что проблематика генезиса романо-германской юри-
дической догматики может быть реконструирована в курсе истории
правовых учений.
Глава 2
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА: ПРЕДМЕТ
И МЕТОД ИССЛЕДОВАНИЯ
Концептуализацию догматического метода в ученой юриспруден-
ции цивилисты, как правило, связывают с немецкой юриспруденцией
понятий1, во главе которой стоял выдающийся немецкий ученый Р. фон
Иеринг, а представители науки конституционного права — с такими
известными государствоведами XIX столетия как К. Гербер, П. Лабанд
и Г. Еллинек2. Все указанные ученые принадлежали к концептуальной
юриспруденции (Begriffsjurisprudenz), ставшей итогом восьмивекового
развития романо-германской догматической традиции, у истоков кото-
рой стояли средневековые университетские юристы — глоссаторы.
Концептуалисты воспринимали юриспруденцию как самостоятельную
область научного исследования ученых-юристов, призванную сформи-
ровать целостную систему общих правовых понятий, которая бы высту-
пила доктринальным фундаментом для отраслевой кодификации,
служила бы гарантией непротиворечивости и определенности поло-
жительного права и единообразия юридической практики. Развитие
романо-германской юриспруденции в XX столетии показывает, что
концептуалисты достигли своей цели: большинство отраслей совре-
менного романо-германского права построены по пандектной системе,
в которой присутствует общая и особенная части, система законода-
тельства подверглась масштабной отраслевой кодификации, а юристы
воспринимают нормы и институты положительного права через дедук-
тивно выстроенную систему доктринальных и легальных юридических
конструкций, что отсутствует в странах общего права.
Воззрения немецких концептуалистов на предмет и метод исследо-
вания, целевые установки догматической юриспруденции достаточно
ясно изложены А. Г. Карапетовым. Догматическая юриспруденция,
1 Ср.: «Право наукой стало только тогда, когда немецкие юристы развили пан-
дектистику, выделили и создали общую часть и общие понятия, категории. Этого нет
в англо-американском праве, этого не было в средневековом праве. Германская пандек-
тистика сделала право наукой, родилось то, что назвали «Begriffsjurisprudenz» — юри-
спруденция понятий, ставшая великой исторической заслугой немецких юристов».
Суханов Е. А. Стенограмма вводной лекции для слушателей российской школы частного
права (4 октября 2010 г.) (www.privlaw.ru/files/suhanov_stenogramma.doc9
2 См., например: Шульженко Ю. Л., Шульженко Д. Ю. Наука русского государствен-
ного права второй половины XIX века. М., 2010. С. 68.
40
во-первых, изучает право, как оно действует сейчас в его позитивных
источниках и скрытой систематике, во-вторых, использует методы
формальной логики (индукция, дедукция, аналогия и т. п.), истории
и герменевтики, в-третьих, ставит своей целью формирование согла-
сованной, четко структурированной, а также доступной в дидакти-
ческих и познавательных целях систематики правовых предписаний
и, в-четвертых, считает критерием научного успеха построение наибо-
лее логичной и элегантной системы правил, соответствующих источ-
никам позитивного права, но при этом согласованных между собой
и способных дать ответ на любой вопрос1. Дальнейшее изложение
исследовательской программы «юриспруденции понятий» позволит
показать роль экзегетического, формально-логического и историче-
ского инструментария в догматическом исследовании положительного
права, а также их требуемое для достижения цели соотношение.
Поскольку последовательная рефлексия юридической догмы и догма-
тического метода в праве была впервые произведена в немецкой «юри-
спруденции понятий», постольку данная проблематика начинает иссле-
доваться в российской юридической мысли в 60—70-е гг. XIX столетия.
Духовный «отец-основатель» концептуальной юриспруденции
Р. Иеринг в лекции 1868 г. «Является ли юриспруденция наукой?» утверж-
дал, что догматика составляет центральную часть юридической науки,
состоящей из философии права, истории права и догмы права2. Юри-
дическую догматику Р. Иеринг определяет как «научное описание всего
опыта и фактов, которое включает и современный, высший и послед-
ний, уровень нашего знания и опыта права, организованный для прак-
тического использования»3. Именно организующая роль юридической
догматики позволяет, по Иерингу, максимально дистанцироваться
от опасности внутренней зависимости от «мертвой буквы закона»,
которая ведет к тому, что ученая юриспруденция становится «безжиз-
ненной частью машины права, лишенной всякой воли»4. Основатель
«юриспруденции понятий» был убежден, что рефлексивное отношение
к юридической догме способно существенно повысить интеллектуаль-
ный уровень правовой доктрины и в целом юридической науки5. Прин-
1 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк //
Вестник Высшего Арбитражного Суда. № 4. 2010. С. 9.
2 Данное разделение юридических дисциплин было введено «предтечей» истори-
ческой школы юристов Г. Гуго, который выделял три аспекта права: практический,
философский и исторический. См.: Hofmann Н. From Jhering to Radbruch: on the logic
of traditional legal concepts to the social theories of law to the renewal of legal idealism //
A History of the Philosophy of Law in the Civil Law World, 1600 —1900. L., N.-Y. 2009. P. 307.
3 Ibid.
4 Ibid.
5 Интересно отметить, что такое отношение к юридической догматике вновь возни-
кает в современной российской цивилистике. Так, В. А. Белов пишет: «Именно юриди-
ческие институты и конструкции, а также тот догматический метод, при помощи кото-
рого они добываются, составляют истинный «центр тяжести» содержания юридической
науки». Белов В. А. Гражданское право. Общая часть. T. I. Введение в гражданское право.
Учебник для вузов. М., 2011. С. 76.
41
ципиально важно обратить внимание на то, что в романо-германской
юриспруденции XIX столетия юридическая догматика не воспринима-
лась исключительно в технико-инструментальном ключе; напротив,
она виделась центральным достоянием правовой доктрины, и ее уро-
вень развития определял и прогресс профессионального юридического
знания, способность сообщества юристов утверждать свою интеллек-
туальную состоятельность и, в конечном итоге, стоять в авангарде раз-
вития национальной правовой системы. Как писал Ф. В. Тарановский:
«В центре научного правоведения стоит догматическая юриспруден-
ция; задача ее является основной целью научной разработки права;
ее экзегетические (экзегеза = толкование) и конструктивные приемы
образуют профессиональное искусство юристов и составляют отличи-
тельный признак того, что можно назвать юридическим мышлением»1.
Для представителей концептуальной юриспруденции догма права
выступает выражением профессионального юридического мышления,
которое понимается в русле немецкого рационализма XVIII столетия
по аналогии с математическим методом. Мыслить юридически — зна-
чит мыслить понятиями, уметь образовывать их, соотносить друг
с другом, осуществлять логические преобразования понятий. Система
догматической юриспруденции образуется за счет применения поня-
тийного мышления к материалу позитивного права. Юридическая
догматика здесь не сводится к «низшей юриспруденции», не ограни-
чивается техниками толкования и систематизации норм положитель-
ного права, а видется продуктивной, строго логически организованной
интеллектуальной деятельностью, способной абстрагировать из мате-
риала юридические понятия, принципы, конструкции и формировать
из них законченную систему. Инструментом, позволяющим подняться
от сугубо репродуктивной «низшей юриспруденции» к продуктивной
«высшей» юриспруденции в концептуализме служит метод юридиче-
ской техники, переводящий положительное право в такое «агрегатное
состояние», с которым возможны логико-преобразовательные опера-
ции. Концептуалисты были убеждены, что при помощи исследования
генезиса римского права возможно выделить такие фундаментальные
элементы, которые носят неизменный характер, выражают собствен-
ные закономерности, логику права как особого интеллектуального
мира. Перефразируя Г. Гегеля, представители «юриспруденций поня-
тий» могли утверждать, что логические элементы в праве — это его
история, очищенная от случайностей. Цель юридической догматики
как основы профессионального юридического знания и юридической
науки — вскрыть эти фундаментальные элементы, позволяющие праву
встать выше истории и всего хода социального развития. Необхо-
димо отметить, что такие представления о генезисе права, его основа-
ниях, давшие начало дискурсу о догме права, имеют явные параллели
с немецким рационализмом в лице школы Хр. Вольфа и философским
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 339.
42
идеализмом Ф. Шеллинга. От немецкого рационализма «концептуали-
сты» берут установку на следование «геометрическому методу» с его
акцентированием строгих логических форм, организующих науч-
ное мышление. У направления философского идеализма взята идея
о наличии в истории неизменных, метафизических элементов, способ-
ных выражаться в развитии позитивного материала. На основе этих
методолого-философских представлений в немецкой юриспруденции
формируется представление о юридической догматике как професси-
ональной научной деятельности юристов, способной сформировать
логически организованную систему позитивного права, выраженную
через юридические понятия, конструкции, принципы. Вместе с тем
такое представление о юридической догматике явилось кульминаци-
онным моментом всего хода развития романо-германской догматиче-
ской юриспруденции, который берет свое начало в болонской школе
глоссаторов в конце XI столетия.
В Россию проблематика юридической догматики проникает уже
во время господства философского позитивизма. Гносеологическим
идеалом философского позитивизма становится метод естественных
наук, который воспринимается как образец для всех областей науч-
ного исследования. Научное исследование призвано выявить всеоб-
щие механические причинно-следственные связи — законы, которые
выражаются не только в живой и неживой природе, но и в социальных
процессах. В силу этого правовая сфера не может обладать собствен-
ным типом профессионального мышления: научное мышление едино,
основывается на подтверждении гипотез эмпирическими фактами,
наблюдении, обобщении, что предполагает исключение любых идеа-
листических метафизических идей. Поэтому если для представителей
«юриспруденции понятий» юридическая догматика выступает выраже-
нием профессионального мышления юристов, оперирует «одухотворен-
ными телами», способными порождать новое юридическое содержа-
ние, то для юристов, придерживавшихся философского позитивизма,
в основе догматического метода лежат не более чем общенаучные
логические приемы и операции1. Начинает превалировать представ-
ление о догматическом методе как исключительно инструменталь-
ном, техническом, не способном объяснить действительную природу
права. Первыми представителями российской юриспруденции, близ-
кими к позициям философского позитивизма, были В. И. Сергеевич
и С. А. Муромцев.
Известный российский государствовед В. И. Сергеевич утверж-
дал, что первым шагом в догматическом исследовании права должно
быть выяснение основных принципов права — как прямо выражен-
ных в законе, так и имплицитно вложенных в его содержание. После
выведения принципов следует извлечь из отдельных положений закона
правовые определения. Затем следует из основных начал права выве-
1 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 423—428.
43
сти их логические следствия. В. И. Сергеевич специально указывает, что
задача юриста-догматика не исчерпывается приведением в систему
прямо установленных законодателем положений: догматическое иссле-
дование требует, чтобы из основных положений были выведены прямо
не высказанные законодателем следствия, которые с необходимостью
подразумеваются в том или ином правовом установлении. Помимо
этого, юрист-догматик неизбежно сталкивается с толкованием право-
вых положений, согласованием юридических коллизий, «ибо невоз-
можно допустить, чтобы законодатель имел намерение узаконить
противоречие». Догматический анализ также предполагает восполне-
ние неполноты закона при помощи «заключения от других законов,
имеющих отношение к данному случаю»1. Таким образом, под догма-
тической обработкой положительного права здесь понимается интер-
претация правовых установлений, индуцирование принципов из норм,
логическое развитие принципов, разрешение коллизий, применение
аналогии закона.
Выдающийся российский романист и теоретик права С. А. Муром-
цев указывал, что «под догмой разумели и разумеют систематическое
изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны
и какого-либо времени. /.../ Догма представляет в надлежащей строй-
ности тот правовой порядок, который юрист-практик должен осущест-
влять в своей деятельности. /.../ Догма права в строгом смысле есть
исследование какого-либо действующего права в интересах приме-
нения его на практике»2. Можно видеть, что, по мысли ученого, цель
деятельности юриста-догматика, в конечном итоге, связана с обе-
спечением доступности действующего права для юридической прак-
тики. Догматическая юриспруденция призвана привести в систему
действующее положительное право и изложить его общие принципы.
Таким образом, непосредственным объектом изучения в догматиче-
ском исследовании выступает положительное право, которое пони-
мается как единая система принципов и норм, целостый правопоря-
док, основание действия юридических практик, которое должно быть
аналитически и синтетически проработано для целей единообразия
и эффективности практической деятельности юристов. Сходным обра-
зом, для Г. Ф. Шершеневича цель юридической догматики составляет
систематическое изложение действующих во внутригосударственном
порядке норм, и она «достигается путем описания, обобщения, клас-
сификации норм, а также в составлении юридических определений»3.
По справедливому утверждению Б. А. Кистяковского, догматиче-
ская юриспруденция использует описательные методы, применяемые
для познания материала положительного права. Ее цель — устано-
1 Сергеевиче. И. Русское государственное право: конспект лекций. М., 1868/9. С. 15.
2 Муромцев С. А. Что такое догма права? // Юриспруденция в поисках идентичности.
Сб. статей, переводов, рефератов. Отв. ред. С. Н. Касаткин. Самара, 2010. С. 163. (ftp://
samgum.ru/Trudy/Yurisprudentsiya_v_poiskakh_identichnosti.pdf)
3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 4. М., 1912. С. 768.
44
вить классификации, родовые и видовые отличия различных правовых
институтов, позволяющие их безошибочно распознавать. «В юридико-
догматических исследованиях основной интерес сосредоточен на том,
чтобы для каждого юридического института был найден какой-нибудь
один определенный признак, который точно указывал бы его место
в системе и при помощи которого можно было бы всегда безошибочно
отличить его от всякого другого института»1. Именно метод и объект
исследования становятся критериями отграничения догматического
исследования от теоретического. Объектом догматического иссле-
дования является положительное право определенного государства,
и потому материал, подлежащий изучению, имеет здесь вполне опре-
деленные границы, в то время как объектом теоретического иссле-
дования выступает вся правовая действительность безотносительно
определенного положительного правопорядка, и потому материал,
исследуемый теорией права, принципиально неограничен. Во-вторых,
догматическая юриспруденция использует описательные, формальные
методы, в то время как теоретическая юриспруденция призвана объ-
яснить, причинно или телеологически, реальное существо права. «Для
познания реального существа права недостаточно чисто описательных
методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы
объяснительные. Реальное явление можно научно познать, объяснив
его или в его причинной, или телеологической зависимости»2.
Вместе с тем, очевидно, что описания, родовидовые определения
и классификации, в целом, логическая обработка позитивно-правового
материала и генетически, и исторически предшествует теоретическому
осмыслению действительной природы права с позиции позитивной,
причинно-следственной или герменевтической, телеологической мето-
дологической схемы3. Профессиональные юристы в силу своей специ-
ализации имеют дело с положительным правом, через абстрагирование,
исторический и сравнительный анализ которого формируются первые
теоретические представления о природе права вообще. Формирование
системы теоретических абстракций происходит быстрее и успешнее
в тех правовых системах, где в результате интеллетуальной деятель-
ности юристов-догматиков экзегетически и логически осмыслен пози-
тивно-правовой материал, приведен в форму, удобную для теоретиче-
ской идеализации. Вполне справедливо в современном правоведении
востребованность теоретического знания и правоведения в целом ста-
вится в зависимость от разработанности юридической догмы4. Далеко
не случайно то обстоятельство, что именно в Германии, вышедшей
1 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право // Кистяковский Б. А. Философия
и социология права. СПб., 1998. С. 246.
2 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 393.
3 См.: Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение исто-
рии, догмы и политики права. С. 151.
4 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 21.
45
на «передний край» романо-германской юриспруденции во второй
половине XIX в., начинают формироваться теоретическая юриспруден-
ция, а в Великобритании и других государствах common law, несмотря
на амбициозные проекты Дж. Бентама и Дж. Остина, общая теория
права как самостоятельная область исследования и учебная дисциплина
отсутствует: судейско-комментаторская английская правовая «доктрина»
вплоть до XX века практически не занималась логико-понятийной обра-
боткой материала прецедентного и статутного права. Поэтому, на наш
взгляд, генезис юридической догматики составляет необходимый этап
в становлении теоретической юриспруденции, а исследование основных
периодов становления и развития догмы континентального права помо-
жет лучше понять и процесс формирования общей теории права.
Распространенное в дореволюционной российской юриспруденции
(С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий, Б. А. Кистяков-
ский, и др.) различение догматической и теоретической юриспруденции
по предмету и методу исследования далеко от признания современными
учеными-юристами. Так, французские ученые Р. Пэнто и М. Гравитц
фактически отождествляют общую теорию права с юридической дог-
матикой, утверждая: «В юридическом лексиконе под общей теорией
права понимается творчество юристов, которые занимаются обобщен-
ным толкованием и систематизацией действующего права»1. Многие
российские ученые-юристы склонны считать догму права составной
частью общей теории права2, что означает, что принципиальное разли-
чие в их методах и предметах исследования теоретиками права не реф-
лексируется или не принимается. На наш взгляд, такое status quo еще
раз свидетельствует о генетическом родстве юридической догматики
и общей теории права, а также о том, что последняя воспринимается
современными учеными-юристами как пропедевтическая дисциплина.
Отсутствие строгого различения догматической и теоретической юри-
спруденции в современном доктринальном правосознании также ука-
зывает на его позитивистскую ориентацию, восприятие теории права
в том же ключе, как это сделал в 1874 г. А. Меркель, который считал, что
общая теория права может быть индуцирована из общих частей отрас-
левых догм как их единое основание3. Нам представляется очевидным
то, что включение догмы права в состав общей теории права не способ-
ствует прояснению эпистемологического статуса ни юридической дог-
1 Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 106.
2 См., например: Алексеев С. С. 1) Общая теория права. М., 2008. С. 5, 13—14;
2) Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 24; Гойман-Калинский И. В.,
Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003. С. 23;
Червонюк В. И. Теория государства и права. М., 2007. С. 34; Шукшина Е. Г. Общая харак-
теристика курса «Теория государства и права» // Теория государства и права. Учебник.
Под ред. Р. А. Ромашова. СПб., 2005. С. 33.
3 См.: Merkel A. Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiete der allgemeinen Rechtslehre
und des Strafrechts. Strassburg, 1899. Bd. I. S. 291 ff. См. также: Шершеневич Г. Ф. Общая
теория права. Т. I. М., 1910. § 4; Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 231—
232; Сырых В. М. Логические основания общей теории права. С. 36.
46
матики, ни теоретической юриспруденции. Недифференцированность
юридической догмы, по верному замечанию С. Н. Касаткина, «влечет
размывание ее специфической логики/языка и, соответственно, сниже-
ние/утрату ее инструментальной ценности...»1.
На наш взгляд, догматический и теоретический «дискурсы» в право-
ведении необходимо различать.
Во-первых, они различаются по первоначальному объекту, фрагменту
правовой реальности, который они исследуют, по характеру отношения
к такому объекту и по целям деятельности. Догматическое исследование
всегда имеет дело с установленными или признаваемыми официальным
правопорядком источниками права, в которых заключено такое право-
вое содержание, которое носит общеобязательный характер. В этом
смысле догматическая юриспруденция всегда работает с конкретным
юридическим материалом, который является основанием определенного
правопорядка. «Избирая в качестве своей точки отсчета официальное
право, действующее в данный момент времени в конкретной правовой
системе, юридическая догматика, тем самым, принимает и реализует
«внутреннюю перспективу» (в отличие от «внешней перспективы»,
не связанной и не основанной на позиции, критериях и принципах офи-
циального права)»2. Цель догматической юриспруденции — уяснить
действительный смысл позитивно-правового содержания и оформить
его в логически стройную систему, которая в силу своей последователь-
ности и ясности служит определенности и единству юридической прак-
тики. По отношению к позитивно-правовому содержанию у юриста-дог-
матика присутствует нормативная установка — он не может отвергнуть
то или иное позитивно-правовое установление по причине его несоот-
ветствия каким-либо идеям, ценностям, концепциям; отклонение может
быть осуществлено лишь на основании формально-логических операций
и обоснованного вывода о его противоречии норме более высокой юри-
дической силы3. Теоретическое исследование имеет целью объяснить
природу права вообще, безотносительно какого-либо отдельного право-
порядка, и определить понятие права. При формировании понятия права
юрист-теоретик может отталкиваться от определенного позитивно-пра-
вового правопорядка, от целого их ряда, от построений доктринального,
исторического, социального или философского характера, т. е. первона-
чальный объект исследования здесь не ограничен позитивно-правовой
материей, заключенной в Источниковой базе. Поэтому теоретическая
юриспруденция имеет дело не с конкретным юридическим материа-
лом, а с идеальными объектами, абстракциями, которые не составляют
непосредственное содержание какой-либо системы права. Если теоре-
1 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 20.
2 Там же. С. 23.
3 Ср.: «Критика официального нормативного материала осуществляется здесь лишь
с позиции его (минимальной) функциональности и системности, формально-логиче-
ских параметров». Там же. С. 24.
47
тическая концепция формировалась путем абстрагирования отдельных
сторон положительного права, она является позитивной; если же она
формировалась путем дедуктивного вывода из предельно абстрактных
идей, не соотнесенных с позитивно-правовым правопорядком, то такая
концепция будет иметь метафизический характер. Причем для теорети-
ческого исследования как источники права, так и не признаваемая офи-
циально правовая доктрина, а также метаюридические концепции — все
они стоят на одном уровне — юридическая сила того или иного право-
вого положения не имеет никакого значения. Теоретик не связан в своих
построениях позитивно-правовой материей; он может отвергать, крити-
чески относиться к действующим нормам не только по формально-логи-
ческим, но и по содержательным основаниям; не обязан «встраивать»
свои построения в систему положительного права.
Во-вторых, существенно различаются предметы догматического
и теоретического исследования права. Предмет догматического иссле-
дования образуют юридические конструкции, целесообразные юри-
дической практике. Степень обобщения юридического материала при
догматическом подходе к праву должна быть сообразной общеприня-
той в системе права юридической технике. Предмет теоретического
исследования образуют юридические понятия, концепции, гипотезы,
проблемы — безотносительно юридической практики того или иного
политического союза. Идеальные объекты, образующие предмет теоре-
тического исследования, по степени своей обобщенности могут выхо-
дить далеко за пределы принятой в правовой системе юридической
техники, поскольку в теории права нет цели построить такое право-
вое содержание, которое удобно для правоприменительной и иной
юридической деятельности. Различаются и степень свободы юриди-
ческого творчества в догматике и теории права. Любые конструкции,
сформированные в результате догматического исследования и имею-
щие элемент новизны, должны быть «вписаны» в систему действую-
щего положительного права, логически согласованы с его принципами
и нормами. Юрист-догматик выступает образчиком неуклонного согла-
сия со смыслом и духом действующего права, демонстрирует «едино-
мыслие со всем существующим строем и стремление удержать его». Это
стремление заимствуется догматической юриспруденцией «непосред-
ственно из положительного права, которое по самому своему существу
предназначается для охраны и удержания наличного порядка вещей»1.
Поэтому для догматического юридического исследования свойствен-
ная консервативная тенденция: любое развитие правового материала
должно быть согласовано с действующей системой права. В теорети-
ческом исследовании права свобода исследовательского творчества
более широка, поскольку элементы предмета того или иного теорети-
ческого исследования не должны быть вписаны в какой-либо опреде-
1 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 169.
48
ленный правопорядок: юридическая теория может выполнять и инно-
вационную, и деструктивную функцию по отношению к действующим
правовым системам. Помимо этого, предмет, формируемый догмати-
ческим исследованием, в силу своей практической целесообразности
постоянно находится в «настоящем времени», привязан к действую-
щим «здесь и сейчас» правовым установлениям, в то время как теоре-
тическое исследование права не может и не должно ограничиваться
«настоящим» правовой системы: оно может выводить закономерности
из интерпретаций ее прошлого, истории, или телеологически объяснять
право из будущего, из его объективных целей, предназначения. В этом
смысле предмет теоретического исследования права более многогра-
нен, нежели предмет, формируемый с догматической перспективы.
В-третьих, необходимо проводить различие между методологиче-
скими основаниями догматического и теоретического исследования
права. Методологически юрист-догматик относится к положительному
праву как к нормативной данности, которую необходимо всесторонне
описать, уяснить ее действительный смысл и привести в такую интел-
лектуальную форму, которая соразмерна господствующим в практике
представлениям. Для догматического исследования условности действу-
ющего положительного права, его производности от политической воли,
социокультурного и исторического конекстов не существует. В своих
методологических установках теоретическое исследование не восприни-
мает положительное право как объективный предел исследовательской
деятельности. Действительность положительного права не принимается
как некая данность, а нуждается в рассмотрении с позиции понятия
права, своих социокультурных и исторических оснований. В теоретиче-
ском исследовании может быть проблематизирована условность поло-
жительного права, его социокультурная и историческая ограниченность;
институты положительного права могут быть рассмотрены в метаюри-
дических контекстах: социологическом, историческом, политическом,
аксиологическом. В догматическом изучении права исследовательские
инструменты подчинены цели описания, осмысления и целесообразного
практике преобразования положительного права, и поэтому они непо-
средственно не связаны с философско-правовыми основаниями (при-
рода, ценность, цель права), что подтверждается генезисом юридической
догматики как в романо-германской, так и в англо-американской тради-
ции. В теоретическом изучении права исследовательские инструменты
подчинены цели формирования общего понятия права, из которого
выводятся частные теоретико-правовые понятия, в системе формирую-
щие определенную концептуализацию. Очевидно, что цель теоретиче-
ского исследования не может быть достигнута без обоснованных ответов
на философско-правовые вопросы природы, ценности и цели права1.
1 Ср.: «Особым компонентом общей теории права выступает ее философское осно-
вание, система философских взглядов, которую неизбежно проводит любой автор в про-
цессе разработки, развития общетеоретических проблем права». Сырых В. М. Логиче-
ские основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 504.
49
В определении цели юридико-догматического метода Б. А. Кистя-
ковский следует за Р. Иерингом1 и утверждает, что юридическая дог-
матика направлена на представление различных систем права в мак-
симально ясной для понимания и усвоения форме, что невозможно
без классификации правового материала2. При этом любая классифи-
кация имеет задачу представить в определенной логической после-
довательности сходства и различия правовых явлений, подлежащих
описательному, а не объяснительному исследованию. Абстрактность
юридико-догматического метода обусловлена характером правового
материала, получаемого посредством обособления и отграничения
его от смежных явлений. Догматическая методологическая установка,
по мнению Б. А. Кистяковского, требует переработки правового мате-
риала в понятия «конструированные так, чтобы они были вместе с тем
классифицированы в логически систематическом порядке». При этом
понятия юридической догматики и приведение их в систему всегда
основаны на установлении сходств и различий в правовом материале,
поэтому все определения и сами системы догматических понятий носят
чисто формальный характер, не выходят за пределы материала и, соот-
ветственно, не объясняют природу права3.
Догматическая юриспруденция, в отличие от теории права, имеет
дело с вполне отграниченным в принципе материалом4. Отграничен-
ность правового содержания, который исследует догматическая юри-
спруденция, имеет, на наш взгляд, не только традиционное, но и исто-
рическое объяснение. Обычно отграниченность объекта догматического
исследования объясняется тем, что его составляют установленные
государственной властью нормы положительного права, составляю-
щие национальное законодательство. Догматическая юриспруденция
«изучает систему правовых норм или правовой порядок, действующий
в каком-либо определенном обществе»5. Вместе с тем романо-герман-
ская догматическая юриспруденция исторически начала формиро-
ваться именно с исследования безусловно авторитетных для средневе-
ковых юристов текстов византийской компиляции — Corpus Juris Civilis,
чем и объясняется отграниченность правового материала догмы. Юри-
сты, стоявшие у истоков формирования романо-германской право-
вой системы, изначально воспринимали право как интеллектуальное
содержание авторитетных текстов, которые служили формой выра-
жения и отграничения правового содержания от иных регуляторов.
Б. А. Кистяковский объясняет отношение юриста-догматика к иссле-
дуемому правовому содержанию как законченной и беспробельной
системе практическими соображениями, интересами устойчивости
1 См.: Иеринг Р. фон, Указ. соч. С. 35 и сл.
2 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 245.
3 Там же. С. 246.
4 Там же. С. 392.
5 Там же.
50
правопорядка. Не отрицая данных моментов, мы постараемся в даль-
нейшем показать, что в основании такого отношения лежат не только
специально-юридические и прагматические соображения, но и исто-
рико-культурные обстоятельства.
Ученый справедливо указывает, что догматическая юриспруденция
для изучения системы положительного права применяет «методы фор-
мальной логики, употребляемые в чисто описательных науках, т. е.
обобщение, сведение норм к понятиям, классификация их и выведение
из сконструированных понятий всех заключающихся в них следствий»1.
Именно эти приемы составляют содержание формально-юридического
метода романо-германской юриспруденции. Каждый из них имеет
многовековую историю становления и развития, которая проходит
сквозь этап средневековой университетской юриспруденции, эпоху
юридического гуманизма, периоды господства школы естественного
права и позитивной юриспруденции. Описательный характер иссле-
довательских средств, применяемых догматической юриспруденцией,
имеет основание в соответствующем типе культуры, а рефлексивное
сопоставление приемов догматической юриспруденции с описатель-
ными науками может быть объяснено через господствовавшую науч-
ную парадигму — философский позитивизм.
Для характеристики романо-германской юридической догматики
важным представляется обратить внимание читателей на следующую
ее особенность. Отграниченность и законченность того правового
содержания, который подлежит юридико-догматическому исследова-
нию, дают возможность его исчерпывающего изучения при помощи
формально-логических приемов и операций. И именно поэтому «поня-
тия, полученные догматической юриспруденцией путем чисто фор-
мально-логических обобщений, обладают безусловной достоверностью
и общезначимостью. Здесь родовой признак и видовое отличие преди-
цируются каждому юридическому понятию в силу их действительно
не допускающей никаких исключений общности»2. Отграниченность
объекта догматического исследования и установка юриста-догматика
на его завершенность делают возможным построение такой системы
понятий, какая является для правового материала абсолютно достовер-
ной.
Юридическая догматика, по мнению С. С. Алексеева, представляет
собой деятельность по аналитическому («атомистическому») иссле-
дованию действующих правовых норм и источников права. Юрист-
догматик исследует «факты правовой жизни»: тексты законов и иных
нормативных документов, судебных решений. Из них исследователь
аналитическим путем формирует научные обобщения в форме юри-
дических понятий и категорий. Юридическая догматика связана
с выявлением содержащихся в источниках права юридических норм,
1 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 392.
2 Там же.
51
уяснением их значения, выявлением общих, родовых и видовых особен-
ностей норм, характеристикой юридических фактов и порождаемых
ими последствий, выявлением юридических конструкций и принци-
пов, выработкой и закреплением юридической терминологии. Резуль-
татом интеллектуальной деятельности в догматическом исследовании
выступают юридические определения, сравнительные характеристики
и классификации1.
По мнению Г. И. Муромцева, юридическая догма (догматический
метод) является «многомерным понятием». Оно означает и метод позна-
ния (исследования) права, и юридическую науку (теорию права), и юри-
дическую технику, способ (искусство) практической реализации ее поло-
жений в деятельности юриста2. В данной позиции мы согласны с тем,
что юридическая догматика может быть раскрыта как предметно, так
и в качестве специально-юридического метода исследования положи-
тельного права. В юридической догматике, рассмотренной как метод,
допустимо выделить и технико-инструментальный аспект, который,
несомненно, относится к проблематике юридической техники. Вместе
с тем нам представляется некорректным отождествлять юридическую
догматику с теорией права, несмотря на их генетическое родство.
Наиболее обстоятельно и логически последовательно проблема-
тика юридической догматики среди современных авторов рассмо-
трена В. А. Беловым. В соответствии с гносеологической установкой
концептуальной юриспруденции ученый не только определяет догма-
тический метод как специально-юридический, но и считает его истин-
ным «центром тяжести» содержания юридической науки3. По мнению
ученого, в основании догматического метода исследования права лежат
средства и приемы формальной логики, посредством которых исход-
ный законодательный материал, выраженный в обязательных правилах
поведения, подвергается первичной «переработке» — преобразованию
в правовые нормы. Следующей операцией в догматическом исследова-
нии выступает систематизация правовых норм по признакам рода, вида
и типа общественных отношений, регламентируемых такими нормами.
Общественные отношения, по мнению ученого, играют роль «своеобраз-
ного центра, к которому определенные правовые нормы тяготеют или
приурочиваются»4. Общественные отношения сосредоточивают вокруг
себя правовые нормы, позволяя создавать из них правовые институты,
которые выступают уже правовым материалом для дальнейшей догма-
тической обработки, состоящей из трех способов. Первый способ связан
с объединением однопорядковых правовых институтов друг с другом,
что приводит к формированию относительно обособленных подразде-
1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 5—6.
2 Муромцев Г. И. Юридическая техника: некоторые теоретические аспекты // Право-
ведение. 2000. № 1.
3 Белов В. А. Указ. соч. С. 76.
4 Там же. С. 73.
52
лений системы объективного права — подотрасли или отрасли права1.
Вторым способом обработки правовых институтов является их юридиче-
ская оценка, т. е. извлечение из них знания о юридических последствиях
тех или иных фактических обстоятельств. Исследователь отмечает, что
в таких фактических обстоятельствах выражается динамика обществен-
ных отношений как предмета юридической регламентации соответству-
ющих институтов. Юридические же последствия фактических обстоя-
тельств могут выражаться в юридических способностях и возможностях,
актах возможного, должного или запрещенного поведения, состояниях
ожидания благоприятного юридического эффекта или состояниях связан-
ности перспективой наступления неблагоприятного эффекта2. Третьим
способом догматической обработки правовых институтов выступает
их аналитическое расщепление на элементарные понятия, простейшие
составные части, «атомы» правопорядка. В числе их ученый называет
субъектов правоотношений, их объекты, основания динамики, юри-
дическую форму. Расщепление нескольких смежных правовых инсти-
тутов на простейшие элементы позволяет осуществлять их сравнение.
Идентичные элементы ряда правовых институтов подвергают обобще-
нию и позиционируют в общей системе правовых категорий — сопод-
чиняют со смежными элементами и подводят под известное или вновь
создаваемое родовое понятие. Ученый называет такие идентичные эле-
менты правовых институтов юридическими конструкциями3. Наиболее
абстрактные юридические категории, выступающие «направляющим
вектором» при расщеплении правовых институтов и позиционировании
юридических конструкций, по мнению исследователя, вырабатываются
трудами нескольких поколений ученых-юристов посредством синтети-
ческой группировки юридических конструкций. В числе таких юридиче-
ских категорий ученый указывает правовую норму, субъективное право,
юридическую обязанность, субъект и объект права, юридический факт4.
Таким образом, догматическое исследование положительного права
начинается с преобразования законодательного нормативного массива
в правовые нормы, систематизации их в правовые институты. Правовые
институты подвергаются, во-первых, научному синтезу в подотрасли или
отрасли права; во-вторых, юридической оценке, через которую опреде-
ляются юридические последствия динамики регулируемых обществен-
ных отношений; в-третьих, аналитическому расщеплению, сравнению
и обобщению идентичных элементов в юридические конструкции, кото-
рые, в свою очередь, выступают предметом дальнейшего обобщения
и располагаются в системе общих правовых категорий.
В представленной позиции ученого следует отметить тесные узы
с дореволюционной традицией юридической догматики. Здесь бес-
1 Там же. С. 74.
2 Белов В. А. Указ. соч. С. 74.
3 Там же.
4 Там же. С. 75.
53
спорно влияние представлений таких ученых как С. А. Муромцев
и Н. М. Коркунов, которые, в свою очередь, сформировали свои воз-
зрения на юридическую догматику благодаря трудам Р. фон Иеринга.
Влияние «Юридической техники» последнего на позицию В. А. Белова
особенно заметно на том участке догматического исследования, на кото-
ром юридические институты переводятся в юридические конструкции.
С другой стороны, на данную позицию оказало воздействие и советское
правоведение — через конструкцию «общественного отношения» как
«точки сборки» правового института, через стремление вписать право-
вые институты в отраслевую структуризацию положительного права.
Система объективного права здесь выстраивается через общественные
отношения и имеет отраслевое деление, что, строго говоря, было чуждо
традиции немецкой пандектистики, для которой юридический мир
не обусловливался в своей конфигурации экстраюридическими, соци-
альными «конструктами». Не вполне проясненными в данной позиции
выглядят несколько моментов. Во-первых, не совсем ясна конечная
цель догматического исследования — заключается ли она в построении
системы объективного права, в определении юридической динамики
общественных отношений или в соотнесении идентичных элемен-
тов правовых институтов с понятиями «теоретической догмы» (норма
права, субъективное право, и т. д.). Во-вторых, не ясен сам процесс
формирования понятий «теоретической догмы», которые, судя по опи-
санию, и позволяют позиционировать отраслевую догму в системе
общеправовой догматики. В-третьих, не вполне четко артикулированы
оказались средства и приемы формальной логики, применяющиеся
на каждом этапе догматического исследования. Помимо этого, инстру-
ментарий догматического исследования, указанный В. А. Беловым,
представляется чрезмерно узким. Поскольку любые формально-логиче-
ские приемы и операции работают в языковых системах, а правовой
язык является естественным специализированным языком, постольку
операции формальной логики всегда опосредуются процедурами толко-
вания знаковой реальности. В силу этого в догматическое исследование
неизбежно будут включаться и исследовательские приемы и средства
юридической герменевтики. Кроме того, в представленной пози-
ции В. А. Белова из традиции романо-германской юридической догма-
тики явно выбивается отождествление идентичных элементов право-
вой подотрасли или отрасли права с юридическими конструкциями.
На наш взгляд, «юридическая догма» указывает не только на «мыс-
лительное содержание» позитивного права, но и на отношение
субъекта профессиональной юридической деятельности к такому
содержанию1. Такое отношение характеризуется установкой на без-
условное принятие определенной формы как истинного выражения
права, а содержания — как строго определенного, не подлежащего
изменению и целостного. Характеризуя догматический подход к позна-
1 Ср.: Алексеев С. С. Избранное. М., 2003. С. 43.
54
нию права, Г. Ф. Шершеневич писал: «Логическое значение правовых
норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических:
как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыва-
нию, а являются исходным моментом для заключений»1. Именно такое
отношение к позитивному праву, также имеющее свои исторические
и культурные основания, позволяет формироваться юридической дог-
матике как взаимосвязанным устойчивым структурам, которые импе-
ративно, аксиоматичным образом нормируют, устанавливают пределы,
структурируют позитивно-правовой материал, и в целом — форми-
руют необходимые предпосылки для его осмысления и представления
в форме понятий и конструкций.
В романо-германской правовой системе именно структуры юриди-
ческой догмы формируют системность позитивного права, поскольку
через догму задается внутренняя структура, принципы связи элемен-
тов системы права, и поэтому их можно рассматривать как глубин-
ный «слой» позитивного права, постижение которого возможно лишь
через органичное объединение легальных и доктринальных элемен-
тов. Именно догматическая юриспруденция на европейском конти-
ненте через описание, обобщение, классификацию и систематизацию
правовых установлений сформировала логически стройное «здание»
положительного права, последовательность и ясность которого стала
к середине XIX столетия вполне заметна даже обыденному сознанию
в сравнении с правопорядками англо-американского права.
Структуры юридической догмы являются «интеллектуальной соб-
ственностью» профессиональных юристов, и за их воспроизводство
и развитие ответственно профессиональное и доктринальное право-
сознание. «Под догмой права, — писал В. С. Нерсесянц, — традици-
онно имеются в виду общепринятые в юриспруденции (в правовой
доктрине той или иной юридической школы, направления и т. д.)
исходные основные положения о позитивном праве, его установлении
и действии»2. По мнению ученого, содержание догмы права составляют
определенные юридико-познавательные формы (принципы, понятия,
термины, конструкции, способы, средства, приемы и т. д.), трактовки
позитивного права (его источников, системы и структуры, его действия
и применения, его нарушения и восстановления и т. д.)3. Именно юри-
дические понятия и конструкции как результат догматической обра-
ботки содержания позитивного права, отличают профессиональное
и доктринальное правосознание от обыденного и дают основания для
идентификации субъекта как юриста4.
1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 9.
2 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002.
С. 382.
3 Там же.
4 В советской теории права С. С. Алексеев именно по этому основанию предпринял
попытку выделить в качестве самостоятельного специально-юридический способ толко-
вания права. См., например: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 513—516.
55
Кроме того, структуры юридической догмы образуют основание
юридической традиции и технико-юридической общности националь-
ных правовых систем1. Если право, по верному замечанию Ф. В. Тара-
новского, кристаллизует текучесть общественной жизни, суммирует
в себе все произошедшие изменения в социуме2, то юридическая дог-
матика кристаллизует внутренние изменения в правовой системе,
суммирует их и формирует элементы юридической статики — юриди-
ческие конструкции и понятия. Поэтому вполне справедливо утверж-
дение Н. Н. Тарасова, что «юридическую догму оправданно рассматри-
вать как социокультурный феномен и понимать как фундаментальные
правовые установления и конструкции, средства и методы правового
регулирования, формы и правила юридической деятельности, форми-
рующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся
в конкретных правовых системах»3. Именно элементы юридической
догмы как наиболее устойчивые специально-юридические образова-
ния правовой системы позволяют выявлять не просто терминологиче-
ское и источниковое сходство в правовых порядках, но и понятийную
и конструктивную общность национальных правовых систем, которые
неразрывно связаны со стилем юридического мышления.
В правовой системе юридическая догма выполняет ряд значимых
функций.
Во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или
иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса
отдифференциации права как регулятивной системы от иных норма-
тивных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая
функция). Наличие догматического содержания в правовой системе
указывает на то, что профессиональное правосознание и специально-
юридические виды деятельности конституировались как относи-
тельно самостоятельные, отличные от общественного правосознания,
политических, религиозных и иных практик, имеющие собственное
интеллектуально-мыслительное содержание, собственную предмет-
ность сообщества юристов. Реконструкция специально-юридического
содержания в истории правовой системы дает основания утверждать,
что в ней сформировалось сообщество юристов как коллективный
1 Столетие назад Б. А. Кистяковский писал: «Перевес универсальных элементов над
национальными в современных системах права приводит к тому, что и юридико-догма-
тическая разработка права приобретает по большей части всеобъемлющий характер.
Современные юристы-догматики обыкновенно ставят своей задачей создавать общую
догму права и уже на основе ее разрабатывать догматику специально их интересующей
действующей системы права». Кистяковский Б. А. Указ. соч. С. 393.
2 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение исто-
рии, догмы и политики права. С. 167. Именно поэтому, по верному замечанию уче-
ного, Р. Иеринг «сознавал неизбежность догматизации периодов (развития правовых
систем — Прим, автора.), но в то же время прекрасно понимал, что за видимой фор-
мально-юридической «революцией» скрывается непрерывная «эволюция» социальная.
Там же. С. 168.
3 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 83.
56
субъект, выступающий «собственником» юридической догмы: сфор-
мировавшийся предмет последней с необходимостью свидетельствует
и о существовании профессионального субъекта, целенаправленного
занимающегося освоением, применением и развитием догматики
положительного права. Поэтому наличие или отсутствие юридиче-
ской догмы в той или иной правовой системе позволяет дать ответ
о ее отдифференцированном или неотдифференцированном характере.
Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе вос-
производящую функцию. «Кристаллизуя» положения положительного
права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принци-
пах, понятиях), она формирует своего рода «несущую основу» «здания»
позитивного права, которая за счет своей укорененности в професси-
ональном правосознании, определенности формы и содержания обла-
дает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значи-
тельно более высокой способностью оставаться неизменной. Поскольку
в любой отдифференцированной правовой системе в силу сложной
организации положительного права, значительного объема «юриди-
ческой материи» сообщество юристов в той или иной форме прини-
мает участие в правоустановительной деятельности публичной власти,
постольку структуры юридической догмы, будучи «имплантированы»
в профессиональное правосознание, формируют конфигурацию инсти-
тутов положительного права, внутреннюю структуру того или иного
образования в системе права. Воспроизводство нормативного мас-
сива через структуры юридической догмы осуществляется за счет того,
что ее элементы выступают идеальными объектами, сформирован-
ными на основании аналитического изучения положительного права,
и потому вбирают в себя его «дух», принципы организации и переносят
их в качестве методологической модели строения будущих институтов
положительного права. Поэтому в определенной степени юридическая
догма способствует внутренней когерентности положительного права,
выступает «иммунным механизмом», одной из специально-юридиче-
ских гарантий против принципиальных коллизий в «организме» поло-
жительного права. Кроме того, воспроизводство действующей системы
права осуществляется через трансляцию юридической догмы в про-
цессе юридического образования, которое позволяет формировать кор-
поративную юридическую традицию.
В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция
юридической догмы по отношению к системе положительного права.
При догматическом подходе к положительному праву его содержание
берется как определенная позитивная данность, абстрагированная
от исторического, социального и культурного контекста, философских,
ценностных оснований. Такая методологическая установка позволяет
начать работать с таким содержанием как с определенной целост-
ностью, обладающей собственной структурой. Посредством средств
и приемов толкования и логической обработки содержание позитив-
ного права невольно рационализируется, выводится на уровень кон-
57
струкций, идейные основания которых непосредственно не выражены
в этих логико-языковых абстракциях. Любая абстракция, будучи усво-
енной сознанием, включается в процесс восприятия и понимания дей-
ствительности: для сознания профессионального юриста конструкции
догмы структурируют позитивно-правовую материю, позволяют вос-
принимать ее институты как логически последовательные, обоснован-
ные — порой вплоть до того, что юрист-догматик в принципе не может
помыслить иной организации того или иного правового института.
Так, например, на европейском континенте деятельность многих
поколений юристов догматической традиции сформировала непоко-
лебимое убеждение юристов XIX столетия о всеобщей логике права,
заключенной именно в институтах римского права. В итоге, континен-
тальные юристы-догматики не признавали возможности иной орга-
низации институтов, какая была представлена в прецедентном праве
англо-американского юридического мира и долгое время считали под-
линным «юридическим правом» лишь право частное. Выводя содер-
жание положительного права на уровень логико-языковых абстрак-
ций, с которыми производятся логические операции, догматическая
юриспруденция формирует представление о методе работы юристов
как исключительно техническом, математически точном, абстрагиро-
ванном от ценностно-целевых оснований. Многие поколения юристов
романо-германской догматической традиции были искренне убеждены,
что юридическая догматика идеологически нейтральна, поскольку она
лишь логически оперирует с юридическими понятиями, выведенными
из авторитетных правовых текстов. Особенно ярко данное представ-
ление выразилось в стремлении юристов исторической и пандектной
школ противопоставить естественно-правовому направлению, работа-
ющему в ценностно-философском залоге, подлинную юриспруденцию,
занимающуюся лишь выражением и обработкой «реально существую-
щего», позитивного, а не должного существовать (с позиции определен-
ных ценностей) права. Так, например, известный германский юрист
XIX в. А. Меркель утверждал, что вопрос о справедливости права имеет
для юриста такое же значение, как для географа вопрос «разумно ли,
что истоки Рейна находятся в Альпах?»1. Авторитетный в кругах прак-
тикующих юристов традиции общего права О. У. Холмс-младший
утверждал: «Я ненавижу справедливость; я знаю, что если человек
начинает об этом говорить, он так или иначе увиливает от юридиче-
ского мышления»2. Юристы догматической традиции воспринимают
1 Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию
права // Теория права и государства. Отв. ред. Г. Н. Манов. М., 1996. С. 80. Ср.: «...кон-
статируемая чистым учением о праве основная норма позитивного права не предпо-
лагает никакого критерия справедливости или несправедливости этого права и потому
не может оправдать его в этико-политическом отношении», — писал Г. Кельзен. Чистое
учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Пер. С. В. Лёзова / Отв. ред. В. Н. Кудряв-
цев, Н. Н. Разумович. Вып. 2. М., 1988. С. 100.
2 Цит. по: Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 297.
58
юридическую догматику как нейтральную в ценностном отношении
систему конструкций, через которую выражается логика положитель-
ного права, противостоящая любым идеологическим конструктам, спо-
собным лишь разрушить стройное здание системы права, поскольку
они крайне аморфны и подвержены субъективным прочтениям1. Юри-
дические конструкции догматики в силу своей определенности, опе-
рирования посредством формальной логики, сами по себе выражают
юридическую справедливость2, и поэтому не нуждаются в корректи-
ровке с позиции тех или иных ценностных представлений. Такое убеж-
дение, распространенное и в современном юридическом сообществе,
приводит к тому, что ценностные основания юридической догматики
транслируются от поколения к поколению через систему образователь-
ных учреждений, но крайне редко подвергаются осознанному осмысле-
нию профессиональными юристами, а положительное право предстает
для них лишь логической системой, отношение которой к ценностям
религии, морали, политики остается, как правило, не проясненным.
С одной стороны, такая идеологизация укрепляет систему положитель-
ного права, как правило, неосознанно рационально легитимирует ее,
повышая ее авторитет не только в представлениях профессионального,
но и обыденного правосознания. С другой стороны, при высоком темпе
социальных изменений идеологизация институтов положительного
права может привести к их серьезному отставанию от господствующих
представлений общественного правосознания, складывающихся обще-
ственных отношений, закономерным итогом которого может стать
юридическая революция.
В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональ-
ное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает
предметом, исключительным «интеллектуальным владельцем» кото-
рого выступает сообщество юристов (конституирующая функция).
В отличие от философского, социологического, политологического
исследований положительного права, которые могут осуществляться
«не-юристами», догматическое исследование права востребует в каче-
стве субъекта исключительно юристов-специалистов. Юридическая
догма представляет такое интеллектуальное содержание положитель-
ного права, которое принципиально отлично от результата осмысле-
1 Ср. с позицией Г. Ф. Шершеневича в отношении естественного права: «Ввиду раз-
личия нормальных сознаний, содержание того, что будет предложено в пополнение или
в замену положительного права — заранее непредусмотримо». Шершеневич Г. Ф. Общая
теория права. М., 1911. С. 38. Сходную позицию занимают и современные ученые-юри-
сты. См., например: Хохлов Е. Б. Судебные акты как источник российского трудового
права // Судебная практика в российской правовой системе. СПб., 2003. С. 118. (http://
law.edu.ru/script/cntsource.asp?cntID=100001660); Назаренко Г. В. Общая теория права
и государства. Учебный курс. М., 2003. С. 12.
2 Ср.: «Основная особенность догматического метода заключается... в том, что
нормы права рассматриваются как самодовлеющая и замкнутая система, из которой
выводятся все основные правовые положения, вплоть до юридической справедливости».
Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 94.
59
ния положительного права не-юристом: без помощи юридического
образования невозможно воспринять несущее основание системы
права, увидеть ее в качестве понятийной и конструктивной системы.
Содержание национальной юридической догмы усваивается в процессе
юридического образования при практически полном господстве нор-
мативной установки, обусловленной общеобязательным характером
усваиваемого материала и отсутствием способностей критического
отношения к специально-юридическому содержанию. На европейском
континенте первоначально студент-юрист знакомится с юридической
азбукой — системой фундаментальных понятий, затем осваивает обще-
правовые юридические концепции, переходит к постижению отрасле-
вой догмы, которая усваивается как собственно юридическое содержа-
ние положительного права. Только впоследствии, будучи усвоенными
и присвоенными, понятия и конструкции юридической догмы могут
быть подвергнуты критическому осмыслению с позиции действующей
юридической практики, философских концептуализаций, социальных
ценностей, и др. Поэтому юридическая догма конфигурирует профес-
сиональное правосознание, формирует те мыслительные модели и опе-
рации, посредством которых юрист-специалист мыслит положительное
право. За счет определенности и устойчивости конструкций догмы юри-
дическое сообщество формируется как социальный институт, выполня-
ющий в общественной метасистеме специфические функции. Интеллек-
туальное владение юридической догмой позволяет идентифицировать
субъекта как профессионального юриста, отличает его склад правосо-
знания от типов правосознания иных представителей интеллектуальной
элиты общества. Кроме того, юридическая догма способна формиро-
вать определенный тип правопонимания, собственную доктринальную
традицию, систему юридических образовательных учреждений, как это
произошло в средневековой Европе конца XI — XII столетий.
В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юриди-
ческая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юриди-
ческой догмы позволяют связывать в профессиональном правосозна-
нии юристов установления положительного права в целесообразные
практическим целям модели, выступающие основанием профессио-
нальной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации.
Поэтому юридическая догма выступает регулятивным основанием для
юридической практики, формирует устойчивые образцы специально-
юридической деятельности (профессиональные обычаи), определяет
конфигурацию профессионального правосознания. По верному заме-
чанию С. Н. Касаткина, юридическая догма действует как система
«практически ориентированных нормативных шаблонов юридической
аргументации и принятия официальных решений»1. В процессе юри-
дической квалификации ситуации профессиональный юрист «просеи-
1 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 25.
60
вает» ее обстоятельства через сложную сеть догматических конструк-
ций, которые позволяют произвести начальное «ориентирование»,
определить относящиеся к ситуации правовые институты и те юриди-
ческие факты, которые подлежат дальнейшему установлению. Допу-
стимо утверждать, что в профессиональном сознании специалиста
регулятивную функцию выполняют не столько нормы позитивного
права, сколько юридические конструкции догмы, фильтрующие факты,
устанавливающие импликативные связи между юридическими фак-
тами и тем самым не только определяющими юридическое значение
ситуации, но и направляющими деятельность юриста-специалиста.
В юридической догме можно выделить, по меньшей мере, три
уровня. Первый, «внешний», официально-регулятивный уровень пред-
ставлен нормами права, источниками права и индивидуальными
предписаниями. Здесь под догмой права понимается «специфический
предмет юридических знаний, особый сектор социальной действитель-
ности — юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи,
обособленные в соответствии с потребностями юридической практики
в качестве основы решения юридических дел»1. Через данный уровень
догмы задается общеобязательность и определенность позитивного
права2. Этот уровень выражен в нормах и источниках положитель-
ного права и его постижение, со времен Г. Гуго, рассматривается как
юридическое ремесло, сочетающее доктрину и догму позитивного
права3. Второй уровень включает отраслевые и межотраслевые поня-
тия и конструкции, в которых представлены устойчивые ментальные
структуры отдельных компонентов системы права. «Правовые поня-
тия, — писал Г Еллинек, — представляют абстракции, выводимые
из юридических правил и имеющие целью систематизировать всю
совокупность этих правил с какой-либо единой точки зрения»4. Инсти-
туты и отрасли романо-германского права для системного понимания
и применения их на практике объективно востребуют знание доктри-
нальных понятий и конструкций. Зачастую аксиоматика, установки,
из которых исходит законодатель при формировании того или иного
института или отрасли, остаются непозитивированными представлени-
ями на уровне communis opinio юридического сообщества. Поэтому этот
уровень юридической догмы может быть адекватно познан на уровне
отраслевых доктрин. Третий уровень составляет общетеоретическая
юридическая догма. На этом уровне рефлексируются принципы постро-
ения законодательного материала, принципы связи норм в ассоциации
и институты, принципы строения норм права, установки в восприятии
источников права, при построении системы права и системы законода-
тельства, и др. Когда Р. Давид указывал в числе постоянных элементов
1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 12.
2 См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 13—14.
3 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 385.
4 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 177—178.
61
права, неразрывно связанных с профессиональным правосознанием,
понятийный фонд, структурную взаимосвязь норм, способы согласо-
вания и соединения норм в определенные группы, способы создания
и толкования норм1, он писал именно о третьем, теоретическом уровне
юридической догмы. Через рефлексию «теоретической догмы» в буду-
щем может быть построена теория юридической компаративистики.
Более того, рефлексия общетеоретической догмы континентального
права — единственный путь к последовательным и вписанным в про-
фессиональную культуру реформам системы права.
Вместе с тем произвести существенные изменения на этом уровне
юридической догмы очень сложно. Многие исторические примеры ука-
зывают на то, что рациональных аргументов для его изменения может
быть недостаточно. Поскольку общетеоретическая юридическая дог-
матика в значительной мере воспроизводит профессиональное право-
сознание и практики, постольку на этом уровне любой исследователь
сталкиваемся с традицией и необходимостью ценностной легитимации
изменений. Гуманисты XVI в., рационалисты XVIII в., «социологи» конца
XIX в., Л. И. Петражицкий на рубеже XIX и XX вв., американские и скан-
динавские «реалисты» XX в. общетеоретическую догму континенталь-
ного права изменить не смогли, хотя их аргументы подчас имели осно-
вания в значимых философских концепциях и научных парадигмах2.
«Традиция в праве, — указывает А. П. Рожнов, — характеризуется
такими признаками, как устойчивость, неизменность, стабильность,
повторяемость и характерность. Правовая традиция есть закономер-
ность развития права, определяемая особенностями его национально-
исторического развития и проявляющаяся в отчетливо выраженной ста-
бильности, повторяемости и преемственности правового менталитета,
источников права, правовых институтов и процедур деятельности»3.
На наш взгляд, характерные и неизменно присутствующие черты
романо-германской правовой традиции, ее устойчивость, стабиль-
ность определяются, прежде всего, структурами юридической догмы.
В любой отдифференцированной правовой системе значимое, а в неко-
торых видах деятельности центральное, место занимает сообщество
юристов. Единство профессионального правосознания юристов, его
1 См.: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.
М., 2009. С. 25—26. Предыдущее издание труда, осуществленное в 1988 г., доступно:
(http: //lib. г u/PRAWO/r ene. txt)
2 Под научной парадигмой здесь и далее будет пониматься обусловленная соответству-
ющей философской картиной мира и доминирующими гносеологическими установками
исходная концептуальная схема постановки проблем в определенном предмете, разра-
ботки научно-исследовательских средств их решения. См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 228.
3 Рожнов А. П. Нетрадиционные источники права в правовой системе // Вестник
ВолГУ. Сер. 5. Вып. 4. Волгоград, 2001. С. 29; Вопленко Н. Н. Источники и формы права.
Учебное пособие. Волгоград, 2004. С. 22. По верному замечанию И. Ю. Козлихина, тра-
диция предполагает ту или иную иерархию ценностей, способы аргументации, последо-
вательность и логику рассуждений, и поэтому она неизбежно ограничивает исследова-
теля. См.: Козлихин И. Ю. Современная политическая наука. СПб., 1999. С. 24.
62
институционализация, профессиональные виды деятельности заклады-
ваются одновременно с образованием юридической догматики. Нали-
чие юридической догматики свидетельствует о том, что произошло
образование сообщества юристов, особого типа правосознания, про-
фессионального мыслительного содержания положительного права,
носителями которого выступают юристы. Разумеется, сообщество юри-
стов и юридическая догма объективно, в силу социального предназна-
чения права, «встроены» в общественную метасистему, которая всегда
воспроизводится и развивается в историческом и культурном контек-
стах. Вместе с тем фундаментальные черты той или иной юридической
традиции не могут быть объяснены исключительно с позиции внеш-
него по отношению к юриспруденции знания. Например, объяснение
«рецепции римского права» на основе принципа экономического детер-
минизма не способно дать ответ на вопрос, почему в Англии и США
не произошло заимствование институтов римского права in complexu.
Далеко не случайно авторитетный компаративист Р. Давид в качестве
одного из критериев классификации правовых систем избрал технико-
юридический, включающий в себя методы работы юристов, структуру
права, юридический словарь и источники права1 — объяснить разли-
чие между романо-германским и общим, прецедентным правом, осно-
вываясь лишь на социокультурных факторах, невозможно.
На наш взгляд, вне социологического анализа всегда остаются
внутренние для юридической традиции, правовой системы факторы,
условия и причины. Там, где внутренняя связь в развитии определен-
ной профессиональной деятельности не может получить удовлетвори-
тельного объяснения, вводятся социальные факторы как определенные
методологические позиции и установки, сформированные в рамках
исследования общества как целого2. Иными словами, социологический
подход, изучающий право с позиции метасистемы, может рассматри-
ваться как средство, восполняющее дефицит внутреннего, специально-
юридического знания о происхождении правовой культуры, юридиче-
ского мышления. Где юристы не в состоянии определить и утвердить
самостоятельность своей профессиональной традиции, там вступают
в действие социологические объяснительные схемы, господство кото-
рых в сознании интеллектуальной элиты общества отнюдь не способ-
ствует развитию профессиональной юридической традиции.
Методологическая рефлексия юридической догматики, на наш
взгляд, возможна не столько через обращение к социологическим
конструктам, сколько через анализ конститутивной структуры юри-
дического мышления3, ибо социальные институты выступают здесь
1 См.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 21, 22, 27.
2 Козлов В. А. Указ. соч. С. 65.
3 Ср.: «Методологическая позиция задается через рефлексию юридического мышле-
ния, направленную, с одной стороны, на выявление различных проблем и противоре-
чий, возникающих в юридическом мышлении, а с другой — на способы их разрешения».
Розин В. М. Юридическое мышление. Алматы, 2000. С. 9.
63
отдаленным следствием, а несущие категории и функциональные
конструкции профессионального мышления в отношении становле-
ния и развития юридической догматики выступают непосредствен-
ной причиной и механизмом ее воспроизводства. Догматика любой
отдифференцированной правовой системы не существует отдельно
от юридического мышления, через которое специально-юридические
конструкции воспроизводятся и развиваются в профессиональном пра-
восознании юристов. Как справедливо указывает А. Ф. Закомлистов:
«Образование понятий, создание юридической логики в сфере разви-
того законодательства стали заслугой профессионального правового
мышления»1. Поскольку любой тип мышления конституируется устой-
чивыми и специфичными интеллектуальными операциями с сораз-
мерным предметом, постольку воспроизводство профессиональной
юридической традиции осуществляется в неразрывной связи мысли-
тельного содержания догмы права с когнитивными операциями про-
фессиональных юристов. В этой связи эвристически продуктивным
представляется предложение Н. Н. Тарасова рассматривать юридиче-
скую догму как «объективированное юридическое мышление», реали-
зованную догматическую юриспруденцию и, следовательно, как мате-
риал для научной реконструкции способов юридического мышления2.
«При таком подходе положения юридической догмы, с одной стороны,
как бы «оестествляются» т. е. начинают требовать к себе отношения как
к определяемым его природой естественным свойствам права, а с дру-
гой — являются материалом для научной реконструкции способов
юридического мышления»3. С этой позиции возможно утверждать, что
юридическая догматика как органичное единство юридической догмы
и профессионального юридического мышления исторически форми-
рует собственно юридическое содержание позитивного права4, «право
юристов», принципы, нормы и инструменты деятельности правовой
доктрины. Как справедливо указывает С. Н. Касаткин, «правовая дог-
матика — как специфически юридический проект — имеет непосред-
ственную значимость для развития и воспроизводства официального
права как социального института и является ключевой частью юриди-
ческой профессии, ремесла, образования»5. Поэтому и авторитет юри-
дической догматики, ее способность формировать и воспроизводить
корпоративную традицию юристов необходимо связывать не только
(и не столько) с фактом положительной установленности официаль-
ного права как объекта изучения догматической юриспруденции, но,
прежде всего, с интеллектуальным авторитетом ее конструкций, прин-
1 Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003. С. 249.
2 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 84.
3 Там же.
4 См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения.
Дисс.... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 21.
5 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 20—21.
64
ципов, регулятивных инструментов, их логико-языковой точностью
и глубокой укорененностью в профессиональном мышлении1.
Романо-германская юридическая догматика может быть рассмо-
трена не только предметно, в качестве специально-юридического
содержания, «носителями и собственниками» которого выступают про-
фессиональные юристы, но и методологически — как результат приме-
нения к положительному праву системы философских оснований, гно-
сеологических установок и методологических средств2. С этой позиции
она предстает в виде специально-юридического метода познания поло-
жительного права, который сформировался, воспроизводился и разви-
вался в исследовательской деятельности многих поколений универси-
тетских юристов стран континентальной Европы. Романо-германская
юридическая догматика, взятая как «объективированное» юридическое
мышление, своеобразна именно специально-юридическими единицами
мышления и правилами, по которым построены операции с такими
единицами, позволяющими юристам мыслить положительное право
иначе, нежели это делают «не-юристы»3.
Уже Р. Иеринг утверждал, что «юридическое мышление как таковое
всегда останется для не-юриста чем-то чуждым, непонятным... мыш-
ление юридическое и мышление не-юристов находятся между собой
в крайнем противоречии»4. Данное суждение подтверждается всей
историей развития романо-германской юриспруденции, неоднократно
обсуждавшимся в литературе историческим фактом напряжения между
существовавшим в обществе неформализованным «живым правом»
и «правом юристов», основанном на глоссировании и систематизации
материала авторитетных правовых текстов5. Даже профессиональное
1 См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 83.
2 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2009. С. 8.
3 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 84—85, 97.
4 См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 22, 23.
5 Французский антрополог права Н. Рулан указывает, что население Франции вплоть
до XIV в. питало недоверие к римскому праву, поскольку оно было непонятным для про-
стых людей. В Германии, начиная с 1280 г., при практических действиях население все
чаще отказывалось от римского права в силу недоверия особому сословию состоящих
на службе у государства юристов, возрастающее влияние которых нарушало обычаи,
и хотя в конце XIV в. в Империи образуются первые университеты, римско-канониче-
ское судопроизводство стало применяться светскими судами лишь во второй половине
XV в. по причине недостаточности и меньшей обоснованности местного права. В Чехии
римское право появилось уже с XIII в., но столкнулось с недоброжелательным отноше-
нием знати, беспокоившейся за свои привилегии и с городским правом, и даже благо-
склонное отношение к нему Габсбургов в XVI в. не только не смягчило эту тенденцию,
но и породило еще более эффективное сопротивление римскому праву со стороны права
местного. Аналогичное сопротивление со стороны обычного права встретило римское
право и в Швейцарии. В Австрии с XIII в. началось проникновение римского права
через каноническое, но и здесь сеньоры и крестьяне противились ему, знать Венгрии
и Польши противилась римскому праву по политическим причинам, опасаясь усиления
влияния Священной Римской Империи. См.: Рулан Н. Историческое введение в право.
Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 226—227.
65
сознание философов, как показывает яркий пример Г. Гегеля1, не осоз-
нает существенное различие между профессиональным сознанием юри-
стов и обыденным правосознанием. Вслед за Г. Ф. Пухтой2 основатель
«юриспруденции понятий» указывал, что юридическое образование
и многолетние упражнения формируют у юриста своеобразную спо-
собность восприятия, искусность отвлеченного мышления, особое уме-
ние обращаться с юридическими понятиями, переводить их из области
отвлеченного в область конкретного, и наоборот, а также безошибоч-
ность юридического диагноза — раскрытия правового понятия в дан-
ном правовом казусе3. Очевидно, что принципиальные различия в вос-
приятии и оценке определенных действий юристом и не-юристом
проистекают из того, что профессиональный юрист воспринимает
правовые явления через призму юридических конструкций, понятий,
принципов, которые и выступают интеллектуальным результатом дея-
тельности многих поколений юристов догматической юриспруденции.
Если признать правильность суждений авторитетных пандектистов,
то можно утверждать, что именно романо-германская догматическая
юриспруденция сформировала отмеченные способности профессио-
нального мышления юристов. В таком случае исследование процесса
ее становления и развития имеет принципиальный характер для пони-
мания специфики всей романо-германской правовой семьи, поскольку
все ее характерные особенности прямо или опосредованно выходят
на специфику мышления профессиональных юристов. Как справедливо
1 В § 215 «Философии права» Г. Гегель бросил серьезный упрек профессиональ-
ным юристам: «Сословие юристов, обладающее особенным знанием законов, считает
часто это знание своей монополией и полагает, что тому, кто не из их среды, не сле-
дует вмешиваться в их дела... Однако так же, как не надо быть сапожником, чтобы
знать, годятся ли башмаки, не надо быть специалистом, чтобы обладать знаниями
о предметах, представляющих общий интерес». (Гегель Г. В. Ф. Философия права. М.,
2007. С. 287.) Вполне обоснованно ответил великому философу Р. Иеринг: «Судить
о том, годятся ли сапоги, никто не запретит тому, кто их должен носить; иное дело,
должен ли сапожник выслушивать от него указания, как делать сапоги». Иеринг Р. фон.
Указ. соч. С. 21.
2 См.: Пухта Г. Ф. 1) История римского права. Курс институций. Т. I. М., 1864.
С. 353; 2) Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 92—93.
3 Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 20. Ср.: «Именно согласование конкретного с абстракт-
ным должно необходимо осуществиться умственно, с помощью соответствующих
умственных усилий, и без такого предварительного умственного согласования немыс-
лимо соответствие поступка с правоположением». Гредескул Н. А. К учению об осу-
ществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления
права. Социально-юридическое исследование. Харьков, 1900. С. 86. Практически вто-
рит Р. Иерингу В. А. Белов: «Задача современного ученого юриста заключается, в пер-
вую очередь, в усвоении круга тех институтов и конструкций, которые были созданы
их именитыми предшественниками; по идее, именно эта задача и должна ставиться
в качестве основной для вузовского изучения права. Развитый навык аналитического
разложения конкретных нормативно-правовых механизмов на юридические институты
и конструкции, умение безошибочно разглядеть их даже за самой плотной словесной
завесой, способность к “синхронному переводу” обыденной человеческой речи на “юри-
дический язык” — вот основная составляющая того багажа, с которым должен покидать
юридический вуз начинающий юрист». Белов В. А. Указ. соч. С. 75.
бб
указывал А. Ю. Мордовцев: «Именно стиль юридического мышления
определяет границы правовой рефлексии, предел осознания основ соб-
ственного политико-правового мира. Так, во многом на базе скрупулез-
ного и многопланового изучения производных от сложившейся веками
манеры юридического мышления концептуальных структур, при-
надлежащих различным правовым системам, компаративисты выяс-
няют специфику последних, ищут «родственные» системы, пытаются
их группировать в правовые семьи, тем самым признавая за юриди-
ческим мышлением статус постоянного, устойчивого элемента права,
одного из оригинальных критериев оценки национальной юридиче-
ской и политической действительности, весьма ощутимого источника
генезиса всей правовой системы»1. Более того, на пути теоретического
исследования континентальной юридической догматики могут быть
обнаружены не только наиболее устойчивые элементы романо-герман-
ского права, но и собственные закономерности права, основания его
становления и развития2.
Под юридическим мышлением мы понимаем обусловленные специ-
фикой юридической деятельности способы, средства и правила опериро-
вания со специально-юридическими идеальными объектами — поняти-
ями, конструкциями, принципами, рассматриваемыми с догматической,
теоретической или философской перспективы3. Мыслить право догма-
тически — значит организовать содержание позитивного права в целе-
сообразные интеллектуальные формы (конструкции), способствующие
его более точному определению и последующему применению на прак-
тике. Догматическое мышление всегда отталкивается от нормативного
материала определенного правопорядка, причем не обязательно дей-
ствующего: здесь важна нормативная установка по отношению к опре-
1 Мордовцев А. Ю. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведе-
ния: культурантропологические проблемы // Правоведение. 2003. № 2; Мордовцев А. Ю.,
Попов В. В. Российский правовой менталитет. Ростов-на-Дону, 2007. С. 116—117.
2 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 84.
3 В. М. Розин придерживается значительно более «широкого» понимания юриди-
ческого мышления. В его «состав» исследователь включает: 1) способы рассуждения
с идеальными объектами; 2) правила и нормы юридического мышления; 3) социально-
психологические обоснования деятельности юриста; 4) основные этапы генезиса юри-
дического мышления; 5) социокультурный контекст юридической деятельности. См.:
Розин В. М. Генезис и современные проблемы права. Методологический и культу-
рологический анализ. М., 2001. (www.fondgp.ru/lib/mmk/31/URN. docj Ср. с пози-
цией А. Ю. Мордовцева: «Юридическое (правовое) мышление — это особый вид интел-
лектуально-познавательной и практически-преобразующей деятельности индивидов
и их групп, ядро которой образуют базовые когнитивные готовности, обусловливаю-
щие понимание того, что такое право, право-познание, закон, власть, и определяющие
специфику анализа и оценки различных видов правового поведения (противоправного
и правомерного), характер аналитических средств и инструментария юридической
логики, понимание юридической истины (лжи), а также правила (каноны), по которым
в определенной социально-правовой системе принято формировать и развивать право-
вой язык, строить суждения, рассуждения и теории, фиксировать, хранить и передавать
любую юридически значимую информацию». Мордовцев А. Ю. Юридическое мышление
в контексте сравнительного правоведения; Мордовцев А. Ю., Попов В. В. Указ. соч. С. 115.
67
деленному правовому содержанию. В догматическом юридическом
мышлении господствуют методики толкования и предметно-логической
систематизации правового материала, в конечном итоге формирующие
доктринального «двойника» положительного права. Мыслить право
теоретически — значит вывести из институтов положительного права,
правовой доктрины, социокультурного и исторического контекстов
систему общеправовых и отраслевых правовых понятий, организован-
ную логически и позволяющую объяснить причинно или телеологиче-
ски реальное существо права в его тотальности. Теоретическое юриди-
ческое мышление формируется значительно позднее догматического,
поднимается над конкретным правопорядком до уровня понятийного
учения о праве, раскрывающего его существо и вместе с тем способного
выступать фундаментом общеправовой и отраслевой догмы1. Мыслить
право философски — значит раскрывать его природу, предназначе-
ние, ценность через категориально-понятийный аппарат философии,
а также предметность гуманитарных наук, включая специально-юри-
дическое знание, что позволяет понять место и значение права в разви-
тии природы, общества и мышления людей. Философское осмысление
права будет являться юридическим, когда осуществляется носителями
догматико-юридического и/или теоретико-правового знания.
Порождающим новый, юридический, тип мышления фактором,
на наш взгляд, выступает интеллектуальная деятельность первона-
чально технических специалистов с материалом позитивного права
в процессе практики, объективно востребуемой потребностями опре-
деленного типа общества. Данная деятельность, сопровождающая
судебную и адвокатскую практику, постепенно в процессе усиления
своей интенсивности приводит к формированию специально-юриди-
ческого содержания позитивного права, выражающегося терминологи-
чески и закрепляемого текстуально, для интеллектуального овладения
которым требуются специфические мыслительные операции. Развитие
этого процесса постепенно формирует новый строй мышления — юри-
дический, и приводит к отдифференциации профессионального право-
сознания от обыденного. «Непрерывное взаимодействие общей формы
и противоречивых индивидуальных интересов, искусство создания
рациональных юридических конструкций и их умелого приспособле-
ния к самым разнообразным ситуациям формирует особый тип профес-
сионального юридического мышления»2. На наш взгляд, образование
юридического типа мышления и формирование специально-юридиче-
ского содержания в системе позитивного права, «юридической догмы»,
протекают одновременно и носят длительный характер. Не случайно
Ф. В. Тарановский прямо утверждал, что под юридическим мышлением
1 Немецкие компаративисты указывают: «По-видимому, правовое исследование
приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается выше
исследования норм любой национальной системы...». Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч.
С. 11.
2 Губаева Т. В. Язык и право. М., 2003. С. 14.
68
понимается именно догматическая юриспруденция1. Поэтому завер-
шение формирования юридической догматики является индикатором
наличия профессионального правосознания и мышления2.
Лежащим на поверхности, «видимым» уровнем, на котором проявля-
ется особость юридического мышления, выступает юридический язык,
выстраиваемый в профессиональных практиках и профессиональном
образовании на основе обыденного и отличающийся наличием спе-
циальной терминологии, позволяющей значительно точнее опреде-
лять правовые явления и их связи между собой. С. С. Алексеев спра-
ведливо указывал, что юридический язык выражает конструктивные
моменты существования самого положительного права, неразрывно
связан с «внутренней формой» права3. Правильным представляется
и суждение Т. В. Губаевой: «Юридическое мышление всегда выража-
ется в языке... В юридическом языке должна быть зафиксирована вся
профессиональная картина мира... Углубленные знания о свойствах
слова помогают постичь логику юридического мышления, основа-
тельно разобраться в системном построении права... довести до совер-
шенства навыки толкования правовых норм и умение оперировать
различными юридическими конструкциями на практике»4. Справед-
ливо С. Н. Касаткин указывает, что за дескрипциями специального
языка юристов «стоит провозглашенная нормативная логика, принцип
вменения, собственная, несводимая к повседневной причинность»5,
которые сами по себе являются значимыми индикаторами специфич-
ности юридического мышления6.
Вторым уровнем выражения относительной самостоятельности
юридического мышления выступает положительное право как целост-
ная система юридических конструкций, построенная на определен-
ных принципах и по определенным логическим правилам. Этот уро-
вень выражения юридического мышления проявляется в юридической
1 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 169.
2 Ср.: «Специфические черты юридического мышления, а следовательно, и юриди-
ческого исследования задаются не только, а может быть и не столько характеристиками
юриспруденции как науки и социальной науки, сколько ее собственными основаниями
и традициями, и в этом смысле собственно природой права». Тарасов Н. Н. Юридиче-
ское исследование и юридическое мышление: противоречия профессионального созна-
ния // Бюллетень клуба конфликтологов. Красноярск, 1999. Вып. 7.
3 См.: Алексеев С. С. 1) Общая теория права. М., 2008. С. 60—61; 2) Право — инсти-
туционное социальное образование // Вопросы теории государства и права. Саратов,
1983. С. 7.
4 Губаева Т В. Указ. соч. С. 15, 13.
5 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 21.
6 Интересно то, что ученый в числе презумпций юридического языка называет
системность, полноту (беспробельность), непротиворечивость, наличие единственного
правильного ответа на каждый вопрос о праве. (См.: Там же. С. 22.) Как будет показано
ниже, эти «презумпции» выступают базовыми характеристиками догматического юри-
дического мышления романо-германского семейства.
69
догме, транслируемой системой юридического образования и позволя-
ющей формировать устойчивое единство юридических практик и наци-
ональной правовой системы в целом. Вполне оправданно в юридиче-
ской литературе указывалось на то, что положительное право можно
рассматривать либо с обыденной точки зрения как нормативный мас-
сив, либо с профессиональной — как систему целенаправленно соз-
данных юридических конструкций, организующих право, образующих
«материю права», его «тело», «вещество» (corpus juris)1.
Третий уровень юридического мышления, на наш взгляд, представлен
особыми устойчивыми интеллектуальными связями, формирующими
своего рода «генотип» мышления юристов определенной правовой
системы, семейства правовых систем. При аналитическом рассмотре-
нии юридического мышления можно выделить генетические струк-
туры, которые отличают этот тип мышления от иных типов профессио-
нального мышления и ответственны за воспроизводство той или иной
отдифференцированной правовой системы. Эти устойчивые структуры
относительно самостоятельны, независимы от конкретного материала
определенной отрасли или института права: профессиональный юрист
способен посредством их генерировать из институтов положительного
права юридические конструкции, связывающие ту или иную ассоциа-
цию норм в функциональное, целесообразное образование. Очевидно,
что данные генетические структуры формируют наиболее устойчивый,
конституирующий фундамент «права юристов», о котором исследова-
тели на европейском континенте пишут уже двести лет.
При этом данный структурный уровень юридического мышления
в наименьшей степени подвергается профессиональной рефлексии,
поскольку взятое в действии юридическое (как и всякое професси-
ональное) мышление всегда предметно, а рефлексия генетических
структур профессионального мышления требует освободить его от про-
фессионального языкового выражения, «юридической догмы», типовых
логических приемов и операций. На наш взгляд, философская рефлек-
сия в незначительной степени способна вскрыть указанные структуры,
поскольку «путь» к ним лежит через последовательное обнажение,
«распредмечивание» специально-юридического содержания, а не через
соотнесение его с категориальной «сеткой» философии, что, как пра-
вило, и происходит в различных философских учениях и исследова-
ниях. Поэтому этот путь в более или менее далекой перспективе должно
освоить именно профессиональное юридическое сообщество, и именно
прохождение этого пути будет знаменовать собой начало полноценной
профессиональной рефлексии, выступающей мощным фактором разви-
тия догмы права, любой юридической традиции и права как социокуль-
турного института в целом.
На наш взгляд, в юридическом мышлении действуют как структуры,
обусловленные генезисом отдельной правовой семьи, семейства право-
1 Губаева Т. В. Указ. соч. С. 14.
70
вых систем, так и структуры, общие всему праву как социокультурному
институту. Именно последние дают возможность сформировать между-
народно-правовую систему, хотя, разумеется, ее догматика на совре-
менном этапе развития не отличается такой же разработанностью,
как догма национального права. В перспективе осмысление структур
мышления, общих всему праву как социокультурному институту, будет
способствовать формированию всеобщей теории права1. Серьезным
препятствием к такой рефлексии выступают разнообразные идеологи-
зации права, пытающиеся подменить осмысление данных структур тем
или иным набором ценностных интерпретаций права.
По ходу развития романо-германской юридической традиции пред-
ставления о юридическом мышлении профессионального сообщества
юристов и интеллектуальной элиты в целом претерпевали значимые
изменения, которые соотносимы с изменениями господствующих «кар-
тин мира». Схоластическое мировоззрение формировало представле-
ние о юридическом мышлении как дедуцировании новых юридиче-
ских правил из универсальных максим, выведенных путем обобщения
«основных мест» в авторитетных правовых текстах. Причем данный
гносеологический идеал воспринимался не только в качестве стан-
дарта юридического мышления, но и мышления в богословии, фило-
софии, т. е. выступал как образец средневековой интеллектуальной
культуры вообще. Господство рационализма изменило представления
о юридическом мышлении, образцом для которого стала выступать
математическая аксиоматика с демонстрацией каждого логического
вывода. Если отправной точкой юридических суждений в схоласти-
ческой культуре выступали принципы, выведенные из авторитетного
тескста, то в рационалистической интеллектуальной культуре стави-
лась цель осмыслить право как объект, существующий не в книгах,
а в природе, постичь его идею, фундаментальные свойства при помощи
экстраполяции в юридическое исследование математического метода.
Однако и здесь юридическое мышление не воспринималось в качестве
автономного: как и в схоластике, принималась установка на «пере-
нос» в правоведение гноселогической модели, принятой в математике
и физике. Лишь господство философского идеализма в континенталь-
ном юридическом сообществе XIX столетия приводит к формированию
представления об автономности юридического мышления, носителями
которого являлись Г. Ф. Пухта и его последователи — представители
«юриспруденции понятий» (Р. Иеринг, К. Гербер, Б. Виндшайд). Фило-
софский идеализм сформировал представление о праве как органиче-
ской системе, незримо эволюционирующей через столетия истории.
В содержании права в соответствии с идеалистической «картиной
мира» принято было выделять метафизическую идею и прослеживать
1 См.: Алексеев С. С. Проблема всеобщей теории права // Вестник Гуманитарного
университета. Серия «Право». 2000. № 1(2). С. 7.
71
ее развитие через институты римского права. Юристы стали воспри-
ниматься выразителями «народного духа» в сфере права, а правовая
доктрина была признана автономным источником права, движущей
силой юридического прогресса. Это дало основание для формирова-
ния представлений о собственных закономерностях в развитии права
и методологическом инструментарии юристов, призванных вскрыть
для общества весь ход и результаты правогенеза. Юридическое мыш-
ление понималось концептуалистами как конструирование из мате-
риала положительного права новых правовых положений посред-
ством юридического анализа, синтеза и классификации. В 70—80-х гг.
XIX столетия, когда в юридическом сообществе победил философский
позитивизм, вновь вернулось убеждение, что юридическое мышление
не представляет собой особого типа, а использует общенаучный, пре-
жде всего, логический инструментарий для исследования содержания
положительного права. Поэтому специфика мыслительных операций
юристов воспринималась лежащей не в сфере метода, а лишь пред-
мета профессионального юридического исследования — догмы права.
Научное (теоретическое) же юридическое исследование, согласно
философскому позитивизму, должно подчиняться единому гносеоло-
гическому идеалу, выявлять законы социальной метасистемы, рассма-
тривая право как «момент» жизнедеятельности общества, что нашло
свое выражение в социологическом направлении правопонимания.
В XX столетии господствовали такие мировоззренческие системы пред-
ставлений, для которых право не обладало той степенью автономно-
сти, какая необходима, чтобы обосновывать юридический тип мыш-
ления. Так, марксистская концептуализация определяла юридическое
мировоззрение как идеологическое, в котором мир поставлен «с ног
на голову»: юридические понятия, а не деятельность людей в сфере
производства материальных благ видится основанием общественной
структуры, юридические нормы наделяются способностью регулиро-
вать общественную жизнь, а система права воспринимается фундамен-
том современного общества. Для марксизма в своем идеологическом
самообмане юристы ничем принципиально не отличались от фило-
софов-идеалистов, представителей других гуманитарных дисциплин,
строящих свои представления на постулатах идеализма. Важно также
указать на то, что в XX веке господствовали системы политической
идеологии, для любых типов которой утверждение самостоятельности
юридического мышления являлось враждебным. Отголоски представ-
лений немецких концептуалистов о праве как особом мире юристов
можно встретить в ушедшем столетии лишь в «чистом учении о праве»
Г. Кельзена. В современном правоведении в силу инерции методоло-
гической схемы марксизма, по большей части «неосознаваемой» уста-
новки философского позитивизма, сохраняемых в теории государства
и права, большинство юридического сообщества считает утверждение
о существовании особого юридического типа мышления явным преуве-
72
личением1, а единичные попытки исследовать его специфику (Ч. Варга,
А. Э. Жалинский, В. П. Малахов, А. А. Матюхин, А. Ю. Мордовцев,
А. И. Овчинников, В. М. Розин, Н. Н. Тарасов) не привели к каким-либо
значимым для профессионального правосознания результатам.
При всей значимости проблематики профессионального юриди-
ческого мышления и юридической догмы для развития теории права
и сравнительного правоведения нельзя считать их генезис незримым
«внутренним вызреванием», механизм которого заложен исключи-
тельно внутри и может быть полноценно рассмотрен без привлече-
ния социокультурного контекста. Полноценное научное исследование
романо-германской юридической догматики не должно ограничиваться
интерналистской исследовательской установкой, воспринимать источ-
ник воспроизводства и развития мысленного содержания положитель-
ного права как исключительно внутренний, заложенный в структуры
самого ius positivum и развиваемый исключительно юристами-догмати-
ками. Будучи относительно самостоятельным социокультурным инсти-
тутом, право вместе с тем неразрывно связано с определенным типом
культуры, историческим временем, господствующим философским
мировоззрением. Генезис юридической догматики в романо-герман-
ской традиции ясно свидетельствует о том, что она воспроизводится
и развивается в рамках господствующей философской картины мира,
имеет под собой ценностные основания, укорененные в культуре,
и вместе с тем обладает собственным мыслительным, техническим
и идейным содержанием. Поэтому конечной целью научного иссле-
дования юридической догматики любой правовой системы или семьи
выступает раскрытие ее, во-первых, как предмета профессиональной
исследовательской деятельности юристов, выступающего норматив-
ным основанием юридических практик, во-вторых, как специального
метода познания положительного права, «объективированного юриди-
ческого мышления», в-третьих, как неотъемлемого компонента юри-
дического мировоззрения, включенного в культурный и философский
контексты. Настоящее исследование в большей или меньшей мере
посвящено анализу всех трех «ипостасей» юридической догматики,
которые будут рассмотрены с позиции генетического подхода.
«Генезис» всегда — ив юриспруденции, и в гуманитарных дисципли-
нах в целом, предполагает идею изменения, перехода из одного состояния
в другое. И историки, и юристы, говоря о генезисе объекта, рассматри-
вают его становление и развитие. Как исторический, так и генетический
подход неразрывно связаны с идеей времени, нацелены на выявление
1 Показательной в этом плане является позиция В. М. Сырых. Ученый соглашается
с мнением Н. М. Коркунова об единстве форм и условий человеческого мышления, неза-
висимо от его предмета. См.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права.
Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 227. В соответствии с гносеологическим идеалом
научного позитивизма Н. М. Коркунов утверждал, что «едва ли мышление о предмете
каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новой самостоя-
тельной науки». Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 43.
73
устойчивой последовательности в изменении состояний рассматрива-
емого объекта. Исследуемые изменения должны носить не случайный,
а устойчивый, последовательный, причинно обусловленный характер,
должны быть доступны для познания. Исследовать объект историче-
ски — значит проследить последовательность его изменения в опреде-
ленном контексте, выявить взаимосвязь изменяющихся состояний объ-
екта. Смыслом исторического подхода является реконструкция смены
условий развития рассматриваемого объекта. Генетический же подход
рассматривает, как объект развивался сам по себе, базируясь большим
образом на собственных основаниях1. Иными словами, исторический
подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в кото-
ром развивается определенный объект гуманитаристики, в то время
как генетический подход связан с установлением «гена» самого объекта,
выявлением тех объектов, от которых исследуемый происходит, последо-
вательности изменений внутренней структуры объекта.
Исследования, направленные на изучение закономерностей разви-
тия права, имели место в советском правоведении2, и основывались
они, прежде всего, на философских основаниях марксизма. С методоло-
гической перспективы они являлись применением материалистической
диалектики в юриспруденции, т. е. опредмечиванием всеобщего метода
познания. Господствующим типом мышления в современных историко-
правовых исследованиях до сих пор остается диалектико-материали-
стический, требующий рассматривать правовую подсистему общества
во взаимосвязи со всеми иными ее подсистемами, определять экономи-
ческие отношения как общественную субструктуру, из которой нужно
вывести ту или иную «картину мира» юристов. Тем не менее, для изуче-
ния генезиса юридической догматики как собственной корпоративной
традиции континентальных юристов, сформировавшей их стиль мыш-
ления, диалектико-материалистический метод не представляется сооб-
разным предмету и цели исследования. Исторический материализм как
результат применения диалектического материализма к общественной
материи не стимулирует исследование собственных закономерностей
политико-правовой надстройки, поскольку в такой концептуализации
у права изначально нет собственной истории3, движение обществен-
1 См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатерин-
бург, 2001. С. 95—96; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного право-
ведения. Дисс. ... д-ра юрид. наук 12.00.01. М.: РГБ, 2003. С. 119; Тарасов Н. Н. Метод
и методология теории государства и права // Актуальные проблемы теории государства
и права: учебник. Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 93.
2 См., например: Спиридонов Л. И. Социальное развитие и право. Л., 1973.
3 «Не надо забывать, — предупреждал К. Маркс в «Немецкой идеологии», — что
право точно так же не имеет своей собственной истории, как и религия». Маркс К.,
Энгельс Ф. Избранные сочинения. Т. 2. М., 1985. С. 74. Ср.: «Карл Маркс, напротив, хотя
он также (на шестьдесят лет раньше Вебера) получил свою первую ученую степень
в области права, обучаясь в Берлине у крупнейшего юриста Карла Фридриха фон Сави-
ньи, восстал не только против исторического подхода Савиньи к праву, но и вообще про-
тив истории и науки права». Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 523. В совет-
ском правоведении историко-материалистический тезис марксизма, отрицающий О
74
ной суперструктуры обусловливается имманентным противоречием
в экономической субструктуре между производительными силами
и производственными отношениями. Поэтому и первичный «ген» права
(например, идея права или первичная структура правового отноше-
ния) такую исследовательскую программу интересовать не может: ведь
подлинный перводвигатель общественной структуры находится отнюдь
не в политико-правовой надстройке. Таким образом, актуализацию
генетического подхода в методологии юриспруденции нельзя связы-
вать с марксистской концептуализацией, а исследование, направлен-
ное на генетическую реконструкцию романо-германской юридической
догматики, следует основывать на иных методологических установках.
Каждый методологический подход основывается на ряде аксиома-
тичных положений, которые проистекают из философских «картин
мира» и/или научных парадигм. На наш взгляд, генетический подход
основывается на следующих посылках:
(а) объект естественно произошел от более раннего во времени объ-
екта и вобрал в себя его структуру;
(б) объект способен к внутреннему развитию, т. е. источник его вос-
производства и развития заложен внутри;
(в) объект представляет собой развивающееся органическое целое,
внутренняя структура которого производит эмерджентные свойства
целого;
(г) объект помещен в среду, в зависимости от которой проявляются,
актуализируются его внутренние потенциальные свойства;
(д) внутренняя структура целого задает пределы изменений свойств,
которые актуализируются в зависимости от благоприятных или небла-
гоприятных внешних условий.
Применительно к изучению романо-германской юридической дог-
матики генетический методологический подход требует определить
изначальный объект, от которого она берет свою родословную, ука-
зать, какие элементы его структуры были восприняты догматической
юриспруденцией на европейском континенте. Следующей значимой
операцией в генетическом исследовании романо-германской догма-
тики выступает определение ее «гена», первичной структуры, воспро-
изводящейся в последующей традиции в качестве ее основания. Важно
определить социокультурные факторы, способствовавшие формирова-
нию такой первичной структуры и указать тот «внутренний механизм»,
который позволяет юридической догматике не только воспроизво-
Эналичие истории права, воспринимался как фундаментальный для социально-гумани-
тарных исследований. Право определялось как «момент общества», который «не имеет
собственной истории, отдельной от истории социальной». Денисов Ю. А., Спиридо-
нов Л. И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987. С. 11. И. Ю. Коз-
лихин указывает, что одной из причин явного превалирования конструкций из иных
областей гуманитаристики в современных нетрадиционных подходах к праву является
продолжающее жить подсознательно «идущее от К. Маркса и Ф. Энгельса убеждение
в том, что право не имеет своей собственной истории, что оно может быть объяснено
с помощью метатеории» Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Грев-
цов Ю. И., Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008. С. 630.
75
диться, но и развиваться. Этот «внутренний механизм» следует рассма-
тривать как с предметной, так и методологической перспективы: как
некоторое специально-юридическое содержание, воспроизводящееся
в юридической деятельности и как стиль юридического мышления,
опосредующий юридическую деятельность и позволяющий переносить
структуры юридической догмы на новых носителей профессиональной
культуры и развивать их содержание.
Поскольку право является неотъемлемым компонентом духовной
культуры человечества, постольку при исследовании генезиса специ-
ально-юридической «материи» нельзя отталкиваться от методологиче-
ских постулатов естествознания и философского позитивизма с их меха-
нической причинностью, а необходимо объяснять развитие догмы
права на основе методологических установок наук о духе, учитывать,
что право соразмерно сознанию, а не природе. «В генетическом разви-
тии истории, — писал Ф. В. Тарановский, — не могут быть установлены
законы механической причинности. В нем может быть только вскрыта
известная последовательность ступеней развития, которая бы разуме-
лась как необходимая»1. Право воспроизводится и развивается благо-
даря работе профессионального и общественного правосознания; юри-
дический мир — это когнитивный мир идей, понятий и конструкций,
а не некая «фактическая данность», развивающаяся подобно явлениям,
изучаемым естествознанием. Становление и развитие любой правовой
традиции как явления культуры — это неповторимый, качественно
отличный от иных правовых традиций процесс, в результате которого
формируется «внутреннее» юридическое содержание — юридическая
догма, позволяющая рассматривать правовую систему как с внешней,
исторической, перспективы, так и с внутренней, генетической.
Именно в развитии явлений культуры следствие всегда превосходит
причину (effectus exsuperat causani): «в созидании культурных ценностей
добываемое произведение дает нечто большее, чем представлял собой
потраченный на него труд»2. Иными словами, каждый последующий
этап в развитии догматической юриспруденции производит больше,
чем тот правовой материал и те специально-юридические средства, что
имелись до формирования того или иного догматического направле-
ния. С каждым новым этапом в развитии романо-германской юриди-
ческой догматики необходимо установить тот качественный «прирост»
специально-юридического знания и методологического инструмента-
рия, который сформировался благодаря последовательной работе юри-
дического духа, профессионального юридического сознания. Предмет-
ное и методологическое расширение и углубление романо-германской
догматики нельзя объяснить исключительно через исследование внеш-
него социального и исторического контекстов: после этапа формиро-
вания догматической традиции в ней начинает работать внутренний
механизм воспроизводства и развития, который и позволяет различать
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 328.
2 Там же. С. 52.
76
внешнюю, историческую, и внутреннюю, генетическую перспективы
развития профессиональной юриспруденции.
Кроме того, генетический подход «вбирает» в себя представления
из теории систем и требует описать романо-германскую юридическую
догматику как целостную систему, обладающую эмерджентными свой-
ствами, определяющими ее относительную автономию от социальной
метасистемы. Это означает необходимость определения структуры
романо-германской догматики через обобщение тех свойств и элемен-
тов, которые лежат в основании преемственности развития догмати-
ческой юриспруденции. Представляется, что эмерджентные свойства
романо-германской догматической юриспруденции наиболее отчетливо
проявятся и при ее сопоставлении с англо-американской юридической
догматикой. Генетический подход вовсе не исключает необходимость
обращения к философскому и социокультурному контекстам, в которых
неизбежно развивается догматическая юриспруденция. Определенные
предметные и методологические изменения догматической юриспру-
денции могут вызываться не только внутренними (структурными) осно-
ваниями и факторами, но и изменением господствующих философских
«картин мира», принципиальными сдвигами в ценностно-целевых струк-
турах общества, базовых представлениях определенной культурной тра-
диции, в которую объективно «вписано» и юридическое сообщество.
Поэтому при реконструкции становления и развития романо-герман-
ской юридической догматики при необходимости мы будем освещать
ее генезис в более широкой социокультурной рамке.
Вместе с тем в качестве методологического принципа генетический
подход к исследованию объекта требует принять интерналистскую
установку в объяснении последовательных изменений его состояний.
В юридическом исследовании это означает, что источником, обуслов-
ливающим развитие права как социокультурного института, являются
изменения в концептуальных основаниях юридического мышления,
в оперантах и/или операциях мышления, в юридической практике и/
или в изменении знаковых систем, которые используют в этих практи-
ках юристы. На наш взгляд, в основании генетического развития права
лежат когнитивные формы юриспруденции, профессиональная юриди-
ческая культура, мировоззрение юристов. Действительно, постоянными,
устойчивыми элементами права выступают юридический язык и стиль
мышления, фундирующие не только профессиональное правосознание,
но и образующие фундамент той или иной правовой семьи1. Именно
обращение к юридическому мышлению позволяет выявить генетиче-
скую связь в становлении и развитии профессиональной юридической
традиции. Специфика юридической мысли — есть идентификатор про-
фессии юриста и отдифференциации правовой системы, а генетический
подход позволяет проследить ее становление и постепенную «эмансипа-
цию» от иных типов мышления, знаниевых систем и традиций.
1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 25—26.
77
Если методология, прежде всего, рефлексивна, и если через интеллек-
туальную деятельность юристы становятся держателем юридического зна-
ния и, в конечном итоге, интегрируются в авторитетное корпоративное
сообщество, а право как самостоятельный регулятор имеется только в том
обществе, где есть профессиональный корпус юристов, профессиональная
юридическая практика, специальные юридические тексты1, то в основании
становления и развития профессиональной юридической традиции лежит
рефлексия, мыслительная деятельность по формированию профессио-
нальными юристами особого содержания положительного права — юри-
дических конструкций, обобщений, классификаций, понятий, типологий.
Именно этот интеллектуальный процесс выступает «внутренним двигате-
лем», воспроизводящим и развивающим не только профессию юриста как
таковую, но и отдифференциацию права как самостоятельного регулятора
от иных нормативных регуляторов. С отдифференциацией права как само-
стоятельного социального института нормативно-правовое содержание
все более и более воспринимается и понимается с двух различных перспек-
тив — обыденного и профессионального сознания, осмысливающих его
в различных мыслительных формах. В первом случае используются неот-
дифференцированные формы, связанные с религиозной, этической, поли-
тической и другими сферами жизнедеятельности общества, в то время
как во втором случае начинают использоваться специально-юридические,
значительно более логически отточенные формы, выступающие фактором
дальнейшего «отпочкования» права от иных социальных регуляторов. Это
различие образно описал К. А. Кузнецов: «На одной стороне: право как
продукт незримых, органических сил, тайники народной души, как поле,
где они себя развертывают; на другой: стройная система понятий, про-
зрачных и острых в их очертаниях, как кристаллы»2. Логическая строгость
форм, через которые выражается содержание положительного права, сама
по себе выступает фактором воспроизводства отдифференцированой пра-
вовой системы.
Именно юридическое мышление определяет преемственность в раз-
витии правовой системы, оно выступает первичным «внутренним дви-
гателем» воспроизводства и развития других юридических структур.
Стиль юридического мышления перенимается последующими поко-
лениями юристов, аккумулирует в себе общепринятые в корпоратив-
ном сообществе способы, приемы и правила оперирования с юридиче-
скими конструкциями, служит тем фундаментом, который скрепляет
специально-юридическое содержание положительного права того или
иного государства в единую целостность3. Содержание положитель-
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права... С. 93—95, 122.
2 Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 9.
3 Ср.: «Само юридическое мышление как относительно самостоятельный и наибо-
лее рационализированный компонент правового менталитета аккумулирует весь пред-
шествующий социально-юридический (политический) опыт, сохраняя в известной сте-
пени, корректируя и воспроизводя его в правовой практике, науке и профессиональном
образовании». Мордовцев А. Ю. Указ, соч; Мордовцев А. Ю., Попов В. В. Указ. соч. С. 117.
78
ного права в статике и динамике, процесс правового регулирования,
в целом «встроенность» права в социальные институты при генетиче-
ском подходе рассматриваются как производные от стиля юридиче-
ского мышления. Установка на генетическую реконструкцию юриди-
ческой традиции требует раскрыть те первичные структуры, которые
ее воспроизводят и носителями которой могут выступать лишь профес-
сиональные юристы. Такими структурами не могут являться внешние
по отношению к юридической традиции факторы, поэтому социологи-
ческий анализ в принципе не способен достигнуть здесь поставленной
цели.
Юридическая природа деятельности заключается не столько в соци-
альных ценностях и целях, которые актуализируются и достигаются
через правовое регулирование, не в публично-властном характере
последствий, порождаемых правоприменительной деятельностью,
и даже не в специфике профессиональных юридических текстуаль-
ных форм, опосредующих воспроизводство и действие права, сколько
в специфике мыслительной деятельности, отличной от иных корпора-
тивных традиций, опосредующей все «уровни» отдифференцирован-
ной правовой системы и позволяющей им воспроизводиться и разви-
ваться как относительно самостоятельному институту. «Внутреннее»
для профессиональной традиции, прежде всего, заключается в мыш-
лении: образование любой профессиональной деятельности означает
и складывание «стиля» корпоративного мышления. Мышление как
деятельность неизбежно проявится и в знаковых формах — текстах,
и во внешней деятельности — практиках, поэтому профессиональные
юридические тексты и практики можно рассматривать как объекти-
вированное юридическое мышление. В свою очередь воспроизводство
определенного стиля юридического мышления осуществляется за счет
устойчивых, транслируемых в академическом или практическом обра-
зовании, операций со специально-юридическими конструкциями, хотя
в этом процессе значимую роль может играть и иррациональный ком-
понент профессионального правосознания — юридический ментали-
тет1. Соотношение рациональных и иррациональных факторов в вос-
производстве юридического мышления, на наш взгляд, определяется
типом профессиональной юридической культуры, глубиной внедрения
в мышление юристов законов и правил формальной логики, степенью
специализации профессионального языка юристов.
Внутренняя деятельность, мышление, и внешняя деятельность, прак-
тика, диалектически взаимосвязаны, обусловливают одна другую. Так,
в Древнем Риме при становлении юриспруденции как профессиональ-
ной деятельности сначала формируется внешняя деятельность, а потом
1 Ср.: «Укорененность же основных структур юридического мышления в более широ-
кой реальности — правовом менталитете — несомненно, обеспечивает их сохранение
и фиксацию на уровне инварианта национального развития, трансляцию на весьма
далекие «временные расстояния» и, в определенном смысле, темпоральную «вненахо-
димость». Мордовцев А. Ю. Указ, соч; Мордовцев А. Ю., Попов В. В. Указ. соч. С. 123.
79
она цементируется внутренней — постепенно образуется новый тип
мышления — юридический, носителем которого выступают професси-
ональные юристы. Здесь, по справедливому утверждению Р. Иеринга,
технико-инструментальный, практический уровень в праве формиру-
ется значительно раньше теоретико-концептуального — юридическая
техника, понимаемая как практическое, основанное на опыте и навы-
ках искусство владения соответствующим инструментарием, предше-
ствует формированию теории юриспруденции, профессиональной реф-
лексии юристов1. Не случайно и сам термин jurisprudentia связывался
в сознании римлян с большой степенью опытности в праве, а не с его
научной обработкой, а выражение prudentia прилагалось и к другим
сферам жизненной опытности2. В средневековую эпоху, когда в конце
XI — начале XII вв. образуется школа глоссаторов, развитие профес-
сиональной юриспруденции происходило по обратному сценарию:
сначала сформировалась доктринальная мысль, институционализиро-
валась академическая юриспруденция, позволившая говорить об отно-
сительной самостоятельности мышления юристов, а уже впоследствии,
в период господства школы постглоссаторов, юридическая мысль
с помощью доктринальных конструкций начала целенаправленно нор-
мировать юридические практики3.
Поскольку формирование юридической догматики и генетиче-
ских структур юридического мышления органично взаимосвязаны,
постольку изменение интеллектуального содержания юридической
догмы возможно лишь через модификацию стиля профессионального
мышления юристов. Значимые изменения мышления профессиональ-
ных юристов будут, прежде всего, выражаться в изменении их мето-
дологического инструментария, применяемого для исследования
и обработки положительного права. Поэтому, на наш взгляд, исследо-
вание «техник» догматической юриспруденции с позиции генетиче-
ского подхода позволит сделать определенные выводы и в отношении
генезиса профессионального юридического мышления. Здесь, несо-
мненно, основное внимание должно быть уделено «содержательным»
инструментам догматического метода, развитие которых в романо-
1 По мнению Р. Иеринга, техника права образуется значительно раньше юридиче-
ской науки, поскольку искусство сживается и с одной догадливостью, с юридическим
инстинктом, в то время как наука начинается с познания. Вполне закономерно и то, что
римские юристы, бывшие виртуозами в практическом применении технико-юридиче-
ского метода, не создали однако и зародыша теории этого метода. См.: Иеринг Р. фон.
Юридическая техника. СПб., 1906. С. 4, 24.
2 Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 7.
3 Ср.: «Юридическая догма выступает, с одной стороны, как проект и практика
формально-логического изложения официального права: его описание, обобщение,
классификация и систематизация, установление юридических принципов и опреде-
лений, создание юридических конструкций, с другой — как практика осмысления/
конструирования социальности с официально-правовых позиций (практика ее «квали-
фикации» — вменения или приписывания ей официально/должного статуса и его нор-
мативных следствий)». Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект
юридической догматики. С. 21.
80
германской юридической традиции ко второй половине XIX столетия
позволило Р. Иерингу отрефлексировать юридический метод «выс-
шей юриспруденции». Вместе с тем и сугубо технико-инструменталь-
ный уровень догматических исследований не может игнорироваться,
поскольку он выступает своего рода «верхушкой айсберга», подводную
часть которого образуют структуры юридической догматики. Поэтому
по возможности будут предприниматься попытки проследить связь
между «низшим уровнем» догматической техники и ее «высшим уров-
нем», который, как правило, специально не изучается учеными, пред-
мет исследования которых составляет история рецепции римского
права или история европейского права XII—XIX столетий. Исследова-
ния же истории политико-правовых идей, как правило, сосредоточива-
ются на учениях отдельных мыслителей и не изучают характер и мас-
штаб их влияния на догматическую юриспруденцию.
Глава 3
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА
КАК ОСНОВАНИЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ПРАВОВОЙ СЕМЬИ
Генетическое исследование романо-германской юридической догма-
тики имеет принципиальную значимость для развития сравнительного
правоведения. Романо-германская юридическая догма сформировала
«лицо» романо-германского правового семейства, все его основные
differentia specifica. Во-первых, догма континентального права высту-
пила как результатом процесса формирования романо-германского
права, так и фактором его воспроизводства и развития, и поэтому нераз-
рывно связана с генетическим уровнем правовой системы. Во-вторых,
именно догматическая юриспруденция сформировала представление
о норме романо-германского права, структурной организации системы
норм права, ее интеграции и дифференциации на составные элементы
(частное и публичное право, материальное и процессуальное право,
отраслевые области). Поэтому романо-германская юридическая дог-
матика органично связана с представлением о положительном праве
как системе норм, лежит в основании нормативного «среза» романо-
германского права. В-третьих, юридическая догма в странах континен-
тального права предопредилила представления юридического сообще-
ства о действии положительного права, сформировала «логическую
схему» правоприменительной деятельности, и поэтому полноценное
познание функциональной «ипостаси» романо-германской правовой
системы невозможно в отрыве от нее. В-четвертых, романо-германская
юридическая догматика образует мысленное содержание профессио-
нального правосознания юристов, органично связана с господствую-
щей правовой идеологией, лежит в основе профессиональной иденти-
фикации юриста на европейском континенте.
Вместе с тем в современной литературе по сравнительному право-
ведению становление и развитие романо-германской юридической дог-
матики от глоссаторов до немецкой пандектистики не рассматривается
как основополагающий процесс формирования всего романо-герман-
ского правового семейства. Если исходить из того, что учебная дисци-
плина аккумулирует в своем предмете устоявшиеся воззрения из иссле-
довательской деятельности ученых, то можно отметить, что, по крайней
82
мере, в российском сообществе юристов-компаративистов достаточно
распространено воззрение на университетскую правовую доктрину, эво-
люционировавшую с конца XI вплоть до конца XIX столетия в определяю-
щем для развития национального законодательства ключе, как на исто-
рию романо-германского семейства, значимость которой в основном
ограничивается трансляцией конструкций и институтов римского част-
ного права. На наш взгляд, такое восприятие значения деятельности уче-
ной юриспруденции на европейском континенте ошибочно. Во-первых,
средневековые университеты отнюдь не занимались трансляцией рим-
ского юридического знания, они осуществляли коренную переработку
и включение осмысленных конструкций в социокультурный контекст
средневековой эпохи. В результате деятельности школы глоссаторов,
комментаторов, а позднее — юристов филологической школы, был сфор-
мирован собственный, кардинально отличный от римского, набор юри-
дических конструкций и понятий, выработаны общие принципы права,
методы толкования и систематизации материала положительного права,
которые и создали «архитектуру», «генетические структуры» того стиля
юридического мышления, носителями которого выступает юридическое
сообщество современного романо-германского права. Справедливым
представляется суждение X. Бехруз: «Трудно переоценить роль универ-
ситетов в формировании романо-германского права, его структуры,
понятий и терминов»1. Во-вторых, если в режиме методологической
рефлексии осмыслить профессиональный инструментарий континен-
тальных юристов, идеи, лежащие в основании структуры романо-гер-
манского права, представления о юридических принципах и нормах,
наиболее совершенных методах систематизации правового материала,
то становится ясно, что профессиональное юридическое мышление, вос-
производящее и развивающее романо-германскую юридическую догма-
тику, имеет существенную долю преемственности с интеллектуальной
деятельностью и средневековых университетских юристов, и направ-
лений юриспруденции Нового и Новейшего времени. Поэтому, на наш
взгляд, не вполне корректно рассматривать «университетскую рецеп-
цию» римского частного права как исключительно историческую про-
блематику одноименной отрасли: романо-германская догматическая
юриспруденция сформировала не только конструкции гражданского
права, но и стиль юридического мышления, представления о структуре
положительного права, его принципах, нормах и формах систематиза-
ции, которые имеют общетеоретическое, а не сугубо отраслевое значе-
ние. Вполне справедливо Р. Иеринг в «Духе римского права» указывал,
что римское право преобразовало весь строй юридического мышления,
сделалось культурным элементом нового мира, получило в глазах юри-
стов высший авторитет — авторитет канона юридического мышления2.
1 Бехруз X. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 312.
2 Иеринг Р. фон. Дух римского права // Р. ф. Иеринг. Избранные труды.
В 2 т. Т. II. СПб., 2006. С. 28.
83
Одной из принципиальных характерных черт романо-германской
юридической семьи выступает ее происхождение от римского частного
права. В учебной и научной литературе «общим местом» стало утверж-
дение о том, что в странах романо-германской правовой семьи про-
изошла рецепция римского права. Вместе с тем проблематика рецеп-
ции римского права в основном исследуется в рамках либо предметов
отраслевых юридических дисциплин, где рассматривается становление
и развитие определенных частноправовых институтов, либо истори-
ческого исследования, «львиную долю» которого составляет изучение
памятников права, исторических источников, политико-правовых про-
цессов, опосредовавших заимствование тех или иных конструкций рим-
ского права. Крайне редко и по большей части фрагментарно рассма-
триваются вопросы, связанные с мыслительным, идейным основанием
рецепции римского права, которые, будучи выявлены, смогли бы про-
лить свет на специфику юридического мышления континентальных
юристов.
Университетская «рецепция» римского права, на наш взгляд, обя-
зана своим существованием целому ряду методологических и идео-
логических оснований. Во-первых, рецепция римского права не сло-
жилась без религиозного отношения глоссаторов и постглоссаторов
к кодификации Юстиниана как к юридическому эталону, ratio scripta,
который — по характеру своего первоисточника — не зависит
от социокультурных изменений и который необходимо правильно
истолковать и систематизировать, не отвлекаясь на крайне несовер-
шенное и изменчивое «социальное право». Г. В. Мальцев справедливо
указывает, что именно «от теологии юриспруденция получила методы
толкования норм, обработки нормативного материала, интерпретации
и комментирования, приемы систематизации и кодификации норма-
тивных актов и многое другое, что сегодня представляется нам в каче-
стве достижений длительной эволюции юридической мысли. Не без
помощи теологов юристы усвоили формальные методы и догматизм,
без которых право, строго говоря, обойтись не может»1.
Во-вторых, «рецепция римского права» была бы невозможна без
последовательно и единообразно применяемых в отношении римско-
византийского юридического текста логических приемов («диалекти-
ческий» метод или метод «схоластической логики»2), позволявшими
1 Мальцев Г. В. Нравственные основания права. М., 2008. С. 492—493. Ср.: «В праве
действует библейский принцип: дай имя — и овладеешь предметом. В юридической
теории постоянно конструируются названия, однако связь их определена только связью
элементов, но вовсе не смысловой, логической связью... Правоведы «канонизировали»
определенный набор понятий и полагают, что это и есть вся глубина феномена права
в его понятийном выражении». Малахов В. П. Философские проблемы общеправовой
теории // Концепция философии права. М., 2007. С. 290, 291.
2 См., например: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма // О. С. Иоффе.
Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 51; Берман Г. Дж. Западная тради-
ция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 135—136,146—153; Полдников Д. Ю. Дого-
ворные теории глоссаторов. М., 2008. С. 64—70.
84
формировать преемственность в подходе университетских юристов.
Именно строгая формально-логическая организация мышления спо-
собна формировать структуры, независимые от изменчивого соци-
окультурного контекста, — ведь законы формальной логики, выве-
денные Аристотелем, остаются неизменными, и до сих пор являются
неотъемлемой частью курса логики. Р. Давид указывал, что право,
преподававшееся в университетах, воспринималось как творение раз-
ума, и потому оно не было связано ни с определенной территорией,
ни с прошлым, стояло выше местных обстоятельств и традиций1. Вос-
приятие Corpus luris как «писаного разума», отсутствие исторического
взгляда на римское право позволило романо-германской универси-
тетской юриспруденции «досконально исследовать ее собственные
конструкции и, выведя их на уровень логических абстракций, явить
то правовое мышление, которое потом будет восприниматься и вос-
производиться европейскими юристами, несмотря на различные соци-
ально-исторические условия, как «дух римского права». В этом про-
цессе, судя по всему, и зарождается как догма права, в ее современном
понимании, так и юридическая догма, позитивная юриспруденция,
благополучно пережившая несколько столетий самой жесткой кри-
тики, не спешащая покидать и наше сегодняшнее правоведение»2.
В-третьих, «рецепция» римского права обязана своим рождением
строго экзегетическому отношению к текстуальным формулировкам
Corpus Juris Civilis3, позволявшим сформировать устойчивые логико-
языковые юридические конструкции, которые закреплялись и орга-
низовывали мышление университетских юристов, а в социальном
плане — «цементировали» «живую» преемственность поколений, кон-
ституирующую любую культурную корпоративную традицию. Вполне
справедливо Р. Лукич утверждал: «Предмет, для исследования которого
применяется догматический метод — это знаки, выражающие соответ-
ствующее идейно-понятийное содержание правовой нормы. Стоящая
перед ним задача, — «извлечь» из знаков их «содержимое», выявить
обозначаемые ими идеи-понятия»4. Догматическое исследование права
в романо-германской юридической традиции исторически сформиро-
валось на основе найденного около 1080 г. текста Свода Юстиниана.
Иными словами, формирование профессионального сословия юри-
стов и специального юридического инструментария (способы толкова-
ния, систематизации и др.) имело своей необходимой предпосылкой
юридический текст, послуживший тем первичным исследовательским
материалом, на основе которого сформировались школы глоссаторов
XII—XIII вв., постглоссаторов (комментаторов) XIV—XV вв., без кото-
1 Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 42.
2 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 107.
3 См.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 11; Таранов-
ский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 18—19.
4 Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 143.
85
рых невозможно представить юридическую университетскую науку
романо-германской правовой семьи1.
Создавая особую знаковую реальность, юридический текст высту-
пает необходимой предпосылкой объективации права, при которой
юридическая реальность не выступает тождественной социальной
действительности, тем самым способствуя восприятию права как исхо-
дящего из идеи долженствования нормативного социального регуля-
тора. В любом юридическом тексте смысл не дан «наглядно», непосред-
ственно, что требует разработки техник интерпретации, в процессе
которой формируются и «оттачиваются» логико-языковые конструк-
ции, становящиеся основой понятийно-категориального аппарата
юридической науки и практики, «визитной карточкой» юридического
сообщества, указывающей на самостоятельный статус юриспруденции.
Юридический текст выступает тем первичным материалом, на основе
систематизации которого при помощи приемов и операций формаль-
ной логики в юридическом сообществе формируется догматический
метод, гарантирующий предметное единство и устойчивую преем-
ственность развития юриспруденции, способность противостоять
манипуляциям со стороны религиозных, политических и иных идеоло-
гических форм. Более того, юридический текст, в сравнении с устными
традициями социального регулирования, способен гораздо более точно
«транслировать» нормативное содержание права от одного поколения
юристов к другому (формальная определенность права), формируя
многовековые корпоративные традиции, выступающие, в частности,
критерием развитости профессиональной юридической культуры.
«Университетская рецепция» римского права сформировала специ-
фический тип юридического мышления в романо-германской правовой
семье. В юридической литературе неоднократно указывалось на каче-
ственное различие в превалирующих логических операциях, исполь-
зуемых в мышлении юристов семьи континентального и общего,
прецедентного права. Шотландский судья Кипер утверждал: «Для
юриста романо-германской традиции естествен образ мышления,
согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю...
Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам»2.
По справедливому утверждению Ф. В. Тарановского, континенталь-
ные юристы «имеют дело почти исключительно с готовыми общими
1 Ср.: «Схоластически изощренный комментарий к статьям римского права стано-
вится в традиции глоссаторов и постглоссаторов превалирующим основанием реали-
зации законов. Именно эта комментаторская традиция средневекового права является
истоком новоевропейской теоретической правовой культуры. Навык скрупулезного
анализа правовых текстов, ориентация на выявление некоторых всеобщих оснований
для конкретных правовых явлений, формирование понятийного аппарата, категориаль-
ной культуры правового мышления — во всем этом видится прообраз метафизической,
а затем и герменевтической традиции в правовой науке Нового и Новейшего времени».
Малиново. И. П. Классическая философия права. Екатеринбург, 2004. С. 20.
2 Цит. по: Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. В 2 т. М., 2000. Т. I. Основы. С. 386.
86
положениями закона и из них дедуцируют решения частных случаев,
английским юристам приходится предварительно устанавливать самые
правоположения индуктивным путем, путем наведения от более или
менее казуистических прецедентов и обычаев к юридической норме
более или менее общего характера, открывающего возможность после-
дующей дедукции для нового казуса»1.
Современные исследователи связывают логические операции, пре-
валирующие в мышлении юристов романо-германской и англо-аме-
риканской правовых семей, с основными видами источников права.
Ж.-Л. Бержелъ утверждает, что для правовых систем романо-герман-
ских государств, в основе правовых систем которых лежат законода-
тельно закрепленные принципы, характерны силлогизм и дедуктивное
суждение, а для правовых систем common law, основанных главным
образом на юридических прецедентах, свойственно преимущественно
суждение по аналогии2. Т. В. Губаева пишет: «Юрист, действующий
в системе романо-германского права, где соблюдается принцип пер-
вичности законодательства и вторичности судебной практики, мыслит
дедуктивно, от общего к частному. /.../В системе англосаксонского
права, где главенствующая роль признается за судебным прецедентом,
логика иная. Юридическое мышление индуктивно, осуществляется
от частного к общему...»3. Важно отметить, что имеется связь дедук-
тивного мышления с представлением об однозначном смысле законов,
выявляемом посредством толкования, — в романо-германской семье,
и индуктивного мышления юристов общего права — с представлением
о том, что словесные формулировки норм открыты для переосмысле-
ния, наполнения новым содержанием4. Как указывает Э. Леви, «слова
изменяются, чтобы вместить тот смысл, который вкладывает в них
общество»5. На наш взгляд, отношение юристов романо-германского
права к формулировкам закона как обладающим неизменными, устой-
чивыми значениями, является результатом генезиса догмы романо-гер-
манского права, которая складывалась под существенным влиянием
схоластической культуры.
Психологическое объяснение в различиях мышления юристов
романо-германского и общего права дает В. М. Танаев. Исследователь
утверждает, что в основании романо-германской и англо-американ-
ской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: пер-
вая принадлежит к интуитивному типу права — воспринимающий
субъект производит мысленные операции с данными органов чувств
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 57—58. Данную позицию
поддерживал и О. С. Иоффе. См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промыш-
ленного капитализма // Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003.
С. 70—71.
2 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 23.
3 Губаева Т. В. Указ. соч. С. 16, 17.
4 Там же. См. также: Леви Э. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 13.
5 Леви Э. Указ. соч. С. 114.
87
и создает модель, по которой оценивается входящая информация
(интуитивный и решающий психотип); вторая правовая система при-
надлежит к конкретному, сенсорному типу, характеризующемуся опо-
рой на данные органов чувств и непрерывное восприятие окружающих
сигналов (конкретный и воспринимающий психотип). Именно поэтому
в основе континентального права лежит дедуктивный логический меха-
низм, при котором система права представляет собой «структуру кри-
сталла» — эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе»
систем и норм. В основании же общего права лежит индуктивный под-
ход, прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево
жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как
ответов на конкретное восприятие окружающей действительности1.
Не отрицая возможность психологического осмысления оснований,
обусловливающих стилевые различия в мышлении, мы попытаемся
раскрыть определяющее влияние романо-германской юридической
догматики на дедуктивную ориентацию в мышлении юриста романо-
германского права.
Различие в типичных «логических схемах» мышления юристов раз-
ных семейств отражается и на целях доктринальной деятельности:
«На европейском континенте стремятся создать правовую систему без
лакун, в США и Англии для юристов ориентирами служат судебные
решения. На европейском континенте испытывают радость от науч-
ной систематизации, в США и Англии царит глубокий скепсис по отно-
шению к любым иссушающим душу обобщениям»2. В связи с этим
в современной компаративистике утвердилась позиция, согласно
которой англо-американская судебная практика тщательнее и точ-
нее подходит к исследованию «конкретных особенностей фактиче-
ской стороны какого-либо дела», поскольку для английских юристов
характерны «преюдициальный образ мышления», склонность «обсуж-
дать жизненные проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь
скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные
понятия», в то время как мышление континентальных юристов романо-
германской традиции «стремится насильственно втиснуть каждую жиз-
ненную ситуацию в заранее разработанную классификацию, подогнать
под первый попавшийся «руководящий принцип»3.
В литературе также проводится связь между стилем юридического
мышления и характером юридического образования, структурными
особенностями системы права. Так, И. Л. Честнов вполне справед-
1 Танаев В. М. Типологические основы классификации рациональных правовых
систем (постановка проблемы) // Вестник Гуманитарного университета. Выпуск 4.
2005. С. 287. См. также: Михайлов А. М. Органический подход к классификации правовых
систем // Эволюция российского права. Тезисы докладов VIII Всероссийской научной
конференции молодых ученых и студентов (Екатеринбург, 23—24 апреля 2010 года).
Екатеринбург, 2010. С. 44—47.
2 Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 110.
3 Там же. С. 274, 404.
88
ливо утверждает, что «дедуктивный принцип, проникающий во все
части юриспруденции романо-германской Европы, выражается пре-
жде всего в кодифицированных нормативно-правовых актах, в препо-
давании, которое начинается с теории права. Индуктивный принцип
англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность,
инструментальность мышления, преобладание процессуального права
над материальным»1. Действительно, система юридического обра-
зования на европейском континенте построена сообразно дедуктив-
ному стилю мышления: первоначально транслируются знания общих
понятий, сформулированных доктриной, а затем изучаются отдельные
правовые институты — общее всегда предшествует частному. В странах
прецедентного права, напротив, юридическое образование фокусиру-
ется на ведущих прецедентах и прослеживает развитие прецедентных
«правоположений» в хронологическом порядке — от прецедента к пре-
цеденту, приучая будущего юриста мыслить по аналогии. Континен-
тальное юридическое образование основано на системе юридических
понятий, во многих правовых институтах присутствуют родовидовые
классификации, теория юридической квалификации строится на дедук-
тивной силлогистике. Все это практически отсутствует в юридическом
образовании англо-американских школ права: юристы не рассматри-
вают положительное право как понятийно фундированную целостную
систему, не стремятся дать темпорально неизменные определения
базовых понятий, а стремятся тщательнее исследовать различия между
прецедентами, детали судебной аргументации, прямые и скрытые кол-
лизии с предшествовавшими прецедентами, и др. Очевидно, что стиль
юридического мышления, характер образования, структуризация поло-
жительного права в каждой правовой семье являются результатом мно-
говекового генезиса ее догмы.
Превалирование дедуктивных заключений среди логических опера-
ций в мышлении юристов романо-германской семьи имеет под собой
культурные основания, укорененные в догматической юриспруденции.
Дедуктивная ориентация континентального юридического мышления
своей необходимой предпосылкой имеет формирование представле-
ния, ставящего абстракцию выше конкретных явлений. Данное пред-
ставление сформировалось в континентальном юридическом мышле-
нии в период господства схоластического мировоззрения, для которого
высшей степенью действительности обладал Бог — самая абстрактная
универсалия. Дедуктивная «логическая схема», применяемая для юри-
дических целей, основывается на презумпции истинности утверж-
дений, используемых в качестве больших посылок силлогизма. Это
значит, что для формирования дедуктивного типа юридического мыш-
ления профессиональное юридическое сообщество должно было отреф-
лексировать и сформулировать базовые юридические начала, которые
1 Честнов И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологи-
ческое введение. СПб., 2009. С. 144—145.
89
пронизывают все «тело» права. Ведь мышление юриста, по справед-
ливому утверждению В. Кнаппа и А. Герлоха, как определенный вид
профессионального мышления определяется в первую очередь своим
предметом — правом1. Поиск общих принципов права, в свою оче-
редь, должен иметь под собой идейно-ценностные, культурные осно-
вания, которые сформировались благодаря средневековой схоластике.
Именно средневековые схоласты реципировали сообразную религиоз-
ному сознанию «аподиктическую логику» стоиков, которая превратила
диалектическое вероятностное суждение в аподиктическое, в котором
большая посылка воспринимается как очевидная истина2. Логика сто-
иков позволяла школе комментаторов воспринимать общие принципы
как универсальные истины и выводить из них более частные правила,
что выступило предпосылкой к формированию юридического концеп-
туализма и пандектной структуризации материала. В целом схоласти-
ческое мировоззрение способствовало трансформации казуистических,
привязанных к определенным фактическим составам римских юриди-
ческих правил в абстрактные нормы и принципы романо-германского
права школами глоссаторов и комментаторов3. Очевидно, что если
право состоит из конгломерата конструкций-инструментов разрешения
отдельных типовых ситуаций, как это было в Риме классического пери-
ода, то дедуктивный силлогизм не станет основной операцией юридиче-
ского мышления — юристы будут мыслить по аналогии, пытаясь найти
в уже созданных конструкциях наиболее близкий образец для разре-
шения настоящего дела. Для господства дедукции необходимо, чтобы
само содержание положительного права было представлено в виде
абстрактных, обобщенных норм, охватывающих множество однотип-
ных ситуаций, должны быть сформированы и общие принципы права,
выступающие фундаментом дедуктивного юридического мышления.
В предстоящем исследовании мы постараемся показать, что дедуктивно
ориентированный стиль мышления юристов континентальной Европы
в значительной мере обусловлен генезисом романо-германской юриди-
ческой догматики.
В учебной и монографической литературе по юридической ком-
паративистике одной из фундаментальных характеристик континен-
тального правового семейства считается разделение права на частное
и публичное. Господствующая в романо-германской юриспруденции
доктринальная позиция неизменно связывает формирование подраз-
деления позитивного права на частное и публичное с именем выда-
1 Кнапп В., ГерлохА. Логика в правовом сознании. М., 1987. С. 36. Ср.: «Юридиче-
ский метод не является чем-то извне занесенным в право, а напротив, требуемым с вну-
тренней необходимостью самим же правом единственным способом верного практиче-
ского овладения им». Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 18.
2 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 137, 142; Тарасов Н. Н. Указ. соч.
С. 105—107.
3 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81.
90
ющегося древнеримского юриста Домиция Ульпиана, который, как
традиционно утверждается, выделил публичное и частное право
по характеру защищаемого нормой интереса1. Истоки данного воззре-
ния уходят в цивилистику XIX столетия. Считается, что романо-герман-
ская правовая семья в силу рецепции римского права через Corpus luris
Civilis унаследовала «основное разделение права» от римских юристов.
Вместе с тем многие историки права обращали внимание на исклю-
чительно практический характер мышления римских юристов, отсут-
ствие в римском праве общетеоретических понятий и конструкций
(договора, обязательства, субъекта права, правонарушения и др.)2,
что говорит в пользу позиции, что Ульпиан не ставил перед собой
цель сформировать основную теоретическую классификацию права.
Римские юристы оперировали частным и публичным правом как тер-
минами, доктринальными конструкциями, служившими цели упоря-
дочения права в целях его преподавания и изучения. Практическая
ориентация мышления римских юристов подтверждает тезис о том, что
подразделение права на частное и публичное было вызвано преимуще-
ственно образовательными соображениями и не строилось на логи-
чески выверенных критериях. Римские юристы подходили к вопросу
выделения частного и публичного права исключительно натурали-
стически и практически, подразумевая, что источник данного деле-
ния лежит в объективных условиях совместной жизнедеятельности
людей, а данные конструкции определенным — далеко не всегда точ-
ным, логически выверенным — образом упорядочивают юридический
массив для целей его постижения в образовательном процессе. Как
указывает В. В. Болгова: «...римское право, дав традицию терминоло-
гического обозначения частного и публичного права, не предполагало
именно разграничения права на две самостоятельные области... Все
исследования показывают, что процесс теоретического оформления
идеи дихотомии права относится к Новому времени»3.
1 Философские основания «основного разделения права» принято относить к более
раннему периоду, связывать с учением Аристотеля, который выделил уравнивающую
(арифметическую) и распределяющую (геометрическую) справедливость. В частнопра-
вовых отношениях, при обмене материальных благ, равное обменивается на равное;
в публично-правовых отношениях справедливость зависит от «известного достоин-
ства», т. е. личных качеств агентов — мера общественной пользы различных лиц раз-
лична. См.: Аристотель. Никомахова Этика. // Соч. В 4 т. М., 1978. С. 151—153. Таким
образом, оправданно утверждать, что уже философская мысль Греции выявила каче-
ственные различия между частными отношениями, где субъект выступает сам по себе,
и отношениями публичными (политическими), где он является частью общественного
целого.
2 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 142.
3 Болгова В. В. Римская правовая традиция и проблемы строения системы
права в странах романо-германской правовой семьи // Право и государство: теория
и практика. 2009. № 9(57). С. 111, 112. Справедливым представляется и утвержде-
ние Т. В. Кашаниной о том, что «деление на частное и публичное право сначала воз-
никло в науке в XVII—XVIII веках». Кашанина Т. В. 1) Корпоративное право. М., 1999.
С. 19; 2) Частное право. М., 2009. С. 34.
91
Можно предположить, что известные ученые-юристы XIX века, при-
писавшие Ульпиану авторство «основного разделения права», не раз-
личали классическое римское право и римское право, переработанное
многими поколениями юристов догматической традиции, отожде-
ствили концептуальный строй своего мышления с представлениями
римских юристов. В XIX веке многие известные ученые и мыслители,
в числе которых можно назвать Р. Иеринга, О. Гирке и О. Шпенглера,
фактически не различали мышление римских юристов и мышление
глоссаторов, а юридические положения, конструкции и классифика-
ции, сформированные глоссаторской традицией, воспринимали как
продукт мышления римских юристов1. Вследствие этого древнеримские
юристы a priori наделялись способностью мыслить абстрактно, опери-
ровать понятиями, формировать логически стройные классификации,
и.т. п.2. Как справедливо отметил С. А. Муромцев: «Нельзя признать
угаснувшею самую наклонность освящать идеи и явления современ-
ного происхождения покровом векового авторитета римского права»3.
На наш взгляд, фундаментальный характер деления права на част-
ное и публичное, выступающий одной из «визитных карточек» романо-
германской правовой семьи, выражает не «духовную связь» со строем
мысли римских юристов, а сам процесс развития профессиональной
юриспруденции в романо-германской традиции. В рамках романо-гер-
манской правовой семьи именно частноправовая сфера на протяжении
нескольких столетий развивалась эволюционно, с высокой долей пре-
емственности юридических конструкций, институтов и понятий, что
было обусловлено, прежде всего, характером генезиса догматической
юриспруденции. Вся цивилистическая доктрина романо-германской
правовой семьи формировалась в результате «университетской рецеп-
ции» римского частного права (глоссаторы, постглоссаторы, система-
тики «гуманистической» школы, «истористы», пандектисты), которая
создала основу понятийного аппарата частного права, строй конструк-
1 Так, Р. Иеринг в «Шутках и делах» указывал на то, что именно римляне привели
«отложения позитивных норм» в «логически-концентрированную форму», т. е. в форму
понятий. Scherz und Ernst, S. 342. Цит. по: Кузнецов К. А. К характеристике исторической
школы юристов. Одесса, 1914. С. 16. Ср.: «Никто не ценил так высоко рациональных
начал и общих законов, управлявших сходными явлениями юридической жизни у раз-
личных народов, как римские юристы». Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 259. О. Шпенглер
утверждал, что «труды, выполненные в XIX в., как их авторы бы ни полагали, что зани-
маются творчеством... освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниано-
вых понятий». Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 84.
2 Ср.: «Средневековые правоведы считали себя носителями традиций Юли-
ана и Павла, Папиниана и Ульпиана. Так и поступали и их последователи вплоть
до XIX в. /.../ Немецкие сторонники римского права в XIX в. воспринимали в качестве
сознательной (или инстинктивной) системы то, что на самом деле было гениальной
аналитической казуистикой». Аннерс Э. Указ. соч. С. 384, 385. См. также: Тарасов Н. Н.
1) Методологические проблемы современного правоведения. Дисс.... докт. юрид. наук.
Екатеринбург, 2002. С. 23; 2) Указ. соч. С. 109.
3 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права // С. А. Муромцев.
Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 240.
92
ций, его структуру, принципы систематизации1. Публично-правовой
цикл в «западной традиции права», изначально зависящий от односто-
роннего волеизъявления верховной государственной власти2, напро-
тив, не обладал эволюционной поступательностью, кумулятивностью
в своем развитии — ведь смена политического строя нередко влечет
за собой и коренную трансформацию публично-правовых институтов,
а сама публичная государственная власть далеко не всегда заинтересо-
вана в правовом опосредовании ее деятельности.
Уже к началу XIII столетия в сфере частного права существовала
устойчивая корпорация юристов, на основе «диалектического» метода
школой глоссаторов была сконструирована юридическая догма,
в средневековых университетах действовали юридические факуль-
теты, из которых были выпущены десятки тысяч студентов-юристов,
сформировавших «неодолимую многовековую традицию» толкования
и применения римского частноправового наследия3. Вполне справед-
ливо утверждение Н. Н. Тарасова, что «именно гражданское право
в силу своей исторической судьбы стало генеральной линией развития
европейской юридической мысли... публичное право не имеет такой
исторической «непрерывности», как право частное, и связано, глав-
ным образом, с трансформацией идеи государства в связи с конкрет-
ными историческими особенностями политической практики тех или
иных обществ»4. Публично-правовая сфера не имела под собой много-
вековой доктринальной работы, многотысячного корпуса профессио-
нальных юристов — в силу многих причин несколько столетий в ней
господствовали традиционные, политические, религиозные регуля-
1 Ср.: «Исторически романо-германское право сделало ударение на частное право.
Не случайно данная правовая система берет свое начало именно из римского частного
права, а не из римского публичного права. Долгое время в романо-германской право-
вой доктрине считалось, что настоящий юрист должен заниматься проблемой частного
права, в то время как публичное право считалось предметом изучения не юристов,
а философов, социологов и политологов. /.../ Данная особенность противопоставляет
романо-германское право англо-американскому общему праву, где ударение традици-
онно делалось на публичное право». Бехруз X. Сравнительное правоведение. Одесса, М.,
2008. С. 315—316.
2 Вполне обоснованно Е. В. Спекторский в числе причин формирования общего
государственного права выделяет причины политического характера: «Для недавно
возникших территориальных, абсолютных и полицейских государств необходима была
новая юридическая теория, и притом такая теория, в которой господствующее место
занимало бы уже не частное, а именно публичное право; не напрасно Бэкон писал, что
частное право прячется под опекой права публичного». Спекторский Е. В. Проблема
социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб., 2006. С. 111.
3 См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. С. 66;
Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. М., 2004. Т. 2. С. 81, 83; Малиново И. П. Классическая
философия права. Екатеринбург, 2004. С. 20. Ср.: «...юриспруденции, особенно дисци-
плинам цивилистического плана, внутренне присуща формально-логическая тенденция,
а именно гипертрофия первичной научной обработки юридического материала — обоб-
щения, систематизации, классификации, комментирования». Зорькин В. Д. Юридиче-
ский позитивизм // История политических и правовых учений. XIX в. Отв. ред. В. С. Нер-
сесянц. М., 1993. С. 22.
4 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 122.
93
торы. Действительно, любой серьезный историк-медиевист согласится
с утверждением А. Я. Гуревича, что «никакого особого государственного
права средние века не знают»1. Публично-правовая сфера жизнедея-
тельности средневекового общества не была догматически осмыслена;
применительно к общественным отношениям публичного типа корпо-
рацией юристов не было сформировано такой же слаженной системы
конструкций, понятий, принципов, какая успешно воспроизводилась
и развивалась в сфере частного права юристами-догматиками. В эпоху
средневековья публичные отношения не рассматривались корпора-
цией юристов в качестве самостоятельного предмета доктринального
осмысления и последующего правового регулирования: в период фео-
дальной раздробленности, господства сюзеренно-вассальных отноше-
ний, определяющую роль в этой сфере играли частноправовые начала
(договорные отношения, метод децентрализованного управления);
в период формирования по всей Европе абсолютных монархий, идеоло-
гически снабженных доктриной абсолютного суверенитета2, она была
отдана на откуп произвольным установлениям властных субъектов,
что исключало правление общеобязательных норм и не может быть
названо правовым3. Наличием догматической традиции в частном
праве и отсутствием таковой в публичном правовом «цикле» на евро-
пейском континенте объясняется и то обстоятельство, что общеприня-
тое в современной компаративистике разделение западных правовой
традиции на романо-германскую и англо-американскую семьи, стро-
ится на основе специфики частноправового «цикла»: внутреннее един-
ство континентального права исторически сформировано «универси-
тетской рецепцией» римского частного права, которому в большинстве
случаев и противопоставляется догма англо-американского права4.
«Окончание эпохи феодализма совпало с осознанием разницы
между частным и публичным правом»5, поскольку к тому времени
были сформированы социокультурные предпосылки для становления
личности, позволявшие на уровне общественного сознания соотно-
сить частные и общественные интересы как однопорядковые. Поэтому
проблематика деления права на частное и публичное на философско-
правовом и идеологическом уровнях (а не сугубо терминологически)
впервые осознается представителями школы естественного права,
1 Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 152.
2 См.: Грачев Н. И. Происхождение суверенитета: верховная власть в мировоззре-
нии и практике государственного строительства традиционного общества. М., 2009.
С. 264—266, 274—284.
3 Ср.: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 57—58.
4 Некоторые компаративисты и государствоведы прямо указывают, что «правовые
системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, нежели
в области публичного», принципы которого государства «неохотно заимствуют из зару-
бежного опыта». Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий.
М., 2008. С. 26; Енгибарян Р. В. Конституционное развитие в современном мире. Основ-
ные тенденции. М., 2007. С. 8.
5 РадбрухГ Указ. соч. С. 145.
94
сторонниками доктрины contrat social, в русле философского рациона-
лизма и индивидуализма связывавшими частное право с естественным,
догосударственным состоянием, а публичное — с гражданским состоя-
нием, при котором публично-правовой союз уже установил общеобяза-
тельные нормы поведения1. Поскольку к XVII столетию частное право
обладало собственной профессиональной юридической традицией,
а сфера публичного права не была осмыслена со специально-юриди-
ческой перспективы, постольку юристы школы естественного права
не внесли никакого существенного вклада в развитие частноправовых
конструкций, в то время как «в области публичного права... школа
естественного права... предложила модели конституции, администра-
тивной практики, уголовного права, выводимых из «разума»2. Таким
образом, идейные основания «основного разделения права» в романо-
германской правовой семье следует искать в специфике генезиса юри-
дической догматики.
Значимой характеристикой романо-германского правового семей-
ства следует считать доктринальный и концептуализированный
характер положительного права. На протяжении нескольких столе-
тий именно университетская правовая доктрина являлась «интел-
лектуальным держателем» профессионального юридического зна-
ния, формировала ту систему права, которая будет кодифицирована
в XVIII — XIX столетиях. Университетская правовая доктрина перерабо-
тала правовой материал римского права в такую форму, которая была
доступна для полноценной, практически исчерпывающей кодификации
отраслевых институтов. Разумеется, значимую роль в кодификацион-
ном процессе на европейском континенте играла правовая идеоло-
гия, но сама по себе она не могла привести к построению логически
стройной «архитектуры» кодекса — для этого требовались значитель-
ные интеллектуальные усилия доктринального сообщества, которое
на протяжении столетий стояло в авангарде развития положительного
права на европейском континенте. Один из виднейших представителей
пандектистики, последователь немецкой исторической школы Б. Винд-
шайд, возглавлявший комиссию по разработке Германского Граждан-
ского Уложения, в 1878 г., писал: «Истинный и полный смысл законода-
1 Как указывает Н. М. Коркунов, юснатуралисты классической школы XVII—XVIII вв.,
сторонники доктрины contrat social, полагали, что «право, действующее до соединения
людей в гражданское общество, до основания государства — есть частное. Оно продол-
жает действовать и в государстве, но дополняется уже постановлениями, имеющими
предметом определение организации государства и порядка функционирования его
органов. Этот новый придаток и составляет право публичное». Коркунов Н. М. Лекции
по общей теории права. СПб., 2003. С. 217. С позиции марксистской концептуализации
истории различение частного и публичного права оформляется в правовой доктрине
буржуазной эпохи по той причине, что именно в капиталистической общественно-эко-
номической формации упраздняется внеэкономическое принуждение и высвобожда-
ется сфера гражданского общества как предмет регулирования частного права, которая
начинает противопоставляться публично-политической сфере, где безраздельно господ-
ствует государство.
2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 38.
95
тельных определений будет уловлен лишь путем возврата к доктрине,
и это справедливо не только по отношению к той, гораздо более обшир-
ной массе норм, в которых законодатель лишь воспроизведет в новых
выражениях действующее право, но и по отношению к тем нормам,
в которых он в сознательном расхождении с прежним правом поже-
лает ввести новое право: ведь и это последнее будет образовано лишь
с помощью понятий, в которых он воспитан. И если не мало определе-
ний, которые войдут в кодекс, окажутся несовершенными, то это лишь
потому, что несовершенна была доктрина, которую воспринял зако-
нодатель. /.../ Пусть создают новый кодекс в намерении перевернуть
прежнюю правовую доктрину, на деле воспроизведут то, чему эта док-
трина научила законодателя»1.
Данные представления о ведущем значении правовой доктрины
в кодификационном процессе и в национальной правовой системе
в целом разделялись юридическим позитивизмом XIX столетия2
и в современную эпоху являются общепринятыми. Р. Давид также
утверждает, что «именно доктрина создает словарь и правовые понятия,
которыми пользуется законодатель», сам же законодатель «часто лишь
выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспри-
нимает подготовленные ею предложения», а «право должно создаваться
совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осу-
ществлении правосудия»3. Кодификация, по мнению ученого, помогает
слиянию теоретического и практического права4. В. Н. Синюков указы-
вает, что «все великие юридические памятники стали таковыми благо-
даря именно уникальному соединению, синтезу национальной души,
таланта их авторов с совершенством юридической техники»5. Француз-
ские ученые-цивилисты пишут, что «принятие правовых норм общего
характера предполагает формирование доктриной понятий и концеп-
ций, вокруг которых выстраивается и с помощью которых объясняется
писаное право»6. Определяя доктрину права как совокупность юри-
дико-научных трактовок позитивного права, В. С. Нерсесянц указывает,
что с помощью юридико-познавательных форм доктрина права логиче-
1 Windscheid В. Die geschichtliche Schule der Rechtswissenschaft, 1878. S. 76. Цит. no:
Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 11, 13.
Поэтому имеет под собой основания позиция И. Л. Честнова, согласно которой тео-
ретики исторической школы «главным источником права считали доктрину». Чест-
нов И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое вве-
дение. СПб., 2009. С. 183.
2 Так, А. Меркель в числе задач науки права выделял выражение содержания права
в соответствующую духовную форму системы. См.: Меркель А. Юридическая энцикло-
педия. СПб., 1902. С. 108.
3 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106, 77.
4 Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М.,
1967. С. 84.
5 Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010.
С. 67.
6 Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Указ. соч. С. 114.
96
ски упорядочивает противоречивый и хаотичный эмпирический мате-
риал действующего права в виде целостной и внутренне согласованной
системы позитивного права, создает юридико-логическую (мыслитель-
ную) модель позитивного права с помощью специфического доктри-
нального словаря1. М. Блок, описывая историческую эпоху возрожде-
ния письменного права в Западной Европе (XII—XIII вв.), специально
отмечал унифицирующий эффект ученого права в отношении местных
обычаев, что неизбежно ведет к «кристаллизации законов»: именно
через правовую доктрину в романо-германской юридической традиции
готовятся условия для последующего господства письменного законо-
дательства2.
На наш взгляд, вся история европейских кодификаций XVII — XIX сто-
летий подтверждает мысль выдающегося пандектиста, классиков ком-
паративистики и истории юридической мысли. Действительно, любой
кодифицированный акт в романо-германской традиции является
результатом длительного развития профессиональными юристами
доктринальных юридических конструкций, сведения их в целостную,
взаимосогласованную систему, без которой невозможно сформировать
идеологическое и техническое единообразие будущего кодификацион-
ного акта3. Это было справедливо как в эпоху господства рационализма,
так и в современную эпоху с ее скептическим отношением к идеалам
классической научной рациональности.
Доктринальный характер романо-германского права проявляется
не только в истории кодификационного процесса. Романо-германское
право имеет четкую структуризацию на отрасли и институты права,
основания которой сформированы правовой доктриной, в то время
как в англо-американской правовой традиции отсутствует доктриналь-
ное осмысление структуры положительного права. Основанием юри-
дического знания на европейском континенте считаются юридические
понятия и конструкции, которые выступают фундаментом, на основе
которого выстраиваются нормы и институты положительного права.
Без знания правовой доктрины невозможно представить то или иное
образование позитивного права как единую целостность, имеющую
собственную «логику» строения. Поэтому профессиональное постиже-
ние «вещества права» начинается всегда с базовых понятий правовой
доктрины, что и служит гарантией высокого интеллектуального ста-
туса «теоретической догмы» в предмете теории государства и права.
1 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М.,
2002. С. 382.
2 См.: Блок М. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 179—180.
3 Применительно к Германскому Гражданскому Уложению М. Рюмелин указывал:
«В общегерманском кодексе все еще господствует, особенно в первых его двух частях,
общей и обязательственной, пандектная доктрина так, как она воплощена на страни-
цах Виндшайдова учебника; постоянно приходится наталкиваться на его способы поста-
новки проблем, на его метод формулирования». Rumelin М. В. Windscheid und sein Einfluss
auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft, 1907. S. 7. Цит. по: Кузнецов К. А. Указ. соч.
С. 13.
97
Длительная деятельность академических юристов-догматиков по тол-
кованию, логической обработке и систематизации массива положи-
тельного права привела к тому, что, в отличие от традиции common law,
на европейском континенте любой правовой институт имеет целый ряд
правовых понятий, единообразно понимаемый юридическим сообще-
ством, что и дает основания для дальнейших теоретических обобщений
юридической догматики. Концептуализированный, доктринальный
характер романо-германской правовой системы выражается и в том,
что в юридическом образовании право четко отграничивается от юри-
дической практики: право, сформированное доктриной, носит обоб-
щенный, абстрагированный от судебной казуистики, систематизиро-
ванный характер, строго различаются норма права и правоположения
судебной практики, источники права, содержащие в себе «тело права»,
и правоприменительные акты, носящие производный характер. Бла-
годаря высокому статусу академической правовой доктрины юриди-
ческое сообщество на европейском континенте до сих пор определяет
юридическое знание как разновидность знания научного, а правове-
дение рассматривает как науку права. Авторитет правовой доктрины
выражается в романо-германском правовом семействе и в том, что
в теории права доктринальное правосознание по глубине проникно-
вения в юридическую материю, пониманию природы права считается
самым развитым среди других видов правосознания. Предстоящая
реконструкция генезиса романо-германской юридической догматики
позволит прояснить истоки многих указанных представлений профес-
сионального юридического сообщества.
Еще одной значимой для предстоящего анализа характерной чертой
романо-германской правовой семьи следует назвать отраслевую коди-
фикацию. Кодифицированное право в восприятии юристов континен-
тального права рассматривается как наиболее ясное, определенное,
системно организованное, а кодификация видится наиболее совершен-
ной формой систематизации нормативно-правового материала опреде-
ленной отрасли, подотрасли или системы права в целом. Французские
ученые утверждают: «Кодифицировать право, значит, его рационализи-
ровать, упорядочить, иерархизировать — сделать его, в конечном счете,
доступным для всех...»1. «Право путем кодификации обретает систем-
ность, определенность и ясность, что облегчает его практическое при-
менение», — пишетX. Бехруз2. По мнению В. И. Леушина, закон является
лучшим техническим способом установления четких норм, а кодифика-
ционная техника позволяет реализовать идею права во всем массиве
законодательства, который приобретает цельный и непротиворечивый
характер. Кодификационная техника, помимо этого, рассматривается
как эффективное средство противодействия законодательному произ-
1 Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Цивилистические правовые традиции под вопросом. М.,
2007. С. 103.
2 Бехруз X. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 309.
98
волу, поскольку в целостной системе законодательства такие попытки
сразу же обнаруживают себя, не вписываются в действующее законода-
тельство1. Важно отметить, что целый ряд компаративистов рассматри-
вает кодификацию как закономерный результат становления романо-
германской правовой системы, эволюции университетской правовой
науки, сложившегося в романо-германской Европе понимания нормы
права и права в целом2.
В теоретико-правовой литературе кодекс традиционно определяется
как базовый, головной законодательный акт сводного характера, обе-
спечивающий единообразное регулирование и содержащий в систе-
матизированном виде всю или основную массу норм, регулирующих
определенную сферу общественных отношений. Иными словами,
кодекс — есть целостная, притязающая на исчерпывающий характер
регулирования определенной сферы общественных отношений система
принципов и норм3. Причем идея «законченности» кодекса признается
как учеными-юристами романо-германской традиции, так и в семье
общего права. «Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится
наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридиче-
ской литературе», — отмечает французский исследователь кодифика-
ционных процессов на европейском континенте Р. Кабрияк4. Немецкий
ученый Я. Шапп аналогичным образом указывает: «По существу коди-
фикация, например ГГУ, представляет собой полное и заключитель-
ное урегулирование вопросов гражданского права. Данная претензия
возможна лишь в том случае, если правовая система, представленная
законом, мыслится как объемлющая все правовые вопросы»5. Извест-
ный компаративист И. Сабо в числе черт кодекса называл относительно
всеобъемлющий характер, полноту и системность6. Лорд Скармен, пер-
вый председатель Правовой комиссии в Англии, в публичной лекции
«Кодификация и судейское право: проблемы сосуществования» (1966)
определил кодекс как «специфический вид писаного права, в котором
1 Леушин В. И. Романо-германское право // Правовые системы мира: учебное посо-
бие. Отв. ред. А. Ф. Черданцев. Екатеринбург, 1995. С. 38, 39. (www.pravo.in/pravovyie-
sistemyi-mira/romano-germanskoe-pravo/genezis-romano-germanskogo-prava-chast-l.html)
2 Давид Р. Указ. соч. С. 58; Бехруз X. Указ. соч. С. 309; Марченко М. Н. Правовые
системы современного мира. М., 2008. С. 67; Леушин В. И. Указ. соч. С. 35.
3 Так, гражданский кодекс Франции (1804) объявлялся единственным и всеобъем-
лющим источником права. «Кодекс должен был вытеснить все другие источники граж-
данского права... Кодекс объявляется вечным, неизменным; он «построен на столетия»,
он неприкосновенен в большей мере, чем даже политическая конституция. Тут выс-
ший суд, кассационный сенат, должен как раз прийти на помощь своим толкованием,
но только на основе самого кодекса». Стучка П. И. Введение в теорию гражданского
права // П. И. Стучка. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории
права. Рига, 1964. С. 657, 682.
4 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 168. «Кодификация хочет быть исчерпываю-
щей и верит, что может таковою стать», — писал М. Вебер. Weber М. Sociologie du droit.
Р. 204. Цит. по: Там же.
5 Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 29.
6 См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 174—175.
99
отдельные законоположения изложены таким образом, что в комплекс-
ном виде образуют авторитетный, исчерпывающий и единственный
(исключающий всякий другой) источник права в данной области»1.
Наделение норм кодекса безусловно приоритетной юридической силой,
снабжение системой общих понятий, на которых основываются специ-
альные нормы, собственным юридическим глоссарием в начальных
статьях, а ранее и запрет судебного толкования его норм — все это ясно
свидетельствует о стремлении разработчиков считать кодекс исчерпы-
вающим по характеру регулирования, самодостаточным по норматив-
ному содержанию актом.
На наш взгляд, притязающая на исчерпывающий характер регули-
рования кодификация вполне недвусмысленно предполагает принятие
в рамках национальной правовой системы нескольких метаправовых
установок, имеющих вполне определенные идейные основания, зало-
женные догматической традицией.
Во-первых, представление о законченной форме выражения права
предполагает убеждение профессионального правосознания в способ-
ности законодателя при помощи своего «разума» единовременно «схва-
тить» юридическое содержание в его системной тотальности и выра-
зить его во всеобщих нормативных правилах. Данное представление
уходит своими корнями в мышление глоссаторов и естественнонауч-
ные установки школы естественного права.
Во-вторых, идея кодификации основывается на глубоком и подчас
не рефлектируемом профессиональным сознанием убеждении в неиз-
менности нормативного содержания рационально сконструированного
юридического текста во времени, что имеет основу в схоластическом
типе сознания. Если согласиться со скандинавскими «реалистами» и счи-
тать, что значение нормативного предписания не «объективно» покоится
в его букве, а формируется в сознании интерпретатора лишь примени-
тельно к конкретной ситуации и потому такое значение по определению
не может являться неизменным, темпорально инвариантным, равно как
и юридические последствия его «применения» субъектами юрисдикци-
онной власти, то вполне очевидно, что любая кодификация лишается
своей цели, теряет какой-либо смысл. Поэтому, на наш взгляд, посред-
ством создания исчерпывающего по нормативному содержанию акта
разработчики кодекса пытаются не только систематизировать норма-
тивный массив, но и привести отрасль права в статичное, неизменное,
а потому и «контролируемое» состояние. Обоснованно, на наш взгляд,
указание Н. Рулана на то, что кодификация выступает операцией сим-
волического упорядочивания. «Совершенно верно, что немалая доля
авторитета кодекса держится не только на содержании его положений,
но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодифи-
кации ассоциируются и следующие представления: кодифицированное
1 Цит. по: Деннис Я. Кодификация уголовного права // СССР — Англия: юстиция
и сравнительное правоведение. М., 1986. С. 13.
100
право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представ-
ления, однако, часто бывают далеки от действительности»1.
В-третьих, кодификация основывается на отождествлении юридиче-
ской формы и нормативного содержания. Она предполагает схоласти-
ческую по своему характеру убежденность в преодолевающую реаль-
ность силу знака, который после официального санкционирования
(«освящения») кодекса публичной властью становится полноценной
правовой реальностью, не выражает некоторое правовое содержание,
а сам претендует на правопорождающую «юридическую» силу. В силу
отождествления юридической формы и содержания многие ученые свя-
зывают юридический позитивизм с кодифицированным правом, ото-
ждествлением права и закона.
В-четвертых, кодификация неизбежно основывается на убежден-
ности в единственности аутентичного правотворческого источника,
который ex officio олицетворяет собой публичная власть. «Изучение раз-
личных кодификационных движений, имевших место до наших дней
во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового
социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще
всего государственного, с увеличением мощи государства, которое
намерено открыто демонстрировать свой суверенитет в законодатель-
ном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различ-
ные социальные группы, находящиеся под его властью», — справедливо
заключает известный французский антрополог права Н. Рулан2.
В основании идеи кодификации лежит ценностное предпочтение
любой «пожилой» правовой системы правовой материи юридическим про-
цедурам. Окончательным же индикатором «победы» в правовой системе
юридической материи над процедурой является кодификация романо-гер-
манского типа. Для кодифицированного массива процедура его создания
в формально-юридическом отношении является индифферентной, его
действительность (юридическая сила) не проистекает из особенностей
кодификационного процесса, а после введения в силу кодекса все юриди-
ческие процедуры начинают восприниматься профессиональным и обы-
денным правосознанием производными, принципиально зависимыми
от его нормативного содержания (правоприменение, правореализация).
Идея исчерпывающей кодификации основывается на убеждении
в необходимости четкого разграничения права как всеобщей абстракт-
ной нормы и судебной практики — как профессионального «приложе-
ния» к данной норме, которое ab initio воспринимается производным,
зависимым от ее содержания, поскольку со времен французской буржу-
азной революции его основная функция — применение нормы к фак-
тическим обстоятельствам по правилам логического силлогизма3.
1 Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 202.
2 Там же. С. 203.
3 Ср.: «Применением» права называют иногда логическую дедукцию из извест-
ной правовой нормы применительно к известному случаю, конкретно данному или О
101
В конце концов, романо-германская кодификация предполагает
дедуктивное мышление, основанный на абстрагировании и обобще-
нии отрыв нормативного массива от значимых единичных или даже
типовых фактических ситуаций; выражает собой естественно-право-
вое стремление сформировать универсальные нормы, логически
(«автоматически», без субъективного произвола судьи) применимые
к множеству однопорядковых казусов. Данные ценностные основа-
ния проистекают из философии рационализма, с которой и начина-
ется эпоха европейских кодификаций XVIII столетия. Континентальное
юридическое сообщество в целом сохраняет веру рационалистов в то,
что «кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено,
рационально»1.
Важно также подчеркнуть, что романо-германская кодифика-
ция — это не только презентуемая наиболее совершенной в техниче-
ском отношении, рациональная форма систематизации нормативного
массива в романо-германской юридическом семействе, но и форма
целенаправленного правотворчества. В большей или меньшей сте-
пени кодекс — есть манифестация качественного разрыва с прошлым,
поскольку он отменяет все или большую массу законодательных актов
прошлого и потому с необходимостью основывается на идее дискрет-
ного юридического развития (есть период «до» и период «после» вве-
дения в силу кодекса), в то время как прецедентные системы, живущие
аналогиями, цепочками связанных «разумом» судьи дел, сориентиро-
ваны на глубинную преемственность, индискретность правового раз-
вития. Действующий по аналогии юрист мыслит по типу традиционных
культур, всегда предполагая, что существует фундаментальный «поря-
док вещей», выраженный в форме «объективно существующего общего
права» (Э. Кук) или «древних англосаксонских обычаев» (У. Блэкстон),
остающийся в своей основе неизменным во времени и потому даю-
щий нормативное основание для обращения к образцам прошлого
как источникам юридической силы судебного решения в настоящем.
Не случайно даже в современном английском праве действует принцип
континуитета (преемственности) права, согласно которому ни судеб-
ные прецеденты, ни статуты Парламента не устаревают и не теряют
своей юридической силы с течением времени2.
□ отвлеченно указанному». Ильин И. А. Понятия права и силы. Собр. соч. В 10 т.
T. 4. С. 26. См. также: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 121;
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48; Ллойд Д. Идея
права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 337.
1 Рулан Н. Указ. соч. С. 202—203.
2 Показательным примером этого выступает уголовное право Англии, где поня-
тие «великой измены» определяется в Законе об измене (1351—1352гг.); наказание
за это преступление предусмотрено актами, изданными четыре с половиной столетия
спустя (Законы об измене 1790 г. и 1814 г.) с изменениями, внесенными в них спустя
почти 190 лет (Закон о преступлениях и беспорядках 1998 г.). (См.: Есаков Г. А. Источ-
ники уголовного права. § 1. Семья общего права //Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебрен-
никова А. В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 90.) □
102
На примере отношения к кодификации можно ясно видеть, что
юристы романо-германской традиции до сих пор воспринимают пози-
тивное право как логически связанную целостность, законченную
систему норм и принципов, закрепленную в официальных текстах
законодательства1. Данное представление лежит в основании догмы
континентального права, предполагающей, во-первых, описание, обоб-
щение юридического материала и представление его в форме абстрак-
ций (понятий, принципов, доктринальных конструкций), позволяющих
эмансипироваться от казуистичной эмпирики; во-вторых, построение
логически стройной системы юридических абстракций; в-третьих, сое-
динение юридического материала — на основе абстракций — в целесо-
образные типовым ситуациям конструкции, позволяющие выявлять
в фактических ситуациях юридически значимые элементы.
Осмысление ментальных оснований «университетской рецепции»
римского права, стиля мышления юристов романо-германского права
и идей, обусловливающих восприятие кодекса как лучшей формы систе-
матизации нормативного материала, должно начинаться с адекватного
изучения становления и развития романо-германской догматической
юриспруденции. В исследовании ее генезиса необходимо вскрыть
социокультурные основания, обусловившие формирование догматиче-
ского отношения юристов к правовому материалу. Социокультурные
основания романо-германской юридической догматики невозможно
осмыслить без изучения господствующего мировоззрения историче-
ской эпохи, идей, образующих духовную основу культуры, в контексте
которой становилась догма романо-германского права. При изучении
генезиса романо-германской юридической догматики ученый должен
абстрагироваться от описания исторических обстоятельств, не связан-
ных с формированием догматической традиции. Поскольку в настоя-
щем исследовании речь идет о становлении и развитии романо-гер-
манской догматики как основании профессиональной юридической
традиции, постольку здесь будут опущены традиционные для истори-
ческих исследований описания отдельных персоналий, трудов, которые
не стали основой воспроизводства и развития догмы романо-герман-
ского права. Основной акцент будет делаться на раскрытие идей, мыс-
лительных средств и приемов, при помощи которых ученые-юристы
изучали материал авторитетных текстов и фиксировали результаты
своей интеллектуальной деятельности. Помимо этого, будет проведена
связь между исследовательским инструментарием, лежащим в основе
догматической юриспруденции, и формами трансляции юридического
знания, поскольку последняя функция ответственна за воспроизводство
ЭВ отношении прецедентного права Р. Кросс указывал: «Распространено мнение, что
заключенное в ratio decidendi правоположение не может признаваться утратившим силу
по причине устарелости». Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 153.
1 Обычно догматический анализ правовых понятий, отделенный от исторического
и социологического исследования правовых институтов, связывается с юридическим
позитивизмом. См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264.
103
корпоративной юридической традиции. Следуя выдвинутым постула-
там генетического методологического подхода, мы будем акцентиро-
вать внимание на тех технических и когнитивных структурах, кото-
рые формируют преемственность романо-германской юридической
догматики. Через описание и раскрытие развития исследовательского
инструментария догматической юриспруденции мы надеемся прояс-
нить контуры того стиля юридического мышления, который характе-
рен современному юристу романо-германской правовой семьи.
Центральной идеей, пронизывающей всю историю становления
и развития романо-германской юридической догматики является идея
права как единой системы, которую ученая юриспруденция была при-
звана вскрыть, осмыслить и зафиксировать в доктринальных конструк-
циях, понятиях и принципах1. Традиционное для романо-германской
юридической семьи воззрение на действующее право как на целост-
ную систему юридического знания было обусловлено, на наш взгляд,
генезисом юридической догматики. В основании указанного «архе-
типа» сознания континентального юриста лежат, по меньшей мере,
три исторических обстоятельства. Во-первых, догматические представ-
ления о праве как завершенной системе сформировались в силу рели-
гиозного восприятия схоластов Corpus Juris как юридической Библии,
«альфы и омеги» права, в основу которой имплицитно заложена единая
вневременная логическая догма2, при помощи которой возможно раз-
решить любую жизненную ситуацию. Во-вторых, единая и логически
завершенная систематика позитивного права сформировалась благо-
даря переносу рационалистами второй половины XVII—XVIII вв. есте-
ственнонаучного метода в юриспруденцию, которая в соответствии
с таким гносеологическим идеалом должна была умозрительно «выве-
сти» универсальные принципы, законы, неизменные, объективно дей-
ствующие, беспробельно охватывающие собой всю социальную дей-
ствительность. В-третьих, фундаментальные представления, лежащие
в основе романо-германской юридической догматики, актуализирова-
лись и развивались в силу романтического воззрения немецкой исто-
рической школы на позитивное право как органическую систему, зако-
номерно «вырастающую», целостную ветвь народной жизни, должную
быть выраженной в системе неизменных понятий, принципов и кон-
струкций профессиональной юриспруденции. Органическим синтезом
этих методологических установок явилась «юриспруденция понятий»,
представленная немецкой пандектистикой 40—70-х гг. XIX столетия.
1 С. А. Муромцев обоснованно утверждал, что систематизирующая тенденция была
основной в деятельности глоссаторской школы. См.: Муромцев С. А. Образование права
по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 26.
2 Ср.: «Метод пандектного права исходил из попыток реконструировать из бесчис-
ленных отдельных высказываний в праве Юстиниана такие системы, которые древние
римляне должны были бы иметь сознательно или инстинктивно даже без упоминания
их в источниках». Аннерс Э. Указ. соч. С. 306.
104
Раздел II
ОСНОВАНИЕ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ: ГЛОССАТОРЫ
И КОММЕНТАТОРЫ
Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышле-
ния, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни
и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба. Рукопись
Пандект Ирнерия сделалась за века «миром», в котором живет юрист.
Даже в Англии, где нет факультетов права, гильдия юристов прибрала
к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила разви-
тие правовых понятий от общего развития.
Освальд Шпенглер1
1 Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. T. 2. М., 2004. С. 83—84.
105
Глава 4
СТАНОВЛЕНИЕ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ
ЮРИСПРУДЕНЦИИ В РИМЕ
И ЕЕ ПРИНЦИПИАЛЬНОЕ ОТЛИЧИЕ
ОТ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ТРАДИЦИИ
Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права
от иных социальных норм являются формирование сословия професси-
ональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) — носи-
телей юридического мышления, профессиональных правоведов и регу-
лярного юридического образования (университеты, школы-гильдии),
ответственных за воспроизводство юридического мышления, и мас-
сива юридических текстов, норм и процедур — объективированных
форм юридического мышления1. Важно отметить, что право как само-
стоятельный социальный институциональный регулятор всегда синте-
зирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регу-
лирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология)
и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном
сознании. Поэтому окончание становления права необходимо связы-
вать с формированием идейного, нормативного и функционального
«уровней» права как сложившегося самостоятельного социокультур-
ного института.
Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая
система формируется в Древнем Риме. Как известно, римляне были
блестящими практиками с высоко организованным инженерным мыш-
лением, ориентированным на внедрение в социальные практики опре-
деленных идей в виде доктринальных и легальных конструкций. Если
сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось
на философское исследование фундаментальных целей, идей, прин-
ципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях
Платона, и рассматривало право не как самостоятельную сферу знания,
навыков и практик, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики
(Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского обще-
ства, «главные цели социального и политического порядка под вопрос
не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуж-
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 93—95, 122.
107
далась в длительном обсуждении»1. «Идея римского права (гаранти-
рованная для человека властью и законом справедливость — Примеч.
автора) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управле-
ния и организации (справедливость — прерогатива власти), от тонких,
но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более
грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям власт-
ных субъектов и подчиненных им судов»2. Таким образом, четко отдиф-
ференцированное от иных социальных регуляторов, детально разра-
ботанное римское право было основано на практическом мышлении,
а римские юристы считали своей основной задачей «обеспечить после-
довательное и упорядоченное разрешение конкретных дел»3.
В отличие от представителей традиционных культур древности,
в силу «имплантации» в общественное сознание поздними стоиками
логики Аристотеля, римляне мыслят уже не натурально, а на уровне
знакового замещения реальности4: реальные субъекты и отношения
между ними начинают описываться как термины и как правила отноше-
ний между этими терминами5. Иными словами, социально значимым
явлениям присваивались «имена», тем самым для когнитивных опера-
ций они переводились из «натуральной» действительности в идеаль-
ный предметный план, что принципиально открывало их мышлению6.
Значимые для юридической практики явления, действия, представле-
ния в результате первичной рефлексии получают профессиональные
юридические «имена», что выступает необходимой основой складыва-
ния специализированного языка юристов. Кроме того, именно в рим-
1 Dawson J. Р. The oracles of law. Ann Arbor, Mich., 1968. P. 114—115. Цит. по: Бер-
ман Г. Дж. Указ. соч. С. 132. Ср.: «Если греческий образ мышления ориентировал обще-
ственное сознание на поиск социального идеала, идеальных общественных форм, спра-
ведливого государства, то римское право закладывало в обществе социальные установки
на практическое решение тех или иных проблем шаг за шагом, с опорой на закон, раз-
витие юридической (правовой) ориентации мыслительной деятельности направленной
на то, чтобы «создать особый подбор принципов к всевозможным комбинациям, в кото-
рые только могут сложиться житейские отношения». (Мэйн Г. Древнее право, его связь
с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 279.)
Глазырин В. А. Методологические основания становления социологии права в западно-
европейской социологии XIX — начала XX веков. Автореф. дисс.... докт. социол. наук.
Екатеринбург, 2006. С. 19.
2 Розин В. М. Развитие права в России... С. 172—173.
3 Dawson J. Р Op cit. Р. 116—117.
4 О знаковой природе культуры и права см.: Грязин И. Н. Текст права. С. 30—38.
5 Платон и Аристотель «предложили, во-первых, подчинить рассуждения законам
(правилам), которые бы сделали невозможными противоречия и другие затруднения
в мысли (например, рассуждения по кругу, перенос знаний из одних областей в дру-
гие и др.), во-вторых, установить с помощью этих же правил контроль за процедурой
построения мысли». Розин В. М. Развитие права в России... С. 162.
6 О первоначальном этапе формирования специального языка юристов см.: Тара-
сов Н. Н. 1) Юридическая наука и юридическое исследование (попытка методологиче-
ской характеристики) // Вестник Гуманитарного университета. Серия «Право». Екате-
ринбург, 2000. № 1 (2). С. 25—26; 2) Методологические проблемы юридической науки.
С. 159—160.
108
ском правоведении, благодаря укоренению правил логики Аристотеля
в общественном сознании, формируются первые логические конструк-
ции, востребованные практикой, а все нормы классического римского
права могут быть уже представлены в виде строгой схемы импликации
«если то».
Важнейшей рациональной основой римского права стала аристоте-
левская логика в «аподиктической» интерпретации стоиков1, положен-
ная в основу римского образования и именно потому усвоенная обще-
ственным сознанием. Логика Аристотеля была переработана стоиками
таким образом, что основной акцент ставился не на основаниях (прин-
ципах), а на правилах логических операций, которые стали воспри-
ниматься не только юридическим сообществом, но и римским обще-
ством в целом универсальным основанием построения нормативных
конструкций римского права. Поэтому вполне обоснованно утвержда-
ются, что римское право — социально адаптированная и воплощенная
в практику Аристотелевская логика.
Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется
под влиянием ряда факторов. Во-первых, прецедентно-казуистичный
характер юридической практики и прагматичной организации мыш-
ления неизбежно привел к огромному объему правового материала
(прежде всего, исковых формуляров2) и, тем самым, к необходимости
технического обслуживания судебной деятельности3 (что представля-
ется абсолютно справедливым и в отношении истории становления
общего права Англии). Во-вторых, по мере возрастания интеллекту-
альной деятельности специалистов по формированию профессиональ-
ных конструкций, обобщений, классификаций, типологий они стано-
вятся основными и единственными держателями права как некоторого
объема информации и правил решения определенных ситуаций. Как
пишет В. М. Розин: «Вначале «юрист» — это просто тонкий знаток судо-
производства. Затем — человек, владеющий специальными знаниями
(законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разреше-
ния и т. д.) и специально обученный. Появление профессионального
1 «Аристотелевское деление на аподиктическое и диалектическое мышление было
принято стоиками начиная с III в. до н. э. Однако стоики рассматривали диалектическое
мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргумен-
тов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также
недоставало важнейшего для Аристотеля стремления к системности. У них диалектика
стала независимой дисциплиной, по сути, не отличавшейся от логики, но содержащей
сильные элементы грамматики и риторики. /.../ Римляне переделали греческую диа-
лектику из искусства открытия в искусство суждения». Берман Г. Дж. Западная тради-
ция права. С. 137, 142. Также см.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 105—107.
2 В. М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись
своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций,
которые возникали в судах. См.: Розин В. М. Указ. соч. С. 174.
3 Ср. с точкой зрения Ф. Энгельса: «По мере того как законодательство разрастается
в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделе-
нии труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возни-
кает и наука права». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С. 273.
109
самосознания и разделение труда внутри юридической деятельно-
сти — последняя стадия становления юридической профессии»1.
То, что юристы общего права именуют юриспруденцией, а ученые
романо-германской традиции — правовой доктриной, впервые форми-
руется в Древнем Риме и связывается романистами с двумя функциями
римских юристов — respondere (дача юридических ответов на вопросы
граждан) и interpretare (толкование законов). Изначальный авторитет
трудов ведущих правоведов связывается учеными с потребностями
систематизации (типизации) процессуальной системы2. Первоначально
определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами
в профессиональном сообществе, обладают auctoritas iurisprudentium,
и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юри-
стов, т. е. их тексты начинают использовать в качестве de facto источни-
ков в юрисдикционной практике. Через значительный промежуток вре-
мени публичная государственная власть официально «канонизирует»,
признает статус источника права за авторитетными книгами общепри-
знанных мэтров правовой доктрины: так было и в Риме классического
периода, и на европейском континенте, и в средневековой Англии.
В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме работы
авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судеб-
ных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального
сообщества, а затем и официально публичной властью признаются
одним из источников права3. Именно с момента формирования инсти-
туционализированого сословия юристов возникает феномен первой
отдифференцированной правовой системы — римское право, юриспру-
денция как профессия и профессиональное юридическое мышление.
Несмотря на мнение авторитетного историка права Ф. В. Таранов-
ского о том, что средневековые юристы восприняли не только римское
право как ratio scripta, но и все римское правоведение с его приемами,
методом исследовательской деятельности4, мы считаем, что некоррек-
тно вести родословную романо-германской юридической догматики
от римского правоведения. Разумеется, если под юридической догма-
тикой понимать деятельность профессиональных юристов по толко-
ванию права, проведению аналогий, созданию фикций, презумпций,
формированию юридических конструкций, предметных систематиза-
ции права, то, несомненно, все эти профессиональные приемы и опера-
ции догматико-юридической деятельности можно найти как у римских
юристов, так и у средневековых докторов права. Вместе с тем романо-
германская юридическая догматика обладает целым рядом специфиче-
ских черт, которые отсутствовали в римском правоведении.
1 Розин В. М. Развитие права в России... С. 179.
2 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 200, 201.
3 См., например: Зайков А. В. История кодификации римского права // Зай-
ков А. В. Курс лекций по римскому частному праву. Екатеринбург, 2002.
4 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 153.
110
Прежде всего, следует указать на то, что между римским и кон-
тинентальным романо-германским правом нет культурной преем-
ственности. В то историческое время, когда начинает формироваться
общность континентального права, уже отсутствовали носители клас-
сической римской юридической культуры. Варварская «рецепция» рим-
ского права не может служить доказательством преемственности юри-
дической традиции, поскольку, во-первых, качественному упрощению,
огрублению подвергался не только правовой материал, но и средства
его постижения, которые имели мало общего с римским образом про-
фессионального мышления; во-вторых, между «варварской рецепцией»
римского права и основанием романо-германской юридической тра-
диции также отсутствует необходимая для воспроизводства юридиче-
ской культуры связь. Средневековые юристы знакомятся с римским
правом не как с действующим социальным институтом, а как с авто-
ритетным текстом, созданным не в римской, а в византийской куль-
туре — Corpus luris Civilis. Воспринять образ мышления другой куль-
туры исключительно через осмысление текста невозможно. Любое
толкование текста осуществляется в рамках господствующих пред-
ставлений существующей культуры, которая при помощи толкования
«включает» текст в духовный горизонт своего понимания. Разумеется,
средневековые юристы работали по большей части с римским юри-
дическим материалом, но то, как они его понимали, какие средства
и приемы использовали для уяснения смысла римских правоположе-
ний, какое уясненное содержание транслировали — все это определя-
лось той духовной и интеллектуальной культурой, какая существовала
в конце XI — XII столетиях. С. А. Муромцев писал: «Что римским юри-
стам было доступно само по себе, как продукт их казуального творче-
ства, то нуждалось в истолковании и систематической переработке
для того, чтобы войти в мировоззрение нового юриста»1. Очевидно,
что при толковании текста иной культурной традиции его первона-
чальное интеллектуальное содержание для ее носителей и «понятое»
содержание интерпретаторами, носителями иной культуры, — два
различных содержания. Это означает, что понятое университетскими
юристами средневековья интеллектуальное содержание Corpus luris
не было тождественно ни римскому, ни византийскому праву. Поэтому
та первичная знаково-смысловая основа, в виде интерпретированных
(глоссированных) положений Дигест Юстиниана, с которой начинает
формироваться догматическая традиция на европейском континенте,
изначально не являлась римской. Сходство в терминологии и использу-
емых конструкциях никогда не может перевесить различие в культуре
и организации мышления.
Существенно разнилось отношение к правовому тексту в римской
и средневековой правовой культуре. Для римских юристов первичным
«геном» правовой системы выступала практика, а правовые тексты
1 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. гл. II. § 8.
111
опосредовали практическую деятельность, придавали ей определен-
ность и единообразие. Вместе с тем у римских юристов отсутствовало
восприятие права как исключительно текстуально оформленной регу-
лятивной системы: весомым значением обладал правовой обычай,
отсутствовали «канонизированные» правовые тексты, содержание
которых невозможно было изменить1. Прагматический склад ума рим-
лян неизбежно приводил к тому, что тексты права существовали для
практической деятельности, а действительность права отнюдь не кон-
ституировалась его текстуально-знаковой формой, а практическим
результатом, способностью осуществлять социальную справедливость.
Средневековые юристы, стоявшие у основания догматической тради-
ции на европейском континенте, воспринимали право исключительно
как авторитетный текст, обладающий единством замысла, логической
целостностью, стоящий выше существующей социальной действитель-
ности. Обладая религиозным сознанием, университетские юристы
XII столетия относились к византийской компиляции как ratio scripta;
по сути, они «канонизировали» текстуальное содержание Corpus luris.
Поэтому если догма римского права была сформирована юридической
практикой, то догма континентального права была сформирована
в недрах книжной культуры без какого-либо обращения к юридической
практике в течение первых 60—70 лет существования юридической
школы в Болонье.
В силу эмпирического, казуистического и исключительно практиче-
ского2 стиля мышления римских юристов, ими абсолютно не двигало
и не могло двигать желание сформировать когерентную систему базо-
вых понятий, конструкций и институтов, с которыми в современной
романо-германской семье ассоциируется юридическая догматика. Как
указывал О. Шпенглер: «Римляне не были ни систематиками, ни исто-
риками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками.
Их юриспруденция — это опытная наука единичных случаев, одухот-
воренная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /.../
Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявле-
ния, но никогда не предпринимают анализа фундаментального поня-
тия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно раз-
личают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно
1 «Любой текст о jus в римской юриспруденции — это текст разума человека, это
текст только с человеческим масштабом, и его возможно опровергнуть в силу отно-
сительности человеческого знания... В римской юридической традиции отсутствовал
такой авторитетный «правовой» текст, как в средние века Библия». Царьков И. И. Раз-
витие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 33.
2 «Гений римлян — это гений организации», — справедливо утверждает француз-
ский историк права Ж. Коттье. Коттъе Ж. Эти ценности создали Европу // Европейский
альманах. М., 1991. С. 36. Ср.: «...римские юристы стремились упорядочить материал
цивильного права... с единственной целью — решить конкретные правовые споры.
В то же время, обобщение принципов права и его систематизация оставались чужды
казуистическому менталитету юристов Древнего Рима». Полдников Д. Ю. Договорные
теории глоссаторов. М., 2008. С. 65.
112
так же неизвестна им и теория, — к примеру, правовой ничтожности
или оспоримости»1. С. А. Муромцев справедливо указывал, что объ-
емистые сборники римлян, содержащие разрешение многочисленных
казусов, были изложены в крайне слабо систематизированном, случай-
ном виде: «Однородные предметы являются в римских сборниках раз-
бросанными или разделенными, разнородные же соединяются вместе.
Такой характер имела система всех юридических сочинений римлян»2.
По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание
в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упо-
рядоченное разрешение конкретных дел»3.
Мышление римских юристов было ориентировано на типичные
казусы в судебной практике, для которых необходимо было сконструи-
ровать эффективные инструменты их разрешения4. Запас римских юри-
дических формул создавался в опытном порядке, как ответ на потреб-
ности юридической практики; поскольку течение общественной жизни
внутри одного периода оставалось во многом неизменным, постольку
и правовые ситуации то и дело повторялись5. Поэтому догма римского
права представляла собой пестрый конгломерат точных по содержанию
и практически целесообразных юридических конструкций с минималь-
ным количеством обобщений, которые воспринимались как сформу-
лированные в связи с тем или иным фактическим составом. Римским
юристам неизвестно представление романо-германской догматической
юриспруденции о норме права как обобщенном правиле, выведенным
рациональным образом для будущего регулирования и покрываю-
щим собой широкий спектр однотипных фактических ситуаций. Один
из классиков римской правовой доктрины Павел определял норму как
краткое изложение сути дела, полезность которого тем больше, чем
выше точность изложения. Это указывает на то, что в римской юри-
спруденции классического периода нормы рассматривались в контек-
сте содержания дел, которые они суммировали. Знаменитое правило
Яволена гласило, что «все нормы (^definitiones) в гражданском праве
опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» («Omnis definitio
periculosa est»). Поэтому норма для римских юристов — есть лишь
обобщение общих элементов решений по ограниченному классу дел6.
1 Шпенглер О. Указ. соч. С. 62, 68. Ср.: СкловскийК. И. Собственность в гражданском
праве. М., 1999. С. 37.
2 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права // С. А. Муромцев.
Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 223.
3 Цит. по: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 152.
4 «Применение казуистического метода предполагало анализ конкретной правовой
ситуации, определение на основе преторского права нужного иска, привлечение спе-
циальных принципов и древнейших установлений ius civile, а в необходимых случаях
«образцового» казуса, и выведение на основе всего этого новых правил и юридических
аксиом». Халабуденко О. А. К вопросу становления понятия «юридическая конструкция»:
методологический аспект, (http://www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html)
5 Шпенглер О. Указ. соч. С. 64.
6 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 141.
113
Г. Дж. Берман пишет: «Понятия римского права, как и его многочислен-
ные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям.
Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существо-
вали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная моза-
ика практических решений конкретных юридических вопросов»1. Хотя
римские юристы неизбежно были вынуждены обобщать и системати-
зировать казусы, но при этом понятия римского права «не воспринима-
лись как идеи, пронизывающие все нормы, а были привязаны к опреде-
ленным юридическим ситуациям»2.
В отличие от римского понимания нормы, романо-германская юри-
дическая догматика видит норму права обобщенным правилом, абстра-
гированным от юридической практики, — норма не является инстру-
ментом изложения юридических фактов судебных дел, она выступает
регулирующим для практики началом, имеющим гораздо более высо-
кую степень обобщения, нежели «правоположения» судебной практики.
Вот как описывал деятельность глоссаторов по толкованию римского
юридического материала авторитетный романист С. А. Муромцев:
«Во-первых, казуальные решения римских юристов, действительно
противоречивые, истолковывались как согласные, причем неизбежно
страдал самый смысл решений; во-вторых, общие правила римских
юристов (regulae iuris), как известно, очень часто содержавшие лишь
односторонние и недостаточно продуманные обобщения и потому
противоречившие и между собой, и с отдельными казуальными реше-
ниями, истолковывались так, как будто они были непогрешимыми
истинами, и получали значение, которое не соответствовало их истин-
ному смыслу»3. Юрист романо-германского семейства воспринимает
положительное право как систему, основывающуюся на началах-уни-
версалиях — принципах (максимах), пронизывающих весь норматив-
ный массив4. Такие представления о содержании и основаниях положи-
тельного права вошли в профессиональное правосознание благодаря
схоластической культуре высокого средневековья, которая ставила
абстрактные идеи безусловно выше конкретных явлений. Практиче-
ски ориентированная римская правовая культура, напротив, понимала
право исключительно как инструмент разрешения конкретных юриди-
ческих споров, содержание которого должно быть соразмерно юриди-
ческой практике.
Римские юристы не пытались построить положительное право как
целостную систему; инструментальность юридического мышления при-
водила к тому, что цель юридической деятельности заключалась в дости-
1 Там же. С. 152.
2 Честнов И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологи-
ческое введение. СПб., 2009. С. 146.
3 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 12.
4 Ср.: «В отличие от римской юриспруденции, которая была наукой, обобщающей
юридическую практику, средневековая наука стремилась к формулированию правовых
принципов». Царьков И. И. Указ. соч. С. 41.
114
жении социальной справедливости в каждом деле, а не в конструиро-
вании системы абстрактных норм. С. А. Муромцев писал: «Римские
юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное
сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казу-
альных решений»1. Практический, «инженерный» тип римского мен-
талитета закономерно отражался и на характере юридического обра-
зования. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками
такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя гре-
кам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными.
Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вста-
вал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представлен-
ных фактов?»2. В разительном отличии от римской правовой культуры
романо-германская юридическая догматика формируется в контексте
доктринальных представлений о праве как единой целостной системе
логически согласованных принципов и норм. Континентальный юрист
при юридической квалификации ситуации всегда первоначально пози-
ционирует ее юридически значимые элементы в системе положитель-
ного права. Римский же юрист мыслил гораздо чаще по аналогии,
отталкивался от фактов дела, а не от абстрактных моделей, заложен-
ных в нормах права. Если романо-германская юридическая догматика
в каждом правовом институте основывается на целом ряде понятий,
которые находятся друг с другом в родовидовых отношениях, частич-
ного пересечения, противоположности, то римская правовая традиция
не осуществляла работу с понятиями; римляне оперировали юриди-
ческими конструкциями как терминами с достаточно ограниченным
содержанием. Поэтому догма римского права не являлась логически
последовательной системой, она изобиловала противоречиями, была
лишена системы осмысленных доктриной принципов, что по типу орга-
низации очень близко прецедентному англо-американскому праву.
Показательно высказывание Г. Дж. Бермана, который пишет:
«Студентам-юристам в Европе сегодня, изучающим римское право
в том виде, как его систематизировали университетские профессора
на Западе начиная с XII в., с трудом верится, что оригиналы были
1 Муромцев С. А. Указ. соч. С. 81.
2 Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57—58. Цит. по: Бер-
ман Г. Дж. Указ. соч. С. 138. См.: Честнов И. Л. История политических и правовых уче-
ний. С. 183. Интересно отметить, что методика обучения в школах-гильдиях средне-
вековой Англии была очень сходной с римской. Вот как описывают образовательный
процесс в английских школах-гильдиях немецкие компаративисты: «Юридическое обра-
зование, получаемое студентами в школах-гильдиях, «характеризовалось практицизмом
и эмпиризмом, в нем больше обращали внимания на профессионально-техническую
сторону дела, чем на научную. Молодой юрист приобретал правовые знания, участвуя
в судебных заседаниях, в семинарских занятиях, имитировавших судебные процессы,
на которых старейшины выступали в качестве судей, слушая лекции опытных юристов-
практиков. Но самую важную роль в их занятиях играло постоянное ежедневное обще-
ние с более старшими и более опытными коллегами, которые углубляли их образование
путем обсуждения практических проблем». Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 290. Ср.:
Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 85.
115
до такой степени казуистичны и нетеоретичны. Студентов учат, что
в этом мириаде узких норм и неопределенных общих терминов импли-
цитно содержалась сложная система отвлеченных понятий. Именно
этот самый концептуализм римского права ставится в пример в сравне-
нии с партикуляризмом и прагматизмом английского и американского
права. Это означает смотреть на римское право Юстиниана глазами
европейских юристов более позднего времени. Именно они первыми
вывели концептуальные моменты из текста кодификации Юстини-
ана: создали теорию договорного права из конкретных типов римских
договоров, определили право владения, разработали учение об оправ-
данном применении силы и вообще систематизировали эти тексты
на основе более широких принципов и понятий»1. Поэтому вполне
справедлив вывод В. В. Баклэнда и А. Д. МакНэера о том, что метод
работы римских юристов качественно отличался от метода современ-
ных цивилистов романо-германского правового семейства: первые
воспринимали право как конгломерат эффективных инструментов
для урегулирования отдельных социальных конфликтов, лишенный
системности — логической последовательности и непротиворечиво-
сти; вторые видят право внутренне когерентной и дедуктивным обра-
зом выстроенной системой общих принципов и частных норм2. Совер-
шенно оправданно в литературе указывается, что «не римское право,
а его обработка, начало которой положили в Средние века глоссаторы
и которая достигла своего апогея у немецких пандектистов, послужила
основой для формирования понятийного аппарата современной запад-
ной теории права»3.
Многие историки права и компаративисты (Г. С. Мэйн, Ф. Поллок,
Ф. У. Мэйтланд, Г. Петер, В. В. Баклэнд, А. Д. МакНэер, и др.4) указы-
вают на бросающуюся в глаза близость классического римского права
именно к практически ориентированной англо-американской пре-
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 132—133. Ср.: «Анализ кодекса Юсти-
ниана показывает, что входящие в него законы и юридические понятия были объеди-
нены прежде всего на основе богатого опыта римских юристов, теоретические сооб-
ражения играли вторичную роль. Напротив, в дальнейшем, в Новое время, именно
теоретические соображения выступили на первый план при разработке новых коди-
фикаций». Розин В. М. Указ. соч. С. 183. Ср.: «Действовавшее в Древнем Риме право
было казуистичным, индуктивным, чуждым всяческих обобщений и сугубо практически
ориентированным. Соответственно под флагом открытия истинного значения римского
права пандектисты в действительности вносили в него чуждый ему элемент система-
тизации. Пандектистика возвращала немецкое право к римскому праву, но не к насто-
ящему, а к искусственно реконструируемому и систематизированному...». Карапе-
тов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник
Высшего Арбитражного Суда. № 4. 2010. С. 31.
2 См.: Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 14.
3 Войниканис E. А., Якушев M. В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция
и новеллы в современном праве. М., 2004. (http://www.pravo.vuzlib.net/book_z021_
page_10.html)
4 См.: Buckland W. W., McNair A. D. Op. cit. P. 10—15; Цвайгерт К, Кётц. X. Указ. соч.
С. 281—283; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 35 (сн).
116
цедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нор-
мативно «закрытым» законодательным системам романо-германской
правовой семьи, функционирующим преимущественно на основе дедук-
тивных заключений. «Юридическая техника древних римлян и англи-
чан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пан-
дектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское
наследство», — не без оснований утверждают К. Цвайгерт иХ. Кётц1.
На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского
права указывали английские историки права XIX столетия Ф. Поллок
и Ф. У. Мэйтланд, по мнению которых Англия интуитивно воспроизво-
дила историю римского права. Мысль об однотипности ведущих источ-
ников римского и английского права развивает известный российский
компаративист М. Н. Марченко2. Как римское, так и английское право
закономерно «вырастали» из юридической процедуры, которая опре-
деляла понимание права, его ведущие ценности, содержание и формы
выражения. Им был характерен безусловный генетический приоритет
процессуальной формы над юридической материей, которая высту-
пала «рефлексом» юридической процедуры. В. А. Томсинов пишет:
«В процессе своего формирования общее право стало на путь, кото-
рый в главных закономерностях повторял эволюцию римского права.
Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков.
Институт же королевских предписаний — ритов — в английской право-
вой системе явился в определенном отношении повторением института
формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного
процесса»3. По мнению немецких компаративистов, и классическое
римское, и английское общее право «были больше заинтересованы
в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного
дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании
стройной системы действующего права путем его тщательного изуче-
ния и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как
римское право, так и средневековое общее право находились под силь-
ным влиянием «процессуального образа мышления»4.
Как классическое римское, так и прецедентное английское право
выступают образцами права судебной практики, а не «законодатель-
ного права», концепция которого сложилась исключительно в романо-
1 Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 282.
2 См., например: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.,
2007. С. 169—182. Ученый указывает на прецедентный характер римского преторского
права. См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 637.
3 Томсинов В. А. Римское право в средневековой Англии // Античная древность
и средние века. Вып. 22. Проблемы социального развития. Свердловск, 1985. С. 131.
4 Цвайгерт К, Кётц. X. Указ. соч. С. 282. См. также: Михайлов А. М. Процессуализм
профессионального мышления в традиции общего права // Актуальные проблемы
права России и стран СНГ — 2010. Часть I. Теория и история государства и права. Тру-
довое и социальное право. Материалы XII международной научно-практической кон-
ференции с элементами научной школы (Челябинск, 1 — 2 апреля 2010 г.). Челябинск,
2010. С. 110—115.
117
германской юридической традиции1. «Интуитивный параллелизм»
в развитии римского и английского права выразился в том, что обе пра-
вовые «системы» знали периоды обычного и прецедентного права, опе-
рировали во многом схожими источниками права, а также в появлении
«корректирующих» первоначальные дополнительных «систем» соответ-
ственно преторского права (jus honorarium) в Риме и права справедли-
вости (equity) в Англии, в высокой степени эволюционизма в развитии,
которая свойственна всем правовым системам, механизм воспроиз-
водства и развития которых определяется юридической практикой.
Значимое родство отмечается и в методах юридической деятельности
римских и английских юристов. Для мышления римских и англий-
ских были характерны общая практико-прикладная направленность2,
ориентация на принцип similibus ad similia3, активная индуктивная
казуистика, отсутствие теоретических абстракций, дедуктивной систе-
матизации правового материала4. Поскольку технико-юридические
различия между романо-германским и англо-американским правом
общеприняты в юридической компаративистике уже более 150 лет,
постольку признание качественных различий в юридической технике
римского и современного романо-германского права будет выглядеть
последовательным. Романо-германская правовая традиция достаточно
далеко отстоит от классического римского права и уже несколько сто-
летий воспринимает его не в аутентичной, а в качественно перерабо-
танной многими поколениями университетских юристов форме.
В отличие от римского права, развивавшегося по большей части сти-
хийно, на основе казуистичной судебной практики5, романо-герман-
ская юридическая традиция была сформирована правовой доктриной
средневековых университетов, базирующейся на системе абстрактных
понятий и принципов. «Именно университетская юридическая наука
1 Ср.: «Некоторые современные писатели, говоря о римлянах, как бы порицают
их за то, что они не имели ясного представления о «законном праве»;... все дело
в том — и это особенно важно — что идея законного права развивалась очень мед-
ленно... В средние века, благодаря тщательным исследованиям схоластиков, она сдела-
лась более ясной». Мэйн Г. С. Древний закон и обычай: Исследования по истории древ-
него права. М., 2011. С. 282.
2 См.: Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 14; Мар-
ченко M. H. Источники права. M., 2005. С. 649.
3 Богдановская И. Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран
«общего права» // Журнал российского права. 2006. № 11.
4 Вместе с тем нельзя утверждать, что римское и английское право тождественны
по всем значимым критериям сравнительно-правового анализа. О различиях в мышле-
нии и техниках римских и английских юристов см., например: Шпенглер О. Указ. соч.
С. 64—65; Берман. Г. Дж. Указ. соч. С. 142—143.
5 Р. Давид называет дух юрисконсультов Рима казуистическим и эмпирическим. См.:
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 36. Ср.: «Концентрирование внимания
на конкретных практических вопросах в части, касавшейся решений лишь отдельных
типов конфликтных ситуаций, в конечном счете привело к тому, что римские юристы
отказались от попыток дальнейшего развития и совершенствования общей правовой
системы, основанной на формировании абстрактных понятий». Аннерс Э. Указ. соч.
С. 108. См также: Муромцев С. А. Указ. соч. С. 81.
118
в XIII—XIX вв. разработала основные идеи, принципы и конструкции
романо-германского права, и научная доктрина права (так называемое
«право юристов») в течение столетий в системах континентального
права играла роль основного источника права, пока эта роль (с XIX в.)
не перешла к закону»1. Деятельность средневековых университетских
юристов по обобщению частных правоположений в общие максимы,
по выработке юридических понятий «заложила основы метода юри-
дической техники — метода работы с текстом, который применяется
на практике и сегодня», — указывает И. Л. Честнов2. Поскольку зако-
нодательное право романо-германской традиции исторически вобрало
в себя результаты доктринальных исследований, постольку система
законодательства на европейском континенте соответствует доктри-
нальным положениям о системе права3, а полноценное профессиональ-
ное постижение традиции civil law возможно лишь через правовую док-
трину4, которая в течение столетий формировала систему конструкций,
понятий и принципов, ставшую основой всех юридических практик,
интеллектуальное «владение» которой отличает профессионального
юриста от обывателя5. Поэтому корни романо-германской правовой
догматики следует искать в средневековой университетской традиции:
«именно юридические университеты сформировали современную юри-
дическую науку»6.
Генетической основой континентального права является схоласти-
ческая традиция, деятельность средневековых докторов права — глос-
саторов. Далеко не случайно Ф. К. Савинъи называл труды основателя
болонской школы глоссаторов Ирнерия «исходным пунктом юридиче-
ской литературы нового мира»7. Именно в средневековых университе-
тах право начинает рассматриваться как стройная логическая система,
данное в мысли единство буквы и духа закона, в то время как в Риме
1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002.
С. 459.
2 Честнов И. Л. История политических и правовых учений. С. 164.
3 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 456.
4 «Западную науку, в том числе правоведение, с начала XII в. отличала тесная
связь с университетом как учреждением; наука рождалась в университете...». Бер-
ман Г. Дж. Западная традиция права. С. 160. «Римское право появилось на «сцене
средневековья» как «профессорское право», вновь «открытое» профессорами северои-
тальянских университетов... И его можно было изучить, лишь посещая университеты
и слушая их лекции. Поэтому после рецепции римского права оно приобрело академи-
чески-теоретический, а не судебно-практический характер, как в Англии». Цвайгерт К.,
Кётц. X. Указ. соч. С. 384. Я. Шапп прямо указывает в отношении германского права,
что доступ к нему «возможен только через доктрину». Шапп Я. Система германского
гражданского права. М., 2006. С. 41.
5 Ср.: «Именно в университетах вырабатывается общеевропейское право (наци-
ональных законодательств в то время еще не существовало), а главным источником
права становится доктрина». Честнов И. Л. История политических и правовых учений.
С. 159.
6 Там же. С. 160.
7 Цит. по: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное
значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 5.
119
право воспринималось как инструмент разрешения отдельных ситу-
аций, который должен дать практический результат, но не должен
быть обязательно встроен в какую-либо логически последовательную,
когерентную систему принципов и норм. Именно глоссаторы и ком-
ментаторы создали систему фундаментальных понятий, составляющих
основу общей части гражданского права, тогда как римские юристы
разрабатывали не понятия-универсалии, а конструкции, привязанные
к типичным социально значимым ситуациям1. Университетская тради-
ция на европейском континенте заложила основы восприятия юриспру-
денции как деятельности, основывающейся на правилах формальной
логики, делении понятий и родовидовых классификациях, в результате
чего идея права стала мыслиться как стоящая выше эмпирической дей-
ствительности, в то время как в Риме диалектика стоиков не рассма-
тривалась в качестве ведущего инструмента развития права, а правовая
доктрина носила большей частью казуистический характер, поскольку
вырастала из юридической практики, не отделялась от нее и отнюдь
не рассматривалась как «высшая юриспруденция», интеллектуальное
основание правовой системы.
Поэтому процесс «университетской рецепции» римского права
нельзя описать лишь как механическое заимствование конструкций
и терминологии римских ius civile и ius gentium — это был многовековой
процесс полномасштабной переработки римского юридического мате-
риала и встраивание его в структуру средневековой культуры, на фун-
даменте которой и базируется современное романо-германское право2.
Историк права В. А. Томсинов справедливо указывает, что университет-
ская «рецепция римского права» была «не чем иным, как процессом
включения античных правовых текстов в духовное поле средневековой
европейской культуры. /.../ «Университетская», или схоластическая,
традиция римского права имеет, по нашему убеждению, сугубо средне-
вековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество
не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало
1 И. Л. Честнов пишет: «Средневековые глоссаторы гораздо больше внимания
по сравнению со своими римскими предшественниками уделяли обобщениям, выра-
ботке юридических понятий (например, юридического лица, необходимой обороны,
юрисдикции, представительства); ими же было сформулировано современное представ-
ление о норме права, которая в Риме отождествлялась с краткой записью содержания
дела — спора». Честнов И. Л. История политических и правовых учений. С. 164.
2 Поэтому «с полным правом мы можем сказать, что так называемое «римское
право» есть лишь апокрифированное для авторитетности в древность Болонское право».
(Постников М. М. Критическое исследование хронологии древнего мира. Восток и сред-
невековье. Т. 3. М., 2000. С. 311.) Как отмечает В. М. Розин, качественное изменение
культуры, базовых культурных сценариев означает изменение и культурных институ-
тов требует переосмысления и приспособления прежних правил и категорий к новому
мировоззрению и мироощущению. См.: Розин В. М. Генезис права: методологический
и культурологический анализ. М., 2003. С. 158. Это являлось одной из причин того, что
средневековые суды рассматривали в качестве обязательных лишь глоссированные рим-
ские источники. См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 44.
120
само — самостоятельно»1. Нет необходимости доказывать, что антич-
ная римская и средневековая культуры качественно отличались друг
от друга и по своей направленности (посюсторонность vs. потусторон-
ность), и по характеру и содержанию базовых ценностей, определяв-
ших архитектонику общественного сознания. Средневековым юристам
требовалось «перевести» византийские юридические тексты на сораз-
мерный их мышлению и представлениям язык, что исключало механи-
ческое заимствование тех или иных конструкций, требовало не только
разъяснения их смысла, но и наполнения новыми значениями. Поэтому
юридическая догматика романо-германской традиции формировалась
в органичной связи с культурой западного средневековья.
1 Томсинов В. А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права
в Западной Европе в Средние века» // Общая теория государства и права. Академиче-
ский курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. T. 2. М., 2001. С. 311—312.
Глава 5
КУЛЬТУРНЫЕ ОСНОВАНИЯ
СТАНОВЛЕНИЯ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ
Мифологизация античной культуры в сознании интеллектуальной
элиты средневековья обусловила отношение к византийской компи-
ляции римских текстов, Своду Юстиниана, как к безусловной истине,
юридической Библии. Открытие свода Юстиниана около 1080 г. было
воспринято точно в том же духе, как было бы воспринято нахождение
давно утерянного списка приложения к Ветхому завету1. Ж.-Э.-М. Пор-
талис в «Предварительных рассуждениях» по проекту Гражданского
кодекса сравнил открытие средневековыми юристами Компиляции
Юстиниана с Откровением2. Известный романист В. Моддерман сле-
дующим образом описал правосознание школы Ирнерия: «Глоссаторы
и их преемники... не считают римского права плодом медленного,
правильного, постоянного процесса развития; римское право кажется
им внезапно, как бы с неба свалившимся универсальным правом; они
полагают, что этот компилятивный труд Юстиниана носит в себе спо-
собность удовлетворять потребностям всех времен»3. Г. Ф. Шершеневич
писал: «Пандекты для юристов были тем же, чем для церкви откро-
вение. Их знания были потому ценны, что за ними стоял авторитет
великого Рима. Их взгляды были настолько убедительны, насколько
опирались на ratio scripta, каковым представлялось молодому западно-
европейскому обществу римское право»4. Именно поэтому «глоссаторы
получили четкую программу научных исследований — реконструкцию
римского права»5. Для юристов высокого средневековья идеальный
1 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 127.
2 См.: КабриякР. Кодификации. М., 2007. С. 168.
3 Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 23. Указание на отсутствие
исторического измерения в трудах глоссаторов стало общим местом в романистике бла-
годаря эпохальному по своему значению труду Ф. К. Савиньи «Римское право в средние
века». Ее придерживались практически все историки права и романисты. См., напри-
мер: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение
юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 9; Виндшайд Б. Учеб-
ник пандектного права. СПб., 1874. С. 17.
4 Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. § 18.
5 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 22.
122
правопорядок действительно был найден1, и вся их интеллектуальная
деятельность свелась к разработке инструментов, позволявших освоить
этот ratio scripta.
Средневековая культура была книжной культурой, для которой
авторитетный текст был источником истинного знания. Эта фунда-
ментальная характеристика в полной мере может быть применена
и к средневековой университетской юриспруденции. «Юриспруденция
могла бы фразу «в начале было слово» надписать в качестве эпиграфа
на своей первой книге», — справедливо утверждал Р. фон Иеринг2.
Именно книжный характер средневековой культуры определял само
комментирование, а не применение юридических знаний на прак-
тике в качестве цели интеллектуальной деятельности глоссаторов.
И. Л. Честнов обоснованно связывает данную черту с религиозным
общественным сознанием того исторического времени, глубоко убеж-
денным в том, что «в начале было Слово, Слово было у Бога и Слово было
Бог». Следовательно, познание Слова означало приближение к истине,
отождествляемой с первопричиной всего сущего»3. Можно указать
на две причины схоластического отношения к тексту. Во-первых, сред-
невековые юристы, как яркие представители своего исторического
времени исходили из аксиоматичной установки Христианства ста-
вить превыше всего слова откровения и считать истинным и полным
лишь то знание, которое опирается на слово Божие4. Во-вторых, уже
и «в греческой философии господствовало убеждение о соответствен-
ности между бытием и словом, вещами, явлениями и их названиями.
Полагали, что из соотношений названий можно познать соотношение
самых вещей, из правил языка — законы бытия»5. Как справедливо ука-
зывает В. А. Томсинов, «выдвижение на первый план текста, придание
ему высшего авторитета было характерно не только для юриспруден-
1 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 25.
2 Цит. по: Васъковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. § 4. Закон.
(http://civil.consultant.ru/elib/books/24/page_7.html)
3 Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология
государства и права. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 32—33.
4 В юридической литературе справедливо указывается на ярко выраженное религи-
озное отношение средневековых схоластов к тексту Юстиниана. «Средние века обладали
тремя источниками истины, которыми питались различные стороны мировоззрения
эпохи — религия, философия и право. Источниками этими были: Священное писание,
Аристотель и римское право в Юстиниановом своде». Тарановский Ф. В. Энциклопедия
права. СПб., 2001. С. 19. «Свод цивильного права, точно так же, как Библия и патри-
стика, принимался как святая правда, воплощение разума. Берман Г. Дж. Западная тра-
диция права. С. 135. Сходное замечание по этому поводу имеется и у В. М. Хвостова,
отмечающего восприятие Corpus juris как «ratio scripta, откровение самого юридиче-
ского разума, обязательное для всех времен и народов». Хвостов В. М. История римского
права. М., 1910. С. 429. Также см.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 100.
5 Коркунов Н. М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915.
С. 165. Как известно, безраздельное господство языка над мышлением в западной фило-
софии стали «расколдовывать» лишь начиная с Ф. Ницше. Своего апогея данная тема
достигла во французском постструктурализме. См., например: Фуко М. П. Слова и вещи:
Археология гуманитарных наук. М., 1977; СПб., 1994.
123
ции, но и для других сфер духовной культуры средневекового западно-
европейского общества1. Так, для известного историка М. Блока были
«совершенно очевидны связи этого возрождения с другими интеллек-
туальными течениями эпохи»2. Так, в католической христианской тео-
логии высшим авторитетом становился текст Библии, переведенный
на латинский язык, — так называемая «Vulgata». В философии подобный
авторитет приобретали тексты Аристотеля. В географии тексты Плиния
Старшего. Да и в «университетской», «схоластической», традиции рим-
ского права авторитетным в высшей степени делался не просто право-
вой текст, а текст совершенно определенного произведения — Дигест
Юстиниана, находившийся в распоряжении Болоньской юридической
школы, — так называемая «Болоньская Литтера». /.../ Глоссаторы стали
не просто более «критически» или «профессионально» изучать юриди-
ческий текст. Они придали ему высший авторитет. В их подходе к тек-
сту нашел свое яркое выражение так называемый схоластический метод
мышления, согласно которому мысль, воплощенная в тексте, истинна
сама по себе и не может быть опровергнута реальной жизнью»3.
Для школы Ирнерия единственно подлинным, действительным
правом являлся Corpus Juris Civilis, ставший для многих поколений
университетских юристов «юридической Библией», вневременным,
рациональным и безусловно образцовым письменным юридическим
текстом4. Как справедливо указал С. А. Муромцев, для юристов Боло-
ньи Дигесты Юстиниана представляли цену сами по себе, «как высший
идеал, как «писаный разум (ratio scriptd)», без отношения к их практи-
1 Ср.: Герхард Отте «убедительно показал, что диалектический (или схоластический)
метод являлся в XI—XIII вв. общенаучным и служил необходимой предпосылкой и важ-
ным инструментом разработки доктрины глоссаторов». Полдников Д. Ю. Договорные
теории глоссаторов. М., 2008. С. 20. Грациан (1095—1150) использовал диалектический
метод для систематизации канонического права; Петр Ломбардский (1100—1160) —для
систематизации богословских доктрин; и Фома Аквинкий (1225—1274) — для система-
тизации различных областей философии. Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 410. «Поэтому
школа глоссаторов (толкователей), возникшая в Болонском университете, полностью
соответствует средневековой эпистеме: главное — владение (знание) Словом». Чест-
нов И. Л. История политических и правовых учений. С. 159.
2 БлокМ. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 178.
3 Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академиче-
ский курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 310.
4 «Свод цивильного права, точно так же, как Библия и патристика, принимался
как святая правда, воплощение разума». Берман Г. Дж. Западная традиция права.
С. 135. «Совершенно искренно глоссатор признал идеалом своего времени право,
которое было написано шесть веков до него у другого народа и при других условиях;
столь же искренно он верил в полную внутреннюю гармонию этого права, не подо-
зревая возможности противоречий в нем, и каждое видимое противоречие пытался
устранять путем толкования». Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М.,
1886. С. 30. См. также: Хвостов В. М. История римского права. М., 1910. С. 429; Тара-
новский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 19; Аннерс Э. Указ. соч. С. 159—160;
Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический
курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 308; Тарасов Н. Н. Методологиче-
ские проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 100.
124
ческой применимости1. Такое видение Corpus Juris глоссаторами выте-
кало из общей гносеологической установки схоластической традиции.
О. Шпенглер справедливо указывал: «Школа глоссаторов в Болонье, как
и все схоласты, находилась в плену реализма понятий, в соответствии
с которым действительное, субстанция мира — это не вещи, а всего
лишь общие понятия»2. Схоластическая традиция «понимала свои «уни-
версалии» прежде всего — как самосущие и самодовлеющие ипостаси,
имеющие свое бытие ante res и даже независимо от тех или иных явле-
ний конкретного мира»3. Действовавшее же в средневековой Европе
обычное и законодательное право, которое фактически регулировало
жизнь феодального общества, представлялось глоссаторам «низким
и грязным»4, в принципе не рассматривалось как часть права и, соответ-
ственно, не являлось объектом исследований университетских юристов.
Отношение глоссаторов к римскому юридическому наследию
Corpus luris как к священной книге, юридической Библии, не имеющей
никаких недостатков, приводит к глубоко укорененному убеждению,
что воспринимаемые противоречия, пробелы и неясности не являются
недостатками самого совершенного римского текста, а представляют
собой лишь свойства непросвещенности сознания воспринимающих
такой текст субъектов, самих интерпретаторов5. Именно из такого
отношения к дигестам Юстиниана и возникла традиция глоссирова-
ния текста — средневековые doctores juris видели свое предназначение
не в переработке, и уж тем более не в создании нового, более правиль-
ного юридического текста, а в правильном всестороннем познании
смысла исходного и уже совершенного текста, который стоит изна-
чально выше фигуры толкователя, роль которого ограничена производ-
ством глосс к вневременному тексту. Тщательность экзегезы происте-
кала еще из древности римско-византийских рукописей, значительной
культурной дистанции, отделявшей средневековых юристов от куль-
туры Древнего Рима. «Стандарты интеллектуальной деятельности,
утвердившиеся в духовной жизни западноевропейского средневековья,
предопределяли взгляд ученого на интересовавшие его объекты как
на тексты, запечатлевшие то или иное слово бога, имевшие священный
подтекст. Этим объясняется основной метод работы средневекового
1 Муромцев С. А. Указ. соч. С. 26. На это неоднократно указывает Э Аннерс. См.:
Аннерс Э. Указ. соч. С. 159, 164, 167. Ср.: «Откомментированное и приспособленное
к условиям того времени глоссаторами, а позднее — постглоссаторами, оно рассматри-
валось как образец справедливого права, как «писаный разум», но не являлось действу-
ющим правом». Муромцев Г. И. Основные правовые системы прошлого и современно-
сти // Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред.
В. С, Нерсесянца. М., 1999. С. 285.
2 Шпенглер О. Указ. соч. С. 79—80.
3 Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб.,
2006. С. 96. См. также: Спекторский Е. В. Происхождение идеи общего или универсаль-
ного права // Журнал министерства народного просвещения. Пг., 1916. Ноябрь. С. 34.
4 См.: Шпенглер О. Указ. соч. С. 80.
5 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
125
интеллектуала: комментирование и интерпретация текстов, проясне-
ние зашифрованного в них сакрального смысла»1.
Ярким подтверждением схоластического типа сознания явля-
ется пример, приведенный авторитетным американским историком
права Г. Дж. Берманом. Ученый указывает, что «автор (или авторы)
великого изложения английского права, Брактонова «Трактата о зако-
нах и обычаях Англии» в XIII в. процитировал не менее пятисот отрыв-
ков из Дигест Юстиниана без всяких ссылок, считая само собой раз-
умеющимся, что они в Англии «закон», хотя многие из этих положений
никак нельзя было бы применить в королевских судах». Поскольку для
глоссаторов письменный текст представлял более подлинную реаль-
ность, нежели социальная действительность, постольку Г. Брактон
(1210—1268) доказывал, что «применимые в королевских судах англий-
ские обычаи составляют «право» такое же реальное, как и содержаще-
еся в древних римских текстах»2. Иными словами, английский юрист
XIII столетия доказывал не соответствие римских текстов английским
обычаям, как могли бы поступить социологически ориентированные
правоведы современности, а, наоборот, применимые в судах обычаи
требовали в его представлении легитимации их действительности
путем сопоставления с древними римскими текстами!3
В согласии с глубоко укорененным символизмом4 сознания средневе-
ковой элиты глоссаторы абсолютно искренне отдавали приоритет авто-
ритетному указанию Аристотеля о лечении пациентов перед фактиче-
ским результатом предписанного рецепта — смертью всех пациентов,
утверждая, что наступивший результат явился следствием вины паци-
ентов. Аналогичным образом, приоритет отдавался знакам географиче-
ской карты перед свидетельствами моряков5. Поэтому прав Э. Аннерс,
1 Рабинович В. Л. Ученый человек в средневековой культуре // Наука и культура.
М., 1984. С. 233.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 127.
3 Господствующая в современном континентальном правоведении теория санкци-
онирования обычая покоится на этом же принципе: правовой статус обычая опреде-
ляется не его социальной действенностью, легитимностью и значимостью для группо-
вого и общественного правосознания, а через его соответствие системе юридических
понятий, определяющих предмет регулирования отрасли, правилам признания обычая,
посредством соотнесения его с другими источниками права. Очевидно родство современ-
ной юридической теории со средневековым представлением, что действительность объ-
екта определяется его связью с другим объектом, стоящим выше в иерархии ценностей
и выступающим нормативной моделью для всех нижестоящих объектов. По данному
принципу построена и концепция юридического нормативизма Г. Кельзена. «Нормати-
вистское правовое мышление следует той же логике — заданное предписание, пано-
рама — первична, и из нее произрастают все производные нормы». (Исаев И. A. Politica
hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 287.) Напомним, что уже у Грациана
и Аквината была выстроена пирамида законов, в вершине которой располагался закон
божественный или вечный, из него как его вид следовал закон естественный, из кото-
рого, в свою очередь, выводился вид lex naturalis — закон человеческий.
4 См.: Хейзинга Й. Осень средневековья. М., 1995. С. 205.
5 Ученый приводит парадоксальное утверждение схоластов: «Если карта и мест-
ность, обозначенная на ней, не соответствует одна другой, то в этом случае права карта,
а не местность». Аннерс Э. Указ. соч. С. 160. См. также: Томсинов В. А. Указ. соч. С. 308.
126
когда пишет: «В соответствии с методами схоластов рукописные сви-
детельства не могли быть опровергнуты экспериментальным путем»1.
В средневековой культуре мы сталкиваемся с принципиально иным
пониманием причинности: явления позитивно данной действительно-
сти не охватывают собой всю сферу существующего, более того, они
рассматриваются как производные от феноменов сознания — идей,
символов, концепций, и поэтому явления вызываются не явлениями,
а ментальными феноменами. И. А. Исаев пишет: «Причинно-следствен-
ные связи и исторический контекст казались средневековому мышле-
нию несущественными: достаточно было наличия только смысловой
связи двух явлений друг с другом (соотнесенной с вечностью), чтобы
выявить саму сущность этих явлений. При этом их символическая зна-
чимость определяла и реальное содержание отношения»2. Очевидно,
что при схоластическом мировоззрении авторитетные тексты не могли
восприниматься в глазах средневековых ученых как результат действия
исторических и культурных факторов; они рассматривались как духов-
ные явления, возвышающиеся над миром повседневной социальности,
проводники, приближающие мысль исследователя к Богу. Движущим
мотивом для схоластики является «только стремление приблизить вся-
кую вещь, идею или свойство к их идеалу, а все идеалы сгруппировать
в иерархическом ряду вокруг главного из них — Бога»3.
Безусловное предпочтение, отдаваемое глоссаторами авторитетным
текстам перед конкретно-эмпирической действительностью, какую
обыденное сознание современности аксиоматично определяет объ-
ективно существующей, дает достаточные основания утверждать, что
корпоративное сознание университетских юристов конца XI—XV веков,
вне всяких сомнений, было органично вписано в средневековую куль-
туру, принципиально отличающуюся от господствующих представлений
современности. Выдающийся социолог XX столетия П. А. Сорокин обо-
снованно относил культуру средневековой Европы к идеациональному
типу. «Идеациональная культура характеризуется следующими основ-
ными чертами: 1) реальность понимается как нематериальное, непре-
ходящее Бытие; 2) цели и потребности общества в основном духов-
ные; 3) степень их удовлетворения — максимальная и на высочайшем
уровне; 4) способом их удовлетворения является добровольная мини-
мизация большинства физических потребностей»4. Носители культуры
идеационального типа безусловно верят в объективное существование
сверхчувственной реальности, по отношению к которой социальная дей-
ствительность выступает вторичной, производной. «Для средневекового
человека с его религиозным сознанием “существовать” означало быть
сопричастным “вечности”. Время считалось достоянием Бога и было
1 Аннерс Э. Указ. соч. С. 160.
2 Исаев И. А. Указ. соч. С. 284.
3 Там же. С. 286.
4 Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. М., 2006. С. 64—65.
127
неизменным»1. Подлинное право в идеациональной культуре своим пер-
воисточником имеет Абсолют и включено в контекст универсального
вселенского порядка. Действительно, текст права являлся для глоссато-
ров не просто знаково-знаниевой формой, отражающей историко-куль-
турную реальность, а проводником в мир истины, куда может привести
лишь правильно организованное мышление. Для схоластов конечная
цель академического исследования Corpus Juris — отнюдь не обществен-
ная полезность в смысле эффективности регулирования социальных
институтов, но приближение разума, через осмысление идеи авторитет-
ного текста, к высшей истине — Богу. В идеациональной культуре как
на уровне общественного, так и доктринального правосознания право
воспринимается абсолютным, универсальным, объективным (нерукот-
ворным), неизменным и преследующим исключительно духовные цели.
Поэтому для носителей идеациональной культуры нормы закона имеют
абсолютный и жесткий характер. «Не допускается никакой неясности,
неопределенности, относительности, двусмысленности или усомнения
в годности»2. Именно такое отношение к Corpus luris Civilis позволило
воспринимать его как ratio scripta. Вся романо-германская юридическая
догматика исторически укоренена в идеациональном типе обществен-
ного сознания. Именно из такого типа сознания происходит средневе-
ковая традиция осмысления содержания авторитетного текста посред-
ством его скрупулезного толкования (глоссирования) и последующей
логической (догматической) систематизации.
Важно акцентировать внимание на том, что история романо-герман-
ской юридической догматики начинается с исследования не «живого
права», действовавшего в недрах средневекового общества, а того
вида права, который обоснованно был определен Л. И. Петражицким
по характеру нормативного факта «книжным правом»3. Большая часть
правовых институтов Corpus luris Civilis, послужившего первичным фун-
даментом для формирования романо-германской юридической догма-
тики, крайне слабо соотносилась с действовавшим в странах Западной
Европы XI—XII вв. «социальным правом». Г. Дж. Берман не без основа-
ний отмечает, что «то право, которое сначала преподавалось и система-
тически изучалось на Западе, вовсе не было господствующим правом;
это было право, содержавшееся в одной древней рукописи, извлеченной
на свет Божий в итальянской библиотеке в конце XI в. /.../ К тому вре-
мени, когда в Италии была обнаружена рукопись Юстиниана, римское
право как таковое, то есть как система, очень ограниченно действовало
в Западной Европе. К этому времени многие тексты пропали, термины
1 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Европейский Союз и международное частное
право: истоки европейского частного права (школа глоссаторов) // Право. Журнал Выс-
шей школы экономики. 2009. № 1. С. 10.
2 Сорокин П. А. Кризис нашего времени. [Фрагменты] // Сорокин П. А. Человек.
Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 496.
3 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен-
ности. СПб., 2000. С. 458—484.
128
приобрели новые значения. /.../ Господствующие правовые институты
были по преимуществу германскими и франкскими. Таким образом, пер-
вым объектом систематического юридического изучения в Европе стал
свод права (правовая система) более ранней цивилизации, в том виде,
в каком он был записан в огромной книге или наборе книг»1. Многие
исследователи средневекового права акцентируют тот факт, что сообще-
ство юристов конца XI—XII веков, в разительном отличии от их римских
предшественников, не рассматривало право как инструмент реализации
практических задач. В восприятии глоссаторов право впервые за всю
историю своего развития начинает восприниматься как самоценность:
текстуальной формы и высокого интеллектуального уровня римского
права было для doctores juris достаточно, чтобы наделить римско-визан-
тийские тексты безусловной легитимностью. С. А. Муромцев писал:
«До сих пор право интересовало юриста главным образом как элемент
практической жизни, теперь же оно представляло цену само по себе, как
высший идеал, как ratio scripta, — без отношения к его практической при-
менимости. /.../ глоссаторы не задавались как непосредственной своей
целью применением римского права в современном им правосудии;
они ограничивались изучением и преподаванием этого права, почему
их и называют “теоретиками”2. До второй половины XIII века универси-
тетская юриспруденция оставалась практически полностью «теоретиче-
ской», а последующее соотнесение доктрины права с правом в действии
не смогло интегрировать их в одно целое: вплоть до эпохи национальных
кодификаций континентальное право живет в двух «ипостасях» — док-
тринальной и практической. Поэтому есть основания считать, что
именно глоссаторы отделили юридическую науку от практики3. Следует
подчеркнуть, что несмотря на то, что последующие поколения юристов
начнут «вписывать» Corpus luris в социальный (сначала — политический,
затем — исторический и культурный) контекст, университетское юриди-
ческое образование своим предметом будет иметь именно обработанное
доктриной «образцовое право», которое и сформирует «интеллектуальное
единство» романо-германской Европы, ius commune4. Вся романо-герман-
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 125.
2 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 11, 14.
На отсутствие какой-либо практической ориентации средневековой университетской
юриспруденции указывают и другие ученые. См.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского
права. СПб., 1910. С. 11; Аннерс Э. Указ. соч. С. 159; Жидков О. А. Особенности средневе-
кового государства и права в Европе // История государства и права зарубежных стран.
Учебник для вузов. Под ред. Крашенинниковой Н. А., Жидкова О. А. М., 1999. 4. 1. С. 260,
399; Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 19.
3 См.: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
4 В числе предпосылок формирования «общеевропейского права» исследователи
указывают единство христианской религии, языковое единство (латынь), стремитель-
ное развитие университетов по всей Европе в XII — XIV вв., университетского юриди-
ческого образования, восприятие светскими судами единой практики церковных судов,
стремление как папства, так и светской власти к политическому верховенству и объеди-
нению европейских земель на основе римско-канонического права. См.: Юмашев Ю. М.,
Филимонов К. В. Указ. соч. С. 19.
129
ская юридическая традиция основывается на укорененном в средневеко-
вой культуре убеждении в том, что право не является частью социальной
действительности «здесь и сейчас», но выступает институциональным
механизмом регулирования социальных институтов посредством прин-
ципов и норм как образцов должного правопорядка с позиции справедли-
вости. Дигесты были для глоссаторов не частью общественного порядка,
а нормативным образцом, идеальным принципом1, действительность
которого не зависит от его реализации в социальной действительности.
Р. Давид обоснованно указывал, что «до XIX века во всех университетах
Европы, преподавая предмет под названием «право», фактически обу-
чали совокупности норм, которые ни в одной стране не применялись
во всей полноте, но в глазах правоведов они представляли собой наи-
более совершенное выражение правильного понимания общественного
порядка. Университетский профессор учил методу, позволявшему созда-
вать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответ-
ствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества»2.
В глазах университетских юристов в праве первична отнюдь не юриди-
ческая практика (что является аксиомой правосознания юристов в стра-
нах Commonwealth и было характерно для римской юриспруденции),
а принципы и регулятивные конструкции, выведенные доктринальным
разумом из авторитетного текста. Это представление лежит в основании
романо-германской юридической догматики и профессионального пра-
восознания юристов романо-германского семейства.
Ярко выраженный книжный характер интеллектуальной культуры
средневековья имел под собой и социальное основание. Авторитетные
историки права акцентируют то обстоятельство, что средневековое
общество было крайне децентрализованным; социальное управление
осуществлялось различными, несогласованными друг с другом институ-
тами, между которыми периодически возникали острые политические
конфликты. Поэтому необходимость обращения к авторитетным тек-
стам, стремление вывести из них правовые принципы были вызваны
нуждами «сосуществования и соревнования возникающих централи-
зованных политий, как церковных, так и светских»3. В. А. Томсинов
справедливо указывает: «Люди, живущие в зыбком, неустойчивом
мире — мире вечной борьбы и неразрешимых противоречий, — нахо-
дили в текстах некую мыслительную опору. Благодаря наличию авто-
ритетных для всех текстов можно было хоть что-то доказать, а значит
разрешить какой-то спор, конфликт мирными средствами»4. Дей-
1 См.: Исаев И. А. Указ. соч. С. 290—291.
2 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 34. См. также: Давид Р. Различные концеп-
ции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. № 2 (http://www.
strana-oz.ru/?numid=ll&artide=437); Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. T. 2. М., 2004. С. 79;
Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 58.
3 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 152.
4 Томсинов В. А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права
в Западной Европе в Средние века» // П. Г. Виноградов Очерки по теории права. Рим-
ское право в средневековой Европе. М., 2010. С. 278.
130
ствительно, уже через 70 лет после образования юридической школы
в Болонье последователи Ирнерия, «четыре доктора», будут вполне
успешно доказывать папским легатам и представителям ломбардского
союза городов неограниченный характер власти императора, inter alia,
на основе текстов Corpus luris Civilis1. Поскольку тексты византийской
компиляции пользовались авторитетом у интеллектуальной и поли-
тической элиты средневекового общества, постольку сам правовой
текст мог выступить мощным фактором социального и юридического
развития. Текстуально оформленное право «приобретало универсаль-
ное значение, становилось независимым от конкретных социальных
общностей, а следовательно, оказывалось пригодным для регулирова-
ния общественных отношений в таком разнообразном, составленном
из множества различных корпораций обществе, каковое представляла
собой Западная Европа в Средние века»2. Именно здесь, на наш взгляд,
кроется объяснение юридического основания всей западной цивили-
зации. Как справедливо указывает Н. Н. Тарасов, «в европейской исто-
рии идеи, идеалы, ценности и принципы становились основаниями
жизни общества только тогда, когда осваивались юридической мыслью
и переводились в содержание права»3. Перевод же определенных идей
в содержание права в средневековую эпоху осуществлялся посредством
толкования авторитетного правового текста.
В силу безусловного господства идеационального сознания в схо-
ластической культуре скомпилированные в Corpus Juris комиссией
Трибониана (528—534гг. н. э.) римские источники воспринимались
средневековыми университетскими юристами как ratio scripta, в кото-
ром изначально заложена логически стройная и завершенная система
юридического знания, которую необходимо было лишь мысленно
реконструировать посредством грамматического и логико-системного
толкования и последующей предметной систематизации4. «Достаточно
заменить Библию на Corpus Juris Юстиниана, и разница в научной
методологии теологов и романистов практически исчезнет», — спра-
1 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 459—460; Аннерс Э. Указ. соч. С. 162; Юма-
шев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 14. См. также: Эннекцерус Л. Курс германского
гражданского права. М., 1949. С. 28.
2 Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академиче-
ский курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. T. 2. М., 2001. С. 312.
3 Тарасов Н. Н. О некоторых проблемах определения места юридической техники
в структуре профессиональной подготовки юристов // Юридическая техника. 2009. № 3.
4 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 143. С. А. Муромцев писал: «Римский мир, — так,
как он отразился в его памятниках, — для средневекового человека все был еще
каким-то высшим миром, единственным представителем культуры; с другой стороны,
на свой мир средневековый человек смотрел как на продолжение римского, — во всем
римском он видел не чужое, но свое. /.../ Юриспруденция приобрела в римском праве
идеал строго определенного характера, но зато отрешилась совершенно от самобытного
творчества. /.../» глоссатор... преклонялся пред римским правом, как пред высшим
авторитетом, и не помышлял о какой бы то ни было критике его». Муромцев С. А. Рецеп-
ция римского права на Западе, гл. II. § 11.
131
ведливо указывает А, Г. Карапетов1. Действительно, в средневековую
эпоху именно в двух областях правильная интерпретация была «делом
жизни и смерти» — в изучении священных текстов и текстов права2.
Известный историк права П. Г. Виноградов писал о глоссаторах: «Для док-
торов этого нового направления, книги Юстинианова законодательства
были книгами священными, авторитетом, от которого должны исходить
все дальнейшие дедукции. Неудивительно поэтому, что они не доволь-
ствовались случайными фрагментами, а стали исследовать их составные
элементы и пытались рассматривать их, как одно целое»3. Для глосса-
торов и комментаторов, как и для всей средневековой культуры, дей-
ствительность права фундируется в разуме, мысли, сознании, стоящем
несравнимо выше социокультурной действительности. Как обоснованно
утверждает И. Л. Честнов: «Исследование всегда начинается с классиче-
ского текста и ставит своей непосредственной задачей не сопоставле-
ние его с действительностью, а только правильное истолкование, систе-
матизацию, комментирование, устранение встречающихся пробелов
и противоречий. Средневековая эпистема выражается также в симво-
лизме — приоритете умозрительного мира над предметным»4. Поэтому
в средневековой университетской традиции на протяжении, по меньшей
мере, четырех (XII—XV) столетий подлинное право не рассматривалось
в качестве неотъемлемой части истории и культуры, существующих «здесь
и сейчас»: чувственно воспринимаемая «социальная действительность»
феодализма стояла ниже ratio scripta. Как писал Р. Зом, в схоластической
культуре «мир действительного исчезает за миром познаваемого»5. Под-
линное право изначально возвышается над социальной реальностью,
его действительность умопостигаема и не зависит от исторического
времени и культурного контекста. С. А. Муромцев обоснованно ука-
зывал историческую слепоту глоссаторов: «От человека XII века была
далека историческая точка зрения; по характеру своего мировоззрения
он не замечал и не подозревал исторических изменений в жизни и праве.
Совершенно искренне глоссатор признал идеалом своего времени право,
которое было написано шесть веков до него у другого народа и при дру-
гих условиях»6. На безусловный примат идей в схоластическом сознании
указывал и Р. Зом: «Для схоластика имеет значение не опыт, а исключи-
тельно в разуме найденный принцип. Спекулятивная философия состав-
ляет все. Только то имеет научную силу, что может быть логически выве-
дено из общих понятий; только то есть, что разумно»7.
1 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 28.
2 См.: Hirsch Е. D., Jr. The Aims of Interpretation. Chicago, 1972. P. 19—20.
3 Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 211.
4 Честнов И. Л. История политических и правовых учений. С. 68—69.
5 Sohm R. Institutions des rom. Rechts. Aufl. 1903. S. 145—150. Цит. по: Покров-
ский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909.
С. 16. (http://civilista.ru/articles.php?id=57)
6 Муромцев С. А. Указ. соч. кн. I. гл. II. § 12.
7 Sohm R. Institutions des rom. Rechts. Цит. по: Покровский И. А. Указ. соч. С. 16. Ср.:
«Схоластическая аргументация не направлялась против эмпирических фактов и прак-Э
132
В схоластическом сознании средневековых юристов господство-
вало аристотелевское убеждение, что текстуально оформленное право
одушевлено единой целью, ratio legis, из которого doctores juris делали
вывод, что любые контроверзы в текстах рано или поздно будут раз-
решены и завершенная система юридического знания будет постро-
ена1. Как утверждает Р. Циммерманн: «Средневековая юриспруденция
в основном воспринимала источники как логически согласованное
целое и трудилась над достижением Concordantia discordantium legum»2.
Глоссатор искренне верил в полную внутреннюю гармонию римского
права, «не подозревая возможности противоречий в нем, и каждое
видимое противоречие старался устранить путем толкования»3. Поэ-
тому вовсе неудивительно, что именно в средние века пришло осозна-
ние того, что «без интерпретации нет юриспруденции»4. По справедли-
вому утверждению И. А. Исаева, открытие Corpus luris «породило идею
системы, содержащую рациональную схему, по которой размещаются
правовые институты и нормы»5. Нацеленность многих поколений
средневековых юристов на мысленное выведение единой вневремен-
ной логической догмы из авторитетного текста Дигест Юстиниана
имеет своим культурным основанием специфику религиозного созна-
ния. Юристы средневековых университетов изначально воспринимали
письменный текст как истину, а все мыслительные операции сводились
к усвоению этой истины, выведению из нее частных положений и под-
ведению под нее всех новых явлений, рожденных развитием общества6.
«Догма создает положения, которые, по мнению ученых юристов, пред-
ставляют собой необходимые выводы из существующих норм, хоть
прямо в них не выражены»7. Единство, целостность заложенной в тек-
сты юридической догмы являлась следствием глубинной веры не только
средневековых doctores juris, но и всей схоластической культуры в то,
что за сентенциями римских юристов, как и за всяким авторитетным
текстом, в конечном счете, стоит единая, постоянно незримо присут-
ствующая в мире воля Бога8. «Отсюда идея и образ средневекового
права как целого, организма, но творимого человеком, через которого
Этики, она оперировала в своем особом и закрытом мире образов и идей, в своем без-
условно этически высоком и совершенном пространстве, но в мире иной реальности».
Исаев И. А. Указ. соч. С. 291.
1 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 159.
2 Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского
права. 2007. № 4.
3 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 12.
4 Viehweg Т. Topics and Law: a Contribution to Basic Research in Law. Frankfurt am Mein,
1993. P. 48.
5 Исаев И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. M., 2002. С. 280.
6 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 19; Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
7 Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 2010. С. 104.
8 См.: Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского
общества и эффективной власти. М., 2006. С. 212.
133
действует Бог»1. «Божественное влияние, — пишет Р. Кабрияк, — еще
очень четко просматривается и в случае с римским Corpus juris civilis»2.
В. М. Розин обоснованно указывает, что формирование единого corpus
juris глоссаторами могло происходить и без сознательной целенаправ-
ленной установки на построение системы: «система получалась сама
собой, поскольку правовые нормы создавались исходя из христиан-
ского мировоззрения (единый Бог, творящий мир как единое целое)
и идей концепирования, позволявших воплощать это мировоззрение
в юридической практике»3. Данная позиция подтверждается и тем, что
в XII—XIII столетиях при создании системы канонического права Гра-
цианом (Decretum Gratiani, 1139—1142) и затем при формировании
единой системы источников средневекового права Аквинатом (Summa
Theologiae, 1268—1273) фундаментом построений неизменно являлся
божественный закон (теоцентризм и провиденциализм)4. Поэтому
именно «как отражение закона, начертанного самим Богом в сердцах
людей, римское право приобрело значение непреложного источника
земной справедливости»5. Верившие в единый вневременный фунда-
мент Дигест глоссаторы считали, что все противоречия между сентенци-
ями римских юристов носят мнимый характер, являясь лишь следствием
непросвещенности их сознания: «дух» текста, система его принципов
в действительности непротиворечива6. Вместе с тем такое убеждение
было безосновательным: в тексте Свода были механически скомпилиро-
ваны фрагменты юридических текстов, относящиеся к различных пери-
одам более чем тысячелетнего развития римского права, различным
доктринальным авторитетам, не поддающимся логическому согласова-
нию, что с неизбежностью должно было привести к едва ли разреши-
мым противоречиям7. В связи с таким антиисторическим убеждением
у средневековых юристов сформировалось стремление к разъяснению
«темных мест» кодификации Юстиниана, к восполнению ее видимых
пробелов и разрешению мнимых контроверз, которое на долгое время
поглотило весь запас их любознательности8. Вневременный характер
имплицитно содержащейся в авторитетном тексте догмы проистекал
из промыслительного восприятия истории в средневековой культуре:
1 См.: Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского
общества и эффективной власти. М., 2006. С. 203.
2 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 162.
3 Розин В. М. Указ. соч. С. 212.
4 См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 37; Берман Г. Дж. Указ,
соч. С. 147; Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней.
Том 2. Средневековье. СПб., 1994. С. 145; Царьков И. И. Развитие правопонимания
в европейской традиции права. С. 54—55; Розин В. М. Указ. соч. С. 207.
5 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20.
6 См., например: Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
7 См.: Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник граждан-
ского права. 2007. № 4; Базанов И. А. Исторический метод в цивилистических исследо-
ваниях // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 651.
8 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 238.
134
история — это не внешне выраженные в социальной действительно-
сти события, а неизменный, целесообразный, изначально заложенный
в божественном разуме план, в соответствии с которым происходит
движение всего мироздания, живой и неживой природы. «Отличие хри-
стианской космологии от античной заключалось в том, что Создатель
мыслился как творец. Мир сотворен Богом на основании задуманного
им плана и по его собственной воле. Мысль предшествует вещам, иде-
альное — материальному (вначале было слово)»1. Поэтому подлинное
право, ratio scripta, отнюдь не обусловлено «внешней» событийной исто-
рией, поскольку изначально располагается выше материальной дей-
ствительности: через познание Слова человек находит путь к единению
с Богом и спасению души2. В силу этого глоссаторы не воспринимали
обычное и положительное феодальное право, являвшееся «социальным
фактом» средневековья, как равнозначное книжному праву или вообще
часть подлинного права, закрепленного в Corpus luris: «санкциониро-
вание» librifeudorum осуществлялось только путем его доктринального
толкования и помещения в Glossa Ordinaria, а затем — в Corpus luris3.
Разумеется, школа Ирнерия не воспринимала книжное право истори-
чески, не исследовала процесс формирования тех сентенций римских
юристов, которые они восприняли как писаный разум4. Запечатленное
в византийских текстах римское право уже выступало для глоссаторов
как система, должная быть осмысленной при помощи догматического
метода, чего невозможно было сказать о действовавшем в ту эпоху
местном праве, которое в большей своей части являлось jus non scripta.
Ддя. догматического сознания нет никаких правовых явлений в соци-
альной сфере, нет процесса их исторического формирования, но есть
безусловные, вневременные истины права — его максимы и нормы,
поэтому и метод, сформировавший «лицо» романо-германской юриди-
ческой традиции, не является методом нахождения, открытия нового
знания (methodus inveniendi), но методом рассуждения в пределах дог-
матической истины (methodus disserendi) и систематизации уже гото-
вого и имплицитно содержащегося в тексте знания5. «Задачей дог-
1 Царьков И. И. Указ. соч. С. 25.
2 Так, известный схоласт XIII столетия Р. Луллий конечной целью занятия наукой
видел в служении и любви к Богу. См., например: Стоянов А. Н. Методы разработки
положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца
XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 10; Иоффе О. С. Идеология права // О. С. Иоффе.
Избранные труды. В 4 томах. Том. IV. СПб., 2010. С. 314—315; Честнов И. Л. Актуаль-
ные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. Учебное
пособие. СПб., 2004. С. 32—33.
3 Нечаев В. М. Libri feudorum // Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза
и И. А. Ефрона. В 86 т. СПб., 1890—1907; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского
права. М., 1949. С. 33.
4 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20, 22; Аннерс. Э. Указ. соч. С. 160.
5 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20. Поэтому догматический метод юриспруден-
ции не является научным, если под наукой понимать процесс производства (открытия
и представления) нового знания. Очевидно, что догматический метод не вписывается
в парадигму классической науки, для которой ссылка на авторитетный текст никогда О
135
матической цивилистики, — писал С. И. Аскназий, — являлось лишь
описать действующее положительное право, систематизировать его
посредством общих правовых понятий и положений и указать пути его
применения и истолкования, обеспечивающие возможность разреше-
ния каждого возникающего на практике вопроса»1. Можно утверждать,
что именно специфика схоластического, религиозного сознания уни-
верситетских юристов обусловила ведущую цель и виды их професси-
ональной деятельности, явилась той «картиной мира», в которую была
вписана формирующаяся юридическая догматика романо-германской
традиции. Чрезвычайно ярко выразил значение схоластической куль-
туры для современной юриспруденции И. А. Покровский: «Человече-
ству, жившему до тех пор только чувственно-конкретными восприя-
тиями, схоластика явила силу духа, который из себя творит мир. Она
ошибалась, когда думала, что умозаключениями можно заменить опыт;
но она давала удовлетворение неистребимой потребности человека
подчинить слепую массу фактов господству разума. На этом покоится
значение схоластики и для всего последующего времени»2.
Схоластическое мировоззрение и сравнительно низкий темп соци-
альных изменений сформировали тот социокультурный контекст, кото-
рый был крайне благоприятен для формирования догмы континен-
тального права. Верным представляется суждение Ф. В. Тарановского,
связывающего развитие догматической юриспруденции с периодом
поступательного, эволюционного развития общества. По мнению уче-
Эне являлась аргументом, а деятельность по толкованию и систематизации не вос-
принималась как определяющая для производства научного знания: «подведение под
известное не есть уже познание» (Малахов В. П. Философия права. Идеи и предположе-
ния. М., 2008. С. 229.) Именно с позиции гносеологического идеала классической науч-
ной рациональности критикует догматический подход к праву В. С. Нерсесянц: «Пози-
тивистская гносеология закона (действующего права) ориентирована не на познание
сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом факти-
чески данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-дог-
матическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта.
Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом
позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве
состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося
в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя». (Нерсе-
сянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 137.) Вместе с тем в современной теории
права методы юридической науки понимаются значительно шире и по характеру позна-
вательных задач подразделяются на методы оперирования с имеющимся научным зна-
нием и методы получения нового знания. См.: Козлов В. А. Проблемы предмета и мето-
дологии общей теории права. Л., 1989. С. 87.
1 Аскназий С. И. Общие вопросы методологии гражданского права // Основные
вопросы теории социалистического гражданского права. М., 2008. С. 45.
2 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
СПб., 1909. С. 16. Работа опубликована также в: Цивилистическая практика. Вып.
№ 1 (22). 2007. С. 38—67. (http://www.civilista.ru/articles.php?id=57) П. Г. Виногра-
дов заключает свое монографическое исследование «Римское право в Средневековой
Европе» следующими словами: «История римского права в средние века свидетель-
ствует о скрытой мощи и организующей силе идей среди изменчивой обстановки фак-
тов». Виноградов П. Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 2010. С. 261.
136
ного, именно в периоды развития, когда общество осваивает добытые
культурно-исторические блага, востребуется догматическая деятель-
ность, поскольку именно она переводит культурные приобретения
на язык юридических конструкций и тем самым скрепляет их фор-
мальным авторитетом1. Поскольку схоластика верила в неизменность
текстуально оформленного юридического знания и превосходство
абстракций над миром конкретно-эмпирических явлений, постольку
ученым-юристам требовалось лишь актуализировать те истины права,
что были скрыты в авторитетных текстах. Эта методологическая уста-
новка лежит в основании инструментария исследовательской деятель-
ности школы глоссаторов и комментаторов.
1 См.: Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение исто-
рии, догмы и политики права. С. 169.
Глава 6
ШКОЛА ГЛОССАТОРОВ
КАК ОСНОВАТЕЛЬ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ДОГМАТИЧЕСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Хотя в целом исследовательские инструменты, использовавшиеся
школой lucerna juris Ирнерия, однотипно описываются в историко-пра-
вовой литературе, вместе с тем по вопросу о масштабе вклада глосса-
торов в развитие романо-германской юридической традиции имеются
значимые разногласия между учеными.
Первая позиция, достаточно развернуто представленная в «Энци-
клопедии права» Ф. В. Тарановского1, уходит своими корнями в оценку
глоссаторов интеллектуальной элитой эпохи гуманизма. Деятельность
Ирнерия и его последователей здесь описывается как механическое
переписывание и толкование фрагментов Юстинианова Уложения,
которому была свойственна «рабская приверженность его букве»,
неспособность увидеть за отдельными узаконениями общую систему
права и руководящие принципы, «историческая слепота» — восприя-
тие сентенций римских юристов вне исторического и культурного кон-
текста античности2. По мнению ученого, полное отсутствие истори-
ческой перспективы устраняло в глазах глоссаторов «всякое различие
между настоящим и прошедшим: в древнем тексте они видели отра-
жение современной им жизни, находя разницу лишь в названиях»3.
Ф. В. Тарановский утверждает, что средневековые юристы лишь техни-
чески эксплуатировали богатое античное наследие, пользовались им,
как «варвары и рабы», а «творческий дух древней культуры оставался
неразгаданным и неизвестным»4. В этой позиции акцентируется дог-
1 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 21—22.
2 Интересно отметить, что в дореволюционной юридической литературе встречается
прямо противоположное суждение об интеллектуальной деятельности глоссаторов. Так,
Н. М. Коркунов писал: «До глоссаторов, можно сказать, сохранилась и изучалась только
буква римского права. Глоссаторы же обратились к изучению самого смысла — их мысль
стремилась проникнуть в мысль римских юристов — и этим путем установили в обла-
сти права ту живую духовную связь с древним Римом, которая непрерывно сохраняется
и до наших дней». Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 84.
3 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 155.
4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 21.
138
матизм мышления средневековых юристов, восприятие Corpus luris
исключительно как «скрижали истинного закона», неспособность про-
никнуть в дух римского права, отсутствие адекватного уровня система-
тизации и критического отношения к римско-византийским текстам1.
Думается, что догматизм и скрупулезное толкование каждой фразы
первоисточника были имманентны книжной культуре западного сред-
невековья: они могут оцениваться по-разному, но сложно представить,
чтобы отношение к авторитетному тексту в XI—XIII вв. могло бы быть
принципиально иным. Отсутствие исторического анализа визан-
тийских текстов, восприятие его содержания как «надысторической
истины» также вполне естественно для средневековой культуры,
в которой отсутствовало то понимание истории, которое сформируется
у европейской элиты лишь в XV—XVI столетиях. Требовать от средне-
вековой культуры понимания культурного контекста, в который неиз-
бежно помещено юридическое содержание, также, на наш взгляд,
не вполне реалистично: религиозная «картина мира» не признавала
разнообразия культур; свои ценности она воспринимала абсолютными
и универсальными. Поэтому средневековые юристы, как яркие пред-
ставители средневековой культуры, в силу нерефлексивной помещен-
ное™ сознания в господствующую «картину мира», не могли оценить
памятники римско-византийского права с позиции античной куль-
туры, герменевтически исследовать в них ее «дух». Сложно оспаривать
необходимость системного осмысления Corpus luris, но также сложно
и согласиться с явной недооценкой систематизаторской деятельности
глоссаторов, поскольку, как известно историкам права, поздние поко-
ления глоссаторов создали даже специальные произведения, которые
были призваны дать компендиарное изложение содержания Уложения
Юстиниана. Поскольку хронологически школа глоссаторов охватывает
более полутора столетий, постольку делать безапелляционные выводы
в отношении всех ее представителей, на наш взгляд, не вполне коррек-
тно. Можно предположить, что первое поколение глоссаторов, действи-
тельно, сугубо механически осуществляло фрагментарное толкование
Corpus luris, но утверждать подобное применительно к глассаторам
XIII столетия, учитывая общий строй их трудов и исследовательские
инструменты, безосновательно.
Вторая группа ученых дает диаметрально противоположную оценку
деятельности школы глоссаторов, утверждая, что последняя сформи-
ровала фундамент романо-германской правовой традиции и юридиче-
ской науки, создала науку права «в современном западном смысле»2.
Восприятие глоссаторов как основателей романо-германской правовой
доктрины впервые было широко актуализировано в сообществе юри-
1 Ср.: «Долгое время юристы занимались выяснением буквального содержания
норм римского права, не доходя до построения юридических конструкций и системы».
Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы
и политики права. С. 153.
2 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153.
139
стов основателем исторической школы Ф. К. Савиньи и стало господ-
ствующей позицией среди немецких и российских юристов XIX сто-
летия. Ученый называл труды основателя болонской школы Ирнерия
«исходным пунктом юридической литературы нового мира»1. Его уче-
ник Г. Ф. Пухта главнейшей теоретической заслугой глоссаторов счи-
тал предметную систематизацию положений Corpus luris, целостное его
осмысление, которое дало возможность понять его внутренний разум2.
Благодаря школе Савиньи в континентальном правоведении утверди-
лась позиция, согласно которой болонская школа впервые в истории
юриспруденции подвергла византийские тексты строгому словесному
толкованию, поставила цель восстановить первоначальный смысл
и авторство узаконений, очистить текст от искаженных толкований
предшествующих поколений юристов. В конце XIX столетия Г. Фиттинг
показал, что именно за счет такой строгой экзегетической установки
юридические конструкции глоссаторов обладали значительным пре-
восходством перед смутной aequitas предшественников, и школа Ирне-
рия снискала себе общественное признание, смогла основать устойчи-
вую корпоративную традицию3. Отрицать фундаментальный характер
школы Ирнерия для романо-германской юридической традиции невоз-
можно.
Вместе с тем два последующих утверждения нуждаются в объясне-
нии и оценке. Глоссаторов, действительно, можно считать «отцами-
основателями» юридической науки, если под последней понимать
юридическую догматику римского права — деятельность по толко-
ванию и логической обработке правового содержания византийской
компиляции. Разумеется, для современной теории права не характерно
такое понимание юридической науки4, но еще 150 лет назад оно явля-
лось господствующим в сообществе юристов5. Так, Л. И. Петражицкий
писал, что приведение содержания права в научную систему, согласно
традиционному воззрению, состоит из создания на основе частных
более общих понятий и дедуктивного вывода из них новых более спе-
циальных положений6. Критериями научности юридического знания
1 Цит. по: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 5.
2 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 4.
3 См.: Fitting Н. Die Anfange der Rechtsschule zu Bologna. Berlin, 1888. S. 126.
4 Хотя имеются и исключения. См., например: Пэнто Р, Гравитц М. Указ. соч.
С. 97—99. С. С. Алексеев называет юридическую догматику самодостаточной, высо-
козначимой научной дисциплиной. См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски
и решения. М., 2002. С. 5, 20, и др. Ср.: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 26.
5 На наш взгляд, догматические критерии научности юридического знания в нереф-
лексированном виде остались господствующими среди представителей отраслевых юри-
дических дисциплин. Специальные отраслевые теории по большей части представляют
собой разработки отраслевой догматики. Это, в частности, объясняет, почему «отраслевое
право полностью оторвано от правовой теории, от проблемы правопонимания», считает
себя самодостаточным, не нуждающимся «в понимании права за пределами того, что оно
канализирует как право: акты, законы, санкции и т. д.». Малахов В. П. Указ. соч. С. 229.
6 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 192.
140
выступала понятийная форма выражения, логическая непротиворечи-
вость, системность, и следуя именно этим критериям целый ряд авто-
ритетных юристов (С. В. Пахман, А. X. Гольмстен, Г. Ф. Шершеневич,
Е. В. Васьковский, и др.) защищал научный и самодостаточный статус
юридической догмы против пропонентов социологического позити-
визма, связывавших научность юриспруденции с познанием обще-
ственных законов, для чего юридическая догматика лишь собирает
и обрабатывает необходимый материал (С. А. Муромцев, Н. М. Корку-
нов, Ю. С. Гамбаров, В. И. Сергеевич, и др.)1. Если же под юридической
наукой понимать теорию права, призванную сформировать систему
общих понятий юриспруденции, выражающую закономерности поли-
тико-правового развития общества, адекватную историко-культурному
контексту, способную служить определенности и единообразию юриди-
ческих практик, то, вне всяких сомнений, невозможно считать глоссато-
ров основоположниками юридической науки. Глоссаторы не были тео-
ретиками права: они догматически относились к авторитетному тексту,
не умели целенаправленно и критически работать с понятиями2, соот-
носить «понятийное древо» с социальным и культурным контекстами.
Вместе с тем именно они являются основателями романо-германской
юридической догматики, без которой как необходимой предпосылки
не смогла бы сформироваться ни юридическая философия, ни теория,
ни социология права.
Оригинальное представление Г. Дж. Бермана о правовой науке
средневековых юристов XII столетия как прародительнице всех совре-
менных наук Запада3, на наш взгляд, является явным преувеличением
заслуг глоссаторов перед наукой XX столетия. Под наукой «в современ-
ном западном смысле» авторитетный историк права предлагает пони-
мать «единую сумму знаний, в которой систематически объясняются
частные проявления феноменов в терминах общих принципов или
истин (законов), знание которых (и феноменов, и общих принципов)
получено путем наблюдения, гипотезы, проверки и, насколько воз-
1 См.: Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 24—25,
39, 52, 63—64, 67; Гольмстен А. X. Этюды о современном состоянии науки права //
Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. С. 10 и сл., 19 и сл; Шершене-
вич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. § 2; 2) Общая
теория права. Т. III—IV. М., 1912. § 78; Васьковский Е. В. Цивилистическая методоло-
гия. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 397—399;
Муромцев С. А. 1) Что такое догма права? // Юриспруденция в поисках идентичности.
Сб. статей, переводов, рефератов. Самара, 2010. С. 162—185; 2) Определение и основное
разделение права // С. А. Муромцев. Избранные труды по римскому и гражданскому
праву. М., 2004. С. 507—523; Коркунов Н. М. О научном изучении права // Сборник
статей Н. М. Коркунова. 1877—1897 гг. СПб., 1898; Гамбаров Ю. С. 1) Задачи совре-
менного правоведения // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1907. Янв. С. 31, 33;
2) Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 37—38; Сергеевич В. И. Задача и метода госу-
дарственных наук. М., 2011. С. ЗА—36.
2 Как справедливо утверждает В. П. Малахов: «Общая теория права есть критиче-
ское осмысление основных правовых понятий». Малахов В. П. Указ. соч. С. 229.
3 Берман Г Дж. Указ. соч. С. 153.
141
можно, эксперимента»1. По всей видимости, данное определение скло-
няется к критериям научности знания, принятым в классической раци-
ональности и, как известно, ставшим общепризнанными лишь после
первой научной революции XVI—XVII вв. Вместе с тем также очевидно,
что интеллектуальная элита западного средневековья мыслит в общей
рамке аристотелевских представлений о подлинном знании2. На это
указывает, inter alia, и использование приемов аристотелевской диа-
лектики в качестве ведущего исследовательского средства, что акцен-
тирует сам Г. Дж. Берман3. Силлогистическая доказательность, вну-
тренняя логическая непротиворечивость, целостность как критерии
научности знания рефлексировались уже Аристотелем, и именно эти
критерии господствуют в средневековой университетской юриспру-
денции. Нельзя признать обоснованным утверждение американского
историка о том, что средневековые юристы проверяли общие прин-
ципы опытом — первые глоссаторы, начиная с lucerna juris Ирне-
рия, являлись магистрами свободных искусств и выстраивали догму
римского права исключительно как «кабинетные ученые», призван-
ные осмыслить авторитетный текст в его целостности4. Догматиче-
ская юриспруденция занималась обоснованием правовых положений
посредством выведения общих правил и принципов из самого тек-
ста Corpus luris, а не их проверкой на истинность в научном смысле5.
Конечно, возможно утверждать, что последующие поколения средне-
вековых юристов начнут соотносить текстуальный план с социальным,
но и в этом случае глоссы их предшественников будут восприниматься
как идеальные объекты, под которые подводятся и через которые объ-
ясняются и оцениваются реальные явления. Считать законы, обычаи
и решения «эмпирическими данными»6 в смысле классической науч-
ной рациональности, от которой, как правило, ведет свою родослов-
ную современная неклассическая наука, разумеется, нельзя, поскольку
указанные юридические формы и акты носят условный характер,
выступая результатом волеизъявления людей, а объект классической
науки исследуется ею как фрагмент действительности, не зависящий
от воли и сознания ученого. «Рассматривать естественно-научный экс-
перимент и реализацию юридических идей как равнозначные способы
опытной проверки гипотез — весьма сильное допущение», — справед-
ливо утверждает Н. Н. Тарасов7. Ддя. представителя классической науч-
ной рациональности законы, правовые институты, решения как «эпи-
феномены» человека вообще не составляют объект подлинной науки.
Кстати говоря, именно поэтому юснатуралисты-рационалисты второй
1 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153—154.
2 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 103, 107.
3 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 154.
4 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 8.
5 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 144.
6 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 154.
7 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 143.
142
половины XVII—XVIII веков отвергнут юридическую догматику и пред-
почтут ей исследование объективно существующего, универсального
права «как оно есть на самом деле». Если бы критерии классической
научной рациональности были бы «имплантированы» в техники сред-
невековой романо-германской юриспруденции, то и не было бы полу-
торавекового дуализма в истории романо-германской юриспруденции,
когда юристы-догматики экзегетически и логически исследовали тра-
диционные тексты права, а юристы-философы спекулятивно выводили
«из разума» системы естественного права. Нельзя признать научной
университетскую юриспруденцию XII—XIII столетий и с позиции науч-
ного позитивизма, поскольку глоссаторы и комментаторы не исследуют
право как социальное явление и не ставят целью своей деятельности
выведение устойчивых и универсальных причинно-следственных зако-
нов, знание которых позволяет объяснять правовые явления и предви-
деть их дальнейшее развитие. Излишне и говорить, что сложно пред-
ставить более далекую от неклассической научной рациональности
интеллектуальную деятельность, чем техники юристов-догматиков
средневековой эпохи. Поэтому, на наш взгляд, догматическую юри-
спруденцию XI—XIII столетий некорректно считать прототипом совре-
менной западной науки, хотя это ни в коей мере не умаляет заслуг глос-
саторов перед романо-германской юридической традицией.
Третья группа исследователей, представленная в основном истори-
ками права и цивилистами, в числе которых можно указать В. М. Хво-
стова1, И. А. Покровского2, О. С. Иоффе3, дает более умеренную оценку
деятельности глоссаторов. Утверждается, что глоссаторы существенно
переработали первоначальное содержание Юстинианова Свода, воспол-
нили в нем пробелы, разрешили противоречия, а также приспособили
его узаконения к социальной действительности средневековья. Такая
позиция представляется наиболее обоснованной, но нуждающейся
в уточнении. Как будет показано ниже, в интеллектуальной деятельно-
сти глоссаторов не юридические конструкции римского права приспо-
сабливались к средневековой действительности, а, напротив, правовые
явления средневековой эпохи подводились под римские конструкции
и терминологию. Для средневекового сознания именно авторитетый
текст служил средством познания истины, согласования политических
противоречий4, формирования идейно-ценностного, культурного един-
1 См.: Хвостов В. М. История римского права. М., 1910. С. 441.
2 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 13.
3 См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма. С. 50.
4 Прецеденты использования авторитета глоссаторов в политических целях были
известны уже в середине XII столетия. Обоснование неограниченной власти монарха
в конфликте между императором Фридрихом I Барбаросса и Папой Римским Адри-
аном IV в 1158 г. производилось четырьмя докторами, последователями Ирнерия,
на основе Corpus luris Civilis. См., например: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч.
С. 14.
143
ства. Высокая степень децентрализации средневекового общества, его
дифференциация на множество корпораций требовала для сохране-
ния целостности и воспроизводства социальной системы нахождения
общих ценностей. Тексты византийской компиляции представляли для
глоссаторов авторитетную мыслительную опору, которую было необ-
ходимо изначально поставить выше социальной действительности,
чтобы она дала возможность приводить доказательства и разрешать
конфликты мирным путем1.
Исследовательским инструментом у глоссаторов в построении
систематики позитивного права выступали экзегетический (от греч.
exegesis — толкование) и диалектический (греч. ЗюЛектгкт] — искус-
ство вести рассуждение) методы. Метод законной (легальной) экзе-
гезы заключался в истолковании текста Дигест посредством их глосси-
рования — помещения объясняющих пометок первоначально между
строк (glossae interlineares), а затем, когда они стали более обшир-
ными, — и на полях (glossae marginales). Поскольку текст Юстинианова
Свода был изложен на относительно древнем языке и не был доступен
заурядному слушателю права в XII веке2, постольку через глоссы обе-
спечивалось уяснение смысла неясных слов или фраз византийских
источников. Глоссы как способ прояснения значения содержания тек-
ста права использовались еще предшествовавшими глоссаторам шко-
лами правоведения, и поэтому они не были «специфическим оружием»
школы Ирнерия3. У глоссаторов неясное слово или противоречащие
друг другу термины подвергалось контекстному толкованию: отыски-
валось использование таких терминов в других, «параллельных» местах
Дигест, и таким образом устранялось противоречие или неясность зна-
чения4. Вместе с тем достаточно скоро глоссы из инструмента уяснения
непонятных слов и выражений начинают применяться как коммента-
рии уже для объяснения смысла содержания текста безотносительно
какого-либо отдельного слова или фразы5. Изменение гносеологиче-
ского статуса глосс от частного инструмента прояснения неясных эле-
ментов текста к основному средству познания смысла текста в целом
свидетельствует о том, что через экзегезу глоссаторы переводят древ-
ний язык Corpus luris в язык, соразмерный мышлению интеллектуала
средневековья. Законная экзегеза выступала инструментом такой язы-
1 Томсинов В. А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права
в Западной Европе в Средние века». С. 278.
2 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 27.
3 См.: Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 212. О. А. Жидков пишет, что в глоссировании
римско-византийских рукописей глоссаторы следовали за ранними канонистами. Жид-
ков О. А. Особенности средневекового государства и права в Европе // История государ-
ства и права зарубежных стран. Учебник для вузов. 4. 1. Под ред. Н. А. Крашениннико-
вой, О. А. Жидкова. М., 1999. С. 259.
4 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
5 См.: Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 81; Пахман С. В. Исто-
рия кодификации гражданского права. В двух томах. СПб., 1876. T. I. С. 33; Cappelletti М.,
Merryman J. Н., Perillo J. М. The Italian Legal System. Stanford, 1967. P. 19.
144
ковой обработки текста, которая «встраивала» его в мышление сред-
невековой эпохи, что и является необходимым условием понимания
любого текста1. Естественным образом глоссы предшественников акку-
мулировались последующими поколениями глоссаторов, тем самым
формировался непрерывно расширявшийся комментарий на римско-
византийский текст — apparatus (аппарат)2. В скором времени аппа-
раты стали представлять собой компилятивные сочинения, которые
были призваны объединить, привести в общую связь отдельные глоссы,
написанные к определенному титулу или ряду титулов Corpus luris3.
Помимо этого, коллективное обсуждение в процессе образования
отдельных фрагментов текста с глоссами позволял экзегетам формиро-
вать выражавшие общее мнение школы установленные (стандартные)
глоссы (glossae ordinarid), которые впоследствии будут объединены
поздними глоссаторами в отдельные тексты и станут объектом исследо-
вания комментаторов4. Законный характер экзегезы означал схоласти-
ческую установку на неприкосновенность словесного выражения тек-
ста5 и последовательности изложения материала в источнике — ведь
для средневековых doctores juris текст Юстинианова Свода действи-
тельно являлся скрижалью истинного закона6. Метод же «критической»
экзегезы был направлен на установление подлинного смысла римско-
византийских текстов, их истолкование и расположение по определен-
ной системе7. Иными словами, к филологическому (языковому) и кон-
текстному способам толкования присоединялся логико-системный,
1 См.: Мамардашвили М. К. Введение в философию // М. К. Мамардашвили. Мой
опыт нетипичен. М., 2000. С. 41; Малиново И. П. Юридическая герменевтика и правопо-
нимание. Екатеринбург, 2004. С. 30—31; Суслов В. А. 1) Герменевтика права // Право-
ведение. 2001. № 5. 2) Герменевтический аспект законодательного толкования // Пра-
воведение. 1997. № 1; Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции.
Дисс.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 36—38.
2 См.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 63. Самый первый Аппарат к отдельному
титулу Дигест Юстиниана был составлен одним из «четырех докторов», Булгаром.
(См.: Жолъ К. К. Философия и социология права. М., 2005. С. 127.) Н. М. Коркунов
указывает, что первым самостоятельным, внутренне единым текстом выступал Аппа-
рат Ацо. Он явился тем отправным пунктом, от которого ведется история замещения
глоссами аутентичных римско-византийских текстов, знаменующая собой упадок
школы глоссаторов. См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 89.
3 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 34—35;
Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма // О. С. Иоффе. Гражданское право.
Избранные труды. М., 2003. С. 49.
4 Глоссированию подверглось не все содержание Corpus luris Civilis. См.:
Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 8—9.
5 В XVI столетии не только юристы французской школы, но и писатели (Ф. Рабле)
назовут эту особенность «рабской приверженностью букве» и будут едко высмеивать
крючкотворство комментаторов, догматический авторитет письменного текста и фор-
мальной системы доказательств. См., например: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 83; Шерше-
невич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. § 19.
6 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20.
7 Иоффе О. С. 1) Цивилистическая доктрина феодализма. С. 48; 2) Идеология права.
С. 313.
145
вызванный стремлением понять авторитетный текст в его логической
целостности. Критическая экзегеза позволила глоссаторам восстано-
вить первоначальный текст Corpus luris Civilis, который известен под
именем «Болоньской Литтеры» (Littera Boloniensis), в которой уже было
устранено множество искажений византийской эпохи и восстановлено
авторство римских юристов на различные фрагменты, инкорпориро-
ванные в Свод Юстиниана1.
Закономерным результатом применения законной и критической
экзегезы выступают глоссаторские Суммы (Summae), которые, в отли-
чие от глосс, уже представляли собой самостоятельные оригинальные
произведения, дающие краткое систематическое изложение узаконе-
ний отдельных титулов или частей Corpus luris. «Господство экзегети-
ческого метода, — писал Г. Ф. Пухта, — сопровождалось стремлением
к непосредственному и буквальному усвоению содержания римского
права, которое глоссаторы извлекали прямо из юстиниановых сборни-
ков и включали в свои сочинения почти в полном составе»2. В содер-
жании Сумм сохранялась последовательность титулов Уложения Юсти-
ниана (ordo legalis)3, но в пределах титулов материал располагался
автором уже самостоятельно, что, несомненно, позволяло формули-
ровать обобщения и строить дедуктивные родовидовые классифи-
кации4. «По поводу каждого титула, служащего предметом объясне-
ния, — описывал summae С. А. Муромцев, — автор суммы старается
обыкновенно собрать вместе все относящиеся к данному предмету
определения юстинианова законодательства и излагает их в правиль-
ном порядке, начиная с объяснения главных понятий и переходя посте-
пенно к частностям; выказывается также желание привести отдельные
титулы в связь более крепкую, нежели та, которая сообщена им юри-
стами Юстиниана»5. Из такого описания глоссаторских сумм можно
сделать вывод, что осмысление римско-византийского текста связыва-
лось в эпоху глоссаторов в организации правового материала каждого
титула Свода по дедуктивному принципу с сохранением законного
порядка следования титулов. Несомненно, на примере сумм поздних
1 Иоффе О. С. 1) Цивилистическая доктрина феодализма. С. 48; 2) Идеология права.
С. 48.
2 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 22.
3 Мэйн Г. С. Древний закон и обычай: Исследования по истории древнего права. М.,
2011. С. 284.
4 Исторически первым примером свободной систематики романисты считают
De varietate actionum и Summae Плацентина (1160-е гг.). Savigny F. С. von, Geschichte des
rom. Rechts, IV. S. 269; Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 233;
Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 86. Суммы глоссаторов также
выполняли интегрирующую функцию — позволяли компактно изложить колоссаль-
ный объем материала в аппаратах школы. Вместе с тем в литературе имеется и другая
позиция, связывающая свободную систематику права лишь с именами юристов-гума-
нистов 30—40-х гг. XVI столетия И. Апеля и К. Лагуса. См.: Моддерман В. Рецепция рим-
ского права. СПб., 1888. С. 92—93.
5 Муромцев С. А. Указ. соч. С. 232—233. См. также: Виндшайд Б. Указ. соч. С. 25.
146
глоссаторов можно видеть развитие обобщающей и систематизирую-
щей тенденции в юридическом мышлении1. Законная и критическая
экзегезы показывают, что уже на первом этапе своего развития дог-
матическая юриспруденция основывалась на органичном соединении
в экзегезе филологического (языкового) и логико-системного приемов
толкования2.
Переход от сугубо законной экзегезы к критической (системной)3
был невозможен без логических приемов диалектического метода,
который стал известен глоссаторам через труды «последнего римля-
нина и первого схоласта» Боэция (ок. 480—524)4. Именно через тек-
сты Боэция осуществлялась рецепция учения Аристотеля в средневе-
ковую схоластику начала XIII столетия5. Указывая на связь экзегезы
с диалектическим методом для средневековых юристов А. Н. Стоянов
писал: «Экзегеза раскрыла мысль законодателя; выражать ее приходи-
лось в форме общего юридического положения. Здесь являлось необ-
ходимым пособие философской науки — логики. Требовалось уча-
стие метода диалектического»6. В Средние века диалектика являлась
неотъемлемой частью семи свободных искусств, формируя способность
вести дискуссию при помощи вопросов и ответов, составлять логиче-
ские силлогизмы, строить родовидовые классификации понятий. Для
интеллектуала средневековья она выступала искусством доказывать
истинное и опровергать ложное, правильно определять и классифи-
цировать понятия (герменевтика), строить суждения и умозаключе-
ния (аналитика) и отыскивать нужные аргументы (топика)7. Схола-
стическая диалектика являлась своего рода «общенаучным методом»
для интеллектуальной элиты западного средневековья и использова-
лась не только юристами, но и теологами, и философами. Известный
1 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 13.
2 Уже в эпоху поздних глоссаторов благодаря использованию средневековой диа-
лектики и высокому уровню развития искусства риторики можно говорить о значитель-
ном уровне развития логического способа толкования, в который уже тогда включа-
лись такие приемы как суждение по аналогии (a pari), умозаключение от противного
(a contrario), доведение до абсурда (reductio ad absurdum), умозаключение степени
(a fortiori), логическое преобразование нормы (индуктивные и дедуктивные выводы),
логический анализ понятий (определение объема, правила деления родов на виды).
3 Ф. К. Савиньи писал об основателе школы глоссаторов Ирнерии: «Этот правовед
сначала довольствовался тем, что объяснял одно слово за другим; потом мало по малу,
в своих примечаниях на полях, он проникал в самый текст, смысл и идеи которого
он старался сократить. Даже находим первый опыт критики для очищения текста».
Цит. по: Бутович-Бутовский Е. Римское право в средние века. Из Савиньи // Журнал
министерства Народного Просвещения. Т. XX. 1838. № 10. Октябрь.
4 См.: Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней.
Т. 2. Средневековье. СПб., 1994. С. 77; Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 65, 76.
5 См.: Аполлонов А. В. Боэций Дакийский и латинский аверроизм XIII столетия //
Боэций Дакийский. Сочинения. М., 2001.
6 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 8.
7 См.: Майоров Г. Г. Судьба и дело Боэция // Боэций. «Утешение философией» и дру-
гие трактаты. М., 1990. С. 345.
147
историк права П. Г. Виноградов указывал: «Великим орудием научного
прогресса являлся в это время диалектический метод, посредством
которого формальная и универсальная логика анализирует понятия
и строит силлогизмы. /.../В то время как ученики богословских школ
оперировали над св. Писанием и канонической традицией, а препода-
ватели словесности, опираясь на искаженные тексты Аристотеля, тру-
дились над метафизическими, политическими и естественными нау-
ками, юристы изощряли свою тонкую диалектику на весьма ценном
материале, на Corpus Juris. И так как юридическое мышление в значи-
тельной степени сводится к диалектическим различениям и соподчине-
ниям, то уже на этой ранней стадии могли достигнуть замечательных
результатов»1. В средневековой юриспруденции именно диалектика
позволяла представить содержание авторитетного текста в осмыслен-
ном единстве, которое достигалось посредством формирования пре-
дельно общих оснований2. По справедливому замечанию В. Ульмана,
«схоластический метод — это метод, доведенный до совершенства,
посредством которого многочисленные противоречия в системе норм
разрешались путем мыслительных операций различения и подразделе-
ний, доведенных до такой стадии, пока не обнаруживалось общее осно-
вание, позволявшее выйти из противоречия»3.
Не зная, как и вся средневековая культура, общего определения
понятия, глоссаторы различали его содержание и объем, но исполь-
зовали для исследования византийского правового материала лишь
последний. Соотношение между понятиями устанавливалось через
их соотнесение с пятью предикатами: род (genus), вид (species), разли-
чие (differentia), свойство (proprium), случайные признаки (accidentia)4.
Объем понятия характеризовался глоссаторами через предикаты рода
и вида, соотносимые как целое и часть. Важно отметить, что глосса-
торы, в отличие от юристов предшествовавших эпох, учитывали, что
вид может быть представлен как отдельным предметом, так и множе-
ством однородных предметов. Понимание этого давало возможность
выстраивать многоуровневые понятийные пирамиды, позволявшие
более детально анализировать объем понятий и делать выводы, отсут-
ствовавшие в Своде Юстиниана5. Содержание родов и видов сопо-
ставлялось при помощи предиката «различие» (differentia), при этом
учитывались лишь существенные признаки. Предикат «свойство»
(proprium) при делении рода на виды играл роль видового различия
(differentia specifica), пересекаясь с предикатом «различие», а «акци-
1 Виноградов П. Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 2010. С. 211.
2 Анализ понятий и построение силлогизмов «позволяет придать неполным и отры-
вочным классическим текстам логическую стройность». Юмашев Ю. М., Филимо-
нов К. В. Указ. соч. С. 12.
3 См.: Ullmann W. Law and Politics in the Middle Ages: An Introduction to the Sources
of Medieval Political Ideas. Ithaca, 1975.
4 Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 66.
5 Там же. С. 66—67.
148
денция» (accidentia) мыслилась как отделимое от предмета, без ущерба
для его родовидовой принадлежности1. При делении понятий особое
внимание глоссаторы уделяли правилам полноты деления и исключе-
ния пересекающихся по объему членов деления. Для соответствия этим
правилам глоссаторы использовали два новых способа: во-первых,
деление с использованием сочинительного союза «и», во-вторых,
понятийную пирамиду (многоступенчатое деление). Суть понятий-
ной пирамиды состояла в том, что члены предыдущего деления под-
чиняются члену последующего деления, а видообразующие отличия
сочетаются2. Посредством диалектического приема деления понятия
на виды (divisio, distinctio) глоссаторы выстраивали многоступенчатую
систему дифференцированных определений — общих и специальных
определений (distinctiones et subdistinctiones), находящихся друг с дру-
гом в родовидовых отношениях3. Такая «пирамида понятий» позволяла
упорядочить самые разнообразные понятия Дигест, а «визуализация»
пирамиды наглядно представляла огромный и непростой материал
Свода на ветвистом древе понятий, указывала на связь члена деления
с той или иной правовой нормой, формировала убеждение, что «другие
нормы также имеют определенное место в общей системе права и авто-
матически распространяла их действие с родового понятия на его виды
и подвиды»4. Форма представления родовидовых отношений понятий
в виде «дерева рождения права и законов» (arbor de origine juris et legum)
выражала характерное для средневековья представление о высшей сте-
пени действительности и ценности родового понятия по отношению
к видовому, о их генеалогическом отношении: род предшествует виду,
вид — подвиду, и т. д.5 Помимо этого, диалектический метод, направ-
ленный на синтез противоречивых суждений, позволил средневековым
юристам, вслед за диалектиком Абеляром и канонистом Грацианом,
формировать «схоластические оппозиции» — антитезы (строгий закон
против отступления от нормы в исключительных случаях; абсолютная
норма против относительной, правосудие против милосердия, боже-
ственное право против человеческого, и др.), которые выступали сво-
его рода «коллизионными конструкциями», логически примирявшими
противоречивые сентенции древнеримских юристов6.
В целом необходимо отметить, что как метод экзегезы, так и сред-
невековая диалектика использовались для согласования «мнимых»
противоречий в содержании Corpus luris. Экзегеза давала возможность
1 Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 67.
2 Там же. С. 69.
3 Ее пример приводит П. Г. Виноградов. Вместе с этим ученый указывал, что этот
метод был в большом почете уже у ученых павийской школы. См.: Виноградов П. Г. Указ,
соч. С. 212.
4 Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 70.
5 См.: Хейзинга Й. Осень средневековья. М., 1995. С. 203.
6 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 145; Царьков И. И. Указ. соч. С. 51; Исаев И. А. Указ,
соч. С. 288.
149
посредством системного толкования, нахождения и интерпретации
«параллельных мест» формировать компромиссные родовые понятия,
примирявшие противоречивые сентенции римских юристов. Помимо
этого, экзегеза позволяла различать значения одних и тех же терминов,
употребленных в различных смысловых контекстах и тем самым раз-
граничивать «предметы регулирования» коллидирующих узаконений1.
Критическая экзегеза, напротив, давала возможность прояснить зна-
чения неясных терминов и приравнять их к известным терминам при
уяснении тождества их содержания. В целом, законная и критическая
экзегеза позволяли формировать терминологическое единство автори-
тетного текста, без которого невозможно его системное осмысление.
Если для римских юристов толкование права служило исключительно
практическим целям и было, как правило, связано с конкретными казу-
сами, то экзегеза глоссаторов применялась для уяснения смысла авто-
ритетного текста (ratio legis) через формирование единства значений
терминов, т. е. использовалась уже исключительно для построения
«теоретической догмы» — независимо от ее практического примене-
ния. Диалектический метод создавал мысленное единство корпуса
права при помощи обобщающих и аналитических абстракций — пре-
дельно широких понятий, позволяющих синтезировать противореча-
щие положения и в дальнейшем выступавших для формулирования
универсальных максим права. «Глоссаторы, ориентированные на при-
мирение разных норм и законов,... стремились создавать такую новую
норму, которая бы содержала в себе в качестве составляющих и подслу-
чаев переосмысленные содержания существующих норм»2. Сами общие
понятия при помощи формальной логики выстраивались между собой
в соподчиненные родовидовые отношения (distinctiones) и для дидакти-
ческих целей рисовались в форме древа, что также способствовало вос-
приятию Corpus luris как органического единства, в котором видовые
понятия генеалогически вырастают из родовых3. Помимо этого, диа-
лектика сформировала собственные «инструменты», ставшие категори-
ями мышления doctores juris, — схоластические «оппозиции», позволяв-
шие согласовывать коллидирующие положения, проводить между ними
иную, нежели родовидовую, логическую связь4. Таким образом, как
экзегетический, так и диалектический метод глоссаторов служили фор-
мированию из разрозненного содержания византийской компиляции
единой целостной системы, построенной по дедуктивному принципу.
1 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 27. Пример раз-
решения противоречия посредством данного способа см.: Юмашев Ю. М., Филимо-
нов К. В. Указ. соч. С. 12.
2 Розин В. М. Указ. соч. С. 209.
3 См.: Хейзинга Й. Указ. соч. С. 203.
4 Ср.: Схоластические «оппозиции» использовались не только для логического при-
мирения противоречивых текстов, но и для формулирования правовых институтов как
церкви, так и светского государства, чтобы таким образом дать место альтернативным
ценностям». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 145; Царьков И. И. Указ. соч. С. 51.
150
Результаты метода исследования римско-византийских текстов
глоссаторами выражались в форме преподавания дисциплин студен-
там. Первоначально лектор давал общее обозрение (summa) титула
Дигест, подлежащего объяснению. После этого сам текст титула про-
читывался по частям в той форме, какая установлена критической экзе-
гезой (yulgatd). Объяснение содержания прочитанного текста начина-
лось с того, что оно облекалось в какой-нибудь случай — casus1, а затем
давалось обоснованное решение вопроса — repititio. Если вопрос
являлся спорным, то лектор излагал разногласия и давал оценку каж-
дой из представленных позиций — disputatio. После обсуждения дис-
куссионных моментов юридическое правило, дефиниция или максима,
содержащиеся в объясняемом титуле, облекались в краткую и по воз-
можности яркую форму афоризма — brocarda (aphorismata)2. Брокарды
за счет своей лаконичной отточенной формы и афористичности позво-
ляли быстро уяснять суть определенного фрагмента Дигест и служили
юристам-практикам «путеводной звездой» в риторической аргумента-
ции в зале суда3. В окончании в отношении рассматриваемого титула
давался казуистический анализ противоречивых ситуаций (quaestiones)
с обсуждением противоположных позиций и приведением авторского
решения (soZurio)4. На примере формы объяснения правового матери-
ала в лекциях глоссаторов5 можно видеть, что в их основе лежала кри-
тическая экзегеза, определявшая структуру чтения текста источника.
Без диалектического метода невозможно было бы дать и общее сум-
марное обозрение рассматриваемого места первоисточника. Дедуктив-
ные связки общих норм и частных ситуаций позволяли осуществить
демонстрацию значения юридических правил при помощи казусов,
а средневековая диалектика позволяла рассматривать различные пози-
ции по спорным вопросам и примирять противоречащие точки зрения.
Пригодилось глоссаторам и владение навыками «свободных искусств»:
риторические техники позволяли выражать содержание юридических
правил лапидарно и экспрессивно в форме афоризмов (брокардик).
1 Действительно, средневековый «тип мышления конкретные правовые ситуации
занимают лишь в той степени, в какой их приходится рассматривать в качестве матери-
ала для анализа истолкования». Исаев И. А. Указ. соч. С. 287.
2 Свод таких brocardica был сделан в школе Ацо, а у компиляторов старых глосс они
будут называться notabilia. Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 212.
3 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 13.
4 Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 82; Cappelletti М.,
Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 20.
5 Несколько отличающиеся варианты описания формы подачи информации в лек-
циях глоссаторов см.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886.
С. 67—68; Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 133—134.
Глава 7
РАЗВИТИЕ ДОГМАТИЧЕСКОГО
ИНСТРУМЕНТАРИЯ ШКОЛОЙ
ПОСТГЛОССАТОРОВ (КОММЕНТАТОРОВ)
Комментаторы развивают как экзегезу глоссаторов, так и их систе-
матизаторскую тенденцию, собирая и объединяя в систему глоссы,
посвященные одному или нескольким титулам римских источников.
И. А. Покровский справедливо указывал, что догматическая деятель-
ность глоссаторов по толкованию и систематизации Дигест служила
необходимым условием для дальнейшего развития университетской
юриспруденции школой комментаторов1. Не случайно Г. Ф. Пухта дал
высокую (хотя и несколько преувеличенную) оценку деятельности
глоссаторов: «От них не ускользнуло ни одно правило из всего Corpus
juris; они так внимательно изучали все законоположения, относящи-
еся к одному предмету хотя бы и разбросанные по всему сборнику, что
сопоставлением всех разнообразных толкований и определений могли
дополнить и истолковать каждое узаконение»2. Действительно, невоз-
можно было вывести систему общих принципов права из весьма казу-
истичных сентенций римских юристов; с необходимостью требовалась
предметная систематизация и родовидовая классификация, которые
позволили бы выводить из уже осмысленного, упорядоченного содер-
жания путем индуктивного обобщения ряд универсальных принципов.
С. А. Муромцев указывал, что характерным свойством догматической
классификации является распределение юридического материала
на основании общих понятий и принципов3.
Экзегеза юридического текста, согласно итальянскому методу (mos
italicus), начиналась у комментаторов-бартолистов XIV—XV вв. с введе-
ния (praemitto), которое содержало общую характеристику и определе-
ние предмета, подлежащего толкованию места источников; здесь также
объяснялись и встречающиеся в самом введении термины. После этого
комментаторы аналитически разлагали (partitio) содержание текста
на его основные элементы (scindo). Затем, по Бартолу, вновь вкратце
1 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 22.
2 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 4.
3 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 222.
152
формулировалось содержание (summo), которое сопровождалось опи-
санием отдельных случаев (casus), которые могли быть взяты из самого
толкуемого текста, из судебной практики или иметь гипотетический
характер. Только после этой последовательности операций прочиты-
вался сам толкуемый текст (perlego)1. При разъяснении оснований тол-
куемого закона (do causas) комментаторы исходили из различия четырех
родов причин (causa efficiens, materialis, formalis, finalis), которые были
заимствованы схоластикой из аристотелевской логики. Экзегеза пост-
глоссаторов сопровождалась всевозможными замечаниями (connoto),
которые давались бартолистами в произвольном порядке и количестве.
К замечаниям относились сопоставление сходных юридических пра-
вил, формулирование общих правил (brocardica, regulae, loci communes
axiomata, etc). Также в экзегезу включалось обсуждение противоречий
(objicio), которые примирялись при помощи техник различения, расши-
рения и ограничения значений коллидирующих положений (distinctiones,
ampliationes, limitationes), которые с XVI века и стали в романо-герман-
ской правовой доктрине differentia specifica школы комментаторов.
Метод комментаторов «подвергал законодательные положения диа-
лектическому процессу и систематическому анализу, которые прохо-
дили сквозь экзегезу и имели конечной целью выявление рациональных
оснований закона»2. В этом диалектическом исследовании бартолисты
были настолько увлечены различениями, разделениями, ограничени-
ями и расширениями значений понятий, что данные логические опе-
рации заслонили им само содержание толкуемого текста (как в начале
XIII в. аппараты глосс заслонили византийские тексты); сами приемы,
организовывавшие их деятельность, стали для них более важными,
нежели объект догматического исследования — текст права3. Если
глоссаторы прибегали к схоластическим упражнениям с антитезами
лишь для объяснения текста Дигест, рассматривали общие понятия как
инструменты прояснения и согласования значений, то следовавшие
за Аккурсием постглоссаторы могли отдаваться построению диалек-
тических аргументов как «искусству для искусства»4. Возведение ком-
1 Итальянские юристы приписывают революционизацию исследовательского
метода в средневековом правоведении Чино да Пистойя (между 1265 и 1270—1336/7).
По Чино, комментирование текста права начиналось с буквального прочтения законо-
дательного текста (lectio literae). Затем следовало разделение текста на составные части
(divisio legis). Вслед за этим давалась экспозиция текста — краткое обобщение, резю-
мировавшее содержание текста (exposition, а после приводились практические казусы,
к которым текст имел отношение (positio casuurn). Затем давалось собрание наиболее
значимых правил, содержащихся или выведенных из текста (collectio notabilium). После
приводились возможные контраргументы (oppositiones). Комментирование текста
завершалось постановкой вопросов (quaestiones), которые раскрывали дискуссионные
моменты, могущие возникнуть. Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 23.
2 Ibid.
3 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 93—94.
4 ВиноградовП. Г. Указ. соч. С. 213. Ср.: «Диалектикаявилась в этом случае на помощь
и на первых порах оказала юристу несомненную услугу. Но с течением времени её роль
изменилась. Подчиняясь общему духу времени, юрист обратил диалектические упраж-Э
153
ментаторами диалектики в абсолют может быть объяснено безуслов-
ным приоритетом идеи перед реальностью в схоластическом сознании,
глубокой корпоративной интериоризацией «аподиктической логики»
стоиков, а также тем, что глоссаторы оставили для своих последова-
телей материал для осмысления — противоположные и необъединен-
ные утверждения (dissentiones) и гипотетический казус как инструмент
демонстрации применения правила1. Именно эта увлеченность упраж-
нениями в диалектическом остроумии войдет в историю романо-гер-
манской юриспруденции как худшая черта средневековой схоластики,
которая подвергнется осмеянию и остракизму со стороны гумани-
стов XVI в. и резкому осуждению «истористов» XIX столетия во главе
с Ф. К. Савиньи. Вместе с тем последующие поколения историков права
последней четверти XIX века (Э. Ландсберг, В. Энгельман, Г. Кауфман,
Р. Зом, и др.) положительно оценят вклад постглоссаторов в догматиче-
скую традицию континентального правоведения, поставят их на один
уровень со школой Ирнерия и увидят в схоластическом методе прообраз
концептуальной юриспруденции, ставшей господствующей в немецкой
пандектистике 50—70-х гг. XIX в.2
Итальянский метод постглоссаторов, действительно, являлся ана-
литическим, позволял разделять правовой материал глосс на мельчай-
шие элементы, но сам по себе не содержал эффективных инструмен-
тов, дававших возможность объединять полученный материал в единое
логическое целое. Для согласования различных глосс комментаторы
весьма механически используют такой известный уже римским юри-
стам инструмент, как communis opinio doctorum: обязательную силу
приобретают совпадающие суждения наиболее авторитетных авто-
ров — семи авторитетных doctores juris, если таковых нет — то общее
мнение Glossa Ordinaria Аккурсия и Бартола, если же и таковое отсут-
ствует — то приоритет отдается позиции более древних юристов3.
«Общее мнение» использовалось бартолистами как инструмент устра-
нения юридических коллизий, причем авторитет doctores juris исчис-
лялся сугубо формально, количественными показателями совпадающих
мнений, или на основе традиционного авторитета Бартола де Сассофер-
Э нения в непосредственную цель своей литературной деятельности и юридическая
литература приобрела тот формально-схоластический характер, который отличал дви-
жение средневековой мысли». Муромцев С. А. Указ. соч. С. 41.
1 Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 19, 20.
2 См.: Landsberg Е. Die Glosse des Accursius und Ihre Lehre Vom Eigenthum. Leipzig,
1883. S. 65—66; Kaufmann G. Die Geschichte der deutschen Universitaten. Bd. I. Stuttgart,
1888. S. 78; Engelmann W. Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwickelung.
Leipzig, 1895. S. 1; Sohm R. Institutiones des rom. Rechts. Aufl. 1903. S. 145—150.
3 Cm.: Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Erlangen, 1828. Bd. I. S. 163; Корку-
нов H. M. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 360; ПетражицкийЛ. И. Указ. соч.
С. 463, 466; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма. С. 51; Аннерс Э. Указ,
соч. С. 170; Жидков О. А. Особенности средневекового государства и права в Европе.
С. 261.
154
рато (1314—1357)1. Другим способом согласования противоречащих
позиций в римско-византийских текстах, который стали использовать
комментаторы, является создание нового компромиссного понятия
и представление конфликтующих понятий как видовых по отноше-
нию к такому родовому понятию. При использовании такого способа
глоссы подвергались достаточно свободному «переистолкованию», под
которым и скрывалось долгие годы правотворчество комментаторов.
Так, например, коллизия между римским «правом владения» и сред-
невековым «ленным правом» была разрешена при помощи создания
двух новых юридических понятий — «преобладающее право владения»
{dominium directum) и «подчиненное право владения» {dominium utile),
которые отнюдь не следовали из традиционной экзегезы и не могли
быть логически выведены из положений Corpus luris2.
Движимые схоластическим стремлением представить римский юри-
дический материал в виде завершенной системы, комментаторы выде-
лили в глоссах «основные места» или «топосы» {loci)3, вокруг которых
группировались остальные тексты, имевшие к ним отношение. Топосы
как инструменты осмысления и интеграции значений текста были
взяты комментаторами из риторики, знанием которой они обладали,
поскольку многие являлись магистрами искусств {magistri artium)4.
«Основные места» (топы) выступали лишь внешними, искусственными
средствам мнемоники и делились на различные виды в зависимости
от выполняемой функции. Loci ordinarii являлись те места источников,
которые традиционно служили для объяснения определенного право-
вого вопроса. Поэтому вокруг таких вопросов сгруппировывались все
комментарии, относящиеся к определенному правовому институту.
Loci communes axiomata давали готовые рубрики для рассмотрения
вопроса или служили основанием самой аргументации5. Единый алфа-
витный каталог «общих мест», использованных бартолистами, дал уже
в 1541 г. Маттей Грибалъд Мофа в De methodo ас ratione studendi libri
tres6. В частности, к loci axiomata относились следующие положения:
1 Г. Пухта назвал правила определения communis opinio несообразными и крити-
чески заметил: «Ошибка надлежащих воззрений состояла в том, что останавливались
на внешнем, формальном элементе авторитета». Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht.
Erlangen, 1828. Bd. I. S. 163. См. также: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права.
М., 1874. Том. I. С. 53.
2 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 170—171; Розин В. М. Указ. соч. С. 210—211.
3 Термин «топос» был широко актуализирован Аристотелем в «Топике», где он обо-
значал некое «место» в уме человека, где хранятся и отыскиваются аргументы. Топы
можно определить и как «посылки, одинаково общие всем предметам». Аристотель
Риторика // Античные риторики. М., 1978. С. 24.
4 См.: Viehweg Т. Topics and Law: a Contribution to Basic Research in Law. Frankfurt
am Mein, 1993; Соболева А. К. Топическая юриспруденция: аргументация и толкование
в праве. М., 2002. С. 32.
5 См.: Коркунов Н. М. история философии права. С. 94—95.
6 Matthaei G. М. De methodo ас ratione studendi libri tres. 1544. Книга доступна
в режиме полного просмотра в: books.google.ru
155
«в случае сомнения должно отдаваться предпочтение более благоприят-
ной интерпретации», «вина более, нежели деяние, должна учитываться
при обвинении человека», «общественной пользе должно отдаваться
предпочтение перед частным удобством», и др1. В целом «основные
места» (в русле аристотелевской традиции) служили предпосылкой для
разработки общих, универсальных понятий, которые воспринимались
постглоссаторами как «сущностные обобщения», последние посылки,
общие принципы, под которые уже дедуктивно подводились более част-
ные случаи2.
Особое внимание школа постглоссаторов уделяла общим принципам
(максимам) права. «Отвлеченные правовые принципы, или юридиче-
ские максимы, были призваны решить задачу систематизации права»3,
а «прогресс анализа и отвлечение составляли оборотную сторону про-
гресса систематики»4, служили формированию юридических универ-
салий. Во-первых, внимание комментаторов к принципам права было
обусловлено применением к положениям Corpus luris приемов средневе-
ковой диалектики, в которой большие посылки определялись в качестве
аподиктических суждений. Во-вторых, в стремлении комментаторов
к выведению принципов права можно увидеть и черты христианского
мировоззрения, которому свойственно за видимым пытаться узреть
невидимое, за словесной формой — общий смысл, который в иерархии
действительности стоит выше. Если учесть, что «под именем юриди-
ческого принципа понимается общая мысль, направление, вложенное
законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд создан-
ных им норм»5, то интенция комментаторов становится ясна. Через
осмысление принципов, имплицитно заложенных в Уложение Юсти-
ниана, комментаторы пытались понять мысль идеального законода-
теля. Как указывал И. А. Покровский: «Комментаторы совершают свою
работу не безосновательно; они проникнуты представлением о господ-
стве общих, всемирно-обязательных принципов права; над нормами
положительного права стоит, в их воззрении, некоторая общая идея
1 Цит. по: Соболева А. К. Указ. соч. С. 34. Т. Фивег утверждает, что максимы ком-
ментаторов соответствуют диалектически установленным посылкам в учении Аристо-
теля, так как и те, и другие могут считаться истинными в силу того, что кажутся тако-
выми «всем, или мудрым — всем или большинству, или наиболее известным из них».
(Там же. С. 32.) На наш взгляд, в системе представлений Аристотеля они действительно
были бы квалифицированы как диалектические суждения, в то время как в восприятии
постглоссаторов они стали суждениями аподиктическими — универсальными принци-
пами, правовыми аксиомами, применимыми в каждом судебном деле.
2 Иоффе О. С. Идеология права. С. 315. См. также: Покровский И. А. 1) История рим-
ского права. СПб., 1999. С. 262; 2) Естественно-правовые течения в истории граждан-
ского права. СПб., 1909. С. 20—22.
3 Царьков И. И. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Право-
ведение. 2003. № 2. С. 202.
4 Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М.,
1886. С. 32.
5 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 9.
156
права»1. Выведение и интеллектуальные операции с принципами
права еще более укореняют в доктринальном правосознании doctores
juris мысль о положительном праве как единой системе. В принципы
права неосознанно закладывается правовая идеология, выражающая
мировоззрение того исторического времени и типа культуры, а сами
принципы права становятся критерием для оценки правовых положе-
ний, фундаментом, на котором основана вся система права2. На наш
взгляд, именно с эпохи постглоссаторов можно говорить о том, что
в континентальном правовом семействе по степени обобщения суще-
ствует три вида правовых положений: принципы права, общие нормы
и казуистические положения, выведенные за рамки предмета ученой
юриспруденции.
Общие принципы воспринимались как максимы jus naturale и слу-
жили для комментаторов основой для дедуктивного выведения более
частных положений, с которыми в дальнейшем согласовывались глоссы
их предшественников3. Поэтому вполне обоснованно с эпохой средне-
вековья связывают включение в арсенал исследовательских средств
юриспруденции дедукции, позволявшей получать новое знание путем
вывода из уже имеющегося знания в исходных посылках4. Деятельность
по согласованию положений, дедуцированных из естественно-право-
вых принципов, и глосс, несомненно, приводила к переинтерпретации
последних и изменению содержания Сумм глоссаторов. Именно в инте-
грации содержания глоссированного римского права в ряд общих прин-
ципов и дедуцировании из них частных правил видели основу догмати-
ческого метода немецкие пандектисты XIX столетия. Как средневековые
схоласты XIII—XV вв., так и пандектисты XIX в. были убеждены, что
при помощи определенного числа общих понятий можно господство-
вать над всем миром юридических явлений5. Р. Зом указывал на то,
что именно с обработки римского права при помощи схоластического
метода комментаторами XV столетия формируются основания юри-
спруденции XIX века. Комментаторы ввели продуктивную «юриспру-
денцию понятий» в том смысле, что начали выводить положения права
из общих понятий и принципов, а не экзегетически изучать и системно
излагать римское право как словесно оформленную данность6. Иными
словами, немецкие пандектисты увидят родство с методом коммента-
1 Покровский И. А. Естественно-правовые течения... С. 17.
2 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 163.
3 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 232;
Дождев Д. В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 2011. С. 15.
4 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 2001. С. 7—8; Честнов И. Л. Акту-
альные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права.
Учебное пособие. СПб., 2004. С. 32.
5 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 19.
6 Sohm R. Institutiones des rom. Rechts. Aufl. 1903. S. 145—150. Цит. по: Покров-
ский И. А. Естественно-правовые течения... С. 16.
157
торов в выведении универсальных принципов права и дедуцирования
из них новых положений1. Немецкий юрист П. Кошакер считал, что
именно комментаторы «сделали из римского права субстрат юридиче-
ской науки, который позже станет европейской юридической наукой»2.
Некоторые современные исследователи также считают постглоссаторов
основоположниками метода формальной юриспруденции3.
Постглоссаторы, движимые схоластическим стремлением охватить
идеей весь материал Дигест, придавали принципам права универ-
сальный и абсолютный характер4. Они воспринимались как аподик-
тические первоначала, пронизывающие весь корпус права, и потому
не подвергались сомнению. За счет восприятия понятий-универсалий,
общих оснований права, как внутренне производительных и имеющих
высшую степень действительности в романо-германской правовой док-
трине впоследствии становится возможным «оторвать» их от правовых
текстов в эпоху господства «классического» юснатурализма и признать
их самодовлеющими началами jus naturale5, а затем, когда естественно-
правовая философия права уступит свое место философскому идеа-
лизму, немецкие «истористы» будут пытаться генетически исследовать
правовые институты с тем, чтобы определить лежащие в их основании
принципы, а сами принципы права станут самостоятельным средством
легитимации доктринальных правоположений6. Так, Ж.-Л. Бержелъ
пишет: «Подлинно общие принципы, которые не только служат эле-
ментами, объединяющими здание отдельного правового института,
но и соприкасаются с самим фундаментом юридической системы,
имеют очень долгий срок жизни; эти принципы служат интерпретации
новых законов, которые таким путем интегрируются в общий юриди-
ческий порядок и адаптируются к нему, поэтому названные принципы
выступают фактором стабильности правовой системы, не исключая при
этом возможности ее эволюции»7. Под этими словами могли бы подпи-
саться и средневековые комментаторы, и юснатуралисты-рационалисты
1 В юриспруденции XIX столетия методологическую новеллу комментаторов впер-
вые применит И. Ф. Кирульф в «Теории общего гражданского права» (1839), где автор
начнет выводить из принципов действующего права отдельные постановления и затем
сравнивать их с римскими правовыми положениями. См.: Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 26.
2 KoschakerP. Europa und das romische Recht. 3rd ed. Munchen und Berlin, 1958. S. 93.
3 См.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории
и истории. М., 2009. С. 93—94.
4 См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 262.
5 См.: Landsberg Е., Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Bd II. Munchen, 1910.
S. 3—4,15, 81; Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 30—31; Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 29—30; Аскназий С. И. Общие вопросы
методологии гражданского права. С. 61—62.
6 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 51;
KlennerH. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact
in 19th Century Berlin // The American Journal of Comparative Law. Vol. 37. № 1 (Winter,
1989). P. 70; Дъячек T. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический
аспект. С. 17.
7 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 182.
158
XVIII в., и историческая школа Ф. К. Савиньи, и немецкие пандектисты.
Поэтому, на наш взгляд, есть основания согласиться с А. Н. Стояновым
в том, что «экзегезу можно считать прямой дорогой юриспруденции
к той цели, чтобы органически связать и установить на высших началах
весь свой материал»1.
Авторитетный французский компаративист Р. Давид указывает, что
школа постглоссаторов подвергла римское право переработке: оно было
«систематизировано и приведено в состояние, резко контрастирующее
с хаосом Дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрискон-
сультов Рима»2. А. Стоянов, исследовавший генезис методов разработки
положительного права, пришел к выводу, что зародыш систематиче-
ской обработки положительного права появляется уже в юридической
литературе начала XIII столетия, когда впервые стали предприниматься
попытки самостоятельного изложения римского права, не ограничен-
ного порядком титулов и книг свода3. Известно, что уже видный пред-
ставитель школы комментаторов Раймунд Луллий (Raimundus Lullus)
(1234—1315) в числе целей исследования права указывает: «дать юри-
спруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал
права начала особенные, путем искусственным; сообщить таким обра-
зом познанию права свойство науки»4. Есть основания полагать, что
метод исследования Раймунда Луллия во всей теоретической чистоте
выражал общую идейную основу схоластической школы в юриспру-
денции XIV—XV вв. «Общие идеи Луллия были общими идеями всего
направления комментаторов, определяли общее настроение умов»5.
Согласно методологической установке Луллия, ведущая функция уче-
ной юриспруденции заключается в выведении логически непротиворе-
чивой системы права, которая складывается из всеобщих и дедуциро-
ванных из них особенных начал. В качестве всеобщих начал — не без
помощи терминологии древнеримских юристов и схоластической веры
в действительность универсалий — комментаторы рассматривали
общие принципы juris naturalis6. «Компендиарные и отвлеченные поло-
1 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 5—6. И в современной юридической литературе при-
знается, что толкование права помогает структурировать правовое мышление, показать
взаимосвязи между нормами различных отраслей права. См.: Кравец И. А. Конституция
и герменевтика: вопросы теории // Правоведение. 2003. № 5. С. 42; Шилина Е. М. Тол-
кование права: теоретические и практические аспекты. Минск, 2008. С. 32.
2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,
2009. С. 45.
3 См.: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное
значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. А—5.
4 Цит. по: там же. С. 10. Подробнее см.: Покровский И. А. Естественно-правовые
течения в истории гражданского права. СПб., 1909. С. 19—20.
5 Покровский И. А. Указ. соч. С. 21.
6 Поэтому следует согласиться с Г. Дж. Берманом и О. С. Иоффе в том, что в школе
постглоссаторов еще нет предметного различения между юристами позитивистского
и естественно-правового направлений, поскольку принципы jus naturale восприни-
мались (в духе римских юристов) как составная часть Юстинианова свода, включаю-
щая в себя не только соответствующие сентенции римских юристов, но и максимы, О
159
женил, выведенные путем диалектическим — вот главные черты иде-
альной организации науки» для Р. Луллия и постглоссаторов1. Можно
согласиться с В. С. Нерсесянцем в том, что постглоссаторы, «опираясь
на идеи схоластической философии, стремились дать логическую раз-
работку такой системы общих юридических принципов, из которых
можно дедуктивным способом вывести более частные правоположе-
ния, нормы и понятия»2. Таким образом, начиная с комментаторов3
догматическая юриспруденция критериями аутентичности юридиче-
ского знания считает, во-первых, его представленность в виде общих
понятий; во-вторых, системность юридического знания, создаваемую
посредством анализа и синтеза (divisiones и distinctionesj, построения
родовидовых классификаций понятий4; в-третьих, фундированность
юридического знания в неизменных принципах (максимах) права,
выведенных из авторитетных текстов учеными-юристами5. В полном
□выводимые из текста посредством приемов и операций формальной логики. На этом
историческом этапе развития романо-германской юридической системы еще не сфор-
мировано самостоятельного философско-правового направления; для профессиональ-
ного сознания юристов этически и юридически справедливое совпадают, и формой
их выражения является безусловно авторитетный текст. См.: Покровский И. А. Указ,
соч. С. 17—18, 20—22; Спекторский Е. В. Пособие к лекциям по энциклопедии права.
Вып. 1. Киев, 1917. С. 91; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного
капитализма // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 71;
Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, история // Бер-
ман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 295—296.
1 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 10.
2 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 113.
3 По мнению О. С. Иоффе, уже для школы юристов в Равенне второй половины IX в.,
а впоследствии и для школ в Орлеане, Павии и других средневековых городах было
характерно «стремление привести материалы римского права в определенную систему».
Иоффе О. С. Идеология права // О. С. Иоффе. Избранные труды. В 4 томах. Том. IV. СПб.,
2010. С. 312.
4 Отождествление представления о логической замкнутости позитивного права
исключительно с концепцией юридического позитивизма (См.: Пяткина С. А. Юриди-
ческий позитивизм в России (из истории буржуазной правовой мысли). Автореф. дисс...
канд юрид. наук. Л., 1965. С. 5—6; Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве
переходного периода. М., 2010. С. 304; Кашанин А. Влияние господствующего право-
понимания на состояние и престиж юридической профессии // Каково это — быть
юристом? Сост. Е. А. Мишина. М., 2010. С. 27, 29—30, 34. (www.liberal.ru/upload/files/
mishina_light.pdf) не представляется нам обоснованным по той причине, что логическая
законченность, системность приписывалась Corpus Juris уже комментаторами второй
половины XIII—XIV вв., понимание права которых нельзя квалифицировать как пози-
тивистское хотя бы на том основании, что идея права для них стоит несравнимо выше
позитивно-правовой действительности, а основанием права считаются принципы jus
naturale. См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. СПб., 1909. С. 17, 20—22. Работа опубликована также в: Цивилистическая прак-
тика. Вып. № 1 (22). 2007. С. 38—67. (http://www.civilista.ru/articles.php?id=57)
5 Р. Зом писал, что даже правила грамматики для комментаторов должны быть
выведены из общих принципов, ибо только в них правила могут найти себе доказа-
тельство и оправдание См.: Sohm R. Institutiones des rom. Rechts. Aufl. 1903. S. 145—150.
Цит. по: Покровский И. А. Естественно-правовые течения... С. 15. Р. Бэкон выделил три
основных принципа схоластической методологии. Во-первых, стремление разделить
материал на множество соподчиненных друг с другом составных частей. Во-вторых, □
160
согласии с традицией романо-германской догматической юриспруден-
ции И. А. Покровский писал: «Пытаясь представить всю совокупность
правовых норм также в виде единого логического целого, дедуктивно
выводимого из универсальных принципов, комментаторы этим самым
в значительной степени положили основание нашей нынешней юри-
спруденции как науки»1. По аналогии с Библией, формой представле-
ния знания, соответствующей гносеологическому идеалу схоластики,
выступает единый письменный текст с беспробелъным и дедуктивно
выстроенным содержанием, а ведущими исследовательскими сред-
ствами (благодаря безусловному авторитету Аристотеля2) — приемы
и операции формальной логики. По верному замечанию И. А. Исаева,
схоластические суммы «всей своей структурой и техникой должны
были соответствовать «просветительской» задаче: от них требовались
всеохватность, организация опуса в соответствии с системой разно-
положенных частей и частей частей, а также четкость и дедуктивная
убедительность»3.
□принцип использования ритмических созвучий, при котором сам процесс подразделе-
ния предполагает и обеспечивает относительное единообразие. В-третьих, приведение
всех элементов к стройной согласованности между собой и с целым. Исаев И. A. Politica
hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 280.
1 Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 260. Та же мысль выска-
зана в другой работе ученого. См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения...
С. 16.
2 Авторитет учения Аристотеля имел не только внутренние основания в его содер-
жании, но и идеологические, поскольку в основной своей идее совпадал с философской
«картиной мира» средневековья. «Основное учение Аристотеля о внутренней целестре-
мительности всех вещей совпадало в уме средневекового мыслителя с телеологической
концепцией (целевым пониманием) мира в Священном Писании, согласно которой
мировая жизнь есть постепенное стремление к цели, поставленной Божественным Про-
видением». Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 19.
3 Исаев И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 282.
161
Глава 8
ДИАЛЕКТИКА СТОИКОВ
КАК РАЦИОНАЛЬНОЕ ОСНОВАНИЕ
СРЕДНЕВЕКОВОЙ ДОГМАТИЧЕСКОЙ
ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Именно логически правильные операции с правоположениями
римского права, приводившие к примирению разноречивых средневе-
ковых источников, обладавших безусловным авторитетом для схола-
стической культуры, служили показателем истинности и разумности
юриспруденции как в светской глоссаторской, так и в канонической
доктрине1. Как писал Г. Дж. Берман, «схоластическая диалектика была
больше чем методом рассуждения и больше чем способом организации
мысли. Ее критерии были как интеллектуальными, так и моральными,
это был способ проверки не только истины, но и справедливости»2.
Выведение положений из общих принципов служило средством дока-
зательства и оправдания таких положений. Культурными и истори-
ческими основаниями такого status quo являлось религиозное созна-
ние университетских юристов, укоренившее в них веру в достижение
истины при помощи правильного мышления, безусловный авторитет
текстов Аристотеля, а также естественный для схоластики примат
«канонизированных» текстов, содержащих вневременную идею права,
над конкретно-эмпирической действительностью. «В чуждых юридиче-
ских определениях, возведенных на степень абсолютного «написанного
разума» (ratio scripta), — писал С. А. Муромцев, — видели источник
всего возможного права и искали в этом источнике освящение суще-
ствующих в действительности отношений»3. Следствием приоритета
книжной «чистой» идеи над «грязной» эмпирической действительно-
стью явился не только фактический «дуализм» академической и прак-
тической юриспруденции во времена господства школы глоссаторов,
но и то определяющее все устройство юридического образования
1 Как глоссаторы, так и канонисты «стремились создавать такую новую норму, кото-
рая бы содержала в себе в качестве составляющих подслучаев переосмысленные содер-
жания существующих норм». Розин В. М. Указ. соч. С. 209.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 145.
3 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 238.
162
на европейском континенте обстоятельство, что для последователей
Ирнерия и Аккурсия критерием истины юридического знания высту-
пала не юридическая практика, а «выведенная» посредством толкова-
ния и систематизации из Дигест единая вневременная юридическая
догма. Э. Ландсберг прямо указывал в отношении школы глоссаторов,
что они не чувствовали никакого разлада между теорией и практи-
кой: именно практика должна была применяться к римскому праву,
а не римское право к потребностям практики1.
Благодаря громадному авторитету комментаторов в среде практи-
кующих юристов и общей установке доктрины на применение юри-
дической догматики в деятельности судов через разрешение казусов
{casus) и постановку вопросов {quaestiones disputatae) для обсуждения2,
явления средневековой юридической практики начинают романизи-
роваться, называться именами из Дигест и наделяться значениями,
присваиваемыми из глоссированных положений Corpus Juris3. Именно
Суммы глоссаторов выступают непосредственным юридическим осно-
ванием разрешения споров и используются как средство, до известной
степени ограничивающее «совокупность норм, на которые можно было
ссылаться в итальянских и германских судах»4. По сути, юридическая
догма средневековых университетов становится в конце XIII—XIV сто-
летий не сугубо академическим предметом исследования «кабинетных»
doctores juris, а регулятивным основанием профессиональной культуры
сообщества юристов, нормирующим юридические практики. На это
указывает хотя бы то обстоятельство, что «экспертные заключения»
университетских профессоров во времена комментаторов пользовались
огромным авторитетом5, а Суммы глоссаторов, прежде всего, Summa
(нач. XIII в.) Ацо и Glossa Ordinaria (ок. 1250 г.) Аккурсия, и коммен-
1 LandsbergЕ. Die glosse des Accursius und ihre Lehre von Eigentum. Leipzig, 1883. S. 44.
Цит. по: Покровский И. А. Указ. соч. С. 9. Ср.: «Назначение глоссы заключалось в том,
чтобы приспособить римское право к потребностям нового суда; приспособление произ-
водилось путем чисто механической подстановки под старые термины новых понятий».
Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы
и политики права. С. 153—154.
2 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. § 15; Бер-
ман Г. Дж. Западная традиция права. С. 151.
3 С. А. Муромцев указывал, что «глоссаторы не оставили без внимания феодальное
право и романизировали его». Муромцев С. А. Указ. соч. кн. I. гл. II. § 14, 15. Итальян-
ские ученые также указывают, что средневековые юристы толковали местное право
с позиции понятий и терминологии права римского. Cappelletti М., Merryman J. Н.,
Perillo J. М. The Italian Legal System. Stanford, 1967. P. 18. В отношении деятельности ком-
ментаторов указывалось, что «большое число институтов германского права, практиче-
ское значение которых не могло оспариваться теоретиком-романистом, было подведено
под учения римского права, на вид родственные или аналогичные, и, по меньшей мере,
снабжено римскими именами и исками». Zoepfl, Deutsche Rechtsgeschichte. 1858. § 56.
S. 211. Цит. по: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 239.
4 Виноградов П. Г. Очерки по теории права // П. Г. Виноградов Очерки по теории
права. Римское право в средневековой Европе. М., 2010. С. 161.
5 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 170; Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 14.
163
тарии к ним Бартоло и Бальда считались обязательными для судов1.
Doctor juris конца XIV—XV вв. Р. Фулгосий писал: «Как древние почи-
тали идолов богами, так адвокаты преклоняются пред глоссаторами,
как пред евангелистами»2. Учитывая такое отношение к глоссам, вовсе
не удивительно, что «римское право врастает в жизнь Европы; труды
корифеев этой школы Бартола и Бальда приобретают огромное влия-
ние на законодательство и судебную практику»3.
Таким образом, догматическая традиция континентального права,
составляющая уже несколько столетий фундамент романо-германского
юридического семейства, была вызвана к жизни схоластической уста-
новкой средневековых юристов по отношению к авторитетным тек-
стам4, соединенной с приемами и операциями формальной логики5, вос-
1 См.: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 24—25; Покров-
ский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 258; Пухта Г. Ф. Курс римского
гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 9; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 48; Cappelletti М.,
Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 37; Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 19. Вместе с тем
часто приписываемый комментаторам афоризм quod non agnoscit glossa, non agnoscit
curia, как доказал Э. Ландсберг, вводится в употребление лишь в конце XVII столетия
Самуэлем Штриком, чтобы показать, что неглоссированные фрагменты Юстинианова
Уложения не получили действия в Германии. См.: Landsberg Е. Ueber die Entstchung der
Regel: quidquid non agnoscit glossa, nec agnoscit forum. Bonn, 1880. S. 83; Дернбург Г. Пан-
декты. Том I. Общая часть. М., 1906. С. 11; Муромцев С. А. Рецепция римского права
на Западе. М., 1886. С. 38; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.
С. 341; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. С. 32.
2 Цит. по: Моддерман В. Указ. соч. С. 25.
3 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 22. «Авторитет мнения некоторых юристов столько велик, что ссылка на них была
равносильна ссылке на источник права. Толкование, даваемое таким выдающимся юри-
стом, заменяло собою текст, хотя бы понимание последнего со стороны тяжущихся или
суда и не соответствовало авторитетному взгляду. Об этом свидетельствуют афоризмы:
chi non ha Azzo, non va a palazzo, или quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia». Шерше-
невич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. § 18.
4 Следует согласиться с С. С. Алексеевым в том, что само слово «догма» отражает
отношение правоведов к предмету юридических знаний как к строго определенной
«данности» и «неизменности». См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 12—13.
5 По мнению В. О. Лобовикова, на уровне догмы права своеобразие права как логи-
ческой системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой или
шире — математической (символической) логикой. См.: Лобовиков В. О. Математиче-
ское правоведение. 4.1. Естественное право. Екатеринбург, 1997. С. 17. Поскольку приемы
и операции формальной логики (divisiones и subdivisiones, distinctiones и subdistinctiones,
ampliationes и limitationes) воспринимались схоластами в качестве универсального спо-
соба познания истины, многие поколения университетских юристов применяли арсенал
средств формальной логики к юридическому материалу, что дало возможность сфор-
мировать систему юридических конструкций и понятий, ставших основой догмы кон-
тинентального права. Восприятие формальной логики как универсального основания
методологии юриспруденции привело к тому, что многие частноправовые конструкции
имеют наднациональный характер и являются одним из конституирующих оснований
юридико-технической общности романо-германского права. Как следствие господства
догматической традиции в романо-германском семействе в XIX — начале XX вв. утверди-
лось представление о том, что такие приемы обработки правового материала как анализ,
синтез, обобщение, создание определений и конструкций носят общенаучный характер,
а потому юридическая догматика является научным направлением. В дореволюцион-
ной юриспруденции такой позиции придерживались С. В. Пахман, Е. В. Васьков-О
164
производившими ее многие столетия, вне зависимости от изменения
культурного контекста, философских «картин мира», научных пара-
дигм1. Постглоссаторы за счет ориентации на практическую деятель-
ность2, благодаря своему высокому авторитету в средневековом обще-
стве и занятию высоких постов советников публичной власти начинают
целенаправленно нормировать социальные институты через юридиче-
скую догму университетской правовой доктрины. И. А. Покровский ука-
зывал на прямую связь между политическим статусом постглоссаторов
и социальным значением Corpus Juris: «Образованные юристы группи-
руются около королевской власти, проникают в администрацию и суды
и разными путями проводят в жизнь усвоенные ими учения римского
права; положения последнего проникают в судебные решения и в ордо-
нансы королей»3. За счет практической ориентации постглоссаторов,
их последовательной логической переработки правового материала,
содержащегося в Дигестах, а также благодаря их высокому статусу
в политической системе общества, в конечном итоге, «общемировое
право древности превращается в lex generalis нового мира и все более
и более проникает в жизнь»4.
Начиная со школы глоссаторов диалектика (или древняя логика —
vetus logica) позволяла соотносить понятия и строить родовидовые
определения, служила разрешению противоречий между сентенци-
ями римских юристов и являлась необходимым средством для орга-
низованного изложения материала5. Именно «диалектический» метод
отличал школу глоссаторов от школ классического римского правове-
дения и раннесредневековых направлений исследования византийских
текстов. Для цели толкования текстов у глоссаторов право, действи-
тельно, рассматривалось как логическая система6. Важно отметить,
что формальная логика, внедренная в юридическое мышление благо-
даря поздним стоикам и ставшая ведущим способом познания истины
Эский, Г. Ф. Шершеневич, и др. См.: Пяткина С. А. Юридический позитивизм в России
(из истории буржуазной правовой мысли). Автореф. дисс... канд юрид. наук. Л., 1965.
С. 8.
1 С. А. Муромцев утверждал: «За догму говорит вековой опыт юриспруденции...
как бы то ни был разрешен вопрос о положительной науке гражданского права, право
догмы на существование остается неприкосновенным». Муромцев С. А. Что такое догма
права? С. 164, 163. Н. Н. Тарасов указывает, что схоластический тип мышления, исклю-
чавший исторический взгляд на право, позволил средневековым юристам исследовать
свои конструкции, вывести их на уровень логических абстракций и сформировать пра-
вовое мышление континентальных юристов. См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 107.
2 См.: Regelsberger F. Pandekten. Bd. I. Leipzig, 1893. S. 33—38.
3 Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 270. Ср.: «Первоначально
юристы осваивали основы римского права в учебных заведениях (университетах и цер-
ковных школах), а затем, в силу своих профессиональных познаний, стремились вне-
дрить их в повседневную юридическую практику». Черноков А. Э. Введение в сравни-
тельное правоведение. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 38.
4 Покровский И. А. Указ. соч. С. 261.
5 См.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 65.
6 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
165
в средневековых университетах, исключила из предмета осмысления
основания суждений, сделав акцент лишь на правильности опера-
ций вывода1. Как справедливо указывает Г. Дж. Берман: «Аристотель
отрицал аподиктический характер диалектического рассуждения. Оно
не могло достигнуть достоверности, потому что недостоверны были
исходные посылки... Стоики же рассматривали диалектическое мыш-
ление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа
аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза
родов и видов»2. Поэтому западноевропейские юристы XII в., следуя
логике стоиков, отождествили аподиктическое и диалектическое рас-
суждение и стали применять диалектику не с целью исследования пер-
воначал, а уже для демонстрации истины и справедливости. Принятие
определенных суждений в качестве принципов пало на благодатную
почву в схоластической культуре, для которой религиозные постулаты
являлись аксиомами, а истинность авторитетных текстов не стави-
лась под сомнение. Таким образом, средневековое мышление не про-
сто усвоило достижения античной философии и логики, но и «пере-
осмыслило их на основе христианского мироощущения, в результате
чего средневековые формы познания стали двуосмыслены и этически
нагружены»3. Совершенно не случайно схоластический метод, основан-
ный на операциях формальной логики, был привнесен в средневековую
юриспруденцию богословами и философами4. «Использование аргу-
ментов (авторитетов), — пишет И. А. Исаев, — при решении юридиче-
ских казусов мало чем отличалось от решения теологических споров:
схоластическая методика была единой»5. Как справедливо указывают
итальянские историки философии Дж. Реале и Д. Антисери, для схола-
стов преобладающим интересом был не вопрос логики, но библейские
проблемы, для интерпретации которых необходимы были инструменты
логики»6. Итальянские юристы, аналогичным образом, связывают
актуализацию метода комментаторов со схоластической филосо-
фией Аквината, через которую «новая диалектика» перешла границы
теологии в правоведение7. Средневековую юриспруденцию роднит
1 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 137; Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 105—106.
2 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 143, 137.
3 Розин В. М. Указ. соч. С. 205.
4 Покровский И. А. 1) Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 19; 2) История римского права. С. 259.
5 Исаев И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 280. Ср.:
«Выдающимся достижением европейских схоластов конца XI—XII веков было то, что
им впервые удалось соединить эти три разные и даже взаимопротиворечащие мировоз-
зрения — иудейское, греческое и римское — и на основе этого сочетания основать совре-
менные западные дисциплины — богословие, философию, юриспруденцию и политиче-
скую науку». Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 260.
6 Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. Т. 2. Сред-
невековье. СПб., 1994. С. 93.
7 См.: Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 21—22. Метод исследо-
вания текста у Фомы Аквинского начинался с постановки проблемы (utrurri), после О
166
со схоластической философией, во-первых, выстраивание мышления
по логическому силлогизму, где большой посылкой служило правило,
содержащееся в авторитетном тексте, выступающим основанием и кри-
терием истины суждения; во-вторых, безусловная вера в достижение
истины при помощи родовидовых делений, отграничений и противо-
поставлений понятий; в-третьих, пристрастие к авторитетам и злоупо-
требление цитатами1. И. И. Царьков справедливо указывает, что схола-
сты «были единодушны в принятии «авторитетов» и гордились прежде
всего не оригинальностью своей мысли, а умением понимать и исполь-
зовать такие источники. Поэтому они решали данную проблему путем
поиска более общего основания, которое устранило бы противоречие,
т. е. устроило бы обе концепции»2. Индуктивные обобщения и дедук-
тивные выводы из общих понятий позволяли исследовать содержание
византийской компиляции не с позиции философского осмысления
ее принципов, а лишь опосредованной логическими операциями систе-
матизации уже имеющегося в мысли аподиктического содержания,
не выходя за его пределы в рефлексию религиозной «картины мира».
Основы мировоззрения глоссаторов и комментаторов в религиозной
культуре были сформированы богословием, которое приучало интел-
лектуальную элиту средневекового общества схоластически относиться
к авторитетным текстам, к книжному слову в принципе3, и поэтому,
действительно, в работах юристов XII—XV веков невозможно обнару-
жить «философской глубины», какую юриспруденция начнет искать
со школы естественного права XVII столетия4. Получая всю систему про-
Эчего следовали подобные точки зрения (yidetur quod), затем — противополож-
ные точки зрения (sed contra), после которых давалось решение или ответ (respondeo
dicendum), а в заключении приводились возражения, которые уже имелись против ука-
занного решения или которые могут появиться. См. также: Берман Г. Дж. Западная тра-
диция права... С. 150—151.
1 Ср.: «Как и в схоластике, и в юриспруденции также обнаружилась неумеренная
погоня за расчленениями понятий, противопоставлением их, разделением, подразделе-
нием, по едва уловимым и совершенно бесполезным для жизни признакам, искусствен-
ное выдумывание совершенно невероятных казусов, которые должны были оправдать
принимаемое толкование или даваемое определение». Шершеневич Г. Ф. История фило-
софии права. СПб., 2001. § 18.
2 Царьков И. И. 1) Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб.,
2006. С. 47; 2) О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведе-
ние. 2003. № 2.
3 В этой связи показательно предисловие De varietate actionum Плацентина. См.:
Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 6—7 (сн.).
4 За преданность писаному римскому закону средневековых глоссаторов назвали
легистами — знатоками римского права. Средневековые юристы, действительно, ото-
ждествляли право с писаным законом, ограничивали юридическое знание авторитет-
ными текстами, не исследовали философские основания Дигест, их историческое про-
исхождение, связи этого ratio scripta с социокультурным контекстом Средневековья.
Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что вся средневековая культура была книжной
культурой, для которой писаное слово являлось безоговорочным авторитетом, сино-
нимом подлинного знания, образованности в смысле приближения к образу Христа.
Поэтому формализм глоссаторов имел под собой культурные основания, которые каче-
ственно отличаются от той философской «картины мира», в которой складываются О
167
фессионального знания ex libris, doctores juris не осмысливали и в прин-
ципе не могли осмысливать философские и исторические вопросы
о сущности и формах образования права, его предназначении как еди-
ного целого; средневековая же диалектика снабдила их инструментом,
соответствующим типу их мировоззрения. «Политическая и юриди-
ческая аргументация в пределах данного типа мышления нуждается
лишь в абстрактной логике, другие коррективы, которые могут указать
на погрешности в классификации, не принимаются»1. «Аподиктическая
логика» стоиков, несколько столетий сохраняя в неприкосновенности
«картину мира» академической юриспруденции, заложила методоло-
гические основания для формирования собственного предмета специ-
ально-юридических исследований, с которым будут связывать догмати-
ческий метод в юриспруденции XIX и XX столетий2.
Высочайший авторитет трудов Аристотеля, основателя формаль-
ной логики, соединенный с верой в безусловную истинность поло-
жений Corpus Juris, закономерно приводил к господству в средневе-
ковой университетской традиции, сформировавшей догму частного
права на европейском континенте, «диалектического» метода (Абеляр,
Грациан)3, построенного на синтезе частных положений в поглоща-
ющие коллизии общие принципы и легитимировавшее религиозное
восприятие текстов римского права как стройной системы понятий,
находящихся в родовидовых отношениях4. Так, уже Р. Луллий пытался
перевести естественное право в силлогизм, а затем подчинить положи-
тельное право естественному, тем самым представить и положительное
право в виде логического силлогизма5. Диалектический метод лежал
в основе построения системы понятий, поскольку позволял средневеко-
вым юристам устанавливать соотношение между ними, строить опре-
деления и разрешать противоречия6. Будучи убежденными в том, что
каждое правовое решение или норма — это вид рода «право», универ-
Эучения юридического позитивизма XIX в. Нет оснований для отождествления легист-
ской онтологии, как она определяется В. С. Нерсесянцем (См.: Нерсесянц В. С. Филосо-
фия права. М., 2009. С. 58.), с правопониманием глоссаторов, в особенности, мартини-
стов, и, тем более, комментаторов.
1 Исаев И. А. Указ. соч. С. 286.
2 Ср.: «Схоластический метод остался преобладающим способом юридического
мышления на Западе до сего дня». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 127. Ср.: Честнов И. Л. Акту-
альные проблемы теории государства и права. С. 35.
3 См., например: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135,146—150; Царьков И. И. Указ. соч.
С. 47—48.
4 «Как тип мышления средневековых юристов, диалектика стоиков оказалась доста-
точно эффективной для возрождения «практической догмы» римского права в форме
«теоретической догмы» права европейского». Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 107. См. также:
Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 3—7; Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 145—151;
Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 64—70; Царьков И. И. Указ,
соч. С. 46—55; Розин В. М. Указ. соч. С. 207—212; Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 103—106;
Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
5 См.: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 11.
6 См.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 65.
168
ситетские юристы «смогли использовать все части права для построе-
ния целого и одновременно использовать целое для толкования каж-
дой части», что позволило «синтезировать нормы в принципы, а сами
принципы — в цельную систему, совокупность права, или corpus juris»1.
Для средневековых университетских юристов, в отличие от римлян,
право должно основываться на когерентной системе принципов (мак-
сим) — юридических универсалий, воспринимавшихся неизменными,
стоящими над историческим временем и культурным пространством.
Вот как описывает восприятие принципов права средневековыми уче-
ными-юристами И. И. Царьков: «Формулирование отвлеченных, вне
конкретного содержания дела, юридических максим (правовых прин-
ципов) создавало остов corpus juris, а поскольку он располагался вне
юридической практики, то оценивался как правовой универсум —
собрание норм на «веки вечные»2.
Если практически ориентированная римская (как и английская)
юриспруденция никогда не «отрывала» норму права от того фактиче-
ского состава, в связи с которым она была сформулирована судьей,
то средневековые doctores juris не только отвлекают норму от поро-
дивших ее фактов, но и определяют предмет ученой юриспруденции
общими нормами, в отличие от казуистичных правил, не составляю-
щих, по их мнению, существо закона: non exemplis sed legibus judicandum
est3. С. А. Муромцев справедливо указывал, что «римские юристы мыс-
лили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание
множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных реше-
ний. Напротив, новые юристы (средневековых университетов — При-
меч. автора) узнали римское право из книг; для них не было иного
исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали
в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое
казуальное решение»4. «Тогда, — писал о средневековой универси-
тетской юриспруденции Г. С. Мэйн, — на первом плане стояло горя-
чее увлечение обобщениями и странное почитание общих положе-
ний, а следовательно и невольное поклонение всякой общей формуле
в области права»5. Для римских юристов не существовало понятия
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 143, 142.
2 Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб.,
2006. С. 58; Он же. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Право-
ведение. 2003. № 2. (http://law.edu.ru/article/article.asp7articleID=190001)
3 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 282.
4 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81. Поэтому
догма римского или английского права может быть определена как профессионально
организованный опыт судебной практики, конгломерат «первичных» юридических
конструкций, основанных на фактических ситуациях, разрешенных судами, в то время
как основание догмы континентального права составляют общие нормы, что находит
подтверждение в восприятии догмы права теоретиками романо-германской семьи. См.,
например: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 15—16.
5 Мэйн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отноше-
ние к новейшим идеям. М., 2011. С. 63. Благородная «страсть» средневековых юристов
к универсалиям может быть объяснена и господством религиозного типа сознания, для О
169
нормы права; regulae juris являлись не более чем обобщенными позици-
ями по ряду дел, за которыми не стояло никаких концептуальных идей,
а глоссаторы неправильно восприняли эти положения, сделав из них
абстрактные нормы, согласованные друг с другом, что совершенно
не соответствовало утилитаризму и эмпирицизму римлян1. Предметное
сопоставление сентенций римских юристов по одному вопросу и позво-
ляло глоссаторам преодолевать казуистический характер, присущий
классическому римскому праву, вводить в него широкие обобщения,
создавать новую систематику2.
Стремление глоссаторов осмыслить Corpus luris как завершенную
систему с необходимостью требовало объединить все сентенции рим-
ских юристов и византийские узаконения по определенному вопросу,
а убеждение в логической непогрешимости римско-византийского тек-
ста требовало установить соотношение различных частей правового
материала между собой так, чтобы одно положение подтверждало дру-
гое или из него выводилось3. Очевидно, что достигнуть такой догмати-
ческой цели без помощи формирования абстракций было невозможно.
С этого исторического времени в романо-германской юридической
традиции нормой профессиональной культуры становится восприятие
права как взаимосвязанной целостности обобщенных правил (regulae
iuris), заключенной в ratio scripta, формируется представление о норме
права как общем правиле поведения, охватывающем множество одно-
типных ситуаций4, и, соответственно, строго различаются общая норма
закона и конкретные ее применения в отдельных казусах, которые
четко ограничены рамкой нормы и не могут вносить в нее ни новеллы,
ни изменения. С. С. Алексеев справедливо указывает, что «предельно
четкое размежевание между правотворчеством и индивидуально-пра-
вовой деятельностью и отсюда между нормативной основой право-
вого регулирования и юридической практикой — характерная черта
нормативно-законодательных правовых систем»5. В юридической
компаративистике также отмечается, что термины «норма» и «закон»
ассоциируются в сознании континентальных юристов с определенной
степенью общности, поскольку без этого невозможно было бы гово-
Э которого идеи стоят несравнимо выше эмпирической действительности, и безуслов-
ным авторитетом логики Аристотеля, в которой дедуктивным силлогизмам и класси-
фикациям понятий придается особое значение, и в целом — убежденностью схоластов
в тождественности мышления и подлинной действительности.
1 Varga Cs. The paradigms of legal thinking. Budapest, 2010. Ch. 2. P. 10.
2 См.: Жидков О. А. Особенности средневекового государства и права в Европе.
С. 260.
3 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 28; Юмашев Ю. М.,
Филимонов К. В. Указ. соч. С. 11.
4 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 151—152; Розин В. М. Развитие
права в России... С. 209; Царьков И. И. Указ. соч. С. 43—44; Честнов И. Л. История поли-
тических и правовых учений. Теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 164.
5 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 255.
170
рить о правоприменении1. Для схоластического сознания абстрактное
первично по отношению к конкретному, и поэтому норма первична
по отношению к казусу: «норма всегда претендует на рациональное
описание всего пространства, в котором существует описываемое
ею явление, априори предполагается полная исчерпанность ею всех
возможных ситуаций и случаев»2. Р. Давид подчеркивал, что средне-
вековые юристы были убеждены, что «правовая норма должна иметь
доктринальное или законодательное происхождение. Только такая
тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый
ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав
конкретного судебного дела»3. Сами же конкретные правовые ситуации
и соответствующие им правоположения рассматриваются как своего
рода «эманации» общих норм — моделей, определяющих юридические
моменты в ситуации и порождающих судебные правоположения как
формы интерпретативной деятельности, разъясняющие содержание
нормативных моделей. Очевидно, что само разделение правил на обоб-
щенные, абстрактные, «надситуативные» и индивидуальные, привязан-
ные к конкретным ситуациям (казуистичные) было бы невозможно без
аналитической работы с понятиями, в основе которой лежали приемы
формальной логики.
Таким образом, именно схоластическая установка по отношению
к авторитетным текстам и возведение в абсолют формально-логиче-
ских (диалектических) операций, проявившиеся в максимальной сте-
пени в схоластической культуре западного средневековья, выступают
необходимыми условиями догматизации юридического содержания.
Как справедливо указывает А. Э. Черноков, «юриспруденция в лице
схоластики приобрела логически выверенные основания дальнейшего
развития»4. Формально-логические операции с безусловно истинным
текстом права позволяли не только сформировать догму континенталь-
ного права, но и на протяжении многих поколений средневековых юри-
стов «отшлифовать» тот стиль юридического мышления, который ста-
нет «визитной карточкой» юридической догматики романо-германской
правовой семьи5. Справедливым представляется вывод Г. Дж. Бермана:
«Римское право Юстиниана снабдило западноевропейских юристов
основной терминологией, греческая диалектика Платона и Аристотеля
обеспечила их методом, а сочетание этих двух элементов в совершенно
ином общественном контексте произвело на свет нечто новое»6.
1 См.: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 81; Марченко М. Н. Правовые
системы современного мира. М., 2007. С. 60.
2 Исаев И. А. Указ. соч. С. 289.
3 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 113.
4 Черноков А. Э. Указ. соч. С. 35.
5 Ср.: Тарасовы. Н. Указ. соч. С. 107.
6 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 151.
Глава 9
ГЛОССАТОРЫ И КОММЕНТАТОРЫ:
РАЗЛИЧИЯ И ЗНАЧЕНИЕ
ДЛЯ ДОГМАТИЧЕСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ТРАДИЦИИ
Несмотря на то, что как глоссаторы, так и комментаторы всецело при-
надлежали к религиозной культуре западного Средневековья и общая
направленность их интеллектуально-мыслительной деятельности сво-
дилась к построению единой систематики позитивного права, различия
между этими школами носят не только хронологический характер.
Глоссаторы, прежде всего, были открывателями и скрупулезными
исследователями Дигест, текст которых они воспринимали как фило-
логи, имевшие дело с древним и безусловно авторитетным текстом,
составлявшим — по их мнению и официальной идеологии Священ-
ной Римской империи — действующее право1. «По мысли глоссаторов,
Юстиниан был величайший и единственный законодатель; немецкие
императоры — преемники Юстиниана и потому юстинианово законо-
дательство — единственное в пределах немецкой империи»2. Поэтому
doctores juris ставили цель раскрыть подлинное значение Corpus luris,
осмыслить его как органичную систему юридического знания, в кото-
рой нет ни противоречий, ни интерполяций3. Школа Ирнерия вос-
принимала римское право как мыслительное единство прежде всего
потому, что оно было закреплено в авторитетном тексте, имело сло-
весную форму выражения, которая для религиозной культуры стоит
выше действительности эмпирических явлений. Как справедливо ука-
зывает Р. Циммерманн: «Римское право было столь влиятельно в сред-
невековой Европе не в последнюю очередь потому, что это было запи-
санное право; оно считалось «ratio scripta»4.
Более того, для религиозного сознания византийские тексты явля-
лись не памятниками древнего права, а источниками действующего
1 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 5.
2 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 35.
3 Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. The Italian Legal System. Stanford, 1967.
P. 18.
4 Циммерманн P. Указ. соч.
172
права — ведь римская империя как своего рода реальная универсалия
для глоссаторов духовно продолжала существовать как единственно воз-
можная идея империи. Поскольку глоссаторам предшествовали юриди-
ческие школы, весьма свободно относившиеся к текстам римского права,
постольку глоссаторы строгой законной экзегезой в методологическом
отношении резко противопоставили себя им1. Главная цель глоссаторов
как «слуг Дигест» состояла, по верному утверждению А. Н. Стоянова,
в сбережении и очищении материала римско-византийских текстов,
поэтому центральной задачей их деятельности являлось консервативное
удержание status quo2. «Для глоссаторов каждая буква римских источни-
ков была священна, и они признавали римское право только в чистом
его виде», — писал Г. Ф. Шершеневич3. «Ученые, насколько это было
доступно их уровню знаний, стремились дать возможно более чистое,
ясное и полное изложение римской юридической догмы. Смесь римских
и варварских элементов, характерная для павийской и даже провансаль-
ской школы, здесь исчезает»4. Поэтому метод глоссаторов не отличался
стремлением к развитию самостоятельных учений: «дух критики жил
для законов и не выходил за пределы законов. Целью критики было:
доказать и подтвердить известные положения в пользу римских законов,
распоряжаясь, как средством, материалом тех же законов»5.
Религиозное освящение Дигест, представление, что за ним стоит
разум и воля Бога, несомненно, усиливали экзегетическое отношение
к его содержанию — ведь священный текст нельзя искажать или как-
либо модифицировать, дополнять своими соображениями, его можно
лишь толковать, раскрывая его истинное предназначение, ratio legis6.
Именно поэтому сочинения глоссаторов носили преимущественно
экзегетический характер7 и в дальнейшем положительно оценивались
именно теми направлениями в истории романо-германской юриспру-
денции, которые ставили цель «очищения» первоисточников от позд-
нейших наслоений (гуманисты XVI в., «истористы» XIX в.)8. Таким обра-
зом, глоссаторы посредством экзегезы стремились к познанию истины,
1 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 5—9.
2 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 6.
3 Шершеневич Г. Ф. История философии права. § 18.
4 Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 213. Ср.: Cappelletti М., Merryman J. Н.,
Perillo J. М. Op. cit. Р. 18.
5 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 7. См. также: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского
права. М., 1874. Том. I. С. 4; Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 81.
6 Ср.: «Подобно Библии для верующих, «Свод римского гражданского права» в обра-
ботке юристов Юстиниана был для глоссаторов непогрешимым. Это во многом способ-
ствовало тщательному изучению, углубленному толкованию и систематизации ими
римских источников». Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
7 См.: Виндшайд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874. С. 17; Васъков-
ский Е. В. Цивилистическая методология. С. 425.
8 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 27—28, 32, 35.
173
данной в словах, и именно единство текстуальной формы и стандарт-
ный набор логических приемов служили основанием к формированию
системы позитивного права. Комментаторы делают шаг вперед к пости-
жению текста Дигест исключительно средствами и приемами формаль-
ной логики; они верят в логику Аристотеля как в средство, способное
актуализировать тот подтекст, «подводную часть айсберга», что скрыва-
ется за знаковой формой текста. Если глоссаторы в большинстве своем
являлись экзегетами, верящими в святость слова в канонизированном
источнике, то комментаторы были схоластами, верящими в примат
идеи и диалектических приемов над словесным выражением. Ком-
ментаторы стремились не столько к экзегетической работе со словом
Дигест, сколько к построению единой дедуктивной системы, в основа-
нии которой лежат универсальные и неизменные (квазирелигиозные)
идеи-принципы, из которых могут дедуцироваться новые положения,
не установленные в Corpus luris и Summae. Итальянские исследователи
указывают, что юридические труды комментаторов уже не основыва-
лись на словах Дигест, на экзегезе, а на поиске — посредством синтеза
и абстракций — принципов, пронизывающих весь материал, рацио-
нальных оснований правовых норм1. Комментаторы перешли от закон-
ной и критической экзегезы, буквального и контекстного способов тол-
кования к построению аналитической структуры, догматическому
конструированию права внутри правовой системы, сформировали
тот фундамент юридической догматики, которая до сих пор отличает
романо-германское правовое семейство от его римского предшествен-
ника2. В этом плане комментаторы были меньше скованы словесной
формой, нежели глоссаторы3. По свидетельству романистов, коммен-
таторы в существенно меньшей мере знают сами византийские источ-
ники, поскольку они glossarum glossas scribunt4. Авторитетными текстами
для постглоссаторов выступали уже не столько сами Дигесты, сколько
глоссаторские Суммы, гораздо более систематизированные по пред-
мету, нежели византийские источники. Суммы глоссаторов уже давали
комментаторам пример построения отдельных титулов Corpus luris
по определенному руководящему принципу в дедуктивном порядке,
поэтому можно утверждать, что переход постглоссаторов от исключи-
тельно интерпретативной деятельности к формально-логическим, «диа-
лектическим» (индуктивно-дедуктивным) операциям с правовым мате-
риалом имеет под собой в качестве необходимого условия не только
1 См.: Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 22.
2 Ibid.
3 На это указывал уже Г. Ф. Пухта. См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского
права. М., 1874. Том. I. С. 21.
4 См, например: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 91; Таранов-
ский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и поли-
тики права. С. 154; Покровский И. А. История римского права. С. 260; Гримм Д. Д. Лек-
ции по догме римского права. СПб., 1916. § 3; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина
феодализма. С. 49.
174
схоластическое мышление, но и достижение систематикой права опре-
деленного уровня1. Как писал Н. М. Коркунов, экзегетической деятель-
ностью глоссаторы «выполнили ту черную, кропотливую работу, кото-
рая требует большой затраты сил и времени, и без которой обойтись
было бы невозможно»2. Посредством предметной систематизации мате-
риала в Суммах и аппаратах глоссаторы существенно облегчили пони-
мание римско-византийских источников последующим поколениям
юристов3. Более того, на примере трудов некоторых глоссаторов (Бас-
сиан, Плацентии) можно видеть, что их интеллектуальная деятельность
не ограничивалась экзегезой, а представляла «высокую степень разви-
тия юридического анализа и синтеза»4. Победа схоластики в сознании
комментаторов выразилась в замене строгой критической экзегезы
глоссаторов хитроумными схоластическими упражнениями с антите-
зами; комментаторов уже интересовал не столько аутентичный текст
Дигест, сколько способность аподиктической логики стоиков синтези-
ровать весь материал на основе ряда универсальных принципов: они
уже не были хранителями подлинного знания в свитках Дигест, а логи-
ками, для которых универсалии обладали большей действительностью,
нежели писаное слово5. Иными словами, обобщающие и изолирующие
абстракции в сознании комментаторов получили высшую степень дей-
1 Так, характеризуя юридико-догматический метод, Б. А. Кистяковский справедливо
указывает, что описание, обобщение и классифицирование правового материала всегда
предшествуют логическим силлогизмам и дедукции. (См.: Кистяковский Б. А. Социаль-
ные науки и право. С. 245.) С некоторой долей редукции можно утверждать, что деятель-
ность ранних глоссаторов была в основном направлена на индукцию, обобщение и клас-
сификацию правового материала, что — через фиксацию результатов в Суммах — дало
возможность комментаторам строить дедуктивные силлогизмы и выводить общие прин-
ципы права.
2 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 84.
3 См.: Виндшайд Б. Указ. соч. С. 17; Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 84.
4 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 87.
5 См., например: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 13. Последующая доктринальная лите-
ратура дает кардинально противоположные оценки деятельности комментаторов. Пред-
ставители исторической школы, начиная Ф. К. Савиньи, считали, что постглоссаторы
своим формальным схоластическим логизированием погубили подлинную юридиче-
скую науку, история которой началась со школы глоссаторов. Эта оценка связана с тем,
что комментаторы перестали изучать аутентичные тексты, забыли критическую экзе-
гезу глоссаторов, а сосредоточили все свое внимание на схоластической диалектике,
абсолютно далекой от социокультурного контекста XIV—XV столетий. Помимо этого,
утверждалось, что комментаторам было характерно абсолютно некритичное восприя-
тие глосс их предшественников, при котором глосса изначально ставилась выше мысли
их современников. Вместе с тем последующее поколение немецких историков права
(Э. Ландсберг, В. Энгельман, Г. Кауфман, Р. Зом, и др.), следовавшее за школой Савиньи,
дала в целом положительную оценку деятельности комментаторов. В ней стали усма-
тривать прообраз догматической юриспруденции XIX века. Романисты утверждали, что
именно постглоссаторы начали целенаправленно дедуктивно выводить из универсаль-
ных понятий частные положения и первыми стали стремиться создать на основе ряда
фундаментальных принципов единую и логически завершенную систему юридического
знания. См., например: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории
гражданского права. С. 13—17; Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 13—14; Виндшайд Б. Указ,
соч. С. 18.
175
ствительности: весь материал Corpus luris воспринимался как выра-
жение этих универсальных максим, которые виделись уже не просто
обобщениями определенных узаконений, но внутренне производитель-
ными первоначалами, позволяющими выводить из них новые понятия
и правоположения. Важно также указать на то, что комментаторы, дви-
жимые религиозными представлениями, в отличие от их предшествен-
ников глоссаторов1, верили в безусловный приоритет aequitas над lex,
что само по себе легитимировало возвышение ученого-юриста над тех-
никой законной экзегезы, модификацию буквального значения неко-
торых положений в глоссах в целях достижения справедливости2. Ведь
очевидно, что дедуктивно перестроить весь материал Дигест, пред-
ставленный в весьма казуистичной форме, было невозможно без его
логической обработки, формирования более общих понятий. Схоласти-
ческий приоритет идей-универсалий и принципа справедливости над
словесной формой позволил комментаторам в значительно большей
степени систематизировать римский правовой материал, представить
его в виде дедуктивной «пирамиды понятий», которая в той или иной
форме пройдет сквозь столетия истории романо-германской право-
вой доктрины и найдет свое выражение и в типе мышления немецких
рационалистов XVII—XVIII столетий, и у юристов исторической и пан-
дектной школ XIX века3. Не случайно Г. Коинг указывает, что искусство
диалектики, и в особенности топика, позволявшее юристам находить
аргументы для формирования более общих правил, из которых впо-
следствии дедуцировались частные правила для разрешения дел, как
метод сформировалось в Средние века и развивалось до XVIII столетия,
а метод пандектистов развивал систематическую тенденцию юристов
1 Хотя и среди «четырех докторов», непосредственных последователей Ирнерия,
не было единогласия по данному вопросу. Известно, что Мартин (Martinus Gosia) и его
последователи, мартинисты (гозиане), в отличие от Булгара и его учеников, булгари-
стов, считали, что eaquitas имеет приоритет перед lex. Вместе с тем господствующей
среди глоссаторов стала позиция Бургара, отдавашего предпочтение закону перед «смут-
ной» справедливостью. См., например: Покровский И. А. Естественно-правовые течения
в истории гражданского права. С. 9—11.
2 Ср.: «Заимствовав само понятие естественного права у стоиков, схоласты при-
дали ему новое значение, во-первых, отделив от действующего права и закрепив
за ним значение «правды» относительно искомого идеала и, во-вторых, придав есте-
ственному праву вид системы, индуцированной из отдельных фрагментов, казусов
и норм». (Исаев И. А. Указ. соч. С. 288.) Поэтому есть основания согласиться с пози-
цией И. А. Покровского (см.: Покровский И. А. История римского права. Пг., 1918.
С. 198.), который различает школу глоссаторов как стоящую ближе к юспозитивизму,
и школу постглоссаторов, которая вновь обращается к идее jus naturale, с которой
согласовывалось право положительное. На наш взгляд, определение всех юристов
средневековых университетов как легистов, «законников» с формально-догматическим
отношением к тексту права, не является корректным. Позицию В. С. Нерсесянца см.:
Нерсесянц В. С. 1) Право и закон: Из истории правовых учений. М., 1983. С. 189; 2) Фило-
софия права Гегеля. М., 1998. С. 113—114.
3 Представители «юриспруденции понятий» были убеждены, что «правовой мир
иерархичен. В праве существует система высших понятий, из которых можно дедуциро-
вать другие понятия, а из них — понятия третьего порядка и т.д». Мальцев Г. В. 1) Позна-
ние права: от юридического позитивизма к новому пониманию права. С. 53.
176
Ius Commune1. По сути, уже в XIV—XV столетиях была заложена интел-
лектуальная основа для выделения в деятельности юристов-догмати-
ков двух направлений — экзегетического и систематического. Если
изначальная законная экзегеза первых глоссаторов была направлена
на восстановление действительного смысла толкуемых слов византий-
ских источников, то схоластическая систематика поздних глоссаторов
и (в еще большей мере) комментаторов позволяла гораздо более сво-
бодно относиться к словам текста. «Тексты стали не “буквой закона”,
а скорее темой для размышления — темой, которая, задавая противо-
речие, требовала его разрешения»2. Задача примирения противоречий
давала возможность средневековым юристам более свободно и гибко
обращаться с нормами права, жертвовать последовательностью титу-
лов ради нахождения обоснований, теоретического синтеза на основе
принципов3. Хотя в целом необходимо подчеркнуть, что как экзегети-
ческая установка глоссаторов, так и диалектическая установка пост-
глоссаторов — обе работали на решение единой задачи — построение
целостной, внутренне когерентной и завершенной системы (corpus
iuris) юридического знания ex libris.
Таким образом, можно утверждать, что глоссаторы и комментаторы
сформировали основу романо-германской юридической догматики.
Во-первых, за счет схоластического восприятия юридических текстов
были строго установлены границы объекта догматического исследо-
вания. Определяющими фактором здесь являлся безусловный духов-
ный и рациональный авторитет текстуально оформленного права.
Во-вторых, схоластическая культура с ее безграничной верой в текст
и диалектику сформировала гносеологический идеал догматики и соот-
ветствующие ему инструменты познания. Действительно, благодаря
экзегезе и диалектике стоиков «именно глоссаторы заложили основы
современного толкования, систематизации и обобщения юридических
текстов»4. В-третьих, благодаря схоластическому сознанию юристы
строго различали юридический и бытовой языки и научались систем-
ному рассмотрению содержания авторитетного текста. При помощи
средневековой диалектики глоссаторы и комментаторы выстраивали
понятийное древо, позволявшее представить право как единую органич-
ную систему5. Именно эпохе глоссаторов и комментаторов принадлежит
первенство в представлении о праве как единой системе и системному
отношению к праву. «В этом смысле допустимо считать, что именно
глоссаторы и постглоссаторы заложили те особенности европейского,
по крайней мере, континентального юридического мышления, кото-
1 Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» //
37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 11, 12.
2 Царьков И. И. Указ. соч. С. 47.
3 См.: Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006.
С. 30.
4 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
5 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 143, 26.
177
рые и будут определять его своеобразие в дальнейшем»1. В-четвертых,
средневековая диалектика как средство согласования противоречивых
суждений pro et contra сформировала представление об общих прин-
ципах права, о норме как общем правиле поведения, не ограниченном
определенной фактической ситуацией. Вплоть до актуализации фило-
софского позитивизма XIX века академические юристы-догматики
на европейском континенте будут связывать научный статус юриспру-
денции именно с наследием римского права, которое благодаря своему
«научному достоинству» способствовало умственному возрождению
правоведения, формированию академической правовой доктрины2.
Благодаря глоссаторам и комментаторам многие поколения континен-
тальных юристов будут воспринимать римское право, данное в визан-
тийских текстах, как единственно возможное с позиции разума ratio
scripta, и как ius commune — с позиции культуры. Именно «догма рим-
ского права» несколько столетий будет являться differentia specifica ака-
демической правовой доктрины, а в дальнейшем — специально-юри-
дического «лица» романо-германской правовой семьи3.
Отдельного упоминания требует один значимый для генезиса
романо-германской юридической догматики момент. Есть основания
полагать, что именно школы глоссаторов и комментаторов направ-
ленностью своей интеллектуальной деятельности на формирование
логически связанной системы юридических абстракций, выведение
из правового текста юридических универсалий формируют необхо-
димую основу для понятийного мышления в континентальном право-
ведении. Схоластика приучала многие поколения юристов выделять
в сложном конгломерате юридических конструкций римлян наиболее
существенные моменты для формирования определений «несущих»
терминов и конструкций. За счет господства формально-логических
операций «корпус права» переводился практически полностью в план
профессионального мышления, для схоластического сознания право
существовало, прежде всего, как идея, и только во вторую очередь как
основание профессиональных практик. Поэтому допустимо утверж-
дать, что тип культуры и сознания интеллектуальной элиты стимули-
ровал складывание понятийного мышления. В отличие от практически
1 Тарасов Н. Н. 1) Указ. соч. С. 102; 2) Становление романо-германской право-
вой науки и юридическое мышление (методологические аспекты) // Академический
юридический журнал. Иркутск, 2001. № 2. (http://www.advo.irk.ru/75-stanovlenie-
kontinentalnoj-pravovoj-nauki-i-yuridi.html)
2 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 5.
3 Когда Г. Ф. Пухта поставит в упрек английской юриспруденции, что последняя
«почти вовсе не имеет научного характера» (там же. С. 6.), он будет иметь ввиду тот
исторический факт, что английская доктринальная мысль в течение нескольких сто-
летий была ориентирована исключительно на практику вестминстерских и разъезд-
ных судов, а не на исследование римского юридического наследия, в результате чего
в Англии вплоть до XVIII—XIX вв. практически отсутствовала влияющая на сообщество
юристов академическая доктрина (первым влиятельным академическим юристом стал
во второй половине XVIII в. У. Блэкстон).
178
ориентированного римского правоведения, оперировавшего юриди-
ческими терминами, средневековая университетская традиция была
гораздо более восприимчива к рефлексии оснований, целей и средств
профессиональной деятельности, что выступает необходимым усло-
вием формирования юридических понятий1. Возможно предположить,
что именно школа комментаторов в наибольшей степени приблизилась
к понятийному мышлению, чему способствовала абсолютизация диа-
лектики стоиков, позволявшая не замыкаться на законной и системной
экзегезе словесных формулировок, но подниматься над текстуальным
содержанием в понятийный план. Без схоластических антитез и диа-
лектических упражнений, организующих мышление юристов и прибли-
жающих его к логическому оперированию с понятиями, в дальнейшем
в догматической традиции сложно было бы представить интеллекту-
альную деятельность естественно-правовой школы немецкого юриди-
ческого рационализма XVIII в., а впоследствии и немецкую пандекти-
стику XIX столетия.
Современная романо-германская правовая семья неразрывно свя-
зана со средневековой догматической юриспруденцией, и эта связь
носит по большей части традиционный, нерефлексируемый характер.
Наиболее ярко она проявляется в профессиональной деятельности
юристов. Для целей юридической практики система положительного
права — это отнюдь не компонент социальной метасистемы, а особый
мир должного, действительность которого не определяется социаль-
ными моментами. В профессиональной юридической деятельности
явления социальной действительности существуют лишь постольку,
поскольку они отражены в нормативных или индивидуальных юри-
дических моделях. Юрист-догматик имеет дело не с социальными
явлениями, он герменевтически осмысливает и логически оперирует
с юридическими фактами, закрепленными текстуально в нормативных
и ненормативных моделях. Современный юрист-догматик, как и его
предшественники глоссаторы, не исследует социальную действитель-
ность «как она есть на самом деле», не ставит вопросы о природе права,
его социальном предназначении и функциях, идейно-ценностных
основаниях — он работает с интеллектуальным содержанием автори-
тетных текстов, применяя его не к социальным явлениям, а к их пред-
ставленности в юридических моделях. В этом и заключается принци-
пиальная культурная связь современной догматики с университетской
схоластической юриспруденцией. В профессиональном правосознании
положительное право воспринимается исключительно как текстуально
оформленное: неписаные санкционированные источники позитивиру-
ются через общую или специальную отсылку в официальном письмен-
ном тексте, а непозитивированные юридические аксиомы и принципы
права принимаются лишь в порядке исключения, должного быть оче- * 2
1 См.: Тарасов Н. Н. 1) Юридическая наука и юридическое исследование... С. 25;
2) Методологические проблемы юридической науки. С. 159.
179
видным, общепринятым для господствующей правовой идеологии. Пра-
вовая норма рассматривается юристами романо-германской традиции
как правило, имеющее строгую словесную формулировку, закреплен-
ную в официальном источнике и позволяющую выделять в ней струк-
туру, пределы действия; англо-американские представления о legal rule
как «сущностном обобщении» решения (ratio decidendi), не выделенном
текстуально и не оформленном словесно, не принимается. Континен-
тальные юристы, в сравнении с юристами common law, демонстрируют
значительно более жесткое отношение к словесным формулировкам,
заключающим для профессионального правосознания «внутри себя»,
как правило, неизменные значения, которые осмысливаются посред-
ством различных способов толкования, прежде всего, языкового, логи-
ческого и системного — уходящих корнями в экзегезу глоссаторов.
Разумеется, нельзя сказать, что основу профессиональной деятельно-
сти ученых-юристов на европейском континенте составляют законная
и критическая экзегезы, но нельзя забывать и о том, что эти виды дея-
тельности послужили основой образования единой специально-юриди-
ческой терминологии на европейском континенте и выступили необ-
ходимой предпосылкой для структурной организации современного
романо-германского права. Осмысление и трансляция содержания
положительного права в континентальном юридическом образова-
нии производится через академическую доктрину, а не через судебную
практику, как это делается в системе общего права. Иными словами,
именно доктринально обработанное право, «право юристов» выступает
важным элементом механизма, воспроизводящего профессиональную
юридическую деятельность и сообщество юристов. Содержание пози-
тивного права, обработанного доктриной, носит формально-логически
организованный характер и базируется на общих и отраслевых принци-
пах права, которые рассматриваются как начала, пронизывающие все
институты отрасли или системы права в целом. Здесь нельзя не видеть
идейную связь со школой комментаторов. Родство со средневековой
догматической юриспруденцией еще более заметно, если рассмотреть
используемый континентальными юристами логический инструмента-
рий. В учебной литературе и образовательном процессе господствуют
родовидовые определения понятий, сложившиеся благодаря Аристоте-
левской логике; процесс постижения материала выстраивается дедук-
тивно — от общих понятий, принципов, норм — к особенностям отдель-
ных институтов; очень часто используется и «древо понятий» в качестве
наглядной классификации, позволяющей системно представить и осво-
ить содержание определенного института. Общая «логическая схема»
юридической квалификации также построена в виде логического сил-
логизма, который был освоен как важнейшая операция правопримени-
тельной деятельности благодаря глоссаторам и комментаторам.
Если рассмотреть вклад средневековых юристов в развитие права
как социокультурного института, то важно отметить, что благодаря
правосознанию и методологическим установкам глоссаторов и пост-
180
глоссаторов положительное право в романо-германской юридической
традиции изначально формируется как «профессорское право», интел-
лектуальными держателями которого выступают академические сооб-
щества юристов. Академический характер континентального права
выражался в том, что его понятийный аппарат и институты разрабаты-
вались и транслировались университетскими профессорами, его нормы
можно было изучить только посещая университеты и слушая лекции
doctores juris и найти это право можно было в учебниках, а не в сбор-
никах судебных решений, как это было в Англии1. Следует согласиться
с Г. Дж. Берманом, в числе заслуг средневековых университетов ука-
завшего на то, что они помогли установить транснациональный харак-
тер правоведения на Западе (ius commune2), способствовали тому, что
само право приобрело транснациональную терминологию и метод
(законная и критическая экзегеза и диалектический метод), сформи-
ровали особый класс ученых-юристов, владевших знанием «истинных
правил», что также придавало правоведению универсальность, а пра-
вовые доктрины критиковались и оценивались в свете общих истин,
а не просто изучались как ремесло или прием3. Как справедливо ука-
зывает О. Ф. Скакун, «именно университеты создали в XII—XIII вв.
общую для европейских стран юридическую науку на базе свода зако-
нов (кодекса) Юстиниана (529—534 гг.) в результате модернизации его
положений и доктринальной выработке принципов»4.
Через всю историю средневековой юриспруденции, начиная с глос-
саторов, проходит воззрение на римское право как «на общее достоя-
ние всего цивилизованного человечества, как на воплощенный юри-
дический разум, обязательный для каждого народа, как на право,
освобожденное от границ национальности»5. В результате деятельно-
сти средневековых юридических факультетов, doctores juris «юриспру-
денция стала в европейской традиции самостоятельной специальной
дисциплиной и право в соответствии с этим рассматривается как нор-
мативная система, принципиально независимая от других социальных
нормативных порядков, в частности — от религии»6. В эпоху глосса-
1 См.: Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 384. Ср.: «Юристом признавался тот, кто
изучил римское право в университетах, обладал правовой культурой, глубоким юриди-
ческим мышлением, а не ограничивался знанием практики, правил судопроизводства
и местных актов». Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Академический
курс. Киев, 2008. С. 80.
2 «Это ius commune было научно разработанным, т. е. научным правом (gelehrtes
ReM); оно покоилось на едином этическом фундаменте; оно обнаруживало себя в еди-
ной европейской литературе, и оно зиждилось на едином университетском образова-
нии». Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского
права. 2007. № 4.
3 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 161—163.
4 Скакун О. Ф. Указ. соч. С. 78—79.
5 Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 5.
6 Циммерманн Р. Указ. соч. По справедливому утверждению И. Л. Честнова, возник-
новение первых юридических университетов в средневековой Европе «свидетельствует
о том, что юридические знания становятся социально значимыми в глазах общества О
181
торов и комментаторов право приобрело свои авторитетные тексты
и профессиональную терминологию, систему университетского обра-
зования, собственные доктринальные конструкции, что в совокупно-
сти позволяет говорить об относительной самостоятельности права как
социального регулятора и мышления юристов1. Именно университеты
XI—XIII столетий сформировали интеллектуальное единство романо-
германской юридической традиции, которая основывалась на экзеге-
тическом и диалектическом изучении сравнительно небольшого числа
авторитетных текстов. Сформированное школами академических юри-
стов ius commune давало ключ к пониманию партикулярных правопо-
рядков: в последующие века «толкование и применение их правил про-
исходили на фоне общего права, они оценивались с позиций общего
права и сравнивались с ним»2. «В результате юриспруденция из формы
практической, прикладной деятельности, превратилась в науку,
а римское право достигло системной завершенности и того техниче-
ского совершенства, которое придало ему непререкаемый авторитет
в мире»3.
Эи что именно в это время были заложены основы современной западной юриспруден-
ции». Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология
государства и права. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 6.
1 Именно при глоссаторах средневековье сделало «первый шаг на пути отделения
права от этики». Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
2 Циммерманн Р. Указ. соч.
3 Муромцев Г. И. Европейская правовая культура // Философия права. Курс лекций.
В 2 т. Том 2. Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2011. С. 18.
Раздел III
РАЗВИТИЕ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ:
ОТ ЮРИСТОВ-ГУМАНИСТОВ
К ИСТОРИЧЕСКОЙ
ШКОЛЕ ПРАВА
Именно на Западе и только на Западе появилась и возобладала вера
в то, что росту права присуща внутренняя логика, что изменения, про-
исходящие с правом на протяжении поколений и столетий, являются
частью определенной системы изменений, что право не просто посто-
янно развивается, но у него есть история, что оно рассказывает историю.
Гарольд Джордж Берман1
1 Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 305—306.
183
Глава 10
ГУМАНИСТИЧЕСКАЯ (ФИЛОЛОГИЧЕСКАЯ)
ШКОЛА ЮРИСТОВ
Указывая на преемственность романо-германской юридической
традиции в методах исследования положительного права, А. Н. Стоя-
нов отмечал: «Экзегеза глоссаторов идет в разработке права до самого
Савиньи. Есть основание утверждать, что каждая предшествующая
школа подготавливает и обусловливает появление и развитие школы
позднейшей»1. Так, голландские юристы XVII столетия связаны с Аккур-
сием через Куяция, а учения голландских ученых (Бэнкерсгук, Нодт,
Донелл), в свою очередь, являлись основой для идей Гейнекция, Гофа-
кера, Вейса и Савиньи2. Б. Виндшайд также считал, что экзегетиче-
ский метод господствовал в романо-германской традиции вплоть
до XVII столетия3 4. Действительно, в основании всей романо-германской
юридической традиции лежит деятельность по толкованию Corpus
Juris и систематизации его содержания юристами средневековых уни-
верситетов. Именно интерпретативная и систематизаторская деятель-
ности, опосредованные правилами формальной логики, формировали
не только специфику профессионального языка континентальных юри-
стов, их понятийный аппарат, но и принципы восприятия позитивного
права, основы доктринального правосознания, аксиоматику доктрины
романо-германского права.
Следовавшая за глоссаторами и комментаторами «филологическая»
школа гуманистов XVI столетия в силу восприятия права как исто-
рически развивающегося и вписанного в культуру явления эпохой
Возрождения, поставила перед юристами задачу реконструкции под-
линного римского права через историческое толкование первоисточ-
ников — в противовес формально-догматическому отношению к глос-
сам средневековых doctores jurist Причем обращение к исторической
реконструкции римской правовой культуры было сделано юристами
1 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 264.
2 Там же. С. 266.
3 См.: Виндшайд Б. Указ. соч. С. 25.
4 А. Н. Стоянов указывает, что интерес к историческому изучению текстов римского
права дал о себе знать значительно раньше времени формирования школы гуманистов:
отдельные его «проблески» можно встретить уже в XIV столетии, а со второго десятиле-
тия XV века «потребность близкого, непосредственного знакомства с древними источ-
никами делается определеннее». Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 16.
184
XVI столетия не только потому, что эпохе Возрождения было характерно
идеализировать античность как культурный образец, но и потому, что
развитие схоластического метода комментаторами привело к множе-
ству доктринальных мнений, не согласованных друг с другом, а также
к значительному разрыву между юридической практикой и универси-
тетской юриспруденцией. Как писал Ф. В. Тарановский: «Одни толко-
вания нагромождались на другие, и, хотя изобретены были некоторые
механические приемы выхода из лабиринта глосс, тем не менее поло-
жение юриспруденции становилось, в сущности говоря, безысходным:
понимание подлинного текста было утрачено, комментаторский спорт
сосредоточился на деталях, не сводившихся к логическому и систе-
матическому единству»1. Поэтому в основании последующих измене-
ний метода романо-германской догматической юриспруденции лежит
не только новый тип культуры, но и внутренние потребности правовой
системы.
Юристы-гуманисты первыми ясно осознали, что глоссированное
и систематизированное римско-византийское право хотя может и быть
эффективно в практическом отношении, но не составляет историче-
ской правды, не раскрывает действительную римскую правовую куль-
туру. «Не в комментариях и глоссах, а только в непосредственном обще-
нии с источниками лежит ключ к истинному познанию права. Но эти
источники надо изучать в связи с общей культурой античной древности;
только тогда откроется в полной мере их живая, неиссякающая сила»2.
Н. М. Коркунов указывал, что юристы гуманистической школы рассма-
тривали правоведение как филологию, науку о продуктах духовной
деятельности вообще. «Римское право изучается ими не как право, при-
менимое в настоящее время, а как право, выработанное жизнью древ-
него Рима, как одна из сторон его быта»3 4. Для юристов гуманистиче-
ской школы главным было выяснить, что римские юридические «тексты
значили изначально. Здесь по сути дела и начинается история истории
права»4. Так, известный юрист-гуманист Ф. Балдуин (1520—1573) считал
необходимым провести последовательный исторический анализ Corpus
Juris, разложить компиляцию Трибониана и привести ее «к первобытной
форме» — восстановить и воспроизвести в строгом хронологическом
порядке сочинения римских юристов и постановления Юстиниана5. Дру-
гой представитель школы гуманистов Ф. Готман (1524—1590) в «Анти-
трибониане» (1567) вообще утверждал, что единственным «живым орга-
ном» Юстинианова Свода являлись сочинения римских юристов, лишь
1 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 154.
2 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 24.
3 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 99.
4 Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского
права. 2007. № 4.
5 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 47.
185
фрагментарно вошедшие в Свод с многочисленными византийскими
интерполяциями и в дальнейшим подвергнувшиеся многослойным иска-
жениям у глоссаторов и канонистов1. Апогеем исторически-антиквар-
ного отношения к фактам римского права следует считать творчество
«князя романистов» Ж. Куяция (1522—1590), ведущая цель деятельности
которого заключалась в восстановлении подлинного значения римских
текстов путем привлечения вновь обнаруженных документов и тщатель-
нейшей экзегезы фрагментов римских юристов в Corpus Juris2. Общим
стремлением гуманистической школы было восстановление порван-
ной средневековьем связи в умственном развитии между древним
и новым миром, которое не могло быть осуществлено без исторической
реконструкции древнеримских правых текстов3. Установка гуманистов
XVI столетия на воссоздание подлинного римского права акцентировала
исключительно интерпретативную роль ученых-юристов, запрещая
произвольные схоластические построения, искажающие незатемнен-
ный смысл закона, должный быть реконструируемым посредством jus
antejustinianeum, литературных и исторических памятников античной
культуры (Г. Буде, А. Альциат, У. Цазий). «В эру усовершенствованного
классицизма для ученых было естественно искать первоначальные тек-
стуальные формулировки и значения компонентов Corpus Juris»4. Поэ-
тому во французской школе юристов-гуманистов экзегетический метод
оставался преобладающим в XVI в., а у юристов других стран, разделяв-
ших ее воззрение, даже до XVII столетия5.
Вместе с тем в юридической догматике юристы гуманистической
школы продолжили систематизаторскую линию средневековых юристов
в том смысле, что также рассматривали римское право как единое целое,
что для них вытекало из его органической принадлежности единой
античной культуре. При изложении правового материала многие гума-
нисты ориентировались на институционную систему изложения право-
вого материала («О лицах», «О вещах», «Об исках»), поскольку она была
выражена в аутентичном тексте римской правовой культуры — «Инсти-
туциях» Гая6. «Из институций заимствовалась обыкновенно последова-
1 Там же. С. 49. Также см.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма //
О. С. Иоффе. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 53.
2 См.: Berman Н. J. Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations
on the Western Legal Tradition. L., 2003. P. 419; Стоянов A. H. Указ. соч. С. 69; Жид-
ков О. А. Право средневековой Франции // История государства и права зарубежных
стран. Учебник для вузов. 4. 1. Под ред. Крашенинниковой Н. А., Жидкова О. А. М., 1999.
С. 401.
3 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 17—18.
4 Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 38.
5 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 21.
6 См.: ЧерноковА. Э. Введение в сравнительное правоведение. Учебное пособие. СПб.,
2004. С. 39. Ср.: «Фрагментарное толкование текста в легальном порядке заменяется
методическим изложением юридических институтов по усовершенствованной системе,
дошедшей до нашего времени под старым названием институционной... Составители
юридических древностей обычно не придерживались хронологического порядкаЭ
186
тельность изложения главнейших предметов; в размещении же част-
ностей допускалось чрезвычайное разнообразие»1. Причем изначально
институционная систематизация применялась только в отношении норм
римского права, но впоследствии она распространилась уже и на позд-
нейшие изменения римского права и на новейшие правовые институты,
не имевшие римского происхождения2.
При догматическом исследовании текста права юристы-гуманисты
принципиально изменили отношение к толкуемому тексту в сравнении
со схоластическим подходом комментаторов. Если средневековые юри-
сты некритично рассматривали его слово как истину внеисторическую,
то юристы-гуманисты «встали в критическое отношение к авторитету
и материалу средневековой юриспруденции»3, видели в памятниках
римского права «творение рук человеческих», артефакт культуры,
и пытались проследить историческую эволюцию источников рим-
ского права, рассмотреть их в связи с укладом общественной жизни4.
Римское право было для гуманистов человеческим созданием, нераз-
рывно связанным со всеми другими сторонами жизни античности5.
Такое отношение к правовым текстам у юристов-гуманистов сфор-
мировалось по причине необходимости прояснения правоположений
Corpus Juris для догматических целей: восстановление действительного
смысла римских узаконений требовало предварительного понимания
«той ушедшей в область уже отдаленного прошлого обстановки, в кото-
рой преподносился писаный разум римского права в Юстиниановом
своде»6. Поэтому дисциплина «древностей права» сформировалась как
следствие необходимости разъяснения действительного смысла рим-
ского права, взятого в единстве с античной культурой.
«Гуманизм оказал юриспруденции несомненную и крупную услугу, —
писал И. А. Покровский, — он дал юриспруденции почувствовать, что для
□изложения, но распределяли материал по системе институций в качестве историче-
ских комментариев к соответственным местам последних, затруднивших догматика».
Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы
и политики права. С. 154, 155. См. также: Мэйн Г. С. Древний закон и обычай: Исследо-
вания по истории древнего права. С. 284.
1 Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 23.
2 Там же.
3 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 92.
4 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 22—23; Чердан-
цев А. Ф. Толкование права и договора. В 2 ч. 4. 1. Екатеринбург, 2002. С. 117—118.
Ученик А. Альциата и учитель Г. Донелла Дуарен требовал от юриста первоначального
общего литературного образования, начинал свои труды филологическим разъяснением
основных юридических терминов; филология и история служили для него необходи-
мыми инутрументами для критики текста. По мнению другого представителя гумани-
стической школы, Балдуина, история и юриспруденция необходимо должны пополнять
друг друга, поскольку связь между ними носит органический характер. См.: Стоя-
нов А. Н. Указ. соч. С. 45—46.
5 См.: Там же. С. 20.
6 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 155.
187
надлежащего выполнения лежащих на ней задач она нуждается в обра-
ботке юридического материала с разных точек зрения; он дал почув-
ствовать, что право есть живой организм, тесно связанный с жизнью
той исторической среды, которой он создан. В этом смысле гуманизм
является первым проблеском идей, всесторонне развернутых впослед-
ствии исторической школой XIX века»1. Именно исторический и соци-
ологический приемы в изучении права составили основу нового для
XVI столетия французского метода (mos docendi gallicus)2. «Новый метод
заключался в критической, филологической и исторической обработке
материала, причем все-таки сохранялась экзегетическая форма, и дело
главным образом сводилось к исторической критике и историческому
выяснению отдельных мест источников»3.
Установка на историческую реконструкцию, на определение
«чистого», культурно аутентичного римского права не ставила задачи
практического применения его в судах, в то время как итальянский
метод (mos italicus) комментаторов за XV и первую половину XVI столе-
тия стал ориентироваться исключительно на практическое применение
выработанных юридических конструкций4. В последующие века mos
gallicus станет основой для формирования самостоятельного направле-
ния исследовательской деятельности — истории права5, но не сможет
задать методологические основания для действующих юридических
практик. «Французская школа XVI столетия действительно была шко-
лою исторического метода. Главная ее заслуга заключалась в сообще-
нии науке подобного направления», — писал А. Н. Стоянов6. Со времен
гуманистической школы в учение о толковании в праве неотъемлемым
компонентом вошли исторический и социологический приемы. Так,
цель (разум) закона (ratio legis) в отсутствии эксплицитных положе-
ний часто понимают при помощи истории создания толкуемой нормы
и ее отношения к предшествовавшей норме, ею отмененной7. Уясне-
ние действительного смысла относительно определенных конструкций
1 Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 264. Так, Г. Донелл
первым высказал мысль, ставшую впоследствии «визитной карточкой» исторической
школы юристов, о том, что именно сообщество юристов является естественным орга-
ном выражения народа в сфере права. См.: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 73.
2 Ср.: «Критика текста, историческое его толкование и систематика составили
новые приемы изучения права, получившие название французского метода (mos docendi
gallicus'), противополагавшегося прежнему итальянскому методу (mos docendi italicus),
то есть приемам словесного и фрагментарного толкования глоссаторов и комментато-
ров». Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 23.
3 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 102.
4 См.: Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 37.
5 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 24. Так, первая история римского права
De Romanis magistratibus, sacerdotiis, jurisperitis et legibus была написана учеником Лаврен-
тия Валы Помпонием Лэта. См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 101. В XVII в. появляются
систематические труды по историографии права.
6 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 91—92.
7 См.: Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение исто-
рии, догмы и политики права. С. 165.
188
в праве также может осуществляться через сопоставление буквального
значения с социокультурным контекстом ее действия, что особенно
часто востребуется в социологии права1. Знание исторического разви-
тия тех или иных отношений также традиционно используется при дог-
матическом конструировании отдельных правовых институтов и при
построении целой системы права в правотворческой деятельности2.
По сути, юристы гуманистической школы впервые в истории
романо-германской юриспруденции поместили право в исторический
и культурный контекст, стали рассматривать право как социокуль-
турный институт, а юридические и литературные тексты античности
стали в их деятельности инструментами, призванными раскрыть под-
линный исторический дух реконструируемой культуры3. Юристы гума-
нистической школы подготовили значительный материал для будущих
поколений историков права; все их попытки исторической реконструк-
ции генезиса римского права были сконцентрированы на деталях,
на отдельных исторических фактах, которые они очищали от средне-
вековых искажений, но вследствие этого их «антикварно-правовым»
исследованиям не доставало полноты, стройности изложения, органи-
ческой целостности, единства, практически полностью отсутствовала
«внутренняя история» юриспруденции4. Как указывает Ф. В. Таранов-
ский: «Юридические древности рассматривали прошедшее с точки зре-
ния покоя. Ни они, ни история законов не ставили самостоятельной
исторической проблемы в смысле изучения последовательных стадий
закономерного развития права. Они служили лишь догматическим
целям толкования действующего права, не переставали быть простым
экзегетическим средством»5.
В развитии систематической тенденции романо-германской догма-
тики установка на историческое очищение первоисточников римского
права дала возможность гуманистам XVI века отбросить средневековые
глоссы, веру в безусловную истину схоластических антитез, и позво-
лила более свободно выстраивать системы римского права, не ограни-
чиваясь византийскими текстами. Движение юридического гуманизма
отвергло механическое следование доктринальному прецеденту, совер-
шенно некритичному communis opinio doctorum в среде академических
и практикующих юристов6, что было необходимой предпосылкой для
создания самостоятельных систематических трудов по римскому праву.
1 См., например: Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 313;
Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе. М., 2011. С. 60—64, и др.
2 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 161.
3 Ср.: «Французская школа питала интерес к римскому праву как к историческому
феномену, нежели чем к действующему праву. Ее представители стремились реконстру-
ировать подлинные тексты, освободив их от интерполяций, сделанных кодификаторами
Юстиниана и глоссаторами». Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 37.
4 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. С. 99.
5 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 156.
6 Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 37.
189
Так, в 30—40-е гг. XVI века И. Апелъ (1486—1536) и К. Лагус (1500—
1546) начинают целенаправленно использовать диалектику для форми-
рования новых систем — прообразов учебников «пандектного права»1.
И. Апель является автором идеи разделения правового материала
на 6 частей: 1) определение; 2) классификация; 3) порождающая при-
чина; 4) следствие; 5) сходство 6) противоположность или обстоятель-
ство. Так, «лица» рассматривались как «обстоятельства» собственности
и обязательства, а «иски» как «следствия» собственности и обязатель-
ства2. Ученый предложил систематически сочетать конструкции част-
ного права, которые, по мере применения диалектического метода,
должны, по его мнению, прийти все к большему и большему единству,
вплоть до двух главных элементов системы — собственности и обяза-
тельства3. Именно с XVI столетия юристы-систематики начинают изла-
гать завершенные учения о системе частного права, излагая кратко
лишь основы публично-правового статуса лиц, тем самым формируя
основы для последующего подразделения романо-германской доктри-
ной права на частное и публичное4. Так понятый гуманистами диа-
лектический метод, сформировавший традицию «пандектного права»,
заложил основы для формирования общей части гражданского права
и в дальнейшем — «понятийного ряда» общей теории права. Попытки
свободного от законной экзегезы и комментаторских антитез изло-
жения общей системы частного права дали возможность разделять
деятельность университетских кафедр уже не по разделам Corpus
Juris, а по отдельным предметам5, а также заложили предпосылки для
«системно-ориентированного» метода немецкой пандектистики, где
каждое правовое положение должно было быть истолковано и согласо-
вано с системой права (Г. Пухта, Р. Иеринг)6.
Как следствие противопоставления нового французского метода
исследования прежнему итальянскому методу комментаторов в трудах
некоторых юристов-гуманистов систематика позитивного права не рас-
сматривается как продукт исключительно экзегетической деятельно-
сти, а видится фундаментом, через который примиряются разные исто-
рические проявления римских законов. Так, «геометр юриспруденции»
Г. Донелл (1527—1591) видел задачу доктрины права в извлечении
из римских текстов общих принципов, способствующих отделению
разнородных и соединению однородных исторических фактов, а также
изучению целого как средства более полного познания частного — ведь
1 Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 93.
2 Berman Н. J. Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations on the
Western Legal Tradition. L., 2003. P. 116. В. Моддерман писал, что метод систематизации,
предложенный И. Апелем к юриспруденции, в существе своем применялся и в конце
XIX века. Моддерман В. Указ. соч. С. 93.
3 Моддерман В. Указ. соч. С. 93.
4 Berman Н. J. Op. cit. Р. 116.
5 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 82.
6 Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune». P. 12.
190
частности не могут быть поняты без познания целого. Знание общего
принципа, согласно Донеллу, позволяет применять его по аналогии
к новым фактам1. Исторический же факт per se не имеет непрелож-
ного авторитета, а подлежит оценке с точки зрения целей положитель-
ного права и гармонии между его отдельными частями2. По мнению
Донелла, в основе реконструируемой догмы римского права должны
лежать «природа и связь вещей», общие принципы права, позволяю-
щие понимать римское право в его логическом и историческом един-
стве. Как и Р. Луллий за три века до него, Г. Донелл считал естественное
право одной из лучших частей римского права, а само римское право
рассматривал в качестве «лучшей объективной нормы естественной
справедливости»3. На примере Донелла можно видеть, что идея систе-
матического порядка была отнюдь не чужда юристам-гуманистам, что
и в эпоху господства «юридического гуманизма», исторических рекон-
струкций «чистого» римского права юристы стремились фундировать
систему права в устойчивых, инвариантных принципах4.
Установка на формирование исторически фундированной системы
позитивного права неизбежно приводила гуманистов к инкорпорации
в систему римского права начал канонического и национального права,
которые за последние три столетия накопили значительный объем
правового материала (У. Цазий). Поэтому у некоторых гуманистов
«обсуждение юридических вопросов по новому методу приурочивается
по преимуществу к логическим моментам и направляется к установле-
нию абстрактных юридических понятий и выводу из них логических
следствий, согласных, однако, с источниками римского, канонического
и национального права»5. В этом проявлялась преемственность с «диа-
лектическим» методом традиции комментаторов, хотя у гуманистов
диалектический синтез применялся уже не только к текстам глоссатор-
ской традиции, но и к текстам канонического и национального права6,
хотя, несомненно, приоритет при построении системы отдавался рим-
скому праву7. Такое стремление гуманистов к систематизации не учи-
тывало то, что фундаментальные принципы, лежащие в основании
римского, канонического и национального права, далеко не всегда
могли быть формально-логически согласованы друг с другом. Поэтому
следовавшие за гуманистической школой системы «пандектного права»
XVII—XVIII столетий нередко являлись крайне противоречивыми, а дей-
ствующее право все больше и больше «имело вид человеческой головы,
прикрепленной к лошадиной шее, обросшей перьями и оканчиваю-
1 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 71.
2 Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. С. 53.
3 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 72.
4 См.: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 74—76.
5 Нечаев В. М. Пандекты в римском праве // Энциклопедический словарь Ф. А. Брок-
гауза и И. А. Ефрона, (http://dic.academic.ru/dic.nsf/brokgauz_efron/137473/)
6 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 25.
7 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 24.
191
щейся рыбьим хвостом»1. Противоречивость, пробельность и наличие
устаревших положений римского права в usus modernus pandectarum
сами по себе могли вызвать реакцию отторжения со стороны школы
рационалистического естественного права XVII—XVIII веков.
В эпоху господства гуманистической школы юристов методологиче-
ская основа экзегезы и систематики, сформированная школами глоссато-
ров и комментаторов, осталась ведущей для романо-германской юриди-
ческой догматики. А. Н. Стоянов описал метод гуманистической школы
следующим образом: «Реформаторы метода сохранили корень, посажен-
ный глоссаторами, и ограничились одной прививкой к нему элемента
историко-филологического. Экзегеза XVI столетия является особенным
видом одного и того же родового понятия... Этимологический и логи-
ческий элементы остались, по-прежнему, опорой для критики текста;
но в метод привзошло соображение духа и характера народа, который
создал положительное право, насколько можно было узнать их из клас-
сической литературы и древностей»2. Ф. В. Тарановский писал о мето-
дологических пропедевтиках XVI столетия: «Они отступают от прежнего
догматизма комментаторов и видоизменяют самое понятие научно-юри-
дического метода в духе французской школы. Тем не менее в них все
еще продолжается старая схоластическая традиция со всевозможными
формальными схемами, делениями и подразделениями»3. Установка
гуманистов XVI столетия на историческую реконструкцию, «очищение»
подлинного римского права от византийских интерполяций и искажа-
ющих средневековых глосс хотя и постепенно сформировала историю
положительного права как самостоятельное исследовательское направ-
ление ученых-юристов, но не смогла изменить юридические практики
и господствующую доктрину романо-германской правовой системы.
Последние к тому времени не только сформировали корпоративную
традицию, но и были ближе к существу адвокатской и судейской прак-
тик, воспринимавших источники права как догму и не нуждавшихся для
целей деятельности в их историческом исследовании, восстановлении
«чистого» римского права4. Как справедливо указывает Д. Е. Пономарев:
«Сложившаяся практика применения римского права в судах, все юри-
дическое мировоззрение того времени были настолько жестко проник-
нуты итогами многовековой работы глоссаторов и постглоссаторов, что
конечная цель филологической школы была достигнута лишь к XIX веку
с работами представителей исторической школы юрипруденции»5. Исто-
1 Цит. по: Моддерман В. Указ. соч. С. 95.
2 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 265.
3 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 25.
4 Ср.: «Практика жизни требовала не столько «чистого» римского права, каким оно
было в классической древности и к какому звали гуманисты, а права приспособленного,
пригодного обслуживать современный гражданский оборот». Покровский И. А. История
римского права. С. 265.
5 Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции. Дисс.... канд. юрид.
наук. Екатеринбург, 2005. С. 50. (http://forum.yurclub.ru/index.php?download=3500)
192
рико-филологическое толкование права, закономерно следовавшее
из «картины мира» эпохи возвращенного идеала античности — Воз-
рождения, качественным образом не изменило методологические уста-
новки и техники догматической юриспруденции. Рядом с гуманистиче-
ским «французским методом» вплоть до XVII столетия существует mos
italicus, который впоследствии заменяется систематическим методом1.
Философским обоснованием систематического метода выступил
рамизм — учение П. Рамуса (1515—1572), который являлся ярым про-
тивником аристотелизма. П. Рамус исповедовал движение от общего
к более и более частному. В основание системы всегда должно быть
положено определение, которое затем подлежит анализу — путем раз-
ложения на части (partitio) и различения видов (divisio). «Визитной
карточкой» рамистического метода было последовательное двойное
(дихотомическое) деление, которое проходило по всем последующим
разделениям видов на подвиды. Широкое распространение рамизма
было обусловлено сравнительной простотой его техники и возможно-
стью синтеза правового материала. В ученой юриспруденции рами-
стического метода придерживался И. Альтузий (1557—1638), кото-
рый благодаря дихотомии Рамуса впервые выделил в системе права
общую (membra) и особенную (species) части, и это «пандектное» деле-
ние не без влияния Begriffsjurisprudenz стало в XIX столетии основой
построения кодексов в романо-германской семье (Саксонское Уложе-
ние, ГГУ)2. Также И. Альтузию принадлежит авторство в разделении
jus на право в объективном смысле (constitutio juris) и отдельные права
в субъективном смысле (species juris)3. Помимо отмеченного, именно
Альтузий начинает полноценно излагать учение о публичном праве,
которое находится у него наравне с правом частным, в то время как
1 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 99. Итальянские ученые указывают, что метод бар-
толистов широко использовался во многих европейских университетах в XVI — XVII сто-
летиях. Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 36. Более того, авторитет
Большой глоссы Аккурсия был настолько велик, что даже еще в XVIII столетии «происхо-
дила борьба между нормативным авторитетом Глоссы и Corpus iuris, но в конце концов
авторитет Глоссы упал и было восстановлено книжное право, опирающееся непосред-
ственно на Corpus iuris». Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 460.
2 По мнению Е. В. Спекторского, авторство идеи деления системы права на общую
и особенную части принадлежит рационалисту XVII века, учителю С. Пуфендорфа
и Г. В. Лейбница Э. Вейгелю. (См.: Спектор ский Е. В. Проблема социальной физики
в XVII столетии. Том II. СПб., 2006. С. 106.) О. С. Иоффе указывал, что общая часть впервые
появляется в сочинении ученика Хр. Вольфа—Д. Неттелъбладта (Иоффе О. С. Цивили-
стическая доктрина феодализма // Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды.
М., 2003. С. 54.). Г. Ф. Пухта и Г. Ф. Дормидонтов утверждали, что впервые пандектная
система изложения правового материала была использована в трудах Г. Гуго в 1789 г.
и Г.-А. Гейзе в 1807 г. (См.: Пухта Г Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874.
С. 24; Райхер В. К. Гражданско-правовые системы антагонистических формаций // Вест-
ник гражданского права. 2007. № 4.)
3 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 104—105. Поэтому не вполне корректно атрибу-
тировать (как это обычно делается в учебной теоретико-правовой литературе) данное
разделение школе естественного права XVIII столетия.
193
все предшествовавшие юристы-догматики концентрировались практи-
чески полностью на конструкциях частного права1.
Наряду с теми новеллами, что внесла филологическая школа юри-
стов в романо-германскую юридическую догматику, необходимо
акцентировать значительную долю преемственности в методе средне-
вековых юристов, с одной стороны, и юристов-гуманистов — с другой.
Так, Ж. Куяций продолжает традицию строгой законной и критической
экзегезы Ирнерия, добавляя к ней изучение памятников античной куль-
туры и историческую перспективу; Ф. Готман, отвергая неаутентичные
интерполяции византийских и средневековых юристов, вместе с тем
ратует за элементы диалектики в методе исследования положитель-
ного права, что выступало характерной чертой метода схоластов-ком-
ментаторов; Ш. Дюмулен вообще положительно оценивает некоторых
бартолистов-диалектиков и комментирует их произведения; Г. Донелл
в построении системы развивает традицию написания сумм и брокар-
дик поздними глоссаторами — Плацентином, Пиллием и Ацо; а в неко-
торых приемах исследования положительного права обнаруживает
сходство с трудами комментатора Бартола2. «Школа французских юри-
стов, внося совершенно законный скептицизм в науку и требуя исто-
рико-филологической критики, твердо стоит на почве метода, который
обозначился в юриспруденции с первых шагов ее развития»3. Действи-
тельно, Суммы глоссаторов в пределах титулов построены дедуктивно
на основе определенных принципов, которые впоследствии были
абсолютизированы комментаторами; у гуманистов также содержа-
ние Дигест «передавалось систематически, следуя одному известному
руководящему началу»4. Можно утверждать, что легальная и критиче-
ская экзегезы, родовидовые классификации, диалектические операции
с понятиями римского права остаются господствующими техниками
в юридической догматике эпохи гуманистической школы и достигают
еще более высокого уровня в учениях голландской школы XVII столе-
тия, где, по мнению А. Н. Стоянова, «экзегеза в форме комментария
и догматика в форме систематического компендиума, достигли послед-
него своего выражения»5.
Юриспруденция XVII столетия вступит на путь еще большего обоб-
щения римского юридического материала6, что сделает возможным
формирование самостоятельных философских систем права естествен-
ного в эпоху господства рационализма. Гуманистическая школа фран-
1 Там же. С. 105—106.
2 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 92.
3 Там же. С. 93.
4 Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 22.
5 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 266.
6 Г. Ф. Пухта указывал, что во второй половине XVI столетия начинаются попытки
систематического изложения всего гражданского права по совершенно новому плану,
в числе авторов которых ученый указывает Ф. Коннана (1553), Г. Донелла (1589). См.:
Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 22.
194
цузских юристов, несомненно, подготовила почву для формирования
рационалистического естественно-правового направления в романо-
германской юриспруденции в том смысле, что через актуализацию
исторической реконструкции она элиминировала господство в доктри-
нальном сознании и юридической технике схоластического, антиисто-
рического, исключительно формально-логического отношения к тек-
стам права, чем открыла перспективу для самостоятельного правового
творчества юристов1, восприятия права не как ratio scripta, но как про-
свещенного ratio naturalis. Поэтому далеко не случаен тот историче-
ский факт, что именно гуманистическая школа в лице «князя романи-
стов» Жака Куяция (1522—1590) впервые отделила теорию от догмы
права по приемам изучения: первая включает историческую рекон-
струкцию положительного права безотносительно цели применения,
вторая — его толкование и систематизацию для практических целей2.
Более того, гуманистическая (филологическая) школа впервые в исто-
рии романо-германской юриспруденции подвергла обоснованной кри-
тике схоластическую традицию поздних глоссаторов и комментато-
ров, поставила под сомнение культурную аутентичность тех правовых
текстов, на которых основывалась академическая правовая доктрина
XIII—XV столетий. Открытие исторического измерения в праве, при-
знание его органической «вписанности» в культуру разрушало много-
вековой ореол безусловной истинности схоластических конструкций
и средневековой правовой доктрины в целом, что не могло не гото-
вить «почву» для рационалистической критики догмы права в XVII—
XVIII столетиях3. Более того, у наиболее непримиримых критиков
схоластических построений комментаторов («Антитрибониан» Ф. Бот-
мана) мы уже находим призыв к созданию новой кодификации4, кото-
рая бы заменила собой неаутентичные византийские интерполяции
и университетские глоссы, — что также приближало эпоху националь-
ных кодификаций в свете рационалистического jus naturale.
1 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 23; Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 99.
2 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 99,103; Буткевич В. Г. Комментарии // Н. Рулан.
Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 633.
3 Ср.: «Юридическое мышление тем более свободно и эффективно, чем разнообраз-
нее имеющийся в его распоряжении спектр методов толкования». Малинова И. П. Юри-
дическая герменевтика: интерпретационные игры в праве // Право и закон: философ-
ско-социологические исследования. Коллективная монография. Отв. ред. А. В. Грибакин.
Екатеринбург, 2010. С. 248.
4 Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 38.
Глава 11
ЮРИДИЧЕСКИЙ РАЦИОНАЛИЗМ:
ШКОЛА ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА
Представление о логическом единстве системы права было актуали-
зировано в новое время в трудах представителей рационалистической
школы естественного права1. Р. Давид указывал, что в эпоху господства
доктрины естественного права право воспринимается как система,
в основании которой лежат принципы права, «являющиеся во всех отно-
шениях выражением рациональных начал»2. Уже признанный родона-
чальник естественно-правовой школы Г. Гроций подчеркивал преимуще-
ство доказательства априори (из первых начал) перед доказательством
апостериори (от следствий), и утверждал: «Говоря о праве, я отвлекаюсь
мыслью от всякого отдельного факта, подобно математикам, которые
рассматривают фигуры, отвлекаясь от тел»3. С. Пуффендорф аналогич-
ным образом утверждал, что пользуется математическим методом4.
Классическая физика, совершившая первую научную революцию,
убедительно доказала интеллектуальной элите XVII столетия тож-
дество бытия и мышления, от которого отталкивался рационализм
Нового времени. Крупнейшие успехи естествознания (математика,
теоретическая и небесная механика, количественная физика), связан-
ные с открытиями Коперника, Галилея, Декарта, Ньютона, неизбежно
привели интеллектуальную элиту к выводу о том, что аналогично меха-
ническим законам Вселенной правоведение должно с помощью разума
установить механические законы человеческого общежития5.
1 О правовой идеологии, внесенной школой естественного права и укорененной
в профессиональном правосознании и конституционных основах западных правовых
систем см., например: Михайлов А. М. 1) Идея естественного права: история и теория.
М., 2010. С. 105—221; 2) Мировоззренческий переворот Нового времени как исток
индивидуалистического прочтения правовой безопасности личности в западной куль-
туре // Актуальные вопросы современного права и юридического образования. Мате-
риалы научно-практической конференции. Екатеринбург, 2005. С. 216—220.
2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 45.
3 Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное
право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1956. С. 59.
4 Шумпетер Й. А. История экономического анализа. СПб., 2001. (www.schumpeter.
ru/reading.php?book=analiz&id=11 #ch6b)
5 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 209. Ср.: «Ум, воспитанный на математическом методе
и на механическом мировоззрении, не мог не увлечься мыслью, что социальные отно-
шения построены так же, как и все, сделанное человеком». Шершеневич Г. Ф. Общая О
196
Юристы, являвшиеся частью культурной элиты, также были очаро-
ваны необычайными успехами естествознания. Они были убеждены,
что научное знание о праве должно быть получено методами, успешно
примененными в математике, механике и физике, и должно превра-
титься в социальную или политическую физику1. Так, Т. Гоббс утверж-
дал, что он первым применил в политико-правовой науке метод Копер-
ника и Галилея, под которым он понимал дедукцию из абстрактного
и всеобщего «закона движения»2. Поэтому вполне справедливыми
представляются слова Ф. В. Тарановского, указавшего, что у школы есте-
ственного права была одна теоретическая задача: «вывести систему
права из отвлеченных начал разума подобно тому как выводит свои
формулы математика, установить неизменный закон обществен-
ного тяготения, подобно тому как был установлен закон тяготения
всемирного»3. Практически любой представитель школы естествен-
ного права мог бы подписаться под словами И. Г. Фихте: «Мы разви-
ваем понятие права как то, что должно быть — без постановки вопроса
об эмпирически существующем»4.
Школа естественного права, следуя гносеологическому идеалу клас-
сической научной рациональности, отвергла правовые тексты догма-
тической традиции и сделала объектом своего изучения объективно
существующее и выводимое разумом естественное право — в противо-
вес установленному положительному праву, на толкование и системати-
зацию которого стали смотреть как на ремесло, деятельность низшего
сорта, лишенную научных оснований технику5. Все юснатуралисты-
рационалисты XVIII столетия могли бы подписаться под утвержде-
нием В. С. Нерсесянца о том, что «ограничение теории права разработ-
кой догмы права по существу означает подмену собственно научного
исследования права его формально-техническим описательством,
сведение правоведения к законоведению»6. Представление о методе
□теория права. В 2т. Т. I. М., 1995. Также см.: Спекторский Е. В. 1) Очерки по филосо-
фии общественных наук. Варшава, 1907. С. 141 и сл.; 2) Проблема социальной физики
в XVII столетии. Варшава, 1910. С. 338 и сл.
1 Алексеев Н. Н. Идея государства. СПб., 2001. С. 252.
2 Шумпетер Й. А. Указ. соч.
3 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 156.
4 Цит. по: Klenner Н. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its
Intellectual Impact in 19th Century Berlin. P. 73.
5 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 28. Интересно отметить, что ана-
логичное отношение к юридической догматике сложится и в социологической юриспру-
денции, и в советской теории права, канонизировавшей базовые понятия марксизма.
(См., например: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 5.) Во всех концепциях,
в которых право помещается в социальную метасистему и интерпретируется через нее,
все мыслительные операции юристов-догматиков определяются как исключительно
технические, производные от методов «содержательных», нацеленные на решение задач
второго плана и не меняющие самого существа права и принципов деятельности юри-
стов.
6 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 137.
197
естествознания как подлинно научном инструментарии, позволяющем
открывать истинное знание, приводит юснатуралистов второй поло-
вины XVII века к видению природы как непосредственной данности,
предпосылки человеческого существования и задачи для познания
и творчества. «Одновременно природа становится и ценностным поня-
тием — это обязательная для всякого познания и творчества норма
правильного, здорового и совершенного, «естественное». Она стано-
вится мерилом всех проявлений человеческого бытия: «естественный»
человек, «естественное» право и т. п.»1.
Вся предшествовавшая естественно-правовой школе догматиче-
ская традиция была признана ненаучной, поскольку она не исследо-
вала права как укорененного в природе, объективно существующего
явления — ведь с методологической стороны догматические знания
«не ставили своей задачей понять необходимость существующих право-
вых явлений и институтов, их причинную обусловленность»2. Догма-
тическое знание юристов предшествовавшей традиции, покоившееся
на авторитете книг, признавалось юснатуралистами лишь субъектив-
ным мнением, которому противопоставлялось рациональное знание
объективных законов устройства общества. Общее отношение юсна-
туралистов-рационалистов к предшествующей догматической тради-
ции можно выразить словами Ф. Бэкона об идолах улицы (idola fori):
разум юристов-догматиков, изучавших авторитетные тексты права,
воображал, что он господствует над словами, тогда как в действитель-
ности он сам поддался власти слов и впал в заблуждение3. Поэтому
юснатуралисты отвергли безусловный авторитет «канонизированного»
юридического текста, противопоставив догматическому рассуждению
гносеологический идеал естествознания в качестве единственно воз-
можного в науке4. Учитывая указанные интенции школы естественного
1 Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемоло-
гия государства и права. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 33; Сапельников А. Б., Чест-
нов И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 30.
2 Аскназий С. И. Общие вопросы методологии гражданского права // Основные
вопросы теории социалистического гражданского права. М., 2008. С. 45.
3 Бэкон Ф. Великое восстановление наук. Новый Органон. М., 2006. афоризм
XLIX. Ср.: «Очень часто случается, что вместо того, чтобы с помощью термина рас-
крыть действительную суть вещи, индивид видит только сам термин с его традицион-
ным значением, видит только символ, его чувственно воспринимаемое тело. В таком
случае языковая символика из могучего орудия реального действия с вещами превра-
щается в фетиш, загораживающий своим телом ту реальность, которую она представ-
ляет. И тогда вместо того, чтобы понимать и сознательно изменять внешний мир сооб-
разно его всеобщим законам, выраженным в виде идеального образа, человек начинает
видеть и изменять лишь словесно-терминологическое выражение и думает при этом,
что он изменяет сам мир». Ильенков Э. В. Материалистическое понимание мышления
как предмета логики // Философия и культура. М., 1991. С. 222—223.
4 Подобное отношение к юридической догматике имеется и в современной юриди-
ческой литературе. Так, О. С. Захарова вполне справедливо указав, что формально-догма-
тический метод позволяет классифицировать нормы права «с точки зрения их внутрен-
них технико-юридических связей и различий», в то же время, вслед за И. Л. Честновым,
делает вывод о недостаточности формально-догматического «изучения лишь внешнего,5
198
права, вполне закономерно то, что «со второй половины XVIII столетия
в юридическом мышлении все большее влияние приобретают методы
построения и реконструкции норм права и правовых систем, по форме
напоминающие построение научных теорий»1.
Для юристов естественно-правовой школы XVIII столетия было оче-
видно то, что если физика исключительно рациональным путем вывела
объективные законы, действующие независимо от воли и сознания
людей, то и научная юриспруденция призвана раскрыть «ех dictamine
rectae rationis» объективные законы jus naturale, действующие в обще-
ственной жизни напрямую, без посредства авторитетных книг2. Пре-
обладающей идеей в школе естественного права стала «идея о том,
что jus naturale, aequitas, сами по себе, без посредства положительного
закона или обычая, могут служить источником позитивного права»3.
«Идея права дана человеку от природы и должна служить единствен-
ным источником, из которого при посредстве разума могут быть
почерпнуты и развиты начала, которыми бы определялись обществен-
ные отношения; из таких начал и должно образоваться неизменное,
абсолютное право, обязательное для всех времен и народов, а постро-
ение системы такого права на указанной основе и объявлено задачей
науки»4. В. Моддерман писал о школе естественного права: «Философ-
ская школа мечтала «из чистого разума» вызвать к жизни совершенно
новое право, которое должно было победить позитивное право, стать
повсюду обязательным и неизменным, причем все исторические и чуж-
дые элементы должны были быть выброшены за борт, как ненужный
балласт»5.
Действительно, объекты естествознания существует вне истории
и культуры, и экстраполяция метода естественных наук в ученую юри-
спруденцию означала исключение из системы jus naturale всех тех
элементов, какие воспринимались рационалистами историческими
и укорененными в культуре. Соответственно, в представлении юсна-
туралистов второй половины XVII—XVIII вв. естественное право в объ-
ективном смысле становится суммой естественных законов в смысле
точного естествознания; естественное субъективное право начинает
восприниматься как проявление естественных сил. «Наиболее крайние
направления подобного естественно-правового натурализма стремятся
5 поверхностно го, случайного проявления права». Захарова О. С. Методологические
основы исследования эффективности норм административно-деликтного права // Вест-
ник Воронежского государственного университета. 2008. № 1(4). С. 101. Ср.: Сапельни-
ков А. Б., Честнов И. Л. Указ. соч. С. 33.
1 Розин В. М. Генезис и современные проблемы права. Методологический и культу-
рологический анализ. М., 2001. (www.fondgp.ru/lib/mmk/31/URN. doc)
2 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 30.
3 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 30.
4 Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882.
5 Моддерман В. Указ. соч. С. 94.
199
истолковать правовые явления как явления чисто механические, как
род социального движения и его математически определяемых зако-
нов. В этих толкованиях впервые находит свое философское обоснова-
ние идея «вечности» и «всеобщности» естественно-правовых законов
как подлинных законов природы»1.
Если мироздание представляет собой единый рациональный меха-
низм, а естественное право — есть выражение его универсальных зако-
нов применительно к обществу, то и сами системы естественного права
должны являться предельно точно математически изложенными, логи-
чески непротиворечивыми и беспробельными. Поскольку классическая
физика «говорила» на языке математики, постольку именно матема-
тика стала образчиком научного познания для юснатуралистов второй
половины XVII—XVIII веков2.
Для естественно-правового направления в Германии было харак-
терно стремление последовательно использовать математический
метод в юриспруденции — ведь в картине мира классической научной
рациональности он считался парадигмальным, доказавшим способ-
ность выражать свойства объектов, «какие они есть на самом деле».
Так, уже И. Г. Гейнекций (1681—1741), критикуя своих предшествен-
ников за увлечение частностями, утверждал, что правовые обобщения
только тогда обретут подлинно научный характер, когда станут резуль-
татом применения математического метода доказывания при помощи
аксиом и теорем3. Аксиомой, самоочевидной истиной, от которой
отправляется дедуктивно-демонстративный метод, является определе-
ние элементарного понятия, которое не требует доказательств и даже
не может быть доказано. Далее из таких простейших аксиоматичных
суждений делается последовательный ряд выводов (дедукций), каждый
из которых подлежит специальному доказательству (демонстрации).
Таким путем выстраивается стройная система «истин безупречной
точности»4. «В рамках этой интеллектуальности совершенствование
права видится в рамках серии операций, подобных математическим,
на основе которых должен быть получен идеал для построения совер-
шенной системы, одновременно закрытой и эксклюзивной, которая
в соответствии с аксиомой Эвклида, если будет оспорена, то может
быть только заменена другой, принципиально новой системой»5.
1 Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 33.
2 Ср.: «Галилей и другие ведущие мыслители XVII в. считали математику моделью
всех истинных научных объяснений. Именно математика и ее законы, как когда-то Пла-
тон и его Идеальные Формы, стали составлять идеальный язык науки нового времени».
Берман Г. Дж. Западная традиция права... С. 157.
3 Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. С. 54.
4 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 26—27. Интересно отметить, что и в современ-
ной теории права присутствуют исследования, сформированные посредством аксиома-
тичного дедуктивного метода. См.: Егоров С. Н. Аксиоматические основы теории права.
СПб., 2001.
5 Варга Ч. Природа права. Историческое сравнение правовой онтологии и правовой
идеологии. С. 151—152.
200
В действительности же представители естественно-правовой школы
лишь декларировали свою приверженность методологическим образ-
цам естествознания, а по большей части — в отношении используемых
средств и приемов познания — остались на «методологической плат-
форме» средневековых схоластов. Н. Н. Алексеев писал: «Новейший
политический атомизм в готовом виде берет все старые понятия схо-
ластической философии и старается придать им новое, причем весьма
неудачное философское истолкование. И прежде всего фигурирует
совершенно неподдающаяся механическому обоснованию идея само-
стоятельного духовного существа или личности — облеченная в новую
естественно-научную одежду старая индивидуальная субстанция. /.../
Одним словом, весь состав понятий — старый, новою является только
научная форма выражения. И мыслители, решительно отвергающие
схоластику, принуждены отдать ей честь и место, когда дело идет
о построении политической философии»1.
Прежде всего, юснатуралисты, в отличие от представителей есте-
ствознания, не обращаются к непосредственному изучению эмпири-
ческой действительности2. Декларируемая объективность естествен-
ного права в учении «классического» юснатурализма фундируется
не в исследовании закономерностей социальной действительности,
а в постулатах разумной природы человека — метафизического кон-
цепта, недоступного опытной проверке. Это подтверждает и сам факт
широчайшего разнообразия представлений о содержании принци-
пов и норм jus naturale в учениях юснатуралистов второй половины
XVII—XVIII столетий. Как схоластическая традиция не рассматривала
социальное сущее первоисточником права, настаивала на внесоциаль-
ной природе юридического регулирования, так и для представителей
естественно-правовой школы право представляет собой рационально
выводимый из объективного устройства мира и человека нормиро-
ванный порядок отношений, носящий неизменный и универсальный
характер. По сути, как для сознания средневекового ученого-юриста
1 Алексеев Н. Н. Очерки по общей теории государства. Основные предпосылки
и гипотезы государственной науки. М., 2008. С. 82.
2 На наш взгляд, данную особенность правоведения нельзя ни в коей мере счи-
тать его недостатком, но, напротив, имманентным свойством. Юридическая реаль-
ность — это мир артефактов, существующий лишь благодаря феномену человече-
ского сознания. Мир права наполнен интеллигибельными объектами, не имеющими
материально выраженных референтов в действительности, и поэтому его невозможно
подвергнуть опытной проверке, экстраполируя в юридические исследования методы
естественных наук. Именно поэтому «по своей природе юриспруденция не рассчитана
на применение жестких научных исследовательских схем, алгоритмизированных мето-
дов» (Тарасов Н. Н. Юридическое исследование и юридическое мышление: противоре-
чия профессионального сознания). На наш взгляд, совершенно не случайно неоканти-
анцы считали юриспруденцию «идиографической», гуманитарной наукой, исследующей
не «объективно существующую действительность», а мысли о ней. Современное право-
ведение также признает тезис, что право не содержится «объективно» в природе или
обществе как нечто изначально данное, но создается человеком в процессе интерпрета-
ции социального взаимодействия.
201
право являло собой порядок должного, так и для юснатуралистов оно
выступало в качестве объективно укорененного в человекоразмерном
мире идеала, должного и возможного быть реализованным в политико-
правовой действительности.
Безоговорочно отвергнув схоластическое преклонение перед авто-
ритетом книжного слова, юснатуралисты исследуют то, что выражают
слова — понятия. Однако отрицая саму возможность познания зако-
нов бытия из схоластического исследования правил языка, рациона-
листический юснатурализм исходит из веры в то, что законы бытия
возможно познать из правил мышления, которым, по их мнению,
обязательно должно соответствовать нечто «реальное»1. Так, напри-
мер, Б. Спиноза в «Этике» утверждал, что «порядок и связь идей те же,
что и порядок и связь вещей»2. Именно эта необходимая связь между
мышлением и подлинной действительностью и являлась отличитель-
ной чертой методологии схоластов, которые через Слово приближались
к Богу и спорили о природе универсалий как основании средневековой
онтологии.
Между гносеологическим идеалом естествознания эпохи класси-
ческой научной рациональности и действительными инструментами
исследовательской деятельности юснатуралистов лежит пропасть, кото-
рую объективно невозможно преодолеть: в гуманитаристике невозмо-
жен эксперимент как наиболее достоверный способ проверки гипотез,
поскольку невозможно создать такую «экспериментальную площадку»,
на которой контролируются все действующие причины и, помимо
этого, принципиально невозможно многократно воспроизводить усло-
вия эксперимента, что является необходимым условием эксперимента
в естествознании. Поэтому «мыслительный» эксперимент юснатура-
листов, на основе которого было сформировано гипотетическое status
naturalis Т. Гоббса и Ж.-Ж. Руссо, не имел ничего общего с методологи-
ческими установками естествознания.
Помимо отмеченного, опытная установка эпистемы классического
естествознания с ее идеалом референтной истины, когда сама объ-
ективная действительность подтверждает гипотезу, принципиально
невозможна в гуманитаристике: предпринятое юснатуралистами
наблюдение за «природой человека» с целью «выведения» из нее есте-
ственных свойств ab initio таковым не являлось, поскольку сам объект
таких экзерсисов носил метафизический характер, на что впоследствии
справедливо укажут последователи научного позитивизма Конта, юри-
1 Коркунов Н. М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915.
С. 166. Вполне правдоподобной представляется причинная связь, реконструируемая уче-
ным: отвержение преклонения перед внешними авторитетами, свойственного средне-
вековым схоластам, приводит ученых Нового времени к вере в возможность познания
законов бытия исключительно правильно «настроенным» разумом, что в свою очередь
неизбежно ведет к крайнему индивидуализму, заложившему основу для восприятия
социума как механистического агрегата атомарных индивидов.
2 Спиноза Б. Этика. Минск — М., 2001. С. 301.
202
дические и социологические позитивисты. Под обаятельной — для
философского и общественного сознания того исторического вре-
мени — вуалью наблюдения скрывались традиционные для средневе-
ковой юриспруденции метафизические полагания, содержавшие те или
иные ценностные суждения — родом из общественной нравственности
или индивидуальной морали.
Более того, историками права было показано, что вопреки деклара-
циям об использовании дедукции из принципов общения и других есте-
ственно-правовых идей многие представители естественно-правовой
школы в действительности оставались в границах индуктивно полу-
ченного материала, давно известных положений римского права, т. е.
по существу продолжали использовать правовой материал, известный
средневековой университетской традиции1.
Поэтому есть основания для утверждения об идеологическом исполь-
зовании методологии естествознания школой естественного права:
метод естествознания эффективно легитимировал в общественном
сознании выводы юснатуралистов и придавал им научный характер,
позволявший им противопоставлять свою деятельность как «высшую»
традиционным догматическим систематизациям и интерпретациям
университетской юридической догматики. Поэтому можно согласиться
с утверждением, что «естественно-правовая теория отдавала приоритет
идеологическому и ценностному (аксиологическому) аспекту права»2.
Математический рационализм естественно-правовой философии,
как и предшествовавшая схоластическая традиция, также был устрем-
лен к идеалу завершенной, логически непротиворечивой системы
юридического знания. Так, известный представитель естественно-
правового направления в Германии Хр. Вольф (1679—1754) стремился
построить подлинно научную систему юриспруденции на принципах
математики, в результате чего система естественного права выстра-
ивалась дедуктивно как логически законченная взаимосвязь аксиом,
аргументов и следствий (mos mathematicus). Э. Аннерс указывает,
что Хр. Вольф стремился с геометрической точностью развить всеохва-
тывающую систему норм естественного права. В соответствии с гносео-
логическими идеалами классической научной рациональности «право-
вую проблему ставили в созданную геометрическим методом систему
норм высшего и низшего порядка. Эти нормы определялись так же,
как в геометрии определяются ее понятия. Посредством логических
заключений из этих понятий развивались далее последующие нормы,
т. е. создавался чисто формально-логический метод правовой науки»3.
«Строгая систематика Пуфендорфа и в еще большей степени система
“геометрических” понятий Христиана Вольфа и его способ с помощью
1 См.: Landsberg, Geschichte d. Jurisprudenz. Bd II. S. 3—4; Аскназий С. И. Общие
вопросы методологии гражданского права // Основные вопросы теории социалистиче-
ского гражданского права. М., 2008. С. 62.
2 Лившиц Р. 3. Теория права. М., 2001. С. 16.
3 Аннерс Э. Указ. соч. С. 227.
203
формальной логики вывода правовых положений из иерархии главных
и подчиненных понятий стали в XVIII в. общепринятым юридическим
методом»1.
По сути, немецкие юснатуралисты-систематики — С. Пуффендорф,
Хр. Томазий и Хр. Вольф — при помощи математически точного и осно-
ванного на логических умозаключениях дедуктивного метода постро-
или модель аналитически и логически осмысленной и строго упоря-
доченной структуры позитивного права2, что впоследствии не могло
не повлиять на методологические установки исторической и пандект-
ной школ немецких юристов. Установка немецких рационалистов
на рассмотрение математики в качестве стандарта научного знания
по причине ее точности и объективности закономерно утвердила
в юриспруденции представление о дедуктивно выстроенной системе
понятий как высшей форме выражения научного знания, что суще-
ственным образом повлияло на формирование юридического концеп-
туализма в 40—50-е гг. XIX в. Более того, рационализм актуализировал
в романо-германской догматике соответствующую юридическую идео-
логию, согласно которой логическая организованность любой юриди-
ческой деятельности является безальтернативной3.
Вместе с тем важно отметить, что сама рационалистическая уста-
новка на логическое выведение более частных понятий и положений
из универсальных аксиом имеет неоспоримое родство со схоластиче-
ской культурой предшествующей исторической эпохи в господстве
идеи над фактами и дедуктивном методе рассуждения. Спекулятивный
характер рационализма XVII—XVIII столетий, стремление положить
в основу системы юридического знания неоспоримые аксиомы — все
эти черты естественно-правовой философии уходят корнями в гносео-
логический идеал комментаторов4.
1 Там же. С. 302. «Этот способ расположения правовых тезисов и понятий был
в принципе аналогичен примененному естествоиспытателями для классификации
реальной жизни». Там же. С. 385.
2 См.: Цвайгертп К., КётцХ. Указ. соч. С. 210.
3 Ср.: «В романо-германской [европейской] правовой игре в пределах спектра воз-
можностей процессы применения права строятся по аналогии с познавательными про-
цессами, являющимися общими для всех наук: прочные основы (как ступеньки), логи-
чески обоснованные действия (инспирированные математикой), строгая методическая
интерпретация (норм) и проверка (Фактов), все несопоримо доказано. Этой аналогии
соответствует юридическая идеология. Она предполагает логичность как безальтерна-
тивную необходимость». Варга Ч. Указ. соч. С. 157.
4 И. А. Покровский писал: «Юриспруденция комментаторов была юриспруденцией
философской. Идея естественного права, как некоторого вечного, разумом из «при-
роды вещей» выводимого права, лежала в основе этой юриспруденции. Развивая
на почве римского права свои общие понятия и общие принципы, комментаторы тем
самым сообщали римскому праву характер научно обоснованного естественного права
и вследствие этого характер мирового права — «Weltrecht». Покровский И. А. Указ. соч.
С. 17. Ср.: «В средневековых школах легистов и канонистов также выкристаллизовалась
рационалистическая методика, которая впоследствии стала общим наследием и харак-
терной чертой европейских юристов». Аннерс Э. Указ. соч. С. 204.
204
Более того, большая часть положений jus naturale, которые каза-
лись юристам естественно-правовой школы выведенными дедуктивно
«из разума» в действительности, как показал Э. Ландсберг, уже были
известны юридической догматике: универсальные максимы коммента-
торов превратились в принципы естественного права1. «Система част-
ного права — это собственно система римского гражданского права,
доведенная уже классическими юристами до такой степени логиче-
ского совершенства, что они уже видели в ней логику права вообще
(ratio juris) и даже логику самой природы (ratio naturalis). В дальней-
шей обработке юристами конца средних веков эта система была воз-
ведена на степень писаного юридического разума (ratio scripta), своего
рода цивилистической алгебры. Наконец, философия XVII и особенно
XVIII века возвела эту систему на степень естественных, вечных и неиз-
менных прав человека и гражданина», — утверждал известный историк
права Е. В. Спекторский2. Г. Ф. Шершеневич отмечал, что разработка
права естественно-правовой школой «не шла дальше положений, при-
знанных римским правом, как писаным разумом. Теоретическая цен-
ность придавалась лишь тем принципам, которые согласовывались
с римскими источниками»3. С позицией дореволюционных ученых был
1 Безусловное предпочтение рационально выводимой идеи фактам социальной
действительности являлось яркой чертой сознания комментаторов XIV—XV столетий
и многих представителей школы естественного права (Г. Гроций, С. Пуффендорф,
Хр. Вольф, Хр. Томазий), которые, по свидетельству Э. Ландсберга, лишь наделят мак-
симы комментаторов естественно-правовым значением, т. е. станут атрибутировать
эти максимы не канонизированному схоластикой тексту, а разумной природе чело-
века. См.: LandsbergЕ., Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Bd II. Munchen, 1910.
S. 3—4, 15, 81; Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории граждан-
ского права. С. 30—31; Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 29—30; Аскназий С. И. Общие
вопросы методологии гражданского права. С. 61—62. См. также: Алексеев Н. Н. Очерки
по общей теории государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной
науки. М., 2008. С. 82. Далеко не случайно П. И. Новгородцев писал о догматизме
цивилистических построений вольфианцев: «Естественное право выродилось здесь
в систему рационалистического обоснования и построения права положительного.
Старое преклонение перед римским правом, как перед писанным разумом, заставляет
многих юристов и философов этого времени видеть в нем воплощенное естественное
право. Римские положения без дальнейших колебаний переносились в учебники права
естественного и объявлялись вечными и необходимыми требованиями разума». Новго-
родцев П. И. 1) Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000. С. 125;
2) Лекции по истории философии права. Учения Нового времени XVI — XIX вв. М., 2011.
С. 211. В этой связи позитивист К. Бергбом не без удовольствия цитировал слова пред-
течи исторической школы Г. Гуго, язвительно замитившего, что юснатуралисты-систе-
матики одинаково готовы выводить из неизменных требований разума и французскую
конституцию, и Священную Римскую империю. См.: Bergbohm К.-М. Jurisprudenz und
Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 163.
2 Спекторский E. В. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Вып. 1. Киев, 1917.
С. 91. «...идея естественного права способствовала развитию тенденций индивидуали-
стических и универсалистических, и в этом отношении она работала рука об руку с рим-
ским правом. Недаром это последнее часто признавалось за самый «писанный разум»,
за ratio scripta». Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003.
С. 66.
3 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 25.
205
солидарен и С. И. Аскназий: «Просветители XVII и XVIII столетий, кон-
струируя новое право, соответствующее требованиям «разума» приме-
нительно к гражданско-правовым институтам, не могли предложить
чего-либо выходящего за рамки рецепированного римского права.
В представлении многих сторонников естественно-правовых концеп-
ций начала римского права и являлись началами права естественного»1.
Учитывая такую высокую степень преемственности правового содер-
жания, рассматриваемого как jus naturale, есть основания утверждать,
что романо-германская догматическая традиция и методологически,
и содержательно повлияла, послужила необходимым основанием для
ученой юриспруденции Нового времени.
Если не вписывать историю романо-германской юриспруденции
в историю западной науки, то в определенной мере можно согласиться
с Г. Дж. Берманом в том, что схоластический метод, предполагающий
формирование единой суммы знаний, систематически объясняю-
щей частные проявления феноменов в терминах общих принципов,
в определенных своих элементах сохранился в юриспруденции XVII—
XX столетий2. Действительно, дедуктивно выстроенная система знания
и логический инструментарий схоластики не были отвергнуты есте-
ственно-правовым направлением, но были включены в гносеологиче-
ский идеал естествознания как элементы новой научной парадигмы.
Методологическая установка на построение дедуктивной системы юри-
дического знания стала общей схемой представления научной теории
в юснатурализме, а формально-логический инструментарий — сред-
ством вывода демонстраций из аксиом.
Осознавая существенную долю преемственности в методологии
юристов-рационалистов XVII—XVIII веков со схоластической тради-
цией, необходимо указать, что попытка самостоятельного осмысления
философско-правовой проблематики в естественно-правовом направ-
лении, несомненно, усиливала независимость мышления юристов.
Рационалистическая установка требовала отказаться от авторитета
«книжного права» догматической традиции. Победа естественно-пра-
вовой школы в континентальном правоведении конца XVII — XVIII вв.
привела к тому, что «узы исключительного догматизма, которыми была
скована юриспруденция в течение многих веков, были порваны»3. Вос-
принимая просвещенный разум как «зеркало природы», она настаивала
на принципиальном «отрыве» от книжных максим схоластов и устрем-
лении к априорным и этическим идеям, воспринимавшихся юснату-
ралистами в качестве непреложных аксиом правильного мышления.
1 Аскназий С. И. Общие вопросы методологии гражданского права // Основные
вопросы теории социалистического гражданского права. М., 2008. С. 61—62. Ср.:
Леушин В. И. Романо-германское право // Правовые системы мира: учебное пособие.
Отв. ред. А. Ф. Черданцев. Екатеринбург, 1995. С. 41.
2 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права... С. 153—157.
3 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 157.
206
Как пишет В. М. Розин: «В плане мышления в новое время впервые
можно говорить о сознательной реформаторской деятельности в обла-
сти права»1. Действительно, схоласты (далеко не всегда сознательно)
пытались «встроить» в конструкции глоссированного римского права
социальные институты средневековья и тем самым оправдать послед-
ние, сделать частью легитимной юридической традиции. Рационали-
сты естественно-правовой школы порывают с такой схемой доктри-
нальной деятельности, начинают отталкиваться в построении системы
от аксиом здравого общечеловеческого разума и в этом смысле откры-
вают дорогу для свободного творчества юристов, реформирования
социокультурной действительности на основе идей jus naturale. Если
для классического рационализма «идеи правят миром», то и «право-
вая система, включающая законы и юридические понятия, проекти-
руется и строится как целостный организм (здание), все части кото-
рого продуманы и согласованы»2. Если в схоластической традиции ratio
legis выводился из авторитетного текста при помощи его толкования
и логической обработки, то в рационалистической традиции ratio ста-
новится самостоятельным источником легитимного знания: в преж-
ней традиции наряду с дедукцией использовались и другие операции
организации мысли (экзегеза, индукция, аналогия и др.), а в рацио-
нализме дедукция становится господствующей операцией, что приво-
дит к тому, что доктринальные системы jus naturale начинают выстра-
иваться исключительно «сверху — вниз» — от аксиом к логическим
следствиям3.
С одной стороны, такое status quo содействовало системности, логи-
ческой последовательности выстраиваемых концепций, развитию
философской рефлексии юридического сообщества, но, с другой сто-
роны, отвержение юридических конструкций догматической тради-
ции и стоящего за ними социокультурного опыта, полагание исклю-
чительно на аксиоматическо-дедуктивный метод отсекло «ряд важных
для юридической практики смыслов многих юридических понятий»4,
что, разумеется, не способствовало продуктивности и долголетию есте-
ственно-правовой школы.
Геометрический метод Хр. Вольфа и его последователей актуализи-
ровал представления о праве как логически завершенной и дедуктивно
1 Розин В. М. Генезис и современные проблемы права, (www.fondgp.ru/lib/mmk/31/
URN. docj
2 Там же.
3 Поскольку эффективная в социальном отношении правовая система должна охва-
тывать мириады ситуаций и вырабатывать для них точные инструменты их разреше-
ния, постольку есть основания усомниться в возможности исключительно спекулятив-
ным путем выстроить логически последовательную дедуктивную систему утверждений,
которая бы, будучи переведенной в официально-повелительную форму нормативных
установлений, эффективно функционировала в качестве системы норм действующего
положительного права.
4 Розин В. М. Генезис и современные проблемы права.
207
выстроенной системе понятий1 и еще раз утвердил ученых-юристов
в необходимости поиска неизменных основ системы права: как мате-
матика абстрагируется от внешней видимости вещей и устремляется
к их сущности, так и научная юриспруденция должна узреть в потоке
исторической изменчивости «дух права». Так, Ф. К. Савиньи — в пол-
ном соответствии с идеями математического рационализма есте-
ственно-правовой школы Германии — считал, что важнейшей задачей
юридической науки является нахождение фундаментальных и неизмен-
ных принципов, первоначал права и установление на их основе вну-
тренней связи между всеми юридическими понятиями. Г. Коинг вполне
обоснованно утверждает, что в основе понятия «правового института»
у представителей исторической школы права лежит идея естественно-
правовой школы о «природе вещей»2.
В полном согласии с систематической тенденцией в естественно-
правовом рационализме, Савиньи связывал научный характер юриспру-
денции с установлением внутреннего единства системы права, а надеж-
ность метода — с точностью математических вычислений посредством
понятий3. Интеллектуальная модель ученой юриспруденции как «ариф-
метики понятий» пройдет от Хр. Вольфа через Ф. К. Савиньи к Р. Иерингу
и станет гносеологическим идеалом в Begriffsjurisprudenz4. Основатель
исторической школы нередко проводил яркие аналогии между методом
ученой юриспруденции и математическим методом. Так, восполнение
пробелов в законодательстве, по его мнению, должно было осущест-
вляться таким же образом, как вычисляется длина одной стороны тре-
угольника при наличии информации о длине двух остальных сторон
и градуса соответствующего угла5. Аксиомы римского права выступали
точками опоры, на которых строилась система, автоматически выда-
вавшая правильный ответ на любой вопрос и тем самым позволявшая
догме права самовосполняться и реализовываться в юридической прак-
тике.
Помимо этого, методологические установки математического раци-
онализма Хр. Вольфа в значительной степени повлияли на философско-
1 Поэтому имеет под собой основания квалификация Хр. Вольфа немецким исследо-
вателем Ф. Виакером как «истинного отца юриспруденции понятий». Wieacker F. Privat
rechtsgeschichte der Neuzeit. Gottingen, 1967. S. 320. Цит. по: Дъячек T. И. Георг Фридрих
Пухта как основатель юриспруденции понятий: образы, сложившиеся в научной лите-
ратуре // Юридический Вестник РГЭУ. 2005. № 1.
2 Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» //
37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 13.
3 Савиньи Ф. К. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению.
Цит. по: Аннерс Э. Указ. соч. С. 299—300.
4 Даже Л. И. Петражицкий, актуализировавший психологическую интерпретацию
правовой действительности, указывал: «Юриспруденция по точной фиксированности
своих понятий, по строгой дедуктивной последовательности своего мышления и доказа-
тельности своих положений похожа на математику...». Петражицкий Л. И. Теория права
и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 195.
5 См.: Gale S. G. AVery German Legal Science: Savigny and the Historical School // 18,
Stanford Journal of International Law. 1982. P. 134; Карапетов А. Г. Указ. соч. С. 72.
208
правовые основания учения Г. Ф. Пухты, исходившего из представления
о выводимом доктриной беспробельном правопорядке: как математиче-
ские аксиомы не терпят исключений и покрывают собой всю систему
геометрической науки, так и принципы права должны выполнять
те же функции и лежать в основе подлинно научной юриспруденции1.
Поэтому в том, что историческая школа Савиньи, в отличие от гумани-
стической (филологической) школы права XVI столетия, «обращала осо-
бое внимание на строгое разграничение понятий и на указание систе-
матической связи между отдельными положениями римского права»2
нужно видеть заслугу именно немецкого рационализма XVIII в. Как
историческая школа, так и впоследствии пандектная школа были убеж-
дены, что правильное юридическое мышление невозможно без системы
юридического знания3. П. Круз прямо указывает, что движение пандек-
тистов следовало из естественно-правового рационалистического стрем-
ления к систематизации, представления «современного римского права»
в логической последовательности юридических понятий4.
Естественно-правовой рационализм второй половины XVII—XVIII вв.
хотя и отдалил подавляющее большинство ученых-юристов от догма-
тических исследований положительного права в занятие подлинно
научной юриспруденцией jus naturale5, вместе с тем он впервые дал
ученым-юристам понимание значимости последовательно применяе-
мого метода, а также приоритета рационально обоснованных принци-
пов перед буквой книжного закона, над которым не могла возвыситься
схоластическая культура в лице глоссаторов и комментаторов. Первая
черта найдет яркое выражение в методологической последовательно-
сти немецкой пандектистики; вторая — в предпочтении букве и ее тол-
кованию логического конструирования, в стремлении возвыситься над
«низшей» комментаторской юриспруденцией в учениях Р. Иеринга
и его последователей, пандектистов. В. Моддерман в этой связи указы-
вал в отношении школы естественного права: «Эта школа стремилась
к утопии, но она сильно содействовала тому, что правовая жизнь осво-
бодилась от многих отживших догм, она дала могучий толчок самосто-
ятельному праворазвитию и оживила сознание национальной силы»6.
1 Г. Пухта «разделял представления Вольфа о правовом порядке без пробелов, воз-
можном благодаря обстоятельности и строгости системы понятий в правоведении».
Аннерс Э. Указ. соч. С. 303. Немецкий исследователь Ф. Виакер также придерживается
позиции, что Г. Ф. Пухта методологически является последователем естественно-право-
вого учения Хр. Вольфа со свойственным ему жестким дедуктивным методом. См.: Wiea
скег F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Gottingen, 1967.
2 Виндшайд Б. Указ. соч. С. 21.
3 См.: Coing Н. Op. cit. Р. 13.
4 CruzP. de, Comparative Law in a Changing World. 2nd ed. L., Sydney, 1999. P. 81.
5 Ср.: «На толкование и систематику положительного права стали смотреть как
на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от которого отличалась под-
линная наука права, занятая выработкой естественно-правовой системы». Таранов-
ский Ф. В. Указ. соч. С. 28.
6 Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 95.
209
В практическом же плане установки немецкой школы естественного
права заложили идейную основу для «научной» кодификации граж-
данского права в Германии XIX столетия пандектистами. Уже М. Вебер
указывал на то, что идея совершенной систематизации юридического
материала, ставшая центральной в немецкой пандектистике, являлась
отголоском естественно-правовой доктрины, верившей в возможность
построить идеальное по своей разумности правовое регулирование1.
Немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц, аналогичным обра-
зом, указывают на возрастающее присутствие в немецких универси-
тетах конца XIX столетия метода абстрактно-рационалистического
мышления, оперирующего абстрактными понятиями, внутренне непро-
тиворечивыми, но оторванными от конкретных социальных явлений2.
Таким образом, вклад рационалистов школы естественного права
в развитие романо-германской юридической догматики состоит в том,
что именно они окончательно «отрывают» истинное юридическое
знание от сдерживающей доктринальное творчество законной экзе-
гезы, начинают спекулятивно выстраивать системы права из разума,
формируя мыслительные модели — прообразы сознательно сконстру-
ированных, понятийных, законченных систем положительного права
пандектистов. Вызванная господством гносеологической установки
классической научной рациональности экстраполяция математиче-
ского метода в юриспруденцию в качестве необходимого условия науч-
ности, серьезно дисциплинирует юридическую мысль: «юристы посте-
пенно учились не только создавать относительно строгую систему
юридических понятий, но и проводить при этом сверху донизу сквоз-
ные, единые принципы»3. Даже Б. Виндшайд, не питавший симпатий
к естественно-правовому направлению, отмечал, что «новейшая фило-
софия» способствовала выяснению общих понятий и систематическому
пониманию римского права4. В конечном счете, опыт математического
метода научает юристов положительной школы рефлексивному и нор-
мативному отношению к методу, осмыслению оснований суждений
и доказыванию каждой дедуктивной демонстрации. Развитие методо-
логической рефлексии школой естественного права во многом способ-
ствовало освобождению исторического изучения права от догматиче-
ских целевых рамок и переходу на уровень исследования собственных
закономерностей развития права. В этом смысле, действительно, «анти-
историческая школа естественного права расчищала путь для поста-
новки в правоведении самостоятельной исторической проблемы»5.
1 См.: Weber М. On Law in Economy and Society. 1967. P. 296.
2 Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 210.
3 Розин В. М. Генезис и современные проблемы права, (www.fondgp.ru/lib/mmk/31/
URN. docj
4 См.: Виндшайд Б. Указ. соч. С. 20.
5 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 157.
210
Помимо этого, именно со школы естественного права юридическое
сообщество начинает целенаправленно осмысливать вопросы политики
права, формируется представление о целях правового регулирования,
что впоследствии также будет способствовать формированию догма-
тических систем на прочных философско-правовых и политико-прав-
ных основаниях. И. А. Покровский справедливо указывал, что основ-
ная заслуга естественно-правовой школы для юридической догматики
состояла не в исследовании самого материала позитивного права,
а в критической проверке просвещенным разумом основных принци-
пов системы имущественных отношений, в признании «необходимости
оценки и переоценки положительного права и его систематического,
цельного обозрения»1. Для рационалистической школы естественного
права длительное существование того или иного правового института
и его укорененность в догматических текстах не имели никакого зна-
чения: «для своего бытия они должны получить еще оправдание в сооб-
ражениях разума. И именно в такой постановке вопросов заключается
большая методологическая заслуга школы»2. «Обнажив» для юриди-
ческого сообщества правно-политическую проблематику, школа есте-
ственного права дала возможность и догматической юриспруденции
не только экзегетически и логически исследовать позитивно-право-
вой материал, но и изучать его с позиции целей права. И хотя данное
направление осмысления права не является ведущим в догматической
деятельности, со времен господства школы естественного права каж-
дый культурный юрист, занимающийся практической деятельностью,
понимает, что и в догматическую юриспруденцию неизбежно прони-
кает «принцип целесообразности, необходимый для сглаживания про-
тиворечий, неизбежно возникающих между положительным правом
и реальной жизнью... И поправку на время, и моральный корректив
закона доставляет юристу-догматику политика права, критерий кото-
рой он вынужден применять к толкованию закона, чтобы преодолеть
указанные затруднения»3.
Генетическая реконструкция романо-германской юридической
догматики будет пробельной, если не остановиться на основаниях
и последствиях значительного по времени существования философско-
догматического дуализма европейской юриспруденции. Более полутора
столетий романо-германская доктрина была представлена двумя крайне
слабо связанными друг с другом направлениями — философско-право-
вым, занятым «выведением» из просвещенного разума объективных
принципов jus naturale, и догматико-юридическим или положительным,
направленным на толкование и систематизацию позитивного права,
1 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 31.
2 Покровский И. А. История римского права. С. 266. Ту же мысль акцентирует
и французский компаративист. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 46.
3 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 165, 166.
211
продолжающим экзегетическую традицию глоссаторской школы1. Юсна-
туралисты XVII—XVIII столетий — в отличие от всей предшествовавшей
традиции — впервые в истории романо-германской юриспруденции
пытались самостоятельно осмыслить философско-правовую проблема-
тику идеи права, его ценностных оснований, сущности, социального
предназначения2. Философское познание со своего появления на свет
в Древней Греции всегда преследовало цель вскрыть сущность, природу
изучаемого объекта, поэтому и юристы эпохи господства философского
рационализма старались понять саму природу права. Для юридико-дог-
матической традиции вопрос существа права не входил в предмет иссле-
дования, поскольку философско-правовая сфера была достоянием рели-
гии и господствующей морали, а сам догматический метод в принципе
не в состоянии исследовать природу права.
Успехи естествознания с опорой на опыт и его рациональное осмыс-
ление ориентировало юристов на гносеологический идеал точных наук
и неизбежно отдалило представителей школы естественного права
от авторитетных текстов догматической традиции: юснатуралисты
пытались построить научную юриспруденцию не на схоластическом
методе рассуждения, познании права из текста, а на естественнона-
учном методе нахождения объективно существующего права в разум-
ной природе человека. К.-М. Бергбом писал об эпохе господства есте-
ственно-правового направления: «Все более и более интерес юристов
отвращался от утратившего свой престиж положительного права,
и, казалось, приближается время, когда в нем уже вообще не будет
необходимости, когда для того, чтобы быть юристом, достаточно будет
внимательно прислушаться к голосу своей просвещенной совести»3.
Аналогичным образом, Ж.-Л. Бержелъ указывает: «В философии права
больше собственно философии, чем права. Она стремится освободить
право от его технического аппарата под тем предлогом, что за счет
этого ей удастся добраться до сущности права и увидеть метаюридиче-
ское значение права и ценности, которые это право должно отстаивать,
а также смысл права относительно полного видения человека и мира»4.
По мнению Н. Н. Тарасова, естественно-правовое направление юриди-
ческой мысли, базирующиеся на философском рационализме, в своих
принципиальных идеях лежало не столько в области догматической
1 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 32—33; Тарасов Н. Н. Указ. соч.
С. 114.
2 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 37—39; Тара-
новский Ф. В. Указ. соч. С. 27—28; Покровский И. А. История римского права. С. 265;
Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // О. С. Иоффе.
Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 71; Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 111.
3 Bergbohm К.-М. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 223.
4 Бержелъ Ж.-Л. Указ. соч. С. 19. Ср.: «Поскольку естественное право воспринимает
свои первоначала как данное, а не искусственно созданное, оно мало внимания уделяет
сведению разрозненных норм и принципов в единый комплекс, систематизация и коди-
фикация норм не являются его определяющими целями». Исаев И. А. Власть и закон
в контексте иррационального. М., 2006. С. 356.
212
юриспруденции, сколько в области философии права, и именно поэ-
тому юристы jus naturale не разработали систему юридических кон-
струкций, если не считать проблематику субъекта права1.
Со времени институционализации школы естественного права
романо-германская юриспруденция знает два объекта изучения: идею
подлинно научного jus naturale и догму jus positivum. В представлениях
юристов от Спинозы и Гоббса до Шеллинга идея jus naturale претен-
довала на действительность на основании тождества рационального
мышления и объективного устройства мира; догма положительного
права — в восприятии юристов средневековой эпохи — претендовала
на действительность в силу текстуальной формы выражения и формаль-
ной логики как универсального средства познания истины и справед-
ливости. Положительная же школа юристов-практиков XVII — первой
половины XVIII века, противостоявшая естественно-правовому направ-
лению по объекту и методу исследования права, значительно способ-
ствовала приспособлению римского права к потребностям судебной
практики, сформировала usus modernus pandectarum, которое будет дей-
ствовать в Германии вплоть до принятия гражданского кодекса2.
Этот дуализм идеи jus naturale и догмы положительного права, несо-
мненно, замедлил аналитическое и конструктивное познание романо-
германской юридической догматики, но в долгосрочной перспективе
способствовал расширению предмета ученой юриспруденции, сформи-
ровал ценностные и философские основания для ее дальнейшего разви-
тия. Не без влияния рационалистической правовой доктрины Ф. К. Сави-
ньи строго отделил теорию юриспруденции от практики: правовая
доктрина была призвана, прежде всего, развить теоретические основа-
ния правовой системы и рассматривалась как несовместимая с прак-
тической законодательной работой3. Этот дуализм теории и юридиче-
ской практики, разумеется, в видоизмененной форме, впоследствии
1 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 111, 114.
2 См.: Виндшайд Б. Указ. соч. С. 20.
3 Э. Аннерс считает, что именно ориентация юристов исторической школы на метод
немецких рационалистов XVIII столетия имела негативные последствия для развития
немецкой юриспруденции. «Эта техника привела к удалению немецкого правоведения
от действительных потребностей и проблем права. Большую роль в таком развитии
сыграл именно фон Савиньи, программа которого строго разделила политику и право,
а право — на теорию и практику. Понятие «Rechtswissenschaft» было совершенно
несовместимо с практической законодательной работой. Сам он свою исключитель-
ную известность получил как «правовой» автор и академический преподаватель. /.../
Оставшись в стороне от политической борьбы о путях решения социальных проблем,
он надолго отдалил немецких юристов XIX в. от социальных реальностей. В результате
у них отсутствовали достаточные знания об этих реальностях и им почти не удалось
принять их во внимание при формировании понятий». Аннерс Э. Указ. соч. С. 302, 303.
(http://www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119) В силу восприятия «истористами»
гносеологического идеала немецких рационалистов одним из критических замечаний
в адрес исторической школы «был именно упрек в том, что она создала непреодоли-
мую пропасть между наукой и практикой». Салейлъ Р. Французский гражданский кодекс
и исторический метод. СПб., 1905. С. 7.
213
выразился в четком и последовательном разделении Р. фон Иерингом
юриспруденции на высшую, занятую логическим конструированием
юридических понятий и выведением универсальных юридических фор-
мул, и низшую, связанную с языковым и системным толкованием дей-
ствующего права1. Логическое конструирование понятий, несомненно,
по типу мышления имеет много общего с дедуктивной систематикой
подлинного естественного права у немецких рационалистов, в то время
как из законной экзегезы выросла вся романо-германская юридическая
догматика — от глоссаторов к «истористам». Данная методологическая
установка немецкой пандектистики в немалой мере способствовала фор-
мированию ученого сообщества юристов-теоретиков, «далеких от мир-
ских забот профессоров»2, хотя, конечно, вся романо-германская уни-
верситетская юриспруденция начинается со схоластического господства
идеи над фактами у средневековых doctores juris и, по сути, являет собой
образчик академической доктрины, «профессорского права»3. Поэтому
нет ничего удивительного в том, что «реальность мало интересовала
классических пандектистов, увлеченных в основном историко-филологи-
ческими изысканиями в области римского права и попытками построить
стройную формально-логическую систему сосуществования различных
концепций, выведенных из этих исследований»4. И хотя есть основания
согласиться с К. Цвайгертом и X. Кётц в том, что немецкая пандектистика
захватила умы немецкого юридического сообщества потому, что в сере-
дине XIX столетия в Германии отсутствовали сплоченное и политически
влиятельное сословие юристов-практиков, унифицированное частное
право и централизованная судебная система5, вместе с тем без предше-
ствующей школы комментаторов XV века и математического рациона-
лизма немецких юснатуралистов XVIII столетия немецкая пандектистика
с ее устремленностью к законченной и логически непротиворечивой
системе юридических понятий и конструкций никогда бы не сформи-
ровалась. Немецкая пандектистика ориентировалась на гносеологиче-
ский идеал, определенный для юриспруденции рационалистическим
естественно-правовым направлением: строгое осмысление аксиоматики
концепции, последовательные дедуктивные умозаключения, достаточ-
ность аргументации каждого вывода6.
1 См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 67—71.
2 См.: Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 216.
3 Ср.: «Такой метод юридического мышления, который подменял тщательное изуче-
ние реальной жизни общества «арифметикой понятий», мог возникнуть лишь в странах
с правовой культурой, ориентированной на теоретиков, далеких от мирских забот про-
фессоров». Там же. С. 217.
4 Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском
и американском праве. М., 2011. С. 77.
5 См.: Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 216—217.
6 В этой связи Н. Луман указывает: «Полемика между юриспруденцией интересов
и юриспруденцией понятий имеет ряд сходств с гораздо более старым спором в науко-
ведении между рационализмом (Р. Декарт) и эмпиризмом (Ф. Бэкон)». Luhmann N. Law
as a Social System. N.-Y., 2004. P. 348.
214
Как и в рационалистическом естественно-правовом направлении, так
и в немецкой пандектистике юридическая наука имеет свой предмет,
отличный от сугубо экзегетической работы с источниками. И в школе
естественного права, и у немецких пандектистов цель деятельности уче-
ных-юристов — рациональное, организованное логикой дедуктивное
выведение юридических понятий. И немецкий рационализм XVIII столе-
тия, и учение немецких пандектистов отличает стремление построить
завершенную систему юридических понятий, которая бы давала ответ
на любой вопрос практики. Не случайно Ф. Виакер писал, что «пандек-
тистика вовсе не отставила в сторону систему частного права позднего
естественного права, но более того — очистила и конкретизировала ее»1.
Анализируя методологию пандектной школы юристов, немецкие компа-
ративисты прямо указывают: «Здесь напрашивается параллель с эпохой
Просвещения, с той лишь разницей, однако, что исходным материалом
на сей раз служили не особые принципы, основанные, вероятно, на зако-
нах разума, а нормы римского права»2. Поэтому нет ничего удивитель-
ного в том, что естественно-правовой универсалистский рационализм,
с которым яростно боролась историческая школа Савиньи в первой чет-
верти XIX столетия, впоследствии, буквально через 40 лет, сформировал
методологические основания немецкой пандектистики3 с ее безуслов-
ной верой в логическую силу понятия и антиисторическим убеждением
в способность исключительно усилиями кабинетных ученых построить
завершенную систему позитивного права. В целом можно согласиться
1 Виакер Ф. Зарождение, расцвет и кризис идеи кодификации // Фемис. Ежегодник
истории права и правоведения. Вып. 1. М., 2000. (http://www.law.edu.ru/doc/document.
asp?docID=1136152)
2 Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 216.
3 К. Петерсон пишет: «Может показаться парадоксальным то, что преемником
исторической школы выступило теоретическое направление, которое во многих
аспектах схоже с юридической теорией, какая являлась основной мишенью для кри-
тики исторической школы». Peterson С. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction
to fact // Epistemology and Ontology. Ed. Bankowski Z. IVR Symposium Lund, 2003. P.
124. См. также: Coing H. Op. cit. P. 13. Вместе с тем важно сознавать и принципиальные
различия между германским юснатурализмом XVIII в. и «юриспруденцией понятий»
50—70-х гг. XIX в. Юснатурализм XVII—XVIII столетий преимущественно отталкива-
ется от идей разума, а немецкие пандектисты — в полном соответствии с догматиче-
ской традицией — от текста закона. Юснатурализм не был рефлексивен в отношении
оснований метода исследования; его представители пытались «вслепую» экстраполи-
ровать математический метод в правоведение, в то время как пандектисты начинают
исследование с осмысления метода, а затем последовательно и нормативно его приме-
няют. Естественно-правовое направление, по сути, отрицало методологическую само-
стоятельность юристов, а пандектистика, напротив, пытается ее утвердить, системно
осмысливая философские основания и инструменты, используемые учеными-юристами.
Юснатурализм ограничен сферой философии права, он не в состоянии синтезировать
математический метод естествознания, идею и догму права. Пандектисты целенаправ-
ленно применяют догматический метод к материалу римского права, работают с юри-
дическими телами, скрытыми в материале источников, т. е. синтезируют идею и догму
права. Поэтому представители школы естественного права остались в истории право-
вой мысли, а юристы пандектной школы — в истории юридической догматики. Первых
заметят философы и историки права, вторых — культурные практикующие юристы.
215
с выводом Д. Ллойда, который отмечал, что «польза рационалистиче-
ской систематизации не подлежит сомнению в том, что касается права,
поскольку одной из ее основных целей является обеспечение допустимой
меры безопасности и предсказуемости в социальной и экономической
жизни индивида»1.
Завершая краткое освещение истории развития романо-германской
юриспруденции в XVII—XVIII вв. и того вклада, который внесла школа
естественного права в развитие юридической догматики романо-герман-
ского семейства, следует отметить один значимый для генезиса романо-
германской юридической догматики момент. Несмотря на то, что школа
естественного права в лице немецких рационалистов Хр. Вольфа и его
последователей в значимой мере повлияла на методологию немец-
ких «истористов» и пандектистов, усилиями которых была сформиро-
вана «теоретическая догма» современного романо-германского права,
все же романо-германская догматическая юриспруденция воспринимает
эпоху господства классического юснатурализма как рождение юридиче-
ской философии права2 и не рассматривает естественно-правовую школу
как этап в развитии догмы романо-германского права3. «Абстракт-
ные тенденции рационалистической философии, — писал П. И. Нов-
городцев, — и систематическое игнорирование ею истории отраз-
илось неблагоприятно на научной обработке положительного права»4.
Немецкие компаративисты прямо укажут, что доктрина естественного
права Хр. Вольфа и Д. Неттельбладта «имела чисто спекулятивный харак-
тер и была ими выдвинута без привлечения каких-либо юридических
материалов»5. Действительно, школа естественного права начинает
исследовать философско-правовые вопросы, которые не были предметом
исследования юристов догматической традиции: глоссаторы и коммен-
таторы находились в общем русле религиозной «картины мира» средне-
вековья; гуманисты основывались в своих представлениях о сущности
права на философии Возрождения. Иными словами, исследователь-
ская область философии права традиционно была сферой идеологиче-
ского означения религии и/или рефлексивного осмысления философии,
а юристы-догматики XI—XVI столетий не воспринимали ее как специ-
ально-юридическую, принадлежащую профессиональным юристам. Поэ-
тому вполне закономерно «догма права не претендует на проникновение
в суть явлений»6; для выполнения своих функций в правовой системе
1 Ллойд Д. Указ. соч. С. 336.
2 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 38.
3 См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма //
Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 71; Бержелъ Ж.-Л. Общая теория
права. М., 2000. С. 45; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для
вузов. М., 2002. С. 385; Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 111—113.
4 Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба. СПб.,
1999. С. 31.
5 Цвайгерт К, Кётц X. Указ. соч. С. 79.
6 Пермяков Ю. Е. Эмпирические основания юридической науки (http://www.phil63.
ru/empiricheskie-osnovaniya-yuridicheskoi-nauki)
216
догматической юриспруденции было достаточно традиционных исследо-
вательских инструментов. Именно школа естественного права впервые
в истории юриспруденции делает философию права сферой профессио-
нального юридического сознания.
Вместе с тем очевидно, что для полноценной разработки юридиче-
ской догматики философско-правовая проблематика не является необ-
ходимой: несколько столетий юридическая догматика вполне эффек-
тивно выполняла свои функции без обращения к философской идее
права, которая для юриста-догматика уже была нерефлексивно пред-
ставлена господствующей «картиной мира» и ценностными основани-
ями авторитетного текста права. Юристы-догматики толкуют тексты
и разрабатывают конструкции, т. е. работают с некоторым юридиче-
ским содержанием как с материалом, фактически данным объектом,
который требуется осмыслить и встроить в действующую правовую
систему, в то время как философия естественного права обращается
к осмыслению изначальных оснований, идеи права, его предназначения
и ценностей в принципе — безотносительно текста права, юридических
конструкций, отдельных казусов и т. п. Поэтому вполне закономерно
у юристов-догматиков jus positivum и юристов-философов jus naturale
были разные предметы исследования: догматикам идея права уже была
дана в максимах римских юристов и комментаторов и по большому
счету общеизвестна, в то время как юснатуралисты занимались поис-
ком и обоснованием именно новой идеи подлинного, естественного
права, а ее опредмечивание и формализация в юридических конструк-
циях их интересовала в значительно меньшей мере. Взяв за методоло-
гический образец построение теории в естествознании, юристы-рацио-
налисты воспринимали право как систему, выстраиваемую при помощи
последовательного дедуцирования из аксиом частных положений: все
положения системы права являются результатом приложения формаль-
ной логики к аксиоматике, а правовые аксиомы содержат «в свернутом
виде» все содержание системы права. Поэтому в системах jus naturale
первостепенное внимание уделялось изначальным философско-право-
вым принципам, заключавшим в себе логические следствия (понятия,
конструкции, и т. п.), которые возможно в любое время открыть посред-
ством просвещенного разума. Этим и объясняется то, что «традиционное
естественно-правовое направление мало интересовалось разработкой
основных юридических понятий, которые должны составлять принци-
пиальную часть всякой адекватной юриспруденции»1.
В числе причин скептического, если не репульсивного отношения
догматической юриспруденции к философии естественного права зна-
чимое место занимает принципиальное различие их гносеологических
идеалов и методологических установок, но этим все далеко не исчерпы-
1 Hall J. Integrative Jurisprudence // Studies in Jurisprudence and Criminal Theory.
New York, 1958. P. 29. Цит. по: Пяткина С. А. «Интегративная юриспруденция Джерома
Холла // Правоведение. 1966. № 3.
217
вается. Ориентация естественно-правового направления, принявшего
гносеологические установки естествознания за идеал, на «математи-
зацию» языка права, на «технологизацию» исследовательской деятель-
ности не была воспринята положительной догматической юриспруден-
цией как значимая и необходимая еще и потому, что неизбежно означала
исключение из предмета ученой юриспруденции ставшей к XVII столе-
тию традиционной экзегезы и систематизации текстуально оформлен-
ного «книжного права», которое требовалось еще спекулятивно «выве-
сти», основываясь на идее jus naturale. Преемственность догматической
юриспруденции на европейском континенте была заложена именно
юридической экзегезой и систематикой, которые за несколько столе-
тий создали не только профессиональный язык юристов, но и нормы,
средства познания права1, основу корпоративной традиции сообще-
ства юристов — тип мышления юриста-догматика. Поскольку генезис
такого типа мышления в романо-германской юриспруденции ко вре-
мени формирования школы естественного права насчитывал, по мень-
шей мере, четыре столетия, постольку «романо-германская правовая
традиция в интеллектуальном плане ощущает себя, безусловно, состо-
ятельной, а в юридической догме — самодостаточной»2. Апелляция
рационалистической философии к естественному разуму как пре-
дельному основанию суждений, источнику и инструменту познания,
не представляла для догматической юриспруденции принципиальной
новации, поскольку многие поколения университетских юристов рабо-
тали с принципами римского права, с ratio scripta, в котором находили
основание и обоснование своей деятельности3. Положительная догма-
тическая юриспруденция XVII в., как и в предшествовавшие столетия,
имеет вполне традиционный предмет исследования, стандартный, кор-
поративно транслируемый набор задач и функций в рамках правовой
системы и не видит насущной необходимости в корне перестраивать
методологические основания своей деятельности.
Сближению догматической и философской юриспруденции в XVII—
XVIII вв. не способствовало и общее негативное отношение философов
естественного права (особенно во Франции) к догматической тради-
ции, которая в их глазах ассоциировалась со средневековой политико-
правовой действительностью и ab initio отвергалась по идеологическим
основаниям. Традиционная юриспруденция положительного права
виделась рационалистам jus naturale в своих идейных и методологи-
ческих основаниях обращенной в прошлое, в то время как само есте-
ственно-правовое направление имело политико-правный характер,
было устремлено в будущее4. Догматика положительного права для
1 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 110.
2 Там же. С. 111.
3 Там же. С. 115.
4 См., например: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.,
2003. С. 72; Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. М., 2003. С. 45. (http://
jurbook.narod.ru/244.html).
218
юристов-философов естественного права была ремеслом, техникой,
не рефлексирующей свои идейные основания и не обращающейся
к исследованию права как объективно существующего явления, замы-
кающейся в книжном праве, не имеющем для рационализма легитим-
ности per se.
Поскольку философия естественного права пыталась реализовать
методологическую установку естествознания применительно к идее
права, «вывести» из разума завершенные концепции о природе, цели,
принципах права, которые имели прежде всего публично-правовую
предметную ориентацию1, а догматическая юриспруденция продолжала
исследовать римские (по большей части) частноправовые конструкции
в обработке университетских юристов, постольку в романо-герман-
ской юриспруденции во второй половине XVII—XVIII вв. формируются
два слабо связанных между собой направления юридических иссле-
дований — философско-правовое и догматико-юридическое2. Вопрос
об их интеграции, объединении предмета юридической догматики
с методологической установкой рационализма встанет перед юристами
только в середине XIX столетия под влиянием философского идеализма.
1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 57—58; Царьков И. И. Указ. соч.
С. 267.
2 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 32—33; Тара-
сов Н. Н. Указ. соч. С. 114.
Глава 12
ФИЛОСОФСКИЙ ИДЕАЛИЗМ
И ФИЛОСОФСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
Важное методологическое влияние на развитие систематизаторской
тенденции в ученой юриспруденции романо-германской традиции
оказала идеалистическая философия органицизма Ф. Шеллинга. В лек-
ционном курсе «О методе академического изучения» (1802) философ
утверждал, что мироздание является единым и целостным организмом,
все части которого связаны и взаимно обусловлены, так что изменение
в любой части вызывает соответственное изменение в целом. Органи-
ческая системность мирового порядка обусловливается лежащим в его
основании единым объективным разумом. Поскольку мироздание
носит характер единого организма, то и научное знание, по Шеллингу,
должно являться системным. Единый организм науки представляет
собой целое гармоническое здание, и поэтому каждая отдельная специ-
альность должна быть наперед встроена в это здание, должна знать свое
место в нем, свой особенный дух — свободный в духе целого1. Органи-
ческая методологическая установка была воспринята юристами начала
XIX столетия как парадигмальная: именно с этого исторического вре-
мени начинаются попытки построения не эклектичной, а внутренне
когерентной, системно ориентрованной «органической» энциклопе-
дии права. Последняя была призвана раскрыть «всеобщее внутреннее
понятие права» (К. Пюттер), представить «переведенный в понятие
организм» науки (А. Фридлендер), установить верховные начала права
и, исходя из них, выяснить связь различных отраслей правоведения,
основные начала предметов наук и установить их как систему, орга-
низм (Ф. Вальтер)2. Очевидно, что именно философия органицизма
позволила ученым-юристам соединить, с одной стороны, метафизиче-
ские идеи права, над выведением которых работала философия есте-
ственного права, и, с другой стороны, романо-германскую традицию
догматической положительной юриспруденции. «Рационалистический
элемент идеалистической философии заключается в априорном уста-
новлении идей, за которыми признается объективное бытие; эмпири-
1 Schelling F. W. J., Vorlesungen uber die Methode des akademischen Studiums, 3. AufL,
Stuttgart u. Tubingen, 1830; Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 33—34.
2 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 36.
220
ческий элемент идеалистической философии заключается в раскрытии
в доступных наблюдению явлениях проявления метафизических идей»1.
Философский идеализм излечивал ученых-юристов от презрительного
отношения к фактам, какое царило в рационалистическом естественно-
правовом направлении, и приучал их видеть в развитии положитель-
ного права метафизические основания, оправдывающие и придающие
смысл таким изменениям. Установка на внутреннее единство метафи-
зической сущности и позитивных явлений изменила и основания зако-
нодательной техники континентальных юристов: если французская
кодификация, изначально движимая естественно-правовым рациона-
лизмом, делала акцент на постулирование принципов права, то усвое-
ние идеалистической философии немецкой юриспруденцией середины
XIX столетия привело к пандектной кодификации, основанной на связке
общих принципов и частных норм. Помимо этого, именно органиче-
ская идея — родом из идеализма — дала жизнь философско-правовому
учению немецкой исторической школы. Так, естественное самораз-
витие права (Naturwuchsigkeit) у Г. Пухты обусловлено господством
учения анимизма, имеющего несомненную идеалистическую основу.
Подобно идеализму, видевшему всю историю человечества следствием
незримого развития метафизической идеи, в анимизме Сталя живот-
ворящей силой организма является душа, вызывающая произвольные
действия людей, заставляющая биться их сердце, двигаться кровь и т. п.
Отсюда у Г. Пухты формируется идея народного духа как метафизиче-
ского первоначала, производящего все из себя в жизни народа, включая
право как неотъемлемый «врожденный» институт каждой самобытной
нации2. Вот как описывает правопонимение Г. Пухты С. А. Муромцев:
«Право представляется системой принципов, существующей само-
бытно, в человеке и человечестве находящей орган для своего реаль-
ного осуществления в мире. Об актах правовой жизни утверждается,
что они суть только последовательное и постепенное выражение выс-
ших юридических идей. Понятие об исторических законах права изме-
няется в этом воззрении в понятие о самобытных юридических прин-
ципах, стремящихся к осуществлению в человечестве»3. Таким образом,
целевое и закономерное развитие мира в идеалистической философии
внесло в картину мира начала XIX столетия динамический элемент раз-
вития правовой материи, который был чужд рационализму и который
лежит в основе историко-правового направления XIX столетия. Как для
«истористов», так и пандектистов понятие системы права «покоится
на вере в то, что право находится в постоянном становлении, вере в его
способность к развитию на протяжении поколений и веков... Организм
1 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 34.
2 См.: Коркунов Н. М. 1) История философии права. М., 2011. С. 308; 2) Лекции
по общей теории права. СПб., 2003. С. 143—144.
3 Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права // Муром-
цев С. А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 426.
221
права продолжает жить только потому, что обладает встроенным меха-
низмом органического изменения»1. Как следствие господства идеали-
стической философии ученые-юристы пришли к идее непроизвольного
развития положительного права — спиритуалистической «эволюции»,
в основе которой лежит незримое и закономерное саморазвитие мета-
физической идеи — конечной цели исторического процесса2. Оче-
видно, что как историческая школа, видевшая первопричиной права
народный дух, так и последующая пандектная школа, рассматривавшая
всемирное развитие права как развитие духа римского права, — осно-
вывались на идеалистической картине мира. Как в исторической, так
и в пандектной юриспруденции ученые сначала должны установить
метафизическую идею права, а затем описать историю права, пред-
ставляющую собой раскрытие такой идеи в положительном праве
на пути к полному ее осуществлению в будущем3. Поэтому известное
историкам права различение немецкой пандектистики и французской
школы экзегезы (Ь’Ёсо1е de I’Exegese), состоящее в том, что последняя
ограничивалась толкованием отдельных статей Гражданского Кодекса,
а первое направление было нацелено на систематизацию конструкций
римского права4 — имеет основания не только в истории кодификации
на европейском континенте (французские юристы уже имели кодекс,
а немецкие — нет), но и в философской «картине мира». Философский
идеализм не только легитимирует позитивно-правовую действитель-
ность, но и пытается найти за ней стоящие и ее обусловливающие
духовные первоначала: догма римского права и являлась для пан-
дектистов тем мыслительным фундаментом систематики позитивно
выраженного права, который они стремились актуализировать в виде
завершенной и когерентной системы. Неуклонное стремление немец-
ких пандектистов вывести фундаментальный принцип (идею права)
из правового материала, а затем построить дедуктивную «пирамиду
понятий» на этом принципе, вне всяких сомнений, является приложе-
нием идеалистической картины мира в правовой доктрине. Поэтому
вполне справедливо впоследствии Р. Иеринг сравнит диалектический
метод пандектистов с положением философии Гегеля, «что действи-
тельно — то необходимо»5. Очевидно, что идеалистическая установка
(в отличие от сугубо экзегетической) стимулировала творческую актив-
ность юридического сообщества, что, в конечном счете, привело к про-
цессу «ученой кодификации» в Германии 1870—1890-х гг.
Несмотря на то, что методологически философский («первый») пози-
тивизм О. Конта, Г. Спенсера и Дж.Ст. Милля противостоял идеалисти-
1 Berman Н. J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition.
Cambridge, Mass., 1983. P. 8.
2 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 35.
3 Там же. С. 36.
4 См.: Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» //
37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 12.
5 Цит. по: Моддерман В. Указ. соч. С. 107.
222
ческой «картине мира» в том смысле, что отвергал метафизические
концепты, которые невозможно верифицировать эмпирическими фак-
тами1, вместе с тем от классической научной рациональности и фило-
софского идеализма он вобрал в себя веру в наличие универсальных
причинно-следственных закономерностей общественной жизни, спо-
собных проявляться в явлениях. Именно философский позитивизм
с новой силой (после физики, говорящей на языке математики, во вто-
рой половине XVII в.) погрузил юристов в увлечение наукой: ученые-
юристы желали являться частью подлинной науки, которая открывает
объективные закономерности общественного развития. «Задачею
новой историко-философской науки в области права стало не отыска-
ние неизменного, абсолютного права, а исследование тех сил, которые
лежат в основе происхождения и развития права, и вообще раскрытие
законов юридических явлений»2. И хотя юристы-позитивисты не вос-
принимали правоведение лишь частью социологии и рассматривали
ее как самостоятельную сферу исследовательской деятельности, тем
не менее они переняли у философского позитивизма установку
на исследование исключительно внешних, наблюдаемых сторон иссле-
дуемых объектов. Поскольку в континентальном праве внешней фор-
мой выражения позитивного права традиционно выступали источники
права, тексты законодательства, постольку противопоставление фило-
софского позитивизма метафизической философии XVIII столетия для
ученых-юристов означало возвращение от спекулятивных — по боль-
шей части авторских — систем естественного права к исследованию
юридической догматики с помощью формально-логического инстру-
ментария3. В. Д. Зорькин писал о «юриспруденции понятий»: «Действу-
ющее право воспринимается в этой теории некритически, на веру, т. е.
именно догматически. Оно воспринимается как позитивный очевид-
ный факт, не нуждающийся в каком-либо оправдании. Тем самым поня-
тие права, понятие позитивности, установленности права получает
свое подкрепление в основных принципах философии позитивизма»4.
Вплоть до 80-х гг. XIX столетия философский позитивизм, социологиче-
ский по своим методологическим основаниям (предмет науки — соци-
альные явления), подкреплял отнюдь не социологическую юриспруден-
цию, а догматическую, поскольку авторитет положительного знания
в философии усиливал традиционное для юристов значение положи-
тельного права как права установленного публичной властью, действу-
ющего в пределах государственной территории и выраженного в офи-
1 См.: Конт О. Дух позитивной философии. Слово о положительном мышлении.
М., 2011. С. 16—18; 2) Общий обзор позитивизма. М., 2011. С. 66—67. Великолепное
изложение методологических новаций философского позитивизма см. в: Таранов-
ский Ф. В. Указ. соч. С. 40—44.
2 Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882.
3 Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология
государства и права. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 35.
4 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 18.
223
циальных источниках права — в противовес естественному праву,
остающемуся в сфере мысли и ассоциировавшимся с метафизической
стадией развития человечества1. Действительно, «спекулятивно-мета-
физическая философия права с ее дедуктивным априорным методом
не годилась для эмпирического обобщения, классификации и система-
тизации, т. е. главных догматических приемов»2. Связь положительного
права с эмпирической действительностью признавалась и учеными,
не принадлежащими к формально-догматической юриспруденции. Так,
Н. Н. Алексеев хотя и соглашается с тем, что данность норм положитель-
ного права гораздо менее «естественна», менее необходима, поскольку
лежит в области действия человеческой воли, но вместе с тем помещает
юридическую догматику в гносеологические представления философ-
ского позитивизма: «Юридическая догматика опытна потому, что она
имеет дело с определенным, чисто конкретным материалом — с поло-
жительным, установленным действующим или действовавшим правом.
Каждая положительная система права является единичным, не повто-
ряющимся историческим фактом, имеет целью изучить этот факт и уяс-
нить его особенности»3. Еще более однозначно высказывается Г. В. Маль-
цев: «Формально-догматическая юриспруденция изначально имеет дело
с эмпирически простым материалом — словами и словосочетаниями,
употребляемыми в законе»4. Е. Г. Лукьянова сходным образом утверж-
дает, что методологически позитивистские теории права основываются
на эмпиризме, и потому останавливаются на описании внешних, фор-
мальных сторон права5. Действительно, представители догматической
юриспруденции подчеркивали внешнюю схожесть формальнологиче-
ского метода со строгими классификациями биологии, ботаники,
1 Ср.: «Издавна говорили о положительном праве и разумели под ним то право,
которое действует официально в пределах данного государства, причем нередко ото-
ждествляли его с правом, установленным непосредственно государственной властью.
Во всяком случае противопоставляли положительное право праву естественному, как
не действующему, не установленному и не признанному государственной властью,
постулируемому (выставляемому в качестве требования) разумом. /.../ Благодаря ука-
занному профессионально-юридическому пониманию положительности, еще в XVII веке
противополагалась школе естественного права школа положительная, которая занима-
лась разработкой действующего права для целей его практического применения на суде.
Благодаря вековой традиции последней школы, позитивная наука о праве смешивается
с позитивной юриспруденцией». Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 45.
2 Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 30.
3 Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 20.
4 Мальцев Г. В. 1) Познание права: от юридического позитивизма к новому пони-
манию права // Теория права и государства. Отв. ред. Г. Н. Манов. М., 1996. С. 55. Ср.:
«Юридический позитивизм акцентирует внимание на внешних признаках (проявлениях)
права, т. е. либо на тексте права (юридический догматизм), либо на правовом пове-
дении (позитивистская социология права)». Честнов И. Л. Методология и методика
юридического исследования. СПб., 2004. С. 68—69. И далее: «Для юридического пози-
тивизма, следовательно, критериями научности выступают либо эмпирические факты,
либо формальная логика» (выделено мной — Примеч. автора). Там же. С. 69.
5 См.: Лукьянова Е. Г. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой
курс. М., 2010. С. 29—30.
224
химии, служившими образцом научной точности для философского
позитивизма1. «Правоведение как бы стало на «твердую почву фактов»,
в противоположность метафизике естественного права. Подобно бота-
нику или другому естествоиспытателю, имеющим дело с совершенной
природой, юрист имеет перед собой не менее совершенную правовую
систему, которую он, как и естествоиспытатель природу, должен опи-
сать и объяснить из самой себя»2. Учитывая данные представления
юристов об якобы эмпирической природе позитивного права, отнюдь
не случайно философский позитивизм, социологический по типу мыш-
ления, в доктринальном правосознании юристов 40—70-х гг. XIX в. уси-
ливал позиции догматической юриспруденции, изучающей своего рода
«факты» позитивного права в официальных источниках. «Вызрев
из формально-догматического метода, позитивизм, приобретя свое
философское измерение — первый позитивизм, в свою очередь, послу-
жил “научным” обоснованием юридической догматики»3. По сути,
философский позитивизм с его устремленностью к внешним наблюда-
емым явлениям, к изучению позитивно данных объектов подкреплял
догматическую юриспруденцию понятий, которая, напротив, исходила
из идеалистического представления, что юридический мир как мир
логических мыслеформ не имеет основания в социальном объекте4.
В полном согласии с философией идеализма концептуалисты во главе
с Р. Мерингом искали за внешним, позитивным проявлением права
истинное право, проявляющееся в интеллектуальном духе римского
права5, который выражается в «каноне юридического мышления» и без
которого в принципе невозможна одухотворенность «юридических
тел». Если для философа-позитивиста внешний мир выступает первич-
ной реальностью, через объективные факты которой производится
верификация научных гипотез, то для юриста-концептуалиста внеш-
ний мир имеет значение лишь в той мере, в которой он понятийно
и конструктивно выражен в положительном праве. Формально-догма-
тическая юриспруденция идеалистична, ее культурные корни — в рели-
гиозном, а не скептическом номиналистском сознании; идеи философ-
ского позитивизма использовались ее представителями лишь для
легитимации позитивного права и дискредитации права естественного,
хотя сама действительность положительного права проистекала
не из «эмпирических фактов», «социального действия» тех или иных
норм, а из их установленности государственной властью — метафизи-
1 См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.
С. 9.
2 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве //
В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 130.
3 Халабуденко О. А. К вопросу становления понятия «юридическая конструкция»:
методологический аспект, (http://www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html)
4 См.: Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 52.
5 См.: Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих
теорий). Таллин, 1983. С. 107.
225
ческого, а не позитивного основания. Безусловная убежденность фило-
софского позитивизма в том, что не только в природе, но и в обществе
существуют объективные причинно-следственные закономерности,
которые путем наблюдения и индуктивного обобщения призвана
открыть, а затем дедуктивно подтвердить позитивная наука, в доктри-
нальном правосознании юристов только укрепило и усилило представ-
ление о том, что и внутри позитивного права существует «жесткая
структура», своего рода логический «скелет», на котором основываются
все позитивно-правовые положения и который возможно актуализиро-
вать при помощи интерпретативной и систематизаторской деятельно-
сти юридической догматики. По свидетельству С. В. Пахмана, под воз-
действием философского позитивизма Р. Иеринг в 50-е гг. XIX столетия
и «поставил себе задачей положить твердые основы для историко-физи-
ологической теории права»1. Синтетическая установка философского
позитивизма на построение в перспективе единой системы позитивно-
научного знания также не могла не сказаться на романо-германской
ученой юриспруденции, которая уже несколько веков на разных фило-
софско-методологических основаниях выстраивала завершенную
систему права (глоссаторские Summae, философские системы jus
naturale, пандекты немецких юристов, энциклопедии права). Поэтому,
несмотря на различные методологические установки философских иде-
ализма и позитивизма, оба этих направления с разных сторон подкре-
пляли догматические исследования позитивного права.
Многовековое стремление романо-германских юристов вывести
из текста или разума единую систему права, несомненно, отражает
логоцентризм2 западной традиции права: если мироздание подчинено
универсальным законам, то и право, будучи частью такого рациональ-
ного порядка, также должно являться рационально устроенной систе-
мой (стоики, римские юристы, схоласты, рационалисты, пандектисты)3.
Представление о системности и беспробельности права могло иметь
под собой как религиозное мировоззрение, основанное на безусловной
вере в единый первоисточник существующего, так и рационалистиче-
скую «картину мира», в которой мироздание подчинено объективным
законам, не терпящим исключений и беспробельно покрывающим
собой все существующее. Представление о положительном праве как
1 Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882.
2 «Логоцентризм — это не только способ помещения логоса и его переводов (раз-
ума, дискурса и т. д.) в центре всего, но и способ определения самого логоса в качестве
центрирующей, собирательной силы». Деррида Ж. Философия и литература // Жак Дер-
рида в Москве. М., 1993. С. 171—172.
3 И. Л. Честнов справедливо выводит представление о рациональности права из вос-
приятия его объективной природы. «Если мир разумен по своей природе, а свидетельство
тому — непреложные законы природы, в основе которых лежит принцип детерминизма
(причинной обусловленности), ее гармоничное устройство, то и право представляет
собой воплощение мирового разума, мировой гармонии». Честнов И. Л. Принцип диа-
лога в современной теории права (проблемы правопонимания). Дисс... докт. юрид.
наук. СПб., 2002. С. 113.
226
о единой, целостной системе норм выражается в романо-германской
юридической традиции на уровне догмы права — в дедуктивном
мышлении и основанной на нем традиции пандектного права (XVII—
XVIII вв.), нашедшей закономерное выражение в пандектной системе
изложения действующего законодательства в Саксонском Уложении
(1863 г.) и ГГУ (1900 г.); на уровне философии права — в мечте школы
естественного права о создании беспробельного, объективно укоре-
ненного в общечеловеческом разуме «кодекса природы». «Кодифика-
торы... рассматривают результат своего творчества как нечто авто-
номное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет
полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую
всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса»1. Учитывая,
что как университетская догматическая юриспруденция, ориентиро-
ванная на исследование и системное изложение позитивного права,
так и многие течения в естественно-правовом направлении нового
времени, нацеленные на выведение из разума подлинного jus naturale,
рассматривали беспробельную систему права в качестве гносеологиче-
ского идеала ученой юриспруденции, можно согласиться с А. Кауфма-
ном в том, что как позитивистские, так и естественноправовые концеп-
ции объединяет аксиоматичность и, как следствие, кодификаторское
(дедуктивное) мышление. «Отсюда вытекает их претензия на построе-
ние закрытой системы адекватных и точных знаний, обосновывающих
логическую замкнутость и совершенство как законодательства, так
и правопорядка»2. Действительно, уже Г. В. Лейбниц (1646—1716) ста-
вил перед юристами-юснатуралистами задачу составления «краткого,
ясного и полного» кодекса, покоящегося на основании «очевидной спра-
ведливости». Стремление юснатуралистов вывести из разума завер-
шенную систему подлинного научного юридического знания, в конеч-
ном итоге, привело к кодификационному движению второй половины
XVIII столетия — к принятию Прусского земского уложения 1794 г.,
Французского гражданского кодекса 1804 г. и Австрийского граж-
данского уложения 1811 года3. Свою логически завершенную форму
системное воззрение на право получило в communis opinio doctorum
немецкого правоведения второй половины XIX столетия — «юриспру-
денции понятий» (Begriffsjurisprudenz), для которой — в полном соот-
ветствии со средневековой схоластикой4 и «математическим» раци-
1 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167.
2 Kaufmann A. Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristichen Hermeneutik //
Juristenzeitung. Tubingen, 1975. № 11—12. S. 338. Цит. по: Честнов И. Л. Указ. соч.
С. 153. «Фундаментализм теории права эпохи модерна проявляется в попытке снять все
противоречия, существующие в этой сфере, и построить универсальную, замкнутую
(обособленную) аподиктическую систему знаний». Там же. С. 114.
3 См., например: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории граж-
данского права. С. 33—34; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 58—59.
4 В. М. Нечаев указывал, что юриспруденция понятий обращала всю пандектную дог-
матику римского права в схоластику. Нечаев В. М. Пандекты в юриспруденции // Энци-
клопедический словарь Брокгауза и Ефрона, (http://be.sci-lib.com/article076566.html) О
227
онализмом Нового времени — основание действительности права
содержится в доктринальной мысли («юридический мир — есть чистый
мир мысли»), само положительное право определяется как логически
замкнутая, лишенная невосполнимых пробелов и «беспредельная» для
формально-логического анализа система норм и принципов, а деятель-
ность юристов с догмой права сводится исключительно к логическим
операциям с нормами и понятиями права (К. Ф. фон Гербер, Р. фон
Иеринг (до конца 1850-х гг.)1. «Дедукция норм видит в правопорядке
не сумму установленных законодателем специальных норм, а закончен-
ную логическую систему, над которой надстраиваются высшие общие
принципы, покрывающие все отдельные случаи жизни и из которых
выводятся все нужные нормы»2.
ЭВ другой статье он прямо называет юриспруденцию понятий схоластическим направле-
нием. Нечаев В. М. Историческая школа. (http://brokhaus.narod.rU/i/1753.htm) Дж. Хер-
гет указывает, что юриспруденция понятий являлась академической деятельностью
того же рода, что и деятельность средневековых схоластов. См.: HergetJ. Е. Contemporary
German legal philosophy. University of Pennsylvania Press, 1996. P. 111. В. Д. Зорькин назы-
вает юриспруденцию понятий схоластической системой формально-логических конструк-
ций, оторванных от жизни. Зорькин В. Д. Юридический позитивизм // История политиче-
ских и правовых учений. XIX в. Отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1993. С. 19.
1 Р. фон Иеринг понимал под юриспруденцией понятий «юридическую методу,
которая... стремится независимо от всяких соображений о телеологическом моменте
права к построению системы, основанной на строгом единстве и не заключающей
в себе ни одного пробела». Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003.
С. 8. Ср.: «...старая теория учила восполнять пробелы путем конструирования общих
принципов положительного права и дедуцирования из них частных решений.... Юри-
дическая техника, построенная на указанных началах, получила название «юриспруден-
ция понятий»... так как она занималась построением общих понятий положительного
права и сводила весь процесс применения права к формально-логическому дедуцирова-
нию из этих понятий...». Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917.
С. 258. На гипертрофические размеры логического элемента в юриспруденции понятий
указывал и Б. А. Кистяковский. См.: Кистяковский Б. А. Социальные науки и право //
Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 180. Ю. С. Гамбаров
называет Begriffsjurisprudenz «формально-логическим направлением в юриспруденции»,
которое использует априорную методу и злоупотребляет логическими категориями. См.:
Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 8, 20.
2 Stampe Е. Unsere Rechts und Begriffsbildung. 1907. S. 30. Цит. по: Люблин-
ский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004. С. 137.
Глава 13
ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ЮРИСТОВ
И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
Историческая школа юристов1 составляет важный этап в развитии
романо-германской юридической догматики. «Трудно отрицать, что
школа Савиньи сделалась возможной, главным образом, благодаря
экзегезе от Ирнерия до Гейнекция», но работами своих последователей
она «показала, что могут делать приемы старых школ для интересов
современной науки», — писал А. Стоянов2. Д. В. Дождев не без основа-
ний утверждает: «Немецкие юристы XIX в. внесли неоценимый вклад
в разработку догмы — юридико-аналитической части — римского
права»3. С. А. Муромцев справедливо утверждал, что именно благодаря
догматическим разработкам школы Савиньи «язык догмы выиграл
в точности и определенности, изложение — в ясности и краткости;
обобщения стали шире, определения — совершеннее, группировка
материала — стройнее и единообразнее»4. Известный дореволюци-
онный цивилист Г. Ф. Дормидонтов писал: «Историческая школа дала
Германии целую блестящую плеяду ученых юристов, особая заслуга
которых состоит в том, что они обратили большое внимание на строгое
разграничение юридических понятий и на указании систематической
связи между отдельными положениями римского права, получившего
в их обработке ту довольно стройную форму права пандектного, в кото-
рой оно стало излагаться повсеместно в цивилизованном мире»5.
1 Основные идеи исторической школы юристов в авторском изложении см.: Михай-
лов А. М. Немецкая историческая школа права — разновидность «социологизма» как
типа правопонимания? // Правоведение. 2009. № 4. С. 202—226.
2 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 269.
3 Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 5.
4 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе, кн. II. гл. VII. § 34. По мне-
нию Д. Е. Пономарева, юристы исторической и пандектной школ целенаправленно
стремились превратить нормы римского права в систему абстракций, из которых зако-
номерно и логично выводились соответствующие юридические предписания. Понома-
рев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции. Дисс.... канд. юрид. наук. Ека-
теринбург, 2005. С. 57.
5 Дормидонтов Г. Ф. Система римского права. Общая часть. Казань, 1910. (http://
www.allpravo.ru/library/doc2527p0/instrum4145/print4146.html) См. также: Шершене-
вич Г. Ф. Общая теория права в 2 т. Т. 2. М., 1995. гл. IX. § 59. (http://www.ex-jure.ru/
law/news.php?newsid=244)
229
Для понимания роли исторической школы в истории юридической
догматики и формировании теории права в романо-германской тра-
диции важно указать, что представители школы Ф. К. фон Савиньи
и их последователи — пандектисты (Г. Пухта, Б. Виндшайд, Г. Дерн-
бург, Ф. Регелъсбергер Ю. Барон, А. Бринц, и др.) завершили многовеко-
вую переработку системы римского частного права: из казуистичных
норм как результата практического мышления римских юристов оно
трансформировалось в дедуктивно выстроенную систему, где правовые
институты особенной части основываются на системе общих понятий,
институтов и немыслимы без нее. Вполне справедливо указывается, что
именно благодаря деятельности юристов исторической и пандектной
школ права были сформированы основные понятия частного права,
осмыслен метод исследования позитивно-правового материала, основы
которого заложили еще глоссаторы и комментаторы, созданы прин-
ципы системы права и в целом позитивная теория права. В результате
последовательной деятельности нескольких поколений немецких юри-
стов XIX столетия «основанная на доктрине романо-германская право-
вая система приобрела систематизированный, научный и логически
выверенный характер»1. При помощи философских оснований «исто-
ристы» сформировали предпосылки для рефлексивного исследования
приемов юридической догматики в континентальном правоведении,
которые использовались начиная с глоссаторов2. Кроме того, основопо-
ложники и последователи исторической школы способствовали широ-
кой актуализации в доктринальном и профессиональном правосозна-
нии представления о позитивном праве как о логически законченной,
завершенной системе, что до сих пор является «визитной карточкой»
романо-германской правовой традиции.
В 1814 г. Ф. К. Савиньи оправданно указал на неудовлетворитель-
ное состояние немецкой правовой доктрины, чем привлек внимание
юридического сообщества к определяющей роли ученых-юристов
в каждой национальной правовой системе романо-германской юриди-
ческой традиции. Глава исторической школы писал о необходимости
разработки единого понятийного аппарата немецкого права, преодо-
лении множества разрозненных и противоречивых позиций по многим
юридическим вопросам — status quo, которое неизбежно приводило
к правовому партикуляризму и в целом неэффективному правовому
регулированию. «Вследствие этого Савиньи находил истинное призва-
ние своего времени не в законодательстве, но в науке права»3. В этом
представлении о необходимости для национального единства систе-
матизации юридического материала и его научной обработки, на наш
1 Власова Т. В. Современные правовые системы // Проблемы теории государства
и права. Учебник. Под ред. В. М. Сырых. М., 2008. С. 99.
2 Пономарев Д. Е. Указ. соч. С. 58.
3 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 160.
230
взгляд, интуитивно была схвачена основная закономерность становле-
ния и развития романо-германского права. Внутреннее единство догмы
континентального права было сформировано университетской юри-
спруденцией, которая переработала казуистичный римский материал
в законченное мыслительное и терминологическое единство1.
Как и глоссаторская традиция за несколько столетий до них посред-
ством «диалектического» метода согласовывала отдельные частные
правоположения римских юристов в общие принципы глоссирован-
ного права, так и немецкие «истористы» утверждали, что «конфликта
нового правоположения с уже существующими можно избежать, тол-
куя лежащие в основе источники в некоем объединяющем духе, то есть
так, чтобы они корригировали друг с другом»2. Таким образом, вся
романо-германская юридическая традиция, начиная с глоссаторов
и заканчивая пандектистами — в отличие от римского и английского
права — основывается на представлении, что «конкретные решения
несущественны, ибо они изменчивы; главное — это система», и поэ-
тому в юридическом образовании основной целью является ознаком-
ление студентов «с понятиями и основополагающими элементами,
из которых строится право»3. Поэтому юридическое образование
и практики на европейском континенте имеют своим основанием
правовую доктрину, интегрирующую правовую систему в целостное,
внутренне непротиворечивое образование. Далеко не случайна высо-
кая оценка школы глоссаторов, данная Г. Ф. Пухтой: «...освоение с рас-
сеянным по всему Corpus juris материалом и разъяснение его разума
из его же внутреннего содержания — есть главнейшая теоретическая
заслуга школы глоссаторов, этих отцов новой юриспруденции, заслуга,
оказанная последующему времени и давшая возможность продолжать
это дело на прочном основании»4. Немецкому праву эпохи Ф. К. Сави-
ньи особенно остро недоставало понятийного и терминологического
единства, достижение которого считал важнейшей целью деятель-
ности юридической науки основатель исторической школы. Поэтому
отмеченные «истористами» недостатки правовой системы Германии
соответствовали действительности, и именно в правильности этих
представлений, inter alia, следует искать причину популярности идей
исторической школы среди немецких юристов того исторического вре-
мени.
Если юснатуралисты XVIII столетия, как правило, ограничивали
предмет юриспруденции исследованием философско-правовых идей,
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 132—133; Аннерс Э. Указ. соч.
С. 162.
2 Дъячек Т. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект.
С. 19.
3 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 107.
4 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. T. 1. М., 1874. С. 4. Ср.: Стоя-
нов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов
от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 4—5.
231
принципов, лежащих в основании правовой системы, то историческая
школа юристов XIX в. целенаправленно использовала философско-пра-
вовые идеи для переосмысления догмы римского права. Концепт «духа
народа» на языке идеалистической философии истории выражал пред-
ставление о закономерном развитии права, о позитивном праве как
взаимосвязанной органической системе, в основании которой лежат
неизменные принципы — предмет изучения «ученой юриспруденции».
Рассмотрение принципов права не только как базовых идеологических
положений, но и в качестве фундамента органической системы пози-
тивного права, позволяющего выразить право как единую культурно
самобытную целостность, существенно активизировало национальную
догматическую юриспруденцию — поскольку более она не рассматри-
валась исключительно как техническая, «ремесленническая» деятель-
ность, но имела под собой философско-правовые основания и служила
целям культурной аутентичности, единства и полноты национального
законодательства. Так, согласно представлениям Г. Пухты, имеется два
критерия, указывающие на истинность доктринального правоположе-
ния: во-первых, его соответствие духу народа», исторически необхо-
димому праву; во-вторых, согласованность с системой права. По сути,
востребовав для исследования догмы права философско-правовые
концепты, историческая школа воссоединила традиционную деятель-
ность юристов по толкованию, систематизации права с философской
юриспруденцией идей естественно-правового типа, которая на протя-
жении XVII и XVIII столетий была направлена исключительно на созда-
ние по большей части авторских спекулятивных систем права. Объеди-
нение догматической юриспруденции с философскими основаниями
правовой доктрины, в свою очередь, явилось значимой предпосыл-
кой к формированию «завершенных», доктринально фундированных
систем романо-германского права, позитивно-научной юриспруденции
и общей теории права как самостоятельной сферы исследовательской
деятельности. Философско-догматическое единство дало возможность
предметно исследовать и свести в систему доктринальные юридиче-
ские конструкции и понятия, позволившие рассматривать позитивное
право не только с позиции источников и норм права, формы и непо-
средственного юридического содержания, но и с позиции концептуаль-
ной юриспруденции, в которой вся система позитивного права покры-
вается юридическими понятиями и конструкциями, формирующими
«второй этаж» юридического знания, «визитную карточку» развитой
правовой доктрины и научного правосознания.
Историческая школа во главе с Ф. К. Савиньи видит единственный
путь полноценного развития юридической науки, способный служить
потребностям юридической практики и единому духу германской
нации, — очищение критической экзегезой первоисточников рим-
ского права, прежде всего, Corpus Iuris от позднейших неаутентичных
наслоений, изменений и интерпретаций как результата деятельности
комментаторов, систематиков XVI столетия и представителей usus
232
modernus pandectarum XVII—XVIII веков1. Первейшая задача немец-
кой юридической науки, согласная с философскими представлени-
ями исторической школы, состоит в изучении векового правосозна-
ния народа, унаследовавшего начала римского права, в тщательном
«уходе» за «дальнейшим органическим ростом права, который только
в будущем, в конечном своем результате приведет к общегерманскому
уложению, достойному завету немецкого юридического гения»2. Юри-
сты должны посредством исторической реконструкции генезиса рим-
ского права способствовать очищению источников права от отживших
свое время положений и тем самым служить аутентичному отражению
народного правосознания.
Как уже указывалось, схоластика приучила многие поколения кон-
тинентальных юристов видеть в римском праве последовательную,
внутренне когерентную логичную систему, какой оно никогда в дей-
ствительности не являлось. Стремление правовой доктрины Германии
реконструировать эту систему в XVII столетии с установлением гума-
нистами исторического воззрения на право было неразрывно связано
с инкорпорацией в римское право начал канонического и националь-
ного немецкого права, которые во многих своих институтах были
построены на совершенно иных принципах, нежели узаконения римско-
византийских текстов. «Отсюда постоянные споры между юристами,
появление огромного множества бесплодных литературных работ,
направленных на разъяснение «контроверз», и крайние затруднения
для практики в приискании подходящих решений, так как по многим
вопросам не слагалось даже того большинства мнений в пользу извест-
ного решения контроверзы, которое называли «общим мнением уче-
ных» (communis opinio doctorum) и в котором думали найти спасение»3.
Применение ars dialectica не только не давало требуемого результата,
но и в разы увеличивало количество доктринальных трудов, множило
противоречия в доктрине, на которую ориентировалась судебная прак-
тика, и еще более отдаляло ученого-историка от аутентичных текстов
римского права. Поэтому в третий раз в истории романо-германской
правовой традиции — после глоссаторов и гуманистов — звучит лозунг
исторической школы «Назад, к источникам!», призывающий сообще-
ство немецких юристов к реконструкции «чистого» римского права,
которая самым тесным образом связана с системной ревизией право-
вого материала (ius commune), накопленного академической доктри-
ной и ususfori за несколько столетий.
И. А. Покровский писал: «Когда наука XIX столетия с гордостью
оглядывается назад, она останавливается с чувством симпатии только
1 См.: Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune».
P. 13.
2 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 160.
3 Нечаев В. М. Пандекты в римском праве, (http://dic.academic.ru/dic.nsf/brokgauz_
efron/137473/)
233
на своих предшественниках по духу—глоссаторах и гуманистах»1. Вслед
за «элегантной» школой юристов-гуманистов, историческая школа ста-
вит задачу реконструкции аутентичного «духа» римского права, взя-
того в свете его исторического развития в античности и средневековую
эпоху. При этом только критическая экзегеза как метод способна дать
ученому-юристу инструмент для очищения и упорядочения того огром-
ного разнообразия источников права, что были накоплены за послед-
ние триста лет и существовали в децентрализованной Германии первой
половины XIX столетия2. Для этой цели Ф. К. Савиньи, прежде всего,
опирается на метод критической экзегезы, в связи с чем и делает акцент
на исскустве толкования права, впервые в «Системе современного рим-
ского права» (1840 г.) исследует способы интерпретации юридических
текстов3. В. М. Нечаев писал: «Савиньи сделал попытку усовершенство-
вать метод в своей знаменитой «System des heutigen romischen Rechts»,
освободив, по возможности, теоретически usus modernus pandectarum
от примеси идей канонического и национального права и возвратив
его к пониманию источников чистого римского права в их подлинном
виде. Этим он думал вскрыть более надежным путем подлинную логику
римских юристов, схожую с естественной»4. В конечном итоге, исто-
рико-догматические разработки Ф. Савиньи («Римское право в средние
века») и Г. Пухты («Пандекты»), ориентированные на историческую
реконструкцию рецепции римского права в средневековой Европе,
позволили отделить действовавшие в Германии I пол. XIX в. римские
правовые институты от устаревших, «мертвых», что расчистило путь
для последующей кодификации гражданского права в Германии.
Вместе с тем важно указать, что любая методологически последова-
тельная попытка исторической реконструкции первоисточников рим-
ского права неизбежно выходила на вопрос о построении системы права:
глоссаторы, начавшие с законной и критической экзегезы, завершают
свой вклад в развитие романо-германской юридической догматики,
написанием Сумм; гуманисты, ориентированные на историю античной
культуры, сочетают экзегезу с догматической работой по систематиза-
ции правового материала (Г. Донелл, У. Цазий). Не стала исключением
и историческая школа права, воспринявшая от учения Ф. Шеллинга
1 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 35.
2 Результатом такой методологической установки стало значительное сужение пред-
мета исследования ученой юриспруденции: «истористы» и пандектисты отвергли многие
юридические конструкции, разработанные юристами jus commune. См.: Coing Н. Op. cit.
Р. 14—15.
3 См.: Savigny F. К. System des heutigen romischen Rechte, В. I. S. 206, 213, 319. Основа-
тель исторической школы выделял четыре способа толкования права — филологический,
системный, исторический, объективно-телеологический (логический). См. также: Стоя-
нов А. Н. Указ. соч. С. 8. Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 27.
4 И далее ученый указывает: «Иеринг, в первый период своей деятельности, дал
последовательное логическое обоснование этого нового метода». Нечаев В. М. Пандекты
в римском праве.
234
представление о праве как органической, развивающейся во времени
системе, corpus iuris. Справедливо утверждение К. А. Кузнецова: «Ска-
зать, как часто говорят, что историческая школа выставила на своем
знамени боевой лозунг: «назад к источникам» — не значит еще дать
полный ответ. К источникам — но зачем?... Источники нужны, изучать
их нужно. Однако не в смысле конечной цели. Источники лишь сред-
ство, материал. Они нужны юристу потому, что облегчают его работу:
нахождение системы научных правовых понятий»1.
Обращение представителей исторической школы к критической
экзегезе, построению аутентичной системы римского права было
вызвано не только масштабной разноголосицей действовавших в Гер-
мании первой четверти XIX в. источников права и отсутствием еди-
нообразия судебной практики, но и стремлением «истористов» про-
тивопоставить подлинно научную юриспруденцию философскому,
мертвящему рационализму школы естественного права. В основе исто-
рического метода исследования у школы Ф. К. Савиньи лежал фило-
софский идеализм, призывавший искать за постоянным изменением
позитивно-правовых явлений метафизическую идею права. Именно
поэтому приверженцы исторической школы отказывались выводить
дух народа из истории, позитивистски определять его основания,
а предпосылали der Volksgeist историческому исследованию2, ставили
общенародное сознание начальным пунктом истории той или иной
самобытной нации. Поэтому в глазах юристов школы Ф. К. Савиньи
история положительной юриспруденции являлась изначально леги-
тимной3, в то время как для рационалистической естественно-право-
1 Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 18.
2 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 161. «На этой почве возникло учение об абсолютной само-
бытности всякой национальной системы права». Там же.
3 Основатели современной диалектики Г. Гегель и К. Маркс практически с одина-
ковых позиций критиковали учение соответственно Г. Гуго и Ф. Савиньи за отрицание
самой возможности индивидуального и социального субъекта разумно оценить пози-
тивную действительность. Мыслителей принципиально не устраивал некритичный
«позитивизм» «истористов», которые, внемля господствующим идеалистическим пред-
ставлениям, скрепляли печатью высшей разумности, непоколебимой нравственной кри-
тикой, каждое проявление позитивной действительности, т. е. выводили нормативно
должное из позитивно данного. (См.: Гегель Г В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 65;
Маркс К. Философский манифест исторической школы права // Маркс К., Энгельс Ф.
Соч. Т. 1. С. 85—92. См. также: Gale S. G. AVery German Legal Science: Savigny and the
Historical School // 18, Stanford Journal of International Law. 1982. P. 134.) Представи-
тель «возрожденного естественного права» П. И. Новгородцев в принципе был согласен
с данными критическими замечаниями, указывая: «Савиньи думал, что выдвинутая
им точка зрения исторической необходимости и закономерности исключает самую воз-
можность оценки и критики права: если все право создается действием неотвратимых
исторических сил, то казалось, что всякая попытка критиковать исторический процесс
не более основательна, чем попытка критиковать стихийные процессы природы». Нов-
городцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении
естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина
XX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 606. См. также: Новгородцев П. И. Исто-
рическая школа юристов. СПб., 1999. С. 15. Также см.: Stammler R. Fundamental^
235
вой школы исследование прежней социокультурной традиции сред-
невековья не только не имело никакого смысла, но было абсолютно
чуждо политической идеологии Просвещения. Поскольку историческая
школа отталкивалась от идей национальной самобытности и историче-
ской обусловленности правовых систем, постольку «истористы» встали
в оппозицию спекулятивному методу философов jus naturale и требо-
вали выводить принципы права из позитивного, действующего законо-
дательства и институтов римского права, составлявших предмет иссле-
дования догматической юриспруденции. Юристы исторической школы
не отвергли логический инструментарий и установку на дедуктивную
систематику права, но они отрицали какое-либо значение произволь-
ных, субъективных концептов jus naturale, способность разума спекуля-
тивно, «из себя» создавать подлинное научное право. Иными словами,
«истористами» признавалась лишь философия позитивного права, раз-
рабатываемая на основе текстов римской культуры (Г. Гуго). Консерва-
тивная установка юристов исторической школы требовала логически
исследовать догматико-правовые тексты, через которые и может быть
реконструировано подлинное римское право и восстановлено единство
источников права в Германии с перспективой юридической и полити-
ческой интеграции государства. Именно этими причинами объясняется
изначальный проект школы Ф. К. Савиньи критической реконструкции
догмы римского права.
Нет ничего удивительного в том, что именно историческая школа
юристов сформировала те философско-методологические основания,
которые были необходимы для развития концептуализма в романо-
германской юридической традиции. Убеждение юристов историче-
ской школы в том, что единственным первоисточником подлинного
права выступает «дух народа»1, национальное правосознание способ-
ствовало восприятию права как целостной системы, которая орга-
нически произрастает, последовательно выражаясь в форме обычая,
доктрины и кодекса. В «духе народа» «истористы» нашли ту метафи-
зическую идею права, осуществление которой было необходимо про-
демонстрировать в праве положительном, путем построения единой
системы права2. Кроме того, «истористы» — на основе исследования
□Tendencies in Modern Jurisprudence // 21, Michigan Law Review. 1922—1923. P. 650;
Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2003. P. 337; Синха С. П. Юри-
спруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 170; Соловьев Э. Ю. Категори-
ческий императив нравственности и права. М., 2005. С. 323—324; Альбов А. П., Маслен-
ников Д. В., Ростов К. Т. Теоретико-правовые источники учений о личности, обществе
и государстве в России. СПб., 2000. (http://lit.lib.rU/a/alxbow_a_p/text_0020.shtml);
Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк //
Вестник ВАС РФ. 2010. № 4. С. 17; Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретро-
спективе. М., 2011. С. 273.
1 См.: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 22.
2 Как указал Ф. В. Тарановский, задача раскрытия всеобщего внутреннего понятия
права, уразуметь систему, организм правоведения «осуществляется в духе идеалисти-
ческой философии путем сочетания рационального элемента с эмпирическим. A priori
236
истории немецкого права — пришли к выводу, что правовая система
Германии унаследовала «дух» римского права1. Как в свое историче-
ское время глоссаторы искренне верили в то, что римская империя
духовно продолжает существовать, так и «истористы» утверждали, что
дух римского права живет в истории немецкого права и в современных
им источниках права2. Так, Г. Ф. Пухта подчеркивал длящийся харак-
тер рецепции римского права, указывая, что она являлась постепенным
его укоренением в юридическом сознании народа и в пратике судов.
«Римское право не есть наброшенная внешняя оболочка, но жизнен-
ный элемент, перешедший в организм и приспособленный к бытовым
условиям народа, среди которого он действует»3. По мнению Г. Пухты
и Р. Иеринга, хотя «дух римского права» и выражается непосредственно
в сознании народа, но ответственными за его актуализацию и форма-
лизацию становится сообщество юристов, призванное вывести такие
«фигуры» или «элементы» права, которые носят вневременный, всеоб-
щий для генезиса права характер4. Поэтому ученым-юристам необхо-
димо осуществить историческую реконструкцию источников римского
права, которая позволит выявить те неизменные принципы, «импла-
нитированные» в структуру немецкого права, составляющие его пер-
вичный «ген» и должные выступать предметом исследования подлинно
научной, исторической юриспруденции5. Дж. Доусон, исследовавший
дается метафизическая идея права и затем демонстрируется осуществление ее в праве
положительном». Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 36.
1 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 300. Юристы исторической школы, основываясь на фило-
софских основаниях идеалистического романтизма, утверждали, что первоисточником
права выступает национальный дух. Это положение было использовано Ф. К. Савиньи
с политической целью недопущения влияния на немецкую правовую систему рацио-
налистического, построенного на естественно-правовых началах французского граж-
данского кодекса. С другой стороны, «истористы» не могли отрицать того факта, что
начиная с XVI столетия глоссированное римское право стало частью немецкой правовой
системы, «общим» ее правом (gemeines Recht), т. е. уже несколько веков обладало пози-
тивной действительностью. Не случайно В. Моддерман писал: «Рецепция XV и XVI сто-
летий стоит в противоречии с взглядами Савиньи на национальный характер права, как
плода народного мировоззрения». (Моддерман В. Указ. соч. С. 95.) С целью примирения
этих положений «истористы» стали утверждать, что немецкое право является правопре-
емником «духа римского права», что соответствовало как спиритуалистскому понима-
нию истории в схоластической традиции, так и популярным в 20—30-х гг. XIX столетия
философским учениям.
2 Ф. К. Савиньи «вывел» закон «внутренней необходимости» в заимствовании гер-
манским gemeines Recht римского права и последующего развития потому, что «рецепция
римского права» протекала постепенно в связи с возникавшими потребностями. См.:
Аннерс Э. Указ. Соч. С. 300.
3 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 7.
4 По мнению Ф. К. Савиньи, уже Р. Луллий писал о фигурах права, лежащих в осно-
вании положительного права. Savigny F. С. von. Geschichte des rom Rechts im Mittelalter.
Bd. V. Anhang X. Цит. по: Покровский И. А. Естественно-правовые течения... С. 21.
5 Данную установку можно найти в экзегетическом методе французских юристов
второй половины XIX столетия. Так, Ж-Л. Бержель пишет, что экзегетический метод
включает также анализ «духа» законов, под которым понимается не только цели,
но и дух целого института, отрасли права, или даже всей правовой системы. «ПоэтомуЭ
237
метод Савиньи в труде «О праве владения» (1803 г.), писал: «По отдель-
ным решениям, найденным в источниках римского права, рекон-
струируется полная, закрытая и беспробельная система правового
регулирования владения, которая, на взгляд ученого, и должна быть
действующим правом в немецких землях. В центре этой системы нахо-
дится идея о владении как проявлении человеческой воли»1. Из метода
исследования основателя исторической школы следовало, что он был
убежден в наличии имплицитно заложенной в источниках римского
права и известной юристам Древнего Рима общей идеи, на основе кото-
рой разрозненные источники могут быть систематизированы2. «Ана-
лиз истории права служил только средством выявления имплицитных
правовых принципов, институтов и общих правил. На основе получен-
ного материала правовая наука должна была заняться построением
полноценной системы гражданского права»3. Соответственно, роль
ученых-юристов сводилась к реконструкции общих принципов, зако-
дированных в разрозненных нормах римского права, и прослеживании
их преломления в конкретных нормах и институтах Corpus Juris4. Кон-
цептуальная юриспруденция в Германии унаследовала определенные
черты «объективизма» немецкой исторической школы: ученые-юристы
в восприятии Begriffsjurisprudenz не конструируют правовые инсти-
туты произвольно, полагаясь исключительно на способности разума,
а актуализируют те структуры, которые содержатся в правовом мате-
риале и носят основополагающий для системы права характер5. Как
немецкие «истористы», так и в последующие десятилетия пандектисты
убеждены, что существуют неизменные правовые истины, которые
«живут в глубинах права, куда не проникает дуновение ветра, колеба-
ние волн современности»6. Немецкие концептуалисты методологиче-
ски развили и идею представителей исторической школы о праве как
институте, образующемся и развивающемся подобно языку: Иеринг
во втором томе «Духа римского права» стал утверждать, что, несмотря
на все превращения языка, его алфавит остается все тем же, и поэтому
□ необходимо сопоставлять и противопоставлять друг другу разные тексты, чтобы
путем индуктивного анализа вскрывать объединяющую их идею, а затем, отталкиваясь
от этой идеи, путем дедуктивного анализа находить другие частные случаи, подчиняю-
щиеся тому же принципу». Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 428.
1 Dawson J. Р. The Oracles of the Law. 1968. P. 452. Цит. по: Карапетов А. Г. Политика
и догматика гражданского права... С. 21.
2 Dawson J. Р. Op. cit. Р. 453.
3 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 29.
4 Там же. С. 21. Ср. с утверждением Ф. Жени: «Мы усваиваем какой-то текст или
совокупность текстов; мы извлекаем из них какой-то принцип; получив его, мы выво-
дим новые конкретные случаи его применения (решения, приговоры и т. п.), а затем
мы закрепляем эти решения в новых юридических правилах, из которых и состоит пра-
вовая система». Geny F. Methodes d’interpretation et sources en droit prive positif. 2nd ed.,
1919. T. 1, n 20 en s. Цит. по: Бержелъ Ж.-Л. Указ. соч. С. 181.
5 Ср.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 305—306.
6 Sohm R. Vermogensrecht, Gegenstand, Verfiigung. Archiv fiir biirgerliches Rechts, 1906.
S. 176. Цит. по: Кузнецов К А. Указ. соч. С. 13.
238
и в положительном праве должен быть свой юридический «алфавит».
Именно поэтому «германские юристы XIX века приступают к тоталь-
ной ревизии догмы римского права с целью доведения до уровня все-
объемлющей органической системы германского права»1. По свиде-
тельству С. А. Муромцева, догматики второй половины XIX столетия,
формируя «систему» римского права «должны были выбросить из нее
большой ряд классификаций и противопоставлений, именно для того,
чтобы раскрыть истинный смысл скрытых ими юридических норм»2.
Причем истоки формирования такой исследовательской установки
присутствуют уже в работе Ф. К. Савиньи «О праве владения» (1803 г.),
в которой автор возвышается над сугубо исторической реконструк-
цией и пытается проследить в источниках римского права определен-
ную систематику, индуцировать общие принципы3. Более того, переход
от исторической школы к пандектистике произошел во многом благо-
даря эволюции взглядов Ф. К. Савиньи, «Система современного рим-
ского права» которого ознаменовала, по мнению Р. Иеринга, начало
деятельности пандектистов по переработке и систематизации вскры-
той «истористами» догмы римского права4. Тем самым в 40—50-х гг.
XIX столетия историческая школа постепенно трансформировалась
в школу пандектную5. Во многом сама задача по систематизации и фор-
мированию единой целостной догмы права, поставленная основателем
исторической школы в «Системе», сдвинула акцент в исследованиях
к продуктивному логическому развитию вскрытого при помощи исто-
рического метода римского правового материала6. «Самостоятельная
творческая деятельность цивилистов проявилась в форме нахождения
логической связи между тысячами норм римского права, выведения
на их основе обобщений, принципов, правовых концепций и институ-
тов с последующим их дедуктивным применением к любым практиче-
ским вопросам»7.
1 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 115. «Трудно сказать, — пишет А. Г. Карапетов, — все-
рьез ли пандектисты верили, что они на самом деле реконструируют истинное логиче-
ское и структурное совершенство римского права, а не искусственно привносят в него
элемент систематизации и тем самым его искажают. В любом случае увлеченность
открытием истинного значения римского права вступала в противоречие с пандектной
страстью к систематизации и обобщению». Карапетов А. Г. Политика и догматика граж-
данского права... С. 31.
2 Муромцев С. А. Гражданское право древнего Рима. М., 2003. Гл. XVI.
3 См.: Карапетов А. Г. Указ. соч. С. 29.
4 См.: Иеринг Р. фон. Задача современной юриспруденции // Юридический вестник.
1883. № 8. С. 563.
5 См.: Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian
Tradition Today. 2001. P. 18. Интересно отметить, что догматическая традиция стала ассо-
циировать со школой Ф. К. Савиньи не столько «его учение об органических процессах
правотворчества, сколько представление о праве как системе, путем научного анализа
открываемых юридических истин». Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 9—10.
6 См.: Reimann М. Nineteenth Century German Legal Science // 31, Boston College Law
Review 1989—1900. P. 862.
7 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 30.
239
Значимая для генезиса романо-германской юридической догматики
трансформация методологических установок юристов исторической
школы от критической экзегезы источников «университетской рецеп-
ции римского права» к разработке догматической системы произо-
шла во многом благодаря романтическим представлениям о римском
праве Ф. К. Савиньи и его ближайших последователей1. Немецкие ком-
паративисты К. Цвайгерт и X. Кётц указывают, что причина постоян-
ного обращения «истористов» к античным источникам римского права
была, прежде всего, романтической: «Савиньи видел гуманистический
идеал своего времени (в том, что касается науки права) в эстетических
представлениях классической древности... Античность служила ему
высшим мерилом ценности подлинного научного знания. Такая идеа-
лизация римского права привела к тому, что у Савиньи и особенно у его
последователей появились далекие от историзма представления о фор-
мах и институтах римского права как о высших, чисто теоретических
и абстрактных понятиях, действующих вне времени и пространства.
Тот факт, что римское право являлось лишь средством разумной орга-
низации жизни и потому должно было рассматриваться во взаимосвязи
с меняющимися социальными, экономическими и культурными усло-
виями Древнего Рима, не осознавали или игнорировали»2. Установив
в качестве правового идеала римское юридическое наследие и желая
открыть и проанализировать скрытую за конкретными нормами рим-
ского права органичную систему принципов права, Ф. К. фон Савиньи
и его последователи практически полностью сосредоточили свои уси-
лия на анализе, систематизации и совершенствовании юридических
конструкций, якобы имплицитно заложенных в тексты римско-визан-
тийской компиляции. «И, таким образом, постепенно из исторической
школы права развилась наука о пандектах, которая занималась исклю-
чительно систематизацией и догматической обработкой нормативного
материала римского права. /.../ Правопорядок отныне толковался как
закрытая система институтов, понятий и доктринальных взглядов,
основанных на римском праве. Используя эту систему как инструмент
1 По свидетельству Ю. С. Гамбарова, одним из первых на романтический характер
учения исторической школы права указал швейцарский юрист И.-К. Блунчли. Гамба-
ров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 161. Р. Иеринг связывал роман-
тизм школы Савиньи с ее трактовкой генезиса права как безболезненного, самопроиз-
вольного и незаметно протекающего процесса. Иеринг Р. фон Борьба за право // История
философии права. Отв. ред. А. П. Альбов, Д. В. Масленников, В. П. Сальников. СПб., 1998.
С. 388. Также см.: Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспру-
денции. М., 1886. С. 13—14; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб.,
1999. С. 58—59; Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 313. На роман-
тическую основу исторической школы права также указывают Р. Штаммлер (Штамм-
лер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 12.), Г. Д. Гурвич (Гур-
вич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 627.),
Д. Ллойд (Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М.,
2002. С. 287), И. А. Исаев (Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М.,
2003. С. 452.).
2 Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 215.
240
для логических и прежде всего научных операций, можно было полу-
чить решение любых правовых проблем»1. Компаративисты англо-аме-
риканской традиции также согласны с такой оценкой исторической
школы права: «Хотя школа пандектистов и выросла из исторической
школы права, но в окончании своего развития она стала придержи-
ваться неисторической точки зрения в отношении права. Безогово-
рочно веря в совершенство и длящуюся столетиями действительность
юридических институтов римлян, пандектисты были склонны исклю-
чать социальные, этические, экономические и практические моменты
из своей юридической деятельности»2.
Интересно отметить, что постепенный переход в 40-е гг. XIX в. немец-
ких «истористов» от экзегетического лозунга «назад, к источникам!»
к логико-философской систематике пандектистики уже дважды совер-
шался в истории романо-германской правовой доктрины: сначала ком-
ментаторы отошли от строгой легальной экзегезы глоссаторов в сторону
выведения универсальных принципов, выходящих за рамки систем-
ного толкования источников; затем естественно-правовое направле-
ние юристов XVIII столетия отошло от приоритета толкования текстов
в позитивной школе к спекулятивно-философскому, подлинно науч-
ному выведению принципов права, атрибутируемых разумной природе
человека3. Сам переход немецких юристов к построению завершенной
системы немецкого права (пандектистика) означал, что в споре с осно-
вателем исторической школы в 1814 г. романист А. Ф. Ю. Тибо оказался
прав. Во-первых, он первым указал на необходимость кодификации
гражданского права Германии и утвердительно отвечал на вопрос о воз-
можности автономного творчества юристов. Впоследствии Г. Пухта
поставит юристов на один уровень с народным обычаем, чем, по сути,
признает априорную аутентичность правовой доктрины, а затем кон-
цептуалисты во главе с Р. фон Мерингом прямо противопоставят рецеп-
тивную установку «низшей юриспруденции» продуктивной установке
«высшей», подлинно научной юриспруденции, способной при помощи
метода юридического конструирования производить новые «юридиче-
ские тела». Во-вторых, именно философская школа, от лица которой
1 Там же. С. 216—217. Ср.: «Историческая школа права... спекулятивно, нежели исто-
рически ставила народный дух на одну доску с римским правом...» Там же. С. 84. Ср.:
Муромцев С. А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по рим-
скому и гражданскому праву. М., 2004. С. 529.
2 Glendon М. A., Gordon М. W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials
and Cases. 2nd ed., Minnesota, 1994. P. 56. Ср.: «Нехватка знаний по истории римского
права, прежде всего о развитии и значении формального процесса, привела к искажен-
ной картине римского права. Они (основоположники и последователи исторической
школы — Примеч. автора) не понимали, в чем его действительная уникальная польза,
а именно — в оригинальном правовом учете различных интересов в обществе, разрабо-
танном в казуистических решениях проблем». Аннерс Э. Указ. соч. С. 302. (http://www.
ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119)
3 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. СПб., 1909.
241
выступал А. Тибо в споре с Ф. К. Савиньи, акцентировала ставший оче-
видным только в середине XIX века факт, что историческое исследо-
вание должно быть не самоцелью, а лишь средством для достижения
цели установления таких норм положительного права, которые будут
эффективно действовать в настоящем1.
Сам основатель исторической школы, по мнению Дж. Доусона,
дав своим последователям установку на формирование завершенной
системы позитивного права, не склонен был акцентировать различия
между исторической реконструкцией римского права и деятельностью
по систематизации и обобщению его логической догмы. Ф. К. Савиньи
указывал, что история и «правовая наука» не могут быть разделены,
так же, как свет и тень2. Думается, что именно идея народного духа
согласовывала для Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты историческое и рома-
нистическое направление деятельности, историческую реконструк-
цию и систематизацию юридического материала: Volksgeist произво-
дил первичную идею права, которая лежала в основе римско-правовых
норм, но также являлась «центральным ядром» логической догмы
римского права, которую и пытались актуализировать «истористы».
Для Ф. К. Савиньи основу системы права составляют правовые инсти-
туты и понятия, которые изменяются и исчезают без субъективного
и случайного влияния, выражая «дух и потребности времени»3. Впослед-
ствии, когда «юриспруденция понятий» будет подвергнута жесткой кри-
тике со стороны социологического позитивизма, именно Ф. К. Савиньи
будет признан Р. Иерингом духовным отцом концептуализма потому, что
своей установкой на очищение первоисточников римского права дал
романистам ложное направление, пренебрег потребностями времени,
устремившись к «чистому» римскому праву4. Аналогичным образом,
известный отечественный романист Д. Д. Гримм писал, что сугубо исто-
рическое изучение римского права «для практики того времени было
сопряжено с опасностями. За изучением прошлого многие исследова-
тели забывали о положении дел в настоящем»5. Учитывая данные пози-
ции и хотя бы тот факт, что в программном произведении Ф. К. Савиньи
«О праве владения» шестьсот десять из шестисот пятидесяти четырех
страниц посвящено исключительно римскому праву без какого-либо
1 См.: Виндшайд Б. Указ. соч. С. 22—23.
2 Dawson J. Р. Op. cit. Р. 454.
3 См.: Reimann М. Op. cit. Р. 882.
4 См.: Реформа юридического образования в Германии (окончание) // Юридиче-
ский вестник. 1889. Том 1. Книга 4. С. 615; Кузнецов К А. Указ. соч. С. 16.
5 Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 62. Далеко не слу-
чайно И. А. Покровский указывал, что элегантная школа юристов XVI столетия не изме-
нила существующие юридические практики, inter alia, потому, что была устремлена
не в настоящее, а в прошлое, в реконструкцию «чистого» римского права. «Практика
жизни требовала не столько «чистого» римского права, каким оно было в классической
древности и к какому звали гуманисты, а права приспособленного, пригодного обслу-
живать современный гражданский оборот». Покровский И. А. История римского права.
С. 264—265.
242
обращения к его развитию1, есть основания не согласиться с Р. Циммер-
манном в том, что в исторической школе «господствовал подход, оце-
нивавший римское право с точки зрения современности и ставивший
историческое знание на службу действующему праву. При толковании
текстов доминировали соображения применимости в контексте общего
права»2. Напротив, под воздействием исторического метода, популяри-
зированного школой Савиньи, доктрина права, по образному выраже-
нию Ю. С. Гамбарова, «возвела на свой трон историю права», а юристы
превратились в «скрытых историков, археологов и филологов»3.
Юристы исторической школы, прежде всего Г. Ф. Пухта и его после-
дователи-пандектисты, существенно подняли авторитет юридиче-
ской догматики, который был утерян в эпоху господства рационали-
стической естественно-правовой школы. «Истористы» сформировали
ту интеллектуальную атмосферу, тот склад доктринального правосо-
знания, для которого переход к постулатам «юриспруденции понятий»
выглядел вполне естественным и закономерным. Прежде всего, следует
указать на изменение статуса ученой юриспруденции.
Для основателя исторической школы право юристов, как и все после-
дующие формы права, по своему содержанию являлось производным
от первичной и единственно аутентичной формы выражения «народ-
ного духа» — обычного народного права. Обычное право, по утверж-
дению Ф. К. Савиньи, «заключает в самом себе свое основание и слу-
жит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются
все последующие формы права»4, а правосознание юристов есть зер-
кало «народного духа»5. Вот как описал процесс перехода от обычного
народного права к ученому праву юристов глава исторической школы:
«С развитием культуры все более и более разъединяются деятельности
народа, и что прежде делалось сообща, переходит к отдельным клас-
сам. Таковым обособленным сословием являются юристы. Как прежде
право жило в сознании целого народа, так теперь оно начинает принад-
лежать сознанию юристов, коими народ ныне и представляются в этой
функции»6. По мнению Савиньи, «по мере развития права от зачатков
частноправовых властеотношений к совершенной системе ослабевает
его непосредственная связь с общенародным сознанием, «народным
духом» (yolksgeist). С этого момента задача выражения народного духа
возлагается на юристов»7. С появлением особого юридического сосло-
1 Ehrlich Е. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 4th ed., New Jersey, 2009.
P. 319.
2 Циммерманн P. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского
права. 2007. № 4.
3 Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 18.
4 Цит. по: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. T. I. Общая часть. СПб., 1911.
С. 191.
5 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 343.
6 Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая исто-
рическая школа права. Челябинск, 2010. С. 321.
7 Авенариус М. Римское право в России. М., 2008. С. 56.
243
вия «бытие права при обретает двойную жизнь: одну — в качестве
особой части целостной жизни народа (чем оно и не перестает быть);
вторую — в качестве особой науки в руках юристов». В этом заключа-
ется «двойственный принип жизни» права. Хотя народ и осознает свое
право в общих чертах, но детали он знать не может, и поэтому призва-
ние ученых-юристов состоит в том, чтобы раскрыть эти детали, дове-
сти их до сознания народа. Именно поэтому ученые-юристы «придают
праву телесное бытие, образуют специальный язык, ищут принципы,
абстрагируют наиболее общие правила»1. «Благодаря профессиональ-
ной чуткости юристы улавливают движение народного правосознания
и направляют соответственным образом свое творчество в области
права. Развитие права неразрывно связано с развитием всей народ-
ной жизни, и только тогда, когда последняя достигает апогея своего
расцвета, право данного народа становится достойным, а вместе с тем
и способным к кодифицированию»2. Юридическая наука в лице про-
фессиональных юристов «разрабатывает сырой материал, черпае-
мый из глубины народного правосознания, и превращает его в систе-
матический ряд понятий, достигающих математической точности
и достоверности»3. Поэтому благодаря «ученой обработке», право ста-
новится «более искусным и развитым»4. Как выразился М. Блок, ученое
право «приучало живое право к более ясному осознанию самого себя»5.
Г. Ф. Пухта существенно смещает акценты в оценке «доктринального
права», выделяя два вида «права юристов». Первый вид права юристов
основывается на том, что юристы выступают единственными пред-
ставителями и охранителями национального юридического сознания.
В правосознании юристов сосредоточиваются народные убеждения,
общие всей нации, которые и выражаются в деятельности юридиче-
ского сообщества. Первый вид права юристов для Г. Ф. Пухты бази-
руется лишь на внешнем авторитете и потому он приравнивает его
к обычному праву. Ученый утверждает, что формы выражения такого
права юристов — communis opinio doctorum и usus fori имеют равный
авторитет с обычаем6. Второй вид права юристов, согласно воззрению
ученика Ф. К. Савиньи, уже имеет научный характер, поскольку осно-
вывается на внутреннем авторитете — на разумности действующего
права, на истине его принципов и выводов, сделанных из этих принци-
1 Дъячек Т. И. Теория духа народа Георга Фридриха Пухты как синтез учения истори-
ческой школы права и философии права Гегеля // Известия Российского государствен-
ного педагогического университета им. А. И. Герцена. 2008. № 73—1. С. 185.
2 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 160.
3 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 309.
4 Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.
Heidelberg, 1814. S. 12—14. Цит. по: Тимошина E. В. Историческая школа права // Коз-
лихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений.
СПб., 2007. С. 321.
5 БлокМ. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 179.
6 Пухгпа Г. Ф. Курс римского гражданского права. С. 52.
244
пов1. «Юристы, как носители научной истины, устанавливают и при-
меняют такие юридические правила, которые основаны на внутренних
началах и имеют значение только благодаря их научной верности»2.
Г. Ф. Пухта был убежден, что содержание правоположений, выведен-
ных учеными-юристами, изначально содержалось в действующем
законодательстве: юристы лишь открывают такие положения, а не соз-
дают их «с чистого листа»3. Вместе с тем ученый подчеркивает, что
положения научного права юристов прямо не выражены ни в законе,
ни в обычае4, а юристы способны логически развивать принципы права
и выводить из них новые правовые положения, которые лишь импли-
цитно содержались в действующем законодательстве (юридическая
консеквенция)5. В «Энциклопедии права» Г. Пухта прямо укажет, что
исследование системных связей юридических положений, раскрытие
их генеалогии до лежащего в основании принципа и обратное дедук-
тивное движение от принципа к специальным положениям позволяет
привести в сознание и выяснить «юридические положения, сокрытые
в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредствен-
ных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях зако-
нодателя, которые следовательно становятся ясными только как про-
дукт научной дедукции»6. Вторым методом распознования научного
права юристов Г. Ф. Пухта признает аналогию — доказательство того,
что при одинаковых фактических условиях, из действующего права
уже неоднократно выводились подобные положения7. Помимо ука-
зания на научный характер права юристов ученик Савиньи акценти-
рует еще одну функцию юридического сообщества: способность очи-
щать право от случайных и условных исторических фактов. По мысли
Пухты, во всевозрастающем процессе абстракции юристы приходят
к ряду «чистых» основных понятий, из которых происходит все право
в целом. Затем из этих понятий путем формально-логической дедук-
ции выводится множество разнообразных понятий и правоположе-
ний8. Тем самым ученая юриспруденция способна представить право
как стройную систему понятий и правоположений, базирующуюся
на нескольких базовых понятиях9. Здесь уже очевидно родство взгля-
дов Г. Ф. Пухты с последующей Begriffsjurisprudenz. Во-первых, суще-
ственно повышен статус правовой доктрины — из «кальки» обычаев
1 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. С. 51.
2 Там же. С. 52.
3 Puchta G. F. Cursus der Institutionen. Vol. I. 1841. P. 37.
4 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. С. 52.
5 См.: Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 54; Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial
decision in German jurisprudential thought. P. 465.
6 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 34.
7 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. С. 54.
8 Peterson С. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 119.
9 Такова позиция исследователя трудов Г. Ф. Пухты К. Ларенца. См.: Larenz К
Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin, 1960. P. 171.
245
нации она становится относительно самостоятельной формой права,
способной выражать имплицитно содержащиеся в законодательстве
принципы и понятия1. Во-вторых, акцентируется, что научный харак-
тер права юристов основывается на внутренней истинности принципов
законодательства: если Ф. К. Савиньи связывал аутентичность права
юристов с народным духом, что близко экстерналистской установке
социологизма, то у Г. Ф. Пухты научный статус права юристов связы-
вается уже с внутренними основаниями самого официального права.
Оба указанных положения формируют основу для «юриспруденции
понятий», поскольку они направлены на утверждение самостоятель-
ности и научного статуса права юристов, на признание способности
доктрины актуализировать внутренние основания законодательства,
на восприятие права как целостного, способного к саморазвитию орга-
низма. Поэтому есть все основания согласиться с К. А. Кузнецовым в том,
что жизненное призвание исторической школы юристов заключалось
в поднятии уровня научной юриспруденции, а через нее — в прогрессе
знания в области права2.
Некоторые философские основания учения исторической школы
о праве способствовали формированию школы немецкого юриди-
ческого концептуализма в том смысле, что выступили мишенью для
критики его основоположниками. Понимание процесса становления
и развития права и в целом истории в русле романтического идеа-
лизма как постепенного и безболезненного, не зависящего от созна-
ния людей «органического роста» неизбежно приводило юристов-
истористов к убеждению в том, что наиболее аутентичной формой
выражения права выступает народный обычай, а правовая доктрина
и закон являются лишь формами, в которых учеными аналитически
исследовано и представлено в научной форме содержание народного
права (Ф. К. Савиньи). «Лучшее, что может делать человеческий разум
в области права — это находить и формулировать то, что вырабатыва-
ется в глубинах народного духа, вырабатывается органически и неза-
метно», — описывал credo «истористов» И. А. Покровский3. Этому пред-
ставлению концептуалисты противопоставили тезис, согласно которому
ученые-юристы представляют собой относительно самостоятельную
производительную силу развития правовой системы4, поскольку наци-
ональный дух выражается с равной силой как в народном обычае, так
и в ученой юриспруденции. Ученые-юристы становятся центральным
1 В сравнении с воззрением основателя исторической школы такое представление
носит более реалистичный характер. Генезис доктринальной юриспруденции в Древнем
Риме ясно свидетельствует в пользу признания ее самостоятельности: «возведение мне-
ний прежних авторитетных юристов в нормативные факты происходило независимо
от императоров и законов». Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 465.
2 Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 9.
3 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 34—35.
4 См., например: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 80.
246
субъектом национальной правовой системы, а правовая доктрина при-
обретает статус самостоятельной формы выражения, что, в свою оче-
редь, стимулирует развитие догматико-теоретических исследований
права. В. М. Нечаев следующим образом описал переход от представ-
лений исторической юриспруденции к установкам пандектной школы:
«Рецептивное отношение к римскому праву заменилось продуктивным,
программа которого заключалась не в том, чтобы восстанавливать
историческим путем римские понятия, а в том, чтобы конструировать
юридические понятия, общие римскому и другим правам, и искать
в римском праве общий юридический элемент, отбрасывая националь-
ный, местный и временный. Формулой этого направления сделалось:
«идти путем римского права вон из него» (durch das romische Recht uber
das romische Recht hinaus), при помощи усовершенствованного метода
Савиньи. Служебная роль истории уступила место самостоятельному
изучению ее, с философскою целью установления общих законов раз-
вития права»1. Пандектисты стремились систематизировать разроз-
ненный правовой материал в целостное, логически непротиворечивое
и завершенное единство и сформировать на основе такой системы
универсальные правовые понятия, которые бы позволяли посредством
дедукции выводить правильный ответ на любой вопрос юридической
практики2.
Бессознательному правогенезу исторической школы, в котором
юристы выступают лишь «проводниками», «оракулами» националь-
ного духа3, концептуалисты противопоставили представление о созна-
тельном развитии положительного права ученым юридическим сооб-
ществом4: если «истористы» уповали на объективно действующие
силы, проявляющиеся в народе как самобытном историческом целом,
то концептуалисты положили в основу развития права сознательное
доктринальное конструирование, логические операции с понятиями.
И. А. Покровский объяснял переход от исторической к формально-
догматической концептуальной юриспруденции социальными при-
чинами: «Вместо той пассивной и спокойной роли констатирования
и формулирования, которая отводилась исторической школой на долю
1 Нечаев В. М. Историческая школа права // Энциклопедия Брокгауза и Эфрона.
Ст. 1682. http://booksite.rU/fulltext/bro/kga/brokefr/l/1865.htm
2 См.: Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европей-
ском и американском праве. М., 2011. С. 66—67.
3 См.: Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.
Freiburg, 1892. S. 7.
4 Академический авторитет «юриспруденции понятий» поднимет значение сообще-
ства юристов в глазах всего немецкого общества второй половины XIX в., что найдет
свое продолжение и в «юриспруденции интересов», движении «свободного права»,
а в США — в социальной инженерии Р. Паунда. Социальная роль сообщества юри-
стов обсуждается и в юридической литературе современной России. См., например:
Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996.
С. 211—220; Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1997. С. 105—110; Жалин-
ский А. Э. Введение в специальность «Юриспруденция». Профессиональная деятельность
юриста. М., 2007. С. 142—144, 146—152, и др.
247
разума человеческого, жизнь XIX века стала настойчиво взывать к его
творческой деятельности в виде реформирующего законодательства.
Кипучая, во многих отношениях бурная действительность последнего
столетия ставит перед юридической мыслью такие задачи, от кото-
рых тщательно открещивалась историческая школа, задачи практиче-
ские — в широком смысле задач социально-политических. А эти задачи,
в свою очередь, снова подняли старые вопросы об общих принципах
права, о цели в праве, о методе изучения и толкования»1. По общему
убеждению пандектистов, «в сферу правотворчества юридическая
наука приходит с готовыми идеями и рекомендациями, научными про-
граммами. Выработка идей, внедряемых в практику, осуществляется
на когнитивном уровне»2. Более того, если закон для школы Ф. К. Сави-
ньи представлялся калькой обычаев, выраженной в научной форме,
то в представлениях пандектистов он становится основным источни-
ком позитивного права3, что также способствует восприятию права
как целостной нормативной системы, закрепленной в официальных
текстах законодательства. Стремлению Ф. К. Савиньи и его последо-
вателей «археологически» изучать право прошлых эпох во взаимосвязи
с историей и культурой того или иного народа юристы-концептуалисты
противопоставили установку на строгое разделение исторических и дог-
матических исследований права, связав научный статус юриспруденции
исключительно с последними. Если для Ф. К. Савиньи право не может
существовать «само по себе», поскольку оно по собственной природе
формируется народом в силу внутренней необходимости4, то для пред-
ставителей «юриспруденции понятий» право способно «оторваться»
от социокультурного контекста и развиваться при помощи ученых-
юристов «изнутри».
Завершая краткое описание вклада исторической юриспруденции
в аналитическое осмысление и развитие романо-германской юридиче-
ской догматики, следует особо подчеркнуть, что многие философские
основания, методологические установки и нормы исследовательской
деятельности «истористов» всецело принадлежат романо-германской
правовой семье. Философско-правовое воззрение на позитивное право
как на единый организм, систему норм и принципов было характерно
уже для глоссаторов и прошло красной нитью через всю историю
романо-германской юриспруденции5. Представление о позитивном
праве как о духовной целостности, развивающейся в историческом
времени и отражающей национальное правосознание, является общей
исследовательской установкой представителей филологической (эле-
1 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 36.
2 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 323.
3 См.: Дернбург Г. Пандекты. T. I. Общая часть. М., 1906. С. 59—61.
4 Savigny F. С. von. Of the Vocation of our age for Legislation and Jurisprudence. P. 24.
5 «Систематизирующая тенденция красной нитью проходит через всю историю
юридической литературы начиная с XI века». Муромцев С. А. Указ. соч. С. 96.
248
гантной) школы1. Вера в магическую силу слова, конструкции, понятия,
возвышающиеся над эмпирической действительностью, над которой
надстраивается мир права, объединяет не только юристов историче-
ской школы и пандектистов, но и глоссаторов, и канонистов, и рацио-
налистов, и неокантианцев2. Установка, согласно которой абстрактные
юридические категории обладают действительностью в силу своей
разумности и позитивное право имеет собственную, не сводимую
к социальной действительности, сущность3, характеризует не только
взгляды «истористов» (то, что Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухта именуют
«принципами права»), но и воззрения многих континентальных юри-
стов4. Ориентация «истористов» на то, что подлинное право всецело
содержится в тексте, который должен быть догматически исследован
и представлен как дедуктивно выстроенная система общих принципов
и частных норм, характерна для всей университетской юриспруденции
XII—XIX вв5. Представление о необходимости выведения юридической
1 Именно поэтому основной доминантой деятельности филологической школы
стало возвращение к первоисточникам римского права. Посредством изучения древ-
нейшего римского права школа XVI столетия стремилась очистить его от позднейших
интерполяций глоссаторов и комментаторов. См., например: Пухта Г. Ф. Курс римского
гражданского права. М., 1874. С. 22.
2 См.: Коркунов Н. М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915.
С. 166; Спекторский Е. В. Юриспруденция и философия // Юридический вестник.
1913. Кн. 2. С. 80. Поэтому догматическое мышление, определяющее закон как пер-
вичное по отношению к социальным отношениям, а не наоборот, является «визитной
карточкой» университетской правовой доктрины на европейском континенте и этот
тип мышления не имеет смысла атрибутировать исключительно юридическому пози-
тивизму, как это делает В. Д. Зорькин. См.: Зорькин В. Д. Юридический позитивизм //
История политических и правовых учений. XIX в. Отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1993.
С. 20—21.
3 В. Э. Грабарь вполне справедливо отмечал в отношении глоссаторов: «Для них
казалось совершенно ясным, что в случае разногласия между действительностью и пра-
вом (римским) уступить должна действительность, а не право». Грабарь В. Э. Римское
право в истории международно-правовых учений // Ученые записки императорского
Юрьевского университета. Юрьев, 1901. № 1. С. 29.
4 «В дальнейшей обработке юристами конца средних веков эта система (частного
права — Примеч. автора) была возведена на степень писаного юридического разума
(ratio scripta), своего рода цивилистической алгебры». Спекторский Е. В. Пособие к лек-
циям по энциклопедии права. Вып. 1. Киев, 1917. С. 91. Ср.: Покровский И. А. Основные
проблемы гражданского права. М., 2003. С. 66. Глоссаторская традиция ясно показала,
что при определенном типе общественного сознания позитивное право — при помощи
формально-логических приемов и операций — может быть эмансипировано от мате-
ринской социо-культуры и переведено в целостную, внутренне когерентную систему,
не зависимую от конкретного социального контекста. В силу длительного господства
в романо-германской правовой культуре (по сути рационалистического) представления
о наличии единственно подлинного правопорядка, jus commune, многие юристы-рома-
нисты считали право и математику родственниками, современное римское, пандектное
право рассматривалось как ratio scripta — система подлинных универсальных формул,
инвариантных в социо-культурном отношении.
5 См.: ТесляА. А. О парадигмах юриспруденции, (http://civil-law.narod.ru/wissled/
teslya/paradig.html) Ср.: «Только благодаря доктрине и крупным кодификациям есте-
ственного права была создана правовая система в форме общих принципов, а также
общих и специальных понятий, находящихся в определенном подчинении друг к другу». О
249
наукой из норм позитивного права системы принципов, являющихся
инвариантными по отношению к судебной практике, выражает communis
opinio doctorum глоссаторской традиции, согласно которому не отдель-
ные казусы формируют право, а общие принципы и нормы («поп exemplis
sed legibus judicandum est»)1. Стремление «очистить» доктринальные тек-
сты, вернуться к подлинным первоисточникам без искажающих «позд-
нейших наслоений» было характерно не только для основоположни-
ков школы Савиньи и германистов, но и для гуманистов XVI столетия2.
Убежденность в том, что именно профессиональные юристы призваны
быть хранителями юридической традиции, являлась типичной чертой
доктринального правосознания глоссаторов3. Уверенность «истористов»
в том, что именно развитость правовой доктрины служит индикатором
развитости юридического сообщества4, что именно правовая доктрина
связывает народное право с аутентичным законодательством, вполне
адекватно отражала общий генезис форм в римском и континентальном
праве (от обычая через доктрину к закону) и многовековое господство
в романо-германском праве правовой доктрины как его несущей интел-
лектуальной опоры, «центральной зоны» профессионального правосо-
знания и механизма воспроизводства юридической культуры5.
5Аннерс Э. Указ. соч. С. 387. «Основные места (в Дигестах Юстиниана—Примеч. автора)
служили также предпосылкой для разработки общих, универсальных понятий, приобре-
тавших для постглоссаторов абсолютное значение непреложных естественноправовых
принципов, под которые дедуктивно подводились более частные случаи и на основе
которых делались выводы более частного характера». Иоффе О. С. Цивилистическая
доктрина феодализма // Там же. С. 51. «Для германской и романской правовых семей
характерно стремление к созданию абстрактных правовых норм, к охвату всей сферы
права хорошо структурированной системой и, наконец, просто к разработке методов
для построения юридических конструкций». Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 110.
1 Объясняя такое status quo в системе романо-германского права, Р. Давид указывает
на его историческое основание: «В самом деле, независимо от судебной практики здесь
уже сложилось вполне самодостаточное право». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные
правовые системы современности. М., 2009. С. 282.
2 См., например: Аннерс Э. Указ. соч. С. 178—182. Шведский историк права назы-
вает французских ученых-правоведов гуманистической школы «первыми истинными
историками права». Там же. С. 182.
3 Ср.: «Ведущая роль правоведения с XII по XIX вв. в правовой жизни романо-гер-
манской Европы является плодом традиций крупнейших римских юристов времен
античности... Средневековые правоведы считали себя носителями традиций Юлиана
и Павла, Папиниана и Ульпиана. Так поступали и их последователи вплоть до XIX в. Это
объясняет удивительное для нашего времени обстоятельство, что фон Сафиньи и его
ученики могли воспринимать именно правоведов в качестве носителей «der Volksgeist».
Аннерс Э. Указ. соч. С. 384—385.
4 Ср.: «Состояние действующего права... существенным, а нередко и решающим
образом зависит от состояния науки, творческой активности правоведов: и юристов-
практиков, и юристов-теоретиков». Алексеев С. С. Восхождение к праву: поиски и реше-
ния. М., 2002. С. 499.
5 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 28, 40—44, 49, 120—121;
Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 79; Леушин В. И. Романо-
германское право // Правовые системы мира. Екатеринбург, 1995. С. 32—34; Черно-
ков А. Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004. С. 35; Васильев А. А. Указ,
соч. С. 88—89, 93—94.
250
В лице немецкой исторической школы романо-германская юриди-
ческая традиция впервые познала рефлексию собственной истории.
Школа Ф. К. Савиньи впервые в истории юридической мысли представила
ясную концептуализацию истории становления и развития романо-гер-
манского права, в которой были выделены три периода: обычное народ-
ное право, научное право юристов и кодифицированное право1. Данная
концептуализация была сформирована как результат анализа истории
права Древнего Рима, где достаточно отчетливо выделялись первоначаль-
ное господство обычая, затем период классической юриспруденции, рас-
цвета правовой доктрины, представленной конкурирующими школами,
и, наконец, период кодификации римского права при Юстиниане. Вместе
с тем в истории романо-германской юридической традиции также можно
выделить три эпохи: эпоху безраздельного господства обычая, эпоху ста-
новления и широкого распространения университетского доктринального
права, ставшего впоследствии общеевропейской основой (jus commune),
и эпоху кодификации, в которую господствующее место среди источников
права занимает закон. Необходимо подчеркнуть, что эти три эпохи в раз-
витии права последовательно сменяли друг друга в истории националь-
ных правовых систем романо-германской традиции, прежде всего, ее двух
государств-идентификаторов — Франции и Германии. Поэтому, на наш
взгляд, «истористы» в целом верно выразили общее направление эволю-
ции господствующих форм права на европейском континенте. Немецкая
историческая школа формируется в то историческое время, когда многие
правовые системы Европы переходят от эпохи господства доктринального
права к отраслевой кодификации, и именно этим, в частности, объясня-
ется особое внимание «истористов» к роли профессиональной юриспру-
денции в национальной правовой системе.
На то, что немецкая историческая школа в Германии отрицанием уни-
версального инвариантного в историко-культурном отношении права
и воззрением на существующее право как на самоценность стимулировала
формирование классических теорий юридического позитивизма, указы-
вают и историки, и философы права2. Г. Кленнер прямо называет Г. Пухту
«идейным отцом всех представителей немецкого правового позитивизма»,
поскольку он «видел предназначение юриспруденции в познании право-
вых норм, в их систематической взаимосвязи, их взаимной обусловлен-
ности и производности, что имело целью проследить генеалогию каждой
нормы вплоть до лежащего в ее основе принципа и получить таким обра-
зом возможность доходить до ее наиболее конкретных выражений»3.
Очевидно, что «истористов» и позитивистов роднят общие представ-
ления о задачах юриспруденции. Как основоположники исторической
школы Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухта, так и основатель «аналитической
1 Описание концептуализации правогенеза юристов исторической школы см.:
Михайлов А. М. Универсальные пути правогенеза: немецкая историческая школа права
и семья общего права // Российский юридический журнал. 2009. № 4. С. 47—61.
2 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 307; Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 370.
3 Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988. С. 225.
251
юриспруденции» в Англии Дж. Остин были убеждены, что «выведен-
ные из позитивной системы принципы составляют предмет общего
учения о праве, изложение этих принципов является его единственной
и исключительной задачей»1. Исследуя параллели между истористами
и юспозитивистами, Ю. С. Гамбаров указывал, что именно последова-
тели исторической школы являлись «проводниками в жизнь» учения
об омнипотенции государства2. Кроме того, ученый указывал, что исто-
рическая школа, возведя историю права в культ, сделав из нее «душу
юриспруденции», способствовала смешению задач исторического
и практического правоведения, а поскольку в исторических исследо-
ваниях задача оценки содержания права никогда не ставится, то культ
исторического привел к исключению оценочной деятельности юри-
спруденции и в правовой доктрине3.
Аналитический (юридический) позитивизм выступил значимым ката-
лизатором представлений о позитивном праве как целостной и логически
завершенной системе. Как пишет Е. Курзински-Сингер: «Тенденция воспри-
ятия права в качестве построенной на формальной логике системы была
усилена проникновением в правовую науку Германии позитивистского
учения»4. Постулируя безусловную монополию государства на правотвор-
чество, юридический позитивизм тем самым первоисточником права
признал единую и суверенную волю государственной власти, которая
по определению не может иметь внутренних противоречий. Дж. Остин
писал: «Право обладает текстуальной формой, которая может быть рас-
смотрена не как продукт индуктивного обобщения отдельных правовых
конфликтов, а как целостное выражение единой воли»5.
Важно также указать, что для Европы XIX столетия господствую-
щей оставалась «классическая» концепция государственного сувере-
нитета Ж. Бодена, в которой власть суверена рассматривалась как
верховная, неделимая и бессрочная (хотя Ж.-Ж. Руссо атрибутировал
суверенитет не абсолютному монарху, а народу, данные качества суве-
ренитета остались неизменными). Очевидно, что она укрепляла тенден-
цию к формированию национальной государственности, способствовала
политической централизации и укореняла в доктринальном правосо-
знании принцип единства позитивного права в пределах государствен-
ных границ. Если в предшествовавшие исторические эпохи господства
теологии и рационализма волевое единство положительного права
1 Austin J. The province of Jurisprudence determined. L., 1965. P. 176.
2 См.: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 12.
3 См.: Там же. С. 16—17.
4 Курзински-Сингер Е. Юриспруденция ценностей как основа методики немецкого
права // Актуальные проблемы высшей школы. Научные труды «Эдилет». № 1 (35).
2011. С. 88.
5 Austin J. Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law. L., 1911. P.
628. Цит. по: Грязин И. H. Аналитическая философия права: Современные тенденции:
(Аналит. обзор) // Современная аналитическая философия: Сб. обзоров и реф. М., 1988.
Вып. 1. С. 175—176.
252
в представлениях юристов связывалось, прежде всего, с единством воли
Бога и непротиворечивой системой объективных законов мироздания,
то в XIX столетии юристы и интеллектуальная элита в целом спустились
«с небес на землю» и признали правовым монополистом государство,
что означало не только смену философской «картины мира», но и прин-
ципиальное изменение отношения юристов к позитивно-правовым тек-
стам. Если раньше невозможно было открыто признать конструируемый
характер права, то в силу господства юридического позитивизма во вто-
рой половине XIX столетия юристы могли более творчески подходить
к интерпретации и систематизации правового материала, что per se уско-
ряло переход романо-германской правовой доктрины от объективизма
исторической школы к конструктивизму немецкой пандектистики. Как
писал К. А. Кузнецов: «С “просвещенным” законодателем, в особенности
если он охотно обращается за помощью к “научным” источникам права,
куда как легче сговориться, взять на повод, нежели с “народным духом”:
что ему утонченная, гордая своей систематической законченностью
юриспруденция, и что он ей, нелепый, нескладный?»1.
Помимо этого, аналитический позитивизм формировал такую онто-
логию правовой действительности, в которой существует лишь поло-
жительно установленное государственной властью право, по ряду кри-
териев четко идентифицируемое и отграниченное от положительной
морали, идеального (естественного) права, обычаев, религии2. Здесь
очевидно стремление представить положительное право «некоей авто-
номной дисциплиной»3, обосновать самостоятельность предмета уче-
ной юриспруденции. Аналитический позитивизм впервые целенаправ-
ленно обосновывает тезис, что исследование правовых понятий важно
само по себе и может быть отделено от исторических и социологиче-
ских исследований правовых институтов, равно как и от критической
оценки права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др4.
Очевидно, что данная методологическая установка соответствует пред-
ставлениям догматической юриспруденции и способствует восприятию
предмета правовой науки как системы юридических понятий, имеющей
собственную «логику» строения и развития. Поэтому прав И. Ю. Козли-
хин, когда указывает, что время позитивизма наступает тогда, когда умы
исследователей начинают занимать «реально существующие факты дей-
ствительности, требующие их сведения в логически стройную систему»5.
И. Н. Грязин атрибутирует юридическому позитивизму и другой посту-
лат Begriffsjurisprudenz, в соответствии с которым «основной метод науки
права есть изучение правового языка, его внутренней логики»6.
1 Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 12—13.
2 См.: Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих
теорий). Таллинн, 1983. С. 42.
3 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 48.
4 См.: Харт Г Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264.
5 Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб., 1996. С. 57.
6 Грязин И. Н. Указ. соч. С. 42.
253
Раздел IV
«ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ПОНЯТИЙ»
КАК АПОГЕЙ РАЗВИТИЯ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ
Если предположить, что юристы способны помыслить право иначе,
чем «не-юристы», а их способы размышлять в отношении права на соб-
ственных основаниях и в собственных ими сформированных и им при-
сущих представлениях, то те «единицы», в которых юристы мыслят
право, и те правила, по которым они оперируют данными единицами,
могут рассматриваться как суть и специфика собственно юридического
мышления.
Николай Николаевич Тарасов1
1 Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург,
2001. С. 97.
255
Глава 14
КОНЦЕПЦИЯ И МЕТОД
«ЮРИСПРУДЕНЦИИ ПОНЯТИЙ»
«Вследствие определенных социально-исторических и гносеологиче-
ских предпосылок формально-догматическая юриспруденция во второй
половине XIX в. заняла господствующее положение», — справедливо
указывает В. Д. Зорькин1. В числе социально-исторических предпосы-
лок формирования юриспруденции понятий в германском правоведе-
нии следует назвать, прежде всего, политическую раздробленность Гер-
мании, которая препятствовала созданию единой правовой системы,
что выражалось в отсутствии кодификации основных отраслей права
и множественности исторических источников права. Помимо этого,
в числе внешних по отношению к догматической юриспруденции фак-
торов следует назвать высокий уровень развития немецкой философии
права, имевшей ярко выраженный концептуальный характер2.
Гносеологически «юриспруденция понятий», как и предшествую-
щая ей историческая школа юристов, находилась в рамках философ-
ского идеализма, выделяя в положительном праве его метафизическую
идею, находящую свое развитие в правовых институтах и закрепление
в источниках римского и немецкого права (Г. Пухта). Вместе с тем
«юриспруденция понятий» в лице, прежде всего, Р. Иеринга и К. Гер-
бера, переняла и элементы философского позитивизма О. Конта. Пре-
жде всего, это выражалось в том, что естественные науки воспринима-
лись представителями Begriffsjurisprudenz как единый образец научного
знания, что подтверждается частым использованием по отношению
к праву квазимедицинской и химической терминологии, восприятием
1 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 33.
2 Ученые-марксисты совсем иначе видят причины формирования концептуальной
формально-догматической юриспруденции. Так, В. А. Туманов связывает ее возник-
новение с усилением капиталистического оборота, расширением сферы применения
права, резким возрастанием числа договорных отношений и столкновений частно-
предпринимательских интересов. «В этих условиях возникает настоятельная необходи-
мость в четкой формальнологической обработке действующего права, его систематиза-
ции, развитии законодательной техники, объяснении основных юридических понятий
и норм. Действующий правовой материал надо было облечь в наиболее пригодную для
применения форму». Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений
о праве // В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 127.
256
теории «естественно-исторического» развития права как «естественной
науки в области интеллекта» (Р. Иеринг)1.
Значение представителей концептуальной юриспруденции для
романо-германской юридической догматики сложно переоценить.
Именно представители «юриспруденции понятий» первыми во «вну-
тренней истории» континентального права осуществили целенаправ-
ленное осмысление юридико-догматического метода, перевели по боль-
шей части «инстинктивно» применяемые инструменты догматической
юриспруденции на уровень освоенной доктринально методики, позво-
ляющей уже осознанно воспроизводить и развивать догму континен-
тального права. В этом смысле концептуалисты закладывают основы
собственной профессиональной методологии юристов, позволяющей
утверждать полноценный научный статус юридического знания. Как
справедливо указывает Н. Н. Тарасов: «На этапе пандектистов воспро-
изводится не только позитивное содержание римского права, но и спо-
собы мышления римских юристов, на которые в процессе работы была
автоматически распространена нормативность самого права. Освоен-
ные и присвоенные, подкрепленные авторитетом самого права данные
способы мышления и составили ядро профессионального научного
мышления европейских юристов, а тем самым и специфику юридиче-
ского познания, юридического исследования»2.
Ведущим инициатором формирования «юриспруденции понятий»,
по мнению большинства исследователей, следует считать ученика
основателя исторической школы юристов — Г. Ф. Пухту, для кото-
рого систематика составляла саму суть права3. В середине XIX столе-
тия Г. Ф. Пухта, усовершенствовав методологию пандектистов, стал
лидером в деле продуктивной систематизации гражданского права4.
С. А. Муромцев указывал, что Г. Пухта сообщил догме римского права
«стройную обработку», и поэтому российский романист определял уче-
ника Савиньи как «наиболее цельного и последовательного догматика
господствующей школы»5. Г. Гофман указывает, что теория Г. Пухты
об автономном «научном праве» открыла новые возможности для раз-
вития права посредством догматических и концептуальных конструк-
1 Цит. по: Hofmann Н. From Jhering to Radbruch: on the logic of traditional legal
concepts to the social theories of law to the renewal of legal idealism. P. 305.
2 Тарасов H. H. Юридическое исследование и юридическое мышление: противо-
речия профессионального сознания // Бюллетень клуба конфликтологов. Красноярск,
1999. Вып. 7.
3 См.: Wiacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Gottingen, 1967. S. 316—318;
Tuori K. Ancient Romal lawyers and modern legal ideals. Studies on the impact of contemporary
concerns in the interpretation of ancient Roman legal history. Frankfurt am Main, 2007. P. 16;
Гарсиа Гарридо M. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 129;
Курзински-Сингер Е. Юриспруденция ценностей как основа методики немецкого права.
С. 88.
4 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 316; Карапетов А. Г Борьба
за признание судебного правотворчества... С. 68.
5 Муромцев С. А. Что такое догма права? С. 165.
257
ций (Begriffsjurisprudenz или «юриспруденция понятий»)1. По утверж-
дению Т. И. Дъячек, Г. Пухта «изобрел продуктивную систему права,
которая позволяет юристу производить новые правовые понятия»2.
А. Кауфман и В. Хассемер утверждают, что именно Г. Ф. Пухта ответствен
за формирование представления о праве как абсолюте, абстрактной
системе понятий, существующей независимо от социальных фактов,
поскольку ученый рассматривал правопорядок как систему вышестоя-
щих и нижестоящих понятий и допускал формально-логическую дедук-
цию из первых вторых3. Ф. Виакер также указывал, что, в отличие
от Ф. К. Савиньи, его ученик отрывает право от практических потреб-
ностей, провозглашает правовую науку трансцендентально системой,
порождением чистого интеллекта, существующего независимо от соци-
альной, этической, экономической и политической жизни4.
Вместе с тем данная позиция не является общепринятой в совре-
менном правоведении. Так, К. Петерсон считает, что хотя Г. Ф. Пухта
и усилил представления о логической, рациональной стороне в право-
творчестве, тем не менее, ученик Савиньи не абсолютизировал значи-
мость юридических понятий. По крайней мере в 1825 г. он утверждал,
что дедуцирование из нескольких всеобъемлющих принципов всей
системы права равносильно преступлению против исторической при-
роды права5. Вместе с тем в дискуссии с Ф. Ю. Шталем, который ука-
зал на несовместимость подхода к праву как логической дедуктивной
системе с представлением исторической школы об органической при-
роде права, Г. Пухта — в полном согласии со схоластическим методом
комментаторов — парировал, что правом можно овладеть только как
иерархической системой, основанной на фундаментальном принципе.
Если исследователь поставит задачу описать право в его действитель-
ной органической природе, которая текуча и неуловима, то в таком слу-
чае ему следует прекратить все попытки достижения систематического
контроля за правом, что крайне негативно скажется на юридической
1 Hofmann Н. From Jhering to Radbruch: on the logic of traditional legal concepts to the
social theories of law to the renewal of legal idealism. P. 301.
2 Дъячек T. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект.
С. 19. «...если сторонники немецкого естественного права видели в праве систему,
которая уже существует, то Пухта стал говорить об активной роли науки в самом созда-
нии системы». Там же. С. 20—21. Ср.: «Продуктивное начало пандектной методологии
развил и усилил Г. Ф. Пухта, который более открыто признавал творческое развитие
систематики права и меньше заботился о связи своих построений с римско-правовыми
источниками и предшествующей историей». Карапетов А. Г. Политика и догматика
гражданского права... С. 32.
3 Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial decision in German jurisprudential
thought // The University of Toronto Law Journal. Vol. 19. № 4. (Autumn, 1969). P. 463, 465.
4 Cm.: Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 318. При этом ученый
утверждает, что Г. Ф. Пухта сознательно «закрыл» правовую систему с целью оградить
ее от политических нападок как правых реакционных, так и революционных сил. Ibid.,
Р. 319.
5 Encyklopadie als Einteitung zu Institutionen-Vorlesungen. 1825. § 12. Peterson C. The
Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact // Epistemology and Ontology.
Ed. Bankowski Z. IVR Symposium Lund, 2003. P. 120.
258
определенности и предсказуемости. Тем самым Г. Пухта отверг любую
систематизацию права, которая не основывается на принципе1.
В «Энциклопедии права» Г. Ф. Пухта прямо указал, что среди методов
исследования положительного права системное познание права обла-
дает наибольшим потенциалом, поскольку лишь оно дает возможность
охватить все правовое содержание в полном объеме. Ученый утверж-
дал, что только тот, кто понимает право как систему, способен понять
природу права2. Систематическое познание, по мысли Пухты, при-
звано вскрыть внутреннюю связь, соединяющую части положительного
права. В согласии с идеями философского идеализма, систематическое
исследование права «рассматривает отдельное в смысле члена целого,
а целое — как тело, распадающееся на отдельные органы»3. Только
систематическое познание с внешней стороны способно охватить все
части права, а с внутренней — способно осмыслить право как еди-
ную систему. Для этой цели, согласно Г. Пухте, требуется исследовать
и усвоить всю связь юридических положений, определить их родство
между собой, «проследить происхождение каждого понятия, проходя
все промежуточные члены, принимающие участие в его образовании»4.
Систематический метод позволяет не только понять природу и значе-
ние отдельных элементов — единичных прав, но и понять их объедине-
ние «в одно юридическое отношение, определить то влияние, которое
различные права производят друг на друга и о модификации, происхо-
дящей от такого взаимодействия»5.
Сообразно систематическому познанию права Г. Ф. Пухта сформули-
ровал цель ученой юриспруденции: «Требуется приобрести способность,
умение проследить самые общие положения в их действии до мельчайших
разветвлений и наоборот, от самого конкретного случая через все сочле-
нения дойти до высших принципов, как источника, и все это не в мерт-
вом механизме, а в организме полном жизни, обладающем рядом
с логической последовательностью свободным разнообразием»6. Следуя
гносеологическим установкам средневековой диалектики, Г. Пухта связал
полноценное научное познание права с группировкой права как целого
на несколько классов, которые, по его представлению, и определяют при-
роду и свойства отдельных, относящихся к ним прав. По мнению ученого,
посредством логического единства, системы права, к которой ученой юри-
1 Encyklopadie als Einteitung zu Institutionen-Vorlesungen. 1825. § 12. Peterson C. The
Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact // Epistemology and Ontology.
Ed. Bankowski Z. IVR Symposium Lund, 2003. P. 120.
2 Ср.: «Элементы права, которые выдерживают научный искус и составляют тот
базис, на котором рукой опытного юриста воздвигается стройная правовая система. Тот,
кто овладел правом, как системой спаянных тесным родством правовых понятий, сумел
проникнуть в его сокровенную природу. Без этого овладения нет подлинного познания
права». Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 7.
3 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 92.
4 Там же. С. 92—93.
5 Там же. С. 93—94.
6 Пухта Г. Ф. История римского права. Курс институций. I том. М., 1864. С. 353.
259
спруденцией сведено громадное разнообразие прав, достигается уровень
«высших юридических понятий», на основании которых охватывается,
познается и управляется единое юридическое целое — право1. В основа-
нии пирамиды правовых понятий у Г. Ф. Пухты находится объективно
существующая идея права и универсальные понятия2; из них дедуциру-
ются менее общие понятия, из них, в свою очередь, — еще менее общие
понятия, а само развитие права осуществляется с помощью обратной
дедукции норм из понятий, в которых скрыт национальный дух3.
Таким образом, уже у Г. Ф. Пухты встречается представление о вну-
треннем развитии системы права «изнутри» при помощи формально-
логических операций ученых-юристов: «новые нормы могут быть деду-
цированы из имеющихся принципов, и даже новые концепции могут
создаваться посредством комбинации или разделения уже существую-
щих концепций»4. При этом «тест на адекватность конкретной право-
вой нормы состоял в проверке того, насколько она вписывается в эту
юриспруденцию концепций»5.
Следуя систематическому методу Г. Пухты, истинную научность
метода ученых-юристов другой пандектист К. Ф. фон Гербер связывал
с объединением всего правового материала в системное целое, все
составные части которого взаимосогласованы и взаимосвязаны по еди-
ному принципу. Этот фундаментальный принцип должен господство-
вать над всеми частями материала и объединять их в «живое средото-
чие», так чтобы в каждой части целого было нечто общее и с целым,
и с другими частями этого целого6.
Объективизация правовых принципов, приписывание им самобыт-
ного значения in se приводит к изучению права как объективного орга-
низма, чем неизбежно «умаляется интерес исследования права как
совокупности результатов исторической деятельности человечества»7,
а историческая школа все дальше отстоит от позитивизма ее пред-
течи Г. Гуго, утверждавшего органичную связь права с народной
жизнью, находясь в одном шаге от «юриспруденции понятий»8. Тен-
1 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 124.
2 В своем труде «Юриспруденция интересов» Ф. Хек писал, что в Begriffsjurisprudenz
«проблемы определения концепции рассматриваются как проблемы познания, как
если бы концепции были частью объективной реальности». Heck Р. The Jurisprudence
of Interests // the Jurisprudence of Interests. Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck,
P. Oertmann, H. Stoll. J. Binder, H. Isay. 1948. P. 46. Цит. по: Карапетов А. Г. Политика
и догматика гражданского права... С. 37.
3 Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества... С. 68.
4 Reimann М. Op. cit. Р. 861.
5 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 33.
6 См.: Дъячек Т. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект.
С. 21—22.
7 Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права. С. 427.
8 Ср.: «Гипертрофия формальнологических методов в праве объективно ведет к ума-
лению социологического, исторического и других «экстралогических» методов и диалек-
тического подхода в целом». Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике
учений о праве // В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 166—167.
260
денция к юридическому концептуализму в учении Г. Ф. Пухты выра-
жается в том, что он всецело доверял принципам положительного
права, поскольку для ученого именно в них выражен менталитет
народа — prima causa любой правовой системы. Будучи выражен-
ными в позитивном праве, принципы и положения законодательства
определяют судебное решение1, а сама деятельность судей — в пол-
ном соответствии с университетской традицией — рассматривается
либо как формально-логическая дедукция решения из общей нормы
закона, либо развитие мысли законодателя2. При этом, отдавая дань
изначальной методологической установке исторической школы,
Г. Ф. Пухта утверждал, что систематизация самого юридического мате-
риала — институтов, понятий и принципов — должна соотноситься
с историческим «свободным правом»3.
«Если применить к оценке догматической юриспруденции принцип
историзма, то нельзя не увидеть, что она была необходимым этапом
в развитии буржуазной юридической науки и уже поэтому не может
быть вынесена за ее рамки», — справедливо утверждал В, А. Тума-
нов4. Юриспруденции понятий (Begriffsjurisprudenz) начинается
с утверждения принципиальной значимости для научного развития
юриспруденции специально-юридического, догматического элемента
в праве — в противовес зависимости права от социальных условий вре-
мени и пространства5. Римское право виделось одному из центральных
представителей Begriffsjurisprudenz К. Ф. фон Герберу «беспристрастным
и абсолютным верховенством юридической мысли, выраженной в чисто
математических операциях с юридическими понятиями»6. «Трудно
найти юриста, которого бы не занял любопытный и единственный при-
мер правильного, органического, тысячелетнего развития самой закон-
ченной системы права в истории человечества», — писал А. Н. Стоя-
нов7. По мнению Гербера, исследования германского права, напротив,
акцентированием исторических аспектов права остановили ученую
юриспруденцию на уровне восприятия социальных фактов; логиче-
скому, рациональному аспекту права практически не уделялось вни-
мания, в немецкой правовой доктрине господствовали исследования,
неразрывно связывающие право с экономическими и политическими
1 Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial decision in German jurisprudential
thought. P. 468.
2 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 20.
3 Peterson С. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 120.
4 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве //
В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 130—131.
5 Э. Аннерс указывает, что уже программа Савиньи «строго разделила поли-
тику и право, а право — на теорию и практику». (Аннерс Э. Указ. соч. С. 303.) Тем
самым Ф. К. Савиньи заложил необходимую основу для отделения юридической теории
от практической юриспруденции и восприятия первой как находящейся вне историче-
ского времени и культурного пространства.
6 Gerber С. F. von, Gesammelte juristische Abhandlungen. 1872. S. 28.
7 Стоянов A. H. Указ. соч. С. 255.
261
условиями общества1. Отсутствие научного характера немецкого права
объясняет и низкий уровень развития немецкой юридической науки.
Поскольку немецкое право было неразрывно связано с действовавшими
социальными условиями, постольку оно не имело целостного и незави-
симого характера. Для достижения систематического и догматического
единства немецкого права ученые-юристы должны абстрагироваться
от его настоящего, выраженного в отсутствии единства, наличии поли-
тически парализованного законодателя и исторического характера,
представляющего угрозу юридическому единству2. Поэтому для дости-
жения единства немецкого права юридическая наука должна устра-
нить свою зависимость от исторического контекста: «система должна
подавить время, и тогда она станет свободно развиваться изнутри»
(Р. фон Иеринг3). Подлинно научная юриспруденция возможна только
как самостоятельная творческая сила, конструирующая обществен-
ное устройство; право должно являться не «моментом общественной
жизни», неотъемлемой частью вечноизменяющейся истории, но стать
движущей ее силой, способной к системным преобразованиям. Именно
поэтому юриспруденция провозглашается нормативной дисциплиной,
позволяющей на основе логико-семантических методов исследования
возвыситься над конкретной правовой действительностью: «правовая
теория, опираясь на законы логики и неопровержимые требования раз-
ума, ведет за собой юридическую практику»4. Так, например, Г. Елли-
нек, следуя установкам концептуальной юриспруденции, утверждал,
что в задачу юристов не входит исследование естественных, индиви-
дуальных и массовых психологических процессов, лежащих в основа-
нии правового института собственности. Образцом научной юридиче-
ской постановки вопроса не является вопрос «что есть собственность»,
а вопрос «как следует мыслить собственность, чтобы свести все относя-
щиеся к ней нормы к непротиворечивому единству»5. Иными словами,
юрист должен воспринимать право как логически целостную систему,
которую необходимо понять так, чтобы мысль не встретила в предмете
логических противоречий. Таким образом, критериями научности
юридического знания выступают не соответствие социальным факто-
рам, общественным потребностям, ожиданиям, ценностям, а последо-
1 Gerber С. F. von. System des deutschen Privatrechts. 12th ed. S. XVII.
2 Ср.: «Важным моментом, характеризующим юриспруденцию понятий, или фор-
мально-догматическую юриспруденцию, является очищение закона и правовой нормы
от следов их социального происхождения». Мальцев Г. В. Познание права: от юридиче-
ского позитивизма к новому пониманию права // Теория права и государства. Отв. ред.
Г. Н. Манов. М., 1996. С. 53.
3 Jhering R. von, Geist des romischen Rechts. Vol. I. 1852. S. 75. Поэтому есть основа-
ния согласиться с В. А. Тумановым в том, что формально-догматическая юриспруден-
ция второй половины XIX столетия была по своему существу антиисторической. Тума-
нов В. А. Указ. соч. С. 94.
4 Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 323.
5 См.: Ellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechte. Tubingen, 1919. S. 16.
262
вательность и непротиворечивость юридического мышления в рамках
позитивно-правового материала.
По мнению К. Гербера и Р. Иеринга, в своем эволюционном развитии
право освободило себя от экономических и политических условий, став
самовосполняющимся и самодостаточным1. Тем самым пандектисты
открыто провозглашают тезис о том, что право является самостоятель-
ной замкнутой логической системой, воспроизводящейся и развиваю-
щейся на основе внутренних принципов2. С целью формирования логи-
чески полной и подлинно научной системы права Р. Иеринг начинает
критику идеи исторической школы о незримом «саморакрытии» духа
народа, которая признается им совершенно противоестественной для
правовой сферы3. По мнению Р. Иеринга, имеется явное противоречие
между убеждением, что право образуется из народного духа и практи-
кой права как науки4. Исследователь утверждает, что в своем эволю-
ционном развитии римское право переросло стадию исключительно
национального характера, стало всеобщим правом, позволило своим
конституирующим духовным факторам выразиться в общих принци-
пах права. Причем развитие Р. Иеринг понимает не как органический
рост «изнутри» или стремление к определенной цели, а как историче-
ский прогресс, движимый ментальными элементами («духом») к уни-
версальным принципам понимания правосудия определенной эпохи.
«Что представляется естественным и разумным с точки зрения нашего
времени является результатом длительного и трудного процесса»5. Поэ-
тому право должно управляться сознательной деятельностью юридиче-
ского сообщества, способной раскрыть дух права, а не мистическим der
Volksgeist6. Ученый писал: «Медленно и с трудом прокрадывается созна-
1 Поэтому прав Н. Луман, указывавший: «Догматика интегрирует систему права
только на уровне предпосылок решения, она не осуществляет никакой интеграции
последствий в реальности своей среды». Луман Н. Система права и правовая догма-
тика // Правовая мысль XX века. М., 2002. С. 93.
2 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 33. С тезисом
пандектистов о закрытости системы права были солидарны и германисты. «Не сходи-
лись они лишь в вопросе о том, вокруг какой башни строить крепостную стену. Пан-
дектисты настаивали на построении закрытой системы на фундаменте римского права,
в то время как германисты пытались создать закрытую систему подлинно националь-
ного гражданского права». Там же. С. 34. Ср.: «Основная особенность догматического
метода заключается... в том, что нормы права рассматриваются как самодовлеющая
и замкнутая система, из которой выводятся все основные правовые положения, вплоть
до юридической справедливости». Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии
общей теории права. Л., 1989. С. 94.
3 См.: Иеринг Р. фон. Дух римского права // Р. ф. Иеринг. Избранные труды.
В 2 т. Т. II. СПб., 2006. С. 29 и сл.
4 Hofmann Н. From Jhering to Radbruch: on the logic of traditional legal concepts to the
social theories of law to the renewal of legal idealism. P. 303.
5 Ibid., P. 304.
6 Несомненно, сознательный уход пандектистики от исторического настоящего,
отказ от идеи «народного духа» превращал правовые концепции в исключительно апри-
орные, вневременные логические догмы, что препятствовало их изменению, адаптации
к современным условиям, формированию новых концепций, а также нивелировало
263
ние в область права, и даже при высокой зрелости науки многое скры-
вается от его взора»1. Прогресс, внутреннее развитие права заключается
не в незримом «вызревании» спрятанного в глубинах национального
менталитета der Volksgeist, а в интеллектуальной работе сознания юри-
дического сообщества. Именно профессиональные юристы-догматики,
по мысли Р. Иеринга, призваны научным образом исследовать историю
римского права, определить движущую силу его генезиса и выделить
в римской юридической материи такие «элементы», которые станут
основанием новой научной системы права. Р. Иеринг писал: «Исто-
рия римского права до нашего времени знает только циферблат часов,
не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой
силе, которая приводит в движение стрелку, и донельзя внешняя связь
ее историко-юридического материала напоминает систематику счета
прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, — leges, senatusconsulta,
constitutiones principum, etc»2. Именно ученое правоведение призвано
поднять историю римского права над текучестью конкретно-эмпири-
ческого к духовному, философскому уровню обобщения.
На место «естественного» правообразования, при котором создание
норм права генетически связано с нескончаемым потоком фактических
ситуаций3, Р. Иеринг предлагает поставить сообщество ученых-юри-
стов, которые посредством юридического конструирования становится
сознательной производительной силой права, которое «будет являться
не хаотическим или даже внешним образом каталогизированным ско-
плением норм, а продуктом мышления, системой — заранее осмыслен-
ной и целевым образом построенной организованностью, подчиненной
логике строения»4. Такая установка Begriffsjurisprudenz в значительной
мере сформировалась под влиянием идей Ф. К. Савиньи о том, что
аутентичный кодекс может являться лишь результатом плодотворной
работы с «народным правом» корпорации ученых-юристов5. Вместе
с тем концептуалисты отвергли необходимость постоянно согласовы-
ваться с «духом народа», его обычаями, — идею, которая выступала
идентификатором исторической школы в 20—40-х гг. XIX столетия.
Во-первых, эта идея была отвергнута потому, что не согласовывалась
с ходом исторического развития права, полного упорой борьбы и мыс-
лительного труда. Во-вторых, она противоречила представлениям кон-
саму возможность оценки судебных решений, принятых на основе техник пандекти-
стики, на их соответствие справедливости, политико-правовым требованиям. Ср.: Кара-
петов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 36.
1 Иеринг Р. фон. Дух римского права. С. 49.
2 Иеринг Р. О задаче и методе истории права // Журнал Министерства юстиции.
1896. № 2. С. 146.
3 См., например: Аннерс Э. Указ. соч. С. 70—71.
4 Пономарев Д. Е. Указ. соч. С. 60—61. (http://forum.yurclub.ru/index.
php?download=3500)
5 См.: Dawson J. Р. The Oracles of the Law. 1968. P. 441; Цвайгерт К., КётцХ. Указ,
соч. С. 215.
264
цептуалистов об автономности ученой юриспруденции, о способности
положительного права к самовоспроизводству при помощи юриди-
ческой науки. Установка концептуальной юриспруденции на доктри-
нальное логическое конструирование понятий — не без влияния пан-
дектиста Б. Виндшайда — привела к масштабному движению «ученой
кодификации» (1874—1896 гг.), созданию Гражданского Уложения Гер-
мании, адресованного «вовсе не широким народным массам, а корпусу
правоведов-юристов, обученных обращаться именно с юридической
техникой пандектного права»1.
Юридическая догматика рассматривается в Begriffsjurisprudenz как
конструирование юридических институтов «в соответствии с принци-
пами, скрытыми в юридическом материале, и развитие этих институтов
как следствие принципов»2. «Рост права происходит за счет образования
новых норм, выводимых из правовых понятий в порядке их развития,
уточнения и конкретизации»3. По мысли Р. Иеринга, именно юридиче-
ское конструирование придает сырому материалу такую форму, какая
в значительной мере облегчает субъективное господство над ним4.
Системное научное представление права востребует не описательную
форму, но такую форму, какая бы акцентировала саморазвитие права5,
выступавшее для концептуалистов индикатором специального юриди-
ческого характера6. По мнению К. Ф. фон Гербера, «публичное право
в равной мере нуждается в той сумме общих понятий, какие в праве
частном сведены к их простейшим элементам»7.
Если прежде господствовавшая в юридической догматике «низ-
шая» юриспруденция занималась лишь толкованием и системати-
зацией фактически данного материала позитивного права и потому
была зависима от него и, в конечном счете от фактических ситуаций,
то подлинно научная «высшая» юриспруденция, используя прием юри-
дического конструирования, будет способна создавать новый юриди-
ческий материал, находить для каждого мыслимого случая соответ-
ствующие ответы в логически обработанной и полной системе права,
«интеллектуальным держателем» которой будет выступать сообщество
ученых-юристов. Как впоследствии писал сам Р. фон Иеринг: «Я искал
1 Аннерс Э. Указ. соч. С. 317. См. также: Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 222—223.
2 Gerber С. F. v. System. S. 20.
3 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 321.
4 Иеринг Р. Задача современной юриспруденции // Юридический вестник Москов-
ского юридического общества. М., 1883. T. XIII. № 8. С. 541.
5 Gerber С. F. v.y System des deutschen Privatrechts. S. IV.
6 Peterson C. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 123. Ср.: «Пред-
ставитель догматической юриспруденции уже в силу своей профессии находится
как бы внутри правовой системы, своего национального права. Даже будучи чистым
теоретиком, он может с достаточным основанием претендовать на то, чтобы оказывать
воздействие на это право. Он участвует в развитии доктрины». Карбонъе Ж. Юридиче-
ская социология. М., 1986. С. 36.
7 Gerber С. F. v. Ueber offentliche Rechte. Tubingen, 1852. S. 36—37. Цит. по: Кузне-
цов К. А. Указ. соч. С. 14.
265
когда-то именно в этом научный характер юриспруденции, освобож-
дение ее от духовного гнета, который на меня накладывал чисто пози-
тивный материал»1. За счет представления о юридическом конструи-
ровании понятий утолялась «жажда по чему-то длительному, твердому,
истинному в самом себе, куда не хватает сила законодателя»2.
Важно указать, что в истории романо-германской юриспруденции
понятие «высшей юриспруденции» оставило весомый и длящийся след.
Несколько поколений юристов рассматривали юридическую науку как
инструмент, при помощи которого достигается такое состояние поло-
жительного права, которое способно к самовоспроизводству и самораз-
витию. Посредством комбинации различных элементов права дости-
гается возможность самовоспроизводства системы права3. Очевидно,
что достижение такого состояния означало бы эпохальный момент для
истории всей юриспруденции, и эта идея прельщала умы многих юри-
стов 50—80-х гг. XIX столетия.
Представление о логически завершенном, системном и внутренне
когерентном характере «профессорского права» — в силу популярности
идей философского позитивизма с его культом научного знания и бла-
годаря высочайшему авторитету немецкой пандектистики — стало
образчиком научности юриспруденции4. Так, С. В. Пахман считал, что
юридическая наука «заключается в исследовании внутренней природы
права, и, следовательно, лишь в логической конструкции юридических
понятий»; теория права должна изучать «не цели и силы, служащие
двигателями в развитии права, а те элементы, из которых слагается
содержание права5. «Только юридический позитивизм позволил сде-
лать из права науку», — пишет французский ученый М. Виралли6.
В целом, тезис концептуалистов о логической полноте системы
права был характерен для юридического позитивизма7. Так, К.-М. Берг-
1 Jhering R. v. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Leipzig, 1904. S. 342. Цит. по: Куз-
нецов К. А. Указ. соч. С. 16.
2 Там же.
3 Hofmann Н. From Jhering to Radbruch: on the logic of traditional legal concepts to the
social theories of law to the renewal of legal idealism. P. 305.
4 В определенной мере эту моду на науку переняла даже английская юриспруден-
ция. См.: Reimann М. Nineteenth Century German Legal Science // 31, Boston College Law
Review 1989—1900. P. 838.
5 Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 49, 21. Такое
понимания предмета научной юриспруденции найдет свое логическое завершение
в нормативизме Г. Кельзена, где юриспруденция занимается абстрактной правовой
формой в ее логическом выражении. В результате такого ограничения предмета ученой
юриспруденции общая теория права выступает в роли «алгебры юридической науки».
Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве // В. А. Тума-
нов. Избранное. М., 2010. С. 182.
6 Virally М. La pensee juridique. Р., 1961. Р. V.
7 Ср.: «Позитивизм гипертрофировал формальнологический метод, истолковав
науку права как формально-догматическую юриспруденцию. Вместе с тем сама эта
гипертрофия была не чем иным, как следствием юридико-мировоззренческих представ-
лений, общих идеологических установок победившей буржуазии». Туманов В. А. Указ. О
266
бом в труде «Юриспруденция и философия права», где выражено
кредо немецкого юридического позитивизма, писал: «Право, кото-
рое действительно функционирует как право, свободно само по себе
от противоречий и пробелов и составляет основу любого строя отно-
шений между людьми»1. Г. Харт в числе центральных положений кон-
цепции юридического позитивизма указывает следующее: «Правовая
система — это «закрытая логическая система», в которой правильные
решения могут быть выведены на основании предустановленных пра-
вил средствами одной логики»2. Поэтому имеет под собой основания
утверждение В. Д. Зорькина о том, что «юридический позитивизм вырос
на почве формально-догматической юриспруденции как теоретическое
ее обоснование»3. Г. В. Мальцев прямо относит «юриспруденцию поня-
тий» к теориям «законнического позитивизма»4.
Юристы-концептуалисты были убеждены, что посредством отделе-
ния догмы права от иных социальных источников юридическая наука
становится нейтральной в политическом и нравственном отношении5.
Система права «будет аксиоматично и дедуктивно чиста, свободна
от ценностей, политически и социально нейтральна, поскольку из нее
будут исключены все неюридические моменты»6. Акцент «истористов»
Эсоч. С. 129. «Юридический позитивизм стал теоретической основой формально-дог-
матической буржуазной юриспруденции, так как формально-логический анализ норм
права и их систематизация были признаны единственной задачей юридической науки.
Действующие нормы права рассматривались позитивистами как нерушимая догма,
а задачи юристов, как они полагали, сводятся к систематизации и толкованию много-
численных юридических норм, созданию системы абстрактных понятий, из которой
выхолощена социальная сущность права». Зильберман И. Б. Буржуазная правовая тео-
рия, ее кризис в эпоху империализма // Общая теория государства и права. Т. 2. Общая
теория права. Л., 1974. С. 161, 162.
1 Bergbohm К.-М. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. S. 407.
2 Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264. И. Н. Грязин в числе основных
положений юридического позитивизма указывает следующий постулат: «Положитель-
ное право составляет единую логически целостную систему, выводимую дедуктивно
из правового положения суверена». Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического
анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 42.
3 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 30. «Попытка
построить теорию права всецело на почве гипертрофированных формально-догмати-
ческих аспектов правоведения и нашла свое выражение в юридическом позитивизме».
Там же. С. 33. С. С. Алексеев отождествляет юридическую догматику с юридическим пози-
тивизмом. См.: Алексеев С. С. Избранное. М., 2003. С. 37. И. Л. Честнов более точно ука-
зывает, что «позитивизм ориентируется, прежде всего, на догматический, схоластический
метод работы с текстом права». Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства
и права. Эпистемология государства и права. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 35.
4 Мальцев Г. В. 1) Познание права: от юридического позитивизма к новому пони-
манию права. С. 51; 2) Понимание права: подходы и проблемы. М., 1999. С. 157. Ср.:
Липенъ С. В. Юридический позитивизм // История государственно-правовых учений.
Учебник. Отв. ред В. В. Лазарев. М., 2006. С. 424.
5 В этом моменте прослеживается явная параллель между юриспруденцией понятий
и «чистым учением о праве» Г. Кельзена.
6 Tuori К. Ancient Romal lawyers and modern legal ideals. P. 62. Так, Б. Виндшайд
считал, что «анализ этики, политики или экономики не дело юристов». Цит. по:
Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 341.
267
на раскрытие истинного значения римского права сменился у пандек-
тистов деятельностью по систематизации и обобщению римского мате-
риала, реконструированного «истористами». Акцентирование логиче-
ских операций, истоки которого уходят в диалектические антитезы
комментаторов и «математический метод» немецких рационалистов
XVIII столетия1, в восприятии пандектной школы легитимировало под-
линно научный статус правоведения. Такие философско-методологиче-
ские установки позволяли представить деятельность ученых-юристов
как независимую от современных социально-политических условий;
правовая наука пребывала в мире вневременных абстракций, возвы-
шаясь над борьбой различных политических сил или, по образному
выражению, «удалялась в райский сад «чистой» цивилистики». «Судам
также было выгодно ссылаться на пандектные доктрины: это подчерки-
вало их беспристрастность, объективность и снимало с них ответствен-
ность, перенося ее на некую априорную правовую данность»2. Вот как
описывал представления пандектистов о юристе-специалисте Н. А. Гре-
дескул: «При господстве догматики права идеалом юриста является
в некотором роде пушкинский дьяк, в приказах поседелый, спокойно
зрящий на правых и виновных, знаток текстов и тонкий диалектик,
всегда готовый разрешить на основании существующего права самый
запутанный юридический казус»3.
При этом вполне очевидно, что «за фасадом идеологической ней-
тральности» пандектисты действительно вносили в «право юристов»
вполне определенные ценности4. Формально-логические приемы
и операции, составлявшие содержание метода юридической техники,
заслоняли собой ценностные основания, на которых базировалось
положительное право. За счет последовательно проводимой в деятель-
ности пандектистов установки на систематизацию объективно суще-
ствующего «духа» римского права, которая якобы исключала субъек-
тивность ученых, в юридическое сообщество вводилось представление
естественности и априорности юридической догматики. Тем самым,
по верному наблюдению А. Г. Карапетова, немецкая пандектистика
превращала те или иные правовые институты, имевшие вполне опреде-
ленные ценностные основания, во вневременные объективные истины,
существовавшие испокон веков и потому легитимные5. «Такая подача
1 См.: Cruz Р. de, Comparative Law in a Changing World. 2nd ed. L., Sydney, 1999. P. 81.
2 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 42.
3 Гредескул Н. А. Социологическое изучение права // Журнал Министерства юсти-
ции. 1909. № 10. С. 133.
4 Merryman J. Н., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal
Systems of Europe and Latin America. 3rd. ed., 2007. P. 65.
5 Ср.: «Следствием такой нацеленности на чистоту рассуждений, концентрации
на формально-логической обработке объекта своей «заботы», абстрагированной от его
рациональных, этических, социологической и пр. оценок, является, как кажется, осу-
ществление юридической догмой (ненамеренной/скрытой) легитимации официального
права». Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 24.
268
идей позволяла упростить процесс их интернализации юристами, пре-
вращая их в невольных проводников соответствующей идеологии»1.
Даже Л. И. Петражицкий разделял позицию о беспристрастно-
сти догматической юриспруденции, поскольку она «путем автори-
тетно-научной, беспристрастно-объективной работы, не взирающей
на лица и их денежные, политические и иные интересы... сокращает
до минимума простор для разных индивидуальных мнений. В этом
оправдание и высокая миссия позитивно-правовой догматической
юриспруденции»2. Марксистски ориентированные юристы указывают,
что «юриспруденция понятий» оказалась весьма эффективной для апо-
логии капиталистического права3, но имела крайне скромные ресурсы
для реализации этого права и еще меньшие — для праксиологиче-
ских целей «экспорта идеологии». Причина такого положения видится
им в том, что концептуальная юриспруденция была приспособлена для
кодификационной работы и нужд рутинной судебной практики (осу-
ществляемой по принципу логического силлогизма), но не выходила
открыто на вопросы политики права4.
Следует согласиться с основоположниками Begriffsjurisprudenz в том,
что включение сообщества академических юристов в ценностный фило-
софско-правовой дикурс не способно утвердить даже относительную
самостоятельность юридических исследований, сформировать еди-
ную доктринальную основу для последующей кодификации отрасле-
вого законодательства. Действительно, как увлечение юснатуралистов
XVIII столетия философскими учениями, так и практически полное
погружение юристов гуманистической и исторической школ в исследо-
вание римских «древностей права» — уводит юристов от исследования
и развития юридической догматики, которая не способна сформировать
ряд определенных понятий при рассмотрении права исключительно
с философской или социологической позиции5. Также нужно признать,
1 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 43.
2 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 194.
3 В. А. Туманов также указывает, что «пандектная» сторона деятельности историче-
ской школы права, обработка римского права, способствовала юридическому оформле-
нию капиталистических отношений. См.: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология.
К критике учений о праве // В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 81.
4 См.: Кленнер Г. Указ. соч. С. 202—203.
5 В связи с этим интересно замечание Н. Н. Тарасова, указавшего на высокую актив-
ность отечественных теоретиков в областях, интенсивно разрабатывавшихся в XX столе-
тии западной философией и методологией. «В частности, это социологические, культу-
рологические, антропологические подходы к праву. Полезность подобных исследований
в общем контексте изучения, познания права не вызывает сомнений. Однако вряд ли слу-
чайно, что данные разработки на западе ведутся, как правило, именно философами,
социологами, психологами, а не юристами. Думается, наша чрезмерная романтизация
такого рода исследований может привести к утрате отечественной юридической О
□наукой собственной определенности и, доводя тезис до предельной жесткости, утрате
«собственности» на свою профессиональную область». Тарасов Н. Н. Юридическая наука
и юридическое исследование (попытка методологической характеристики) // Вестник
Гуманитарного университета. Серия «Право». Екатеринбург, 2000. № 1 (2). С. 11.
269
что открытый публичный ценностный выбор правоприменителя в про-
цессе разрешения дела не способствует определенности и в целом соци-
альной легитимности юридических практик: даже философско-правовая
аргументация выбора судьи не способна легитимировать его решение
для разнородного в ценностном отношении общества. И. А. Покровский
в очерке, посвященном естественно-правовым идеям в истории граждан-
ского права, убедительно показал, что негативная общественная оценка
судебных органов в истории романо-германской традиции являлась
следствием значительного распространения судебного правотворчества
на основе идей jus naturale, а положение в основу судебного решения
лишь идей, принципов права (движение «свободного права») неминуемо
приводит к практически неограниченному судейскому субъективизму,
граничащему с произволом1. С этих позиций установки «юриспруденции
понятий» выглядят сообразными ее конечной цели.
Вместе с тем полное отвлечение юридической науки от исследова-
ния философско-правовых и историко-правовых вопросов, соединен-
ное со стремлением сформировать систему понятий, носящую вневре-
менный характер и исключительно логически применяемую судьями,
в долгосрочной перспективе приводит к значительному снижению
корпоративной рефлексии сообщества юристов, к мифологизации
догматических конструкций и, в конечном итоге, к стагнации право-
вой системы, доктринального и профессионального правосознания.
В сообществе юристов должна разрабатываться не только юридиче-
ская догматика; философско-правовые и историко-правовые исследо-
вания, в конечном счете, служат социальной адекватности действую-
щей системы права, развитию доктринального правосознания — ведь
и римские юристы стали обладать корпоративным и общественным
авторитетом не столько благодаря техническим навыкам, сколько
высокому уровню рефлексии, который невозможен без осмысления
идеи права и его исторического развития.
А. Кауфман и В. Хассемер выделяют два аспекта в «юриспруден-
ции понятий». Во-первых, ограничение правовой системы кодифици-
рованными законами без какого-либо учета специфики юридической
практики, социальных и индивидуальных особенностей судебных дел.
В этой связи вполне оправданно в советском и постсоветском право-
ведении указывается на то, что принципом догматического изучения
права выступает отказ от оценки и критики действующего права2,
1 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. СПб., 1909. С. 44—45, 50—53. Ср.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М.,
1911. С. 38; Хохлов Е. Б. Судебные акты как источник российского трудового права //
Судебная практика в российской правовой системе. СПб., 2003. С. 118. (http://law.edu.
ru/script/cntsource.asp?cntID=100001660); Назаренко Г. В. Общая теория права и госу-
дарства. Учебный курс. М., 2003. С. 12.
2 Пяткина С. А. Указ. соч. С. 5. «Правовой концепт, в соответствии с которым текст
закона имеет непререкаемый авторитет, служит стержневой идеей юридической догма-
тики». Халабуденко О. А. Указ. соч. URL: http://www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html
270
и данный принцип являлся базовым для деятельности средневековых
doctores juris, воспринимавших сентенции римских юристов в качестве
писаного разума, и основателей аналитического позитивизма в тра-
диции common law1, определявших закон в качестве единственного
первичного источника, и представителей юридического позитивизма
романо-германской юриспруденции2. Так, Г, В. Мальцев, описывая
«юриспруденцию понятий», указывает, что ее представители утверж-
дали в качестве принципа деятельности юриста требование, что
он должен постоянно оставаться в сфере позитивного права, не должен
пересекать границы, очерченные законом. «Зато внутри них он спосо-
бен бесконечно углублять свой предмет, интерпретируя содержащиеся
в законах понятия так, чтобы более общие категории использовались
для построения схем разных степеней конкретности»3. Во-вторых,
«юриспруденции понятий» была свойственна убежденность в имма-
нентно свойственном кодифицированным системам концептуализме,
вызванная господствующими представлениями о науке в естествоз-
нании второй половины XIX столетия4. «Право в ее (юриспруденции
понятий — Примеч. автора) представлении — особый мир мыслитель-
ных конструкций и логических форм, не смешивающихся с реальной
действительностью... Это мир абстрактных категорий, понятий, схем
имеет свои границы, указанные в законах. Все выходящее за них отно-
сится к разряду метаюридических явлений»5. Системное постоянство
права в Begriffsjurisprudenz основывается не на исторических фактах
и политических соображениях, а на юридических принципах и поня-
тиях. В основе концептуальной юриспруденции лежит предположение,
что за границами исторических вариаций позитивного права имеется
«центральное ядро», которое устойчиво и не ограничено во времени
и пространстве, что гарантирует юриспруденции статус автономной
дисциплины6. Целью юриспруденции является установление догмати-
ческой полноты «внутреннего единства и автономной жизни» права.
Предметом догматического анализа в Begriffsjurisprudenz выступало
«право как таковое»: факты, не относящиеся к юридическому «ядру»,
1 См., например: Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L.,
3rd ed., 1869. Vol. I. P. 173, 225.
2 Ср.: «Если догматик только описывает настоящее, то ему незачем иметь в виду
потребности будущего». Гольмстен А. X. Этюды о современном состоянии науки права //
Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. С. 21.
3 Мальцев Г В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию
права. С. 52.
4 Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial decision in German jurisprudential
thought. P. 462—463.
5 Мальцев Г. В. 1) Познание права: от юридического позитивизма к новому понима-
нию права. С. 52; 2) Понимание права: подходы и проблемы. М., 1999. С. 157.
6 Ср.: «Только при условии полного разрыва между формой и содержанием права
юридический позитивизм в России считал возможным определение понятия права. /.../
Методологическая установка на изучение права с формальной стороны приводила
к ненаучному расчленению права на юридическое и социальное явление». Пят-
кина С. А. Указ. соч. С. 7.
271
являющиеся историческими по своему характеру, оставались за пре-
делами научного анализа1. В «Системе немецкого частного права»
(1848 г.) К. Ф. фон Гербер охарактеризовал методологическое кредо
Begriffsjurisprudenz следующим образом: «Моей целью является анализ
и конструирование чистых юридических элементов правовых институ-
тов в противоположность фактическим и не являющимся значимыми...
Более того, будет предпринята попытка последовательно разделить
исторический элемент и догматический, и в особенности политиче-
ский элемент будет отделен от юридической материи»2.
Сам догматический анализ состоял из двух стадий, которые отра-
жали генезис юриспруденции XIX столетия и которые условно можно
назвать историко-аналитической и системно-конструктивной3. Пер-
вая стадия состоит в историческом анализе юридического матери-
ала. Она является индуктивной: чтобы достичь более высокого уровня
понимания, выйти за пределы времени и пространства, необходимо
абстрагироваться от исторически условных фактов. Основная цель
здесь — найти «дух права». Г. Ф. Пухта писал, обращаясь к немецким
юристам: «Мы должны освободить себя от словесной зависимости. Вме-
сто слов пусть нас ведет дух римского права!»4. Исследовать дух рим-
ского права — значит определить «общее значение» римского права
(«чистое римское право») путем преодоления его исторических ограни-
чений. Согласно воззрениям Г. Пухты, «чистое» римское право должно
быть свободно от национальных ограничений, чтобы стать частью
современной юридической догматики5. Другой пандектист Б. Винд-
шайд призывал немецких юристов отойти от следования букве рим-
ского права: изучение истории имеет лишь инструментальную цен-
ность — оно должно помочь лучше понимать действующее право6. Под
влиянием воззрений Г. Пухты, Р. Иеринга и Б. Виндшайда у многих
юристов формировалось воззрение на рецепцию римского права как
на неизбежный процесс, обусловленный необходимостью выражения
духа римского права. Так, например, А. Н, Стоянов утверждал: «Как
могла замереть в родственной среде новоевропейского положительного
права та сила, которая вызывала или обусловливала живые явления,
1 Ср.: «Правовое мышление ближайшим образом родственно математическому.
И то, и другое желает отделить от того, что представляется зрению, все чувственно-
случайное, чтобы найти здесь мыслительно-принципиальное: чистую форму предмета,
чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия». Шпенглер О. Закат Европы.
Очерки морфологии мировой истории. М., 1998. T. 2. С. 69.
2 Gerber С. F. von, System des deutschen Privatrechts. 1848. S. XI.
3 Первая стадия догматического анализа в Begriffsjurisprudenz основывалась
на опыте работы с юридическим материалом немецкой исторической школы, кото-
рая эволюционировала от сугубо дескриптивной, исторической работы с источниками
к относительно творческой переработке и систематизации содержания римских источ-
ников. Вторая стадия в большей степени выражала методологические установки самой
юриспруденции понятий, являясь ее «визитной карточкой».
4 Puchta G. F. Cursus der Institutionen. Vol. I. 1841. S. 107.
5 Peterson C. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 119.
6 Cm.: Zimmermann R. Op. cit. P. 50.
272
через многие столетия в смежных и даже чуждых ей областях?»1. Вторая
стадия связана с догматическим «очищением» и систематизацией прин-
ципов, извлеченных из истории. На второй стадии учеными-концепту-
алистами конструируются юридические институты, представляющие
собой более высокий уровень систематизации. При этом юридические
институты рассматривались в «юриспруденции понятий» как «харак-
теры», «сущности права», «логические индивиды» и «юридические
тела», существующие отдельно от юридического материала, но схва-
тывающие его сущность2. «Положения права — писал Р. Иеринг — это
материя, масса мыслей, они имеют лишь материальное существование,
институты же права представляют собой существа, логические инди-
видуальности, юридические тела»3. В концептуальной юриспруден-
ции деятельность ученых имеет логическую природу, из нормативного
материала выводятся понятия — мыслительные конструкции, позволя-
ющие ученым-юристам реконструировать целостное здание системы
позитивного права4. В результате использования метода юридической
конструкции «юридическая система редуцируется к своей логической
форме»5.
Метод юридической конструкции представляет собой последова-
тельное применение приемов юридического анализа (сведение юри-
дического материала к простым элементам), логической концентра-
ции материала вокруг центрального понятия и систематического
расположения материала6. Первоначально вся масса норм определен-
ного правопорядка или отдела права подвергается анализу, цель кото-
рого — при помощи разложения комплексных образований на состав-
1 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 249. «В римском духе жило симпатичное и широкое
начало, которое было необходимо для управления миром». Там же. С. 258.
2 См.: Иеринг Р. фон, Дух римского права // Иеринг Р. фон Избранные труды.
В 2 т. T. II. СПб., 2006. С. 362. С. С. Алексеев обоснованно акцентирует неразрывную
связь пандектистики с рассмотрением материи права и научных построений с позиции
«обобщенных конструкций». См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и реше-
ния. М., 2002. С. 471—472. Аналогичным образом С. А. Степанов видит в пандектистике
прежде всего принцип методологии, определяющий удельный вес, значение и степень
влияния через общую часть кодексов абстрактных теоретических принципов и кон-
струкций. См.: Степанов С. А. Блеск и нищета пандектистики. О традициях и нетради-
циях русского гражданского права // Проблемы теории гражданского права. Вып. 2. М.,
2006. С. 145.
3 Цит. по: Люблинский П. И. Указ. соч. С. 118.
4 См.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 322.
5 Jhering R. von, Der Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung. Vol. I. S. 41. Защищавший научный статус юридической догматики С. В. Пах-
ман также утверждал, что юридическая наука является «логической системой юридиче-
ских понятий». Пахман С. В. О современном движении в науке права. С. 63.
6 Там же. См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 41—100. По мне-
нию Р. Иеринга, суть приема юридической конструкции заключается в построении
на материале норм позитивного права абстрактного понятия и выражении его в мини-
мально требуемом количестве предложений. Также см.: Пономарев Д. Е. Юридические
конструкции: становление понятия в отечественном правоведении // Российский юри-
дический журнал. 2004. № 4.
273
ляющие их элементы определить основные, общие всем объектам,
подвергнутым анализу. Юридический анализ подобен разложению
слов языка на буквы, в результате чего составляется алфавит права.
Тем самым юридический анализ позволяет получить из множества
разнообразных правовых положений обозреваемое количество про-
стых тел, из которых вновь могут быть воссозданы отдельные право-
вые положения. Как писал В. М. Нечаев: «Результатом такого изучения
(анализа источников — Примеч. автора) являются обычно некоторые
постоянные группы сочетаний субъектов, объектов и способов уста-
новления, прекращения и защиты юридических отношений, которые,
в свою очередь, поддаются дальнейшим обобщениям или, во всяком
случае, расположению в системе подчиненных, соподчиненных и соот-
носительных понятий»1. После проведения анализа из букв юридиче-
ской азбуки составляются основные юридические слова — понятия,
каждому из которых дается определение при помощи указания его
места в системе и отличительных признаков. Затем юридическим
словам дается надлежащая классификация на основе существенных
сходств между ними. Родственные понятия объединяются в правовые
институты — совокупность правовых явлений, связанных единством
определенного правоотношения (брак, наследование, и т. п.). Важней-
шие институты соединяются в отделы права, которые, в свою очередь,
образуют систему отрасли или правопорядка2. По мнению Р. Неринга,
юридическое конструирование подчиняется системному и когерент-
ному требованиям: «юридическая конструкция подчинена двум тре-
бованиям: необходимости покрыть положительное право и необхо-
димости избежать противоречия с ним или с его систематическим
единством»3. По верному замечанию А. Меркеля, «Систематическая
обработка права направлена на то, чтобы представить его содержание
всестронне и в то же время возможно проще, в виде единого целого
связанных логически понятий и правил, расположенных по близости
их родства и сообразно их общему или специальному содержанию»4.
1 Нечаев В. М. Конструкция юридическая // Энциклопедический словарь Ф. А. Брок-
гауза и И. А. Ефрона. СПб., 1890—1907. (http://dic.academic.ru/dic.nsf/brokgauz_
efron/54866/)
2 Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства //
Я. М. Магазинер. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006. С. 56—57.
3 Люблинский П. И. Указ. соч. С. 118. См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М.,
2008. С. 81—89. Г. В. Мальцев пишет в отношении критериев верификации, принятых
в «юриспруденции понятий»: «Критерием научности новых правовых понятий является
возможность обоснования его действующей нормой или нормами». Мальцев Г. В. Указ,
соч. С. 323. Ср. с позицией Г. Еллинека: «Юридическое познание государства стремится
не к выяснению его реального существа, а к тому, чтобы сделать государство юридически
мыслимым, т. е. найти понятие, в котором без внутренних противоречий мыслимы все
юридические особенности государства». Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.,
2004. С. 178. Ср.: «В Германии в конце XIX века юристы находились под сильным влия-
нием пандектистики и потому при подготовке кодекса опирались на критерии техниче-
ского совершенства и правовой стабильности». Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 269.
4 Меркель А. Энциклопедия права. СПб., 1902. С. 108.
274
Исходя из данного изложения можно согласиться с обоснованной пози-
цией Н. М. Коркунова и Г. Ф. Шершеневича, что догматическая юриспру-
денция применяет общие приемы научного исследования: анализ, кон-
структивный синтез, обобщение и классификацию1.
Вместе с тем у Р. Иеринга и других концептуалистов юридическое
конструирование является не просто серией логических операций,
а подлинно научной процедурой, позволяющей производить новый
правовой материал — ведь «юридические тела» в концептуальной
юриспруденции — как и универсалии в средневековом реализме пять
веков назад — объективируются и одухотворяются. Абстрактные юри-
дические понятия, получаемые посредством метода юридического кон-
струирования, для пандектистов имели собственную ценность, были
самодостаточны и могли существовать без какой-либо практической
востребованности, не обесценивая при этом работу ученого2. Счита-
лось, что приведение юридической системы к форме понятий позво-
ляет производить с ними логические операции, что дает возможность
праву «прирастать из самого себя», развиваться «изнутри». «Посред-
ством комбинации различных элементов наука может образовывать
новые понятия и новые правовые положения: понятия производи-
тельны, они совокупляются и производят новые»3. Юридические тела
в концептуальной юриспруденции — не просто рефлексы юридической
мысли, логические формы, но реальные существа, которые рождаются,
живут, действуют, претерпевают изменения, умирают. Каждое юриди-
ческое тело, по мысли Иеринга, обладает своими особыми свойствами,
формой и природой, в силу которых оно способно производить опре-
деленные действия; находится в разнообразных отношениях с дру-
гими телами, при определенных условиях развивается, соединяется
с другими телами и прекращает свою жизнь. Как писал Н. М. Корку-
нов: «Основной прием юридической конструкции заключается в том,
что отношения юридические, существующие между людьми, объек-
тивируются, рассматриваются как самостоятельные существа, возни-
кающие, изменяющиеся в течение своего существования и, наконец,
прекращающиеся»4. Важно отметить, что основание для такой откро-
венной натурализации юридических понятий заложил уже Г. Ф. Пухта.
В «Энциклопедии права» он весьма натуралистично описал «генеало-
1 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 423—428; Шер-
шеневич Г. Ф. 1) Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 9—19;
2) Общая теория права. T. IV. М., 1912. § 78.
2 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 45.
3 Иеринг Р. фон. Дух римского права на различных этапах его развития // Иеринг Р. ф.
Избранные труды. В 2 т. T. II. СПб., 2006. С. 58. «Г. Ф. Пухта и в особенности в своих
ранних работах Р. Иеринг довели абсурдность сравнений до крайности, рассматривая
концепции чуть ли не как живые организмы, живущие своей особой «концептуальной
жизнью». Такая «биология права» стала визитной карточкой пандектистики в своем
негативном проявлении». Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права...
С. 37.
4 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 427.
275
гию понятий»: «Каждое из этих понятий есть живое существо, не мерт-
вое орудие, способное только развивать далее полученное. Каждое
из этих понятий есть индивидуальность, отличная от индивидуально-
сти его производителя, подобно тому как от него происшедшее полу-
чает в новом элементе, который можно назвать ради сохранения
подобия материнским, собственную свою жизненную силу. Отцом юри-
дических институтов можно назвать принцип права, матерью — содер-
жание, разнообразие людей и вещей...»1. Вместе с тем производящей
причиной, ведущей к необходимости образования права, основанием
права как системы Г. Пухта признает «разнообразие людей и вещей»,
т. е. сохраняет связь с социальной метасистемой. В «юриспруденции
понятий» эта связь уже не исследуется, не рассматривается как часть
предмета ученой юриспруденции.
По мысли Р. Иеринга, все положительное право представляет собой
«совокупность юридических организмов», «живых существ», «служеб-
ных духов». Естественно-историческое исследование, отталкиваясь
от свойств таких юридических тел, определяет «способ их происхожде-
ния, всевозможные их положения и состояния, влияние, производимое
на них последними, метаморфозы, к которым они способны, отноше-
ние их к другим юридическим величинам, связи и конфликты, в кото-
рые они приходят с ними», а затем «на почве этих предварительных
исследований выражает в одном понятии, как в логическом фокусе,
их природу, юридическую индивидуальность, а затем приводит всю
совокупность юридических организмов в одну систему, подобно тому,
как естествоиспытатель классифицирует свои естественно-историче-
ские объекты»2. Р. Иеринг специально акцентирует то, что материал для
естественно-исторического исследования юристов дан в положитель-
ном праве, но сами юридические тела составляют продукцию юристов,
поскольку именно они специфицируют материал — конструируют
из него специфически юридические тела3. Именно в такой научной
«спецификации» ученый видел differentia specifica профессионального
метода юристов, «визитную карточку» «высшей» юриспруденции.
Необходимо подчеркнуть, что пандектная школа находилась в рам-
ках общей для 40—70-х гг. XIX столетия идеалистической «картины
мира», в которой, как уже указывалось, метафизическая идея лежит
в основании позитивных явлений, выражается в их закономерном раз-
витии. Научность юриспруденции виделась концептуалистам в том,
что ученые-юристы имеют самостоятельный предмет исследова-
ния — закономерно развивающееся положительное право, способны
переводить его в доступную для анализа логическую форму и посред-
ством логических и «естественно-исторических» операций производить
«из него» новое правовое содержание. Если предположить, что право
1 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 93.
2 См.: Иеринг Р. фон. Задача современной юриспруденции // Юридический вестник.
1883. T. XIII № 8. С. 539—540; Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 431.
3 Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 540; Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 432.
276
имеет автономное существование от социальных условий, возникает
необходимость объяснить неуклонное, закономерное развитие права.
Поскольку право не рассматривается в «юриспруденции понятий» как
выражение действительных социальных условий, постольку остается
только одно объяснение, исключающее произвольное и принципи-
ально ненаучное развитие учеными права, — определить юридическое
развитие как «рост изнутри»1. Это, в свою очередь, означает, что юри-
дические понятия должны рассматриваться научной юриспруденцией
как органические существа со своей собственной жизнью2. Соответ-
ственно, ученые-юристы должны изучать фундаментальные категории
и понятия права в их диалектической последовательности (термин взят
Иерингом у Гегеля). В этой системе представлений вывод концептуали-
стов о внутренней продуктивности понятий видится вполне последова-
тельным3.
В догматике Иеринга изучение «юридического тела» начинается
с уяснения, что именно оно собой представляет: может ли быть сведено
к другим телам или является самостоятельным. Для определения суще-
ства тела необходимо установить его понятие, т. е. логическую квин-
тэссенцию, внутреннее ядро, в котором заключена вся сила тела. После
уяснения понятия тела требуется дать правильное его определение,
которое должно выражать его внутреннее строение, его аналитические
моменты, каковыми у юридических тел, по Иерингу, являются субъект,
содержание, действие и иск. Установив понятие (сущность) юридиче-
ского тела ученый приступает к изучению его свойств (например, дели-
мость либо неделимость, отчуждаемость либо неотчуждаемость, и др.).
Затем исследованию подлежат явления, в которых проявляется жизнь
юридических тел — способы их возникновения и уничтожения, возрож-
дение, метаморфозы, а также отношения данного тела к другим телам
(совместимость и несовместимость, стечение, коллизия и др.). Конеч-
ным итогом исследования юридических тел с помощью естественно-
исторического метода или метода юридической конструкции высту-
пает систематическая классификация, или система юридических тел4.
Охарактеризовав юридическое конструирование, Р. Иеринг приступает
к изучению его правил (законов). Ученый формулирует три основных
закона юридического конструирования: закон покрытия положитель-
ного материала, закон систематического единства и закон юридиче-
1 Jhering R. von, Der Geist. S. 40.
2 Ср. с позицией А. Ф. Черданцева: «Идеальные объекты, посредством которых
осуществляется правовое регулирование, с помощью языка обретают материальную
форму, становятся доступными для восприятия, получают определенную независимость
от участников правового регулирования, в том числе от субъектов, их создавших, обре-
тают свое собственное существование. Следовательно, эти объекты существуют не про-
сто как голые мысли, а как единство мысли и знака, выступают как логико-языкове
феномены (явления), логико-языковые высказывания». Черданцев А. Ф. Теория государ-
ства и права. Учебник. М., 2001. С. 40.
3 Peterson С. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 123.
4 См.: Иеринг P. фон. Юридическая техника. M., 2008. С. 71—79.
TJ1
ской красоты. Первый из названных заключается в требовании, что
юридические понятия должны покрывать и выражать содержание всех
норм положительного права, имеющих отношение к определенному
предмету. Второй закон юридического конструирования требует, чтобы
понятия находились в полной гармонии с другими понятиями и прин-
ципами права, не противоречили друг другу. Закон юридической кра-
соты гласит, что из нескольких удовлетворяющих первым двум законам
конструкций предпочтение должно отдаваться более простой, нагляд-
ной, естественной и понятной1.
Оценивая результат применения специального юридического
метода конструирования, Иеринг указывал на четыре несомненных
преимущества системы юридических понятий перед положитель-
ным правом «низшей юриспруденции». Во-первых, система придает
материалу наглядную форму, поскольку слагается из отдельных, пра-
вильно сгруппированных, обладающих особой индивидуальностью
тел. Использование наглядной системы позволяет юристу без труда
распознавать юридические тела в разнообразных комбинациях поло-
жительного права. Во-вторых, система понятий является наиболее
краткой, концентрированной формой выражения юридического мате-
риала. В-третьих, она — самая понятная, прозрачная, так как в ней
проявляется вся полнота содержания материала, все отношения между
его частями, тонкие сходства и различия между ними. В-четвертых,
система выступает неиссякаемым источником формирования нового
юридического материала: «внутренняя диалектика» юридических тел
позволяет юристу-специалисту восполнять пробелы в положительном
праве, основываясь как на природе отдельных тел, так и на общих логи-
ческих аксиомах2.
Немецкие пандектисты утверждали, что посредством описания
фундаментальных элементов права ученые овладевают инструмен-
тами, которые делают возможным научное развитие права — систем-
ное, логически последовательное, возвышающееся над исторической
изменчивостью норм и неприкосновенностью статей кодекса «низшей
юриспруденции». В воззрениях Р. Иеринга и его последователей кон-
струирование с «юридическими телами» имеет логическую природу,
что позволяет элиминировать исторический контекст права: история
становится лишь посредником, через которого право раскрывает само
себя. Как утверждал Р. Иеринг: «Юриспруденция, функционировав-
шая тысячелетия, открыла фундаментальные элементы или фигуры
права, и они содержат в себе все дальнейшее развитие... такая юри-
спруденция не будет поглощена историей»3. Другой известный пан-
1 См.: Там же. С. 79—90.
2 См.: Там же. С. 94—97.
3 Jhering R. von, Unsere Aufgabe. 1857. S. 16. Б. Виндшайд также утверждал, что
в римском праве есть элементы, которые остаются неизменными, поднимающиеся
выше его национального уклада, они представляют собой «точное выражение, в его
основных чертах, всюду одинакового понимания вечно повторяющихся человеческих^
278
дектист П. Лабанд в труде «Государственное право немецкой импе-
рии» (1876) утверждал, что юрист-догматик должен проанализировать
возникающие юридические отношения, установить их юридическую
природу и отыскать те общие юридические понятия, которым они
подчинены. Ученый был убежден, что своеобразием обладает лишь
фактическое комбинирование общих юридических понятий, но «соз-
дание нового правового института, который не может быть подчинен
высшему и более общему правовому понятию, столь же немыслимо,
как создание новой логической категории или возникновение новой
силы природы»1. Таким образом, принципиально нового в истории
ученой юриспруденции появиться, согласно убеждениям концептуали-
стов, не может: «все новое в области права есть лишь результат свое-
образного комбинирования извечных правовых понятий. Развитие
права, взятое под этим углом зрения, сведется к калейдоскопической
передвижке все тех же элементов, раскрытых в их неизменной сущно-
сти научной юриспруденцией»2.
По справедливому заключению Г. В. Мальцева, в центре правовой
теории «юриспруденции понятий» находится неизменная и внеисто-
рическая догматика (аксиоматика) права, формально-догматическая
методология, основная цель которой — выработка единообразных
правовых понятий3. По сути, в Begriffsjurisprudenz понятия правят
миром через ученых-юристов4. При этом единственный момент, кото-
рым должен быть озадачен юрист-концептуалист, — научная правиль-
ность дедукции5. По меткому выражению М. Рейманна, в методологии
концептуалистов «право перестало быть продуктом истории и стано-
вилось продуктом логики, сводясь к игре в индукцию и дедукцию»6.
Так, определяя научную задачу юридической догматики П. Лабанд
писал, что она «сводится к конструкции правовых институтов, к све-
дению отдельных правовых положений к общим понятиям и, с другой
□отношений». Windscheid В. Das romische Recht in Deutschland, 1858. S. 46. Цит. по: Куз-
нецов К. А. Указ. соч. С. 12. «Все это различные выражения одного и того же верования,
что есть какой-то неизменный субстрат правовых норм, который не измышлен, а лишь
найден...». Там же.
1 Лабанд П. Государственное право немецкой империи, 1911. Цит. по: Кузне-
цов К. А. Указ. соч. С. 15.
2 Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 15.
3 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 323.
4 В этом смысле немецкие концептуалисты продолжают «логику» мышления схола-
стической и рационалистической традиции (глоссаторы, комментаторы, просветители,
немецкая классическая философия), в которой идеи воспринимались первичной дей-
ствительностью, определяющей не только значимость исторических событий, но и зада-
ющей весь генезис внеположной сознанию реальности.
5 Peterson С. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 124.
6 Reimann M. Op. cit. P. 864. Ср.: «Предложенная методика выносит формальную
логику на передний план и пытается выстроить чисто юридическую, позитивистскую
систему понятий, не связанную с реальным обществом». Курзински-Сингер Е. Юриспру-
денция ценностей как основа методики немецкого права // Актуальные проблемы выс-
шей школы. Научные труды «Эдилет». № 1 (35). 2011. С. 88.
279
стороны, к выведению вытекающих из этих понятий логических след-
ствий. Это есть, если отвлечься от момента исследования норм действу-
ющего права, т. е. от полного опознания предназначенного к обработке
материала и овладения им, чисто логическая работа мысли. Для выпол-
нения ее нет другого средства, кроме логики»1. Р. Зом также считал,
что истинно научным методом развития права вытупает индуктивный
вывод из действующих правовых норм правовых принципов2.
Можно видеть, что в юридическом концептуализме Р. Иеринга
и К. Гербера ярко выразилось стремление немецкого юридического
сообщества рассматривать доктринальную юриспруденцию как само-
стоятельную науку с собственным предметом изучения3, что, на наш
взгляд, было вызвано господством философского позитивизма О. Конта
с его культом научного знания4. Для этой цели ученым-юристам было
необходимо выделить юридическое «ядро» из социальной метасистемы,
а идея закономерного развития, актуализированная и учением Гегеля,
и исторической школой Савиньи и ставшая парадигмальной для пра-
воведения середины XIX столетия, привела концептуалистов к убежде-
нию в наличии внутренней производящей силы юридических понятий.
Вместе с тем немецким концептуалистам для цели построения само-
достаточной научной юриспруденции идеи исторической школы об объ-
ективной встроенности права в жизнь самобытной нации, об органиче-
ской связи права с иными социальными институтами были не просто
индифферентными, но враждебными, указывающими в противополож-
ное направление. Если в концептуальной юриспруденции — в русле
философского идеализма — понятия и конструкции рассматриваются
как «юридические тела», фундаментальные элементы, составляющие
неизменное логическое «ядро» правовой материи, которое способно
возвыситься над историческим временем, то в представлении предтечи
исторической школы Г. Гуго и последующей «юриспруденции интере-
сов», напротив, считалось, что юридические понятия являются лишь
1 Laband Р. Das Staatsrecht des deutschen Rechts, 1895. Цит. по: Алексеев Н. Н. Указ,
соч. С. 21. В этом смысле вполне справедливо Р. фон Моль называл юриста-догматика
«логическим юристом». Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоот-
ношение истории, догмы и политики права. С. 169.
2 См.: Merryman J. Н., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition. An Introduction to the
Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd. ed., 2007. P. 67.
3 P. Иеринг первым в истории романо-германской юриспруденции сделал догма-
тический метод, являющийся «визитной карточкой» профессиональной юриспруден-
ции на европейском континенте, самостоятельным предметом исследования. Ученый
подверг последовательной методологической рефлексии основания, инструменты
и способы догматической юриспруденции и концептуализировал результаты такого
осмысления. В результате была сформирована относительная самостоятельная сфера
исследовательской деятельности ученых-юристов — юридическая техника. О роли
Иеринга см., например: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 427—440.
4 Ср.: «Хотя Иеринг никогда и нигде в своих сочинениях не ссылается прямо на Огю-
ста Конта, ни на какого-либо другого представителя позитивной мысли, тем не менее
понимание им задач и метода истории права всецело укладывается в рамки позитивной
философии». Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 320.
280
одной из сторон общественных отношений, которую возможно выч-
ленить из социальной эмпирики лишь аналитически и потому нельзя
абсолютизировать, рассматривать как особую «закрытую реальность»1.
В концептуальной юриспруденции, в отличие от социологического под-
хода к праву, применимость и полезность юридических норм вообще
не рассматриваются как значимые для деятельности юриста моменты:
только систематическая или логическая форма определяется в каче-
стве научной основы для формулирования юридических понятий2.
Поэтому социологические моменты в учении «истористов» подвер-
глись кардинальному изменению в учении «юриспруденции понятий».
Если для Ф. Савиньи системность позитивного права конституируется
самобытным народным духом, поскольку право является «прирожден-
ным» атрибутом любой нации, то немецкие концептуалисты помещают
источник системы позитивного права внутрь ее самой. «Для Ф. Савиньи
система права выступает своего рода онтологией общества, в то время
как для Р. Иеринга система — это сумма основных юридических
понятий»3. Основатель исторической школы сохраняет связь с социо-
логическими представлениями в том, что при построении системы
права правовые инстититуты конструируются на основе общего для
каждого из них правового явления, а не через правовые понятия;
Ф. К. Савиньи признавал, что в основе юридической концептуализации
лежат социальные факты, а практические потребности являются сти-
мулом развития права4. У Р, Иеринга, напротив, основанием система-
тизации правового материала выступает выведенный путем анализа
позитивно-правового материала алфавит права, затем — логическая
1 Многие юридические понятия, которыми оперировала советская теория права,
сформировались как продукт развития доктринальной мысли романо-германской пра-
вовой семьи и традиционно рассматривались как юридическая догма, основание про-
фессиональной юриспруденции. Вместе с тем философско-методологические установки
советской теории права носили социологический характер, не допускали восприятия
понятийного «ядра» в качестве самодовлеющего предмета теоретического правове-
дения. Поэтому в советской теории права было принято считать, что общественные
и юридические закономерности выражаются в общетеоретических понятиях.
2 «Правопорядок отныне толковался как закрытая система институтов, понятий
и доктринальных взглядов, основанных на римском праве. Используя эту систему как
инструмент логических... операций, можно было получить решения любых правовых
проблем. Тем самым применение права низводилось до своего рода элементарной
функции, обслуживающей «интеллектуальные потребности» абстрактных понятий...
в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-прав о-
вых и экономических соображений. Таким образом, даже если в связи с неотложной
потребностью оборота возникнет необходимость урегулировать проблему уступки тре-
бования..., перевода долга, заключения договора в пользу третьего лица, а имеющийся
набор понятий не позволял создать нужную правовую конструкцию, подобные ситуации
объявлялись «логически невозможными»... Такой метод юридического мышления под-
менял тщательное изучение реальной жизни общества «арифметикой понятий». Цвай-
герт К., Кётц X. Указ. соч. С. 216.
3 Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune». P. 13.
4 Cm.: WieackerF. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 315; Карапетов А. Г. Борьба
за признание судебного правотворчества... С. 68.
281
концентрация (синтез: выведение принципа из алфавита) и конструи-
рование с юридическими телами1. Материал для пополнения положи-
тельного права составляют сами юридические тела, их природа и вну-
тренняя диалектика, а также общая теория юридических тел2. Иными
словами, для «истористов» правообразующий источник носит внешний
характер по отношению к доктринальной юриспруденции (экстерна-
листская установка), а в юриспруденции понятий система позитивного
права воспринимается как самодостаточная и самовосполняющаяся
посредством логических приемов и операций юридической техники
(интерналистекая установка)3. Так, Ф. К. Савиньи признавал неограни-
ченность различных жизненных обстоятельств, которые делают невоз-
можным создание беспробельной, завершенной кодификации: кодекс
неизбежно будет содержать пробелы4. По сути, основатель историче-
ской школы признает, что система права всегда существует в рамках
социальной метасистемы и не может стать самодостаточной и само-
восполнимой. Р. Иеринг, напротив, утверждал, что подлинно научная
юриспруденция посредством приемов юридической техники способна
создать совершенную систему, которая будет являться неиссякаемым
источником нового материала5. Иеринг верил, что, усвоив систему
«юридических тел», профессиональный юрист способен восполнять
«пробелы права, исходя частью из природы и «внутренней диалек-
тики» отдельных тел, частью же из общих логических аксиом»6. Даже
характеризуя юридико-догматический метод, Р. Иеринг утверждал,
что он представляет собой единственный способ верного практиче-
ского освоения положительного права, который требуется с внутрен-
ней необходимостью самим же правом7. «Соответствующие правовые
“качества” получают свое обоснование из “самих себя”, это знание
из правовых понятий, представляющих собой лишь индуктивное обоб-
щение материала законодательства и гражданского оборота», — харак-
теризовал «юриспруденцию понятий» С. И. Аскназий8. Американский
исследователь М. Рейманн так описал учение пандектистов: «В этой
интересной механике новые нормы могут быть дедуцированы из име-
1 См.: Иеринг Р. фон Юридическая техника. М., 2008. С. 41—100.
2 Там же. С. 99.
3 Интерналистскую установку принимают и некоторые романо-германские юристы
современности. Так, Ч. Дадомо и С. Фарран усматривают сущность права в наличии
правовых принципов и общих идей, на основе которых право формируется и развива-
ется и которые оно само, в свою очередь, порождает. Dadomo Ch., Farran S. The French
Legal System. L., 1993. P. 12. Цит. По: Марченко M. Н. Правовые системы современного
мира. С. 58.
4 См.: Savigny F. С. von. 1) The System of Modern Roman Law. 1867. P. 234; 2) Of the
Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. L., 1831 (repr. 2002). P. 38—39.
5 Иеринг P. фон. Указ. соч. С. 96.
6 Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 434.
7 См.: Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 18.
8 Аскназий С. И. Общие вопросы методологии гражданского права. С. 127.
282
ющихся принципов и даже новые понятия могут создаваться посред-
ством комбинации или разделения уже существующих понятий»1.
Интерналистская установка пандектистов противопоставляется экс-
терналистской установке «истористов» и в учении о толковании права.
Если «истористы» практически сделали господствующим в сообще-
стве юристов исторический прием толкования, согласно которому
цель интерпретации правовых текстов не может быть достигнута без
выяснения действительной воли исторического законодателя, при-
нявшего правовой акт (субъективная концепция)2, то представители
концептуальной юриспруденции стали рассматривать закон как само-
достаточный объект, содержащий действительный смысл своих поло-
жений «внутри себя»: воля исторического законодателя находится для
«юриспруденции понятий» вне объекта толкования — уяснение смысла
должно осуществляться «по воле закона» (объективная концепция
толкования)3. Для Ф. К. Савиньи конечной целью процесса толкования
является выявление воли «подлинного законодателя при помощи исто-
рического толкования»4. Вместе с тем уже Г. Ф. Пухта станет утверж-
дать, что «истинная интерпретация не должна давать закону никакого
другого значения, кроме того, которое ясно заключается в словах его,
а поэтому возможен только один вид интерпретации — изъяснитель-
ная интерпретация (declaratorische Interpretation)»5. В полном соответ-
ствии с воззрениями средневековых глоссаторов в «юриспруденции
понятий» сформировалось отношение к тексту закона как к безуслов-
1 Reimann М. Nineteenth Century German Legal Science // 31, Boston College Law
Review 1989—1900. P. 861.
2 «В вопросах толкования правовых норм историческая школа считала необходимым
переноситься в круг мышления законодателя и законодательной мысли, искусственно
воссоздавать закон в своем мышлении и т. д.». Лазарев В. В. Пробелы в праве (Вопросы
понятия пробелов и критика теорий беспробельности права) // В. В. Лазарев. Избран-
ные труды. В 3 т. М., 2010. Том II. С. 72. См. также: Яблочков Т. М. Практический ком-
ментарий на Устав гражданского судопроизводства. T. 1. Ярославль, 1913. С. 178—168.
3 См.: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса.
М., 2004. С. 109—112; Radbruch G. Rechtswissenschaft als Rechtschopfung //
ArchSozW. S. 359—360; Завадский А. В. К учению о толковании и применении граждан-
ских законов. М., 2008. С. 123. В ограничении толкования волей закона, в отрицании
необходимости уяснения воли исторического законодателя видится еще один момент
формализма «юриспруденции понятий». Об объективной и субъективной концепциях
толкования права см.: Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом
методе // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 207—214.
4 Люблинский П. И. Указ. соч. С. 109. П. И. Стучка определял историческое толко-
вание как основанное на источниках, в том числе на обычаях, как выражении «духа
народа». Стучка П. И. Введение в теорию гражданского права. С. 684. Исторический
метод толкования права являлся господствующим до середины 80-х годов XIX в. Люблин-
ский П. И. Указ. соч. С. 110. Ср.: «Юрист, в зависимости от конкретного случая, при-
зван понять, оценить, истолковать или применить юридические правила. Для этого ему
необходимо проследить их происхождение, сравнить их с теми правилами, которым они
пришли на смену, реконструировать ход мысли законодателя или судьи соответствую-
щей эпохи». Бержелъ Ж.-Л. Указ. соч. С. 210.
5 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 48.
283
ной догме. По верному замечанию Г. В. Мальцева, в Begriffsjurisprudenz
«закону приписывается высшее бытие, находящееся по ту сторону явле-
ний и событий, происходящих в обществе. Это бытие правовой формы,
приоритетное по отношению ко всякому социальному содержанию,
бытие должного, приоритетное по отношению к сущему». Отсюда
в процессе толкования права «решающим является не то, чего хочет
создатель закона, но то, чего хочет закон»; «толкование есть не объяс-
нение смысла, который законодатель фактически связывал с нормой,
а смысла, который имманентен закону»1. Если представители истори-
ческой школы не считали закон самодостаточным, не объективировали
его, считали, что полноценное толкование невозможно произвести без
фигуры исторического законодателя — без интерпретации содержания
закона в контексте его принятия, то представители Begriffsjurisprudenz
заменили исторического законодателя некой идеальной фигурой. Как
справедливо пишет С. В. Липенъ: «Воля идеального законодателя уни-
версальна (не знает пробелов), лишена противоречий, проникнута
логическим единством принципов, его понятия обладают бесконечной
логической растяжимостью»2. Очевидно, что именно такое отношение
к закону было характерно для средневековых юристов, для которых
за текстом Corpus Iuris Civilis стоит воля Бога: воскресение схоластиче-
ского сознания здесь налицо. Нужно отдать дань уважения Р. Нерингу,
впоследствии сумевшему не только признать схоластицизм методологи-
ческой установки Begriffsjurisprudenz, но и в сатирической статье, оза-
главленной «В раю юридических понятий: фантазия» (1884), образно
описать ее, используя общеизвестные предметы схоластических споров
средневековой эпохи3.
Концептуалисты никогда бы не приняли идею марксистско-
ленинской (социологической по своему типу) юриспруденции, для
которой системность позитивного права — есть отражение объек-
тивной реальности общественных отношений; для представителей
Begriffsjurisprudenz производящей силой системы позитивного права
выступает универсальный дух римского права, скрытый во множе-
стве источников, а ученые-юристы посредством логического выведе-
ния из нормативного «материала» целесообразных и взаимосвязанных
друг с другом юридических тел способны актуализировать эту скрытую
систематику, «дух» права. Как средневековые университетские юристы
верили, что Римская империя осталась жива в особом смысле, в форме
души, пережившей тело4, так и немецкие концептуалисты были убеж-
1 Мальцев Г. В. 1) Познание права: от юридического позитивизма к новому понима-
нию права // Теория права и государства. Отв. ред. Г. Н. Манов. М., 1996. С. 53; 2) Пони-
мание права: подходы и проблемы. М., 1999. С. 158—159.
2 Липенъ С. В. Юридический позитивизм // История государственно-правовых уче-
ний. Учебник. Отв. ред В. В. Лазарев. М., 2006. С. 425.
3 См.: Jhering R., von. In the Heaven for Legal Concepts: A Fantasy // 58, Temple Law
Quarterly. 1985. P. 799 ff.
4 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 126.
284
дены, что «дух римского права» лежит в основе романо-германской
юридической традиции, немецкого права, и именно выведение одухот-
воренных юридических тел, конструирование их в законченную и коге-
рентную систему составляет центральную задачу ученой юриспруден-
ции. «Дух права» обусловливает логические связи внутри элементов
и между юридическими конструкциями, что позволяет рассматривать
позитивное право как замкнутую и завершенную систему. Право начи-
нает рассматриваться как самодовлеющий и способный к самораз-
витию организм. Первоначально, в период молодости, когда система
позитивного права объективно зависит от социальной метасистемы,
большинство ее конструкций формируются благодаря внешним целям,
но затем, взрослея, она становится способной порождать юридические
конструкции «изнутри себя»1. Поэтому для исследования такого объ-
екта требуется проникновение в его внутреннюю идею и осмысление
его структуры при помощи операций формальной логики: сугубо исто-
рический анализ не дает результата, поскольку исторические факты
и детали не схватывают внутреннюю сущность, «дух» права, способный
быть уясненным лишь догматической юриспруденцией.
Несомненно, немецкие концептуалисты объективировали понятий-
ный аппарат ученой юриспруденции, на что впоследствии прямо укажут
представители не только враждебных по отношению к формально-дог-
матической юриспруденции направлений (социологическое, психо-
логическое и марксистское), но и представители юридического пози-
тивизма. Так, уже Е. В. Васъковский укажет на то, что одухотворение
юридических понятий Иерингом является ярким примером схоласти-
ческой метафизики, давно изгнанной из умов ученых «первым» пози-
тивизмом О. Конта2. По мнению ученого, за появление примитивной
схоластики в учении Р. Иеринга ответственны две причины. Во-первых,
ученый подчинился влиянию объективного идеализма Г. Гегеля, когда
утверждал внутреннюю экспансивную силу юридических понятий,
красноречиво назвав ее «диалектикой понятий»3. Во-вторых, немец-
кого ученого ввел в заблуждение образный стиль, который применяли
римские юристы, стремясь к наглядности речи и из-за бедности языка:
метафоры римлян Иеринг принял за чистую монету и понял их в бук-
вальном смысле4. Ученые-марксисты также указывали, что формально-
догматический метод в руках концептуалистов являлся орудием пра-
1 См.: Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 97—98. Ср.: «Развитие сложных систем любой
природы означает повышение их независимости по отношению к внешним факторам
и возрастание зависимости... от самих себя». ПетрущикА. И. Продуктивная роль общих
форм мышления в научном познании. Минск, 1980. С. 17.
2 См.: Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 435—436.
3 Ср.: «...смысл немецкого концептуализма (Begriffsjurisprudenz) заключался как раз
в том, чтобы вывести явления реальной действительности на уровень господства поня-
тия, туда, где «все действительное — разумно». Понятие гражданско-правового договора
(http://zexy-999.ru/item/items80236.html)
4 Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 437—438.
285
вового фетишизма, только видели его причину с позиции классовых
интересов. По мнению В. А. Туманова, «исторически этот безоценоч-
ный подход (формально-догматической юриспруденции — Примеч.
автора) вырос из презумпции справедливости и совершенства бур-
жуазного закона, т. е. явился результатом высокой оценки, данной раз
и навсегда самодовольным буржуа своему праву. Затем он трансформи-
руется в методологический принцип, согласно которому наука должна
изучать, а не оценивать и требовать»1.
Для марксистского взгляда на природу права именно немецкие кон-
цептуалисты выступали образчиком идеологической фабрики понятий
и в целом — апогеем юридического мировоззрения буржуазии, в соот-
ветствии с которым в основании устройства всего общества лежит
правовые концепции и конструкции («общественный договор», права
и свободы человека и гражданина, и т. д.), выраженные в положитель-
ном праве2. Согласно марксизму, именно концептуалисты восприятием
права как закрытой логической системы, интеллектуальными вла-
дельцами которой якобы выступают ученые-юристы, идеологически
искажают социальную действительность, заблуждаются в понимании
подлинных причин общественного развития и объективно, выступая
производителями юридических понятий, скрепляют печатью юридиче-
ской формы буржуазные экономические отношения. Ф. Энгельс писал:
«У теоретиков государственного права и у юристов, занимающихся
гражданским правом, связь с экономическими фактами теряется окон-
чательно... Государственное и гражданское право рассматриваются
как самостоятельные области, которые имеют свое независимое исто-
рическое развитие, которые сами по себе поддаются систематическому
изложению и требуют такой систематизации путем последовательного
искоренения всех внутренних противоречий»3. В полном соответствии
с материалистическим пониманием истории в «Немецкой идеологии»
П. И. Стучка указывал на идеологический характер Begriffsjurisprudenz
и всего мировоззрения юристов. По его мнению, отношения стано-
вятся в юридическом сознании понятиями, т. е. вещи идеологически
«поставлены на голову». «А вслед за тем из этих общих отвлеченных
понятий юристы выводят все без исключения конкретные отношения.
Это и есть так называемая юриспруденция понятий, конечно, юриди-
ческих понятий»4.
Стремление представителей Begriffsjurisprudenz, овладев «духом
римского права», построить логически законченную систему позитив-
ного права из римского правового материала, несомненно, являлось
1 См.: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве //
В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 131, 134.
2 См.: Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории
права. Рига, 1964. С. 57, 664.
3 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. T. 21. С. 312.
4 Стучка П. И. Введение в теорию гражданского права // Стучка П. И. Избранные
произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 557.
286
утопичным, Т. Фивег прав, когда пишет, что было объективно невоз-
можно создать из римско-византийского правового материала такую
систему «общих мест», которая бы удовлетворяла требованиям пол-
ноты, последовательности и независимости. «Если нам удастся устано-
вить такой список... — мы можем все остальные пропозиции выводить
из аксиом по правилам логической операции, т. е. посредством выво-
дов из дедуктивных цепочек рассуждения. Если нам удастся установить
такие аксиомы для гражданского права, мы сможем говорить о логиче-
ской системе в гражданском праве. На самом деле это никогда не было
реализовано до конца, хотя юристы и настаивают на существовании
такой системы»1. На наш взгляд, стремление пандектистов к логически
завершенной системе права может быть объяснено с позиции истории
развития романо-германской юридической догматики. Представле-
ние концептуалистов о росте позитивного права «изнутри», который
начинается с достижением в эволюционном развитии права опреде-
ленного уровня, пусть и идеалистически, но выражал тот историче-
ский факт, что, в отличие от традиции общего права, средневековые
doctores juris, глоссаторы и комментаторы, действительно «выводили»
новые юридические понятия из считавшегося писаным разумом тек-
ста: догма континетального права, действительно, несколько столетий
развивалась, согласно представлениям ее интеллектуальных «держате-
лей», «изнутри». Иными словами, представление немецких концептуа-
листов о позитивном праве как органической системе, эволюциониру-
ющей посредством саморазвития — лишь при помощи юридической
техники ученых-юристов, о «росте права изнутри» фактически соот-
ветствовали установкам схоластического сознания, воспринимавшего
Corpus Iuris Civilis в качестве самостоятельного, рационально устроен-
ного и самодовлеющего источника, текста, содержащего законченную
догму права, применение приемов формальной логики к которому
гарантирует достижение истины и разрешение любой жизненной
ситуации рациональным образом. Для схоластической культуры право
в его логически правильной, законченной форме уже изначально
содержится в тексте, т. е. существует объективно и лишь логически
«выводится» учеными-юристами из ratio scripta, становясь достоянием
юридического сообщества. Представители «юриспруденции понятий»
аналогичным образом определяют закон как юридическую догму, обла-
дающую собственным бытием вне связи с социальной действитель-
ностью: действительность юридических понятий укоренена в мысли
ученых-юристов, юридические понятия не имеют никакой сущности
в объекте2. Поразительным образом то же самое можно сказать и о вос-
приятии Corpus Iuris глоссаторами и комментаторами: мир юриспру-
денции для них имел основание в разуме, а не в социальной действи-
1 СоболеваА. К. Указ. соч. С. 35.
2 См.: Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пони-
манию права. С. 52, 53.
287
тельности; он уже существовал как логический смысл авторитетного
текста, находящегося вне истории и культуры. Более того, концептуаль-
ная юриспруденция Р. Иеринга и его последователей вернулась к схо-
ластическому типу сознания в том, что стала олицетворять понятия
(«биология права»), наделять их воистину магической способностью
к «диалектическому» саморазвитию1: точно также воспринимали уни-
версалии и комментаторы XIV—XV столетий, для которых они были
вневременными истинами, позволяющими легитимировать логически
«выведенные» из них положения. С идеей Иеринга о юридических поня-
тиях как живых существах, вневременных элементах положительного
права, с его убеждением в способность производить новые понятия
путем их объединения встает из гроба схоласт Р. Луллий (1235—1315),
веривший в возможность создать универсальную машину, состоявшую
из подвижных и неподвижных кругов, содержащих в себе различные
геометрические фигуры, каждой из которых соответствовало опреде-
ленное основное понятие; при этом, двигая круг такой машины, можно
получить сочетание и развитие любых понятий2. Все мышление юри-
ста — как у комментаторов, так и у «концептуалистов» — ограничено
логическими операциями с понятиями. Подлинной действительно-
стью обладают не социокультурные институты («социологизм») и даже
не освященное политическим сувереном положительное право (юри-
дический позитивизм), но максимы-универсалии или «юридические
тела», логические операции с которыми и составляют предмет ученой
юриспруденции3. Д. Ллойд обоснованно указывал, что в праве всегда
остается соблазн рассматривать абстракцию как реальную вещь, когда
логико-языковые феномены могут казаться не просто формой речи,
но выражением «живой» действительности. «И подобный образ мыш-
ления способен завести столько далеко, что абстрактное понятие будет
восприниматься не только как нечто реальное, но и как «надличност-
ное», более реальное и сублимированное, чем любой другой предмет
материального мира или человек»4. Думается, лозунг «fiat distictio, pereat
mundus!» вполне мог быть принят как схоластами-комментаторами,
так и концептуальной юриспруденцией Германии 50—70-х гг. XIX сто-
летия. В целом, немецких концептуалистов роднит с юристами сред-
невековых университетов убежденность в том, что мир права — это
мир чистой мысли, вера в способность посредством логики выводить
1 Об этом см., например: Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 431—439.
2 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 92.
3 И юристы гуманистической школы XVI века, и основатель исторической
школы Ф. К. Савиньи и его последователи в первой половине XIX столетия будут крити-
ковать схоластическую установку комментаторов за злоупотребление диалектическими
антитезами, за абсолютно непродуктивное, пустое логизирование, не связанное с пер-
воисточниками римского права и с наличествующей социальной действительностью.
Аналогичные упреки выставит в адрес немецких концептуалистов социологически ори-
ентированная «юриспруденция интересов» в конце XIX — начале XX столетия.
4 Ллойд Д. Указ. соч. С. 325.
288
новое юридическое содержание из уже известных истин1, стремление
рассматривать право как «закрытый» мир одухотворенных, реальных
понятий, существующий независимо от социальной действительно-
сти, отсутствие исторического и культурного «измерений» в исследова-
нии, отношение к авторитетным текстам как к безусловно истинным
формам выражения права, от которых должна отталкиваться ученая
юриспруденция. По сути, вся история романо-германской правовой
доктрины — начиная с глоссаторов и комментаторов — через гумани-
стов и юснатуралистов — к «истористам» и пандектистам — это исто-
рия, в которой исходным моментом и первоосновой права выступает
текстуально оформленная идея права, а правопорядок трактуется как
«развертывание правовых понятий, которые делают юридическую
жизнь рациональной, логически связной и последовательной»2. Соот-
ветственно, правовой прогресс — есть прогресс доктринальной мысли,
и он измеряется юридико-техническими критериями: понятийной
и конструктивной точностью «права юристов», внутренней непротиво-
речивостью догматических концепций, изяществом и лаконичностью
юридического языка3.
Как средневековые комментаторы в Corpus Iuris видели ratio scripta,
так и представители «юриспруденции понятий» изначально восприни-
мали писаное право как целостное единство, рационально конституи-
руемое, реконструируемое и развиваемое посредством доктринальной
мысли. Стремление к построению единой системы правит догматиче-
ской юриспруденцией от глоссаторских сводов (Summa) до Пандект
«могущественного систематика» Г. Пухты. А. А. Тесля справедливо ука-
зывает: «Деятельность континентального юриста нескольких послед-
них столетий по стилю весьма схожа с деятельностью средневекового
философа и богослова — и тот, и другой опираются на некий исходный
текст, вопрос об истинности или разумности которого пребывает
за пределами поля обсуждения, а целью выступает открыть смысл (или
новый слой оного), который, как презюмируется, пребывает в нем
исходно. В процессе осуществления этой деятельности возможна масса
находок и открытий, но они таковыми не признаются — не создается
ничего нового (исходящего от самого исследователя), а только откры-
вается старое»4. На протяжении нескольких столетий деятельность кон-
тинентального юриста-догматика сводилась к правильной в логиче-
ском отношении группировке положений римского права, к отвлечению
1 Вот как описывает мышление университетских юристов XII столетия Г. Дж. Бер-
ман: «Так как римские правовые нормы были истинны и справедливы, из них путем
аподиктического рассуждения можно было вывести новые истины». Берман Г. Дж. Указ,
соч. С. 143—144.
2 Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 322.
3 См.: Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 81—90.
4 Тесля А. А. О парадигмах юриспруденции, (http://civil-law.narod.ru/wissled/teslya/
paradig.html) См. также: Эко У. Средние века уже начались // Иностранная литература.
1994. № 4. С. 264—265.
289
общих понятий, их логическому анализу и сопоставлению1. При этом
юрист-догматик производил упорядочение и логические операции
с юридическим материалом с установкой выведения логической догмы
права, а не производства принципиально нового юридического знания,
основанного на исследовании разума, истории или социальной метаси-
стемы. Как указывал А. Н. Стоянов, основной целью критической экзе-
гезы глоссаторов являлось подтверждение правильности известных
положений «в пользу римских законов распоряжаясь, как средством,
материалом тех же законов»2. С. А. Муромцев писал, что в юриспруден-
ции периода исторической школы «все еще теплился остаток той веры
в римское право, как в абсолютный «писаный разум» (ratio scripta),
которою руководилась юриспруденция прошлого, усматривая в нем
источник всего возможного права и норму всех существующих
отношений»3. Ученый критиковал догматиков XIX столетия за неизмен-
ное стремление «толковать римское право так, как будто бы оно во всех
своих частях было проникнуто одними началами. /.../ сторонники
единства простирают свои притязания не только на единогласие рим-
ских юристов относительно чувства справедливости во всех мелких
проявлениях его, но и на единомыслие относительно мелочей юриди-
ческой техники, — как будто их техническое знание было чем-то вроде
deus ex machina и как будто сами юристы стояли вне закона историче-
ского прогресса!»4. Немецкие пандектисты представляли свою деятель-
ность с источниками римского права как конструирование логических
институтов на основе уже реконструируемого историческим методом
римско-правового материала; они не признавали возможность доктри-
нальной деятельности, не основанной на Источниковой базе, верили
в то, что в римском праве была имплицитно скрыта полноценная
система права. «Пандектист должен был хорошо покопаться в источни-
ках в поисках фрагментов, подтверждающих его идею, и путем всевоз-
можных надуманных интерпретативных манипуляций попытаться
представить свою инновацию как открытие уже существовавшей дог-
матики права»5. Поэтому «все новшества в праве достигаются путем
логической обработки наличного позитивно-правового материала»6.
Германисты также воспринимали римское право как единую органич-
ную систему. Так, О. Гирке следующим образом описывал вторжение
римского права в Германию XV столетия: «Процесс этот походил...
на принятие чужого языка со всем его запасом слов, грамматикой
и синтаксисом. Римское право проникает в виде сплоченной системы,
каким оно является в Юстиниановом Кодексе, как органическое
1 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права // С. А. Муромцев.
Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 232.
2 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 7.
3 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 104.
4 Там же. § 35.
5 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 38.
6 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 323.
290
целое»1. Характеризуя методологическую установку романистов начала
XX столетия Д. В. Дождев указывает, что они находились «в поисках
классического канона — некоей совершенной системы, искаженной
в ходе переработки и адаптации к условиям поздней античности», и тем
самым «воспроизводили методологически несостоятельный подход
к римскому праву как ratio scripta (писаному разуму), господствовав-
ший в эпоху Возрождения»2. На наш взгляд, есть основания утверждать,
что несколько столетий — от глоссаторов XII века до романистов начала
XX столетия — романо-германской правовой доктриной владел образ
римского права как логически завершенной догмы3. «На протяжении
веков римское право считалось именно “ratio scripta”: как образец раз-
умного, т. е. сообразного человеческому разуму, права. Таким образом,
римское право было одновременно выражением и основой стремления
к рациональности и научности права, к интеллектуальной интегриро-
ванности и системности»4. Такое восприятие римского права многими
поколениями континентальных ученых-юристов «приучало работать
с правом как с чем-то заданным, идущим из глубин истории, с чем-то,
что достаточно только верно истолковать, структурировать и предста-
вить в истинном, идеальном свете. Сотни лет подобной деятельности
по восстановлению и комментированию Corpus Juris сформировали
догматическую научную парадигму, в рамках которой ученый является
не активным творцом правовых инструментов, инноватором и рефор-
матором, а историком, филологом и систематизатором знаний
прошлого»5. Образно выражаясь, позитивное право виделось многим
поколениям континентальных юристов системой в форме айсберга:
позитивированные, текстуально выраженные нормы являлись лишь
видимой частью этого айсберга, а подводная часть, состоящая из общих
начал, была видна мысли ученого-юриста и «всплывала», актуализиру-
ясь в знаковой форме6, в правовой доктрине — в системе дедуктивно
выведенных ею понятий, в положительном праве — в пандектной
структуре кодексов, дедуктивно построенных нормативных актов7.
1 Цит. по: Хвостов В. М. История римского права. М., 1910. С. 427.
2 Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 6.
3 Ср.: «Закон может быть неполон, но догматик выходит из предположения его пол-
ноты; закон может быть противоречив в своих постановлениях, но догматик предпо-
лагает полную солидарность всех его постановлений между собою». Муромцев С. А. Что
такое догма права? С. 166.
4 Циммерманн Р. Указ. соч.
5 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 22.
6 Ср.: «Уже стоики пытались учесть роль знака, опосредующего субъект — объектные
отношения в своем «семантическом треугольнике». В нем выделялись телесное обознача-
ющее, бестелесное (мыслимое) обозначаемое и телесный предмет, на который указывает
знак». Честнов И. Л. Методология и методика юридического исследования. СПб., 2004. С. 36.
7 Ср.: «За обнаруженной в римском праве скрытой, но якобы имплицитной систе-
матикой таилась полноценная творческая активность самих пандектистов, конечная
цель которых состояла в том, чтобы на основе анализа римских источников создать
полноценную систему права, способную разрешить все проблемы современности».
Dawson J. Р. Op. cit. Р. 455.
291
Далеко не случайно Р. Иеринг в «Духе римского права» сравнивал
отдельные правовые положения с внешне-практическими верхушками
права, которые, по его мнению, не исчерпывают ни количественно,
ни качественно действительного содержания права1. Г. Коинг писал:
«Пандектисты различали в праве два уровня. Первый уровень представ-
лен правилами. Однако каждое из таких правил принадлежит опреде-
ленному юридическому институту, такому, например, как брак, семья,
недвижимость, и т. д. Такие институты образуют второй, более высокий
уровень права. Отдельные правила должны толковаться в свете инсти-
тута, к которому они принадлежат, а пробелы в законе должны воспол-
няться посредством обращения к существу соответствующего инсти-
тута. Институты, взятые все вместе, образуют систему права»2.
Закономерным результатом распространения такого представления
стала вера в продуктивность или «экспансивную силу» логических кон-
струкций права, которая, по свидетельству Ю. С. Гамбарова3, была рас-
пространена как в Германии, так и во Франции в начале XX столетия.
Доктринальным результатом «оплодотворения» имплицитной логиче-
ской догмы позитивного права мыслью ученых-юристов мог стать
лишь пандектно выстроенный, «логически замкнутый» кодекс, (не без
влияния идеализма Ф. Шеллинга и Г. Гегеля) воспроизводящий логику
духа римского права4. «Пандектисты хотели сконструировать логиче-
ски последовательную и совершенную систему, основывающуюся
на римских (германских или канонических) источниках; систему,
построенную, воспроизводимую и пополняемую юристами; систему
настолько совершенную, что на каждый вопрос она содержала бы ответ
внутри своего механизма»5. Цельность, непротиворечивость, опреде-
1 См.: Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. 1. СПб.,
1875. С. 29.
2 Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» //
37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 12.
3 Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 7.
4 Ср.: «Главный вывод из теоремы К. Геделя — невозможность полной формализа-
ции содержательной системы. Поэтому юридическая действительность не может быть
полностью формализована. В связи с этим она неполна и не может быть доказана сво-
ими собственными методами. Следовательно, доказать обособленность, замкнутость
юридической системы принципиально невозможно, а значит она и не является самодо-
статочной «фундаменталистской» системой. Но это не отрицает ее относительную само-
стоятельность». Честнов И. Л. Проблемы и перспективы юридической науки XXI века //
Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Под ред. Р. А. Ромашова, Н. С. Нижник.
СПб., 2006. (http://teoria-prava.hse.ru/library/41-article/94-xxi)
5 Tuori К. Ancient Roman lawyers and modern legal ideals. P. 62. Именно по этой при-
чине для M. Вебера апофеозом формально-рационального права была юриспруденция
немецких пандектистов XIX века. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха
формирования. М., 1998. С. 526. М. Вебер называл «юриспруденцию понятий» терми-
ном «логически формальная рациональность». Правотворчество и нахождение права
является формально рациональным в логическом смысле до тех пор, пока «юридически
значимые факты определяются в процессе логической интерпретации значения и опре-
деленные юридические понятия создаются и применяются в виде строго абстракт-
ных правил». Rheinstein М. Gezammelte schriften. Bd. 1. Rechtstheorie und Soziologie.O
292
ленность и точность выступают индикаторами идеальной правовой
системы, причем полнота, завершенность и беспробельность правовой
системы обеспечивается ее целостным логическим восприятием1. При-
чем методологические установки «юриспруденции понятий» не оста-
лись плодом доктринальной мысли, а получили практическое значение,
поскольку оказали непосредственное воздействие на второй крупный
кодекс Германской империи — Burgerliches Gesetzbuch (1900 г.)2. Более
того, уже сама кодификация гражданского права, проведенная пандек-
тистами, стимулировала в сообществе юристов представления о закры-
тости позитивного права, его беспробельности и недопустимости
судебного правотворчества3.
ORechtsvergleichung und Common law. Tubingen, 1979. S. 52. «В идеальном (идеально-
типическом) виде право, характеризующееся формальной рациональностью, предстает
как логически взаимосвязанная система абстрактных норм, на основе которой факты
конкретного юридического дела или проблемы, связанные с правом, могут быть ква-
лифицированы и им будет найдено соответствующее формально-правовое решение».
Глазырин В. А. 1) Определение права в социологии Макса Вебера // Журнал социоло-
гии и социальной антропологии. 2005 Том. VIIL № 3. С. 65; (http://ecsocman.edu.ru/
data/221/762/1219/005-Glazyrin.pdf) 2) Концепция формально-рационального права
Макса Вебера // Чиновник. 2005. № 4 (38). (http://www.law.edu.ru/doc/document.
asp?docID=1213729)
1 Мальцев Г В. Указ. соч. С. 324.
2 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 306, 307. Существенное значение методология юри-
спруденции понятий оказала на правоведов Северных стран: последние проходили обу-
чение в немецких университетах и зачастую участвовали в практической законодатель-
ной работе. См.: там же. С. 379—382.
3 Zimmermann R. Op. cit. Р. 9; Карапетов А. Г Политика и догматика гражданского
права... С. 39.
Глава 15
КРИТИКА И ЗНАЧЕНИЕ
«ЮРИСПРУДЕНЦИИ ПОНЯТИЙ»
Социологически ориентированные ученые-юристы первыми указали
на методологический изъян юриспруденции понятий, заключающийся
в убеждении, что исключительно логическим путем из одних понятий
можно вывести новые правоположения и понятия. Обоснованно утверж-
далось, что логическим путем невозможно вывести никакие новые право-
положения, которые бы уже изначально не содержались в том юридиче-
ском материале, с которым осуществляются логические операции1. Так,
известный представитель социологического направления в российской
юриспруденции М. М. Ковалевский писал: «Я не думаю, чтобы достаточно
было выделить в особую часть отвлеченные начала действующего права,
чтобы тем самым указать и его пробелы и путь к его исправлению»2.
«Закат» Begriffsjurisprudenz начался с отречения от ее важнейших посту-
латов ее «отца-основателя», Р. Иеринга. Уже в третьем томе «Духа римского
права» ученый прямо указал на обольщающее влияние Г. Пухты, которое
выступило причиной формирования «юриспруденции понятий» и при-
вело к идолопоклонству логике. По свидетельству Р. Иеринга к разобла-
чению культа понятий он пришел на основе одного из судебных дел, где
логически правильные операции с понятиями приводили к социально
абсурдному, явно несправедливому результату. В конечном итоге отец-
основатель Begriffsjurisprudenz разуверился в том, что юридические поня-
тия заключают в себе исторически неизменные, всеобщие элементы пра-
вовой системы. Разочаровавшись в программе «юриспруденции понятий»,
Р. Иеринг писал: «И что же иное были все эти понятия, овладев которыми
я считал себя освобожденным от проклятия позитивного, как не отложе-
ния позитивных норм, проведенных римлянами в логически-концентри-
рованную форму, т. е. в форму понятия?»3.
1 Ср.: «Давно опровергнутой ошибкой схоластики должно быть признано мнение,
что посредством чисто мыслительных операций можно получить из какого-нибудь
произведения человеческого ума ответ на те вопросы, которые автор этого произведе-
ния себе не ставил». Radbruch G. Rechtswissenschaft als Rechtschopfung // ArchSozW. S.
363. Цит. по: Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских зако-
нов. М., 2008. С. 124.
2 Ковалевский М. М. Социология. T. I. СПб., 1910. С. 65.
3 Jhering R. v. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Leipzig, 1904. S. 342. Цит. по: Куз-
нецов К. А. Указ. соч. С. 16.
294
Перейдя в середине 1860-х гг. на позицию «юриспруденции инте-
ресов», Р. Иеринг стал утверждать, что источники юридических поня-
тий римского права следует искать в психологических и практических,
этических и исторических причинах, что «убеждение в непосредствен-
ном логическом существовании понятия еще не дало жизнь ни одному
из них», а в письме к Б. Виндшайду отмечал, что «перед лицом
потребностей жизни ни одна предполагаемая логика права не может
удержаться»1. При этом ученый критиковал не понятийную форму per
se, а ее восприятие концептуалистами как самодостаточную и способ-
ную к самовоспроизводству исключительно при помощи логического
конструирования2. «Всякая юриспруденция оперирует с понятиями
и римская прежде всего; мыслить юридически и мыслить поняти-
ями — одно и то же. Но ошибка нашей современной юриспруденции
заключается в том, что она оставила без всякого внимания практиче-
ские конечные цели понятий и условия применимости права, что она
видит в понятиях только предмет, на котором она может испробовать
предоставленную самой себе, носящую в себе самой прелесть и цель,
логическую мысль, — что она сделалась ареной логических эволюций,
гимнастикой ума»3. В. Моддерман приводит слова Р. Иеринга: «Весь
этот культ логики, обращающий юриспруденцию в математику права,
есть заблуждение и покоится на извращении существа права. Не жизнь
существует для понятий, а понятия создаются в интересах жизни. Не то,
чего требует логика, а то, что необходимо для жизни, для оборота, что
соответствует нашему правовому чувству — должно совершиться,
независимо от того, будет ли это логически необходимо, или логиче-
ски невозможно»4. Таким образом, Р. Иеринг критиковал «центральное
ядро» юриспруденции понятий — ограничение предмета юриспру-
денции «счетом понятиями», отсутствие понимания целевой природы
юридических понятий и правоположений, убеждение, согласно кото-
рому сами понятия in se обладают «экспансивной силой», какая дает
возможность посредством логических операций с ними получать новые
правоположения и понятия, тем самым исключительно логическим
путем реконструировать генеалогию понятий, историю «духа римского
права». Р. Иеринг прямо противопоставлял римских и современных ему
1 Цит. по: Hofmann Н. From Jhering to Radbruch: on the logic of traditional legal
concepts to the social theories of law to the renewal of legal idealism. P. 306.
2 Ср.: «Иеринг достаточно ясно указывал, что акцентирование защиты интересов
ни в коей мере не должно быть понято как рекомендация судебного правотворчества без
юридических понятий. Критика «юриспруденции понятий» направлена против ее пони-
мания системы, нежели самих юридических понятий как инструментов юридической
деятельности». LuhmannN. Law as a Social System. N.-Y., 2004. P. 348. Ср.: «Борьба ведется
не с юридическими понятиями вообще, а с теми, которые претендуют на какое-то над-
земное, независимое от практических целей существование. Не жизнь для юриспруден-
ции, а юриспруденция для жизни». Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 17.
3 Цит. по: Реформа юридического образования в Германии (окончание) // Юриди-
ческий вестник. 1889. Т. 1. Кн. 4. С. 614.
4 Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 107.
295
юристов. Он указывал, что римские юристы «шли путем логических
умозаключений только до тех пор, пока практические потребности
не требовали остановки; при юридической логике они всегда имели
перед глазами жизнь»1. Современная же юриспруденция, по мнению
Иеринга, потеряла естественно присущую римским юристам сдержку
логики практической жизнью. В мышлении юристов второй поло-
вины XIX столетия формальная логика переступает границу соответ-
ствия практическим жизненным условиям даже тогда, когда приходит
к такому результату, который совершенно не согласен с целью приме-
нения права, сам уничтожается своей собственной невозможностью.
В конечном счете, в юриспруденции понятий «не юридическая логика
служит жизни, как в Риме, а жизнь юридической логике»2. Справед-
ливым представляется вывод А. Г. Карапетова: «По сути, Р. Иеринг
начал проповедовать инструментальное понимание права как сред-
ства достижения конкретных социальных целей, а не как самодоста-
точной системы, которая существует и развивается по своим внутрен-
ним формально-логическим законам. В такой парадигме у правовых
норм появляются конкретные социальные, экономические и этические
цели — правоведам следует их улавливать и стараться предлагать пра-
вотворцам прагматически адекватное регулирование»3.
А. С. Добров дал вполне реалистичное объяснение внутренней экс-
пансивной силы юридических понятий в Begriffsjurisprudenz. Действи-
тельно, процесс юридического конструирования понятий состоял
в индуцировании из положений законодательства принципов права
и последующем дедуцировании из выведенных принципов новых пра-
вовых положений. По мнению исследователя, представители концеп-
туальной юриспруденции на первой стадии конструирования нередко
подменяли логически безупречную индукцию совершенно иными
приемами. «Общие принципы права устанавливаются часто интуи-
тивно, и поэтому они выявляют не объективно обязательные начала,
а субъективный взгляд того или иного автора, который неосознанно
возник с помощью правового инстинкта или традиции. Обращение
к такому методу обусловливается тем, что довольно часто, работая
с позитивно-правовым материалом, мы сталкиваемся просто с отсут-
ствием в этом материале данных, которые позволили бы сделать
какой-то вывод из интересующего нас вопроса»4. Действительно, изна-
1 Реформа юридического образования в Германии. С. 616.
2 Там же.
3 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 48. Ср.: «Там, где
внутренняя связь в развитии науки не может получить удовлетворительного объясне-
ния, вводятся социокультурные факторы как определенные методологические позиции,
установки, ожидания и предпочтения, которые являются социальными по своему харак-
теру». Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989.
С. 65.
4 Добров А. С. Формирование права без законодателя (очерки по теории источников
права) // Вестник гражданского права. 2010. № 3. (http://forum.yurclub.ru/index.php7a
рр=downloads&showfile=5473)
296
чальная историческая программа Савиньи, без которой не сформиро-
валась бы и Begriffsjurisprudenz, была ориентирована на «очищение»
первоисточников, в которых далеко не всегда содержался достаточ-
ный для индуцирования общих принципов объем правового мате-
риала. Если же вместо индукции неосознанно или целенаправленно
добавлять определенные ценностные представления к нормативному
материалу, то, разумеется, с помощью такой операции возможно
получить совершенно новое правовое содержание, отсутствовавшее
в том нормативном массиве, который служил основой «специально-
юридического конструирования». Здесь напрашивается аналогия
с классическим юснатурализмом XVIII столетия, представителей кото-
рого предшественники пандектистов, немецкие «истористы», как раз
и подвергли критике за подмену научного исследования права про-
извольными субъективными спекуляциями «философского разума».
Естественное право определялось «истористами» как «фантастическая
иллюзия философов», «порождение гнилого разума», далекое от дей-
ствительной истории страны и народа1. Со времен Г. Гуго и Дж. Бен-
тама юристы стали утверждать, что рационалистические системы есте-
ственного права выражают не объективно существующую природу,
но субъективные ценностные предпочтения того или иного юснатура-
листа, отождествленные с ней2. Критический запал исторической юри-
спруденции против антиисторического рационализма в 20—30-е гг.
XIX столетия во многом основывался на отторжении субъективного
произвола в праве: закон объективно необходимого развития права
как выражения народного менталитета требовал от школы Ф. К. Сави-
ньи исключить из предмета юриспруденции философские вымыслы
юснатуралистов. Интересно то, что немецкие пандектисты, во мно-
гом основывавшиеся на идеях исторической юриспруденции, по сути,
за три-четыре десятилетия эволюционировали гораздо ближе к «анти-
историческому» методу рационалистической естественно-правовой
школы со всеми его достоинствами и недостатками. Действительно,
в логическое конструирование понятий volens-nolens привносились
определенные ценностные представления, что, конечно, не достигало
таких же впечатляющих размеров, как у вольфианцев XVIII столетия,
1 Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Zweite Band, welcher das Naturrecht,
als eine Philosophie des positiven Rechts enthalt. Berlin, 1798. S. 129; Puchta G. F. Die
Gewohnheitrecht. Erster Teil. 1828, S. 133. Подробнее см.: Новгородцев П. И. Историческая
школа юристов. СПб., 1999. С. 39—42.
2 «Множество людей беспрестанно говорят о «законе природы», или естественном
законе, и затем сообщают вам свои мнения о том, что хорошо и что плохо, и вы должны
разуметь, что эти мнения суть именно главы и отделы закона природы». Бентам Й. Вве-
дение в основание нравственности и законодательства. М., 1998. С. 24. См. также: Петра-
жицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.
С. 408; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 2 т. T 1. М., 1995; Петери 3. О некото-
рых чертах доктрины «возрожденного» естественного права // Критика современной
буржуазной теории права. Сб. статей. М., 1969. С. 132; Поздняков Э. А. Философия госу-
дарства и права. М., 1995. С. 80.
297
но также не позволяло утверждать, что методологический инструмен-
тарий юриспруденции может быть ограничен ценностно нейтраль-
ными приемами формальной логики.
Критика ученых-марксистов в отношении концептуальной юриспру-
денции в своих принципах совпадает с позицией социологической юри-
спруденции. Разумеется, сами основоположники марксизма специально
не занимались разоблачением концептуальной юриспруденции, но уже
в 1842 г. был написан «Философский манифест исторической школы
права», где достаточно ясно выражена позиция К. Маркса не только
в отношении учения Г. Гуго и Ф. К. Савиньи, но и всей догматической
юриспруденции. «Историческая школа сделала изучение источников
своим лозунгом, свое пристрастие к источникам она довела до крайно-
сти, — она требует от гребца, чтобы он плыл не по реке, а по ее источ-
нику», — напишет К. Маркс в самом начале статьи1. Одного этого пред-
ложения достаточно, чтобы понять, что основоположники марксизма
выступали против абсолютизации правовых текстов, подмены ими
реальной социальной действительности. Законы для основоположников
марксизма выступают не более чем «сознательными отображениями»
жизни людей2: в Code Napoleon находит свое юридическое выражение
буржуазное общество, «возникшее в XVIII веке и продолжавшее разви-
ваться в XIX веке»3. Поэтому и «правовые отношения... не могут быть
поняты ни из самих себя, ни из так называемого всеобщего развития
человеческого духа»4. Сознание юриста-догматика определяется класси-
ками марксизма как идеологическое: «юрист воображает, что оперирует
априорными положениями, а это всего лишь отражения экономических
отношений»5. Поэтому марксизм отрицает фундаментальный тезис кон-
цептуальной юриспруденции о внутренне присущей положительному
праву способности к саморазвитию, самораскрытию своих внутренних
потенций6: как «рефлекс» экономических отношений право не имеет
своей собственной истории. В советском правоведении подчеркивался
формализм догматической юриспруденции, гипертрофированное внима-
ние к логическому моменту в «юриспруденции понятий». Так, В. А. Тума-
нов указывал, что ошибка формально-догматической юриспруденции
состояла не в подчеркивании важности формальной логики в сфере
правоведения, «а в том, что этот метод был гипертрофирован, выведен
за пределы действительной применимости и тем самым превращен в фор-
мально-догматический. Потенции юридической науки были поставлены
в зависимость от формальнологических методов без учета того факта,
1 Маркс К. Философский манифест исторической школы права // Маркс К.,
Энгельс Ф. Соч. T. 1. С. 85.
2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. T. 1. С. 63.
3 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. T. 6. С. 259.
4 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. T. 13. С. 6—7.
5 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. T. 37. С. 418.
6 См.: Казаков В. Б. Проблема исходной категории в исследовании генезиса права //
Вестник ЛГУ. Сер. 6. 1987. Вып. 1 (6).
298
что результативность их применения зависит от степени диалектиче-
ского понимания механизма социальной обусловленности и действия
права, общественного смысла его основных принципов и институтов...
позитивизм обнаружил явную тенденцию к перерастанию в «юриспру-
денцию понятий», где уже теряется четкая грань между действительно
нужной формальнологической обработкой права и отвлеченным логизи-
рованием, между работающими конструкциями и абстрактным констру-
ированием, между выработкой нужных понятий и игрой в понятия»1.
После критики «юриспруденции понятий» одним из ее «отцов-осно-
вателей», благодаря его высокому научному авторитету, многие немец-
кие юристы были готовы отождествить Begriffsjurisprudenz с формализ-
мом, сводящим «всю юриспруденцию к шахматной игре логическими
фигурами, без обращения внимания на цели правовых положений
и правосудия»2. Думается, А. С. Добров выразил communis opinio юриди-
ческого сообщества первой четверти XX века, когда указал в отношении
представителей Begriffsjurisprudenz: «Чрезмерное увлечение созданием
правовых понятий и логические над ними операции привели правове-
дов к отрыву от реальной жизни, к схоластическим, по сути, размыш-
лениям и построениям»3. Немецкие компаративисты, весьма сходным
образом, критикуют пандектистику за отрыв догмы права от этической,
социальной и политической реальности, за нежелание проверять логи-
чески выстроенные конструкции и понятия на их жизнеспособность
в социальной действительности. Утрирование научного метода пан-
дектистики, по мнению К. Цвайгерта и X. Кётц, «выродилось в рафи-
нированную, схоластическую и бессодержательную игру ума»4. Есть
основания согласиться с Р. Иерингом в том, что сведение мыслительных
операций ученой юриспруденции к непродуктивной схоластической
«гимнастике ума» во многом было вызвано тем, что материал римского
права к середине XIX в. был обработан десятками поколений юристов
и потому в догматическом отношении он был полностью исчерпан5.
Невозможно отрицать как теоретическое, так и практическое значе-
ние приемов юридической техники и тех юридических конструкций,
которые они позволяют создавать из нормативного материала; вместе
с тем необходимо постоянно помнить, что юридические конструкции
имеют идеальный и субъективный характер; их следует рассматривать
как инструментальные логико-языковые формы, основанные на фактах
и позволяющие достичь целей, которые стоят перед юриспруденцией6.
1 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве //
В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 128, 135.
2 Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004.
С. 145.
3 Добров А. С. Указ. соч.
4 Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 217.
5 Реформа юридического образования в Германии (окончание) // Юридический
вестник. 1889. Том 1. Книга 4. С. 615.
6 См.: Geny F. Methode d’interpretation et sources en droit prive positif. 2nd ed., 1919.
T. I. S. 70—76.
299
В «юриспруденции понятий» критике подверглось не только гипер-
трофированное значение формальной логики и основанного на ней
теоретизирования. Многие ученые-юристы, начиная с основателя
исторической школы Ф. К. Савиньи, указывали на то, что юридиче-
ские понятия обладают способностью подчинять мышление юристов
до такой степени, что уже не исследователи господствуют над поняти-
ями, а напротив — понятия определяют профессиональный горизонт
восприятия юристов, «пленников понятий»1. Отождествление немец-
кими пандектистами понятийной формы с подлинным научным зна-
нием и целевым предназначанием правовой доктрины навязывало
такой образ мышления, который рассматривает юридические понятия
как обладающие некой изначально присущей им структурой. Как след-
ствие этого, профессиональным юридическим сообществом отверга-
ется возможность любого развития права вне такой структуры2. Давно
известно, что строгие правила, точно установленные понятия, желез-
ные выводы логики производят на ум молодого юриста подавляющее
влияние; «очищенное» римское право начинает восприниматься как
канон юридического мышления, что практически неминуемо ведет
к полному поклонению юридическим понятиям и логическому констру-
ированию. В итоге, по справедливому суждению В. Моддермана, «выра-
батывается взгляд на право как на продукт юридической диалектики,
молодой юрист сживается с миром абстрактных понятий, и в резуль-
тате оказывается связанным по рукам и по ногам тем, что логически
возможно или невозможно, причем эта возможность или невозмож-
ность часто обусловливается исключительно авторитетом римского
права. Позднее уже трудно освободиться от этого рабства, в которое
впадают благодаря столь понятному преувеличению значения логиче-
ской стороны римского права»3. В марксизме, с позиции материалисти-
1 Ср.: «Пока формирование понятий служило инструментом проникновения
в правовую сторону общественного развития и его понимания, оно приносило боль-
шую пользу. Но юристы могли также стать пленниками понятий — почти так же, как
и средневековые схоласты — и пандектное право выродилось в так называемую юри-
спруденцию понятий. Еще фон Савиньи предупреждал о подобной опасности. Он гово-
рил: «Мы не становимся господами этих понятий, напротив, они покоряют нас и ведут
против нашей воли и зачастую без того, что мы знаем об этом». Аннерс Э. Указ. соч.
С. 305. Ср.: «Когда юристы вложили смысл и значение в свои правовые концепции
и понятия и убедились в их правильности, эти последние начинают вести свою соб-
ственную жизнь, которая может идти совершенно непредсказуемыми путями и по зако-
нам присущей ей внутренней логики... Правовые концепции, подобно всем другим
проявлениям творческого гения человека, обладают собственной энергетикой, которая
имеет тенденцию вести за собой автора, вместо того, чтобы самой быть ведомой им.
Другими словами, концепции и понятия — это превосходные, «вышколенные» слуги,
но не всегда хорошие хозяева». Ллойд Д. Указ. соч. С. 335, 336. Именно в том, что жизнь
подгоняется под систему, а не наоборот, видел основную опасность методологии «юри-
спруденции понятий» В. Н. Дурденевский. См.: Дурденевский В. Н. Субъективное право
и его основное разделение // Правоведение. 1994. № 3. http://www.law.edu.ru/article/
article.asp?articleID=151809 См. также: Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 325.
2 См.: Ллойд Д. Указ. соч. С. 124.
3 Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 105—106.
300
ческого понимания истории, учеными неоднократно подчеркивалось,
что теоретик, исследователь и производитель идеальных объектов,
никогда не застрахован от впадения в их фетишизацию. Э. В. Ильенков
писал: «В данном случае... не индивид действует с идеальным образом,
а, скорее, догматизированный образ действует в индивиде и посред-
ством его. Здесь не идеальный образ оказывается деятельной функцией
индивида, а, наоборот, индивид — функцией образа, господствующего
над его сознанием и волей как извне заданная формальная схема, как
отчужденный образ, как фетиш, как система непререкаемых правил,
неизвестно откуда взятых»1. Следует также подчеркнуть, что логическая
стройность, строгость основных понятий и основанных на них док-
тринальных и легальных конструкций существенно снижают процесс
адаптации права к изменяющимся социальным условиям, что повы-
шает вероятность «разрыва» между логически завершенной, строгой
системой положительного права и «живым правом» в действии. В итоге
безусловное стремление юристов, практикующих в духе концептуаль-
ной юриспруденции, может привести, с одной строны, к логически
безупречным, но социально абсурдным решениям, и, с другой сто-
роны — к кризису правовой мысли, останавливающейся перед магиче-
ски правильными и неизменными значениями юридических понятий2.
В этой связи интересно рассмотреть то объяснение, которое дает
этому status quo российский философ и методолог В. М. Розин. Иссле-
дователь указывает: «В новых правовых системах и кодификациях
именно за счет дедукции (теоретической дискурсии) и систематиза-
ции отсекаются ряд важных для юридической практики смыслов мно-
гих юридических понятий и законов»3. Такое существенное обеднение,
редукция смыслов в рационалистически ориентированных кодифика-
циях происходит, по мнению ученого, потому, что в юриспруденции
не учитывается, что формально-логическим операциям, эффективно
применяемому аксиоматическому методу в ходе развития науки всегда
предшествуют содержательные методы исследования, создающие
тот материал, который способен обрабатываться формально-логи-
ческим инструментарием. «Только при наличии подобных двух уров-
ней — неаксиоматического и аксиоматического формально-логические
методы дают приращение знаний и не ведут к потере смыслов, то есть
к пустой формализации знаний. Однако в юридическую науку фор-
мально-логические методы переносятся без понимания этих условий.
В результате происходит пустая формализация юридических понятий,
ведущая к выхолащиванию их содержания, утрате многих реальных
смыслов этих понятий»4. В целом соглашаясь с оценкой тех условий, при
1 Ильенков Э. В. Материалистическое понимание мышления как предмета логики //
Философия и культура. М., 1991. С. 226.
2 См.: Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 325.
3 Розин В. М. Генезис и современные проблемы права, (www.fondgp.ru/lib/mmk/31/
URN. docj)
4 Там же.
301
которых дедуктивно-аксиоматический метод может привести к полно-
ценному развитию юридических конструкций, следует отметить сле-
дующий момент. Генезис романо-германской догматической юриспру-
денции достаточно ясно показывает, что всем периодам, когда в ученой
юриспруденции господствовали операции формальной логики, пред-
шествовали периоды, в течение которых школы юристов — путем экзе-
гезы и иных операций — формировали тот объем правового матери-
ала, с которым впоследствии и будет производить работу дедуктивно
ориентированная формально-логическая юриспруденция. Так, школа
глоссаторов подготовила почву для расцвета средневековой диалек-
тики в школе комментаторов; школа гуманистов посредством истори-
ческой реконструкции сформировала тот объем правового материала,
который volens-nolens был представлен в принципах jus naturale школой
естественного права; историческая школа юристов, осуществив проект
системной реконструкции догмы римского права, предоставила воз-
можность концептуалистам осуществлять логическое конструирование
«высшей юриспруденции». Вместе с тем с течением времени и школа
средневековых схоластов-комментаторов, и юснатуралисты, и концеп-
туалисты в том или ином виде сталкивались с проблемой значитель-
ного рассогласования их доктринальных построений с наличествую-
щей политико-правовой реальностью, в отношении которой праву как
социальному институту необходимо осуществлять эффективное регули-
рование. Поэтому, на наш взгляд, даже предварительное использова-
ние «содержательных методов исследования» не гарантирует для уче-
ной юриспруденции отсутствия потери смыслов юридических понятий
и долгосрочное беспроблемное развитие.
Помимо отмеченного, «юриспруденция понятий» подверглась кри-
тике со стороны социологической юриспруденции в том плане, что
перенос «центра тяжести» правовой доктрины исключительно на поня-
тия и логическое конструирование практически исключил из поля
зрения ученых-юристов «первичные факты» реализации позитивного
права — реальность, создаваемую действиями официальных и неофи-
циальных субъектов по применению норм позитивного права и реали-
зации субъективных прав и юридических обязанностей. Г. Д. Гурвич
справедливо указывает, что юридическая догматика наиболее предрас-
положена к утрате связи с непосредственным юридическим опытом.
«Это приводит к тому, что используемая той или иной исторической
эпохой техника систематизации, конструирования и унификации...
настолько отстает от живой правовой действительности и эмоцио-
нально окрашенных целей, которые откладывают отпечаток на работе
судьи, что она совершенно не в состоянии понять и изложить суще-
ствующее в действительности право»1. Исторически это связано с тем,
что юридические практики в романо-германской правовой доктрине
1 Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Гур-
вич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 282—283.
302
традиционно воспринимались на протяжении нескольких столетий как
вторичные по отношению к «профессорскому праву» средневековых
глоссаторов, права разума юснатуралистов и закона у представителей
юридического позитивизма. Так, Р. Давид писал об общем праве сред-
невековых университетов: «В университетах не преподавали “практи-
ческого права”... право рассматривали как модель социальной органи-
зации. Его изучение не было основано на судебных разбирательствах
или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне про-
цессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения, отда-
вая их на откуп административной регламентации и практическим
установкам»1. Аналогичным образом, рационалисты-юснатуралисты
либо были убеждены в действенности jus naturale помимо каких-либо
социальных институтов, либо стремились позитивировать естественно-
правовые принципы в положительном законе и видели юридическую
практику рефлексом такого закона. Аналитический позитивизм также
стремился свести все формальные источники права к закону и рас-
сматривать судебную практику не более как механическое правопри-
менение2. Поэтому «юриспруденция понятий» по-своему продолжила
традицию континентального доктринального правосознания3. Нельзя
не согласиться со справедливой оценкой Begriffsjurisprudenz как склон-
ной «к культивированию абстрактного, чисто теоретического стиля
мышления при полном пренебрежении к критическому анализу и объ-
ективной оценке судебной практики»4. Как справедливо констатиро-
вал Г. В. Мальцев, для юриспруденции понятий «важна не жизненная
ценность правовых решений, а логическая безупречность юридических
суждений и конструкций»5. «Юриспруденция понятий» ограничивала
правовую действительность концептуально-конструктивным планом:
«юридические тела» являлись действительными per se, мир права схо-
ластически воспринимался как чистый мир мысли ученых-юристов.
Вместе с тем если посмотреть на этот момент генетически, то можно
увидеть, что профессиональная юриспруденция сформировалась
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,
2009. С. 41.
2 Ср.: «Данное позитивное право требует неукоснительного исполнения, не остав-
ляющего места для развития права в рамках судебного правотворчества. При этом
применение правовых норм должно строго ориентироваться на грамматические
и формально-логические (систематические) способы интерпретации». Курзински-Син-
гер Е. Юриспруденция ценностей как основа методики немецкого права. С. 88.
3 Ср.: «Были приложены усилия, чтобы изобрести, развить и применить технику,
позволяющую сделать судебное решение в значительной мере независимым от лично-
сти индивидуального судьи, редуцировать вынесение решения к механической проце-
дуре. Этот идеал стремились реализовать при помощи того, что сейчас называют форма-
листической юриспруденцией, или юриспруденцией понятий». Rheinstein М. Gezammelte
schriften. Bd. 1. Rechtstheorie und Soziologie. Rechtsvergleichung und Common law.
Tubingen, 1979. S. 22—23.
4 Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 161.
5 Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию
права. С. 55.
303
в Древнем Риме исключительно в рамках практической деятельности,
для которой реальность реализации права в философском и этическом
планах виделась первичной (правосудие должно быть осуществлено).
Как социальный институт право сформировалось с практической
целью и обоснованно рассматривалось профессиональным и обыден-
ным правосознанием как искусство практическое, как институциональ-
ный механизм реализации справедливости в жизни общества1. Именно
«книжная культура» глоссаторов XII в. и математический рационализм
юснатуралистов XVIII столетия отвергли социальное действие права как
необходимое условие его действительности, и именно в эти историче-
ские периоды юриспруденция переживала болезненный дуализм права
как идеи и социального института. Более того, далеко не всегда в такой
исторической ситуации идее права удавалось подчинить себе «гряз-
ную» и «неразумную» социальную действительность: не случайно уже
римские юристы указывали на способность обычая de facto прекратить
действие закона (desuetude). Немецкие концептуалисты идеалистиче-
скую традицию академической доктрины на европейском континенте
и, по всей видимости, в стремлении установить господство юридиче-
ских понятий в профессиональном правосознании всецело полагались
на корпоративную солидарность юридического сообщества и верили
в магическую силу самих «юридических тел», очищенных приемами
юридической техники. Однако с позиции генетической реконструкции
профессиональной юриспруденции как социального института такая
точка зрения представителей Begriffsjurisprudenz видится, по мень-
шей мере, слабо обоснованной теоретически и крайне ограниченной
в социальном плане.
Как известно, язык юриспруденции, хотя и не является бытовым,
но — в сравнении с искусственными языками естественнонаучных дис-
циплин — носит естественный (хотя и специализированный) характер2.
Юридический язык объективно невозможно искусственно сконструиро-
вать сообществом ученых как замкнутый и внутренне непротиворечи-
вый мир символов, призванный объективно и предельно точно отразить
мыслительные операции с объектами. Далеко не случайно стремле-
ние Г. Лейбница математизировать, поставить юриспруденцию под
«арифметический контроль» оказалось тщетным: ведь юридический
язык, как и всякий специализированный язык, имеющий естественную
основу, оперирует полисемичными терминами и при «переводе», редук-
ции до уровня математических символов теряют львиную долю смысла3.
Юридический язык всегда носит открытый характер, через юридические
практики и непосредственную реализацию права сохраняет связь как
с «объеденным» языком, так и с иными знаково-знаниевыми областями
1 Ср.: Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 22.
2 Ср.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 204—205.
3 См.: Viehweg Т. Topics and Law: a Contribution to Basic Research in Law. Frankfurt
am Mein, 1993; Соболева А. К. Топическая юриспруденция. M., 2001. С. 34.
304
гуманитаристики. Уже в силу этого самостоятельность юриспруденции
может быть только относительной. «Если кто-то зависит от естественного
языка, как это бывает практически всегда в сфере права, то он находится,
как систематизатор, в постоянной опасности быть неосознанно, но при-
нудительно, вовлеченным в его интерпретацию и реинтерпретацию,
поскольку значение слов в языке меняется, а буква закона остается»1.
Посредством формальной логики и юридического языка невозможно
сконструировать систему права как замкнутый, логически развиваю-
щийся изнутри себя замкнутый организм: естественное изменение соци-
альной метасистемы неизбежно будет требовать соответствующих изме-
нений и в институтах такого «профессорского права». Правопорядок как
неотъемлемая часть жизнедеятельности общества представляет собой
не одну логическую систему, а «неопределенное множество непрерывно
изменяющихся во времени систем, отношения между которыми не явля-
ются строго установленными»2. В силу такой многогранности и тем-
поральной изменчивости правопорядка («права в действии») создать
полную, внутренне когерентную систему юридических понятий, кото-
рая бы содержала внутри себя модели для каждого мыслимого случая,
невозможно. Более того, язык практической и доктринальной юриспру-
денции для целей эффективности регулирования должен быть соразмерен
общественному сознанию, поскольку «функция юридической формули-
ровки — морально-практическая: внушать (вносить ценности), застав-
лять делать (давать указания)»3. Это значит, что система конструкций,
через которые осуществляется правовое регулирование, должна ориенти-
роваться не на внутреннюю логику, а на адресата регулирования. Вместе
с тем темпоральная изменчивость и разнородность группового правосо-
знания делают невозможным достижение цели Begriffsjurisprudenz. Поэ-
тому доктринальные конструкции не могут искусственно формироваться
как логически законченная, замкнутая система, а ученые-юристы, соот-
ветственно, не могут являться закрытой кастой посвященных: поскольку
цели и функции права практические, постольку оно должно оказывать
целесообразное воздействие на социального субъекта. Есть основания
согласиться с Л. А. Микешиной в том, что в гуманитаристике «господ-
ствуют часто не строго определяемые логические понятия, а именно
концепты, выражающие скорее интуитивно, нежели логически схваты-
1 Соболева А. К. Указ. соч. С. 36.
2 Там же. С. 35.
3 Millard Е. Theorie generale du droit. Dalloz, 2006. А. Ф. Черданцев пишет о прагма-
тической функции юридического языка, который призван вызвать у адресатов опре-
деленную реакцию, склонить к определенному поведению. См.: Черданцев А. Ф. Указ,
соч. С. 41. «Правовая система и ее элементы призваны служить... практическим целям
регулирования действительности путем воздействия на сознание и волю человека,
через них — на его поведение и, в конечном счете, — на социальные отношения. Право
в целом, как и основные элементы правовой системы, не обладает гносеологическими
функциями, их функции носят прагматический характер». Черданцев А. Ф. Логико-язы-
ковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург. 1993. С. 10.
305
ваемые смыслы»1. Наличие в юридическом языке неотрефлексированных
ценностных полаганий, нестрогих «облаков смыслов» и мыслительных
операций, выходящих за пределы строгой логики, позволяло выстраивать
доктринальные системы права, воспринимавшихся их создателями про-
дуктом чистой логики, а в действительности представлявших собой цен-
ностные, культурно фундированные образования. Действительно, топику
как способ творческого, логически неформализованного осмысления
и отбора первоначал, невозможно изгнать из юридического мышления2,
поскольку спектр фактических ситуаций многократно богаче моделей,
заложенных в действующие нормы. Очевидно, что строго ограниченная
приемами формальной логики система права, рассматриваемая доктри-
ной как самовоспроизводящаяся и самовосполняющаяся, не способна
в долгосрочной перспективе являться социально эффективной — интер-
налистская установка правовой доктрины в отношении развития поло-
жительного права неминуемо приведет к «закупорке вен» в его «теле»3.
Быстрое течение социальной жизни объективно потребует от правопри-
менителей огромного числа юридических фикций contra legem, а впо-
следствии приведет к слому такой логически замкнутой системы: мечте
юснатуралистов и пандектистов о создании беспробельного кодекса
не суждено сбыться. Ведь даже в религиозных правовых системах, в кото-
рых священные нерукотворные тексты воспринимаются общественным
сознанием беспробельными и неприкосновенными, с течением времени
социальная жизнь требует их «корректирующего» переистолкования
доктриной, дополнения рядом дополнительных «рукотворных» источ-
ников, позволяющим адаптировать священные положения к социаль-
ной действительности настоящего. Сконструировать же беспробельный
и безусловно авторитетный текст права в светских правовых культурах
не удастся ни одной, даже самой авторитетной юридической школе уче-
ных-юристов. Поэтому оторванная от общественной жизни закрытая
«кабинетная» юриспруденция может в принципе существовать в форме
доктринальных учений, которые изначально не способны стать частью
общественного и профессионального правосознания. Отрешенная
от жизни людей наука права «может достичь высшей степени формаль-
ного совершенства, но лишится связи с реальностью»4.
1 Микешина Л. А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002. С. 23.
2 Ср.: «Правовая система вряд ли может быть названа системой в логическом
смысле, а само право и сегодня основывается не столько на логике, сколько на искусстве
изобретения (ars inveniendi), как и в те времена, когда Цицерон объяснил, что топика
предшествует логике. Даже если мы постараемся аксиоматизировать право с полным
запрещением интерпретации вне правил и установим строгие и исчерпывающие пра-
вила интерпретации, процесс отбора аксиом и правил все равно неизбежно останется
областью топики». Соболева А. К. Указ. соч. С. 36.
3 Ллойд Д. Указ. соч. С. 337.
4 Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.
Heidelberg, 1814. S. 30. Цит. по: Тимошина E. В. Историческая школа права // Козли-
хин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений.
СПб., 2007. С. 311.
306
Социологически мыслящий историк культуры О. Шпенглер критико-
вал не столько Begriffsjurisprudenz, сколько, по его мнению, «западное
правовое мышление» в целом, но через его основные замечания можно
ясно видеть, как воспринималась концептуальная юриспруденция
романо-германской традиции с позиции обыденного правосознания.
О. Шпенглер пишет: «Умолкнувшую метафизику древних правовых
понятий не пробудить мышлением чуждых ей людей, сколько бы они
их ни применяли»1. Очевидно, здесь имеется ввиду вся «университет-
ская рецепция римского права». По мнению Шпенглера, жизненные,
действительные понятия являются отражениями определенной куль-
туры и как таковые существуют лишь постольку, поскольку есть носи-
тели такой культуры и соответствие понятий базовым идеям культуры.
С этой позиции средневековые юристы, действительно, ab initio взяли
на себя невыполнимую задачу: воскресить дух ушедшей римской куль-
туры было невозможно. В этом плане показательна солидарность с дан-
ным утверждением историка права В. А. Томсинова, который пишет
о том, что как таковой «рецепции римского права» не существовало:
в средневековой Европе имело место не восприятие норм римского
права и текстов римских юристов, а включение «античных правовых
текстов в духовное поле средневековой европейской культуры»2. В силу
книжного характера средневековой культуры возникло новое отно-
шение к правовому тексту, которое было совершенно не свойственно
античной правовой культуре3. «На Западе книга, — писал О. Шпен-
глер, — это фрагмент сохраненной истории. Это есть спрессованное
прошлое, желающее сделаться будущим, причем через нас, читателей,
в которых снова оживает его содержание»; поскольку западная культура
была книжная и читательская, постольку «во всех областях, где еще
существовали античные рукописи, имела место «рецепция»4. Поэтому
«величественное здание» римского права в действительности было
не раскопано археологами права и не отреставрировано университет-
скими докторами, а выстроено ими заново5 с неуклонным убеждением
в том, что оно лишь восстает в полный рост из древних римско-визан-
тийских рукописей. Не только средневековые doctores juris, но и после-
дующие поколения университетских юристов были убеждены в том, что
1 Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. T. 2. М,3 2004. С. 85.
2 Томсинов В. А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права
в Западной Европе в Средние века» // П. Г. Виноградов Очерки по теории права. Рим-
ское право в средневековой Европе. М., 2010. С. ТП. Также см.: Томсинов В. А. Рецеп-
ция права // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред.
М. Н. Марченко. T. 2. М., 2001. С. 301—313.
3 См.: Томсинов В. А. Указ. соч. С. 277—278.
4 Шпенглер О. Указ. соч. С. 82.
5 Г. Ф. Пухта указывал, что глоссаторы своей обработкой настолько существенно
изменили римское право, «что отличие их эпохи от предшествующей не могло
быть больше, если бы они даже нашли римское право не действующим, забытым
и ввели бы его вновь в действие». Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М.,
1874. Том. I. С. 4.
307
знак — это не просто «зеркальный образ реальности» (Ж. Бодрийяр1),
но обладает более высокой степенью действительности, нежели сама
социальная реальность; и поэтому восстановление подлинного смысла
авторитетной знаковой системы являлось ведующей целью ученой
экзегезы — от глоссаторов через гуманистов к «истористам». В. А. Том-
синов обоснованно указывает: «Университетская» традиция римского
права с ее опорой на авторитетный текст не просто зародилась в рам-
ках средневекового западноевропейского общества, она — эта тради-
ция — была неотъемлемым элементом данной общественной системы
и ее духовной культуры»2. О. Шпенглер указывал, что в западной право-
вой традиции существует тенденция изначально сводить весь «живой
правовой материал» в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обоб-
щающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай
будет решен заранее, в то время как в античном правовом мышлении
господствует не будущее, а мгновение; запас преторских формул соз-
дается в опытном порядке в силу лишь того, что «течение обществен-
ной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным,
так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются»3.
Иными словами, античная правовая культура, как «право мгновения»,
ориентирована на повседневный опыт, который выступает первоисточ-
ником ее пестрого когломерата формул (экстерналистская установка),
в то время как западная правовая традиция пытается сконструировать
corpus iuris, единый, логически последовательный организм права, ори-
ентированный уже не на опыт, а устремленный внутрь себя, восприни-
мающий право как систему (интерналистская установка). Для первой
право — лишь вырастающий из жизни общества и предназначенный
исключительно для нее инструмент урегулирования социальных кон-
фликтов, в то время как для второй право — в той или иной степени
замкнутая система принципов и норм, общих стандартов должного
поведения, которые объективированы в авторитетных текстах. Дан-
ную позицию подтверждает и указание С. А. Муромцева на то, что
средневековые doctores «были готовы обратить в норму любое казуаль-
ное решение» римских юристов4. Античная правовая культура являлась
по большей части устной, не стремилась к системности права, а про-
цессуальная ипостась права воспринималась в ней первичной; романо-
германская правовая культура всецело основывается на письменных
текстах, стремится вывести из них законченную систему права и рас-
сматривает юридический процесс как рефлекс материи права. Поэтому
ученые-юристы, осуществлявшие «университетскую рецепцию» рим-
ского права, как яркие представители книжной культуры, принимая
во внимание безоговорочный авторитет античных правовых текстов,
1 См.: Bodrillard J. Simulations. N. Y., 1983.
2 Томсинов В. А. Указ. соч. С. 278.
3 Шпенглер О. Указ. соч. С. 64.
4 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 81.
308
неминуемо стали «пленниками понятий», ими же сконструированных.
О. Шпенглер писал: «Правовые понятия должны быть от чего-то отвле-
чены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать
их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического
существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагиру-
ются из латинских рукописей. Западный юрист становится филоло-
гом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто
логического разложения и соединения правовых понятий, основанных
всецело на самих себе»1. Факты, приводимые исследователями2, дей-
ствительно, свидетельствуют о том, что конструкции римского права
не вырастали из недр народной культуры западного средневековья
и порой встречали со стороны последней резкое сопротивление, что
«рецепция римского права» проводилась целенаправленно интеллекту-
альными элитами европейского общества, в числе которых сообщество
ученых-юристов играло весьма значимую роль. Вместе с тем очевидно,
что нельзя абсолютизировать ни правовые понятия, ни дух культуры:
юриспруденция не должна становиться ни «арифметикой понятий»,
ни «обычно-правовым бесправием», ни жреческим вопрошанием «духа
культуры».
Социологическая юрисруденция, ориентированная на рассмотрение
права в социальной метасистеме, нередко отождествляет догму права
и теорию права, что, на наш взгляд, весьма показательно проявляет
различие методологических установок юридической догматики и изу-
чения права с социологических позиций. Так, Г. Д. Гурвич отождест-
вляет догму с теорией права, указывая, что последняя представляет
собой объяснение и систематическое изложение права, действующего
в определенной социальной среде и как таковая наиболее подвержена
воздействию практических целей и приближена к техническим дисци-
плинам, за что ее и называют юридической техникой или даже дог-
мой права3. Действительно, авторитетный социолог прав в том плане,
что теоретическая юриспруденция возникла на основе «теоретической
догмы» в континентальном правовом семействе, что без нескольких
веков догматической юриспруденции было бы невозможно формиро-
вание предмета и функций общей теории права и ее институционали-
зация. Вместе с тем необоснованное отождествление теоретического
знания с догматикой свидетельствует о том, что для социологического
видения права как догматическое, так и теоретическое знание носит
абстрактный характер, схватывающий лишь некоторые моменты соци-
альной действительности и приводящий их в форме понятий в систему.
По мнению ученого, в сравнении с философией и социологией права
теория права «оказывается наиболее конструктивной, наиболее ста-
1 Шпенглер О. Указ. соч. С. 82.
2 См.: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 86—90; Виногра-
дов П. Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 2010. С. 259—260; Рулан Н. Исто-
рическое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 226—227.
3 Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 281.
309
тичной и наиболее концептуальной из всех трех дисциплин»1. Дей-
ствительно, если отталкиваться от социологического правопонима-
ния, то романо-германская догма и теория права формируются лишь
благодаря аналитической деятельности академических юристов; как
система абстракций догматико-теоретическое знание носит концепту-
альный и статичный по отношению к изменяющейся социальной дей-
ствительности характер. Следует согласиться с тем, что по отношению
к реальным образцам поведения и динамичной правовой действитель-
ности юридические конструкции представляют собой искусственно
создаваемые абстракции2. Из констатации статичности абстракций
догмы права следует неуклонное стремление многих представите-
лей социологического подхода — от Г. Д. Гурвича3 до американских
«реалистов»4 — сделать систему догматики более гибкой, что, будучи
в определенной мере осуществлено, в долгосрочной перспективе при-
водит к масштабному судейскому субъективизму5. Г. Д. Гурвич спра-
ведливо указывает, что «всякая абстракция предполагает критерий,
по которому она сотворена»6, но из этого утверждения он делает необо-
снованный, на наш взгляд, вывод, что теория и догма права как «юри-
дическая техника» неизбежно опираются на философию и социологию
права. Авторитетный социолог права отказывает теоретико-догмати-
ческому знанию в автономности, поскольку обязывающая сила «нор-
мативного смысла» зависит от реального действия правотворящего
авторитета, а «его содержание целиком формируется существующей
правовой действительностью»7. Данное суждение нам представляется
некорректным. Вся история романо-германской юридической догма-
тики свидетельствует о том, что «нормативный смысл» абстрагировался
академическими юристами не из «непосредственно переживаемых
данных юридического опыта», как утверждает Г. Д. Гурвич, а из автори-
тетных книг, которые в самой незначительной мере соответствовали
социально-правовому опыту XI—XII столетий. Более того, для того
чтобы определить, имеет ли тот или иной опыт юридический характер
и «нормативный смысл», догматическая юриспруденция использовала
именно конструкции, выведенные из положений Corpus luris Civilis.
И только благодаря текстуальной форме, подкрепленной авторите-
том академических юристов, догма римского права могла иметь нор-
мирующее значение для юридических практик и в целом социальных
институтов средневекового общества. Поэтому исторически вполне
1 Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 281.
2 Там же.
3 См.: Там же. С. 282.
4 См., например, представления К. Ллевеллина о концепции «плывущего права»:
Llewellyn К. Jurisprudence. Chicago, 1962. Р. 55.
5 См., например: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории граж-
данского права. СПб., 1909.
6 Гурвич Г Д. Указ. соч. С. 281.
7 Там же.
310
обоснованно юристы догматической традиции на европейском кон-
тиненте не воспринимали собственную деятельность как отвлечение
системы абстракций от некоего первичного юридического опыта. Гене-
зис романо-германской юридической догматики показывает, что в нем
когнитивный план предшествовал социальному: юридические кон-
струкции нередко вели к формированию или принципиальному изме-
нению социальных институтов, а не наоборот. Г. Д. Гурвич утверждает,
что «принципы, упорядочивающие систему, которую теория права пре-
тендует сконструировать, могут быть заимствованы только из фило-
софского исследования специфики юридического опыта»1. Вместе
с тем история романо-германской юридической догматики убеждает
нас в ином. В то время, когда школа постглоссаторов выводила из Боль-
шой глоссы Аккурсия универсальные максимы (принципы) права, еще
по большому счету не существовало самостоятельного философского
исследования специфики юридического опыта, понимаемого в социо-
логическом смысле. В лучшем случае такая интеллектуальная дея-
тельность началась со школы естественного права; в худшем — лишь
в середине XIX столетия. Поэтому ставить догму права в зависимость
от философии и социологии права как производную интеллектуальную
деятельность некорректно ни с позиции истории романо-германской
юридической традиции, ни с позиции выполняемых юридической дог-
матикой вполне самостоятельных функций в любой отдифференциро-
ванной правовой системе2. Вся система университетского юридиче-
ского образования на европейском континенте уже несколько веков
нацелена на трансляцию и усвоение студентами общих и специальных
юридических конструкций, и поэтому, на наш взгляд, большинство
юридического сообщества скорее согласится с мнением С. С. Алексе-
ева, который утверждает, что в самой правовой материи существует
жесткая фактура, от которой уже «тянутся нити... и к правовому про-
грессу, и к смыслу права, и к назначению правового регулирования
в жизни людей, в будущем общества»3.
Если внимательно проследить генезис догматической юриспру-
денции в континентальном семействе, то можно увидеть, что основа-
ние, с которого велась и ведется ее критика представителями школы
естественного права во второй половине XVII в. и социологического
направления XIX—XX вв., носит однотипный, основанный на едином
принципе характер. Как юснатуралисты, так и «социологи» убеждены,
что в правовой сфере первичностью обладает правовой опыт — либо
когнитивный (рационалисты), либо общественный («социологи»),
1 Гурвич Г Д. Указ. соч. С. 282.
2 Ср.: «Позитивная теория... выполняет во всем комплексе юридических знаний
свои особые и, надо прямо сказать, незаменимые функции в области законодательства,
юридической практики, правового обучения, а также как ступень в постижении логики
и смысла права». Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплекс-
ного исследования. М., 1998. гл. 1.
3 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 14.
311
а догматическая юриспруденция исследует не первичную правовую
действительность, а ее текстуально оформленные эпифеномены. Как
было показано в работе, такие представления — следствие принятия
естественнонаучного гносеологического идеала и подчинения ему
деятельности ученой юриспруденции. Представители естественно-
правового и социологического направлений убеждены, что подлинная
юриспруденция не может и не должна начинаться и ограничиваться
юридической догматикой, поскольку аутентичное знание права пред-
полагает раскрытие его как явления в сфере правового опыта — необ-
ходимо либо вывести «из разума» идею права (юснатуралисты), либо
абстрагировать правовые понятия из социального опыта («социо-
логи»). Построение системы юридических понятий и конструкций как
в первом, так и во втором случаях видится исследователям указанных
направлений не фундаментом юридического знания, а его функцией,
производной от идеи права или юридического опыта. Вместе с тем
на примере римского и англо-американского права можно достаточно
отчетливо видеть, что право как эффективный социальный институт,
ответственный за разрешение социальных конфликтов, устранение
случая и произвола из жизни социума и воспроизводство базовых обще-
ственных отношений, может состояться и без интеграции юридической
догматики с философией и социологией права, без целенаправленных
рефлексии идеи права и помещения системы понятий в социальную
метасистему. Разумеется, это не означает, что философская рефлек-
сия права и социологические исследования правового опыта не явля-
ются необходимыми и значимыми, но это, по крайней мере, защищает
догматическую юриспруденцию от не вполне обоснованных попыток
отрицать ее самостоятельность и самодостаточность для осуществле-
ния социальных функций положительного права. Ограниченность
юридической догматики с философской и социологической перспектив
очевидна, но, думается, эта ограниченность имеет функциональный
характер и вполне объяснима с историко-культурной позиции.
Принимая во внимание высказанные критические замечания, необ-
ходимо указать, что интерналистская ориентация пандектистов, уста-
новка на аналитическое выделение неизменных принципов и инсти-
тутов права из бесчисленного многообразия норм в разнообразных
источниках, осознание ведущей роли ученой юриспруденции в кодифи-
кационном процессе («ученая кодификация») буквально за несколько
десятилетий позволили качественно развить профессиональный язык
немецкой юриспруденции, сформировать логически стройную архи-
тектонику частного права, отточить систему фундаментальных юриди-
ческих понятий, предельно точных юридических конструкций, ставших
впоследствии «центральным ядром» общей теории права. «Пандекти-
сты создали механизм удивительно точных и четко разграничивающих
системообразующих понятий. Именно этот механизм ГГУ был основой
достоинств этого документа, который пользовался большим влиянием
312
за границей благодаря своей связи с римским правом»1. П. Круз ука-
зывает на «экстраординарную точность» конструкций немецких кодек-
сов2. Именно благодаря ясности и прочности предпосылок и логически
стройной последовательности аргументации юриспруденция понятий,
по справедливому утверждению Э. Аннерса, дисциплинировала юриди-
ческую мысль. «Мастера юридической разработки понятий достигли
наивысшего искусства в построении гармоничной и структурно
последовательной системы, которая и сегодня может восприниматься
с эстетическим наслаждением»3. С. С. Алексеев дает высокую оценку
результатам деятельности представителей Begriffsjurisprudenz: «Пан-
дектистика — своеобразный концентрат культуры всепланетарного
шедевра, римского частного права — является первой в истории уни-
версальной системой юридических знаний, а положения юридической
догматики, прежде всего, по проблемам юридических конструкций
(нашедшие воплощение в Германском гражданском уложении, в рос-
сийских законопроектах по гражданскому праву, в современном граж-
данском законодательстве), — одним из наиболее высоких достижений
юридической мысли, воплотившей многовековой опыт юридической
практики, которое вполне обоснованно находит признание как фено-
мен наднационального порядка»4. Даже советские юристы, не питав-
шие, прежде всего, по идеологическим основаниям, никаких симпатий
к коцептуальной юриспруденции, указывали, что формально-догмати-
ческий метод действительно значим «при изучении внутренних струк-
турных связей системы, ее основных понятий, при выработке четких
юридических определений» и что при его использовании юридиче-
ская наука «добивается известных успехов в накоплении понятийного
фонда, в разработке значимых в практико-прикладном плане юридиче-
ских конструкций, в совершенствовании законодательной техники»5.
В целом можно сказать, что вклад пандектистов в построение
юридической догматики континентального права не ограничива-
ется лишь юридико-техническими моментами. Р. Иеринг в «главе
гения» (Г. Радбрух)6 — «Юридической технике» (1858), составляющей
1 Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 217. «...в истории немецкого права трудно оты-
скать феномен, подобный созданному немецкими пандектистами «общему учению»
и разработанной на его основе Общей части ГТУ, который нашел бы столь горячий
отклик за границей». Там же. С. 227.
2 Cruz Р. de, Comparative Law in a Changing World. 2nd ed. L., Sydney, 1999. P. 27.
3 Аннерс Э. Указ. соч. С. 383.
4 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 28.
5 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве //
В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 129.
6 См.: Hofmann Н. From Jhering to Radbruch: on the logic of traditional legal concepts
to the social theories of law to the renewal of legal idealism. P. 304. Г. Радбрух писал: «Всеоб-
щая теория права была бы немыслима без Рудольфа фон Иеринга, вклад которого в раз-
витие права выходит далеко за рамки позитивизма. /.../ Благодаря ему... возродилась
философия права и были пересмотрены юридические методы». Радбрух Г. Философия
права. М., 2004. С. 34.
313
§§ 37—41 второго тома «Духа римского права на различных ступенях
его развития», впервые в истории романо-германской юриспруден-
ции провел последовательную рефлексию приемов догматического
метода1; пандектисты построили систематику положительного права,
учитывая приоритет идей над социальными фактами (глоссаторы,
рационалисты), дедуктивный принцип построения системы (коммен-
таторы, юснатуралисты), строгую установку на рефлексию оснований
и операций метода естественно-правового направления XVIII в. и иде-
алистическое понимание истории (дух — двигатель истории), актуали-
зированное исторической школой Ф. К. Савиньи.
1 См.: Виндшайд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874. С. 57. (сн. 2); Васъков-
ский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении граждан-
ских законов. М., 2002. С. 427, 440. Поэтому если под специально-юридическим методом
понимать применение специальных юридических понятий и конструкций в методоло-
гической функции (См.: Тарасов Н. Н. Методология и методы юридической науки //
Теория государства и права. Учебник для вузов. Под ред. В. Д. Перевалова. М., 2004.
С. 15.) и согласиться с тем, что «специально-юридические исследовательские приемы
и процедуры возникают в значительной мере посредством рефлексивного осмысления
правоведением собственного исследовательского опыта» (Тарасов Н. Н. Методологиче-
ские проблемы... С. 227.), то впервые осознанно специально-юридический (формально-
догматический) метод стал применяться Р. Иерингом. Со времени концептуализации
юридической техники Р. Иерингом, «догматика становится уже не только нормой юри-
дического познания, но и предметом теоретического правоведения». Тарасов Н. Н. Ста-
новление романо-германской правовой науки и юридическое мышление. Если рефлек-
сивность считать обязательным требованием к исследовательскому методу, то можно
согласиться с тем, что «формально-догматический метод сложился в середине XIX в.».
Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. С. 35.
Раздел V
РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА
В КОНТЕКСТЕ ТЕОРИИ
ПРАВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВОВЕДЕНИЯ
Можно различать статическую и динамическую теорию права, в зависи-
мости от того, какому из двух элементов придается большее значение—нор-
мам, регулирующим человеческое поведение, или поведению, которое
регулируется этими нормами; в зависимости от того, направлено ли позна-
ние на правовые нормы, которые создаются, применяются и соблюдаются
посредством актов человеческого поведения, или же на акты создания,
применения и соблюдения, предусмотренные правовыми нормами. Пред-
мет статической теории права — право как система действительных норм,
право в состоянии покоя; предмет динамической теории права — процесс
создания и применения права, право к движении.
Ганс Келъзен1 * В.
1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Пер. С. В. Лёзова / Отв. ред.
В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. Вып. 1. М., 1987. С. 99.
315
Глава 16
АКТУАЛЬНОСТЬ И ЗНАЧЕНИЕ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ ДЛЯ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОГО
ЗНАНИЯ СОВРЕМЕННОСТИ
Хотя некоторые исходные постулаты «юриспруденции понятий» под-
верглись обоснованной критике со стороны самого Р. Иеринга, пере-
шедшего на утилитаристские позиции, близкие к Interessenjurisprudenz,
и представителей школы «свободного права»1, в догматике романо-
германского права идеи логической замкнутости позитивного права
до сих пор достаточно сильны, а методика применения права, идущая
от немецких концептуалистов и ограничивающая его логической дедук-
цией, остается господствующей в континентальных правопорядках.
А. Г. Карапетов указывает, что принятие ГГУ не поколебало пандект-
ную методологию: «место отрывков из Corpus Juris заняли параграфы
ГГУ, давашие простор для систематизационной научной деятельности.
Догматизм концепций, построенных на обобщении римского права,
превратился в догматизм концепций, построенных на обобщении зако-
нодательных норм»2. Т. И. Дъячек справедливо указывает, что «все изо-
бретенное немецкой пандектистикой XIX века остается в догматическом
отношении актуальным и сейчас, потому что значительных изменений
в юридическом методе не произошло за предшествующий век»3. В дру-
гом источнике схожим образом отмечается, что одно из главных отли-
чий англосаксонского от романо-германского права, состоит в том, что
«последнее проводит свои концепции очень системно в своем законо-
дательстве. Концептуализм (Begriffsjurisprudenz) был особенно популя-
1 Ф. Хек указывал на то, что в «юриспруденции понятий» «жизнь рассматривалась
как сфера применения концепций, но не как их источник», а «анализ того, каким право
должно быть, был вынесен за рамки правовой науки». Heck Р. Op.cit. Р. 47. Цит. по: Кара-
петов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 37.
2 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 39.
3 Дъячек Т. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект.
С. 23. На справедливость этого утверждения указывает хотя бы тот факт, что в романо-
германской правовой семье традиционно разделяют теорию и социологию права:
предмет первой составляет система базовых понятий юриспруденции, предмет вто-
рой — действие права в социальной метасистеме.
317
рен в период разработки Германского гражданского уложения 1896 г.
и, несмотря на снижение роли этого стиля юридического мышления,
концептуализм германского права все же остается быть относительно
более выраженным в романо-германских юрисдикциях»1. Если мы вни-
мательно посмотрим на характеристики юридического мышления
романо-германского юриста, которые выделяются в современной срав-
нительно-правовой литературе, то мы увидим, что все они органично
связаны с техниками догматического метода и «юриспруденцией поня-
тий». Так, А. X. Саидов пишет: «Характерным для романо-германского
юриста является склонность к понятийной абстракции, понятийной
конструкции, к возможно более полной систематизации всех право-
вых областей и к дедуктивно-логическому рассмотрению логических
связей»2. Индийский ученый С. Р, Шарма утверждает, что в современных
правовых системах доминирует юриспруденция понятий3. Н. Н. Тарасов
указывает, что в романо-германской традиции именно разработки пан-
дектистов и труды Иеринга «формируют основы современного конти-
нентального юридического мышления, закладывают фундамент совре-
менной юридической науки, юридического познания»4. По мнению
ученого, именно традиционные установки догматической юриспруден-
ции во многом определяют понимание норм научного исследования
и критерии восприятия юридическим сообществом научного знания5.
Из чего закономерно следует, что и сегодня юридическая догма оста-
ется одним из основных способов «мыслимости» права6. Так, например,
В. П. Малахов не без сожаления пишет: «Юридическая теория уткнулась
в конструкции реальности, видя в ней только соответствие или несо-
ответствие себе самой, видя только себя»7. Очевидно, что описанное
status quo невозможно без догматизации тех или иных доктринальных
конструкций. И зарубежные позитивистски ориентированные ученые
отождествляют юридическую науку с деятельностью юристов по толко-
ванию и систематизацией действующего права, всецело находящейся
в сфере юридической догматики. Для такого направления юридической
1 Оборот имущественных прав. (http://www.atpfinance.com/userfiles/files/Circuit)
Ср.: «Действительно, компаративист, который в принципе уже на основе собственного
опыта должен скептически относиться к национальному догматизму в праве, вновь
и вновь при рассмотрении немецкого права убеждается, что пандектистика не напрасно
пользуется дурной репутацией и что Германии предстоит пройти еще долгий путь, пре-
жде чем там сформируется стиль юридического мышления, ориентированный на адап-
тацию правового механизма к жизненным реалиям при решении повседневных про-
блем». Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 217
2 Саидов А. X. Юридическая типология и основные правовые системы современно-
сти // Общая теория права. Курс лекций. Под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993.
С. 57.
3 Encyclopaedia of Jurisprudence. Ed. By S. R. Sharma. New Delhi, 2003. P. 20.
4 Тарасов H. H. Указ. соч. С. 115.
5 Там же. С. 227.
6 Там же. С. 123.
7 Малахов В. П. Указ. соч. С. 223.
318
мысли юриспруденция как наука является описательной и аналитиче-
ской по своему характеру. «Она занимается синтезом правовых явле-
ний, сводит их к категориям и институтам. Значительное место она
отводит дедуктивному методу. Из выдвинутого действующим правом
общего принципа она извлекает путем дедуктивных умозаключений
все вытекающие из него последствия»1.
В современной учебной литературе по теории права традиционно
в числе специально-юридических методов указывается формально-
юридический или догматический метод, который рассматривается как
основа профессионального инструментария практикующих юристов.
«Суть его заключается в определении юридических понятий, в выявле-
нии внешних признаков правовых явлений, их отличия друг от друга,
установлении классификаций, создании логических конструкций
на базе законодательных (легальных) понятий и определений. Задача,
которая при этом ставится, заключается в уяснении и объяснении
действующего законодательства, в его систематическом изложении
и истолковании для целей правоприменительной и правотворческой
практики»2. Если сопоставить данное описание догматического метода
с методом рассуждения пропедевтиков XV—XVI столетий в изложе-
нии Ф. В. Тарановского и экзегетический метод французских юри-
стов 1840—1890-х гг. в изложении Ж.-Л. Бержеля, то их родство станет
очевидным. Историк права указывал, что юристы XV в. под методом
рассуждения понимали «способы и средства усвоения обильного и раз-
нообразного материала, распределение мнений толкователей закона
по группам и категориям, правила установления общего мнения уче-
ных, приемы выработки юридических формул, всевозможные внешние
деления и подразделения права, схемы систематического изложения
юридических рассуждений»3. Французский ученый пишет, что после
кодификации гражданского права в деятельности ученых-юристов стал
утверждаться экзегетический метод, основывающийся на постулате,
что писаный закон, пусть и в имплицитной форме, но вмещает в себя
все право, которое юрист должен извлечь путем толкования, един-
ственная цель которого — открыть в законе мысль законодателя4. Как
справедливо указывает Р. Кабрияк, «кодификаторы, убежденные, что
их “дитя” является образцом совершенства, волей-неволей рассматри-
вают результат своего творчества как нечто автономное и самодоста-
точное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следова-
тельно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение
1 Пэнтпо Р., Гравитц М. Указ. соч. С. 98.
2 Козлов В. А. Указ. соч. С. 94. Ср.: «Догматика права охватывает позитивное право,
с тем чтобы ясно и систематически его изложить». Einfuhrung in die Rechtsphilosophie.
S 34. Цит. по: Нерсесянц В. С. 1) Юриспруденция. Введение в курс общей теории права
и государства. М., 1998. С. 115; 2) Общая теория права и государства. М., 1999. С. 133;
3) Философия права. М., 2009. С. 826.
3 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20—21.
4 См.: Бержелъ Ж-.Л. Общая теория права. М., 2000. С. 425.
319
к нормам, находящимся вне кодекса»1. Во всех указанных случаях метод
исследования юристов отправлялся от авторитетного текста. Можно
видеть, что объектом исследования формально-юридического метода,
метода рассуждения или экзегетического метода, задающим пределы
его применения, выступает юридическая форма — знаковая система,
имплицитно заключающая в себе содержание действующего права. При
использовании данного метода эта форма берется, во-первых, «сама
по себе», вне связей с социальной действительностью, и, во-вторых, как
изначально выражающая подлинное право, что предполагает ее язы-
ковое и системное толкование и исключает критику содержания2.
Как писал Я. М. Магазинер-. «Догма права только создает и объясняет
систему данного права, т. е. приводит в научный порядок ее разноо-
бразные нормы и устанавливает между ними логически необходимую
связь. Догма права не оценивает описываемую ею систему права; она
не одобряет и не отрицает ее; она не указывает, чем она хороша или
дурна, что в ней сохранить или изменить»3. Указанные установки догма-
тической юриспруденции обусловлены задачей всестороннего осмыс-
ления того «внутреннего» содержания, которое заключено в знаковой
форме и раскрытия его основной идеи и структуры, какое необходимо
для осмысленной, целесообразной и эффективной юридической дея-
тельности. По справедливому утверждению Н. Н. Алексеева, в юридиче-
ской догматике «подлежащее научному определению понятие является
уже определенным в положительном праве, и дело идет о познании
этого последнего определения, независимо от того, истинно оно или
ложно»4. Положительное право, по меткому выражению И. А. Покров-
ского, имеет для догматической юриспруденции «конечное и самодо-
влеющее значение», устанавливает для нее «логический предел»: дог-
матика имеет дело с положительным правом как оно есть и ставит
задачу его истолкования и систематизации5. Вместе с тем очевидно,
что данные установки юридической догматики имелись уже в сред-
невековом сознании глоссаторов, которые ограничивали подлинное
право текстом Corpus Juris и воспринимали его некритично как форму,
изначально содержащую безусловную истину, которую было необ-
ходимо лишь актуализировать при помощи экзегетического метода.
1 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167. Ср.: «Закон как выражение всеобщей,
суверенной воли должен быть особенно значимым и торжественным актом, исключа-
ющим другие источники права. Он самодостаточен сам по себе, судья не вправе давать
ему свое окончательное истолкование». Пэнто Р., Гравитц М. Указ. соч. С. 70.
2 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 8.
3 Магазинер Я. М. Указ. соч. С. 57. Ср.: «Догматик берет существующий юридический
материал в качестве непреложного эмпирического факта, он не создает новых законов
и норм, не ставит вопроса о целесообразности существующих норм, а занимается фор-
мально-логической обработкой существующего законодательства, т. е. воспринимает
существующие нормы именно как догму». Зорькин В. Д. Позитивистская теория права
в России. С. 32.
4 Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 23.
5 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 64—65.
320
Формализм догматического метода выражается не только в том, что
юридическая форма рассматривается изолированно от истории ее уста-
новления, связей с социальной метасистемой и социального действия1,
но и в том, что все содержание положительного права условно, осно-
вывается на факте установленности властным субъектом, а не соответ-
ствии объективной «природе вещей»2. Для догматического исследова-
ния знаковая форма, в которой выражено действующее право, задает
границы исследования, выход за пределы которого в поисках идеи,
понятия или социального действия права означает принятие философ-
ско-правовой, теоретической или социологической установки. Догма-
тическое осмысление знаковой формы выражения права предполагает,
во-первых, ее толкование (уяснение смысла) и, во-вторых, системати-
зацию, т. е. представление в форме единой, логически последователь-
ной (соразмерной понимающему сознанию) целостности3. Иными сло-
вами, понять содержание знаковой формы означает уяснить значение
отдельных положений и свести их в осмысленное единство. Схватить
мыслью содержание в единстве невозможно без выведения и построе-
ния внутренних связей между правовыми положениями, т. е. без фор-
мирования доктринальных понятий и конструкций. Помимо этого,
систематика не может быть выстроена без нахождения центральной
идеи, ведущего принципа или ряда принципов, вокруг которых должен
быть выстроен правовой материал, что также было проделано школой
комментаторов. Очевидно, что данная мыслительная деятельность
предполагает целесообразное и системное использование как языко-
вых, так и формально-логических приемов и операций. И здесь вновь
мы сталкиваемся с интеллектуальным родством формально-догматиче-
ского метода с традицией университетской юриспруденции, начавшей
свой путь с легальной и критической экзегезы, определения «основ-
ных мест» и формирования классификаций родовидовых определе-
ний. Как глоссаторская традиция, так и немецкие пандектисты верили,
что инструменты формальной логики являются образчиком научного
познания, что именно «формальная логика привносит в сферу права
определенность, стабильность, доказательность, предсказуемость»4.
Поэтому можно утверждать, что в основе формирования оснований
и инструментария догматического метода в романо-германской юри-
спруденции лежит интерпретативная и систематизаторская деятельно-
сти университетских юристов конца XI—XIX столетий.
На наш взгляд, формально-юридический метод, составляющий основу
собственного методологического инструментария юриспруденции,
в концентрированном виде вобрал в себя историю формирования догма-
1 См.: Грязин И. Н. Критика методологических основ современной англо-американ-
ской буржуазной теории права. Дис.... д-ра юрид. наук. Тарту, 1986. С. 196.
2 См.: Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 22—23.
3 Ср.: Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 2010. С. 106.
4 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 322.
321
тической юриспруденции от глоссаторов до немецких концептуалистов.
В эпоху глоссаторов, догматический метод основывался на экзегетиче-
ской установке и состоял из языкового и системного приемов толкова-
ния. В XIII столетии, предположительно через канонистов, к средневе-
ковым юристам проникает «диалектика» Аристотеля в интерпретации
стоиков, и, как следствие этого, в догматический метод привносятся
взятые в качестве исследовательских средств схоластические оппозиции
(антитезы), посредством которых начинают диалектически примиряться
сентенции и формируется дедуктивно выстроенная «пирамида» опреде-
лений, которую венчают универсалии-максимы. Юристы-гуманисты
вносят в догматический метод исторический прием толкования с целью
культурного очищения текста Дигест от византийских интерполяций.
Представители школы естественного права в Германии — путем цен-
ностного восприятия гносеологического идеала естествознания — вно-
сят в юридическую догматику установку на выделение аксиом — точек
опоры, принимаемых в качестве принципов, и абсолютизируют дедук-
тивный силлогизм как единственное средство познания истины.
На основе аналогии с математикой формируется модель логически
завершенной системы естественного права, что станет одной из методо-
логических установок последующей догматики на европейском конти-
ненте. Юристы исторической школы на основе философского идеализма
сочетают установку рационалистов на построение завершенной системы
права с историческим, органическим развитием права через позитивные
явления, в результате чего интерпретативная и систематизаторская дея-
тельности помещаются в историко-культурный контекст. В итоге выстра-
ивается система приемов толкования и формируется понятие правового
института — того первичного элемента, из которого складывается под-
линно научная система положительного права. Последний шаг в разви-
тии догматического метода сделали пандектисты. Догматический метод
предметно осмысляется и в результате раздваивается. Глоссаторская тра-
диция толкования, доведенная до уровня искусства исторической шко-
лой, становится низшей юриспруденцией; а систематическая традиция
комментаторов — через рационалистов естественно-правовой школы
и «истористов» — высшей юриспруденцией. Высшая догматика, прообраз
позитивной теории права, видится способной производить новые поня-
тия посредством первоначального анализа, выведения алфавита права
и последующего логического синтеза принципа, по которому на основе
элементов алфавита конструируются новые юридические тела, в идеале
должные в системе покрыть все положительное право. По сути, юриди-
ческая техника Р. Иеринга представляет собой вершину, апогей развития
догматического метода в истории романо-германской юриспруденции,
поскольку именно в немецком концептуализме впервые было ясно осоз-
нано, что «производство понятий — самая важная часть теоретического
построения»1.
1 Малахов В. П. Указ. соч. С. 228.
322
Стиль юридического мышления, ассоциируемый с юриспруденцией
понятий, не просто остается актуальным для юридических практик
романо-германского семейства1 — он сформировал господствующие
представления о системе позитивного права, ее пандектной струк-
туре и институционном содержании, о высшей форме правотворче-
ской деятельности — кодификации. «Право, — утверждает А. В. Аве-
рин, — системное явление, которое не может проявляться иначе как
система юридических норм»2. Н. А. Власенко пишет: «Основное свой-
ство права — быть системным, внутренне согласованным»3. Действи-
тельно, континентальный юрист рассматривает позитивное право
как своего рода «здание» (система права) с «этажами» (циклы права),
разделенными на «комнаты» (отрасли права) и связанными между
собой «лестницами» (межотраслевые институты)4. При этом прин-
ципы права, образующие фундамент, на котором построено здание
позитивного права, носят отрефлексированный доктриной, концептуа-
лизированный характер и составляют основу юридического образова-
ния. Несомненно, что за этими представлениями лежит многовековая
систематизаторская деятельность университетских юристов, законо-
мерно приведшая к дедуктивно (пандектно) выстроенной систематике
позитивного права, завершенность и логическую стройность которой
стремились придать немецкие концептуалисты. Помимо этого, уже
более двухсот лет континентальные юристы рассматривают кодекс
как наиболее развитую форму выражения правового содержания. Раз-
умеется, такие воззрения органично связаны с рационализмом нового
времени, практическими и либерально-идеологическими соображени-
ями, но вместе с тем они были бы невозможны без предшествовавшей
им деятельности по толкованию и систематизации правового матери-
ала глоссаторами, комментаторами, истористами и пандектистами.
Кодекс видится юристам завершенным и рационально устроенным
миром, построенным по правилам формальной логики — дедукции
от общих принципов и понятий к частным нормам и институтам. Так,
1 В современной учебной литературе в числе видов доктринального толкования
права указывается догматическое толкование, которое связывается с использованием
понятий, неизменных элементов, из которых строится система «вечного», метафизи-
ческого права. Такой подход ограничивает объект толкования исключительно догмой
права, не принимает во внимание внешние по отношению к ней политические, эконо-
мические, социальные моменты, а также и судебные решения. Утверждается, что дог-
матическое толкование исторически связано со средневековой университетской тра-
дицией, нашло свое выражение в юриспруденции понятий, и «характерно в основном
для правосознания юристов латинских стран, таких как Италия, Испания, Португалия».
Смирнов А. В., Манукян А. Г. Толкование норм права. М., 2008. С. 72—73.
2 Аверин А. В. Философия правоприменения // Философия права. Курс лекций.
В 2 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2011. С. 336.
3 Власенко Н. А. Теория государства и права как юридическая наука // Проблемы
теории государства и права. Учебник. Под ред. В. М. Сырых. М., 2008. С. 28.
4 Ср.: «При удачной систематизации все положительное право представляет собою
стройное здание со строгою пропорциональностью частей и удобством расположения».
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 10.
323
О. С. Иоффе писал: «Кодификация охватывает все нормы, однород-
ные по предмету и методу регулирования. Просматривая кодифика-
цию сверху вниз, мы видим нисходящую правовую структуру, в кото-
рой каждое последующее звено подчиняется восходящему логически
и практически. /.../ Двигаясь же снизу вверх, мы сталкиваемся с вос-
ходящей правовой структурой, где каждое нижестоящее подразделе-
ние подчиняется вышестоящему...»1. Очевидно, что такая структури-
рованность содержания кодекса невозможна без правовой доктрины,
способной сформировать пирамиду правовых понятий и институтов,
построенную по дедуктивному принципу. «Из общих понятий (формул,
формулировок, дефиниций) могут быть логически выведены частные
производные; из первичных понятий (норм) дедуцируются вторич-
ные понятия, а из них — понятия третьего порядка, и т. д.»2. К господ-
ству же таких доктринальных представлений могло привести лишь
глубокое, имеющее религиозные корни убеждение многих поколений
континентальных юристов в том, что подлинное право представляет
собой завершенную логическую систему, в которой наивысшей степе-
нью действительности обладают наиболее абстрактные универсалии.
Вместе с тем именно концептуальная юриспруденция возвела это убеж-
дение в принцип последовательно проводимого метода всем юридиче-
ским сообществом.
Важным представляется отметить существенное сходство между
фундаментальным тезисом современной теории права о действии
норм права во времени и схоластическом отношении к правовому
тексту всей догматической традиции на европейском континенте. Как
современные юристы, так и догматики средневековья считают началом
действия правовых норм, «точкой отсчета» правового регулирования
момент введения государством в силу юридических текстов — офици-
альных источников права, а не порождением «реальных» — с позиции
социологической школы права — правовых последствий на уровне кон-
кретных (абсолютных и относительных) правоотношений, складываю-
щихся между индивидуальными и коллективными субъектами права3.
Следует также обратить внимание на то обстоятельство, что в юри-
дическом позитивизме «пре-юридическое» положение суверена, при
котором он ничем и ни в чем не ограничен (princeps legibus solutus est)4,
выступает не просто отражением и доктринальным выражением насле-
дия политического абсолютизма XVI—XVII столетий и монополизации
государством правового регулирования в XVII—XIX вв., но и имеет,
1 Иоффе О. С. Понятие права и его типы // О. С. Иоффе. Избранные труды. В 4 томах.
Том. IV. СПб., 2010. С. 263.
2 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 323.
3 Не случайно, по-видимому, Г. Дж. Берман заключает, что «схоластический метод
остался преобладающим способом юридического мышления на Западе до сего дня». Бер-
ман Г. Дж. Западная традиция права. С. 127. Ср.: Честнов И. Л. Актуальные проблемы
теории государства и права. С. 35; Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Указ. соч. С. 30.
4 См.: Грязин И. Н. Текст права. С. 42; Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 12.
324
прежде всего, религиозные корни — только трансцендентный субъект
мог иметь такое абсолютное значение, предшествовать всему юридиче-
скому. И именно поэтому в «классическом» юридическом позитивизме
государство занимает место Бога. Еще в 1887 г. Ф. Энгельс определил
юридическое мировоззрение буржуазной эпохи как теологическое,
«которому придали светский характер. Место догмы, божественного
права заняло право человека, место церкви заняло государство»1.
В противном случае совершенно непонятно, в силу каких причин госу-
дарство способно воистину «магическим прикосновением» к тексту
в форме правотворческого процесса наделить его всеми качествами
действительного позитивного права2. Очевидно, что в основании этих
аксиом современного профессионального правосознания лежат нереф-
лексируемые схоластические представления. Поэтому, на наш взгляд,
совершенно прав Г. В. Мальцев, когда пишет, что именно «от теологии
юриспруденция получила методы толкования норм, обработки норма-
тивного материала, интерпретации и комментирования, приемы систе-
матизации и кодификации нормативных актов и многое другое, что
сегодня представляется нам в качестве достижений длительной эво-
люции юридической мысли. Не без помощи теологов юристы усвоили
формальные методы и догматизм, без которых право, строго говоря,
обойтись не может»3.
Убедиться в актуальности догматической юридической традиции
и юридического концептуализма для современной юриспруденции
можно и на следующем примере. В 1892 году известный представи-
тель юридического позитивизма К.-М. Бергбом в труде «Юриспруденция
и философия права» защищал идею о беспробельности положитель-
ного права путем пространственных метафор, указывая, что позитив-
ное право обладает такой же непроницаемостью, как и физические
тела, и поэтому два права в одном и том же пространстве существовать
не могут и, следовательно, немыслимо никакое «вставочное право»
в форме естественного или разумного права4. Более чем через столе-
тие С. С. Алексеев утверждает, что «в праве... есть своего рода жесткая
объективная фактура — нечто твердое и постоянное, не подвластное
вольному усмотрению и произволу... И основу, каркас такой жесткой
фактуры образует нечто твердое и исходное в самой правовой материи,
реальная фактическая основа жесткой инфраструктуры этой материи...
А важнейшая черта этого «особого мира» заключается в том, что право
1 Энгельс Ф. Юридический социализм // Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. М., 1961.
T. 21. С. 496.
2 Ср.: «На уровне человеческого подсознания таинство «творения» права с Божества
переносится на само государство, получающее таким образом значение единственного
правового демиурга». Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации
в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С. 86.
3 Мальцев Г. В. Нравственные основания права. М., 2008. С. 492—493.
4 См.: Bergbohm К. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. В. I. S. 372, 446.
Цит. по: Люблинский П. И. Указ. соч. С. 115.
325
представляет собой логическую систему»1. Принадлежность данных
высказываний к догматической юридической традиции заключается
в том, что оба автора рассматривают позитивное право как замкнутую
логическую систему, которая основывается на твердом и неизменном
основании, качества которого аналогичны твердым телам. Императив-
ность же логической догмы, дающая основания соответствующим мета-
форам, «вырастает» на почве схоластической культуры, базовые нормы
которой сформировали основы мыслительных операций с текстами юри-
стов-профессионалов. Даже Л. И. Петражицкий, потративший много сил
на сражение с юридическим позитивизмом, защищал догматическую
юриспруденцию против критики ее ненаучного характера, указывая,
что поскольку она имеет дело не с конкретными ситуациями, а с общими
категориями и понятиями, имеющими значение для множества буду-
щих ситуаций, постольку она представляет нечто значительно боль-
шее, чем ремесло или даже искусство2. Хотя современная теория права
далека от убеждения немецких концептуалистов в возможности сфор-
мировать логически завершенную и беспробельную систему юридиче-
ских понятий и доктринальных конструкций, вместе с тем понятийная
форма представления знания воспринимается современным юридиче-
ским сообществом как самостоятельный индикатор научного характера,
некоторые общетеоретические понятия (правовая система, система
права, механизм правового регулирования, правовое отношение, состав
правонарушения, и др.) специально разрабатываются в качестве мето-
дологической конструкции3, функциональными элементами которой
становятся другие теоретические понятия, а сама система позитивного
права рассматривается как фундированная в общих принципах, прони-
зывающих всю юридическую материю. Так, С. С. Алексеев ставит догму
права в один ряд с естественными науками по причине ее «математиче-
ской стройности и логическому оперированию с реальными фактами»
и в русле мышления пандектистов утверждает, что «именно догма права
во многом делает юридическую науку действительно наукой»4. По спра-
ведливому замечанию И. Л. Честнова, «современная правовая догма-
тика... не слишком далеко продвинулась вперед по сравнению с эпохой
первых университетов»5, а формально-догматический метод остается
1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 13,14. «Фокусом
работы по совершенствованию законодательства и практики его применения во многом
является повышение уровня «формальной логичности» данной юридической системы,
ее подразделений, устранение существующих здесь противоречий, несостыковок, несогла-
сованностей — словом, достижения предельно возможного совершенства действующего
права с точки зрения формальной логики». Алексеев С. С. Линия права. М., 2006. С. 50.
2 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен-
ности. СПб., 1907. T. I. С. 225.
3 См.: Тарасов Н. Н. 1) Объект и предмет юридической науки: подходы и методоло-
гические смыслы различения // Правоведение. 2010. № 1. С. 35; 2) Методологические
проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 155.
4 Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С. 40—41.
5 Честнов И. Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопо-
нимания). Дисс... докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 146.
326
господствующим в отраслевых юридических дисциплинах1. На примере
анализа двух научных статей, опубликованных в авторитетном юридиче-
ском журнале, ученый приходит к выводу, что в современной юриспру-
денции способами доказывания являются описание, ссылки на законо-
дательство, на принципы права, иностранный опыт и авторитет других
ученых2. «Все это свидетельствует о том, что юридическая наука в спо-
собах аргументации недалеко ушла от средневекового идеала, для кото-
рого характерно догматическое восприятие исходных начал познания»3.
Распространенность указанных представлений и способов доказывания
в доктринальном правосознании современных российских юристов
не дает оснований утверждать, что догматическая традиция и юриспру-
денция понятий как ее высшая форма превратились в музейные экспо-
наты континентального правового семейства.
В целом важно указать на то, что в истории становления общей
теории права этап господства немецкой концептуальной юриспру-
денции стал последним4. Именно идея логического конструирования
1 Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология
государства и права. С. 35.
2 Подавляющее большинство из «общих мест», используемых в аргументации юри-
стов, также имеет непосредственное отношение к догматической юриспруденции.
В их числе А. К. Соболева называет максимы права, «букву» закона, ранее данные тол-
кования (прецеденты), намерение законодателя и цель закона, правовые принципы,
концепции и доктрины. См.: Соболева А. К. Топическая юриспруденция. М., 2001.
3 Честнов И. Л. 1) Методология и методика юридического исследования. СПб., 2004.
С. 71; 2) Актуальные проблемы теории государства и права. С. 11.
4 Социологическая (научно-позитивная) концептуализация общей теории права,
в соответствии с которой последняя призвана вскрыть действительные причинно-
следственные связи, объективные законы социальной действительности и выразить
их в «практических понятиях» (Е. Эрлих), являлась, вне всяких сомнений, реакцией
на сугубо догматическое понимание предмета и функций теоретической юриспруден-
ции. Несмотря на безусловный авторитет для интеллектуальной элиты и правовой док-
трины второй половины XIX и XX столетий таких социологически мыслящих ученых
как О. Конт, К. Маркс, а впоследствии — и Р. Иеринг, общая теория права продолжает
оставаться — по архитектонике своего предмета — аналитической, не рассматрива-
ющей право исключительно как социальный институт, неотъемлемую часть обще-
ственной метасистемы. Разумеется, редкий теоретик права современности согласится
с вердиктом Г. Ф. Шершеневича, который утверждал, что «социологическая по духу
теория права не имеет права на существование в рамках юриспруденции» (Шершене-
вич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. Вып. 4. С. 793.), но фактически «центральное
ядро» предмета общей теории права составляют понятия и конструкции, уходящие
своими корнями не в социологию права, а в догматическую юриспруденцию. Кон-
кретно-социологические исследования крайне редко проводятся теоретиками права
и не составляют методологической основы ее предмета. Это, в частности, подтверж-
дается и раздельным существованием общей теории права и социологии права как
исследовательских областей и учебных дисциплин. Ср.: «С позиции формально-догма-
тической юриспруденции, господствующей в современном российском правоведении,
основной целью теоретического исследования является формально-логический анализ
понятий, содержащихся в нормативно-правовых актах: социальный генезис понятий,
их действительный онтологический статус и гносеологическая адекватность рассматри-
ваются как предметы второстепенной важности и поэтому чаще всего ускользают вовсе
из сферы внимания ученого-правоведа». Соломка 3. В. Теоретические проблемы право-
вого отчуждения. Дисс.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 73.
327
новых юридических понятий существенно способствовала развитию
и распространению в правовой доктрине теоретических концепций
и в конечном итоге привела к обособлению теоретической юриспру-
денции от сугубо практической догматики права. Именно представи-
тели «юриспруденции понятий», осмыслив метод романо-германской
догматики, впервые сделали отрефлексированный «шаг» к производ-
ству новых юридических понятий, что и является «визитной карточ-
кой» теории права. Как пишет В. П. Малахов: «Практическая юриспру-
денция опирается на догму, теоретическая — ее создает»1. Поэтому
вполне справедливо именно формально-догматическому методу при-
писывают ведущую роль в институционализации теории права в само-
стоятельную учебную дисциплину2. Вера целого ряда ведущих цивили-
стов и государствоведов во внутреннюю продуктивность юридических
понятий, актуализируемую посредством формально-логических опе-
раций, в значительной мере повысила интеллектуальный статус обще-
правовой теории. Идея производительной силы логических операций
позволила концептуалистам последовательно отрефлексировать тех-
ники догматической юриспруденции, поднять их на уровень теоре-
тических концепций3. Восприятие позитивного права как единой,
внутренне когерентной и завершенной системы способствовало выве-
дению отраслевых понятий на общетеоретический уровень, форми-
рованию представления о том, что в основании системы позитивного
права лежит не сугубо отраслевой, а общетеоретический понятийный
аппарат4.
Разумеется, этот определяющий для общей теории права шаг от кон-
цептуальной догмы права к общеправовой теории не был бы сделан без
изначального господства в университетской юридической традиции
религиозного сознания, для которого мир идей, универсалий распола-
1 Малахов В. П. Указ. соч. С. 223.
2 Честнов И. Л. Указ. соч. С. 35.
3 По мнению Г. И. Муромцева, исторической предпосылкой формирования понятия
юридической техники в государствах романо-германского права выступили два обсто-
ятельства. «Это, во-первых, вытеснение теологического мировоззрения средних веков
юридическим мировоззрением буржуазии. В его рамках правовые формы, выросшие
на почве римского права, рассматривались как основа общества. Вторым обстоятель-
ством было развитие доктрины юридического позитивизма, сводившего роль правовой
науки к формально-юридическому анализу права. В итоге на первый план выходит про-
блематика формы и структуры права, а также соответствующего метода его исследова-
ния. Именно догматический юридический метод составил основу понятия (концепции)
юридической техники». Муромцев Г. И. Юридическая техника: некоторые теоретические
аспекты // Правоведение. 2000. № 1.
4 Интересно отметить, что немецкие компаративисты указывают на значитель-
ное влияние немецкой пандектистики на основателя аналитической юриспруденции
в Англии — Дж. Остина. См.: Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 227. Многие английские
и американские юристы (Холланд, Сэлмонд, Энсон, Поллок, Мэйтланд, и др.) использо-
вали метод немецких пандектистов для систематизации знаний при изложении матери-
ала. Поэтому нельзя отвергать гипотезу, что аналитическая позитивная юриспруденция,
с методологическими установками которой связывают целенаправленное формирова-
ние общей теории права, была привнесена в Англию из Германии.
328
гался в иерархии подлинной действительности значительно выше фео-
дальных юридических практик, а стремление к овладению подлинным
знанием рассматривалось как приближение к Богу. Именно это пред-
ставление лежит в основании университетского юридического обра-
зования, которое на европейском континенте (но не в Англии) стало
ответственно за воспроизводство юридической профессии, поддержи-
вало автономию правовой мысли1, сделало академическую правовую
доктрину ведущим источником права вплоть до эпохи кодификаций.
Средневековые университеты, в свою очередь, «заложили основу запад-
ной традиции права, позволяющую идентифицировать ее как само-
стоятельную правовую семью и отличать от других правовых семей»2.
Л. И. Петражицкий писал: «И общие учения о праве, в том числе уче-
ния об источниках права, новой юриспруденции возникли и развились
главным образом на почве книжного права, путем толкований и иной
обработки изречений римских юристов и римских законов, имеющихся
в Corpus iuris»3.
Глоссаторы в силу религиозного сознания, отталкиваясь от идей,
заложенных в словах Дигест, а не от «социальных фактов», перево-
дят казуистичные сентенции римских юристов в общие нормы, уко-
реняя в доктринальном правосознании приоритет универсалий перед
эмпирикой, на котором основывается мышление юристов-теорети-
ков на европейском континенте. Дедуктивную установку мышления
глоссаторов подкрепляет и формальная логика стоиков, построен-
ная на принятии принципов как аподиктических суждений с акцен-
том на правильность операций дедуктивного вывода. Комментаторы
из «основных мест» в тексте Дигест выводят универсальные максимы,
которые определяются как вневременные начала, образующие фунда-
мент логической догмы положительного права. Помимо этого, ком-
ментаторы за счет своего социального статуса начинают нормировать
юридические практики «римско-византийскими» конструкциями,
логически выведенными из Дигест. «Поворот» к практике, осущест-
вленный комментаторами, фундировал правовую систему в юридиче-
ской догматике и выступил необходимым условием последующего воз-
вышения доктрины, ее восприятия как фундаментального основания
правовой системы. По сути, средневековые университеты уже сфор-
мировали догматический «каркас» романо-германской юриспруден-
ции: идеи воспринимаются стоящими выше социальной деятельности;
различается общая норма и ее дедуктивное применение к отдельным
ситуациям, формулируются общие принципы права, служащие осно-
1 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 163.
2 Честнов И. Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб.,
1999. С. 38. Можно согласиться с Г. Дж. Берманом и И. Л. Честновым в том, что глос-
сированное римское право в значительной мере способствовало интеграции Европы
в единую правовую и цивилизационную общность.
3 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.
СПб., 2000. С. 461.
329
ванием дедуктивно выстроенной системы права. Развитие индуктив-
ных и дедуктивных логических операций, лежащих в основании «диа-
лектического» метода каноников и глоссаторов, было бы невозможно
без безусловного догматического авторитета для средневекового док-
тринального сознания текстов Аристотеля. Однако даже постоянное
и неуклонное следование операциям средневековой диалектики само
по себе не могло создать достаточных предпосылок для формирования
общеправовой теории, потому что схоластическая культура воспри-
нимала авторитетные письменные тексты в качестве ratio scripta, рас-
сматривая их как беспробельные, «внутреннее» знание которых нужно
лишь актуализировать, но не создавать самостоятельно. Поскольку все
авторитетные тексты были «родом» из исторических эпох, не знако-
мых с теоретическим мышлением, постольку доктринальные конструк-
ции, которыми оперировала средневековая юриспруденция, не могли
достигнуть уровня общей теории права.
Принципиальный «отрыв» юридического знания от письменного
текста произошел в эпоху нового времени, когда рационализм с его
верой в безграничные возможности спекулятивных операций привел
к формированию философско-правовых учений, пытавшихся построить
юридическую систему на основе общечеловеческих принципов — цен-
ностно нагруженных аксиом, очевидность которых проистекала уже
не из ratio scripta, а из следования методологическим установкам есте-
ствознания (аргументированные дедукции из аксиом). Рационалисты
естественно-правовой школы поставили юридический закон на один
уровень с объективными законами физического мира, что поднимало
авторитет юридического сообщества в общественном сознании, при-
давало деятельности ученых-юристов научный статус с его неизмен-
ной претензией на монопольное обладание истинным знанием. Более
того, философский рационализм естественно-правовой школы научил
юристов осмысленному и нормативному отношению к методу иссле-
дования, а также последовательному его применению, что сказалось
на исследованиях «истористов» и пандектистов. Приучив мысль юри-
стов к дедуктивной систематике, самостоятельному обоснованию каж-
дой дедукции и к математической точности определений философия
естественного права сослужила добрую службу юридической догма-
тике, которая усвоила эти уроки и впоследствии в лице пандектистов
применила эти установки к исследованию положительного права1.
Даже будучи «расколдованным» и прямо отвергнутым в XIX столетии
«истористами» и философскими позитивистами, спекулятивный разум
позволил юридическому сообществу исследовать правовой материал
на значительно более высоком уровне обобщения, на котором юристы
1 Так, Б. А. Кистяковский, не питавший симпатий к «юриспруденции понятий»,
писал: «Только догматическая юриспруденция создает полноту разработки своих поня-
тий, точность и устойчивость их». Кистяковский Б. А. Социальные науки и право.
Очерки по методологии социальных наук и общей теории права // Б. А. Кистяковский.
Философия и социология права. СПб., 1998. С. 236.
330
стали способны соединять философско-правовые основания с техни-
ками позитивной юриспруденции. Именно рационалистически ори-
ентированной школе естественного права принадлежит первенство
в выведении пандектной структуры изложения правового материала,
в которой важнейшую роль играет Общая часть, вбирающая в себя
систему общих понятий и институтов права1. Помимо этого, начав-
шееся со школы естественного права обращение профессиональных
юристов к предметному осмыслению философской проблематики
закономерно потребовало от будущих поколений юристов основывать
юридическую доматику в философских «картинах мира», «встраивать»
системы догматических понятий и конструкций в более широкие фило-
софские представления о сущности права. Поэтому в системе юриди-
ческого знания, представленной энциклопедиями права, начинают
формироваться философско-правовые разделы, постулирующие и/или
обосновывающие методологические основания юридической догма-
тики, на которых объединяются наработки отраслевой (цивилистиче-
ской, уголовно-правовой, конституционной) доктрины.
Именно «юриспруденция понятий» впервые в истории романо-гер-
манской юриспруденции целенаправленно использует философско-
правовое учение в качестве основания своей профессиональной дея-
тельности, выводит понятия юридической догматики на теоретический
уровень конструирования и органично синтезирует в себе основания
и инструменты исследовательской деятельности континентальных
юристов различных исторических эпох. Begriffsjurisprudenz органично
синтезировала в себе схоластическую «страсть» к универсалиям и веру
в производительную силу формальной логики, рационалистическое
стремление к понятийной точности и рефлексию аксиоматики концеп-
ции, доставшееся от школы Савиньи восприятие позитивного права
как развивающейся в историческом времени традиции, которые были
приложены к широчайшему объему юридического материала, нако-
пленного за историю университетской юриспруденции от глоссаторов
до «истористов».
Как известно, метафизическая философия права была разоблачена
«первым» научным позитивизмом, под воздействием которого в ана-
литической юриспруденции ведущей функцией теории права в отно-
шении результатов доктринального осмысления положительного права
была признана интегративная (обобщающая). Как результат развития
систематизации правового материала в романо-германской традиции,
ко второй половине XIX столетия многие юридические дисциплины
имели свои общие части. Вполне естественно встал вопрос о создании
единого интегрирующего фундамента для всех общеотраслевых поня-
тий — общей теории права (А. Меркель, К. Бергбом, А. Лассон). По мне-
1 См.: Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб.,
2006. С. 106; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма.
С. 54.
331
нию А. Меркеля, «исходные начала для построения новой философии
права готовы: это те общие части, которые созданы специальными
юридическими науками. Здесь уже даны основные понятия, которыми
должна пользоваться в своем изложении та или другая наука. /... / Оста-
ется только создать такую юридическую науку, которая объединила,
свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой спе-
циальной науки. Это и есть задача общей теории права, единственная
задача для истинной философии права»1. В аналитическом позитивизме
и Begriffsjurisprudenz общую теорию права воспринимали как фунда-
ментальную науку благодаря тому, что она была призвана разработать,
путем обобщения и логического развития, единую основу понятийного
аппарата позитивной юриспруденции — систему понятий, должна была
представить юридические понятия в логически непротиворечивой
системе, которая единственно и способна очертить границы научно-
позитивной профессиональной юриспруденции, отделить науку права
от морально-нравственной философии, от метафизической философии
права, исторических исследований древностей права, и др2. «Юриспру-
денция понятий» сформировала устойчивое убеждение юридического
сообщества 50—80-х гг. XIX столетия в том, что построение учеными-
юристами самовоспроизводящейся и самовосполняющейся системы
общеправовых понятий выведет правоведение на уровень подлинной
науки, качественно улучшит интеллектуальную деятельность академи-
ческих юристов и действующие юридические практики, поэтому общая
теория права получила весомый кредит доверия как со стороны ака-
демических, так и практикующих юристов. Поскольку концептуальная
юриспруденция поставила цель вывести систему универсальных, вну-
тренне производительных «юридических тел», постольку именно она
является последним шагом к формированию дисциплины, ответствен-
ной за формирование и воспроизводство системы универсальных юри-
дических понятий и конструкций, возвышающихся над конкретным
позитивно-правовым материалом — общей теории права.
Восприятие позитивного права как жесткой и логически завершен-
ной системы норм, прошедшее красной нитью сквозь историю романо-
германской юриспруденции, не только является идейной основой для
становления общей теории права, но и лежит в основании механизма
правоприменительной деятельности юристов романо-германского
семейства. В этом плане абсолютно прав С. Н. Касаткин, указываю-
щий, что юридическую догматику следует понимать не только как
абстрактное «описание» официального права, но и «отрефлексирован-
ной рационализированной технологией ответа на вопросы о праве, осо-
бенно ценной в “трудных случаях”, когда официальные правоположе-
1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. T. I. М., 1910. § 4. См.: Merkel A. Uber das
Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur «positiven» Rechtswissenschaft. Grunhut’s, Zeitschrift.
В. I. 1874.
2 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. § 4; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории
права. СПб., 2003. С. 44.
332
ния не предоставляют четких ориентиров для ответа, выстраиванием
логически стройной, легитимной процедуры принятия решения»1.
Для юриста-практика романо-германской традиции правильное
разрешение любой ситуации, юридическая квалификация, осущест-
вляется путем нахождения ближайшей по юридическим фактам нормы
(подведение (субзумпция) фактического состава дела под право-
вую норму), в диспозиции которой дано официальное, единственно
правильное «решение» ситуации2. Критикуя воззрение о примене-
нии права, сложившееся в рядах представителей Begriffsjurisprudenz,
Б. А. Кистяковский писал: «Если бы субъективное право не представ-
ляло чего-то иррационального и логически вполне совпадало с объек-
тивным правом, то между ними существовало бы такое же отношение,
как между родовым понятием и экземпляром того класса вещей или
явлений, который определяется этим понятием. Тогда применение
права заключалось бы в простом подведении или субсуммировании
частного случая под общую норму. Среди юристов существует целое
направление, склонное именно так смотреть на право и его примене-
ние. Иеринг чрезвычайно метко окрестил эту юриспруденцию, назвав
ее «юриспруденцией понятий» (Begriffsjurisprudenz). Фанатики этого
логически конструктивного понимания права обыкновенно и настаи-
вают на том, что всякое применение права представляет из себя лишь
чисто логическую операцию построения известного силлогизма. Норма
права, которая подлежит применению, играет в этом силлогизме роль
верхней посылки, тот случай, к которому она должна быть применена,
есть нижняя посылка, а самое применение — вывод»3. Таким образом,
в концептуальной юриспруденции принятие правоприменительного
решения благодаря пандектно выстроенной системе права и восприя-
тию ее как логически завершенной, беспробельной, определяется как
серия логических операций вывода из общей нормы частного решения.
1 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 25.
2 Поэтому иногда встречающиеся в прецедентном праве «сложные дела», выходя-
щие по аналогии фактов на несколько линий прецедентов, скрыто коллидирующих или
конкурирующих друг с другом, рассматриваются в романо-германской юриспруденции
как непоследовательность прецедентного права. (См.: Романов А. К. Правовая система
Англии. М., 2000. С. 177; Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприме-
нения. М., 2002. С. 52.) Концепция ius controversum не признается романо-германскими
юристами. О коллизии аналогий в прецедентном праве см.: см.: Кросс Р. Прецедент
в английском праве. М., 1985. С. 130—131, 136—138, 141—142; Барак А. Судейское
усмотрение. М., 1999. С. 204—211, 320—327; Верещагин А. Н. Судебное правотворчество
в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 83—86; Богдановская И. Ю. Пре-
цедентное право. М., 1993. С. 40.
3 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 214. Ср.: Применение права
в Begriffsjurisprudenz низводится «до простейшей технической процедуры, до своего рода
элементарной функции, обслуживающей «интеллектуальные потребности» абстракт-
ных понятий». Цвайгерт К, КётцХ. Указ. соч. С. 216. Ср.: «Применение права сводится
к установлению юридических следствий в процессе подведения случая под правовое
понятие». Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пони-
манию права // Теория права и государства. Отв. ред. Г. Н. Манов. М., 1996. С. 53.
333
«Принимаемое в сфере реализации (применения) права юридическое
решение является результатом его дедукции из общей нормы права
и в то же время подведения конкретного случая, для которого требуется
решение, под ту же самую норму»1.
Разумеется, невозможно согласиться с представителями «концепту-
альной юриспруденции» в том, что применение права возможно огра-
ничить «логически и идеологически безупречным» дедуктивным умоза-
ключением: реальность конкретно-эмпирического значительно богаче
абстрактных схем, заключенных в нормах законодательства, и поэтому
применение нормы к фактической ситуации всегда будет иметь дело
с индивидуализацией общих (зачастую относительно-определенных)
моделей, формами мышления, выходящими за рамки дедукции, дей-
ствием психологических и идеологических факторов2. Вместе с тем под
влиянием Begriffsjurisprudenz в дореволюционной теоретико-правовой
литературе логическая схема применения права традиционно излага-
лась как дедуктивный вывод правоприменительного решения из нормы
и установленных по делу фактов3, и такая модель правоприменитель-
ной деятельности сохраняется в некоторых современных учебниках
по теории государства и права4.
Абсолютизация интеллектуальных моделей, сформированных
романо-германской догматикой, приводит к тому, что некоторые совре-
менные ученые придерживаются позиции, идущей, кстати говоря, еще
от эпохи Просвещения5, согласно которой дедуктивный силлогизм
в принципе имеет универсальный характер для осуществления пра-
восудия. Так, Е, В, Кудрявцева утверждает, что схема силлогизма, где
1 Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 324.
2 Ср.: «Правоприменение не является механическим актом подведения частного
случая под общее правило. Жизненные ситуации очень разнообразны, и со стороны
правоприменителя всегда требуется приложение значительных интеллектуальных уси-
лий для правильного (законного и обоснованного) разрешения юридического дела».
Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства.
М., 2010. С. 382.
3 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 121; Шершене-
вич Г. Ф. 1) Общая теория права. М., 1912. Вып. 4. С. 703; 2) Учебник русского граждан-
ского права. М., 1995. С. 48; Ильин И. А. Понятия права и силы // Ильин И. А. Собр. соч.
В 10 т. М., 1994. T. 4. С. 26.
4 См., например: Алексеев С. С. Общая теория права. Учебник. М., 2008. С. 549; Чер-
данцев А. Ф. Теория государства и права. Учебник. М., 2001. С. 249; Сырых В. М. Тео-
рия государства и права. Учебник. М., 2004. С. 358; Червонюк В. И. Теория государ-
ства и права. Учебник. М., 2006. С. 526; Лазарев В. В., Липенъ С. В. Теория государства
и права. Учебник для вузов. М., 2010. С. 445, 447; Власенко Н. А. Теория государства
и права как юридическая наука // Проблемы теории государства и права. Учебник. Под
ред. В. М. Сырых. М., 2008. С. 29; Ковалева Е. Л. Правоприменение // Там же. С. 328.
5 Как известно, еще Ш.-Л. Монтескьё утверждал, что роль судебной власти при осу-
ществлении правосудия сводится лишь к выводу из большой посылки силлогизма, которую
представляет собой закон. Ч. Беккариа писал: «Судья должен устанавливать силлогизм,
большой посылкой которого является общий закон, малой посылкой — поведение, соглас-
ное или не согласное с законом, а выводом — свобода или наказание». Beccaria С. Des delits
et des peines. Paris, 1856. S. 21. Цит. по: Люблинский П. И. Указ. соч. С. 98.
334
большую посылку составляют подлежащие применению материально-
правовые нормы, малую — факты дела, а вывод — резолютивная часть
постановления, присуща любой системе правосудия. «Без такого сил-
логизма вообще нельзя говорить о правосудии, хотя с внешней сто-
роны его части могут меняться местами или быть переплетены друг
с другом»1. Поэтому такая «типовая схема» выступает доминирующим
фактором и пробивает себе дорогу даже в английском праве, неза-
висимо от принятого в нем метода аргументации, расположения эле-
ментов решения, его словаря и т.п2. Соответствующие этой позиции
представления имеются и в англо-американской правовой доктрине.
Так, метод инверсии для определения ratio decidendi дела, сформулиро-
ванный Е. Уэмбо в 1894 г.3, основывается на предположении, что боль-
шой посылкой в аргументации судьи выступает предполагаемое ratio,
малой — фактические обстоятельства дела, о выводом является резо-
лютивная часть судебного решения4.
Хотя дедуктивные заключения и являются несущей основой при-
менения права в романо-германской семье, вместе с тем недопустимо
сводить интеллектуальную деятельность, задействованную в примене-
нии права, ее «логическую модель» лишь к дедуктивному силлогизму.
Во-первых, отношения между нормой права и требующим поднорма-
тивного урегулирования правоотношением нельзя сводить к родовидо-
вым отношениям между понятиями, о чем указывал еще Р. фон Иеринг
в своей критике Begriffsjurisprudenz. В статье «Право и справедливость»
С. А. Муромцев писал: «Существенная задача судьи состоит в индиви-
дуализировании права. Если закон выражается общими правилами,
то дело судьи в каждом случае придать такому общему правилу свой
особый смысл, сообразный с условиями случая»5. Б. А. Кистяковский
в этой связи указывал, что субъективное, осуществляющееся право
имеет иррациональную природу и не вполне совпадает с общим значе-
нием объективного права, что и вызывает необходимость индивидуали-
зации нормы, соображаясь «с условиями случая»6. Данное обстоятель-
ство признавалось и в советской юриспруденции. «В своих основных,
типичных чертах правоотношение не может отличаться от модели,
заключенной в правовой норме. Однако за пределами общего, типич-
ного, воплощенного в этой модели, всегда остаются неповторимые,
индивидуальные черты, свойственные конкретному правоотношению.
1 Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008. С. 170.
2 Там же.
3 См.: Wambaugh Е. The Study of Cases. A Course of Instruction in Reading and Stating
Reported Cases, Composing Head-notes and Briefs, Criticising and Comparing Authorities,
and Compiling Digests. 2nd ed., Boston, 1894. P. 17—18. (www.archive.org/stream/
cu31924024520607/cu31924024520607_djvu.txt); Кросс P. Указ. соч. С. 68.
4 Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. М., 2011. С. 101.
5 Муромцев С. А. Право и справедливость // Сборник правоведения и общественных
знаний. 1893. T. II. С. 10.
6 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 214.
335
И в этом плане правоотношение не совпадает с нормой права»1. Именно
поэтому в подавляющем большинстве случаев применение права свя-
зано не только и не столько с дедуктивными заключениями, сколько
с индивидуализацией предписаний норм права. Еще Г. X. фон Вригтп
указывал, что подведение единичного случая под общую норму нельзя
определять как вывод по логическим правилам, «если “вывод” озна-
чает выведение из существования определенной (общей) нормы того,
что существует другая (единичная) норма». Судья устанавливает новую
норму не на основании требований логики, а разумного волеизъявле-
ния, согласования решения с волей законодателя, издавшего общий
закон2. Сходным образом Г. Келъзен утверждал, что «каждый юриди-
ческий акт, реализующий норму — будь это акт правотворчества или
акт простого применения — обусловлен ею лишь в некоторой части,
в остальном же характеризуется неопределенностью»3. Отсутствие пол-
ной детерминации общими нормами конкретных ситуаций, постоянное
развитие общественных отношений и являются причинами формирова-
ния правовой доктрины, выступающей связующим звеном между нор-
мами закона и практикой судов4. Во-вторых, при восполнении пробелов
в праве во многих отраслях права применяется заключение по аналогии,
а определение содержания оценочного понятия может включать в себя
индуктивные умозаключения. В-третьих, процесс правоприменения
нельзя представить исключительно в виде логической схемы в силу того,
что мышление всегда гораздо богаче его дедуктивных форм, а на про-
цесс применения права неизбежно влияют социально-психологические
и идеологические факторы, что в той или иной мере признается и марк-
систами, и «реалистами», и юспозитивистами5.
В случае же отсутствия необходимой для логической дедукции нормы
«юриспруденция понятий» предлагает использовать для урегулирова-
ния конкретной ситуации аналогию закона (Jlinzelanalogie, analogia
1 Козюбра Н. И. Социалистическое право и общественное сознание. Киев, 1979.
С. 139. Л. С. Явич также усматривал смысл правоотношения «в конкретизации и индиви-
дуализации в нем норм объективного права в виде субъективных прав и юридических
обязанностей». Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 207—208.
2 Вригт Г. X. Логико-философские исследования. Избранные труды. М., 1986. С. 402.
3 Келъзен Г. О теории толкования, (http://www.pravo.ru/interpravo/doc/view/72/)
4 Правовая доктрина, создавая описания прецедентов, формул, пояснения и рекомен-
дации для судей, формирует «более твердые критерии для подведения частного случая под
общую норму». Уже во времена Квинта Муция Сцеволы юристы рассматривали конкрет-
ные решения по отдельным вопросам и формулировали более абстрактные нормы. См.:
Берман Г. Дж. Западная традиция права... С. 139. «Систематизация юридических норм
представляла собой построение новых схем, моделировавших определенные классы сход-
ных случаев (уже созданных юридических норм)». Помимо этого, доктринальная мысль
схематизирует новые правовые ситуации, не покрывающиеся существующими источни-
ками права. См.: Розин В. М. Развитие права в России.... С. 180, 182—183.
5 Ср.: «Рациональный уровень правового мышления как процесс соотнесения общей
нормы и конкретного случая лишь по форме напоминает дедуктивный силлогизм, явля-
ясь примером взаимодействия правового чувства и способности человека рационально
мыслить». Овчинников А. И. Правовое мышление: аксиологический и герменевтический
аспекты. Автореф.... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2000.
336
legis). Ее применение также основано на восприятии положительного
права как законченной, логически взаимосвязанной системы норм.
Если аналогия закона не помогает, юрист должен обратиться к общим
началам законодательства, из которых выводится решение ситуации
(jinalogia juris): «при пробелах необходимо исходя от слов закона, пле-
сти дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться
аналогия (расширение закона): наука лишь должна додумывать мысли
законодателя...» (Б. Виндшайд)1. Идеологом данного представления
являлся основатель исторической школы. Г. Кисс следующим образом
реконструировал воззрение Ф. К. Савиньи: «Применение недостаточ-
ных законов происходит на основании восполнения позитивного права
через него самого. Отношение полученных таким путем правовых поло-
жений к позитивному праву Савиньи называет аналогией. Она покоится
на предположении внутренней последовательности права: ratio legis дол-
жен быть выведен из существующих постановлений права с научной точ-
ностью посредством логических приемов индукции и абстракции. /.../
Этим учением Савиньи возвел в теорию учение глоссаторов о логической
замкнутости права; в связи с «романтической юриспруденцией поня-
тий» возникла общая (gemeinrechtliche) доктрина толкования, солнце
которой, по выражению Гмюра, взошло вместе с Савиньи, а Виндшайд
может быть назван его «вечерней звездой»2. Г. Ф. Пухта был убежден,
что положительное право всегда содержит в себе «зародыш своего допол-
нения в тех принципах, на которых оно основано, в той разумности его,
которая прочно связывает одно постановление с другим, как причину
со следствием»3. Немецкая пандектистика «унаследовала» у представите-
лей исторической школы идею об инструментах самовосполнения права.
Так, Р. Иеринг утверждал неиссякаемую силу системы права и в согласии
с такой позицией видел задачу толкования в том, чтобы «извлечь наружу
полное содержание законодательной воли», вывести «из данных отдель-
ных положений лежащий в их основе принцип, и, наоборот, из данного
принципа вывести все последствия его»4. В «Юриспруденции и филосо-
фии права» К.-М. Бергбом утверждал, что право «в любую минуту полно,
его плодовистость, его логическая сила растяжения в каждый момент
покрывает весь запрос в правовых решениях»5. Ф. Регелъсбергер аналогич-
1 «Судья должен возможно полнее вдуматься в душу законодателя и понять, как
тот бы сам выразил свое мнение, если бы обратил внимание на тот вопрос, о котором
он не подумал, создавая закон». Windscheid. Lehrbuch der Pandektenrechts. В. I. Цит. по:
Штейнберг К. Что такое движение свободного права? М., 1914. С. 6. «Признание «беспробель-
ности и логической растяжимости» положительного права влечет за собой необходимость
расширять волю законодателя на новые случаи путем логической дедукции. Современная
юриспруденция выработала здесь два приема, применяемые весьма часто: юридическую
конструкцию и юридическую аналогию». Люблинский П. И. Указ. соч. С. 117—118.
2 Kiss G. Gesetzesauslegung und ungeschriebenes Recht. 1911. S. 32—33. Цит. no:
Люблинский П. И. Указ. соч. С. 110 (курсив мой — Примеч. автора).
3 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 51.
4 Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1906. С. 65.
5 Bergbohm К. Op. cit. S. 386.
337
ным образом считал, что положительное право «имеет определения для
всех вопросов, для всех отношений, оно не терпит в принадлежащей ему
области никакого бесправного пространства»1. М. Соломон и Г. Дернбург
выводили логическую замкнутость системы права из запрета в отказе
в правосудии2. Е. В. Васъковский пришел к выводу, что наиболее целесоо-
бразным и правильным способом восполнения пробелов является извле-
чение из существующих норм законодательства других, явно не выра-
женных, но имплицитно заключающихся в них3. Данная доктринальная
позиция нашла выражение в «Мотивах» к ГГУ, где сказано, что при бес-
силии восполнить пробел в законе при помощи аналогии закона и ана-
логии права суд использует для этой цели «природу вещей», при оценке
которой, тем не менее, не допускается принимать в расчет «соображения
внешние по отношению к системе позитивного права»4. Вот как описы-
вает позицию «юриспруденции понятий» в отношении ситуации про-
бела в праве Г. В. Мальцев: «Если исходить из того, что правовая система
обладает логической полнотой как общим потенциальным свойством,
то неясности и проблемы, возникающие на отдельных ступенях правовой
иерархии, восполняются посредством выведения недостающих понятий
из формул закона. /... / Все отсутствующее и недостающее в праве может
быть восполнено в ходе мыслительного процесса. Образовавшийся про-
бел в праве устраняется посредством логических операций толкования
права, применения аналогии права и закона, приемов, основанных
на сопоставлении духа и буквы закона, обращения к принципам права»5.
Действительно, можно согласиться с А. Г. Карапетовым в том, что анало-
гии закона и права, используемые посредством дедукции недостающих
положений из абстрактных понятий, являлись «компенсирующим меха-
низмом, сохраняющим видимость того, что правовой анализ судов в про-
бельной зоне законодательства строится исключительно на формальной
логике»6. Важно указать, что, по свидетельству Г. Ф. Пухты, главнейшей
теоретической заслугой школы глоссаторов являлось то, что они сумели
разъяснить разум Corpus juris из его же внутреннего содержания7. Иными
словами, «истористы» и пандектисты действительно воспринимали важ-
нейшей функцией ученой юриспруденции системное осмысление текста
права, выведение из него ratio legis. По сути, немецкие пандектисты, как
1 Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 164.
2 См.: Salomon М. Das Problem der Rechtsbegriffe. 1907. S. 66; Дернбург Г. Пандекты.
Общая часть. T. 1. С. 98.
3 См.: Васъковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и при-
менении гражданских законов. Ч. 1. Одесса, 1901. С. 208.
4 Gordley J., Mehren А. Т. von. An Introduction of Comparative Study of Private Law:
Readings, Cases and Materials. 2006. P. 63—64. Цит. по: Карапетов А. Г. Борьба за призна-
ние судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. С. 74.
5 Мальцев Г. В. 1) Познание права: от юридического позитивизма к новому понима-
нию права. С. 53. 2) Социальные основания права. С. 324.
6 Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества... С. 71—72.
7 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 4.
338
и многие поколения юристов-догматиков, рассматривали положитель-
ное право как самовосполняющуюся при помощи юристов органическую
и логически когерентную систему (ratio scripta'), знание принципов кото-
рой позволяет практикующему юристу логически «вывести» правильное
решение для любой фактической ситуации. Соответственно, примене-
ние права в немецкой пандектистике было полностью оторвано от здра-
вого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-правовых
и экономических соображений и «низводилось до простейшей техниче-
ской процедуры, до своего рода элементарной функции, обслуживающей
«интеллектуальные потребности» абстрактных понятий»1.
Можно ясно видеть, что традиционное для романо-германской
догмы права представление о логической законченности позитивного
права и соответствующих инструментах правоприменительной тех-
ники всеми возможными средствами исключает активную правотвор-
ческую роль официального субъекта, разрешающего дело: отраслевые
и общие принципы права, выведенные из системы права, а не судья
определяют официальное «решение» ситуации2. Действительно, в той
модели позитивного права и деятельности профессиональных юри-
стов, которую сформировали и широко актуализировали пандекти-
сты, не было места для признания судебного правотворчества3. Хотя
для юриста традиции common law очевидна справедливость утверж-
дения С. А. Муромцева, что судья при восполнении пробелов в законе
из общих принципов именно творит, а не просто формально-логиче-
ски выводит решение из духа закона4. Все это не может не свидетель-
ствовать о том, что положительное право в романо-германской семье
юристы видят как жесткую систему принципов и норм, которая в про-
фессиональном правосознании чуть ли не рефлекторно «наслаивается»
на социальную действительность и определяет, что в ней является
юридически значимым фактом, а что — лишь индифферентной для
юридической квалификации акциденцией. «В соответствии со своей тео-
ретической моделью, правоприменение проецирует мир норм на мир
фактов, приписывая второму нормативные требования первого»5.
Иными словами, в профессиональном правосознании факты социаль-
ной действительности «просеиваются» сквозь «решето» норм, соеди-
ненных типовыми для практики связями в легальные конструкции6.
Именно немецкая пандектистика, знаменовавшая собой апогей док-
1 Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 216.
2 Ср.: Царьков И. И. Указ. соч. С. 285—286.
3 См.: Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества... С. 73.
4 См.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые
аспекты. М., 2004. С. 16.
5 Варга Ч. Природа права. Историческое сравнение правовой онтологии и правовой
идеологии. С. 152.
6 См.: ЦвайгертК, КётцХ. Указ. соч. С. 394—396. Ср.: «В юриспруденции... абстракт-
ные правовые конструкции выполняют нормативно-генерализующую функцию». Дени-
кина 3. Д. Неклассическая и постнеклассическая философия права. М., 2008. С. 14.
339
тринального конструирования единого здания системы позитивного
права, приучила многие поколения юристов фундировать правоприме-
нительную деятельность в принципе: «на один и тот же строго постав-
ленный юридический вопрос можно дать только один, и только один
правильный ответ»1. Континентальный юрист в идеале должен оты-
скать одну, наиболее ближайшую к фактам дела норму, и именно она
будет содержать единственно верный ответ позитивного права на дан-
ную ситуацию. Такой принцип строения системы права и деятельности
идеального профессионала, очевидно, покажется юристу прецедентной
состязательной системы, по меньшей мере, чрезмерно прямолинейным
и упрощающим действительность.
Очевидно, что романо-германская правовая идеология единственно-
сти правильного решения в норме, лежащая в основании построения
системы положительного права и естественно воспринятая профессио-
нальным правосознанием2, фактически в «трудных делах», не вписы-
вающихся в сконструированную систему, приводит к необходимости
в юридической квалификации либо подтасовывать факты дела, либо
прибегать к «искажающему толкованию» («переистолкованию») нормы.
«Фингирование фактических составов состоит в такой их переработке
судьей, при которой они могли бы свободно подходить под закон,
что часто достигается путем отбрасывания житейски весьма важных
признаков»3. Как указывает Ю. И. Гревцов, в романо-германском праве
«основная задача судьи состоит не в том, чтобы уловить правовую при-
роду вещей, проявившуюся в данном случае, а в том, чтобы установить
смысл правовой нормы и “подвести” под него конкретную ситуацию,
в силу чего не так уже редко законодательная форма торжествует над
логикой жизненной ситуации посредством ее деформации»4. Схожим
образом описывает правоприменительную деятельность на европей-
ском континенте и Ч. Варга: «Эта модель основана на логическом вклю-
1 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 324.
2 Подробнее о значении правовой идеологии в правовой системе см.: Михайлов А. М.
Юридическая герменевтика и правовая идеология в романо-германской традиции //
Парадигмы юридической герменевтики. Под общ. ред. Е. Н. Тонкова, И. Л. Честнова.
СПб., 2017. С. 176—182; Михайлов А. М. Постсоветская теория права и проблематика
правовой идеологии // Проблемы постсоветской теории и философии права: сб. статей.
М., 2016. С. 202—205; Михайлов А. М. Понятие правовой идеологии и его место в составе
теоретико-правового знания // Вестник Российского университета дружбы народов.
Серия: Юридические науки. 2017. T. 21. № 3. С. 355—379; Михайлов А. М. Правовая тра-
диция и правовая идеология // Правовые традиции. Жидковские чтения. Материалы
международной научной конференции. Под ред. Г. И. Муромцева, М. В. Немытиной. М.,
2014. С. 78—85.
3 Stampe Е. Unsere Rechts und Begriffsbildung. 1907. S. 34. Цит. по: Люблин-
ский П. И. Указ. соч. С. 136.
4 Гревцов Ю. И. Основные правовые системы современности // Гревцов Ю. И., Коз-
лихин И. Ю. Энциклопедия права. Учебное пособие. СПб., 2008. С. 136. Ср.: «Основное
умение, навык практикующего юриста могут быть полностью сведены к определению
того, насколько реальное событие или действие может быть преобразовано в фактиче-
ский состав той или иной действующей правовой нормы». Скурко Е. В. Философия права
и правовая жизнь. М., 2011. С. 60.
340
чении. Тут подвергается сомнению индивидуальная актуализация того,
что норма определила вообще. Начиная с нормы, это будет основанием
логической необходимости юридического силлогизма [subsumptio],
который приведет к судебному решению, основанному на данной
норме и выведенному из ее всеобщности»1. Данное status quo историче-
ски обязано своим формированием, как справедливо указал Е. Эрлих,
необходимости приспосабливать немецкие правовые институты под
понятия глоссированного римского права2. И поэтому нельзя признать
справедливым утверждение, что юридическая догматика была вызвана
к жизни проблемой согласования текста действующего права с реаль-
ной действительностью3: «реальной действительностью» для средневе-
ковой университетской и последующей пандектной традиции являлся
текст права, и поэтому именно социальная действительность согласо-
вывалась, а порой и «подстраивалась» под текстуально выраженные
или диалектически выведенные средневековыми юристами конструк-
ции глоссированного римского права. С. А. Муромцев красноречиво
утверждал, что вся история юриспруденции, начиная с вторжения гер-
манских племен в Римскую империю и заканчивая эпохой коммента-
торов «представляла шаг за шагом постепенное падение самостоятель-
ного юридического творчества и возрастающее подчинение юристов
кругу понятий, так или иначе основанных на римских воззрениях. Рим-
ский юрист создавал свои нормы по мере роста действительных отно-
шений; средневековый юрист в конце концов пришел к такому поло-
жению, когда все разнообразие действительных отношений он должен
был подвести под готовые понятия или, точнее, — из готовых понятий
вывести все разнообразие действительных отношений»4.
Вердикт О. Шпенглера, вынесенный в отношении правоведения
в начале XX столетия, был неутешителен. Мыслитель утверждал: «То, что
мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филоло-
гия юридического языка, либо схоластика правовых понятий. Это един-
ственная наука, которая еще и сегодня выводит смысл жизни из «веч-
ных» фундаментальных понятий. Современное немецкое правоведение
в очень значительной мере представляет собой наследие средневеко-
вой схоластики»5. Как О. Шпенглер чуть менее ста лет назад критиковал
сообщество ученых-юристов за слепую преданность «Юстиниановым
1 Варга Ч. Указ. соч. С. 152.
2 «Так возникла юридическая аналогия, конструкция, наконец, вся юридическая
техника, которая до сих пор еще считается классической и которая прежде всего учит
нас применять правовые нормы, относящиеся к одному отношению к отношению совер-
шенно другого рода». Цит. по: Завадский А. В. Указ. соч. С. 109.
3 Дъячек Т. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект.
С. 16. Ср.: «...при помощи неправильного толкования, получившего силу обычного
права, эти нормы (римского права — Примеч. автора) приспособлялись к условиям
германской действительности, создавался т. н. usus modernus Pandectarum». Хво-
стов В. М. Указ. соч. С. 87.
4 Муромцев С. А. Указ. соч. кн. I. гл. II. § 15.
5 Шпенглер О. Указ. соч. С. 84.
341
понятиям», так и в современной юриспруденции И. Л. Честнов утверж-
дает, что фетишизация понятий, концептуализм Begriffsjurisprudenz
остаются господствующими в современном правоведении. Ученый
пишет: «Стереотипы и мифы (некритично воспринимаемые образы
и образцы) юридического мышления сегодня образуют содержание
традиционных позитивистских категорий юриспруденции. Объекти-
вация мифологем системы права, субъекта права, нормы права и т. д.
приводит к их фетишизации в позитивистском правосознании. Пред-
ставление об объективности юридических категорий, их «естествен-
ном» бытии приводит к их превращению в симулякры и, как следствие,
к еще большей догматизации юриспруденции, когда юридические
понятия и юристы, их использующие, наделяются особым значением
и сознанием, недоступным пониманию простого смертного и бытием,
оторванным от реальной жизни»1. Показательно в этом плане крити-
ческое замечание, высказанное в адрес профессиональной юриспру-
денции В. П. Малаховым: «В праве действует библейский принцип: дай
имя — и овладеешь предметом. В юридической теории постоянно кон-
струируются названия, однако связь их определена только связью эле-
ментов, но вовсе не смысловой, логической связью... Правоведы “кано-
низировали” определенный набор понятий и полагают, что это и есть
вся глубина феномена права в его понятийном выражении»2. Действи-
тельно, механическое означение правовых явлений и канонизация тех
или иных логико-языковых конструкций в профессиональной юриспру-
денции не вызывает сомнений, поскольку эти операции имманентны
тому типу юридического мышления, который лежит в основании юри-
дической практики на европейском континенте. Объективация поня-
тий имеет длинную историю на европейском континенте. Н. М. Корку-
нов хотя и впадал в преувеличение, но принципиально не заблуждался,
когда, вслед за Иерингом, утверждал, что «основной прием юридиче-
ской конструкции заключается в том, что отношения юридические,
существующие между людьми, объективируются, рассматриваются как
самостоятельные существа, возникающие, изменяющиеся в течение
своего существования и, наконец, прекращающиеся»3. Объективация
понятий, хотя и гипертрофированно, но способствует осуществлению
правового регулирования, позволяет точно определять явления в пра-
вовой сфере, хотя сама выступает следствием ограничения предмета
правоведения формально-логическими приемами и операциями.
Если принять конвенциональный, произвольный характер фор-
мально-догматических конструкций, то для законодателя, по меньшей
мере, будет проблематично осуществлять нормативное правовое регу-
1 Честнов И. Л. Тезисы // Знаково-символическое бытие права. Одиннаднацатые
Спиридоновские чтения. 2—3 апреля 2011 г.
2 Малахов В. П. Философские проблемы общеправовой теории // Концепция фило-
софии права. М., 2007. С. 290, 291.
3 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 427.
342
лирование, основываясь на таких абсолютно лишенных объективных
оснований текстах и конструкциях. Так, авторитетный философ права
И. Л. Честнов утверждает, что формально-догматический (позитивный)
метод в юриспруденции, исследующий лишь текстуально объективиро-
ванные формы права, «содержит в себе собственную ограниченность.
Совершенно очевидна недостаточность изучения лишь внешнего,
поверхностного, неизбежно случайного проявления права»1. Если
в общественное сознание внедрить убеждение о «неизбежной случай-
ности» форм текстуальной объективации положительного права,
о их принципиальной конвенциональности, то такая философско-пра-
вовая «деконструкция» неминуемо обернется в социальном плане раз-
рушением фундаментальных политико-правовых институтов современ-
ной западной цивилизации, по меньшей мере серьезной общественной
дезорганизацией. Если нормы законодательства призваны регулиро-
вать те или иные социальные институты, а познать такие нормы воз-
можно лишь из источников права, которые фиксируют идею права
лишь поверхностно и случайно, то в таком случае какие есть основания,
кроме сугубо силовых и конформистских, следовать таким общеобяза-
тельным нормам? Ведь профессиональная конвенция в качестве «нор-
мативного факта» для современного общественного правосознания,
на наш взгляд, явно недостаточна. Разумеется, нельзя отрицать, что
за правовыми текстами-симулякрами в те или иные исторические пери-
оды может не содержаться ровным счетом никакой социальной дей-
ствительности, и исследование таких текстов будет на самом деле
являться схоластикой в худшем смысле этого слова. Однако нет никаких
оснований утверждать, что связь идеи права и официальной текстуаль-
ной объективации положительного права носит «неизбежно случай-
ный» характер. По крайней мере, такое утверждение доказано
не больше, чем те же изначальные постулаты (аксиомы) юридического
позитивизма. Можно отметить, что как в частном, так и в публичном
праве мы сталкиваемся с целым рядом правовых институтов, которые
закреплены в национальных законодательствах большинства госу-
дарств. Следует ли считать, что такое status quo является чудесным сте-
чением случайных обстоятельств, что нет никаких объективных осно-
ваний за интернациональностью многих правовых институтов? Если
право было бы всецело обусловлено историческим и национально-куль-
турным контекстами, то утверждать даже сопоставимость тех или иных
правовых институтов, не говоря уже о их существенных сходствах,
было бы невозможно. В таком случае сравнительное правоведение,
институционально существующее в западной традиции уже более ста
лет, являлось бы лишь «собиранием марок», исследованием «юридиче-
ских странностей», а стремление юристов к унификации правовых
1 Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Указ. соч. С. 33. Также см.: Захарова О. С. Мето-
дологические основы исследования эффективности норм административно-деликтного
права // Вестник Воронежского государственного университета. 2008. № 1(4). С. 101.
343
систем — утопией. Невозможно отрицать, что формирование тех или
иных юридических конструкций может быть вызвано историческими
случайностями, невежеством массового сознания или политическим
произволом и потому не иметь тесной связи с философской идеей права,
но при этом необходимо сознавать, что именно юридическая догматика
как специфическая форма выражения права и результат деятельности
профессиональных юристов позволяет воспроизводить те юридические
практики, которые ответственны за индивидуальное правовое регули-
рование и, в конечном итоге, — за поддержание социальной стабиль-
ности. Без догматического отношения к знаково-символьной официаль-
ной форме невозможно утвердить общеобязательность и единообразие
правового регулирования, и поэтому такое отношение глубоко укоре-
нено в профессиональном правосознании. Если же положить в основу
правового регулирования лишь идею справедливости, не формализуя
и не инструментализуя ее в конструкциях догмы права, то, как неодно-
кратно показывала история, это неминуемо приводит к судебному про-
изволу, который нередко сопровождается положительными нравствен-
ными оценками, но не перестает оставаться таковым (chancery courts
в Англии до XVIII в., естественно-правовая юстиция времен француз-
ской революции, «революционное правосознание» 20-х гг. в советской
России, политические трибуналы победителей после второй мировой
войны). С позиции философского или историко-культурного взгляда
на право юридическая догматика, действительно, может казаться доста-
точно поверхностным, сугубо внешним, а порой и случайным выраже-
нием права, но если сопоставить догматическую «материю» права
с философско-правовой или историко-правовой, то трудно спорить
с тем, что навряд ли найдется такое же количество устойчивых, прошед-
ших через несколько исторических эпох философских идей или истори-
ческих интерпретаций тех или иных событий, как некоторые конструк-
ции гражданского права. Многие аксиомы, на которых строится
юридическая догматика в западной правовой культуре, уходят своими
корнями либо в юридическое мышление древнеримских юристов, либо
в религиозное сознание средневековых doctores juris, в то время как
господствующие исторические интерпретации или философские идеи
могут измениться до неузнаваемости за несколько десятилетий. На наш
взгляд, относительная устойчивость догматических конструкций
в романо-германской традиции была задана сравнительно незначитель-
ным количеством авторитетных правовых текстов, которые осмысля-
лись при помощи формально-логического инструментария, способного
задавать достаточно строгие рамки профессиональному юридическому
мышлению. Разумеется, стабильность аксиом и конструкций юридиче-
ской догматики не должна рассматриваться как панацея, как основание
для их идеологизации, неминуемо приводящей к отсутствию всякой
рефлексии. Вместе с тем важно сознавать, что юридическая догматика
выполняет в правовой системе свои, ничем не заменимые функции,
которые и вытекают из ее differentia specifica — ни философско-право-
344
вые концепции, ни теория, ни история, ни социология права не спо-
собны занять место догмы права. Даже обоснованная критика ограни-
ченности юридической догматики с позиции философии права
не способна отнять у юридической догматики ее функции, сконструи-
ровать правовую систему, функционирующую вне какой-либо догмы
права и соответствующему ей правосознанию. Более того, именно юри-
дическая догматика выступает «визитной карточкой» профессиональ-
ной деятельности юристов всех государств с отдифференцированной
правовой системой; развитие права как самостоятельного социального
регулятора неминуемо, через стандартный набор практик сообщества
юристов, формирует догму права. Именно юридическое сообще-
ство — как на европейском континенте, так и в государствах общего
права — является корпоративным «держателем» догматического юри-
дического знания, отличающего профессиональное правосознание
от обыденного. Через юридическую догматику достигается преемствен-
ность в правовом развитии того или иного государства, позволяющая
доктрине и сообществу юристов переживать даже идеологически осна-
щенные политические революции, воспроизводить в ситуации «право-
вого вакуума» основы профессиональной культуры юриста. Как уже
отмечалось в работе, в истории романо-германской юридической тра-
диции были периоды, когда в юридическое сообщество проникали
идеи, подвергавшие критике само догматическое отношение к автори-
тетным правовым текстам — это и некоторые представители юридиче-
ского гуманизма XVI в., и многие юснатуралисты-рационалисты XVII—
XVIII столетий, и социологически мыслящие юристы, последовавшие
за идеями О. Конта в последней трети XIX в., юристы-идеологи марк-
сизма-ленинизма 20-х гг. XX в., и проводившие борьбу с ортодоксальной
догматикой американские «реалисты» XX столетия. Однако конструк-
ции юридической догматики объективно необходимы для осуществле-
ния правового регулирования, и поэтому посещавший ряды юристов
скептицизм рано или поздно рассеивался, хотя и нередко приводил
к изменению конструкций и принципов — содержания догмы права.
Маловероятно то, что декларируемая эпоха постмодерна сможет упразд-
нить догматическую установку по отношению к источникам права
и саму догму права из профессионального правосознания юристов.
Несмотря на все указанные в работе ограничения и обоснованные
критические замечания, направленные в адрес романо-германской
юридической догматики, следует акцентировать, что со времен ком-
ментаторов она эффективно нормировала юридические практики
и формировала не только романо-германскую правовую доктрину,
но и основания корпоративной идентичности юриста. Догматическая
юриспруденция являлась не просто доктринально осмысленным содер-
жанием действующего права, но обусловливала нормы профессиональ-
ной культуры юриста, определяющие его деятельность, выступала
содержанием, через освоение которого оттачивалось юридическое
мышление на европейском континенте, и поэтому ее нельзя признать
345
исключительно достоянием доктринального правосознания универси-
тетских профессоров, но культурным и мыслительным основанием всей
романо-германской правовой семьи, задающим рамки юридических
практик. Р. Иеринг справедливо указывал, что благодаря деятельности
ученых-юристов римское право в романо-германской традиции преоб-
разовало юридическое мышление: «Вначале не более как юридическая
грамматика в руках ученых, оно вскоре подымается на степень уложе-
ния, для того чтобы в конце концов, после того как внешний авторитет
у него был оспорен и большей частью отнят, променять его на несрав-
ненно высший авторитет — авторитет канона нашего юридического
мышления... Наше юридическое мышление, наш метод, наша манера
созерцания — короче говоря, все наше юридическое образование сде-
лалось римским, если только выражение «римское» может быть при-
менимо к чему-либо всеобще-истинному...»1. Влияние юридической
догматики не ограничивалось лишь ментальной сферой; ее понятия
и конструкции на протяжении нескольких столетий — от комментато-
ров — до юристов исторической школы — разрабатывались на римско-
византийском правовом материале с практической целью. В. Д. Зорь-
кин отмечал, что «первичная научная обработка юридического
материала, непосредственно выходящая на юридическую практику,
могла успешно развиваться лишь при создании относительно развитой
догмы»2. Такая установка требовала от юристов-догматиков вырабаты-
вать единообразные ответы на возникающие в практике вопросы,
а единообразие доктрины предполагает догматизацию содержания.
Один из наиболее эффективных путей догматизации — это осмысление
юридическим сообществом одного или незначительного числа безус-
ловно авторитетных текстов, что, собственно, и произошло в истории
континентального правового семейства. Критически относясь к мето-
дологическим установкам «юриспруденции понятий», каждый совре-
менный ученый-юрист должен сознавать, что невозможно сформиро-
вать эффективно действующую юридическую практику без принятия
по меньшей мере некоторых постулатов Begriffsjurisprudenz. Б. А. Кистя-
ковский писал: «Догматическая юриспруденция должна рассматривать
всякое действующее право как замкнутую систему, свободную от про-
белов и обладающую постоянством, устойчивостью и законченностью»3.
Во-первых, устойчивость правопорядка требует определенности значе-
ний норм права, без которого не сможет сложиться и единообразие
судебной практики. В свою очередь определенность норм положитель-
ного права требует единой официальной знаковой формы и системы
приемов ее толкования — т. е. основания и результата деятельности
1 Иеринг Р. фон Дух римского права // Иеринг Р. фон Избранные труды. В 2 т. СПб.,
2006. T. 2. С. 28, 37.
2 Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 30.
3 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социаль-
ных наук и общей теории права. С. 237.
346
догматической юриспруденции. Можно согласиться с Г. В. Мальцевым
в том, что «юриспруденция понятий, работающая с негибкими фор-
мами, способна обеспечить значительную степень надежности, ста-
бильности права»1. Определенность юридических конструкций может
достигаться только лишь формально-логической обработкой установ-
ленного официально правового содержания: историческая и культур-
ная реконструкции, политико-правная критика норм позитивного
права не способствуют единообразию содержания и инструментов про-
фессиональной юридической деятельности. Д. Ллойд писал: «Систем-
ный анализ в соответствии с общепринятыми методами мотивировки
тех или иных деяний и процедурами может и не дать полной опреде-
ленности или точности, но в абсолютном большинстве случаев несо-
мненно обеспечит высокую степень рациональной систематизации
и предсказуемости, без чего правовая система вряд ли заслуживает
называться таковой»2. Даже в советской правовой мысли указывалось,
что для юридического мышления, складывающегося в процессе право-
применительной деятельности и формально-логической обработки
и систематизации действующего права, «характерна порождаемая
практическими потребностями тенденция к четкому разграничению
на формальнологической основе правовых понятий, норм, составов,
институтов»3. На наш взгляд, когда Е. В. Васъковский, следуя концепту-
альной юриспруденции, определял применение права как установле-
ние элементов основных юридических понятий или их комбинации,
имеющейся в подлежащем разрешению случае4, он вполне адекватно
выражал общую логическую схему правоприменительной деятельности
романо-германской юридической семьи. Действительно, профессио-
нальный юрист первоначально производит юридическую квалифика-
цию ситуации при помощи единиц юридического мышления — легаль-
ных юридических конструкций и понятий, которые служат первичными
инструментами, позволяющими определить правовые институты, под-
лежащие толкованию и применению в конретной ситуации. Во-вторых,
социальная легитимность правосудия в романо-германской правовой
идеологии (особенно после буржуазных революций) напрямую зависит
от ее осуществления на определенного, основе единого на всей юрис-
дикционной территории, общеобязательного и опубликованного
закона. Как известно, в правосудии не может быть отказано только
лишь на основании пробела в законодательстве, что закономерно тре-
бует от юристов-догматиков на европейском континенте, где судебное
правотворчество официально не признано, принимать установку
1 Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию
права. С. 56.
2 Ллойд Д. Указ. соч. С. 336.
3 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве //
В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 111.
4 См.: Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 420.
347
на законченность и системность действующего позитивного права,
на его способность самовосполняться за счет сходных норм и принци-
пов права. В-третьих, сама природа юридической практики, ее цели
и характер востребуют именно догматическую установку по отноше-
нию к официальным правовым текстам. Юрист-практик — судья, адво-
кат, прокурор — имеет дело со знаковой, словесно-документальной
официальной формой, заключающей в себе общеобязательные нормы;
его цель — осуществить их в действительности, поэтому в практиче-
ской деятельности он не может и не должен производить критику
их содержания с позиции политики или философии права, ставить эти
нормы под сомнение, за исключением лишь случая их формально-логи-
ческого противоречия вышестоящим нормам. В юридической практике
нормы позитивного права берутся исключительно формально, как
общие модели должного поведения, безотносительно их исторических
и социокультурных оснований, соотнесения с теми или иными ценно-
стями, философскими «картинами мира». Юрист-практик не должен
заниматься историко-культурной реконструкцией правовых институ-
тов — ведь это выходит за рамки его непосредственных задач, функцио-
нальных рамок юридической практики в любой развитой правовой
системе. Поэтому вполне закономерно то, что «традиционный способ
мышления, формируемый современным юридическим образованием
и господствующий в юридической науке, не предполагает и даже
исключает исследование позитивного права с точки зрения соотнесе-
ния его с социальной целостностью»1. В правопримении деятельность
юриста, действительно, ограничена толкованием и логическими опера-
циями с положениями позитивного права, т. е. имеет лишь семантиче-
ские и логические основания, не соприкасаясь с историческим и куль-
турным контекстами действия права. «Социальные факты» интересуют
юриста-практика лишь в их связи с модельными юридическими фак-
тами, содержащимися в гипотезах и диспозициях норм права; юрист
отправляется от норм должного поведения, объединенных логико-
семантическими связками в юридические конструкции, система кото-
рых образует профессиональный «горизонт сознания» всех носителей
правоприменительной функции. По верному замечанию В. А. Тума-
нова, «отраслевые юридические науки хотя и подвергались воздей-
ствию новых веяний, тем не менее, вследствие своей непосредственной
практической ориентации, непрерывно воспроизводили юридическую
догматику и не собирались отказываться от нее»2. Следует подчеркнуть,
что без догматизации правового содержания, без применения фор-
мально-логической обработки позитивного права в принципе немыс-
лимо развитое законодательство и реализация принципа законности
в правоприменительной деятельности. Более того, на наш взгляд, уста-
1 Соломко 3. В. Теоретические проблемы правового отчуждения. Дисс.... канд. юрид.
наук. М., 2005. С. 72.
2 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. С. 137.
348
новки догматической юриспруденции соответствуют целям и харак-
теру юридических практик, имманентны им. По сути, представители
«юриспруденции понятий» пытались создать для юристов-практиков
романо-германской семьи такие доктринальные конструкции, кото-
рые бы служили социальной легитимности и высокому научному ста-
тусу юридической профессии.
Глава 17
РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ
ДОГМАТИКА И ТРАДИЦИЯ ОБЩЕГО ПРАВА
Ориентированная на непрерывный опыт судебной практики, спо-
собный порождать креативные (первоначальные) прецеденты, система
общего права не приемлет концептуальную претензию романо-гер-
манской догматической юриспруденции на построение завершенной
системы позитивного права. Право воспринимается профессиональ-
ным правосознанием практикующих адвокатов и судей как сложный
набор инструментов, погруженный в контекст не прекращающегося
ни на день разрешения конкретных дел. Так, известный представитель
американской социологии права Р. Паунд при определении общего
права делал акцент на традиционность мышления юристов и писал, что
оно представляет собой в большей мере «особые приемы разрешения
правовых проблем, чем фиксированную совокупность определенных
правил и норм»1. Поскольку прецедентное право органично помещено
в социальный контекст, постольку стремление «юриспруденции поня-
тий» и в целом склонность к концептуализму не находят понимания
в сообществе практикующих юристов common law2. В этом плане пока-
зательна оценка Begriffsjurisprudenz, данная известным судьей А. Бара-
ком: «Право — не райские кущи понятий, а ежедневная жизнь потреб-
ностей, интересов, ценностей, которые определенное общество
стремится реализовать в определенное время». Правовые понятия,
по мнению А. Барака, выражают мудрость и поколения опыта, гаран-
тируют стабильность и определенность, способны очищать мышление,
но они не должны, тем не менее, становиться обязательной заключи-
тельной точкой в процессе толкования права. «Мы должны дистанциро-
1 Pound R. The Spirit of Common Law. Boston, 1921. P. 1.
2 В этой связи любопытную параллель проводят между прецедентным правом
и «гибкой рациональностью» Н. В. Михалкин и А. Н. Михалкин. Исследователи приводят
высказывание С. Тулмина о том, что «рациональность — это атрибут не логической или
концептуальной системы как таковой, а атрибут человеческих действий и инициатив,
в которых временно пересекаются отдельные наборы понятий» (Тулмин С. Человеческое
понимание. М., 1984. С. 37). В таком гибком, скорее даже, социологическом понима-
нии рациональности исследователи видят влияние «парадигмы» прецедентного права.
«Прецедентное право» как парадигма права в какой-то мере обусловило формирова-
ние нового типа научной рациональности — гибкой рациональности». Михалкин Н. В.,
Михалкин А. Н. Философия права. Учебник. М., 2011. С. 45.
350
ваться от юриспруденции понятий, в соответствии с которой теорети-
ческое понятие навязывает себя ценностям и интересам, подлежащим
нормативному регулированию. Мы должны держаться юриспруденции
ценностей, согласно которой теоретическое понятие — есть продукт
согласования и нормативной организации интересов и ценностей.
Юридические понятия — не реальность, которую мы должны принять
как данность, а конструкции, предназначенные служить людям»1.
Поскольку «пусковым механизмом» в прецедентном праве высту-
пает конфликтная фактическая ситуация, постольку право восприни-
мается более как процесс разрешения дел, выработки эффективных
инструментов, позволяющих урегулировать ситуацию, а не система
общих норм, содержащая всю нормативную основу правового регу-
лирования «внутри себя», безотносительно юридической практики.
Авторитетный французский компаративист Р. Давид писал: «Англий-
ское право — “система открытая”: оно выступает как метод, который
позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих
применению в любых обстоятельствах»2. Романо-германское право,
напротив, обычно определяется в сравнительно-правовой и теорети-
ческой литературе как система закрытая3. Так, Л. С. Явич писал, что
структурная общность континентального права «характеризуется...
стремлением к созданию логически завершенной, замкнутой системы
объективного права»4. Французский компаративист описывал системы
континентального права как «замкнутые», утверждал, что они образуют
сложный ансамбль, «где любой вопрос может и должен быть решен
хотя бы теоретически, путем “толкования норм права”»5. Закрытость
континентального права во многом связана с тем, что оно представляет
собой законодательное право, где приоритетным и превалирующим
источником права выступает закон, в то время как в традиции преце-
дентного права закон вплоть до XIX столетия не воспринимался адек-
ватной формой выражения права, рассматривался как «чужеродное
тело» в правовой системе. Даже в современном англо-американском
праве отношение к нормам закона иное, нежели у юристов континен-
тального права. Если на европейском континенте интерпретационные
правоположения не воспринимаются как неотъемлемая часть права,
считается, что нормы закона составляют «тело права», то в прецедент-
ной традиции прецеденты толкования, конкретизирующие статут-
1 Barak A. Purposive Interpretation in Law. New Jersey, 2005. P. 163.
2 Давид P, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 268.
3 См.: Pound R. The Spirit of Common Law. Boston, 1921. P. 1; Алексеев С. С. Общая
теория права. M., 1981. Т. 1. С. 114; Романов А. К. Указ. соч. С. 96; Черноков А. Э. Введе-
ние в сравнительное правоведение. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 69; Кашанин А. В.,
Третъяков С. В. Общетеоретические основания исследования проблем правопримене-
ния // Правоприменение: теория и практика. Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008. С. 31;
Бехруз X. Указ. соч. С. 363.
4 Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. С. 46.
5 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 245.
351
ные нормы, воспринимаются неотъемлемой частью права, поскольку
социальные факты могут посредством судебного толкования перейти
в разряд юридических фактов прецедентной нормы. Поэтому вполне
справедливо утверждение Е. В. Скурко: «Внешний скелет» — это образ
конституции в государствах романо-германской традиции. Он же опре-
деляет собой «сферу права». В странах общего права «организм» менее
защищен и открыт внешним воздействиям, но и в то же время менее
ограничен в своем росте»1.
Закрытый характер систем романо-германской правовой семьи
выражается также и в том, что в отношении каждой нормы права можно
дать определенный ответ, обладает ли она юридической силой, явля-
ется действующей нормой, или нет. В системах прецедентного права
в этом отношении всегда имеется некоторая «зона неопределенности»,
которую образуют длительное время не применяющиеся «спящие»
прецеденты, а также отвергнутые, но не отмененные вышестоящими
судебными инстанциями прецеденты — т. е. есть правовая «материя»,
в отношении которой проблематично определить ее статус как либо
действующего, либо недействующего права. Помимо этого, закрытый
характер правовой системы выражается и в понимании нормы права:
для юристов романо-германского права норма права всегда имеет чет-
кое текстуальное и словесное выражение, в то время как для юристов
традиции общего права обязательное правило, установленное преце-
дентом, текстуально не выделено и не имеет четкого словесного выра-
жения2: одно и то же ratio decidendi3, правовое основание решения,
1 Скурко Е. В. Принципы права. М., 2008. С. 112.
2 «В статутном праве язык — это право. В прецедентном праве язык — это доказа-
тельство права. Право — это правило, возникающее из судебного решения», — справед-
ливо утверждает А. Барак. Барак А. Указ. соч. С. 102.
3 Ratio decidendi — общеобязательная, нормативная часть судебного решения,
представляющая собой совокупность необходимых, основных, касающихся вопро-
сов права и неразрывно связанных с юридическими фактами дела правоположений,
составляющих «юридическое существо» решения. Разделение содержания судебного
решения на обязательное ratio и рекомендательное dictum впервые было произве-
дено в английском праве в прецеденте 1673 г. Bole v. Horton 124 Eng. Rep. 1113, 1124
(К. В. 1673). См.: Berman Н. J. The Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale.
P. 1732; Кросс P. Указ. соч. С. 57. Процедура выделения ratio decidendi из состава судеб-
ного решения рассматривается в английском праве как сугубо профессиональная и осу-
ществляется на уровне неформализованной корпоративной конвенции, которая осваива-
ется в процессе юридического образования скорее путем следования образцам судейской
аргументации, нежели через выстраивание унифицированных, лишенных судейского
субъективизма логических операций, поскольку, как справедливо отметила И. Ю. Бог-
дановская, «методология выделения ratio decidendi и obiter dictum до конца не разра-
ботана». Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 105. «Формально-
логический подход не смог убедительно сформулировать, как именно правовая норма
выделяется из судебного решения. Скорее этот процесс поддается описанию, чем обо-
снованию». Богдановская И. Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран
«общего права» // Журнал российского права. 2006. № 11. Действительно, в решении
этой основополагающей задачи для прецедентного права «доктрина» — плохая помощ-
ница: Уэмбо предлагает искать ratio в мотивировочной части решения путем инверсии,
тогда как Гудхарт считает, что оно выражено в описательной и резолютивной частях. О
352
посредством различных его толкований может привести к созданию
различных rationes в последующих прецедентах — что говорит о боль-
шей гибкости прецедентного права, открытости изменениям.
Очевидно, что фактические ситуации не поддаются власти ни зако-
нодателя, ни тем более судьи; их разнообразие нельзя вместить
в абстрактные схемы легальных юридических конструкций, а поскольку
общественная жизнь постоянно изменяется, постольку нет никаких
оснований надеяться на создание доктринальной мыслью законченной
системы права. Поэтому «доктрина» общего права не озадачена про-
блемой построения завершенной, пронизанной едиными принципами
системы на основе мета-конструкций ученой юриспруденции. Для
юридической практики завершенная система доктринального юри-
дического знания представляется излишней: цель индивидуального
правового регулирования может быть достигнута без нее1. Практика
в значительно большей мере занята процессом доказывания фактиче-
ских обстоятельств и аналогии между ними и фактами благоприятству-
ющих интересам клиента прецедентов; она воспроизводится и развива-
ется в органичной связи с фактическими ситуациями и, как правило,
не абстрагирует из них обобщенных норм, требующих для применения
повторной конкретизации2. В силу того, что прецедентное право веками
развивалось посредством правопорождающей прецедентной практики
юристы common law не проводят различия между общей нормой и кон-
Э«По существу, теория прецедента похожа, по выражению одного из американских
судей, на ту собаку, которая больше лает, нежели кусается, ибо судебная практика идет
совершенно иным путем, нежели тот, который рекомендуется доктриной». Тихонра-
вов Ю. В. Указ. соч. С. 524. Ср.: «Есть ряд методов нахождения ratio decidendi, и все они
в контексте системы легитимны. Из одного судебного решения, следовательно, можно
иногда вывести ряд норм». Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 105. Известный
американский юрист Л. Грин указывает, что «одно и то же дело может быть прецеден-
том для стольких мнений, сколько имеется судей, которые отличаются друг от друга
тем, что используют разные, связанные с решением, «принципы». Green L. Judge and
Jury. N. Y. 1930. P. 76. Подробнее см.: Кросс P. Прецедент в английском праве. М., 1985.
С. 68—88; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 158—160, 162—163;
Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 14—29;
Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 23—27; Есаков Г. А. Источники
уголовного права. § 1. Семья общего права // Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебренни-
кова А. В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 87—90;
Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 166—167; Он же. Право и правовая
система Великобритании. М., 2010. С. 111—112; Ллойд Д. Указ. соч. С. 316—318; Михай-
лов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии. М., 2009. С. 231—237, 289—291.
1 А. К. Соболева, ссылаясь на работу «Топика и юриспруденция» Теодора Фивега,
утверждает, что проблемно-ориентированный метод рассуждения гораздо лучше отве-
чает потребностям юридической практики, чем системно-дедуктивный метод. См.:
Соболева А. К. 1) Право и риторика // Речевое общение. Вып. 2 (10). Красноярск, 2000.
С. 86. (http://library.krasu.ru/ft/ft/_articles/0070245.pdf) 2) Топическая юриспруденция.
М., 2001. С. 27—31.
2 Ср.: «Как “справочное руководство” для судебного правоприменения намного
полезнее прецедентная форма права, гарантированно содержащая нужный пример сое-
динения анализа правовой ситуации с ее уже сделанной ранее оценкой с точки зрения
правовой нормы». Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История
учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 444.
353
кретными правилами, «эманациями» нормы, формирующимися вслед-
ствие ее применения1. Более того, английские и американские юристы
склонны считать нормами (legal rules) не общие нормы континенталь-
ного закона, a rationes decidendi, или, выражаясь языком отечествен-
ной доктрины, правоположения судебной практики2, о чем свидетель-
ствует неоднократно обсуждавшийся в компаративистике факт, что
rationes деклараторных прецедентов в юридической практике фактиче-
ски поглощают более общие нормы статутного права3. Действительно,
для юристов традиции общего права «слово закона — хамелеон, окрас
которого зависит от окружающей среды, которой является преце-
дентное право»4. Поскольку в системах common law отсутствует стро-
гое разделение на общие (нормативные) и индивидуальные правила,
постольку понятие и алгоритм правоприменения ни практикующим
1 См.: Богдановская И. Ю. 1) Закон в английском праве. М., 1987. С. 70; 2) Категория
«правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского
права. 2006. № 11; Михайлов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии. М.,
2009. С. 55—56.
2 См., например: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 247—248, 267, 269; Мар-
ченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 681—682; Саидов А. X. Указ,
соч. С. 246.
3 См.: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 16, 246, 260; Богдановская И. Ю. Указ,
соч. С. 108—114; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 157; Рулан Н. Исто-
рическое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 265, 279; Тихоми-
ров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 121; Апарова Т. В. Суды
и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 14; Бобо-
тпов С. В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989. С. 123;
Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение:
сборник статей. М., 1978. С. 232; Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992.
С. 85; Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008.
С. 186; Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права // Государ-
ство и право. 1995. № 2. С. 101 (http://www.xserver.ru/user/pkoap/) Саидов А. X. Срав-
нительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000.
С. 247; Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.
С. 43; Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика // Жидков О. А. Избранные
труды. М., 2006. С. 407; Автономов А. С. Конституционное (государственное) право
зарубежных стран. Учебник. М., 2005. С. 34; Гуценко К Ф. Уголовный процесс в совре-
менных зарубежных государствах: общие положения и основные тенденции развития //
Гуценко К Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств.
Учебное пособие. М., 2002. С. 20; Малиновский А. А. Сравнительное правоведение
в сфере уголовного права. М., 2002. С. 29; Стойко Н. Г Уголовный процесс западных
государств: сравнительное теоретико-правовое исследование англо-американской
и романо-германской правовых систем. СПб., 2006. С. 13; Кулакова В. Ю. Общие поло-
жения гражданского процессуального права Англии // Гражданский процесс зарубеж-
ных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 148—149; Бехруз X. Сравнительное правоведе-
ние. Одесса, М., 2008. С. 359; Скакун О. Ф. Общее сравнительное право. Основные типы
(семьи) правовых систем. Учебник. Киев, 2008. С. 236—237; Гук П. А. Судебный преце-
дент: теория и практика. М., 2009. С. 12; Леже Р. Великие правовые системы современ-
ности. М., 2009. С. 82; Павлова Н. Г Курс лекций по сравнительному правоведению. М.,
2009. С. 74; Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. Том первый.
М., 2010. С. 372—373.
4 Hurst J. W. Dealing with statutes. N. Y., 1982. P. 49. Цит. по: Богдановская И. Ю. Указ,
соч. С. 97; Романов А. К Указ. соч. С. 163.
354
сообществом, ни доктриной не разработаны. Так, Р. Давид писал: «Пере-
вод английского legal rule как нормы права является весьма приблизи-
тельным: он деформирует действительное понятие того, чем является
английская норма права... Англичане не воспринимают европейских
правовых норм: они им кажутся часто просто общими принципами,
выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанав-
ливающими скорее политическую программу, а не нормы права»1. Раз-
вивавшееся по большей части стихийно судейским сообществом пре-
цедентное право не определяет логическую непротиворечивость как
принцип своего строения2, и ситуация коллидирующих линий преце-
дентов не рассматривается как серьезный дефект case-law, а, скорее, как
основание воспроизводства состязательного процесса и развития той
или иной области права. Поскольку судебное правотворчество в стра-
нах общего права осуществляется всегда в связи с фактами конкретного
дела как «побочный продукт» его разрешения3, постольку прецедент-
ная норма никогда не создается как общее правило поведения, рассчи-
танное на регулирование ряда однопорядковых жизненных ситуаций
в будущем. Ratio прецедента — лишь средство урегулирования имею-
щегося в настоящем, «здесь и сейчас» конкретного случая, инструмент,
который вследствие исторически сложившегося прецедентного стиля
мышления практикующих юристов, становится общеобязательным
правоположением4. Именно стихийность и казуальность судебного
правотворчества объясняют, почему многие rationes decidendi пересе-
каются, входят в конкуренцию между собой так, что сразу несколько
1 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 267, 297.
2 Юристы общего права «переходят от одного конкретного случая к другому и стре-
мятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм
регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые
рано или поздно могут привести к трудностям». Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 283.
3 Hart Н., Sacks A. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application
of Law. Tentative Edition. 1968. P. 367; Барак А. Указ. соч. С. 232.
4 Из неразрывной связи в профессиональном правосознании юристов прецедентной
традиции судебного правоположения с фактами дела следуют и такие фундаментальные
положения английской доктрины прецедента как то, что все правоположения, цити-
руемые или провозглашаемые судьями в процессе решения дела, должны толковаться
в неразрывной связи с его фактами, а прецеденты толкования высших апелляционных
инстанций связывают судью лишь при разрешении дела, аналогичного им по фактиче-
ским обстоятельствам. В инструментальном плане на восприятии прецедентной нормы
как «правила в границах фактов» основывается методика выделения ratio decidendi,
предложенная в 30-е гг. XX в. А. Гудхартом; в идеологическом — скептическое отно-
шение юристов прецедентной традиции к неограниченным юридическими фактами
принципам (безусловным началам) права и зачастую не истолкованным в судебной
практике, не обеспеченным средствами судебной защиты «абстрактным» нормам о пра-
вах человека в романо-германской традиции. В силу неразрывной связи с определен-
ными фактами прецедентная норма гораздо определеннее как по своему содержанию,
так и по последствиям «применения», нежели «абстрактная» норма континентального
права. Ср.: «Доктрина прецедентного права, развившаяся в Англии и Соединенных Шта-
тах на протяжении XVII, XVIII и XIX веков, способствовала, вероятно, большей надеж-
ности и предсказуемости, чем система кодексов и комментариев (Pandektenrechf) кон-
тинентальных юристов». Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 439.
355
линий прецедентов могут служить юридической основой для разреше-
ния дела. Поскольку аналогия как мыслительная операция не имеет
строгого набора критериев, по которым сопоставляются два объекта
и делается вывод об их достаточном сходстве, постольку по отношению
ко многим делам возможно привести несколько линий прецедентов,
каждая из которых нередко приводит к одному и тому же решению,
при этом не исключая других линий аргументации. Конкуренция пре-
цедентных норм вызывается и тем, что практически исключено полное
совпадение значимых фактов дела и прецедента, а значит, к рассматри-
ваемому делу будут подходить несколько прецедентов1. Вместе с тем
в «трудных делах» возможны скрытые и даже явные коллизии аналогий,
к которым студентов юридических вузов приучают уже самой поста-
новкой вопросов к экзаменационным казусам, требующей представить
«топическую» аргументацию как адвоката истца, так и представителя
ответчика. Очевидно, что в ситуации конкурирующих или коллидиру-
ющих судебных прецедентов невозможно опираться исключительно
на дедукцию решения из норм — неизбежно придется делать обо-
снованный выбор самого нормативного основания решения, а часто
и согласовывать конкурирующие линии прецедентов между собой.
Укорененный в истории английского права принцип ubi jus ibi
remedium2, традиционное представление о том, что средства защиты пред-
шествуют субъективным правам (remedies precede rights)3 красноречиво
свидетельствуют о том, что юридическая материя воспринимается в семье
общего права как функция исковой защиты, рефлекс юридического про-
цесса. Процессуализм традиции common law4 связан с тем, что ведущая
роль в создании права исторически принадлежала судьям, правосознание
которых всегда носит практический, процессуально ориентированный
характер; немалую лепту в приоритет процесса над юридической «мате-
рией» внесла и система исковых формуляров (writ system), просущество-
вавшая с XII в. вплоть до 1875 г., раннее внедрение (XI в.) и широчайшее
распространение (XIX в.) института присяжных заседателей (jury), а также
длительное отсутствие (вплоть до второй половины XIX в.) развитого зако-
нодательства и консолидации актов материального права5. Приоритет
процессуального права, несомненно, формирует и соответствующие пред-
ставления о праве, которое воспринимается в свете юридической прак-
тики как социальный институт и инструмент, позволяющий защищать
легитимные социальные интересы. Данное представление ближе всего
1 См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 27.
2 См., например: Дайси А. В. Основы государственного права Англии. Введение
в изучение английской конституции. М., 1907. С. 226; Судебные системы западных
государств. Под ред. В. А. Туманова. М., 1991. С. 90; Саидов А. X. Сравнительное право-
ведение (Основные правовые системы современности). М., 2003. С. 246; ОсаквеК. Срав-
нительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. С. 40.
3 См: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 290.
4 Подробнее см.: Михайлов А. М. Процессуализм профессионального мышления
в традиции общего права. С. 110—115.
5 Подробнее см.: Там же. С. 263—266.
356
находится к концепциям правопонимания социологического направле-
ния, представителям которого, как правило, чуждо стремление многих
поколений романо-германской догматической юриспруденции построить
положительное право как завершенную систему принципов и норм1.
При обсуждении вопроса о причинах отсутствия устремленности
доктрины общего права на построение логически завершенной, полной
системы норм права следует акцентировать внимание на том, что пре-
цедентная правовая культура, юридическая техника и стиль мышления
юристов common law были сформированы сообразно специфике судеб-
ной деятельности. Деятельность судьи — всегда ориентирована на раз-
решение конкретного дела, она не связана с построением систематики
положительного права. Степень социальной эффективности судебного
решения и органически связанная с ней социальная легитимность
института правосудия зависит от выработки такого правоположения,
которое учитывает все значимые факты дела, доказательства, представ-
ленные каждой из сторон, оценивает их с позиции ранее вынесенных
прецедентных решений или, если настоящее дело имеет «разумные раз-
личия» от прежних прецедентов, — с позиции профессионального раз-
ума судей. По мнению Т. Фивега, топический метод рассуждения высту-
пает основополагающим принципом правосудия: «для того, чтобы суд
был справедливым, необходимо выслушать все стороны и принять
во внимание все возможные точки зрения, а это и есть рассмотреть все
относящиеся к делу топы»2. Поэтому для судей прецедентной традиции
не столько значимы общие нормы законодательства, сколько способ-
ность согласовать в юридической оценке фактов как положения дей-
ствующего права, так и представления о социальной справедливости,
интересы социальных групп, которые попадают в поле действия соз-
даваемого прецедента. Соответственно, судебная деятельность в пре-
цедентной традиции изначально связана со способностью посмотреть
на факты дела с различных сторон, учитывая и различные оценки весо-
мости доказательств, применимые к делу «цепочки» судебных преце-
дентов: мышление судьи проблемно ориентировано, оно отталкивается
от доказательств, движется по аналогии, используя не общие нормы
статутного права, а «ведущие прецеденты» (leading precedents)3 как
начальные «точки опоры», «топосы», от которых «отталкивается» мысль
профессионального юриста. Именно ведущие прецеденты как наибо-
лее авторитетные, часто цитируемые и качественно аргументирован-
ные решения судов высокого правосудия выступают топами, «общими
местами», упорядочивающими, структурирующими прецедентное
1 Подробнее см.: Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права.
М., 2015. С. 38—43; Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии
и методологии юриспруденции. М., 2016. С. 392—397; Михайлов А. М. Роль правовой
идеологии в сравнительном правоведении // Методология сравнительно-правовых
исследований. Жидковские чтения. Материалы Всероссийской научной конференции.
Под ред. Г. И. Муромцева, М. В. Немытиной. М., 2013. С. 122—129.
2 Цит. по: Соболева А. К. Указ. соч. С. 30.
3 См.: Михайлов А. М. Указ. соч. С. 225—226.
357
право. Всякая молодая правовая система, развивающаяся посредством
судебной деятельности, будет ориентироваться не на дедукцию реше-
ния из общих норм, которые могут попросту отсутствовать, а на уста-
новленные в прошлом прецеденты и рассуждение по аналогии, мнения
авторитетных юристов, на практический разум судей, который позво-
ляет творчески формировать необходимое для урегулирование ситуа-
ции правоположение на основе риторического рассуждения, отвлека-
ющегося от наиболее близких по фактам судебных прецедентов путем
обоснования аналогии или проведения различия. Именно здесь, на наш
взгляд, кроются причины «интуитивного параллелизма» в развитии
римского и прецедентного права1. Как римский, так и английский
юрист были ориентированы не на дедуцирование решения из системы
общих норм, а на подлежащую урегулированию ситуацию; они имели
дело с проблемами и поиском аргументов для решения. Множество
источников по римскому праву и история «университетской рецеп-
ции римского права» позволяют убедиться в правильности утверж-
дения А. К. Соболевой о том, что римский способ изложения казусов
разочаровывал сторонников системного метода, делал попытки при-
менения дедукции бесполезными2. Аналогичное вполне справедливо
и в отношении англо-американского прецедентного права. Немецкие
компаративисты указывают: «Как юрист общего права, так и рим-
ский юрист избегают обобщений и по возможности определений.
Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкрет-
ного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической
системы, а исправно действующий механизм регулирования для каж-
дого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или
поздно могут привести к трудностям»3. Ч. Варга следующим образом
описывает англо-саксонскую ментальность: «Она не искала нерушимо-
сти в концептуализированном обобщении или в достигнутой систем-
ности... Она убедительно строила право через примеры, следующие
другим примерам, прогрессируя через конкретные ситуации, ответы
на которые находили судьи, конструировавшие свою модель, сравнивая
ее с более ранними моделями»4. Как казусно ориентированное римское,
так и прецедентное английское право неразрывно связано с обществен-
ной динамикой, и как продукт определенного исторического времени
и «внутренней истории» юриспруденции содержит значительное коли-
чество легальных и доктринальных противоречий (ius controversum),
не является систематически организованным в каком-либо сводном
законе и воспроизводится как сложная «многослойная» корпоративная
1 См.: Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 282—283; Давид Р., Жоффре-Спи-
нози К. Указ. соч. С. 35 (сн); Томсинов В. А. Римское право в средневековой Англии //
Античная древность и средние века. Вып. 22. Проблемы социального развития. Сверд-
ловск, 1985. С. 131.
2 Соболева А. К. Указ. соч. С. 32.
3 Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. XIV.
4 Варга Ч. Указ. соч. С. 152.
358
традиция1. Не случайно Ч. Варга пишет о том, что англо-саксонское
право «развивалось казуально и индуктивно и было уникальным как
настоящее отображение всей полноты жизни...»2. Сам способ изло-
жения и аргументации в прецедентах, отражающий эмпирическую
действительность и воспроизводимый практикой, не позволяет скон-
струировать из казуистичных правоположений дедуктивно выстроен-
ную систему права, а отраслевая кодификация по континентальному
образцу уже более столетия остается для юристов общего права несбы-
точной мечтой. «С одной стороны, при вынесении судебного решения
право ссылается на то, что оно основывается на неписаных нормах, но,
с другой стороны, оно воздерживается от декларирования того, какие
именно нормы были использованы. В результате, почти до нашего вре-
мени не развился вид доктринальной культуры, который может стро-
иться исключительно на общих абстрактных нормах»3.
На наш взгляд, судебная деятельность по своему характеру стоит
гораздо ближе к топическому рассуждению4, которое «представляет
собой умственную работу, в корне отличающуюся на каждом уровне
от той, которая существует при дедуктивной системе»5. Топическое рас-
суждение в ситуации пробела в праве позволяет формировать содер-
жание решения и его обоснования — то, что было названо Э. Куком
искусственным разумом судей6. «Юристы, особенно в странах с преце-
дентной системой права, всегда считали, что выбор судебного решения
даже в тех случаях, когда он не является формально-логическим заклю-
чением, не должен основываться на произвольных доводах, а только
на тех, которые могут быть оценены и одобрены обществом»7. Поэтому
многие юристы традиции common law воспринимают юриспруденцию
как практическое искусство8, основанное на навыках и профессиональ-
ном опыте судей и адвокатов, нежели науку дедуктивного выведения
логически правильных положений из общих норм системы права — как
ее видели многие поколения академических юристов романо-герман-
ской традиции. Ч. Варга обоснованно указывает, что в традиции англо-
американского права юридическая деятельность сводится к «тонкостям
и приемам юридической техники вместо логической ясности и про-
1 См.: Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник граждан-
ского права. 2007. № 4.
2 Варга Ч. Указ. соч. С. 152—153.
3 Там же. С. 153.
4 Ср.: Stone J. Legal System and Lawyer’s Reasoning // Reasons and Reasoning in Judicial
and Juristic Argument. L., 1964. P. 336.
5 Viehweg T. Op. cit. P. 12. Цит. по: Соболева А. К. Указ. соч. С. 28.
6 См.: Томсинов В. А. Государственный строй Англии накануне революции 1640—
1660 годов // Проблемы истории государства и права: сб. научных трудов. Отв. ред.
В. А. Томсинов. М., 2009. С. 58—59.
7 Соболева А. К. Указ. соч. С. 40.
8 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 154. Ср.: Бержелъ Ж.-Л. Общая тео-
рия права. М., 2000. С. 22.
359
зрачной предсказуемости континентального Professorenrecht [профес-
сорского права]»1. Именно с этим ученый связывает «а-теоретичность»,
невосприимчивость к концептуальным вопросам доктринальной
мысли стран общего права. В силу указанных причин юристы англо-
американской традиции не воспринимает положительное право как
завершенную систему, всегда содержащую единственный верный ответ
на подлежащую урегулированию ситуацию. Прецедентное право — это
открытая, развивающаяся на основе социальных фактов «сеть» процес-
суальных инструментов, а не насквозь промысленная доктриной, логи-
чески завершенная система норм и принципов.
Эмпиризм англо-американской традиции2, открытость прецедент-
ного права фактам, на наш взгляд, исторически укоренены и нераз-
рывно связаны со спецификой судебной и адвокатской деятельности.
В связи с открытостью прецедентного права в сравнительно-право-
вой литературе высказывается мнение, что юристы common law явля-
ются носителями индуктивного типа мышления. Характеризуя Кон-
ституцию Англии, известный государствовед А. В. Дайси указывал, что
ее принципы представляют собой «индукции или обобщения, основан-
ные на отдельных решениях, произнесенных судами»3. Американский
компаративист Дж. Гутал утверждает, что «индуктивные заключения
являются наиболее часто используемым приемом в работе английских
судей»4. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова указывают, что для «саксонского»
стиля юридического мышления характерна прагматически-индуктивная
направленность, продуцирующая гипотезы5. Е. В. Кудрявцева считает,
что среди широкого разнообразия приемов, используемых английскими
судьями, превалирует индукция, вытекающая «из самого существа пре-
цедентного регулирования правовых отношений, невероятного обилия
1 Варга Ч. Указ. соч. С. 157.
2 Ср.: «Очень часто французский рационализм противопоставляют англосаксон-
скому эмпиризму. Это вполне справедливо. /.../ Эмпиризм принадлежит Англии, как
свидетельствует вся история ее права и его приспособляемости. Дух традиции не обя-
зательно отмечен консерватизмом: он, главным образом, состоит в умении адапти-
ровать старые категории и ценности к новым реалиям». Рулан Н. Историческое вве-
дение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 263, 288. М. Вебер указывал,
что английская юриспруденция ориентируется на «осязаемые, конкретные, повседнев-
ные, наглядные...обстоятельства дела». Weber М. Wirtschaft und Gesellschaft. 1956. S.
457. Цит. по: Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 292. «Традиции общего права носят
в основном протестантский и светский характер и глубоко пропитаны верой в англий-
ский эмпиризм». Ллойд. Д. Указ. соч. С. 254. См. также: Синяков Д. К. Проблема понима-
ния принципов права // Принципы права. Материалы научно-теоретической конферен-
ции 30 ноября 2006 г. Под общ. Ред. Д. И. Луковской. СПб., 2007. С. 183.
3 Дайси А. В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение англий-
ской Конституции. М., 1905. С. 221.
4 Goutal J. L. Characteristics of judicial style in France, England and the USA //
Glendon M. A., Gordon M. W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and
Cases. Minnesota, 1994. P. 701.
5 См.: Правовая система Нидерландов. Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М.,
1998. С. 42. Ср.: БехрузX. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 310; Аболо-
нин Г. О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010. С. 19—20.
360
прецедентов, приспосабливаемых иногда к тончайшим оттенкам инди-
видуальных ситуаций»1.
Р. Кросс справедливо связывает идею индуктивного метода судебной
аргументации в прецедентной традиции с тем, что «судья часто извле-
кает необходимую для решения дела норму из одного или нескольких
ранее вынесенных решений»2. Действительно, в английском праве
имеются дела, мотивировочная часть которых представляет собой дви-
жение от частных, более конкретных rationes decidendi к формулирова-
нию более обобщенного ratio, на основе которого и разрешается дело.
Вместе с тем «чистая» индукция в юридическом мышлении не только
приводит к «хаотичной казуистике при применении права», но и ста-
вит — как показывает эволюция взглядов «реалистов» — под сомнение
нормативность правового регулирования и возможность законного
применения права. Как указывают немецкие компаративисты, «тех-
ника общего права также заставляет судью обнаруживать за конкрет-
ными обстоятельствами рассматриваемого им прецедента общее пра-
вило, поскольку иначе он не сможет установить, является ли то или иное
ранее принятое судебное решение подходящим для данного случая»3.
Сходным образом, О. С. Иоффе определял прецедентное право как
«систему индивидуализированных исков, каждый из которых, с одной
стороны, неотделим от соответсвующего конкретного судебного дела
со всеми свойственными ему особенностями, а с другой, должен быть
аналитическим путем «очищен» от этих особенностей, чтобы приоб-
рести способность к многократному применению в будущем»4. Иными
словами, элементы индуктивного обобщения объективно требуются
системе common law, поскольку фактические ситуации крайне редко
могут быть абсолютно тождественными во всех юридически значимых
деталях, в большинстве случаев требуется индуктивная «обработка»
привязанного к определенному фактическому составу ratio, чтобы оно
смогло выступить нормативным основанием для разрешения аналогич-
ных ситуаций в будущем.
1 Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008. С. 168. Вместе
с тем в прецедентной традиции утверждение об индуктивном мышлении англо-аме-
риканских юристов не считается общепризнанным. Так, представители американской
социологии права (Р. Паунд, американские «реалисты») определяли методику раз-
решения дел в прецедентной традиции как дедуктивную на том основании, что судья
движется от норм прецедентов и статутов к фактам конкретного дела. См.: Карбо-
нъеЖ. Указ. соч. С. 67; Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 559; Поляков А. В. Социологические
теории права // Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических
и правовых учений. СПб., 2007. С. 423.
2 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 180. Ср. с описанием индук-
тивного рассуждения И. Маклеодом: «Процесс индуктивного (рас)суждения включает
производство ряда наблюдений, а затем продолжается в формулировании общего прин-
ципа, имеющего общее же применение». McLeod I. Legal Method. 5th ed., New York, 2005.
P. 10. Цит. по: Скурко E. В. Принципы права. M., 2008. С. 130.
3 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 405. (http://forum.yurclub.ru/index.
php?download=1432)
4 Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. С. 70—71.
361
В решении по делу Ноте Office v Dorset Yacht Co Ltd [1970] лорд
Диплок справедливо указывал, что анализ прецедентов, имеющих отно-
шение к делу об обязанности предусмотрительности (duty of саге), хотя
и носит индуктивный характер, но невозможен без общего представ-
ления о поведении и отношениях, которые должны давать основания
для обязанности предусмотрительности1. Сначала судья анализирует
отдельные дела и обобщает их юридические факты. В результате про-
веденного индуктивного анализа формулируется суждение следующей
формы: «Во всех решениях, которые были проанализированы, обязан-
ность предусмотрительности была найдена судами везде, где отноше-
ния между сторонами обладали признаками А, В, С, D, и т. д., и не была
найдена, когда какой-либо из данных признаков отсутствовал». На вто-
рой стадии процесса, которая является дедуктивной и аналитической,
данное суждение приобретает иную форму: «Во всех делах, в которых
поведение и отношения между сторонами обладают признаками А, В, С,
D, и т. д., существует обязанность предусмотрительности»2. Дж. Гутал
также указывает, что прецедент как тип аргументации включает в себя
индуктивную и дедуктивную «стадии»3. Е. В. Кудрявцева пишет, что
«при применении прецедента налицо сочетание нескольких форм
мотивировки, прежде всего индукции и дедукции»4. Верным пред-
ставляется заключение Р. Кросса о том, что дедуктивная аргументация
играет ту же самую роль при применении прецедентного права, какую
она играет и в отношении применения закона5. Так, в результате толко-
вания нескольких относящихся к рассматриваемому делу rationes судья
может сформулировать более общее правоположение, которое будет
дедуктивно применено к фактам дела в качестве большой посылки
силлогизма. Не исключена и ситуация, когда к делу будет применено
широко изложенное ratio, которое также может стать дедуктивно при-
меняемым основанием решения.
Следует также указать, что движение на первой, индуктивной, ста-
дии судебного рассмотрения дела направляется аналогией, потому что
без нее невозможно «осознание подобия между предыдущим делом
и тем, которое суд рассматривает»6. Поскольку индукция предшествует
дедукции, то именно она обусловливает границы и результат дедуктив-
ного заключения, а, значит, мышление по аналогии приводит в движе-
ние весь ход судебного рассмотрения дела.
Индуктивный «стиль» юридического мышления выражается, inter
alia, в специфике законодательной техники англо-американского
права, которой, по свидетельству многих компаративистов, характерна
гораздо более высокая (в сравнении с континентальным правом) сте-
1 McLeod I. Legal Method. L., 1999. P. 12.
2 Ibidem.
3 Cm.: GoutalJ. L. Characteristics of judicial style in France, England and the USA. P. 703.
4 Кудрявцева E. В. Указ. соч. С. 169.
5 Кросс Р. Указ. соч. С. 180—181.
6 Там же. С. 181.
362
пень детализации статутных норм, так что многие из них фактически
представляют соединение rationes decidendi прецедентов. Так, немецкие
компаративисты указывают: «Там, где континентальный законодатель
удовлетворится одним всеобъемлющим понятием, английский исполь-
зует пять специальных, чтобы допустимым было одно-единственное
толкование и тем самым была ограничена свобода действий суда...
Причиной тому является также и формализм юридического мышле-
ния, следы которого заметны и по сей день»1. Для индуктивного мыш-
ления, характерного для традиции общего права, низкая степень обоб-
щения нормы не воспринимается как свидетельство примитивности
юридической техники2, которой нужно стыдиться; напротив: наиболее
абстрактные нормы-принципы видятся юристам-практикам мертвыми,
не работающими в конкретных ситуациях и судебных делах деклара-
циями, de facto выпадающими из механизма правового регулирования.
Вместе с тем само рассуждение «от прецедента к прецеденту» может
и не быть связано с индуктивным выведением более общего правила
из нескольких rationes decidendi и потому не являться в строгом смысле
слова индуктивным заключением. При наличии обязательного пре-
цедента, имеющего явное сходство с рассматриваемым делом по всем
юридически значимым фактам, решение применить его ratio к делу
обусловливается именно заключением судьи по аналогии3, сформу-
лированное в прецеденте ratio не обобщается, а напрямую становится
нормативным основанием для решения настоящего дела. Дж. Гутал
указывает, что для английских судей характерно приведение «модель-
ного» примера, в отношении которого судья уверен, что он быстро най-
дет решение и сможет провести аналогию с рассматриваемым делом4.
Поэтому есть основания заключить, что индукция не исчерпывает
собой мыслительные операции юристов прецедентного права.
На наш взгляд, ведущей логической операцией юридического
мышления в государствах общего права остается аналогия, действие
по принципу подобия — разрешения дел по образцу, путем нахожде-
ния наиболее схожего прецедента и следования ему. Принцип similibus
ad similia глубоко укоренен в корпоративной традиции судей стран
общего права, поскольку он был изложен уже в XIII столетии и доста-
1 Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 399. «Обычная норма американского статута...
содержит в себе некое собрание описания юридических дел и правовых выводов из них».
Аболонин Г. О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010. С. 21. Также см.:
Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 90; Автономов А. С., Веде-
неев Ю. А.. Луговой В. В. Сравнительное избирательное право. Учебное пособие. М.,
2003. С. 7.
2 Ср.: Тарановский Ф. В. История русского права. М., 2004. С. 34.
3 Об аналогии как базовой операции мышления юристов англо-американской правовой
семьи см., например: Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. М., 2006.
С. 149—153; Леви Э. X. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9—10; Кросс Р. Преце-
дент в английском праве. М., 1985. С. 181; Burton S. An introduction to law and legal reasoning.
Aspen, 1995. P. 26—36; Golding M. Legal reasoning. Alfred Knopf, 1984. P. 103.
4 Cm.: Goutal J. L. Op. cit. P. 701.
363
точно быстро стал неписаным судейским обычаем1. Распространению
мышления по аналогии в английском общем праве способствовало
не только то, что она выражает естественную склонность людей дей-
ствовать по образцам, но и имеет под собой конкретно-исторические
основания, поскольку соответствует традиционному типу мышления
с господством прошлого над настоящим2, выражает общепринятые
представления о процессуальной справедливости3, формирует корпо-
ративную солидарность судейского сообщества и (по большей части
воспринимаемую) преемственность генезиса прецедентного права.
Э. X. Леви, посвятивший отдельное исследование правовому мыш-
лению в традиции common law, выстраивает модель интеллектуальной
деятельности юристов при разрешении дел, в которой он выделяет три
стадии: установление аналогии между настоящим делом и прецеден-
том; определение нормативого основания прецедента; применение его
по аналогии к настоящему делу. Ученый указывает, что в прецедентной
юридической традиции сфера действия нормы и ее значение напрямую
зависят от того, какие факты считаются аналогичными имеющимся
в настоящем деле. Из этого следует важный вывод о том, что «обнару-
жение аналогии или различия — ключевой этап в судебном процессе»4.
Таким образом, заключения по аналогии и неполная индукция прева-
лируют в мышлении практикующих юристов системы common law, что,
несомненно, отличает англо-американский стиль юридического мыш-
ления от континентального.
В отличие от дедуктивного силлогизма, алгоритм которого носит
жесткий, «математически» выверенный характер, аналогия как мысли-
тельная операция не поддается окончательной формализации. По вер-
1 Уже в середине XIII столетия известный английский правовед Г. Брактон совето-
вал судьям: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже
было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia» (подоб-
ное — к подобному — Примеч. автора). Кросс Р. Указ. соч. С. 43. Данное правило не было
легализовано и формализовано вплоть до XIX столетия (С. J. Parker в Mirehouse v Rennel
(1833) 1 Clark & Finnelly 527 HL), что отнюдь не помешало ему стать основанием много-
вековой судейской традиции.
2 Далеко не случайно известный социолог М. Вебер полагал, что английское право
является примером частично «традиционного» типа права и частично «харизматиче-
ского». См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 523.
3 Германский юрист Регельсбергер в аналогии видел «потребность, глубоко внедрив-
шуюся в нашу моральную природу, к сходным ситуациям применять одно и то же юриди-
ческое правило». Цит. по: СтучкаП. И. Введение в теорию гражданского права. С. 684. Ср.:
«Одно из первых условий правосудия, это то, чтобы законы применялись ко всем одина-
ково, а это невозможно без единообразной, устойчивой судебной практики. Суд поэтому
всегда склонен поддерживать то именно начало, которое уже принято предшествующей
практикой». Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 361. «Элемен-
тарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи
на основании одних и тех же правил». Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.
С. 100. «Силу притяжения прецедента можно объяснить обращаясь к справедливости
сходного решения сходных судебных дел». Дворкин Р О правах всерьез. М., 2004. С. 161.
4 Леви Э. X. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9—10. Р. Кросс выделяет
те же стадии в рассуждении судей и также считает аналогию определяющей операцией
при разрешении дел в прецедентной правовой традиции. См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 181.
364
ному замечанию А. Н. Верещагина, «аналогия не является чисто формаль-
ной процедурой с абсолютно определенными правилами. /.../ Даже если
аналогия прямо дозволяется законами, это не исключает и не умаляет
ее творческой сущности. Законодатель не может предопределить все слу-
чаи и конкретный исход применения аналогии»1. Поскольку невозможно
законодательно определить действие аналогии, постольку процесс раз-
решения дел в англо-американском праве имеет творческую природу2.
В традиции прецедентного права, функционирующего на основе анало-
гии, невозможно считать, что судья лишь механически применяет обе-
зличенные нормы, «внутри себя» содержащие решение дела, что явля-
ется I’ideefixe многих поколений континентальных юристов.
Важно указать и на то, что в основе установления аналогии между
сопоставляемыми объектами всегда лежат ценностно-целевые струк-
туры, определяемые типом культуры3. Из аналогии невозможно исклю-
чить и элемент индивидуальной субъективности, на что указывали
уже в начале XX в. представители социологической юриспруденции4.
Иными словами, невозможно выстроить единую модель, формализо-
вать правила, согласно которым судья движется от прецедента к преце-
денту при разрешении дела. «Легко видеть, что установление сходства
есть дело весьма субъективное. Каждое явление, регламентируемое
правом, обладает бесчисленным количеством признаков; какие из этих
признаков должны быть положены в основание аналогии?», — зада-
вался риторическим вопросом П. И. Люблинский5. В механизм преце-
дентного регулирования как неотъемлемый, а порой и определяющий
элемент входит фигура судьи, что, несомненно, усиливает корпоратив-
ность системы common law6. Аналогия как ведущая мыслительная опе-
1 Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые
аспекты. М., 2004. С. 101.
2 См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 98; Кашанин А. В., Третъяков С. В. Общетеорети-
ческие основания исследования проблем правоприменения // Правоприменение: тео-
рия и практика. Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008. С. 47; Танаев В. М. Указ. соч. С. 288.
3 «Сходство и несходство, эквивалентность и неэквивалентность, сопоставимость
и несопоставимость, восприятие каких-либо двух объектов как не поддающихся сближению
или тождественных зависят от типа культурного контекста». Лотман Ю. М. Текст и функция.
Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В 3т. Т. I. Таллинн, 1992. С. 176.
4 Г. Канторович утверждал: «Если юрист в одном случае толкует по аналогии или
распространительно, а в другом буквально или ограничительно, то тут решает «не закон
и не логика, а свободное право и воля наша достигнуть следствий желаемых или устра-
нить нежелаемые». Е. Эрлих указывал, что «современная теория толкования допускает
аналогию, конструкцию, тем самым она допускает оценочные суждения и судейский
субъективизм». Цит. по: Завадский А. В. К учению о толковании и применении граж-
данских законов. М., 2008. С. 92, 111.
5 Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004.
С. 124.
6 Явно идеализируя закон и правовую идеологию Нового времени, чуть ли не в духе
И. Бентама, высказывается Г. В. Мальцев: «Из длительного опыта канонического и свет-
ского права возникли замечательные принципы верховенства Конституции, закона
и подзаконности судопроизводства, которые предполагают, что судьба каждого чело-
века, представшего перед судом, зависит от “воли закона”, а не “воли судьи”. Это одно О
365
рация в силу своей природы возводит власть судейского сообщества
англо-американского права в неписаную традицию. Поэтому именно
в рассуждении по аналогии нужно видеть причину того, почему англо-
американское право очень часто называют «правом юристов», закры-
тым для широких общественных масс1, а культурные основания преце-
дентной традиции находят в средневековье, когда право, как и любая
институционализированная сфера, воспринималась принадлежностью
определенной профессиональной корпорации2.
Реализовать доктринальные представления о праве как целостной
системе представляется крайне сложно по причине самой природы пре-
цедентного права, его высокой сопротивляемости всяческим попыткам
целенаправленного политического управления им.
Во-первых, нормативный массив всех «законодательных» право-
вых систем формируется органом политического представительства,
в то время как большинство судейского корпуса не участвует напрямую
в политических процессах, связанных с функционированием публич-
ной власти. Уже по одной этой причине «политизация» и управляе-
мость любого законодательства несравнимо выше политической анга-
жированности и управляемости прецедентного права.
Во-вторых, в прецедентных правовых системах количество право-
творческих субъектов может исчисляться сотнями или даже тысячами,
в то время как законодательство создается сравнительно небольшим
количеством носителей правотворческой функции. Поэтому сформиро-
вать единую «общую» политическую волю на основе общей идеологии
гораздо проще: Парламент и правительство действуют коллегиально
как единые органы, в то время как судьи выступают в процессе неза-
висимо друг от друга.
В-третьих, прецедентное право развивается посредством аналогии
(similibus ad similia Брэктона), которая способна буквально за несколько
десятилетий сформировать корпоративную традицию, весьма устойчи-
вую к разнообразным политическим манипуляциям со стороны публич-
ной государственной власти: беспристрастно следуя аналогии фактов,
судья повинуется праву, а не власти (Э. Кук). Мышление по аналогии
непременно требует обращаться к образцам прошлого и потому оно
Эйз величайших достижений цивилизации, до которого модель общего права исто-
рически не поднялась, застыв надолго на том этапе развития, когда «правят люди,
а не законы». Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 643.
1 «Право переполнено ложью и бессмысленностью, образуя такой густой туман, что
простой человек (и даже человек здравомыслящий и образованный), если он не имеет
никакого отношения к юридической профессии, не сможет увидеть ничего ни в самом
этом тумане, ни сквозь него», — писал об английском праве Дж. Бентам. Цит. по:
Остроух А. Н. Учение Бентама о праве. Краснодар, 2002. С. 17. «Common law почти
не доступно непосвященному», — утверждают французские ученые. См.: Барьер Ф.,
Дидье Ф. и др. Цивилистические правовые традиции под вопросом. М., 2007. С. 108. Ср.:
Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 400.
2 См., например: Маркс К., Энгельс Ф. Изб. произв., Т. 2. М., 1952. С. 98; Маль-
цев Г. В. Указ. соч. С. 641, 644.
366
весьма консервативно и сложно поддается воздействию политико-пра-
вовых новаций.
В-четвертых, в отличие от правовой нормы романо-германской тра-
диции, ratio decidendi прецедента формируется не в абстрактном ключе
как правило, рассчитанное на будущее регулирование неограничен-
ного множества однопорядковых ситуаций, а как правило, способное
разрешить уже возникший и вставший перед судьей юридический
вопрос: прецедентная норма всегда является «побочным продуктом»
судебного рассмотрения конкретного дела, и поэтому прецедентное
право, объективно требуя для своего воспроизводства и развития опре-
деленный социальный «импульс», далеко не всегда «движется» по той
«магистрали», на которую указывает судьям публичная власть — ведь
последняя посредством материального и процессуального законода-
тельства объективно не в состоянии регулировать количество и харак-
тер возникающих в обществе конфликтов и подаваемых в суды исков.
Поэтому хотя на протяжении нескольких столетий английские судьи
считались «слугами короля», вместе с тем прецедентное право никогда
не являлось государственно оформленным, провозглашенным в каче-
стве части официально действующего позитивного права1.
В-пятых, управляемость прецедентного права значительно ниже,
чем «манипулируемость» законодательства в силу его неписаного
характера: поскольку четкой словесной формулировки ratio decidendi
не содержится в судебных решениях, то и «управлять» таким правилом
публичной власти становится гораздо сложнее — ведь нормативное
содержание прецедента, как и любой юридический принцип, не «сра-
стается» со своей словесной формулировкой, которая, по сути, «сакра-
лизуется» в «законодательных» правовых системах, истоки чего уходят
в религиозное схоластическое сознание XII—XIV вв. и рационалистское
просветительское мышление XVII—XVIII вв. Официальный статус слов
закона, придаваемый формальными источниками права, дает возмож-
ность публичной власти легко изменять содержание права посредством
изменения словесной формулировки закона.
В-шестых, форма организации прецедентного права, наличие мно-
жества специально-юридических конструкций, обилие профессио-
нальных фразеологизмов значительно снижают его доступность как
для юридически неквалифицированной политической власти, так
и в целом для большинства обывателей, что, несомненно, дает основа-
ния для упреков его в закрытости, но и служит гарантией против поли-
тический манипуляций и залогом профессионального развития.
В-седьмых, сам кумулятивный, эволюционный тип развития преце-
дентных систем, при котором практически каждодневно в результате
1 «Авторитет судебного прецедента как источника (формы) права в английской пра-
вовой системе, а также его юридическая сила — не результат прямого выражения воли
законодателя (парламента)». Романов А. К. Право и правовая система Великобритании.
М., 2010. С. 109.
367
вынесения решений судами высокого правосудия растет массив пре-
цедентного права, изменяется сфера его применения, делает пробле-
матичным его целенаправленное политическое изменение и выстраи-
вание в виде единой системы принципов и норм на основе ценностей
и идеалов определенной политической идеологии.
Как можно видеть, представления о действующем праве как единой
логически завершенной системе, выведенной из авторитетного текста
академической доктриной, не являются господствующими для право-
вой идеологии англо-американского юридического семейства. Этому
status quo есть и несколько исторических причин, напрямую связанных
с генезисом романо-германской юридической догматики.
Во-первых, в истории общего права глоссаторская традиция
не имела сколько-либо значимого влияния на адвокатские и судейские
практики, поскольку юридические школы-гильдии, воспроизводившие
мышление и практики common law, были построены по цеховому прин-
ципу и отделены от университетов (причем как институционально, так
и методологически и предметно). На протяжении нескольких веков
(начало XIII — середина XVIII столетия: от Глэнвилла до Блэкстона)
толкованием и предметной систематизацией прецедентов в Англии
занимались не академические doctores juris, а практикующие судьи,
авторитетные книги которых и образуют «центральное ядро» англий-
ской правовой «доктрины»1. Р. Давид писал: «Система романских пра-
вовых систем — это система относительно рациональная и логическая,
так как она создана, если говорить об основополагающих правовых
нормах, трудами университетов и законодателем. Английское право,
напротив, создавалось без каких бы то ни было забот о логике, в рам-
ках, которые были навязаны судебной процедурой»2. В романо-гер-
манской правовой семье именно университетские юристы выступали
транслятором гносеологических идеалов философии и науки, принятых
интеллектуальной элитой принципов и норм познания в юридическое
сообщество и правовую доктрину. Так, на деятельности глоссаторов
1 В целом о правовой доктрине как источнике английского права см.: Цвай-
герт К., Кётц. X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.
В 2 т. Т. I. Основы. М., 2000. С. 110, 279, 295—297; Уолкер Р. Английская судебная система.
М., 1980. С. 192—196; Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 90—92;
Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М., 1990.
С. 162; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 223; Марченко М. Н. 1) Курс сравни-
тельного правоведения. М., 2002. С. 714—717; 2) Источники права. Учебное пособие.
М., 2005. С. 605—609; 3) Правовые системы современного мира. М., 2007. С. 240—243;
Васильев А. А. 1) Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. М.,
2009. С. 96—119; 2) Роль правовой доктрины в истории английского права // История
государства и права. 2007. № 10; Васильев Е. А. Источники гражданского права Англии //
Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Кома-
ров. Т. I. М., 2004. С. 71—72; Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009.
С. 78; Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 129—132;
Wade Е. С. S. & Bradley A. W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 31—33.
2 Давид P, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 249.
368
непосредственно сказался «диалектический» метод IL Абеляра, фило-
софский спор о природе универсалий1; методологические установки
романо-германской философии права XVII—XVIII столетий во многом
были обусловлены господством рационализма, а философский пози-
тивизм О. Конта в XIX веке существенно изменил методологические
ориентации правовой доктрины и профессиональной юриспруденции
во Франции, Германии и России. Уже начиная с эпохи постглоссато-
ров признание судами лишь глоссированного римского права2, несо-
мненный, приравненный к закону авторитет позиции Бартола в ряде
европейских стран в XV—XVI вв. и практика направления университе-
тами в XVI—XVIII вв. «экспертных заключений» (^consilid) для разреше-
ния сложных судебных дел3 ясно свидетельствуют в пользу того, что
на европейском континенте академическая юриспруденция восприни-
малась как имеющая более высокий статус по отношению к юридиче-
ской практике. М. Н. Марченко справедливо указывает, что «романо-
германская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия
и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англосаксонская
правовая система»4. В отношении романо-германского права Д. Ллойд
пишет: «Эта форма права развивалась в основном в работах ученых-
юристов и отражает университетскую традицию тщательной дедуктив-
ной проработки логических принципов и идей в духе рационализма»5.
По мнению Г. Дж. Бермана, именно университеты возвысили роль уче-
ного в формировании права, «доктор, то есть университетский препо-
даватель, стал авторитетным излагателем «истинного правила»6. В силу
такого высокого статуса ученого-юриста на европейском континенте
уже в эпоху нового времени становится возможным осуществлять коди-
фикационные реформы законодательства, основываясь исключительно
1 В этой связи интересным представляется вывод И. А. Исаева, который утверждает:
«Реалистический» метод, признающий исходное существование общих идей или архе-
типов, несомненно, оказывается связанным с методом юридического нормативизма.
Номиналистическая же точка зрения становится исходной для каузального или преце-
дентного метода в правоведении». Исаев И. А. Указ. соч. С. 290.
2 См., например: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886.
С. 38; Иоффе О. С. Идеология права. С. 313—314.
3 См, например: Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 468.
4 Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2007. С. 57. Со ссыл-
кой на труды зарубежных компаративистов ученый указывает, что французское право
чаще обсуждается в терминах фундаментальных принципов, различных концепций
и абстрактных подходов, в то время как английское право скорее рассматривается как
средство разрешения возникающих в обществе споров, средства «установления соци-
ального мира». Там же. Ср.: «Подавляющая часть римского права, кодифицированного
византийским императором Юстинианом в 529—534 гг. н. э. и получившего название
Кодекса Юстиниана (Corpus juris civilis), имеет доктринальное происхождение... Доктри-
нальное римское право легло в основу романо-германской (континентальной) правовой
семьи». Лукьянова Е. Г. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой
курс. М., 2010. С. 109—110.
5 Ллойд Д. Указ. соч. С. 254.
6 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 162.
369
на доктринальных концепциях. Как справедливо указывает А. Э. Черно-
ков: «Развитие юридической техники в университетах дало им возмож-
ность непосредственно участвовать в правотворческой деятельности
(период кодификации европейского права)»1. Без безусловного при-
оритета профессорской юриспруденции в романо-германском семей-
стве юриспруденция понятий никогда бы не имела такого масштаб-
ного значения и для систематики позитивного права и для всех видов
юридических практик. Более того, за счет открытости академической
правовой доктрины философским концепциям, отсутствия ограниче-
ния деятельности юриста судейской, адвокатской и иной практикой,
в романо-германском праве превалирует правовая идеология, согласно
которой «право не должно быть лишь профессиональным достоянием
юристов, существовать только ради сохранения как некой касты или
сословия и обслуживающихся ими судов»2.
Поскольку в семье общего права академическая доктрина не ока-
зывала определяющего воздействия на воспроизводство и развитие
правовой системы, постольку философские и научные «картины мира»
не проникали в адвокатские и судебные практики системы общего
права непосредственно через академическую правовую доктрину,
а университетские юристы не могли претендовать на роль реформато-
ров основ прецедентной правовой системы. Ф. В. Тарановский писал:
«Английская общая теория права, в отличие от романо-германской,
не изучает права на более широком фоне гносеологии, психологии,
социологии, моральной философии, не выходит за пределы юриспру-
денции, не рассматривает ее со стороны, а пребывает в ее собственных
недрах. Задача английской общей теории права сводится к анализу спе-
циальных и специфических процессов мышления, свойственных дог-
матической юриспруденции страны, и к установлению путем обобще-
ния тех руководящих принципов, которыми определяется применение
и созидание положительного права»3. В функции юриспруденции, как
свидетельствуют англо-американские словари, «входит установление
принципов, лежащих в основе правовых норм, их должной классифи-
кации и соотношения, а также метода, на основе которого могут быть
решены новые и сложные ^doubtful) дела»4. Такое восприятие предмета
юриспруденции ясно показывает, что в доктрине англо-американского
права господствует догматический подход к положительному праву,
а предмет ученого правоведения охватывается юридической догмой.
Важно указать, что первая научная революция обусловила воспри-
ятие критериев научности знания в странах Commonwealth: оно связы-
вается, во-первых, с наличием точного искусственного языка, исклю-
чающего коннотативные смыслы, влияние культуры и исторического
1 Черноков А. Э. Указ. соч. С. 40.
2 Марченко М. Н. Указ. соч. С. 57.
3 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 58.
4 Муромцев Г. И. Юридическая техника: некоторые теоретические аспекты // Право-
ведение. 2000. № 1.
370
контекста, во-вторых, с возможностью экспериментальной проверки
гипотез, в-третьих, с господством в исследовательской деятельности
формально-логических приемов и операций. Поскольку юридическое
знание не удовлетворяет данным критериям, юриспруденция счита-
ется в Англии и других странах common law не наукой, а практическим
искусством1. Юридическое же сообщество традиции общего права
в силу консерватизма и практической ориентации никогда не пыталось
экстраполировать авангардные методы тех или иных областей науки
на предмет юриспруденции2.
На практическую ориентацию прецедентной правовой традиции
неоднократно указывалось в литературе. «Что в Англии неизменно
сохраняет силу, так это непременная форма развития права через прак-
тику», — отнюдь не голословно утверждал О. Шпенглер3. «Отличитель-
ной особенностью английского правоведения является то, что состоя-
ние его определялось и определяется не общими гносеологическими
и методологическими направлениями науки, а специальными потреб-
ностями судебной и государственной практики»4. Справедлива кон-
статация авторитетного английского юриста Д. Ллойда: «Общее право
представляет собой не подчиненную безупречной внутренней логике
или систематизированную доктрину, разработанную правоведами
и университетскими профессорами, а является результатом повседнев-
ного труда юристов-практиков и судей, который, будучи людьми свет-
скими и умудренными опытом, знают, что надо делать для разрешения
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 154; Честнов И. Л. 1) Актуальные
проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. Учебное
пособие. СПб., 2004. С. 11; 2) Методология и методика юридического исследования.
СПб., 2004. С. 65; 3) История политических и правовых учений. Теоретико-методологи-
ческое введение. СПб., 2009. С. 164. Ср.: «В английских источниках термин «юриспру-
денция» определяется порой как знание или искусность в праве, как стиль или форма
права». Муромцев Г. И. Указ. соч.
2 Стремление сделать правоведение частью науки проходит красной нитью сквозь
историю романо-германской правовой доктрины. Еще в XIII столетии Р. Луллий свя-
зывал научность юриспруденции с общими понятиями и следованием логическому
силлогизму, которые выступали непререкаемыми критериями истинного знания
в богословии. В Новое время Г. Гроций, С. Пуффендорф и Хр. Вольф в русле философ-
ского рационализма проводили параллели между методом юридического исследова-
ния и математическим методом (априорные аксиомы и дедуцирование). В XIX столе-
тии О. Конт видел юриспруденцию частью социологии, изучающей внешне наблюдаемые
явления и стремящейся вывести их универсальные причинно-следственные законы.
В XX веке В. И. Ленин «канонизировал» свое понимание марксизма и утвердил в каче-
стве идеалов общественной науки принципы диалектического и исторического мате-
риализма, на которые и была призвана ориентироваться и опредмечивать советская
юриспруденция. В современности имеются попытки вписать историю правоведения,
концепции правопонимания в методологические схемы различных типов научной раци-
ональности (А. В. Поляков, И. Л. Честнов, Е. В. Тимошина, А. И. Овчинников).
3 Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 83. «Юристы традиционно фор-
мировались практикой», — указывал применительно к Англии Р. Давид. Давид Р., Жоф-
фре-Спинози К. Указ. соч. С. 229.
4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 57.
371
споров и конфликтов»1. Р. Давид писал: «Поскольку английские юристы
осваивали право лишь на практике, они не могли не рассматривать
право иначе, как под узкопрофессиональным углом зрения, и восприни-
мали его исключительно в аспекте юридического спора. Эта тенденция
только укреплялась системой подготовки юристов, основывающейся
на казуистике и прецеденте, а также прагматизмом английского духа,
который не приемлет общих формул и принципов»2. В. А. Туманов ука-
зывал на «подчеркнутую практическую направленность» английской
юриспруденции и справедливо утверждал, что она «менее всего склонна
к философии права в ее континентальном понимании»3. В современной
литературе по сравнительному правоведению также указывается, что
в романо-германском семействе, в отличие от англосаксонского, «вос-
приятие права традиционно выходит за пределы того, что в англосаксон-
ском понимании считается «чистым» правом — системы юридических
правил, «судейских» и иных, вырабатываемых в процессе правоприме-
нения принципов, отдельных судебных решений»4. В силу исторически
сложившихся практической ориентации и замкнутости на националь-
ной догматике прецедентного права те или иные философско-правовые
учения, даже получив поддержку интеллектуальной элиты в Англии,
не могли рассчитывать на их признание профессиональным юридиче-
ским сообществом и непосредственное внедрение тех или иных идей
в конструкции прецедентного права. Поэтому если в романо-герман-
ской юрисруденции XII—XIX столетий с известной долей редукции
можно выделить эпохи господства схоластической, рационалистиче-
ской, идеалистической и позитивистской «картин мира», то сделать
аналогичное в отношении английской юриспруденции невозможно.
Значение же тех или иных доктринальных учений в Англии и других
государствах общего права значительно скромнее.
В противовес континентальному правовому семейству, где именно
ученость академической доктрины придавала необходимый авторитет
«экспертным заключениям» докторов права, в Англии и США именно
цитирование судьями придает в профессиональном правосознании
авторитет трудам юристов5. Для процессуально ориентированного
мышления практикующих юристов академическая правовая док-
трина лишена необходимой процедурной формы, конституировавшей
в Англии многовековую профессиональную традицию. Как отметил
историк английского права А. Киралфи, «учебники никогда не пользо-
вались авторитетом, поскольку их авторы не обладали необходимым
опытом»6. В англо-американской традиции именно судебные решения
1 Ллойд Д. Указ. соч. С. 254.
2 Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные
записки. 2003. № 2.
3 Туманов В. А. Указ. соч. С. 101.
4 Марченко М. Н. Указ. соч. С. 58.
5 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 90.
6 Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М.,
1990. С. 162.
372
рассматриваются как первичные правовые тексты, которые исследуются
по большому счету комментаторской правовой доктриной1. И в насто-
ящем времени сохраняется ведущее положение прецедентного права
по отношению к правовой доктрине2.
Вторичность правовой доктрины по отношению к судебному пре-
цеденту вполне закономерна, если исходить из истории формирова-
ния общего права Англии3. Исследователь истории английского права
Дж. X. Бейкер отмечал: «С давних пор оформление судебных документов
и описания судебных решений использовались адвокатами и судьями
в королевских судах в качестве авторитетных свидетельств права
в противовес теоретическим выкладкам, и в результате в общем праве
Англии стало доминировать изучение отдельных судебных дел»4. Для
раннего общего права характерно придание юридической доктрине
лишь убеждающего значения, при котором она не рассматривается
как источник права strictu sensu5. Известный историк права Э. Аннерс
указывает: «Примечательно и безразличие англичан XVIII в. к юри-
дической доктрине, проявившееся в том, что эта книга, несмотря
на свою несомненно высокую значимость, не должна была цитиро-
ваться в качестве authority (авторитетного свидетельства), а также рас-
сматриваться в качестве обязательной для суда. /.../ Наука не смогла
внести сколько-нибудь большой вклад в развитие права посредством
собственного толкования или же обсуждения de lege ferenda (с точки
зрения законодателя), что объясняется, вероятно, тем, что суды были
связаны прецедентом настолько, что мнения юристов-ученых не про-
изводили на них никакого впечатления»6. Поэтому вполне справедлив
вывод, что англо-американское общее право, в отличие от континен-
тального, было создано не правовой доктриной, а юридической прак-
тикой7. В силу исторически сформированного практического характера
прецедентного права «авторитетные книги» классических юристов
в традиции общего права используются не как первичное и необходи-
1 Murphy W. Т, Roberts S. Introduction // Modern Law Review. 1987. Vol. 50. № 6. P. 678.
2 Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 86, 87.
3 «Правовая доктрина в системе источников общего права занимает подчиненное
положение к судебному прецеденту, объясняемое тем, что оно формировалось как
прецедентное право, а не аналогично романо-германскому праву, как доктринальное
право». БехрузХ. Указ. соч. С. 361.
4 Бейкер Дж.Х. Направления научных исследований по истории английского права:
рассмотрение необработанных материалов // История права: Англия и Россия. М.,
1990. С. 44.
5 Cruz Р. de, Comparative Law in a Changing World. 2nd ed. L., Sydney, 1999. P. 67.
6 Аннерс Э. Указ. соч. С. 261. (www.ex-jure.ru/law/news.php7newsid=119)
7 Вплоть до конца XIX столетия в странах «общего права» «преподавание (и связан-
ная с ним научная деятельность) были подчинены практике и в значительной степени
направлены на изучение прецедентного права. Единственный путь стать профессио-
нальным практикующим юристом, сделать юридическую карьеру, шел через детальное
изучение и овладение методом прецедентного права». Богдановская И. Ю. Указ. соч.
С. 85. См.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 248, 256; БехрузХ. Указ. соч. С. 353;
Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 79.
373
мое основание решений, conditio sine qua поп, а только при «пробелах»
в прецедентном и статутном праве, при невозможности цитирования
прецедента по «Ежегодникам», для толкования языковых конструкций
в юридических текстах (т. н. literal rule) и др.1. Первоосновой судебных
решений выступают rationes decidendi прецедентов, созданных по ана-
логичным делам в прошлом, а «авторитетные книги» юристов счита-
ются в Англии вторичным источником права2.
В отличие от европейского континента, где постоянно в той или
иной мере ощущается генетическое родство позитивного права и уни-
верситетской доктрины, а судьи при разрешении сложных неординар-
ных дел, используя доктринальную литературу, de facto апеллируют
к авторитету признанных юридическим сообществам авторам3, в стра-
нах прецедентной правовой традиции не рассматривают доктриналь-
ное правосознание в качестве безусловно авторитетного «резервуара»
юридических принципов и конструкций, способных помочь в слож-
ных делах, — доктринальные аргументы классических авторов, как
правило, невозможно применить к беспрецедентным делам («по пер-
вому впечатлению»), а любой позиции «университетских» юристов,
не укорененной в судебной практике, судьи предпочтут вынесенный
по схожему делу убедительный прецедент суда другого государства,
реципировавшего общее право Англии — поскольку это соответствует
традиционному стилю их деятельности — similibus ad similia4.
Англо-американской прикладной «правовой доктрине» на протя-
жении всей истории ее существования совершенно чуждо стремление
«университетских юристов» к выработке и «отшлифовке» общих поня-
тий, принципов, доктринальных конструкций5; напротив, ею движут,
в силу конкретно-практического мышления судей, rationes decidendi
прецедентов, и потому она практически не «поднимается» до уровня
общеправовых абстракций-универсалий (понятий, принципов)
1 Значение авторитетных книг английских юристов как источника права, по мне-
нию Р. Уолкера, «исторически находится в обратном соотношении с доступностью судеб-
ных отчетов». Уолкер Р. Указ. соч. С. 191, 196. Также см.: КиралфиА. Указ. соч. С. 162;
Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 128—129, 132;
Михайлов А. М. Указ. соч. С. 79—80.
2 Романов А. К. Указ. соч. С. 91, 128.
3 Ср.: «Для судей континентального права “вполне обычным” является обращение
в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в обще-
теоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к раз-
личным кодексам, монографиях и статьях». Pearson Ed. Law for European Business Studies.
L., 1994. P. 25. Цит. по: Марченко M. H. Правовые системы современного мира. М., 2007.
С. 132—133.
4 Ср.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 197.
5 «Если она (английская юриспруденция — Примеч. автора) и поднималась до неко-
торых более высоких обобщений, то разве лишь при разработке частных сводов или
дигест (например, дигесты Дженкса) — этих своеобразных заменителей отсутствующей
в Англии официальной кодификации гражданского права». Иоффе О. С. Цивилистиче-
ская доктрина промышленного капитализма // Иоффе О. С. Избранные труды по граж-
данскому праву. М., 2003. С. 71.
374
и не становится чем-то большим, нежели анализом, комментирова-
нием и предметной систематизацией казуистичной практики судов1.
Устоявшиеся юридические формулы, которыми оперируют английские
юристы, были сформированы линиями судебных прецедентов, и поэ-
тому профессиональные конструкции, как и вся юридическая терми-
нология в целом, представляют собой неотъемлемую часть постоянно
развивающейся прецедентной практики и никогда не мыслятся юри-
стами как абстрактные универсалии (понятия), но всегда в связи с кон-
кретными юридическими фактами соответствующих прецедентов.
Как писал М. Вебер: «Чисто эмпирическая по своей сути правоприме-
нительная практика и доктрина всегда замыкаются лишь на единич-
ном и не стремятся никогда перейти от единичного к общему, чтобы
затем на основе общих принципов сделать возможным принятие реше-
ний по отдельным прецедентам»2. Аналогичным образом, Дж. Фор-
рестер утверждает, что в основе прецедентного способа мышления
лежит именно индивидуальное, единичное, которое создает прецедент
общего, оказывающегося всего лишь статистическим именем для эмпи-
рически складывающихся образцов практики3.
В английской правовой системе труды авторитетных юристов
не являют собой образцы рационального осмысления правового мате-
риала, не формируют параллельную формализованную и когерент-
ную систему частных положений и общих принципов, снабженную
аппаратом родовидовых классификаций и юридических конструк-
ций, а, напротив, выступают скорее в качестве «приложения» к казу-
истичной судебной практике, «побочного продукта акта правосудия»4
и ни в коей мере не могут стоять в оппозиции к ней как рациональное
к эмпирическому — степень рациональности комментаторской (т. е.
предметно зависимой) «доктрины» отражает степень рациональности
самого общего права как объекта ее исследований5. Связано это с тем,
что исторически, вплоть до XIX века, «books of authority» писались прак-
тикующими судьями вышестоящих судов и представляли собой более
или менее логически стройную предметную систематизацию исков,
судебных процедур, rationes прецедентов. Не случайно И. Ю. Богданов-
ская ставит зрелость академической правовой науки в странах «общего
права» в зависимость от наличия самостоятельного объекта исследо-
1 Не случайно Р. Уолкер назвал английскую правовую доктрину скорее «описатель-
ной», а не «творческой». Уолкер Р. Указ. соч. С. 190.
2 См.: Weber М. Wirtschaft und Gesellschaft. 1956. S. 457 ff. в: Цвайгерт К., Кётц. X.
Указ. соч. С. 292—293.
3 Forrester J. Thinking in cases // History of the human sciences. 1996. Vol. 9. № 3. P. 4.
Цит. по: Честнов И. Л. История политических и правовых учений. С. 86.
4 Барак А. Указ. соч. С. 121.
5 Вполне справедливо замечание Н. Н. Тарасова: «В современном мире достаточно
сложно включить в рамки некой юридической науки английскую правовую систему,
хотя о ее определенном научно-исследовательском обеспечении говорить, видимо,
можно». Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 216.
375
ваний, высвобождения от концепций, разработанных судьями-практи-
ками1.
Для многих поколений континентальных юристов развитость уче-
ного правоведения заключалась в том, чтобы выстроить законченную
систему правовых понятий и принципов, в то время как в common law
юридическое сообщество вплоть до второй половины XX столетия,
не воспринималось предназначенным для выстраивания целостной,
рационально устроенной «системы права». Напротив, юридическая
практика рассматривалась как постоянно развивающаяся, чуждая
«застыванию», превращению в «замкнутую», выраженную в письмен-
ной форме систему2.
Университетская (схоластическая) правовая доктрина, которая неиз-
бежно складывалась как результат преподавания — начиная с середины
XII в. Вакарием — в Кентербери, Оксфорде и Кембридже римского права
и которая могла бы претендовать на статус «ученого права» в понима-
нии «истористов», воспринималась английским юридическим сообще-
ством как явление чужеродное, и соответственно являлась нефункцио-
нальной в прецедентной традиции common law. Причинами отсутствия
юридической аккультурации в данном случае выступали не только ярко
выраженный национализм, консерватизм и «организационная сплочен-
ность, профессиональная солидарность и политическое влияние» юри-
дического сословия Англии3, но и принципиально иной стиль мышле-
ния юристов общего права в сравнении с мышлением средневековых
университетских юристов, сформированным аналитикой византийской
компиляции, а также качественно иные историко-политические обсто-
ятельства, обусловившие публично-правовой характер раннего преце-
дентного права XII—XIV столетий.
На наш взгляд, развивающееся посредством аналогии прецедент-
ное право с его ярко выраженной казуистичностью и здоровым праг-
матизмом более естественно для разрешения значимых социальных
конфликтов, нежели «кодифицированное» постклассическое римско-
византийское право. Для судебной деятельности аналогия (действие
по образцу) более естественна и проста в принципе, нежели дедуктив-
ные силлогизмы. Для юридической практики принципиальными явля-
ются вопросы соблюдения надлежащей процедурной формы (writs)
и процессуальной обеспеченности исполнимости решения (remedies),
а не доктринальные вопросы обеспечения системности права посред-
ством создания законодательных и доктринальных юридических кон-
струкций. Для формирующейся правовой системы, судейской и адво-
катской практик системность материального права, выраженная
1 Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 88.
2 Ср.: Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 283.
3 Т. Ф. Плакнетт утверждал: «Юристы... стали кастой, замкнутой и исключитель-
ной, крайне узкой профессией; замкнутость цеха позволяла ему пополняться совер-
шенно независимо от университетов и любого космополитического влияния». Цит. по:
Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 394. Также см.: Цвайгерт К, КётцХ. Указ. соч. С. 295.
376
в форме кодекса, схоластическое отношение к юридическому тексту,
как и вся романо-германская юридическая догматика, представля-
ются — для целей судебной деятельности — явно избыточными1.
Во-вторых, «классический» рационализм XVII—XVIII вв., хотя и отра-
зился в сознании интеллектуальной элиты (lex est aliquid rationis Э. Кука),
но не привел к трансформации всей системы положительного права
в форме отраслевой, основанной на принципах права кодификации—как
это произошло на европейском континенте в конце XVIII — начале
XIX столетий2. Господству рационализма в профессиональном правосо-
знании английских юристов помешал не только многовековой «разрыв»
между университетской и практикующей юриспруденцией, но и сам
характер прецедентного права. Будучи ориентированным на опыт раз-
решения отдельных дел, прецедентная форма права закономерно сфор-
мировала глубокое убеждение англо-американских юристов в том, что
основой права выступают не идеи, а апробированные на опыте кон-
струкции (даже Э. Кук связывал искусственный разум судей с опытом
юридической практики). Поскольку все институты английского права
естественным образом «вырастали» из практики судов, постольку вос-
приятие права как практического искусства было вполне закономерным.
Для практикующих юристов, разделяющих данное воззрение, любые
философские концепции воспринимались как внешние по отношению
к юридическому знанию. Юристам общего права никогда не было харак-
терно рационалистическое восприятие систем абстракций как находя-
щихся «выше» конкретной действительности, выражающейся в фактах
судебных дел. Прецедентному праву не свойственно воспринимать обя-
зательную часть судебного решения, ratio decidendi, как абстрактный
принцип (отсутствует само понятие нормы права); напротив, любое ratio
толкуется только в связи с фактами соответствующего дела3. Более того,
в случае конкуренции абстрактно изложенного принципа и связанного
с фактами дела правила английские юристы всегда предпочтут более узко
сформулированное правило4. Немецкие компаративисты указывают, что
1 Ср.: «Никакая так называемая логика права не может тягаться с тем, чего требует
жизнь, и для повседневной практики совершенно безразлично, способен ли юрист при-
вести эти требования в систему или нет». Jhering R. v. Briefe an seine Freunde. Leipzig,
1913. S. 176.
2 О влиянии философии естественного права на кодификационный процесс на евро-
пейском континенте см., например: Покровский И. А. 1) Естественно-правовые течения
в истории гражданского права. С. 33—34; 2) Основные проблемы гражданского права.
М., 2003. С. 67—70; Аннерс Э. Указ. соч. С. 241—251; Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ,
соч. С. 58—59; КабриякР. Указ. соч. С. 58—61; ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 136—137.
3 «Все согласны, — пишет А. Барак, — что фактические обстоятельства дела
важны для установления нормативного содержания судебного решения. Такое содер-
жание — это правило в границах фактов». Барак А. Судейское усмотрение. М.,
1999. С. 105. См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 59—61; Мар-
ченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 670; Михайлов А. М. Судеб-
ная власть в правовой системе Англии. М., 2009. С. 230.
4 Даже среди авторитетных книг английских юристов «Институции» Э. Кука пользу-
ются большим авторитетом, нежели «Комментарии» У. Блэкстона по причине того, что О
377
в английском праве «мотивы принятия судьей того или иного решения,
а также сфера его усмотрения очень четко определяются. Судья всегда
указывает, что лично он рассматривает в качестве права. И никогда
абстрактное право не диктует те или иные юридические последствия»1.
В свою очередь классический рационализм никогда не придавал зна-
чения фактическим деталям, которые зачастую имеют определяющее
значение для процедуры различения двух прецедентов (^distinguishing),
являющейся основной в адвокатской и судебной деятельности юристов
common law. Именно поэтому английская правовая доктрина никогда
не ориентировалась на формирование системы общих юридических
понятий, которые бы в силу своей абстрактности и логической точности
могли бы проходить неизменными через множество судебных дел, служа
доктринальными «якорями» для практикующих юристов2.
Если романо-германские юристы со времен комментаторов выводят
предельно абстрактные принципы права как основание системы права
в целом, то юристы англо-американского права никогда не стремились
искать правовую аксиоматику и дедуктивно строить систему позитив-
ного права, поскольку для прецедентного правового регулирования такая
система, во-первых, не является практически необходимой и, во-вторых,
не соответствует ориентированному на эмпирику, в значительной сте-
пени индуктивному стилю прецедентного юридического мышления.
Иллюстративным в смысле превосходства опыта над ratio в общем праве
является весьма часто приводимый барристерами аргумент ex professo
против кодификации, заключающийся в принципиальной неспособности
кодекса предусмотреть всевозможные ситуации, какие могут возникнуть
в социальной действительности3, что говорит, во-первых, о принципи-
альной невозможности законодателя сконструировать исчерпывающий,
беспробельный кодекс и, во-вторых, о неизбежности творческой роли
судей при разрешении сложных и/или новых ситуаций, о переходе «цен-
тра принятия решения» с абстрактной нормы романо-германской тради-
ции к конкретно мыслящим судьям общего права4.
Эу последнего автора «больше рассматриваются принципы, чем конкретные положения
и нормы». Романов А. К. Право и правовая система Великобритании: учебное пособие.
М., 2010. С. 132.
1 Кох X, Магнус У., Винклер фон Моренфелъс П. Международное частное право
и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 352.
2 Ср.: «...английские юристы всегда сопротивлялись попыткам реформировать пра-
вовую науку с помощью понятий и систематики лишь для того, чтобы сохранить “таин-
ственность” и запутанность английского права и тем самым обеспечить монополию
своей юридической техники». Цвайгерт К, Кётц X. Указ. соч. С. 227. С подобным выво-
дом согласились бы и марксисты, и представители французского постструктурализма.
3 См., к примеру: Glendon М. A., Gordon М. W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions.
Text, Materials and Cases. Minnesota, 1994. P. 698; Уолкер P. Английская судебная система.
M., 1980. С. 158.
4 Первым английским юристом, открыто признавшим неизбежность судейского
правотворчества в силу постоянного изменения общества и всегда присутствующей
ограниченности законодательных формулировок, был Дж. Остин. См.: Austin J. Lectures
on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. In two vols. L., 1869; Дробышев-^
378
Более того, кардинально расходятся философские «картины мира»,
лежащие в основании классического рационализма и прецедентного
права. Традиция common law основывается на глубоком убеждении
в том, что право должно являться последовательным: если есть доста-
точная связь между обязательным прецедентом и рассматриваемым
делом, последнее должно быть разрешено аналогично. Для профессио-
нального сознания юристов прецедентной традиции на протяжении
нескольких веков в принципе не существовало вопроса о том, почему
настоящее должно быть тождественно прошлому1. Как известно,
«классический» рационализм XVII—XVIII вв. как раз и восстал против
догматического, традиционного по своей природе, сознания средне-
векового общества. Для «классического» рационализма неразумное
прошлое не может являться законом для настоящего; любое правило
имеет действительный и обязательный характер только в силу сво-
его соответствия просвещенному разуму. Очевидно, что естественные
для профессионального правосознания английских юристов техники
и консервативный характер прецедентного права изначально не могли
позволить классическому рационализму шагнуть в умы адвокатов
и судей, ибо последнее означало бы слом оснований прецедентной
системы, правовую революцию. Даже известные представители есте-
ственно-правовой школы в Англии практически все без исключения
стояли на гносеологической позиции сенсуализма, а не рационализма2.
Прав А. X. Саидов, когда пишет, что «английский юрист не утруждает
себя обобщениями и абстракциями. Он импровизирует лучше и успеш-
нее, опираясь на свой собственный опыт»3.
В-третьих, идеи немецкой исторической юриспруденции не воспри-
нимались как новое слово судьями и адвокатами, поскольку со вре-
мени окончания институционализации общего права (начало XIV в.)
английским юристам были характерны как юридический национа-
лизм, так и корпоративная солидарность. В традиции прецедентного
общего права юридическая догматика формировалась не университет-
ской правовой доктриной, а юридической практикой. Поскольку юри-
дическая практика являлась непрестанно исторически изменяющимся
каналом правообразования, постольку «в догматическую юриспруден-
цию вводится история права в качестве необходимого и существенного
ее элемента»4. Даже в советской правовой мысли признавалось, что
Эский С. А. История политических и правовых учений. М., 2003. С. 164; Ллойд Д. Указ,
соч. С. 298.
1 Ср.: «Среди основ прецедентного права действительно можно найти определенные
черты мифического сознания, например отказ обсуждать причины и уместность самого
прецедента». Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 36.
2 См., например: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 126.
3 Саидов А. X. Юридическая типология и основные правовые системы современно-
сти // Общая теория права. Курс лекций. Под общ. ред. В. К Бабаева. Н. Новгород, 1993.
С. 57.
4 Скловский К И. Указ. соч. С. 57.
379
«в силу специфических особенностей формирования английского права
в его теории сравнительно более глубоки тенденции историзма»1.
В англо-американской правовой семье широкое хождение имеют
представления, видящие основание общего права в общественном
правосознании, длительных неофициальных практиках сообщества,
его историческом понимании прав и обязанностей2. Многие юри-
сты общего права действительно воспринимают его как непрерывную
традицию3. «Английский юрист... любит подчеркивать историческую
преемственность своего права. Ему кажется, что это право — продукт
длительной эволюции, которая не осложнялась никакими революци-
онными волнениями; он гордится этим обстоятельством и не без осно-
ваний рассматривает его как доказательство великой мудрости общего
права, его способности приспосабливаться к меняющимся условиям,
его непреходящей ценности... С особой очевидностью английское
право предстает перед нами как продукт истории, если мы посмотрим
на его категории и концепции, а также обратим внимание на особую
роль судебной практики»4.
В основе достаточно распространенного воззрения о традиционно-
сти английского права лежит не только консерватизм профессиональ-
ного и доктринального правосознания, но и отражается специфика
прецедентного права, которое ежедневно развивается посредством
аргументации «от прецедента к прецеденту», расширительного или
ограничительного толкования rationes decidendi, статутных норм.
Иными словами, развитие прецедентного права носит ярко выра-
женный кумулятивный характер: в судебной аргументации прошлое
постоянно актуализируется в настоящем и обновляется через него,
в результате чего любая цепочка прецедентов представляет собой «мно-
гослойный пирог», в котором не всегда просто найти первоначальный
прецедент. Превалирующий взгляд на английское право как на тради-
цию четко соотносится англо-американским представлениям о юри-
спруденции как искусстве, а не науке (что характерно для Германии).
Поэтому идея эволюционного развития права, выдвинутая немецкими
1 Туманов В. А. Указ. соч. С. 102.
2 Berman Н. J. Op. cit. Р. 1733.
3 Представление об общем праве Англии как о длящейся исторической традиции
было впервые артикулировано в правовой доктрине М. Хейлом. См.: Berman Н. J. The
Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale. P. 1735. Английские исто-
рики Д. Харвей и К. Худ цитируют слова Э. Дженкса: «Гордостью английского права
является то, что его корни уходят далеко вглубь национальной истории и оно представ-
ляет собой неторопливый продукт многовекового развития жизни нации». Харвей Д.,
Худ К. Британское государство. М., 1961. С. 212.
4 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 208, 268. Вместе с тем известный
английский историк права Ф. Мейтланд еще в 1888 г. указывал: «Английские юристы
уже в течение последних шести веков преувеличивают уникальность нашей системы
права... Я знаю достаточно, чтобы утверждать следующее: существуют огромные массы
средневекового права, чрезвычайно сравнимого с нашим». Maitland F. W. Why the History
of English Law is not written. Cambridge, 1911. P. 488.
380
«истористами», несомненно, не была нова для профессионального пра-
восознания английских юристов.
Помимо этого, английские юристы на протяжении нескольких сто-
летий рассматривали право как объективно существующее и лишь
«выводимое» и декларируемое судьями (М. Хейл и У. Блэкстон выра-
зили в деклараторной теории1 негласное communis opinio английских
юристов), считали англосаксонские обычаи первым историческим
источником common law, вели родословную «права юристов» от юриди-
ческих обычаев и не воспринимали законодательство в качестве аутен-
тичной первоосновы и единственного «резервуара» права. Английский
обычай, действующий с незапамятных времен и связываемый доктри-
ной с национальным менталитетом англосаксов, и является аналогом
«духа народа» юристов исторической школы. Восприятие права как
объективно существующего духовного начала и, соответственно, зако-
нодательства — как производной формы его выражения и закрепле-
ния, характерно и для английских юристов, и для исторической школы.
Акцентирование первостепенного значения «права юристов» и в целом
юридического сообщества в национальной правовой системе, кото-
рое в романо-германской доктрине произвела школа Ф. Савиньи,
не представлял для англо-американских юристов какой-либо новации,
поскольку для общественного и профессионального правосознания
в государствах common law тот факт, что юристы являются интеллек-
туальными «держателями» права, является res ipsa loquitur, самооче-
видностью, не нуждающейся в доказывании. Практический характер
прецедентного права и в целом средневековое сознание, для которого
естественна цеховая организация общества и «наследуемая» принадлеж-
ность определенного вида деятельности той или иной профессиональ-
ной корпорации2, — послужили социокультурными основаниями нераз-
рывной связи права с коллективным субъектом в англо-американской
традиции: если на европейском континенте благодаря победе раци-
онализма и естественно-правовой идеологии право представляется
письменно оформленным достоянием народа, законом, естественно
познаваемым достоянием каждого человека — разумом, то в Англии
1 Подробнее о деклараторной теории общего права Блэкстона см.:
Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. In four books. L., 1869. P. 9—10;
Кросс P. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 44—50; Барак А. Судейское усмо-
трение. М., 1999. С. 141—145; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 264, 265, 268,
269; Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 74—77; Марченко М. Н. Курс
сравнительного правоведения. М., 2002. С. 718, 719. Романов А. К Правовая система
Англии. М., 2000. С. 97—98; Суслопарова Ю. В. Концепция происхождения государствен-
ности и права Уильяма Блэкстоуна (по работе «Комментарии к законам Англии») //
История государства и права. 2008. № 24. С. 35—37; Ллойд. Д. Идея права. Репрессив-
ное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 94; Reid, Lord. The Judge as Law
Maker. L., 1972. P. 22; Бойцова В. В., Бойцова Л. В. Прецедент судебный (http://www.
jiport.com/?page = 73&sname=jur&fl=16); Михайлов А. М. Указ. соч. С. 25, 110, 220.
2 Ср.: «В феодальных обществах Европы содержание официального права было
недоступным большинству населения — крестьянству, но оно было достаточно доступно
тем, кому надлежало это право применять». Грязин И. Н. Указ. соч. С. 29.
381
общество познает действующее право лишь благодаря профессио-
нальным юристам, право проявляет себя через судейское сообщество
и в принципе не может действовать без доверия к судьям.
В силу высокой корпоративной солидарности судейского сооб-
щества и преемственности в развитии правовой системы Англии
слова П. И. Люблинского, сказанные без малого столетие назад, отнюдь
не потеряли свою актуальность: «Усвоение права в университетах
и юридических школах происходит на почве анализа решений наибо-
лее выдающихся судей. Таким образом, господство прецедента здесь
можно охарактеризовать как господство судейской аристократии»1.
Современный исследователь английского права А. К. Романов указы-
вает: «Решающее слово при определении того, в чем состоит действу-
ющее право, в правовой системе Великобритании всегда остается
за судьями»2. В отношении правовой системы США примечательно
утверждение Дж. Г. Мерримэна: «Американская система такова, что
судья является главным действующим лицом, героем нашей правовой
традиции»3. Прецедентная юридическая традиция исторически основы-
вается на вере в беспристрастность, компетентность и независимость
судейского сообщества.
Именно корпоративный «дух» английских судей и адвокатов высту-
пил «движущей силой», создавшей в XII—XIII вв. common law, а судеб-
ный прецедент как источник права в гораздо большей мере, чем нор-
мативный акт, способствует воспроизводству корпоративных традиций
юридического сообщества, что не может не свидетельствовать в пользу
утверждения, что прецедентные правовые системы выступают в высо-
кой степени закрытым для общества «правом юристов»4, чему также
способствует специализированный язык судей и адвокатов, изобилую-
щий специальными конструкциями, далеко не всегда доступными для
познания через «массовые» источники правовой информации.
В прецедентной традиции юристы и общество в целом никогда
не пытались рациональным образом «вывести» и закрепить в текстах
законченное материальное содержание права, которое бы оставалось
неизменным вне зависимости от юридической деятельности, виде-
ния подчас уникальных фактов профессиональными юристами: право
1 Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004.
С. 179. Ср.: «В отличие от стран романо-германской правовой системы, где личное вли-
яние судьи завуалировано понятием “суд”, в Англии никогда не скрывалось, что право-
судие осуществляется не судами, а судьями». Апарова Т. В. Суды и судебный процесс
Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 24. В Англии напрямую при-
знается, что «все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права
в действительности были созданы судьями». Кросс Р. Указ. соч. С. 46. Также см.: Давид Р,
Жоффре-Спинози К Указ. соч. С. 254; Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведе-
ния. М., 2002. С. 631.
2 Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 116.
3 Merryman J. Н. The Loneliness of the Comparative Lawyer. The Hague, 1999. P. 69—70.
Цит. по: Верещагин A. H. Указ. соч. С. 35.
4 Ср.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 638—639.
382
проявляет себя через процесс творческой интерпретации прецедентов
и фактов дела, осуществляемый адвокатами и судьями. Показательной
в этом плане можно считать позицию А. Барака, который считает, что
для определения законности возможностей следует применять «стан-
дарт знающих юристов или сообщества юристов»: «Вариант законен,
если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует
на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия»1. Поэтому
идеологические и философские основания учения «истористов», про-
изведшие революцию в профессиональном правосознании на евро-
пейском континенте, были вполне привычны для английских юри-
стов2, а профессиональные техники работы с догмой права, которые
широко актуализировали в романо-германском праве «истористы»,
не были востребованы юристами-практиками в Англии, поскольку
в традиции общего права в принципе не существовало безусловно
авторитетного текста, аналогичного по своей роли Corpus Iuris Civilis
на европейском континенте — ratio scripta университетских юристов,
т. е. самого предмета отраслевых и общетеоретических доктриналь-
ных исследований3.
Поскольку в традиции общего права отсутствовал аналог Corpus Iuris
Civilis, постольку английские судьи никогда не относились к статутам
парламента схоластически, как к безусловной истине (ratio scripta),
имеющей священную словесную форму, за пределы которой ни при
каких обстоятельствах не может выйти судья-толкователь (exegesa
legalis глоссаторов4). Напротив, вплоть до начала эпохи Бентама, пери-
ода расцвета консолидации статутного права (1825—1870), английские
юристы единодушно полагали, что «статуты, принимаемые Парламен-
том, — это не что иное, как поправки к уже существующему порядку
вещей»5. Р. Уолкер указывает на тот исторический факт, что в «Еже-
годниках» можно найти значительное количество решений, в кото-
рых судьи отказывались применять статуты, потому что те противо-
речили общему праву, которое считалось главенствующим6. Поэтому
идея Э. Кука проверять статуты Парламента на их соответствие общему
1 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 17.
2 «Корни» принципиальных представлений исторической школы о праве Г. Дж. Бер-
ман находит у значимых представителей английской юриспруденции XVII столе-
тия — Кука, Сельдена, Хейла. См.: Berman Н. J. The Origins of Historical Jurisprudence:
Coke, Selden, Hale. P. 1651—1738.
3 «В определенном смысле, — пишет Г. Дж. Берман, — римское право сыграло для
средневекового правового мышления такую же роль, какую история права играла для
англо-американского правового мышления с XVII по XX в.» Берман Г. Дж. Указ. соч.
С. 134.
4 См., например: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма //
Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 48; Кабрияк Р. Кодифи-
кации. М., 2007. С. 179.
5 Caenegem R. С. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal
History. Cambridge, 1987. P. 24—25. Цит. по: Романов А. К. Указ. соч. С. 65.
6 См.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 77.
383
праву Англии1, впоследствии заимствованная американскими юри-
стами и ставшая фундаментом учения о контитуционном нормокон-
троле, выражала общие для профессионального правосознания англий-
ских юристов представления. В современном англо-американском
праве прецеденты толкования посредством «привязки» толкуемой ста-
тутной нормы к определенным фактам определяют область ее приме-
нения в прецедентном праве, в результате чего ее значение может быть
существенно ограничено или расширено2. Именно поэтому известный
американский ученый-юрист Р. Паунд утверждал, что в работе суда
«истинное толкование и правотворчество под видом толкования пере-
ходят друг в друга»3.
Романо-германская юридическая традиция, сформировавшаяся
в недрах схоластической культуры, всецело восприняла ее догматиче-
ское отношение к письменным текстам. Здесь текст стоит выше соци-
альной действительности, составляя знаковое основание для особой,
юридической действительности; он рассматривается как наиболее
развитая форма выражения права, и вся история романо-германского
права выступает историей «книжного права»4 — она как начинается
с текста, Болоньской Литтеры, выступавшей первичным исследо-
вательским материалом для выведения юридических конструкций
университетскими юристами, так и заканчивается текстами, отрас-
левыми, межотраслевыми и специальными актами кодификации,
венчающими собой процесс органического развития национальной
правовой системы «изнутри»5. Профессиональное и доктринальное
правосознание континентальных юристов, как правило, не различает
1 Э. Кук в 1610 г. по делу Бонэма утверждал: «Во многих делах общее право будет
иметь преимущество перед актами парламента и иногда признавать недействитель-
ными, поскольку когда акт парламента противен общим правам (common right) и здра-
вому смыслу, или противоречив, или его невозможно исполнить, то общее право будет
иметь приоритет и признает такой акт недействительным». Rep. 118а (1610). Цит. по:
Фуллер Л. Мораль права. М., 2007. С. 122—123.
2 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 108.
3 Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, 1945. Цит. по: Дробы-
шевский С. А. История политических и правовых учений. М., 2003. С. 390. М. Капулетти
сходным образом утверждает, что «следует не противопоставлять судейское толкование
судейскому правотворчеству, а надо говорить лишь о степени и пределах правотворче-
ства судей». Capuletti М. The Law-making power of the judge and its limits: A comparative
analysis // Monash Univ. Law. Rev. 1981. Vol. 8. P. 17. Цит. по: Богдановская И. Ю. Закон
в английском праве. С. 113.
4 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен-
ности. СПб., 2000. С. 459—460.
5 Поэтому юридический позитивизм, отождествляющий право и закон, в условиях
значительного расширения роли государства и завершения формирования националь-
ной государственности в XV—XVII вв., пал в романо-германской правовой системе
на благодатную почву, а основные идеи всеобщей кодификации Дж. Бентама и анали-
тического позитивизма Дж. Остина стали первоначально популярны на европейском
континенте и лишь в незначительной мере нашли свое выражение в процессе консо-
лидации английского законодательства 1825—1890-х гг. и в развитии университетской
правовой доктрины во II пол. XX столетия.
384
форму и содержание права: письменный текст является не просто
одной из форм выражения права, но единственным и наиболее рацио-
нальным источником права — форма здесь не только определяет,
но и порождает содержание (именно поэтому внешние формы име-
нуются источниками права). Как юристы средневековых университе-
тов воспринимали право текстуально оформленным единством, дей-
ствительность которого основывается в знаково-символьной форме,
так и современные юристы-догматики утверждают, что юридической
силой обладают нормативные акты, или шире — источники права,
а не нормы; вопрос о действии акта (формы) или нормы считается
риторическим, поскольку нормы не могут существовать вне официаль-
ных текстов. В юридической догматике континентального права форма
и содержание права видятся органично синтезированными в официаль-
ном тексте, поэтому та ситуация, когда английский судья отменяет
тот или иной прецедент с формулировкой о «неверном изложении дей-
ствующего права» квалифицируется романо-германскими юристами
как профессиональная идеологическая фикция, призванная скрыть
неблаговидный факт исторической изменчивости содержания права.
Вместе с тем сами английские юристы на протяжении многих столетий
различали объективно существующее содержание права и его преце-
дентную форму изложения1, а в основе традиционной техники «аргу-
ментации от прецедента к прецеденту» лежит восприятие common law
как объективной данности2. Если на европейском континенте идеалом
ученой юриспруденции, к которому стремились и глоссаторы, писав-
шие Суммы, и авторы пандектных курсов XVII столетия, пытавшиеся
синтезировать глоссированное римское, каноническое и национальное
право, и разработчики французской и немецкой кодификации, явля-
лась беспробелъная и когерентная система права, выраженная в едином
тексте, то в англо-американской юриспруденции глубоко укоренен-
ное убеждение в беспробельности объективно существующего общего
права (доктрина М. Хейла и У. Блэкстона) и исторически сформировав-
шееся восприятие судей как профессиональных оракулов common law3
1 Ср.: «Если что и создают судьи, то судебные прецеденты — источники права,
но не создают само право». Романов А. К. Право и правовая система Великобритании.
М., 2010. С. 46.
2 Это натуралистичное представление, характерное для «культур выражения» (тер-
мин И. Д. Невважай; см.: Невважай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосо-
знания // Правоведение. 2000. № 2. (http://lib.userline.ru/4611), несомненно, являлось
общим для всей средневековой культуры, для которой право не может искусственно
конструироваться, но лишь выводится профессиональными юристами из объективно
существующего порядка вещей. Такая правовая онтология господствовала во многих
странах общего права вплоть до XX столетия.
3 Ср.: «Веками метод, практика и стиль правового мышления, которые развива-
лись посредством и вокруг английского неписаного права, создавали особую правовую
культуру. Это была культура, в которой судьи, так же как и законодатели, признавались
выразителями права». Castales A. Australian Legal History. Sydney, 1981. P. 116. Цит. по:
Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 86.
385
(а позже — как фактических правотворцев) снимало необходимость
исчерпывающей («народной» или «ученой») кодификации и обслужи-
вающих системность права мыслеформ — легальных понятий и прин-
ципов. Англо-американские юристы не ощущают насущной необхо-
димости выражать право как единое целое в системе строго словесно
определенных принципов и норм: право лишь отчасти выражается
в тексте, а его содержание неисчерпаемо и лишь актуализируется бла-
годаря разуму судей и декларируется в прецедентах. На современном
этапе развития англо-американской юриспруденции естественно-пра-
вовой объективизм сменяется социологическим, в котором содержание
права признается объективно и неразрывно связанным с обществом,
а письменная текстуальная форма не рассматривается как консти-
туирующая существо позитивного права. Если в романо-германской
правовой доктрине признается необходимость официальной формы
для любого содержания права, то в прецедентной традиции весьма
значимую часть права составляет право неписаное: общеизвестно то,
что до сих пор в Англии и некоторых странах Commonwealth важные
институты конституционного права представлены неписаными кон-
ституционными соглашениями, традиционными конвенциональными
нормами1. Поскольку для юристов общего права письменная форма
не конституирует содержание позитивного права, постольку для англо-
американских юристов не имеют большого смысла такие основопо-
лагающие для романо-германской юриспруденции доктринальные
понятия как «система права», «система законодательства», дискуссии
о критериях деления этих систем на отрасли, континентальные пред-
ставления о нормативности права, а также и закрытый законодателем
перечень официальных источников права.
В отличие от законодательно фундированных систем романо-гер-
манского права, в прецедентной англо-американской традиции дей-
ствующее право не сводится к нормам писаного законодательства.
Существенное, а во многих частноправовых институтах и решающее
значение имеет право, созданное судьями, в котором уже несколько
веков господствует понимание того, что каждая новая ситуация, име-
ющая «разумные отличия» от ранее разрешенных судьями, должна
породить новый, креативный прецедент; судья не должен «замыкать»
действующее содержание права в его позитивированных формах,
поскольку в основе осуществления правосудия лежит идея социаль-
ной справедливости, а не механического правоприменения, основанного
1 См., например: Wade Е. С. S. & Bradley A. W. Constitutional and Administrative Law. L.,
1994. P. 19—30; Шаповал В. H. 1) Британская конституция. Политико-правовой ана-
лиз. Киев, 1991; 2) О сущности британской конституции // Правоведение. 1991. № 6;
Лузин В. В. Место и роль конституционных соглашений в системе источников права
Англии // Правоведение. 1999. № 2; Толстопятенко Г. П. Основы конституционного
права Великобритании и Северной Ирландии // Конституционное право зарубежных
стран. Учебник для вузов. Под ред. М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо, Л. М. Энтина. М., 2010.
С. 494—496.
386
исключительно на правилах формальной логики1. Как указал Ж.-Л. Бер-
желъ, «право, проистекающее из прецедентов судебной практики
питается вниманием к справедливости в большей мере, чем к общим
и абстрактным правилам»2. С выводом французского теоретика права
согласны и немецкие компаративисты, отмечающие, что «в исследова-
нии конкретных особенностей фактической стороны какого-либо дела,
в выявлении отличий этого дела от других, подобных ему... англо-аме-
риканская судебная практика тщательнее и точнее, а в обосновании
решений более открыта и честна, чем романо-германская, которая стре-
мится насильственно втиснуть каждую жизненную ситуацию в заранее
разработанную классификацию и потому проявляет склонность к чрез-
мерному упрощению, чтобы тем самым ее можно было быстро подо-
гнать под первый попавшийся «руководящий принцип»3. С. С. Алек-
сеев сходным образом указывает, что семье общего права свойственно
«отыскание в правовой ситуации содержащуюся в ней правовую суть
непосредственно в ходе решения ситуации и сообразно этому устанав-
ливаются правовые средства», в то время как в романо-германском
праве «правовая суть уже заранее определена и закреплена в действу-
ющих правовых нормах (законах), и в практическом отношении задача
заключается главным образом в том, чтобы определить, соответствуют
или нет данные фактические обстоятельства признакам, выраженным
в юридических нормах, а отсюда — применить предусмотренные в них
правовые средства»4.
Если юристы романо-германской семьи безусловно подчиняют
юридическую значимость ситуации модельным юридическим фак-
1 А. Кауфман и В. Хассемер указывают, что в представлении «юриспруденции поня-
тий» об ограниченности права системой кодифицированных законов уже угадывается
позиция юридического позитивизма: «Правовая система концептуально закрыта уста-
новлением законов; дальнейшее развитие этих законов исключено в принципе; новые
дела, требующие новых решений, которые невозможно было предугадать при принятии
законов не дают основание для постоянного «обогащения» законов, но только для соз-
дания новых понятий, которые изначально были заложены в существующую систему,
но недостаточно сформулированы». Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial
decision in German jurisprudential thought. P. 463.
2 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 247.
3 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 404. (http://forum.yurclub.ru/index.
php?download=1432)
4 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции миро-
вого правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. Ср.: «Любой
конкретный “юридический факт” N-тип права пытается встроить в уже существующую
“кристаллическую решетку” нормативного права, построенного на жестких формально-
логических основах. /.../ Совпадение или несовпадение признаков “юридического
факта” с нормой и является основой правоприменения. /.../В отличие от “структуры
кристалла” N-типа права в S-системе общего права каждый конкретный случай явля-
ется сам по себе источником права, превращаясь в прецедент по мере возникновения
в этом общественной необходимости, реализуемой правосудием. Определенный конгло-
мерат прецедентов создает “веточку дерева”... Таким образом, формируется “вечнозеле-
ное дерево” права, наиболее адекватно, гибко и тонко отвечающее на вызовы времени
и общества». Танаев В. М. Указ. соч. С. 288.
387
там в нормах права, то юристы общего права — в силу прецедент-
ного мышления — склонны первоначально скрупулезно исследовать
фактическую сторону дела, основываясь при этом не столько на нор-
мах права, сколько на профессиональном опыте, и только затем при-
ступать к ее — порой весьма «мягкой» и творческой, не подчиненной
определенному логическому алгоритму — «юридической квалифика-
ции». Аналогия как основополагающий прием мышления юристов пре-
цедентного права закономерным образом востребует не обобщенные,
призванные охватить ряд однотипных жизненных ситуаций, нормы
законодательства и абстрактные «модели» юридических фактов, а кон-
кретные факты, сходные ситуации, «связки фактов», могущие быть
подтвержденными доказательствами в настоящем деле и выраженные
в «описательной части» прецедентов в судебных отчетах. Юрист, прак-
тикующий в прецедентной традиции, при анализе ситуации, прежде
всего, на основе знания прецедентов, выделяет юридически значимые
факты, конструирует их в единое целое и по принципу ассоциативной
связи ищет наиболее тесную, доказательную, юридически обоснован-
ную аналогию с фактическими ситуациями в фабулах дел в судебных
отчетах.
Думается, что немало английских юристов согласится с Дж. Стоу-
ном в том, что процесс разрешения дела нельзя свести к операциям
формальной логики: «За границами, в пределах которых формаль-
ная логика может диктовать определенное решение, может нахо-
диться другой, менее убедительный, но все же правильный, способ
рассуждения»1. Для англо-американских юристов применение права
нельзя представить в виде схемы логического силлогизма; разрешение
судебного дела — это не дедукция из нормы, а, скорее, взаимное «при-
лаживание» фактов и правового порядка друг к другу2. Так, А. Барак
указывает на неразрывную связь между фактами и нормами в судебной
деятельности: «Судья не может решить о фактах, пока не сформулирует
для себя, хотя бы на первый взгляд, что говорит закон, поскольку число
фактов бесконечно, а он должен сосредоточиться на тех, которые имеют
отношение к делу, что определяется законом. Однако судья не может
определить закон, пока хотя бы только по первому впечатлению не зай-
мет позицию в отношении фактов. Существует, стало быть, внутренняя
связь между нормой и фактом. Оба являются предметом судебного уста-
новления благодаря их внутренней и взаимной зависимости. Норма
просеивается сквозь факты и сосредоточивается только на тех, которые
имеют отношение к делу. Факты сортируются через нормы и сосредото-
чиваются только вокруг тех, которые применяются»3. Иными словами,
1 Stone J. Legal System and Lawyer’s Reasoning // Reasons and Reasoning in Judicial and
Juristic Argument. L., 1964. P. 326. Цит. по: Соболева А. К. Указ. соч. С. 40.
2 Соболева А. К. Указ. соч. С. 36.
3 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 25—26. Р. Давид обобщает это поло-
жение безотносительно конкретной правовой системы, утверждая: «Повсюду граница
между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение О
388
в англо-американской традиции романо-германская схема правопри-
менения, в соответствии с которой сначала судья устаналивает факты
дела, затем дает им юридическую квалификацию, а по окончании выно-
сит решение1, не является общепризнанной моделью. Немецкие ученые
пишут: «Связанность прецедентом ведет к формированию стиля, кото-
рый позволяет как можно более точно оценивать особенности каждого
конкретного дела и стимулирует стремление правильно определять
его индивидуальную специфику»2. В прецедентной правовой традиции
именно специфическое сочетание фактов определяет применимость
того или иного ratio к делу, а аналогия как ведущая операция аргумен-
тации всегда предполагает различные степени применимости и нали-
чие конкурирующих альтернатив, поэтому отношение между фактом
и правом здесь более гибкое, нежели в континентальном семействе3.
Формальная (текстуальная и словесная) определенность нормы
права в романо-германской традиции дает возможность с высокой
степенью точности определять границы ее применения, т. е. юриди-
ческие факты, которые должны быть установлены правоприменителем
в конкретном деле при помощи доказательств. В силу этого сама проце-
дура применения права имеет строгий алгоритм процессуальных ста-
дий: профессионализм правоприменителя предполагает знание мате-
риального и процессуального законодательства, на основе которого,
во-первых, исследуются фактические обстоятельства дела и устанав-
ливаются юридически значимые факты, во-вторых, посредством ана-
логии доказанных по делу и содержащихся в гипотезе нормы моделей
юридических фактов производится юридическая квалификация дела,
в-третьих, на ее основе выносится акт применения права, содержащий
□сложного вопроса основывается на, оценке фактов данного дела и в какой — на тол-
ковании правовой нормы». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 83—84.
1 Следуя позиции Э. Бирлинга (BierlingE. R. Juristische Prinzipienlehre. Bd. IV. Leipzig,
1911. S. 47.), Г. Ф. Шершеневич утверждал: «Психологический процесс при судебном
решении начинается с малой посылки и идет, через большую посылку, к заключению».
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. Вып. 4. С. 704. Из современной теоре-
тико-правовой литературы см., например: Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Чер-
вонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003. С. 413—415; Лаза-
рев В. В. Реализация права // Теория государства и права. Учебник для вузов. Под
общ. ред. О. В. Мартышина. М., 2007. С. 370—371; Леушин В. И. Реализация, приме-
нение и толкование права // Теория государства и права. Учебник для вузов. Отв. ред.
В. Д. Перевалов. М., 2004. С. 239—241; Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей
теории права и теории государства. М., 2010. С. 382—383; Черданцев А. Ф. Теория госу-
дарства и права. Учебник. М., 2001. С. 249—256; Шукшина Е. Г. Реализация права //
Теория государства и права. Под ред. Р. А. Ромашова. СПб., 2005. С. 312—315.
2 Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфелъс П. Международное частное право
и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 353.
3 Ср. с отношением «общих мест» к проблемам в понимании Т. Фивега: «Значи-
мость топов (topoi), которые приходят нам на помощь, зависит от характера проблемы...
поскольку именно от конкретной проблемы зависит, будут они выступать как пригодные
или как непригодныев нашем постоянно меняющемся понимании. Функционально они
должны пониматься как возможности для ориентации и как направляющие для мысли-
тельной деятельности». Viehweg Т. Op.cit. Р. 26. Цит. по: Соболева А. К. Указ. соч. С. 48.
389
индивидуально-властное решение, устанавливающее субъективные
права и юридические обязанности сторон процесса. Иными словами,
при помощи системных знаний норм законодательства производится
юридическая «фильтрация» и удостоверение фактов (от норм к фактам),
затем на основе системного осмысления фактов осуществляется поиск
ближайшей к ним нормы — юридического основания правопримени-
тельного акта (от фактов к норме). Таким образом, в «традиционном»
профессиональном правосознании континентальных юристов «реаль-
ности» юридических норм и фактов четко разделены: через «решето»
норм «просеиваются» факты, что свидетельствует о закрытости юриди-
ческой системы. В англо-американском праве по причине отсутствия
строгих словесных формулировок rationes decidendi и всегда имеющейся
у судьи возможности создать новый (креативный) прецедент (original
precedent) судебная деятельность в принципе не может быть названа
правоприменением с логически последовательным алгоритмом дей-
ствий, а «реальности» норм (должного) и фактов (сущего) не всегда
четко различимы. Во-первых, «гипотеза» прецедентной нормы, область
применения ratio decidendi сначала определяется в рамках фактических
обстоятельств первоначального дела, но затем может быть расширена
или сужена в зависимости от оценки судьей фактов настоящего дела
и их соотнесения со значимыми фактами первоначального дела, т. е.
на «объем» гипотезы нормы может существенно повлиять интерпрета-
ция фактов, причем не только настоящего дела, но и всей «цепочки»
родственных прецедентов1. Во-вторых, поскольку факты многих дел
«пересекаются», постольку достаточно редко встречается единствен-
ная ближайшая прецедентная норма, «покрывающая» собой все суще-
ственные факты дела; напротив, от интерпретации фактов настоящего
дела зависит «прочность» аналогий, проводимых между ним и порой
конфликтующими прецедентами. Иными словами, в прецедентной тра-
диции происходит обратное: нормы «просеиваются» через факты, что
говорит об открытости прецедентной системы. В-третьих, «сеть» дей-
ствующих прецедентов не является «жесткой», беспробельной норма-
тивной «системой»: при разрешении дела «по первому впечатлению»
с уникальным набором фактов судья вправе пополнить прецедентный
массив новой нормой, т. е. «сущее» (факты) посредством судебной дея-
тельности переходит в «должное» (норму). Не случайно Э. Леви, опи-
сывая ход мышления юриста традиции общего права, указывает, что
«положение, бывшее описательным для первого случая (разрешен-
ного в прошлом дела — Примеч. автора), далее становится нормой
права и применяется к следующей аналогичной ситуации»2. Иными
словами, в первом случае факты детерминируют формулируемое пра-
вило, а во втором случае — при наличии разумной аналогии между
1 Их системного толкования требует доктрина прецедента. См.: Кросс Р. Указ. соч.
С. 89.
2 Леви Э. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 10.
390
делами — уже правило определяет юридическое значение тех или иных
фактов настоящего дела. Именно поэтому в английской правовой док-
трине различают дескриптивное ratio, формулируемое судьей при соз-
дании прецедента, и прескриптивное ratio, какое уже будет безусловно
связывать будущего судью, рассматривающего аналогичное дело при
условии обязательности для него первоначального прецедента1.
Если на европейском континенте норма писаного права, законо-
дательства, воспринимается как непререкаемая «альфа и омега», как
достаточно «жесткая» материя, безусловное основание профессиональ-
ных юридических практик, то в системе общего права она рассматри-
вается скорее как материал для судейской интерпретации, в результате
которой ее содержание может расширяться или сужаться в rationes
decidendi, а словесная форма выражения — претерпевать существен-
ные изменения2. Поэтому есть основания согласиться с О. Е. Рычаговой
в том, что «романо-германская правовая система исходит из когерент-
ного понимания истины, а англосаксонская — из корреспондентского,
то есть адекватности норм права прежде всего самим реалиям жизни»3.
Несмотря на консерватизм английского судейского корпуса, в нем
господствует убеждение в том, что жизнь общества никогда не стоит
на месте, и поэтому ни один правотворец не может стоять выше вре-
мени и разработать темпорально инвариантную, законченную систему
норм, тем самым свести роль судей к «озвучивающим устам законода-
тельства», как намеревались еще французские просветители4.
Определенность права понимается совершенно по-разному в конти-
нентальном и общем праве, что непосредственно связано с рассмотрен-
ным генезисом романо-германской юридической догматики. В рамках
романо-германской традиции определенность права понимается фор-
мально, в русле мышления схоластов, идеологии просветителей и юри-
дического позитивизма как закрепленность правовых норм в письмен-
ных формах, установленных государственной властью, что позволяет
правовому регулированию обладать достаточно формализованным
механизмом, а нормативному массиву быть точным по содержанию.
Иными словами, текстуально-знаковая (словесная) определенность
права для континентального юриста обусловливает определенность его
содержания и действия. В англо-американской традиции определен-
ность прецедентного права понимается скорее как единообразие судеб-
1 Ср.: «Факты пронизывают структуру английского права и нередко сами попадают
в число правовых норм». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 247.
2 См., например: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 108.
3 Рычагова О. Е. Системообразующие факторы права. Томск, 2003. С. 22.
4 «В эпоху Просвещения думали, что идеальная кодификация может быть совершена
настолько полно, что судья в любой момент смог бы открыть сборник законов, чтобы
увидеть необходимое ему предписание». Аннерс Э. Указ. соч. С. 241. «В самом деле,
идея совершенной правовой догматики, которая превратила бы любой приговор в про-
стой акт субсумации, не выдерживает критики». Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы
философской герменевтики. М., 1988. С. 389. (http://sophia.nau.edu.ua/library/text/
gad_im.html)
391
ной практики и выражается в принципе stare decisis («стоять на решен-
ном»), постулирующим обязательность прецедента при рассмотрении
аналогичного дела в будущем при отсутствии между делами «разумных
различий»: судья должен быть безусловно «связан» обязательными пре-
цедентами вышестоящих судов («действие принципа по вертикали»),
а высшие суды должны быть связаны своими собственными преце-
дентами, созданными по аналогичным делам в прошлом («действие
принципа по горизонтали»)1. Иными словами, определенность case-
law — не в четких словесных формулировках нормы, а в обязательной
силе прецедентов, обусловливающей стабильность и преемственность
развития права, а также и предсказуемость судебных решений для сто-
рон дела, разумная степень какой необходима для эффективной работы
адвокатского корпуса. Выражаясь образно, англо-американская кон-
цепция определенности права носит динамический (процессуальный),
а романо-германская — статический (материальный) характер2.
Сама культура прецедентного права, многовековой судебный
обычай разрешения дел по принципу similibus ad similia (подоб-
ное — к подобному)3 сделали юристов общего права более воспри-
имчивыми не к законченной систематике права, а к процессуальному
анализу. В соответствии с процессуальной концепцией «право можно
в основном рассматривать как процедуру или совокупность процедур,
позволяющих найти решение конфликтной ситуации. Каким оно будет,
станет ясно только по окончании процедуры; вначале не само решение
становится предметом основной заботы. Юрист может лишь выработать
метод, правила, касающиеся выбора судьи, поведения сторон, опреде-
лить приемлемость доказательств и их использование в процессе таким
образом, чтобы были обеспечены максимально справедливые условия
для принятия решения. Предугадывать решение не только невозможно,
но и нежелательно; по-настоящему справедливое решение может быть
вынесено только после того, как будет рассмотрена совокупность фак-
тов и обстоятельств — по каждому конкретному делу, — относительно
которых не было достаточной ясности, пока не состоялась процедура»4.
1 См.: Glendon М. A., Gordon М. W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text,
Materials and Cases. Minnesota, 1994. P. 698; Кросс P. Указ. соч. С. 34.
2 Ср.: «В рамках англосаксонской системы права запрос на определенность и пред-
сказуемость права удовлетворялся посредством конкретизации процедуры принятия
решений по конкретным делам, которая делала предвидимыми судебные решения...».
Кашанин А. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юри-
дической профессии. С. 27.
3 В «Законах и обычаях Англии» («1254—1256 г.) Брактон советовал английским
судьям: «Si tamen similia evenerint, per simile judicentur, cum bona sit occasion a similis
procedere ad similia». Лорд Деннинг дает следующий перевод: «Если имел место похожий
случай, то и разрешаться он должен одинаковым образом. Поэтому будет правильным
переходить от прецедента к прецеденту». Denning А. Т. What Next in the Law. L., 1982. P.
5. Принцип подобия лежит в основе широкого понимания доктрины прецедента. См.:
McLeod I. Legal Method. 3rd ed., L., 1999. P. 132; Кросс P. Указ. соч. С. 25, 43.
4 Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные
записки. 2003. № 2 (http://www.strana-oz.ru/?numid=ll&article=437)
392
Если в странах цивилистической традиции господствует концепция,
согласно которой «право состоит главным образом из определенного
числа фиксированных норм, содержащихся в текстах, сгруппированных
чаще всего в кодексы», то сторонники прецедентной традиции пред-
почитают кодифицированному праву процессуальный подход и «case
method»1.
Английское право продолжает оставаться правом судебной практики
по той незамысловатой причине, что за свое многовековое господство
она сформировала неодолимую традицию2, определяющую мышление
практикующих юристов. Для конкретного стиля мышления практикую-
щих юристов семьи общего права прецедентное право представляется
вполне эффективным для целей социального регулирования, и именно
такая воспринимаемая подтвержденной многовековым опытом прак-
тичность действующего case-law выступает еще одной причиной порой
крайне скептического отношения английских судей и адвокатов к идее
кодификации прецедентного права3. Еще М. Вебер указывал на то, что
правоприменительная практика прецедентного права «требует... не его
систематизации, а создания списка типовых контрактов и исковых фор-
муляров, пригодных для практических потребностей и ориентирован-
ных на постоянно повторяющиеся виды тяжб»4. Исследователь англий-
ского процессуального права Е. В. Кудрявцева аналогичным образом
констатирует: «Англосаксонское общее право (common law), особенно
в его исходном британском варианте, не относит к числу основных
и подлежащих реализации идею структурного формирования правовых
отраслей в виде крупных и внутренне сбалансированных документов,
т. е. кодексов, причем кодексов, утверждаемых парламентом, а следо-
вательно, наделенных силой статутов»5.
Эволюционность развития, многовековая преемственность общего
права — на основе глубоко интериоризированного в профессиональ-
1 Рулон. Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999. С. 44.
2 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 262. Ср.: Малиновский А. А. Сравнитель-
ное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 47.
3 В редакционной статье «Нового юридического журнала» указывалось, что «идея
кодификации не нова для Англии и Уэльса. В XIX веке делались неоднократные попытки
кодифицировать уголовное право... Мы гордимся тем, что наша система не имеет ана-
лога во всем западном мире... Живя так долго без кодекса, действительно ли мы в нем
нуждаемся теперь?». «N. L. J.», 1985. Apr. 5, № 6197. Р. 329. Цит. по: Апарова Т. В. Указ,
соч. С. 5. В представлениях английских юристов XVII—XVIII вв., выразителем кото-
рых являлся Э. Кук, разумность общего права «связывалась с практикой, т. е. с тем,
насколько одна норма соответствовала другим, прошедшим проверку временем». Бог-
дановская И. Ю. Указ. соч. С. 71.
4 Weber М. Wirtschaft und Gesellschaft. 1956. S. 457 ff. Цит. по: Цвайгерт К., Кётц. X.
Указ. соч. С. 292. Утверждение М. Вебера подтверждается многовековым существова-
нием в английском общем праве системы исковых формуляров, связанных с узкими
по объему фактическими составами, а также отсутствием в Англии, вплоть до середины
XIX в., даже слабого подобия систематизации законодательства, какую знает романо-
германская Европа.
5 Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008. С. 17.
393
ное правосознание эмпиризма — до сих пор выступают для многих
английских юристов достаточным доказательством его «великой
мудрости» и практически безграничного адаптивного потенциала1.
Глубоко впитанные судейским и адвокатским сообществом традиции
консерватизма и практицизма, как справедливо указывают немецкие
компаративисты2, в свое время поставившие крест на стремлении
к всеобщей кодификации И. Бентама и строгом понятийном мышле-
нии «аналитической юриспруденции», хотя и ослабли за последние сто
лет, но до сих пор продолжают иметь важное (а порой и решающее)
значение в профессиональном правосознании.
Более того, англо-американская юридическая традиция основана
на исторически сформировавшемся и впоследствии широко артикули-
рованном в доктрине (от Остина до Деннинга) убеждении, что именно
судьи призваны развивать позитивное право, приспосабливая его
к социальным реалиям3. В признании возможности появления каче-
ственно новых, правопорождающих социальных ситуаций, выражен-
ных в судебных делах и требующих для осуществления справедливости
новых норм4, и состоит большая «открытость» прецедентного, нежели
«законодательного» права5.
Вполне закономерно и то, что именно в американской правовой
системе широко распространены представления «реалистов» (нормо-
скептиков), согласно которым решающим фактором для разрешения
дела выступают не нормы права, а «конкретная социальная и эконо-
1 См.: Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 208. Практически любой англий-
ский юрист мог бы подписаться под словами П. Арчера: «Логика права заимствует свои
законы скорее у истории, чем у математики». Арчер П. Указ. соч. С. 27.
2 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 209.
3 См.: Ллойд. Д. Указ. соч. С. 298; Барак А. Указ. соч. С. 314; Богдановская И. Ю. Указ,
соч. С. 62.
4 Ср. с позицией Д. Ллойда: «Как только выкристаллизовывается смысл и сфера
действия важных понятий в рамках правовой системы, особенно такой, как система
общего права с ее жестким следованием прецеденту, это может сказаться на судебных
решениях по новым делам, поскольку судьи будут руководствоваться соображениями,
вытекающими из их представлений о логической природе соответствующих конкретных
правовых понятий и о требованиях, которые необходимо выполнять при применении
этих понятий. В результате сказанное может привести, образно говоря, к своего рода
“закупорке вен” в “теле” права, потере эластичности и неспособности адаптироваться
к новым социальным условиям и к появлению тенденции считать, что у судов нет иного
выбора, кроме как разрабатывать строго логические методы применения норм, а в слу-
чае возникновения трудностей или нежелательных последствий социального харак-
тера оставлять это на усмотрение законодателей». Ллойд Д. Указ. соч. С. 336—337. Ср.:
«Если возникает проблема, требующая юридического вмешательства, а закон “молчит”,
то функция законодателя переходит к правоприменителю». Грязин И. Н. Текст права...
С. 53.
5 Ср.: «Основной контраст между романо-германской системой и английским пра-
вом состоит в базовых формальных принципах структуры и формирования самих этих
систем». Renner К. The Institutions of Private Law and Their Social Functions. L., 1949. P. 15.
Цит. по: Скурко E. В. Философия права и правовая жизнь. М., 2011. С. 29.
394
мическая среда, в которой возникло рассматриваемое дело»1. По сути,
«реалистические» представления в американской юриспруденции пер-
вой половины XX столетия были призваны акцентировать процессуаль-
ную природу права, не терпящую «застывания» в форме абстрактных
принципов, понятий и норм, а также показать ограниченность «орто-
доксальных» взглядов, обусловливающих правоприменительную дея-
тельность системой норм и принципов права, действующих без какого-
либо влияния индивидуального правосознания правоприменителей2.
Поэтому можно согласиться с А. X. Саидовым в том, что особенности
исторического развития и система источников правовой семьи в зна-
чительной мере определяют и образ юридического мышления ее про-
фессиональных представителей3.
1 Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 370. Ср.: «Было бы чрезмерным упрощенчеством
забывать о таком теоретическом источнике американского “реализма”, как стихийный
“реализм” самой доктрины Common Law. Традиционный инструмент юристов, зани-
мающихся системой общего права, образуют “правовые принципы, устанавливаемые
и применяемые в конкретных ситуациях, а не содержащиеся в абстрактном виде в сво-
дах гражданских законов”». Иваненко О. Ф. Правовая идеология американской буржу-
азии. Казань, 1966. С. 60. Ср.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения.
М., 2002. С. 21—23.
2 О воззрениях американских «реалистов» см.: Frank J. 1) Law and Modern Mind. 6th
ed. L., 1949; 2) Courts on Trial. N.-Y., 1963; Llewellyn K. N. 1) Jurisprudence. Realism
in Theory and Practice. Chicago, 1962; 2) The Brumble Bush. On our Law and its Study. N.-Y.,
1981; Фрэнк Дж. Право и современное сознание //Антология мировой правовой мысли.
Т. 3. М., 1999. С. 682—687; Ллевеллин К. Н. 1) Немного реализма о реализме // Правове-
дение. 2009. № 2. 2) Моя философия права // Там же; Гурвич Г. Д. Социология права //
Гурвич Г Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 684—
692; Иваненко О. Ф. Указ. соч. С. 50—61; Старченко А. А. Философия права и принципы
правосудия в США. М., 1969. С. 18—20, 63—65; Туманов В. А. Буржуазная правовая
идеология. К критике учений о праве // В. А. Туманов. Избранное. М., 2010. С. 251—
261; Грязин И. Н. О «правовом реализме» в англо-американской философии права.
Тарту, 1978; Зорькин В. Д. 1) Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 173—
176; 2) Муромцев. М., 1979. С. 85—89; Дробышевский С. А. Политическая организация
общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С. 20—23;
Синха С. П. Указ. соч. С. 206—217; Казимирчук В. П., Кудрявцев В. Н. Современная соци-
ология права. Учебник для вузов. М., 1996. С. 293—295; Тихонравов Ю. В. Основы фило-
софии права. М., 1997. С. 523, 558—559, 568—570; Ллойд. Д. Указ. соч. С. 243—246;
Моисеев С. В. Философия права. М., 2004. С. 42—45; Сырых В. М. История становления
и развития социологического подхода к праву // Социология права. Учебник. Под ред.
В. М. Сырых. М., 2004. С. 45—47; Поляков А. В. Американский правовой реализм // Коз-
лихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений.
СПб., 2007. С. 424—432; Кузнецова И. О. История развития социологического подхода
к изучению права // Социология права. Учебное пособие. Под общ. ред. С. А. Сивовой.
Саратов, 2009. С. 31—33.
3 Саидов А. X. Указ. соч. С. 57.
395
Заключение
Юридическую догматику возможно определять предметно и методо-
логически.
С предметной перспективы ее можно определить как формируемые
юридическим сообществом устойчивые интеллектуальные структуры
(конструкции, понятия, концепции, принципы, классификации и др.),
через которые в профессиональном правосознании представлено поло-
жительное право, и специальные инструменты осмысления правовых
институтов, позволяющие отдифференцированной правовой системе
воспроизводиться и развиваться, формировать технико-юридическую
общность правовых систем, устойчивость и единообразие юридических
практик. В содержании юридической догмы условно можно выделить
три уровня: во-первых, «внешний», текстуально-нормативный, пред-
ставленный источниками, нормами права, индивидуальными установ-
лениями; во-вторых, уровень отраслевых и межотраслевых понятий
и конструкций, посредством которых представляются устойчивые мен-
тальные структуры различных компонентов системы права; в-третьих,
уровень «общетеоретической догмы», представленный общеправовыми
понятиями и конструкциями, принципами строения положительного
права, установками в толковании и логической обработке источников.
С методологической перспективы юридическая догматика — есть
«объективированное юридическое мышление», специально-юридиче-
ский метод познания положительного права, представленный спосо-
бами, средствами и правилами оперирования с профессиональными
юридическими объектами — конструкциями, понятиями, принци-
пами. Как метод осмысления положительного права юридическая
догматика организует его интеллектуальное содержание в сложную
«сеть» взаимосвязанных и взаимообусловленных устойчивых логико-
языковых форм, позволяющих юридическому сообществу осущест-
влять в правовой системе ряд значимых функций. Поскольку именно
в юридической догматике находят свое «естественное» выражение
структуры юридического мышления, постольку допустимо утверждать,
что юридическая догма и профессиональное мышление юристов фор-
мируются одновременно. Фактором, стимулирующим формирование
юридической догматики как закономерного выражения юридического
мышления, выступает интеллектуальная деятельность технических спе-
циалистов с материалом положительного права и опосредующей его
действие юридической процедуры, построенная на основе операций
396
формальной логики. Значительная длительность такой специализи-
рованной деятельности постепенно приводит к формированию спе-
циально-юридического содержания положительного права и структур
профессионального юридического мышления. Особость юридического
мышления, на наш взгляд, выражается не только в специализирован-
ном языке юристов, в профессиональных логико-языковых формах,
выражающих содержание положительного права, правового регули-
рования, но и в устойчивых генетических структурах и стандартных
интеллектуальных связях, позволяющих воспроизводить стиль юриди-
ческого мышления, переносить его в процессе юридического образова-
ния на новых носителей. Поэтому именно юридическое мышление обу-
словливает преемственность в развитии правовой системы, выступает
изначальным «внутренним двигателем» воспроизводства и развития
других юридических структур.
В правовой системе юридическая догма выступает индикатором
завершения отдифференциации права от иных социальных регулято-
ров, складывания полноценной правовой системы, представленной
сообществом профессиональных юристов — носителем особого юри-
дического мышления, институтом регулярного юридического образо-
вания, профессиональными юридическими процедурами, доктриналь-
ными и официальными правовыми текстами. За счет особых свойств
своего содержания юридическая догма позволяет правовой системе вос-
производиться и развиваться. Специально-юридические абстракции,
будучи усвоенными и присвоенными профессиональным сознанием
юристов, позволяют воспринимать правовые институты как естествен-
ные, рациональным образом устроенные образования, что позволяет
легитимировать содержание позитивного права на различных уровнях
правосознания. Кроме того, юридическая догма конституирует про-
фессиональное правосознание, позволяет сообществу юристов форми-
роваться как институционилизированному единству, играющему веду-
щую роль в юридической практике. В процессе правоприменительной
деятельности юридическая догма осуществляет регулятивную функ-
цию: посредством устойчивых юридических конструкций фильтрует
фактические обстоятельства, избирая юридически значимые, форми-
рует в сознании юриста устойчивые импликативые связи между юри-
дическими фактами, тем самым направляя деятельность юриста.
Основание профессиональной юридической культуры и видов дея-
тельности в континентальном правовом семействе было сформировано
благодаря догматической университетской традиции, в истории ста-
новления и развития которой можно выделить средневековый период,
представленный «школами» глоссаторов и комментаторов, период
Нового времени, ознаменовавшийся появлением филологической
(гуманистической) «школы» юристов, естественно-правового (раци-
оналистического) направления юридической мысли, и период, охва-
тывающий ученую юриспруденцию XIX столетия, во время которого
романо-германская юридическая догматика развивалась усилиями
397
исторической школы юристов и немецких концептуалистов, предста-
вителей «юриспруденции понятий».
Генетическая реконструкция становления и развития романо-гер-
манской юридической догматики позволяет прояснить наиболее фун-
даментальные черты романо-германского юридического семейства:
связь с интеллектуальным наследием римского права, дедуктивную
организацию юридического мышления, «основное разделение права»
на частное и публичное, доктринальный характер, отраслевую (межо-
траслевую и специальную) кодификацию как ведущую форму систе-
матизации юридического материала. «Университетская рецепция»
римского частного права в действительности являлась многовековым
процессом формирования романо-германской юридической догмы
посредством экзегетической и логической работы с материалом рим-
ско-византийской компиляции, которые позволяли «вписывать» его
в культурный контекст западного Средневековья. Дедуктивная орга-
низация мышления континентальных юристов явилась результатом
адаптации схоластической философии в ученой юриспруденции, кото-
рая стала воспринимать абстрактные универсалии как обладающие
высшей степенью действительности индикаторы юридической истины
и справедливости. «Основное разделение права» сформировалось как
фундаментальное для романо-германской правовой доктрины потому,
что институты частного и публичного права имели совершенно раз-
личную историю развития в романо-германском семействе: понятия,
принципы, конструкции частного права разрабатывались в недрах
средневековых университетов на основе римско-византийских текстов,
а институты публичного права стали целенаправленно исследоваться
учеными-юристами лишь в XVI—XVII столетиях, не будучи непосред-
ственно связанными с римской юридической традицией. Доктриналь-
ный характер романо-германской юридической традиции является
неизбежным следствием того, что исторически романо-германское
право разрабатывалось университетскими учеными-юристами, кото-
рые воспринимали «право юристов» совершенным образцом, стоящим
выше «живого права» феодальной эпохи — идея неизменно ставилась
выше социальной действительности, позволяя разрешать конфликты
между интересами политически влиятельных сил. В основании коди-
фикации романо-германского права лежит многовековая деятельность
университетских юристов и правовая идеология школы естественного
права, а идеи, на которых основывается кодификаторское мышление,
являются «визитной карточкой» схоластической культуры.
Исторически первым прецедентом формирования отдифференциро-
ванной правовой системы являлось римское право, где впервые появи-
лись профессиональные юристы как носители специфического стиля
мышления, развитые собственно юридические процедуры и конструк-
ции, профессиональные юридические тексты и система регулярного
образования. Необходимыми условиями складывания права как само-
стоятельного социокультурного института в Риме выступили знаковое
398
замещение операций с натуральными объектами, логика Аристотеля
в «аподиктической» интерпретации стоиков, высоко организованный,
инженерный склад общественного сознания римлян.
Вместе с тем безосновательно считать, что «древо» романо-гер-
манского права вырастает на древнеримской «почве». Во-первых,
между римской и средневековой юридическими культурами нет пре-
емственности носителей: в XI—XII вв., когда начинает складываться
романо-германская юридическая догма, уже нет классической римской
юриспруденции, носителей ее культуры. Во-вторых, традиция романо-
германской догматики основана на письменных текстах, авторитет
которых был высочайшим, позволяя рассматривать их как совершен-
ные образцы, в то время как в римской юридической культуре отсут-
ствовали «канонизированные» юридические тексты, а сама правовая
система фундировалась не в писаном праве, а в юридических практи-
ках, ее воспроизводивших и развивавших. В-третьих, принципиально
различны и стили мышления древнеримских и средневековых юри-
стов. Мышление римлян отправляется от фактов судебных дел, опери-
рует с юридическими конструкциями, тесно связанными с типичными
составами в юридической практике и носит ярко выраженный прак-
тический (инженерный) характер. Стиль мышления континентальных
юристов характеризуется дедуктивной организацией, отправляется
от абстрактных моделей, заложенных в обобщенных нормах права,
оперирует с юридическими понятиями и принципами, непосред-
ственно не связанными с судебной практикой, ориентируется на право
как логическую систему. Для римских юристов право — это, прежде
всего, инструмент разрешения конфликтных ситуаций, возникающих
в жизни общества; для континентальных юристов право — обобщен-
ный нормативный образец, представляющий собой логически после-
довательную систему, в основании которой лежат принципы и обще-
правовые понятия. Господствующее в романо-германской юридической
семье убеждение, что ее культурным и специально-юридическим осно-
ванием является римское право, является результатом многовековой
догматической традиции, представители которой считали, что лишь
реконструируют, истолковывают и систематизируют римское юридиче-
ское наследие, в то время как в действительности подвергали его прин-
ципиальной переработке, в результате которой изменялось не только
его содержание, но и тип организации, основания, стиль мышления,
требуемый для овладения его содержанием.
«Картина мира», в рамках которой формировалась романо-герман-
ская догматическая традиция, была сформирована религиозной схола-
стической культурой XII—XIII столетий. Для сознания средневековой
интеллектуальной элиты характерно восприятие авторитетных тек-
стов как ratio scripta, неизменных и универсальных канонов, содержа-
щих истину, законченную систему знания. Для юристов-схоластов дей-
ствительность права конституируется его письменной текстуальной
формой и рациональностью содержания; мир подлинного права — это
399
не социальная действительность, а действительность познаваемой
и познающей мысли, приближающая человека к Богу. Подлинной
действительностью для носителей схоластической культуры обладал
не опыт, не конкретно-эмпирические явления, а рационально постига-
емая идея, определяющая существо явлений. Юристы средневековых
университетов были безусловно убеждены в том, что весь текст Уложе-
ния Юстиниана пронизан единой целью, ratio legis, которую они при-
званы открыть и выразить посредством толкования и логической систе-
матизации юридического содержания. Поэтому восприятие права как
логической системы следует из схоластической «картины мира».
Исследовательский инструментарий, используемый для изучения
Corpus luris Civilis школой глоссаторов, соответствовал культурным нор-
мам схоластики. Первоначально для понимания смысла узаконений
Юстиниана используется законная экзегеза, затем — экзегеза крити-
ческая, которые позволяли «включать» византийские тексты в духовно-
интеллектуальный «горизонт» средневековой интеллектуальной элиты,
формировать терминологическое единство юридического материала,
осуществлять предметную систематизацию материала, создавать док-
тринальные тексты (аппараты, Суммы, и др.), которые послужат раз-
витию догматической традиции. Диалектический метод, воспринятый
глоссаторами через стоиков, позволял создавать мысленное един-
ство юридической догмы через формирование абстрактных понятий,
соотнесение юридических понятий друг с другом в логические ряды,
конструирование родовидовых классификаций понятий, что в целом
позволяло согласовывать противоречия в текстах Юстинианова Уло-
жения и еще более утверждало средневековых юристов в мысли, что
Corpus luris представляет собой завершенную логическую систему.
Школа комментаторов, пришедшая на смену глоссаторам в середине
XIII столетия, развивает как экзегетическую, так и систематизаторскую
деятельности в юридической догматике. Комментаторы формируют
«итальянский метод» изучения юридических текстов, который позво-
лял еще более детально анализировать глоссированные положения,
соотносить понятия через аристотелевские категории причин четырх
родов, сглаживать противоречия через техники различения, расши-
рения и ограничения значений коллидирующих положений. Приемы
и техники схоластической диалектики достигают апогея своего разви-
тия, становясь синонимом научности юридического знания. Коммен-
таторы выделяют в Суммах глоссаторов «основные места», обобщение
смыслов которых позволяет формировать общеправовые принципы
(максимы), воспринимавшиеся универсальными и неизменными есте-
ственно-правовыми началами. Такое представление о юридических
максимах позволяет рассматривать их как критерий аподиктичности
и справедливости (легитимности) правового знания, что дает возмож-
ность дедуктивно выводить из максим новые правоположения, с кото-
рыми начинают согласовываться имеющиеся глоссы. Таким образом,
на основе господства схоластических представлений о подлинности
400
универсалий и при помощи диалектики стоиков комментаторы суще-
ственным образом перерабатывают римско-византийский юридиче-
ский материал, выстраивают его как внутренне когерентную дедук-
тивную систему, покоящуюся на принципах права и общих понятиях,
из которых выводятся новые правоположения. Продуктивное дедуциро-
вание юридического материала комментаторами выступило причиной
того, что во второй половине XIX столетия их стали считать основате-
лями романо-германской юридической науки. Кроме того, за счет сво-
его высокого социального статуса, занятия постов советников предста-
вителей политической власти комментаторы начинают нормировать
юридическую практику через конструируемую догматику посредством
дачи «экспертных заключений», фактического получения jus publice
respondendi.
Рациональной основой средневековой догматической юриспру-
денции выступала диалектика стоиков, позволявшая формировать
наиболее общие основания суждений, воспринимать их в качестве
аподиктических начал и посредством их согласовывать воспринимав-
шиеся «мнимыми» противоречия между сентенциями римских юри-
стов, восполнять «кажущиеся» пробелы в первоисточниках. Схола-
стика приучала глоссаторов и комментаторов верить в рациональность
и логическое единство правовых текстов, а средневековая диалектика
в «аподиктической» интерпретации стоиков убеждала в безусловной
истинности первоначал, которые стали выступать «точками опоры»,
формировавшими правовую идеологию романо-германской догма-
тической традиции. Логическая обработка правового текста привела
к формулированию doctores juris общеправовых принципов и обобщен-
ных норм права, которые до сих пор выступают «визитной карточкой»
романо-германского правового семейства.
Школы глоссаторов и комментаторов заложили основу романо-гер-
манской юридической догматики: установили границы объекта дог-
матического исследования, определили его гносеологический идеал,
сформировали специальный юридический язык ученого правоведения,
научили юристов системному отношению к авторитетному тексту, соз-
дали и укоренили в профессиональном правосознании представления
об общих принципах права, нормах права, установили интеллекту-
альное единство ученой юриспруденции через образ римского права
как всеобщего jus commune. Средневековые университеты определили
транснациональный характер правоведения на Западе, способствовали
тому, что само право приобрело единую терминологию и метод (закон-
ная и критическая экзегеза и диалектический метод), сформировали
особый класс ученых-юристов, владевших знанием «истинных правил»,
что также придавало правоведению универсальность, а правовые док-
трины критиковались и оценивались в свете общих истин, а не просто
изучались как ремесло или прием.
Формирование новой филологической (гуманистической) школы
юристов в XVI столетии было вызвано рядом причин. Во-первых, общая
401
интеллектуальная атмосфера эпохи Возрождения перенесла и в ученое
правоведение представление о римском праве как исторически раз-
вивающейся части духовной культуры Рима, что привело к осознанию
того, что далеко не весь юридический материал, с которым опериро-
вала средневековая юриспруденция, имеет аутентичный для римской
культуры характер. Во-вторых, аналитические техники итальянского
метода приводили к формированию множества несогласованных друг
с другом доктринальных глосс, что крайне негативно сказывалось
на юридической практике и значительно отдаляло академическую
и практическую деятельность друг от друга. В-третьих, многие поло-
жения комментаторской доктрины не соответствовали общественному
правосознанию XVI столетия; искусное «диалектическое крючкотвор-
ство» doctores juris вызывало острую и растущую критику со стороны
различных социальных групп, что требовало изменения метода ученого
правоведения. Юристы гуманистической школы впервые в истории
романо-германской юриспруденции поместили право в исторический
и культурный контекст, стали рассматривать право как социокультур-
ный институт, а юридические источники пред-Юстиниановой эпохи
и литературные тексты античности стали в их деятельности инстру-
ментами, призванными раскрыть подлинный исторический дух рекон-
струируемой культуры. Юристы-гуманисты формируют «французский
метод» исследования, основанный на исторической критике источни-
ков догматической традиции, не воспринимают схоластические анти-
тезы и конструкции как истинные. В результате следования такой мето-
дологической установке в правоведении XVI столетия создаются более
свободные системы изложения материала юридической догматики,
построенные не по законному порядку Дигест, а по предмету. При этом
у многих юристов-гуманистов критическая экзегеза, родовидовые клас-
сификации, диалектические операции с понятиями догмы права оста-
ются ведущими техниками в догматических исследованиях. Благодаря
историко-критической установке гуманистическая школа юристов
сформировала дисциплину «древностей права», открыла ученой юри-
спруденции «внешнюю историю» права, но не смогла принципиально
изменить основания и инструментарий догматической юриспруден-
ции.
Как следствие первой научной революции, произведенной есте-
ствознанием Нового времени, его гносеологические идеалы стали вос-
приниматься универсальным образцом для ученой юриспруденции
XVII столетия, в которой формируется рационалистическая школа есте-
ственного права. Юснатуралисты отвергли авторитетные тексты дог-
матической юриспруденции и сфокусировали свое внимание на иссле-
довании не догматического представления о праве, а явления права,
объективно существующего, универсального и неизменного «по при-
роде», в результате чего правоведение второй половины XVII—XVIII вв.
фактически «раскололось» на два лагеря — юридико-догматический
(положительная школа) и философско-правовой (естественно-правовая
402
школа). Школа естественного права — в полном соответствии с иде-
алами классической научной рациональности — ратовала за «мате-
матизацию» правоведения, «технологизацию» исследовательской
деятельности юристов, применение дедуктивно-демонстративного
метода. Аксиомой, самоочевидной истиной, от которой отправлялся
дедуктивно-демонстративный метод, являлось определение элемен-
тарного понятия, которое не требовало доказательств и даже не могло
быть доказано. Далее из таких простейших аксиоматичных суждений
формировался последовательный ряд выводов (дедукций), каждый
из которых подлежал специальному доказательству (демонстрации).
Таким путем в представлении юснатуралистов выстраивалась стройная
система «истин безупречной точности», противопоставляемая субъ-
ективным мнениям, «книжному праву» юристов-догматиков. Вместе
с тем в действительном исследования юснатуралисты — в силу ряда
объективным причин — не могли последовательно провести в ученое
правоведение дедуктиво-демонстративный метод естественных наук.
Несмотря на то, что естественно-правовой рационализм на пол-
тора столетия «расколол» ученое правоведение романо-германской
традиции и не смог разработать новые частноправовые конструк-
ции, он впервые дал ученым-юристам понимание значимости после-
довательно применяемого метода, утвердил приоритет рационально
обоснованных принципов перед буквой книжного закона, что впо-
следствии позволило догматической юриспруденции освободиться
от многих умерших конструкций и понятий. Формируя спекулятивно
выстроенные системы права из разума, юснатуралисты создавали
мыслительные модели — прообразы сознательно сконструированных,
понятийных, законченных систем положительного права пандектистов.
Экстраполяция математического метода в юриспруденцию серьезно
дисциплинировала юридическую мысль, научала юристов рефлексив-
ному и нормативному отношению к методу, осмыслению оснований
суждений и доказыванию каждой дедуктивной демонстрации. Кроме
того, именно юристы естественно-правовой школы впервые актуализи-
ровали проблематику политики права, сформировали осознанное отно-
шение юридического сообщества к целям правового регулирования,
чем заложили основу для «ученых» кодификаций права во Франции
и Германии в XIX столетии, восприятию права как мощного инстру-
мента конструирования новой социальной реальности.
Философский идеализм начала XIX в., представленный, прежде всего,
учением Ф. Шеллинга, определив мироздание как органическое един-
ство, в котором метафизическая идея проявляется через позитивные
явления, позволил объединить юридический рационализм естественно-
правовой школы с предшествующей ей догматической традицией
положительной юриспруденции. Философский идеализм излечивал
ученых-юристов от презрительного отношения к фактам, какое царило
в рационалистическом естественно-правовом направлении, и при-
учал их видеть в развитии положительного права метафизические
403
основания, оправдывающие и придающие смысл таким изменениям.
Философский идеализм не только легитимировал позитивно-право-
вую действительность и положительную юриспруденцию, но серьезно
стимулировал юристов найти за ней стоящие и ее обусловливающие
духовные первоначала. Догма римского права закономерно являлась
для последующих поколений юристов тем мыслительным фундаментом
права, который они стремились реконструировать и выразить в виде
завершенной и когерентной системы доктринального знания.
«Первый» философский позитивизм также стимулировал развитие
романо-германской юридической догматики. Во-первых, своей уста-
новкой на исследование позитивных явлений, исключение метафизи-
ческих понятий из предмета науки философский позитивизм легити-
мировал в глазах юристов догматическую деятельность, основанную
не на спекуляциях просвещенного разума, а на исследовании источ-
ников права, доктринальных текстов. Во-вторых, философский пози-
тивизм с новой силой погрузил ученых-юристов в увлечение наукой:
юридическая догматика, вслед за социологией, ставит цель вывести
закономерности прогрессивного развития права, законы юридических
явлений, что выступит предпосылкой формирования не только «юри-
спруденции понятий», но и общей теории права.
Современный этап развития романо-германской юридической дог-
матики начинается с немецкой исторической школы права 10—40-х гг.
XIX столетия, поскольку именно «истористы» сформировали догму
современного частного права, провели последовательную истори-
ческую реконструкцию развития глоссированного римского права.
В основании методологических установок исторической школы юри-
стов лежит философский идеализм, поэтому Ф. К. Савиньи и его после-
дователи ставят задачу «очистить» подлинное римское право, вывести
из аутентичных тестов изначальную идею права и реконструировать
догму римского права как законченную логическую систему, основан-
ную на «органическом» развитии такой идеи. Метафизическая идея,
лежащая в основании неуклонного развития права, была найдена
в «духе народа». Сообразно догматической традиции римское право
было признано всеобщим образцом, который был незримо рецепиро-
ван духом немецкой нации. Объективизм в восприятии права «истори-
стами» заключался в убеждении в том, что они лишь реконструируют
объективный и необратимый в своей неизбежности спиритуалисти-
ческий процесс вызревания права, как дерева из семени. В 40-е гг.
XIX в. историческая школа юристов изменяет установку исторической
реконструкции «чистого» римского права на построение логико-фило-
софской системы понятий догматической юриспруденции. Сама задача
по систематизации и формированию единой целостной догмы права,
поставленная Ф. К. Савиньи, сдвинула акцент в исследованиях к про-
дуктивному логическому развитию вскрытого при помощи историче-
ского метода римского правового материала. В конечном итоге, исто-
рическая школа постепенно переходит в школу пандектную, в рамках
404
которой основной ацент ставится не на исторической реконструкции
«чистого» римского права, а на конструировании логически завер-
шенной системы юридических понятий; деятельность академических
юристов определяется не производной от национального правосозна-
ния, а как первичная продуктивная деятельность, позволяющая выво-
дить из принципов права новый юридический материал, высвечивать
неизменные и всеобщие «фигуры права», что уже выступило методо-
логической платформой формирования «юриспруденции понятий»
(Begriffsjurisprudenz).
У истоков «юриспруденции понятий» стоял учитель Р. Иеринга
Г. Ф. Пухта, который поставил «право юристов» на один уровень
с «народным правом», утверждал, что право способно развиваться
«изнутри» при помощи логических операций, что его можно опреде-
ленно познать лишь как систему, основанную на принципах, а правовая
доктрина лежит в основании всей правовой системы и способна про-
изводить из внутренних истин права новые научные правоположения,
согласные с народным духом и системой положительного права. Раз-
витие и полноценную концептуализацию Begriffsjurisprudenz получила
в учении Р. Иеринга и К. Гербера. В «юриспруденции понятий» поло-
жительное право рассматривается как самовосполняющаяся и само-
достаточная система, для подлинно научного постижения и развития
которой ученые-юристы должны абстрагироваться от исторического
и социокультурного контекстов. Р. Иеринг отвергает идею «истористов»
о развитии права как безболезненном вызревании правовых институ-
тов из «духа народа», утверждая, что имеет место всеобщий прогресс
права, движимый работой юридического духа посредством ученого
правоведения, которое призвано вывести универсальные и неизмен-
ные «фигуры права», стоящие безусловно выше исторической измен-
чивости позитивно-правового материала. Посредством реконструкции
таких юридических элементов и ясного сознания специально-юридиче-
ского метода конструирования сообщество юристов сможет утвердить
себя в качестве подлинной производительной силы правовой системы,
а система положительного права встанет на научную почву. Если пред-
шествовавшая «низшая юриспруденция» занималась лишь толкова-
нием и систематизацией наличного позитивно-правового материала,
то подлинная «высшая юриспруденция» будет способна производить
новый юридический материал, конструировать завершенную логиче-
ски совершенную систему права, которая будет способна дать научный
ответ на любой вопрос юридической практики.
В соответствии с программой концептуальной юриспруденции
догматический анализ положительного права состоял из двух ста-
дий — историко-аналитической и системно-конструктивной. Первая
стадия состоит в историческим анализе юридического материала. Она
является индуктивной: чтобы достичь более высокого уровня понима-
ния, найти «дух права», выйти за пределы времени и пространства,
необходимо абстрагироваться от исторически условных фактов. Иссле-
405
довать дух римского права — значит определить «общее значение» рим-
ского права, преодолев его исторические ограничения. Вторая стадия
связана с догматическим «очищением» и систематизацией принципов,
извлеченных из истории. Здесь учеными-концептуалистами конструи-
руются юридические институты («логические индивиды», «юридиче-
ские тела»), представляющие собой более высокий уровень системати-
зации. Юридические институты существуют отдельно от юридического
материала, но схватывающие его сущность, являются неизменными
«фигурами права», поддающимися логическому конструированию. Кон-
структивное исследование «юридических тел» начинается у Р. Иеринга
с уяснения природы отдельного тела, которое невозможно без установ-
ления его понятия, логической квинтэссенции, «внутреннего ядра».
Вслед за уяснением понятия тела дается его определение, выражающее
его внутреннее строение, аналитические моменты, каковыми явля-
ются субъект, содержание, действие и иск. После формулировки опре-
деления ученый-юрист должен изучить свойства юридических тел,
а затем — явления, в которых проявляется их жизнь (способы возник-
новения, уничтожения, возрождения, метаморфозы. Далее юрист-кон-
цептуалист определяет отношение исследуемого юридического тела
к другим телам и классифицирует юридические тела на основе устой-
чивых специально-юридических моментов. Итогом догматического
изучения юридических тел выступает завершенная система, которая
должна покрывать своим содержанием все положительное право, обла-
дать систематическим единством и отвечать требованию юридической
красоты. По мнению Р. Иеринга, система «юридических тел» обладает
рядом неоспоримых преимуществ по сравнению с нормативным мате-
риалом позитивного права: во-первых, это эффективная для практики
наглядность формы; во-вторых, лапидарность, логическая концентра-
ция юридического материала; в-третьих, простота, прозрачность для
понимания вследствие ясности структуры; в-четвертых, способность
производить новые юридические тела, восполнять пробелы в положи-
тельном праве.
Критические замечания, высказанные в адрес «юриспруденции
понятий» в последней четверти XIX—XX вв., в большинстве своем
сделаны с позиций социологической юриспруденции. Прежде всего,
сам Р. Иеринг в начале 70-х гг. XIX в. подверг обоснованной критике
Begriffsjurisprudenz за ограничение предмета юриспруденции «счетом
понятиями», отсутствие понимания целевой природы юридических
понятий и правоположений, за убеждение, согласно которому сами
понятия in se обладают «экспансивной силой», дающей возможность
посредством логических операций с ними получать новые правопо-
ложения и понятия. По мнению ученого, юридическая логика сама
по себе не способна произвести на свет ни одно юридическое понятие,
а движущей силой развития правовой системы выступают историче-
ские, психологические, этические и практические причины — право
воспроизводится и развивается только благодаря социальной метаси-
406
стеме. Помимо этого, в социологическом направлении «юриспруден-
ция понятий» критиковалась за преувеличение логических оснований
правовых понятий, приводящее к закабалению юридического мыш-
ления «гробиками мысли», низкой критичности профессионального
правосознания, неспособности соотносить понятия с целями право-
вого регулирования, ценностными структурами общества. Акценти-
рование ведущей роли юридической догматики в профессиональной
юриспруденции практически исключило из поля зрения ученых-юри-
стов «первичные факты» реализации позитивного права — реальность,
создаваемую действиями официальных и неофициальных субъектов
по применению норм позитивного права и реализации субъективных
прав и юридических обязанностей, которая для общества носит осно-
вополагающий для оценки правовой системы характер. Иными сло-
вами, «юриспруденция понятий» не фиксировала возможность серьез-
ного рассогласования догматической правовой доктрины и социальной
реальности реализации права, что, к сожалению, повсеместно встреча-
ется в правовых системах.
Интерналистская ориентация пандектистов, установка на аналити-
ческое выделение неизменных принципов и институтов права из бес-
численного многообразия норм в разнообразных источниках, осозна-
ние ведущей роли ученой юриспруденции в кодификационном процессе
(«ученая кодификация») буквально за несколько десятилетий позво-
лили качественно развить профессиональный язык немецкой юри-
спруденции, сформировать логически стройную архитектонику част-
ного права, отточить систему фундаментальных юридических понятий,
предельно точных юридических конструкций, ставших впоследствии
«центральным ядром» общей теории права. Впервые в истории романо-
германской юриспруденции немецкие концептуалисты провели после-
довательную рефлексию приемов догматического метода, который
был включен в предмет ученой юриспруденции, определив начальную
точку истории методологии правоведения. Представители «юриспру-
денции понятий» построили систематику положительного права, учи-
тывая приоритет идей над социальными фактами (глоссаторы, рацио-
налисты), дедуктивный принцип построения системы (комментаторы,
юснатуралисты), строгую установку на рефлексию оснований и опера-
ций метода естественно-правового направления XVIII в. и идеалистиче-
ское понимание истории (дух — двигатель истории), актуализирован-
ное исторической школой Ф. К. Савиньи. Поэтому можно обоснованно
утверждать, что Begriffsjurisprudenz явилась апогеем генезиса романо-
германской юридической догматики XII—XIX столетий.
Обоснованная критика некоторых постулатов Begriffsjurisprudenz
с социологических позиций в профессиональном правосознании
не привела к замене юридической догмы социологически ориентиро-
ванной юриспруденцией в конце XIX—XX вв. Именно догматическая
юриспруденция, развивавшаяся на европейском континенте в тече-
ние восьми веков, сформировала стиль мышления романо-германских
407
юристов, восприятие норм исследовательской деятельности, критериев
научности юридического знания в правовой доктрине, а сама юридиче-
ская догматика до сих пор остается одним из основных способов мысли-
мости права. Специально-юридический инструментарий методологии
правоведения всецело был сформирован догматической юриспруден-
цией. Формально-юридический метод является результатом развития
романо-германской юридической догматики: каждая из догматиче-
ских «школ» внесла в его основания, нормы или инструментарий дея-
тельности нечто свое, тем самым утвердив методологическую само-
стоятельность ученого правоведения. Стиль юридического мышления,
созданный догматической традицией, сформировал господствующие
представления о системе позитивного права, ее пандектной структуре
и институционном содержании, о высшей форме правотворческой дея-
тельности — кодификации.
Кроме того, общепринятые в современной теории права представ-
ления о действии норм права во времени основываются на схоласти-
ческих основаниях романо-германской догматики: действительность
правового установления определяется не социальными последствиями
нормы, не фактическим следованием ей и не общественным призна-
нием (социальной легитимностью), а наличием у официального текста
права юридической силы. Здесь налицо не позитивное, а метафизиче-
ское основание действительности и действия положительного права.
Концептуалистское представление о положительном праве как логи-
ческой системе, имеющей жесткую структуру, остается достаточно
актуальным для современной доктринальной литературы, а способы
аргументации, демонстрируемые современными учеными-юристами,
воспроизводят стиль мышления догматической традиции. Помимо
этого, именно романо-германская юридическая догматика сформиро-
вала дедуктивную «логическую схему» применения права, общепри-
нятую в романо-германском семействе, аналогию права как инстру-
мент восполнения пробелов в позитивном праве за счет дедуктивного
вывода недостающей нормы из общих и отраслевых принципов права.
Общая теория права как самостоятельная сфера исследовательской
деятельности ученых-юристов сформировалась благодаря последо-
вательному развитию романо-германской юридической догматики.
Экзегетическая и систематизаторская деятельность многих поколе-
ний юристов-догматиков позволила дедуктивно организовать право-
вые институты и отрасли, сформировать «общие части» — взаимо-
согласованные системы общих для той или иной отрасли понятий,
а философский позитивизм дал юристам-догматикам методологиче-
скую установку на их обобщение и выведение «теоретической догмы».
Кроме того, представители «юриспруденции понятий», осмыслив метод
романо-германской догматики, впервые сделали сознательный «шаг»
к производству новых юридических понятий, что также стимулиро-
вало формирование общей теории права. Многовековая ориентация
романо-германской догматической юриспруденции на выведение
408
логически завершенной системы юридических понятий из авторитет-
ного текста также служила формированию представления о том, что
предельным основанием ученого правоведения должна быть система
общеправовых понятий, которую и призвана сформировать новая юри-
дическая дисциплина — общая теория права.
Юридическая догма выступает не просто доктринально осмыслен-
ным содержанием действующего права, но обусловливает нормы про-
фессиональной культуры и деятельности юриста, является содержа-
нием, через освоение которого оттачивалось юридическое мышление
на европейском континенте, и поэтому ее нельзя считать исключи-
тельно достоянием доктринального правосознания университетских
профессоров, но следует признать культурным и мыслительным осно-
ванием всей романо-германской правовой семьи, задающим рамки
юридических практик. Определенность юридических конструкций
может достигаться только лишь через последовательное толкование
и строгую логическую обработку содержания положительного права.
Более того, сама природа юридической практики, ее цели и характер
востребуют именно догматическую установку по отношению к офи-
циальным правовым текстам. Юрист-практик имеет дело со знаковой,
словесно-документальной официальной формой, заключающей в себе
общеобязательные нормы; его цель — осуществить их в действитель-
ности, поэтому в практической деятельности он не может и не должен
производить критику их содержания с позиции политики или фило-
софии права, ставить эти нормы под сомнение, за исключением лишь
случая их формально-логического противоречия вышестоящим нор-
мам. «Социальные факты» интересуют практикующего юриста лишь
в их связи с модельными юридическими фактами, содержащимися
в гипотезах и диспозициях норм права. Практическая юридическая
деятельность отправляется от норм должного поведения, объединен-
ных логико-семантическими связками в юридические конструкции,
система которых образует профессиональный «горизонт сознания»
всех носителей правоприменительной функции.
Прошедшее красной нитью сквозь историю романо-германской дог-
матической юриспруденции многовековое стремление ученых-юри-
стов сформировать логически завершенную и когерентную систему
юридического знания абсолютно не характерно для традиции общего
(англо-американского) права. В ее основании лежит юридическая прак-
тика — судебная и адвокатская деятельности. Традиция прецедентного
права основывается на понимании права как открытой системы, нераз-
рывно связанной с социальным развитием общества и с юридическими
процедурами. Корпус права в англо-американской традиции не вос-
принимается строго структурированным и неизменным нормативным
образованием, он часто изменяется в процессе судебного толкования
и создания новых (креативных) прецедентов. «Пусковым механизмом»,
лежащим в основании работы прецедентной правовой системы, высту-
пают конфликтные ситуации, а цель юридического сообщества видится
409
не в конструировании логически завершенной системы права, а в соз-
дании ситуационно адресных инструментов, правоположений, позво-
ляющих эффективно и социально легитимно разрешить имеющийся
спор о праве. В связи с этим у англо-американских юристов отсутствует
представление о юридическом правиле как обобщенной норме права,
legal rule для юриста common law — обязательные части судебных пре-
цедентов (rationes decidendi), которые выступают лишь «побочным
продуктом» разрешения дел с конкретными фактическими составами.
Поскольку судебные прецеденты, создающие новые rationes и дающие
официальное толкование уже имеющимся статутным нормам, созда-
ются в зависимости от возникающих социальных ситуаций, поскольку
прецедентное правотворчество носит стихийный и казуальный харак-
тер, не позволяющий правовой доктрине формировать законченную
систему права. Кроме того, исторически сформировавшееся, много-
вековое восприятие права через юридическую процедуру приводит
к тому, что для профессионального правосознания системность мате-
риального права не обладает первостепенным значением, а кодифика-
ция не представляется индикатором юридического прогресса, итогом
деятельности академической правовой доктрины.
Можно выделить несколько исторических причин, объясняющих,
почему традиция романо-германской юридической догматики значи-
мым образом не повлияла на англо-американскую правовую семью.
Во-первых, академическая правовая доктрина, складывавшаяся в силу
преподавания римского права в средневековых английских универ-
ситетах, не выступала частью механизма воспроизводства и развития
английской правовой системы, поскольку эту роль выполняли школы-
гильдии, построенные по цеховому принципу и передававшие знания
через образцы практической деятельности. Юридическое образование
в школах-гильдиях носило ярко выраженный практический харак-
тер, основывалось на непосредственном погружении в опыт судеб-
ной и адвокатской деятельности, а не на академической обработке
авторитетных текстов. Институты, благодаря которым англо-амери-
канское право оформилось как самостоятельная правовая система,
не знали авторитетных текстов — аналогов Corpus luris Civilis; поэтому
на их основе не могла развиться экзегетическая и формально-логиче-
ская виды догматической деятельности. «Авторитетные книги» англий-
ских юристов не воспринимались судейским и адвокатским сообще-
ствами как ratio scripta, а рассматривались как средство, помогающее
правильному разрешению дел. Во-вторых, классический рационализм,
существенно повлиявший на гносеологический идеал романо-гер-
манской догматики Нового времени и укоренивший в сознании юри-
стов представление о правоведении как науке, был изначально чужд
эмпирически ориентированной прецедентной традиции, для которой
эффективно разрешающая спор конструкция стоит значительно больше
любой идеи и определяющее значение для разрешения дела имеют
не спекулятивно выводимые принципы права, а процессуальная форма,
410
доказательства юридических фактов. В-третьих, идеи исторической
школы юристов вполне соответствовали профессиональному и обще-
ственному правосознанию англичан и потому не могли претендовать
на формирование философских оснований догмы англо-американского
права, как это произошло на европейском континенте в первой поло-
вине XIX столетия.
В целом, эволюционность развития, эмпиризм англо-американ-
ского права сформировали особую юридическую культуру, базирую-
щуюся не на авторитетных текстах и логически точных конструкциях,
а на юридическом опыте, процедуре, мышлении по аналогии. Для прак-
тически ориентированного юридического сознания, отвлекающегося
от фактов и доказательств, мыслящего по аналогии, создание логиче-
ски завершенной системы конструкций, принципов, норм и понятий
видится далеким от существа юридической деятельности.
Незавидное историческое развитие России в XX столетии, практи-
чески тотальная идеологизация правовой системы, ее истории, осно-
ваний, системы образования, а затем слепое отрицание прежних идо-
лов, непонимание и нежелание юридического сообщества осознанно
определять пути будущего развития правовой системы привели к тому,
что подавляющее большинство российских юристов не мыслит право
как часть культурной традиции. В праве могут видеть выражение опре-
деленных идеалов и ценностей, технический инструментарий, систему
общеобязательных норм, но крайне редко оно воспринимается как
культурная традиция, поскольку, действительно, носители профессио-
нальной юридической культуры в России были либо уничтожены, либо
изгнаны из страны, а юридическое сообщество обращено в «обслужи-
вающий персонал» публичной политической власти. Очевидно, что
юридическая традиция не может быть сформирована за два десятка
лет; тем более что профессиональная юридическая культура не может
формироваться на той или иной политической идеологии при полном
забвении своей профессиональной истории, своих духовных осно-
ваний. Если российское юридическое сообщество дореволюционной
эпохи в своей значительной части составляло культурную элиту страны,
не понаслышке знакомую с историей и философией права, то совре-
менные российские юристы очень часто воспринимают право исклю-
чительно как инструмент, который можно вписать в любую систему
ценностей и целей. Господствующий инструментализм в понимании
права свидетельствует о том, что традиция профессиональной культуры
была прервана и ее будущее крайне неопределенно. Инструментальное
видение права нередко приводит к отождествлению традиции юри-
дической догматики исключительно с технико-юридической сферой,
у которой якобы отсутствуют собственные ценностные, философские,
мировоззренческие основания, своя культурная традиция. Настоящее
исследование было призвано показать профессиональным юристам,
что юридическая догматика имеет в романо-германском правовом
семействе собственную культурную традицию, которая должна вновь
411
стать их «интеллектуальной собственностью». Более того, как особая
культурная традиция юридическая догматика находится с другими
профессиональными традициями «не в отношениях зависимости или
инструментального обеспечения, а как минимум в отношениях взаи-
мовлияния и взаимообусловленности»1. Задача ее подлинной генети-
ческой реконструкции, без решения которой юридическое сообщество
не вернется в культуру, еще только поставлена: представленный труд
лишь очертил ее контуры, некоторые основания и периоды развития.
Дискурс о кризисе западной цивилизации длится уже более столе-
тия, но именно в современную эпоху историки права стали говорить
о кризисе всей западной правовой традиции2, разрыве в культур-
ной преемственности христианской цивилизации3. Нельзя не согла-
ситься с тем, что западная цивилизация в течение всего XX столетия
постепенно утрачивала представление о праве как органично раз-
вивающейся системе, имеющей внутренние «механизмы» развития.
Эта тенденция, несомненно, усиливает исключительно прагматично-
инструментальное видение права, ставящее его в прямую зависимость
от социальных и экономических процессов, увеличивает его восприим-
чивость к грубой политической идеологизации, что, в конечном итоге,
может привести к утрате правовой системой статуса самостоятельной
и основополагающей для западной цивилизации. Представляется, что
отмечаемый кризис связан и с утратой юридическим сообществом
романо-германского правового семейства понимания корней собствен-
ной корпоративной традиции — юридической догматики, отсутствием
ясного понимания оснований и норм своей профессиональной деятель-
ности. Юридическое сообщество не сможет утвердить свою интеллек-
туальную самостоятельность, идентифицировать себя в культуре без
исследования собственной «внутренней истории», которая не должна
в профессиональном сознании быть погружена в политические, эконо-
мические и иные процессы «внешней истории».
Кризис профессионального правосознания и культуры юридического
сообщества отчасти связан и с тем, что уже на протяжении почти четы-
рех столетий ученое правоведение романо-германской правовой семьи
неизменно ориентируется на иные области профессиональных исследо-
ваний. В XVII столетии юридическое сообщество пыталось сделать право-
ведение составной частью социальной физики; в XIX веке под влиянием
философского позитивизма юридическое сообщество стало считать соб-
ственную предметность частью другой авангардной науки — социоло-
гии, а в XX столетии советское правоведение, «канонизировав» принцип
экономического детерминизма, стало воспринимать предмет юридиче-
ской науки надстроечной частью общественной структуры, обусловлен-
1 Тарасов Н. Н. Юридическое исследование и юридическое мышление: противоре-
чия профессионального сознания.
2 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 48—55.
3 См.: Рулан Н. Указ. соч. С. 258—259.
412
ной господствующими экономическими отношениями. В современную
эпоху мы имеем возможность наблюдать за неуклонным стремлением
целого ряда ученых-юристов «вписать» правоведение в историю разви-
тия научной рациональности, определив его представления как след-
ствия господствующей научной парадигмы. Однако если признать, что
право в западной традиции имеет отдифференцированный характер,
является относительно самостоятельным социокультурным институтом,
а юристы выполняют в обществе специфические функции, то нельзя
отвергать и то, что у юридического сообщества есть не только собствен-
ный предмет исследования, представленный юридической догмой и тео-
рией права, но и своя профессиональная культурная традиция, которая
нуждается в пристальном изучении юристами, призванными по роду
деятельности быть ее носителями.
Необходимым условием «возвращения» юридического сообщества
в собственную культурную традицию выступает нацеленность совре-
менной академической юриспруденции на реконструкцию догматиче-
ской традиции как своеобразного и целостного явления в западной куль-
туре. Прежде всего, нуждается в историко-генетическом исследовании
понятийный и конструктивный аппарат общей теории права и специ-
альных отраслевых теорий: необходимо определить культурные, фило-
софские основания того или иного понятия или конструкции, период
во «внутренней истории» правоведения, когда оно сформировалось,
целевое предназначение и место в понятийной системе определенной
дисциплины. Для возрождения профессиональной юридической куль-
туры недостаточно реконструировать генезис того или иного юриди-
ческого понятия или правового института, но требуется восстановить
ход становления и развития всего понятийного аппарата юриспруден-
ции, установить разнообразные связи между понятиями и конструк-
циями, соотнести их с действующими системой права и юридической
практикой. Такая реконструкция позволит сформировать осмыслен-
ное представление юридического сообщества о собственном предмете
исследования и его действительных функциях в правовой системе. Для
прояснения профессиональной традиции юристов нуждается в специ-
альном осмыслении проблематика соотношения юридических догмы,
теории и философии права, их эвристических возможностей для раз-
личных видов юридической деятельности. Значимым для развития
национальной юридической догматики является исследование инстру-
ментария, действительно используемого юристами при толковании
и логической обработке институтов положительного права. Их необ-
ходимо соотнести с ходом генезиса романо-германской юридической
догматики, что само по себе способно указать на ограничения исполь-
зуемого инструментария и возможные варианты развития догмы наци-
ональной правовой системы. Кроме того, в специальном исследовании
нуждается мыслительная деятельность юристов, которую необходимо
в предметном и сравнительном ключе рассмотреть с догматической,
теоретической и философской перспектив.
413
Программа учебной дисциплины
Тема 1. Теоретические и методологические основания догмы
романо-германского права.
Культурное значение романо-германской юридической догматики.
Догма романо-германского права как фундамент профессионального
юридического знания. Юридическая догма и юридическая культура
континентальной Европы.
Причины восприятия современным правоведением догматической
юриспруденции как исключительно технической. Догма романо-гер-
манского права и юридическая техника. Судьба догматической юри-
спруденции в России XX века. Догматическая юриспруденция и юриди-
ческий позитивизм. Догма романо-германского права и теоретическое
правоведение.
Осмысление формально-юридического метода в современной док-
тринальной литературе.
Функции юридической догмы в правовой системе. Уровни струк-
туры догмы права. Догма права и профессиональное юридическое
мышление.
Центральные методологические установки генетического подхода
в исследовании догмы романо-германского права.
Юридическая догматика как основание романо-германской пра-
вовой семьи. Догма романо-германского права и университетская
рецепция римского права. Догматическая юриспруденция и стиль про-
фессионального мышления в романо-германской юридической тради-
ции. Догма романо-германского права и «основное разделение права»
на частное и публичное. Догматическая юриспруденция и идейные
основания отраслевой кодификации права в романо-германской семье.
Тема 2. Становление профессиональной юридической традиции
в Древнем Риме. Римская и средневековая юридическая культура.
Исторические, культурные и рациональные основания становления
профессиональной юридической традиции в Древнем Риме. Римское
право как отдифференцированная правовая система: структура, специ-
фика, источники. Значение римского права для профессиональной
юридической традиции.
Рациональность классического римского права. Аподиктические
и диалектические суждения в логике Аристотеля. «Аподиктическая»
интерпретация логики Аристотеля и римская юриспруденция.
414
Юридическая мысль Древнего Рима: специфические черты, формы
выражения и значение. Отношение римских юристов к праву и юриди-
ческому знанию. Прагматический характер профессионального юри-
дического сознания в Древнем Риме. Правовые ситуации как эмпири-
ческий «источник» развития права в Древнем Риме. Догма римского
права как отрефлексированный опыт правовой практики общества
и форма выражения профессионального юридического мышления.
Римское право и юридическая наука. Римское право как социаль-
ная инженерия. Юридические конструкции, понятия и классификации
в классическом римском праве.
Качественные отличия романо-германской правовой традиции
от римской юриспруденции. Эмпиризм римской юридической куль-
туры и схоластичность средневековой юридической культуры. Казуи-
стичность римского права и абстрактная нормативность романо-гер-
манского права. Близость римской юридической культуры к традиции
прецедентного права. Римское право как комплекс ситуативных юри-
дических конструкций. Системность романо-германского права как
результат эволюции догматической юриспруденции.
Тема 3. Становление и развитие догмы романо-германского
права в конце XI—XVI вв.: школы глоссаторов, постглоссаторов
и гуманистов
Исторические условия и культурный контекст формирования сред-
невековой университетской юриспруденции. Специфика отношения
средневековых юристов к римскому праву и ее выражение в формах
организации юридического образования. Возрождение римского
права как начальная точка развития догмы романо-германского права
и западной юридической традиции.
Школа глоссаторов: социальные и культурные условия становле-
ния, специфика корпоративного сознания и основные методы работы
с материалом римского права. Схоластическое мировоззрение и дог-
матическая юриспруденция. Догматическое сознание и юридическое
мышление. Различные подходы к оценке деятельности глоссаторов
в европейском правоведении. Значение школы глоссаторов для рецеп-
ции римского права и романо-германской юридической традиции.
Школа постглоссаторов: становление, специфика методов работы
с правовым материалом. Школа постглоссаторов и правовая доктрина.
Школы глоссаторов и постглоссаторов: основные отличия. Оценка дея-
тельности школы постглоссаторов в юридической литературе XIX сто-
летия. Значение школы постглоссаторов для догматической юриспру-
денции и профессиональной традиции юристов.
Гуманистическая (филологическая) школа юристов XVI в.: куль-
турно-исторический контекст формирования. Ключевые идейные
и методологические новеллы юристов гуманистической школы. Ита-
льянский метод постглоссаторов и французский метод гуманистиче-
415
ской школы юристов. Значение гуманистической школы юристов для
развития догмы романо-германского права.
Тема 4. Школа естественного права как этап в развитии догмы
романо-германского права
Социокультурный контекст формирования школы естественного
права. Первая научная революция и гносеологический идеал школы
естественного права. Философско-методологические основания юснату-
рализма Нового времени. «Рассуждающая» рациональность античности
и «исследующая» рациональность Нового времени. Базовые представ-
ления об организации научного исследования права в школе Г. Гроция.
Наука права как философско-методологический проект.
Философско-методологическая оппозиция школы естественного
права и догматической юриспруденции. Наука естественного права
и догма права как ремесленническая юриспруденция. Причины неу-
дачи реализации методологического «проекта» школы естественного
права.
Вклад школы естественного права в развитие догматической юри-
спруденции. Идейная и методологическая преемственность школы
естественного права и предшествующих школ догматической юриспру-
денции.
Тема 5. Историческая школа права и концептуальная
юриспруденция как заключительный этап развития догмы
романо-германского права
Особенности рецепции римского права в Германии. Идейные пред-
шественники исторической школы юристов (гуманистическая школа
юристов, Ш.-Л. Монтескье, Ф. Шеллинг, Г. Гегель). Политическая дей-
ствительность Западной Европы как контекст формирования истори-
ческой школы права.
Философско-методологические основания, цели и важнейшие идеи
школы Ф. К. Савиньи. Право как закономерно развивающееся культур-
ное явление, выражающееся в языке. Основные этапы генезиса права
и роль различных форм права в этом процессе. Значение права юри-
стов в правовой системе. «Народная» кодификация во Франции и «уче-
ная» кодификация в Германии.
Исследование процесса рецепции римского права как начальный
этап очищения и развития юридического языка. Проект ревизии догмы
римского права.
Философские и методологические основания противопоставления
исторической школы юристов и школы естественного права. Отноше-
ние исторической школы юристов к предшествующим школам догма-
тической юридической традиции.
Германисты и пандектисты как течения немецкой юриспруденции
середины XIX в. Ведущие новеллы немецкой пандектистики в догме
римского права и законотворческой технике. Немецкая пандектистика
и кодификация гражданского права в Германии в 1874—1896 гг.
416
Концептуальная юриспруденция (юриспруденция понятий)
(Р. Иеринг, К. Гербер). Юридическая техника как формально-юриди-
ческий метод и форма выражения юридического мышления. «Высшая»
и «низшая» юриспруденция. Цель профессиональной деятельности
юристов. Концептуальная юриспруденция и юридическая техника как
профессиональный метод мышления юристов. «Юриспруденция поня-
тий» и построение логически завершенной системы права. Значение
«юриспруденции понятий» для развития догмы романо-германского
права и становления теоретического правоведения.
Критика методологических установок «юриспруденции понятий»
с позиции социологической юриспруденции. Идейная оппозиция марк-
систского правоведения и догматической юриспруденции.
Тема 6. Догма романо-германского права в контексте современной
теории права и сравнительного правоведения
Актуальность методологических установок догматической юриспру-
денции в современном российском правоведении. Догма романо-гер-
манского права и формально-юридический метод. Догматическая юри-
спруденция и ключевые идеи доктринального правосознания юристов
романо-германского права: формальный подход к действию права;
позитивное право как замкнутая система.
Догма романо-германского права и становление общей теории
права. Становление и развитие догматической юриспруденции как
необходимый процесс формирования теоретического правоведения.
Вклад различных школ догматической юриспруденции в формирова-
ние теоретического правоведения. Догматический «проект» формиро-
вания общей теории права (Остин, Фальк, Меркель). Концептуальная
юриспруденция и становление теоретического правоведения. Дискус-
сия о науковедческом статусе догмы права (С. В. Пахман, С. А. Муром-
цев, Г. Ф. Шершеневич, Б. А. Кистяковский, и др.) и формирование тео-
рии права. Позитивно-научный «проект» формирования общей теории
права, его отличия от догматического. Методологические установки
школы естественного права и теоретическое правоведение. Проект
позитивной науки О. Конта и становление общей теории права. Гносе-
ологический идеал и цели теоретического правоведения.
Догма романо-германского права и дедуктивный силлогизм как
универсальная логическая модель правоприменительной деятельно-
сти. Идея логической полноты системы права и применение права при
пробелах (аналогия закона и аналогия права). Практические смыслы
догматической юриспруденции. Догма права как необходимая форма
организации профессионального юридического сознания.
Право как логическая система в романо-германской юридической
догматике и открытый характер прецедентного права. Доктринальный
характер романо-германского права и судейский характер англо-аме-
риканского права. Стили профессионального юридического мышления
в романо-германской и англо-американской правовых семьях.
417
Тестовые задания
1. Как называется общепринятая в юридическом сообществе
система терминов, конструкций и понятий, а также комплекс спо-
собов толкования, классификации и систематизации правового
материала авторитетных юридических текстов?
А. Доктринальная юриспруденция.
Б. Юридическая экзегетика.
В. Теоретическая юриспруденция.
Г. Юридическая догматика.
Д. Юридическая методология.
Е. Нет правильного ответа.
2. Что из перечисленного ниже не является функцией догмы
права?
А. Регулятивная.
Б. Сигнализирующая.
В. Конституирующая.
Г. Воспроизводящая.
Д. Легитимирующая.
Е. Нет правильного ответа.
3. Какой метод относится к собственно юридическим большин-
ством ученых-юристов романо-германской традиции?
А. Метод юридической герменевтики.
Б. Формально-юридический.
В. Структурно-функциональный.
Г. Метод юридической компаративистики.
Д. Метод юридической топики.
Е. Нет правильного ответа.
4. Основные термины и конструкции романо-германской юри-
дической традиции были сформированы благодаря какому методу?
А. Формально-логический.
Б. Герменевтический.
В. Системный.
Г. Догматический.
Д. Диалектический.
Е. Нет правильного ответа.
418
5. При помощи данного метода правовые институты подвер-
гаются научному синтезу, юридической оценке, аналитическому
расщеплению, сравнению и обобщению идентичных элементов
в юридические конструкции. Какой это метод исследования?
А. Исторический.
Б. Системный.
В. Конкретно-социологический.
Г. Формально-юридический.
Д. Функциональный.
Е. Нет правильного ответа.
6. Какая черта НЕ характеризует римскую юридическую культуру?
А. Рациональность.
Б. Формализм.
В. Особое внимание к процессу.
Г. Особое внимание к общим понятиям.
Д. Казуистичность.
Е. Нет правильного ответа.
7. Какие формы организации юридического материала господ-
ствовали в римском праве?
А. Понятия и принципы.
Б. Термины и конструкции.
В. Дефиниции и принципы.
Г. Термины и понятия.
Д. Дефиниции и классификации.
Е. Нет правильного ответа.
8. Какая школа ответственна за привнесение в Древний Рим
логики Аристотеля?
А. Софисты.
Б. Эпикурейцы.
В. Стоики.
Г. Пифагорейцы.
Д. Киники.
Е. Нет правильного ответа.
9. Назовите автора концепции, согласно которой определяющим
фактором формирования римского права стало привнесение в Рим
логики Аристотеля в «аподиктической интерпретации стоиков»?
А. Э. Аннерс.
Б. Ф. Энгельс.
В. Ф. К. Савиньи.
Г. Р. Иеринг.
Д. Г. Берман.
Е. Нет правильного ответа.
419
10. В римском праве практически отсутствовали [.....], нося-
щие общеправовой характер
А. Термины.
Б. Конструкции.
В. Принципы.
Г. Понятия.
Д. Дефиниции.
Е. Нет правильного ответа.
11. Основа римского юридического мышления — это
А. Античная рациональность.
Б. Логика Аристотеля.
В. Классическая рациональность.
Г. Риторика Аристотеля.
Д. Неклассическая рациональность.
Е. Нет правильного ответа.
12. Основателем школы глоссаторов являлся
А. Ацо.
Б. Аккурсий.
В. Ирнерий.
Г. Булгар.
Д. Мартин.
Е. Нет правильного ответа.
13. Какая школа юристов сформировала фундамент догматиче-
ской юриспруденции романо-германской юридической традиции?
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Историческая школа права.
Д. Школа немецких пандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
14. К какой школе юристов принадлежали Булгар, Плацентии,
Ацо?
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Историческая школа права.
Д. Школа немецкихпандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
15. Какая школа юристов, по мнению многих историков рим-
ского права, приблизила глоссированные конструкции Свода
Юстиниана к юридической практике?
420
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Историческая школа права.
Д. Школа немецких пандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
16. К какой школе права относились известные юристы Бартол
и Бальд?
А. Прокулианцы.
Б. Глоссаторы.
В. Комментаторы.
Г. Французские гуманисты.
Д. Сабинианцы.
Е. Нет правильного ответа.
17. Какая школа юриспруденции начала особое внимание уде-
лять логике и выведению из юридических максим новых правовых
положений?
А. Прокулианцы.
Б. Глоссаторы.
В. Комментаторы.
Г. Французские гуманисты.
Д. Историческая школа права.
Е. Нет правильного ответа.
18. Какая школа юристов ответственна за формирование экзе-
гетического подхода к толкованию римско-византийских юридиче-
ских текстов?
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Историческая школа права.
Д. Школа немецких пандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
19. К школе глоссаторов имеют самое прямое отношение
А. Савиньи и Пухта.
Б. Ацо и Аккурсий.
В. Бартол и Бальд.
Г. Сабин и Прокул.
Д. Куяций и Цазий.
Е. Нет правильного ответа.
20. Большинство представителей этой школы были законни-
ками, считали, что в случае противоречия между законом и спра-
421
ведливостью приоритет должен отдаваться закону. О какой школе
идет речь?
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Историческая школа права.
Д. Школа немецких пандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
21. К школе постглоссаторов имеют самое прямое отношение
А. Савиньи и Пухта.
Б. Ацо и Аккурсий.
В. Бартол и Бальд.
Г. Сабин и Прокул.
Д. Куяций и Цазий.
Е. Нет правильного ответа.
22. Какая школа юристов начала изучать содержание источни-
ков римского права с позиции исторического развития культуры
Древнего Рима?
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Школа естественного права.
Д. Школа немецких пандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
23. Какая школа юристов, по мнению многих историков рим-
ского права, сформировала «французский метод» изучения источ-
ников римского права?
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Историческая школа права.
Д. Школа немецких пандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
24. Внимание юристов к менталитету нации, обычаю как источ-
нику права и университетской рецепции римского права в Европе
как объекту доктринальных юридических исследований привлекла
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Историческая школа права.
Д. Школа немецких пандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
422
25. Какая школа права известна тем, что поставила цель вер-
нуться к классическому римскому праву и начала масштабную
борьбу с византийскими и средневековыми интерполяциями?
А. Школа естественного права.
Б. Глоссаторы.
В. Комментаторы.
Г. Французские гуманисты.
Д. Историческая школа права.
Е. Нет правильного ответа.
26. Какая школа права осуществила полномасштабный анализ
процесса университетской рецепции римского права с историче-
ской и догматической позиций и тем самым сформировала поня-
тийную основу современного гражданского права?
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа комментаторов.
В. Гуманистическая школа юристов.
Г. Школа естественного права.
Д. Историческая школа права.
Е. Нет правильного ответа.
27. Стремление выразить весь материал догмы римского права
в виде логически целостной и законченной системы «юридических
тел», которая могла бы дать ответ на любой вопрос юридической
практики характерно для
А. Школы естественного права.
Б. Глоссаторов.
В. Исторической школы юристов XIX в.
Г. Гуманистической школы права XVI в.
Д. Концептуальной юриспруденции.
Е. Нет правильного ответа.
28. К университетской рецепции римского частного права
НЕ имеют отношения
А. Ацо и Аккурсий.
Б. Булгар и Мартин.
В. Бартол и Бальд.
Г. Сабин и Прокул.
Д. Куяций и Цазий.
Е. Нет правильного ответа.
29. Какая школа права разработала особый подход к толкова-
нию источников, получивший название легальной экзегезы?
А. Прокулианцы.
Б. Глоссаторы.
В. Комментаторы.
423
Г. Французские гуманисты.
Д. Сабинианцы.
Е. Нет правильного ответа.
30. К гуманистической школе юристов имеют самое прямое
отношение
А. Савиньи и Пухта.
Б. Булгар и Мартин.
В. Бартол и Бальд.
Г. Сабин и Прокул.
Д. Куяций и Цазий.
Е. Нет правильного ответа.
31. Впервые обратились к изучению истории и культуры Древ-
него Рима в связи с задачей освобождения римского права от интер-
поляций
А. Римские юристы постклассического периода.
Б. Глоссаторы.
В. Юристы-гуманисты.
Г. Основоположники исторической школы.
Д. Немецкие пандектисты.
Е. Нет правильного ответа.
32. Такие фундаментальные труды как «История римского права
в средние века» и «Система современного римского права», в кото-
рых впервые дан анализ истории и догмы римского права, имеют
непосредственное отношение к какой школе права?
А. Гуманистическая школа права.
Б. Глоссаторы.
В. Школа естественного права.
Г. Историческая школа права.
Д. Пандектная школа права.
Е. Нет правильного ответа.
33. Какая школа придерживалась принципа «communis opinio
doctorum»?
А. Прокулианцы.
Б. Глоссаторы.
В. Комментаторы.
Г. Французские гуманисты.
Д. Пандектисты.
Е. Нет правильного ответа.
34. К исторической школе юристов имеют самое прямое отно-
шение
А. Савиньи и Пухта.
424
Б. Булгар и Мартин.
В. Бартол и Бальд.
Г. Помпоний и Сцевола.
Д. Куяций и Цазий.
Е. Нет правильного ответа.
35. Подход к толкованию предельно авторитетных текстов,
находящихся вне исторического времени и содержащих закончен-
ную систему знания, называется
А. Глосса.
Б. Экзегеза.
В. Герменевтика.
Г. Стипуляция.
Д. Акциденция.
Е. Нет правильного ответа.
36. Какая школа делала особый акцент на приемах логики Ари-
стотеля, при помощи которых выводила правовые максимы и деду-
цировала из них более конкретные правоположения?
А. Глоссаторы.
Б. Постглоссаторы.
В. Гуманисты.
Г. Юснатуралисты.
Д. «Истористы».
Е. Нет правильного ответа.
37. Как называется метод согласования противоречий в автори-
тетных текстах посредством формирования более общего, родо-
вого понятия, получивший широкое распространение у средневе-
ковых юристов?
А. Критическая экзегеза.
Б. Пропедевтический.
В. Гипотетико-дедуктивный.
Г. Диалектический.
Д. Топический.
Е. Нет правильного ответа.
38. Стремление построить юридическое исследование по анало-
гии с естественнонаучным характеризует
А. Историческую школу права.
Б. Школу французских гуманистов.
В. Школу естественного права.
Г. Школу постглоссаторов.
Д. Школу немецких пандектистов.
Е. Нет правильного ответа.
425
39. Представление о том, что право в своей эволюции проходит
три периода: народное право, право юристов и промульгирован-
ное право, достигшее стадии кодификации, характерно для
А. Школы глоссаторов.
Б. Школы постглоссаторов.
В. Гуманистической школы юристов.
Г. Школы естественного права.
Д. Исторической школы юристов.
Е. Нет правильного ответа.
40. Благодаря понятийным разработкам данной школы юристов
был создан фундамент и общая структура Германского Граждан-
ского Уложения. О какой школе юристов идет речь?
А. Постглоссаторы.
Б. Юристы-гуманисты.
В. Юснатуралисты.
Г. Юристы исторической школы.
Д. Пандектисты.
Е. Нет правильного ответа.
41. Историческая школа юристов по философским и методоло-
гическим основаниям НЕ противопоставляла себя
А. Школам глоссаторов и комментаторов.
Б. Школе естественного права.
В немецкой пандектистике.
Г. Концептуальной юриспруденции.
Д. В и Г.
Е. Нет правильного ответа.
42. Какая черта НЕ была свойственна римскому юридическому
сознанию?
А. Особое внимание к юридическому процессу.
Б. Отношение к праву как практическому искусству.
В. Точность формулировок, конкретность.
Г. Оперирование юридическими конструкциями.
Д. Широкое использование общих понятий.
Е. Нет правильного ответа.
43. С каким юридическим памятником преимущественно рабо-
тала школа постглоссаторов?
А. Институции Гая
Б. Болонская Литера.
В. Кодекс Юстиниана.
Г. Глосса Аккурсия.
Д. Дигесты Юстиниана.
Е. Нет правильного ответа.
426
44. Какой юрист НЕ имеет отношения к школе глоссаторов?
А. Ацо.
Б. Аккурсий.
В. Ирнерий.
Г. Булгар.
Д. Бартол.
Е. Нет правильного ответа.
45. Какая школа юристов создала технику прояснения значений
терминов при помощи «параллельных мест» в первоисточнике?
А. Прокулианцы
Б. Глоссаторы.
В. Постглоссаторы.
Г. Гуманисты.
Д. Пандектисты.
Е. Нет правильного ответа.
46. Благодаря какой школе юристов при кодификации граждан-
ского права стали выделять общую и особенную части?
А. Прокулианцы.
Б. Глоссаторы.
В. Постглоссаторы.
Г. Гуманисты.
Д. Пандектисты.
Е. Нет правильного ответа.
47. Благодаря какому юристу в юридическом сообществе Германии
была сформирована и актуализирована «юриспруденция понятий»?
А. Савиньи.
Б. Пухта.
В. Гуго.
Г. Иеринг.
Д. Виндшейд.
Е. Нет правильного ответа.
48. Какая школа романо-германского правоведения рассматри-
вала правовые институты в качестве «юридических тел», существу-
ющих отдельно от юридического материала, но схватывающих его
сущность?
А. Школа глоссаторов.
Б. Школа постглоссаторов.
В. Школа французских гуманистов.
Г. Историческая школа права.
Д. Концептуальная юриспруденция.
Е. Нет правильного ответа.
427
49. Что, согласно позиции Р. Иеринга, не входит в число пре-
имуществ системы юридических понятий перед положительным
правом в его естественной форме?
А. Наглядность.
Б. Конкретность.
В. Полнота.
Г. Краткость.
Д. Красота.
Е. Нет правильного ответа.
50. Какая школа романо-германского правоведения не осущест-
вляла критику догматической юриспруденции в ее различных исто-
рических формах?
А. Социологическая школа права.
Б. Марксистское правоведение.
В. Школа естественного права.
Г. Юридический позитивизм.
Д. Историческая школа права.
Е. Нет правильного ответа.
Рекомендуемые темы курсовых работ
1. Культурное значение догматической юриспруденции в романо-
германской правовой семье.
2. Догма романо-германского права и профессиональная юридиче-
ская традиция.
3. Догматическая юриспруденция в структуре юридического и социо-
гуманитарного знания.
4. Догматическая юриспруденция и общая теория права.
5. Догма романо-германского права как предмет юридического
исследования.
4. Формально-юридический метод и догма романо-германского
права.
5. Методологическая специфика догматической юриспруденции.
6. Догма романо-германского права и семья общего (прецедент-
ного) права.
7. Практические смыслы догматической юриспруденции.
8. Римская юридическая традиция и догма романо-германского
права.
9. Логика Аристотеля и ее значение для становления и развития
догмы романо-германского права.
10. Культурно-исторические условия становления догматической
юриспруденции в романо-германской традиции.
11. Школа глоссаторов: формирование, специфика сознания, смыслы
деятельности, значение.
12. Школа комментаторов в истории романо-германского догмати-
ческого правоведения.
13. Гуманистическая школа юристов XVI века и ее вклад в развитие
догмы романо-германского права.
14. Школа естественного права: историко-культурные условия фор-
мирования, специфика исследовательского подхода к праву.
15. Философско-методологическая оппозиция школы естественного
права и догматической юриспруденции.
16. Школа естественного права и научность юридического знания.
17. Историческая школа юристов: понимание права, исследователь-
ская деятельность, значение.
18. Философско-методологическая оппозиция исторической школы
юристов и школы естественного права.
429
19. Концептуальная юриспруденция как апогей развития догмы
романо-германского права.
20. Проблема специально-юридических методов познания: пози-
ции Р. Иеринга и Н. М. Коркунова.
Примерный перечень вопросов
к зачету (экзамену)
1. Юридическая догматика в современном российском правоведе-
нии: подходы и их критический анализ.
2. Историческое и теоретическое значение догматической юриспру-
денции для профессионального юридического знания в романо-гер-
манской традиции.
3. Предмет и метод догматической юриспруденции: общая характе-
ристика.
4. Догматическая юриспруденция и общая теория права: соотноше-
ние и различение.
5. Юридическая догма: функции и структура.
6. Догма права и профессиональное юридическое мышление.
7. Генетический подход к исследованию догмы романо-германского
права.
8. Догма романо-германского права и университетская рецепция
римского права.
9. Юридическая догматика и стиль профессионального мышления
юристов романо-германского права.
10. Догма романо-германского права и доктринальный характер
юридического знания на европейском континенте.
11. Догма романо-германского права и отраслевая кодификация как
характерная черта континентального правового семейства.
12. Становление профессиональной юриспруденции в Древнем
Риме: культурные основания.
13. Логика Аристотеля как рациональное основание догмы рим-
ского права.
14. Специфика мышления римских юристов. Юридические кон-
струкции в римском праве.
15. Римская юриспруденция и догма романо-германского права:
качественные различия.
16. Культурные основания становления романо-германской юриди-
ческой догматики.
17. Экзегеза и средневековая диалектика как методологическая
основа деятельности школы глоссаторов.
18. Вклад школы глоссаторов в развитие профессионального юриди-
ческого знания в романо-германской традиции: доктринальные пози-
ции и их анализ.
431
19. Общая характеристика итальянского метода школы постглосса-
торов (комментаторов).
20. Диалектика стоиков как рациональное основание средневеко-
вой догматической юриспруденции.
21. Школы глоссаторов и постглоссаторов: контрастное сравнение
методологических и идейных оснований.
22. Значение деятельности глоссаторов и постглоссаторов для гене-
зиса догмы романо-германского права.
23. Гуманистическая (филологическая) школа юристов XVI столе-
тия: культурные основания и идейные новации.
24. Философско-методологическая оппозиция гуманистической
школы и школы постглоссаторов.
25. Культурно-исторические и методологические основания школы
естественного права.
26. Классическая научная рациональность и школа естественного
права.
27. Философско-методологическая оппозиция школы естественного
права и догматической юриспруденции XI—XVII вв.
28. Школа естественного права и научный статус юридического зна-
ния. Философия права и юридическая наука.
29. Значение школы естественного права для развития догмы
романо-германского права.
30. Философский идеализм и развитие континентальной догматиче-
ской юриспруденции в XIX в.
31. Влияние идей философского (научного) позитивизма на эволю-
цию догматической юриспруденции в XIX столетии.
32. Историческая школа юристов и реконструкция истории и догмы
римского права.
33. Идейные и методологические основания исторической школы
права.
34. Историческая школа юристов и концептуальная юриспруденция
в Германии XIX века: преемственность и различия.
35. Вклад исторической школы юристов в развитие догмы романо-
германского права.
36. Концептуальная юриспруденция («юриспруденция понятий»)
в немецком правоведении XIX столетия: ключевые идеи, отличия
от предшествующей догматической юриспруденции.
37. Юридическое конструирование как метод концептуальной юри-
спруденции Германии XIX века.
38. Концептуальная юриспруденция и правовая доктрина («право
юристов»).
39. Критерии научности юридического знания в «юриспруденции
понятий», их критический анализ.
40. Преемственность школ романо-германской догматической юри-
спруденции.
432
41. Критика методологического проекта «юриспруденции понятий»
в социологической юриспруденции.
42. Марксистская критика догматической юриспруденции: идейные
и методологические основания.
43. Романо-германская догматическая юриспруденция и формально-
юридический метод.
44. Догма романо-германского права и становление общей теории
права.
45. Догматическая юриспруденция и ключевые идеи доктриналь-
ного правосознания юристов романо-германского права.
46. Право как логическая система в романо-германской юридиче-
ской догматике и открытый характер прецедентного права.
47. Доктринальный характер романо-германского права и судей-
ский характер англо-американского права.
48. Стили профессионального юридического мышления в романо-
германской и англо-американской правовых семьях.
Библиографический список
1. Аболонин Г. О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010.
2. Авенариус М. Римское право в России. М., 2008.
3. Аверин А. В. Философия правоприменения // Философия права.
Курс лекций. В 2 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2011.
4. Автономов А. С. Конституционное (государственное) право зару-
бежных стран. Учебник. М., 2005.
5. Автономов А. С.у Веденеев Ю. А.у Луговой В. В. Сравнительное изби-
рательное право. Учебное пособие. М., 2003.
6. Алексеев Н. Н. Идея государства. СПб., 2001.
7. Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999.
8. Алексеев Н. Н. Очерки по общей теории государства. Основные
предпосылки и гипотезы государственной науки. М., 2008.
9. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.
10. Алексеев С. С. Избранное. М., 2003.
11. Алексеев С. С. Линия права. М., 2006.
12. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008.
13. Алексеев С. С. Право — институционное социальное образова-
ние // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1983.
14. Алексеев С. С. Философия права. М., 1998.
15. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт ком-
плексного исследования. М., 1998.
16. Альбов А. П.у Масленников Д. В.у Ростов К. Т. Теоретико-правовые
источники учений о личности, обществе и государстве в России. СПб.,
2000. (http://lit.lib.rU/a/alxbow_a_p/text_0020.shtml)
17. Аннерс Э. История европейского права. М., 1996.
18. Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия,
Уэльс, Шотландия. М., 1996.
19. Аполлонов А. В. Боэций Дакийский и латинский аверроизм
XIII столетия // Боэций Дакийский. Сочинения. М., 2001.
20. Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде.
СПб., 2003.
21. Аристотель. Риторика // Античные риторики. М., 1978.
22. Аристотель. Никомахова Этика. // Соч. В 4 т. М., 1978.
23. Аскназий С. И. Общие вопросы методологии гражданского
права // Основные вопросы теории социалистического гражданского
права. М., 2008.
434
24. Базанов И. А. Исторический метод в цивилистических исследова-
ниях // ЦивИс. Вып. II. (2005).
25. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
26. Барьер Ф.у Дидье Ф. и др. Цивилистические правовые традиции
под вопросом. М., 2007.
27. Бейкер Дж. X. Направления научных исследований по истории
английского права: рассмотрение необработанных материалов //
История права: Англия и Россия. М., 1990.
28. Белов В. А. Гражданское право. Общая часть. Т. I. Введение
в гражданское право. Учебник для вузов. М., 2011.
29. Бентам Й. Введение в основание нравственности и законода-
тельства. М., 1998.
30. Бержелъ Ж-.Л. Общая теория права. М.5 2000.
31. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования.
М., 1998.
32. Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М.,
2008.
33. Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. М.5
2006.
34. Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе. М.5
2011.
35. Бехруз X. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008.
36. Блок М. Апология истории или ремесло историка. М., 1986.
37. Боботов С. В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы
развития. М., 1989.
38. Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987.
39. Богдановская И. Ю. Категория «правовая норма» в правовой док-
трине стран «общего права» // Журнал российского права. 2006. № 11
40. Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993.
41. Бойцова В. В., Бойцова Л. В. Прецедент судебный (http://www.
jiport.com/7page=73&sname=jur&fl=16);
42. Болгова В. В. Римская правовая традиция и проблемы строения
системы права в странах романо-германской правовой семьи // Право
и государство: теория и практика. 2009. № 9(57).
43. Буткевич В. Г. Комментарии // Н. Рулан. Историческое введение
в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005.
44. Бутович-Бутовский Е. Римское право в средние века. Из Сави-
ньи // Журнал министерства Народного Просвещения. Т. XX.
1838. № 10. Октябрь.
45. Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом
методе // Вестник гражданского права. 2006. № 1.
46. Бэкон Ф. Великое восстановление наук. Новый Органон. М., 2006.
47. Варга Ч. Природа права. Историческое сравнение правовой онто-
логии и правовой идеологии // Право. Юридический журнал Украины.
№ 1. 2011. (www.pravoua.com.ua/upload/upload/pdf_d/2011/l_2011_
ru.pdf)
435
48. Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тен-
денции развития теории права. М., 2010.
49. Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы
теории и истории. М., 2009.
50. Васильев А. А. Роль правовой доктрины в истории английского
права // История государства и права. 2007. № 10.
51. Васильев Е. А, Источники гражданского права Англии // Граж-
данское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е. А. Васи-
льев, А. С. Комаров. Т. I. М., 2004.
52. Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003.
53. Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толко-
вании и применении гражданских законов. М., 2002.
54. Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002.
55. Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: сравни-
тельно-правовые аспекты. М., 2004.
56. Виакер Ф. Зарождение, расцвет и кризис идеи кодификации //
Фемис. Ежегодник истории права и правоведения. Вып. 1. М., 2000.
(http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1136152)
57. Виндшайд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874.
58. Виноградов П. Г. Очерки по теории права // П. Г. Виноградов
Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе. М.,
2010.
59. Виноградов П. Г. Римское право в Средневековой Европе //
П. Г. Виноградов Очерки по теории права. Римское право в средневе-
ковой Европе. М., 2010.
60. Власенко Н. А. Теория государства и права как юридическая
наука // Проблемы теории государства и права. Учебник. Под ред.
В. М. Сырых. М., 2008.
61. Войниканис Е. А., Якушев М. В. Информация. Собственность.
Интернет: Традиция и новеллы в современном праве. М., 2004. (http://
www.pravo.vuzlib.net/book_z021_page_10.html)
62. Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Учебное пособие. Вол-
гоград, 2004.
63. Вригт Г. X. Логико-философские исследования. Избранные
труды. М., 1986.
64. Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы философской герменев-
тики. М., 1988. (http://sophia.nau.edu.ua/library/text/gad_im.html)
65. Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003.
66. Гамбаров Ю. С. Задачи современного правоведения // Журнал
Министерства юстиции. СПб., 1907. Янв.
67. Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, инсти-
туты. М., 2005.
68. Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 2007.
69. Глазырин В. А. Концепция формально-рационального права
Макса Вебера // Чиновник. 2005. № 4 (38). (http://www.law.edu.ru/
doc/document.asp?docID=1213729)
436
70. Глазырин В. А. Методологические основания становления социо-
логии права в западноевропейской социологии XIX — начала XX веков.
Автореф. дисс.... докт. социол. наук. Екатеринбург, 2006.
71. Глазырин В. А. Определение права в социологии Макса Вебера //
Журнал социологии и социальной антропологии. 2005 Том. VIII.
№ 3. (http://ecsocman.edu.ru/data/221/762/1219/005-Glazyrin.pdf)
72. Гойман-Калинский И. В.у Иванец Г И.у Червонюк В. И. Элементар-
ные начала общей теории права. М., 2003.
73. Голъмстен А. X. Этюды о современном состоянии науки права //
Юридические исследования и статьи. СПб., 1894.
74. Грабарь В. Э. Римское право в истории международно-правовых
учений // Ученые записки императорского Юрьевского университета.
Юрьев, 1901. № 1.
75. Грачев Н. И. Происхождение суверенитета: верховная власть
в мировоззрении и практике государственного строительства тради-
ционного общества. М., 2009.
76. Гревцов Ю. И. Основные правовые системы современности //
Гревцов Ю. И.у Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. Учебное пособие.
СПб., 2008.
77. Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Интеллекту-
альный процесс, требующийся для осуществления права. Социально-
юридическое исследование. Харьков, 1900.
78. Гредескул Н. А. Социологическое изучение права // Журнал
Министерства юстиции. 1909. № 10.
79. Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003.
80. Гроций Г О праве войны и мира. Три книги, в которых объясня-
ются естественное право и право народов, а также принципы публич-
ного права. М., 1956.
81. Грязин И. Н. Аналитическая философия права: Современные тен-
денции: (Аналит. обзор) // Современная аналитическая философия:
Сб. обзоров и реф. М., 1988. Вып. 1.
82. Грязин И. Н. Критика методологических основ современной
англо-американской буржуазной теории права. Дис.... д-ра юрид. наук.
Тарту, 1986.
83. Грязин И. Н. О «правовом реализме» в англо-американской фило-
софии права. Тарту, 1978.
84. Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа кон-
курирующих теорий). Таллинн, 1983.
85. Губаева Т. В. Язык и право. М., 2003.
86. Гук П. А. Судебный прецедент: теория и практика. М., 2009.
87. Гурвич Г Д. Социология права // Г. Д. Гурвич. Философия и соци-
ология права. Избранные сочинения. СПб., 2004
88. Гурвич Г Д. Юридический опыт и плюралистическая философия
права // Г. Д. Гурвич. Философия и социология права. Избранные сочи-
нения. СПб., 2004.
89. Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972.
437
90. Гуценко К. Ф. Уголовный процесс в современных зарубежных
государствах: общие положения и основные тенденции развития //
Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс запад-
ных государств. Учебное пособие. М., 2002.
91. Давид Р. Различные концепции общественного порядка
и права // Отечественные записки. 2003. № 2 (http://www.strana-oz.
ru/?numid=11 &article=437).
92. Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравни-
тельное право). М., 1967.
93. Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре-
менности. М., 2009.
94. Дайси А. В. Основы государственного права Англии. Введение
в изучение английской конституции. М., 1907.
95. Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004.
96. Деникина 3. Д. Неклассическая и постнеклассическая философия
права. М., 2008.
97. Денисов А. И. Методологические проблемы теории государства
и права. М., 1975.
98. Денисов Ю. А.у Спиридонов Л. И. Абстрактное и конкретное
в советском правоведении. Л., 1987.
99. Деннис Я. Кодификация уголовного права // СССР — Англия:
юстиция и сравнительное правоведение. М., 1986.
100. Дернбург Г Пандекты. Т. I. Общая часть. М., 1906.
101. Деррида Ж. Философия и литература // Жак Деррида в Москве.
М., 1993.
102. Добров А. С. Формирование права без законодателя (очерки
по теории источников права) // Вестник гражданского права. 2010.
№3.
103. Дождев Д. В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1996.
104. Дождев Д. В. Римское частное право. Учебник для вузов. М.,
2011.
105. Дормидонтов Г Ф. Система римского права. Общая часть.
Казань, 1910. (http://www.allpravo.ru/library/doc2527p0/instrum4145/
print4146.html)
106. Дробышевский С. А. История политических и правовых учений.
М., 2003.
107. Дробышевский С. А. Политическая организация общества
и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995.
108. Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники
права. М., 2011.
109. Дурденевский В. Н. Субъективное право и его основное разделе-
ние // Правоведение. 1994. № 3. http://www.law.edu.ru/article/article.
asp?articleID=151809
110. Дъячек Т. И. Георг Фридрих Пухта как основатель юриспруден-
ции понятий: образы, сложившиеся в научной литературе // Юридиче-
ский Вестник РГЭУ. 2005. № 1.
438
111. Дъячек T. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догмати-
ческий аспект. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. СПб., 2009. (http://
law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1346464)
112. Дъячек Т. И. Теория духа народа Георга Фридриха Пухты как
синтез учения исторической школы права и философии права Гегеля //
Известия Российского государственного педагогического университета
им. А. И. Герцена. 2008. № 73—1.
113. Егоров С. Н. Аксиоматические основы теории права. СПб., 2001.
114. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.
115. ЕнгибарянР. В. Конституционное развитие в современном мире.
Основные тенденции. М., 2007.
116. Есаков Г. А, Источники уголовного права. § 1. Семья общего
права // Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное
право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008.
117. Жалинский А. Э. Введение в специальность «Юриспруденция».
Профессиональная деятельность юриста. М., 2007.
118. Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика // Жид-
ков О. А. Избранные труды. М., 2006.
119. Жидков О. А. Особенности средневекового государства и права
в Европе // История государства и права зарубежных стран. Учебник
для вузов. Под ред. Крашенинниковой Н. А., Жидкова О. А. М., 1999.
120. Жолъ К. К. Философия и социология права. М., 2005.
121. Завадский А. В. К учению о толковании и применении граждан-
ских законов. М., 2008.
122. Загайнова С, К. Судебный прецедент: проблемы правопримене-
ния. М., 2002.
123. Зайков А. В. История кодификации римского права // Зай-
ков А. В. Курс лекций по римскому частному праву. Екатеринбург, 2002.
124. Закомлистпов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003.
125. Захарова О. С. Методологические основы исследования эффек-
тивности норм административно-деликтного права // Вестник Воро-
нежского государственного университета. 2008. № 1(4).
126. Зильберман И. Б. Буржуазная правовая теория, ее кризис в эпоху
империализма // Общая теория государства и права. Т. 2. Общая тео-
рия права. Л., 1974.
127. Зорькин В. Д. Муромцев. М., 1979.
128. Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.
129. Зорькин В. Д. Юридический позитивизм // История политиче-
ских и правовых учений. XIX в. Отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1993.
130. Иваненко О. Ф. Правовая идеология американской буржуазии.
Казань, 1966.
131. Иеринг Р. фон, Борьба за право // История философии права.
Отв. ред. А. П. Альбов, Д. В. Масленников, В. П. Сальников. СПб., 1998.
132. Иеринг Р. фон, Дух римского права на различных ступенях его
развития // Р. ф. Иеринг. Избранные труды. В 2 т. Т. II. СПб., 2006.
133. Иеринг Р. фон. Задача современной юриспруденции // Юри-
дический вестник Московского юридического общества. 1883. Т. XIII.
№ 8.
134. Иеринг Р. О задаче и методе истории права // Журнал Мини-
стерства юстиции. 1896. № 2.
135. Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008.
136. Ильенков Э. В. Материалистическое понимание мышления как
предмета логики // Философия и культура. М., 1991.
137. Ильин И. А. Понятия права и силы // И. А. Ильин. Собр. соч.
В 10 т. М., 1994. Т. 4.
138. Иоффе О. С. Идеология права // О. С. Иоффе. Избранные труды.
В 4 т. Том. IV. СПб., 2010.
139. Иоффе О. С. Понятие права и его типы // О. С. Иоффе. Избран-
ные труды. В 4 т. Том. IV. СПб., 2010.
140. Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капи-
тализма //Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003.
141. Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма //
Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003.
142. Исаев И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002.
143. Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М.,
2006.
144. Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М.,
2011.
145. Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007.
146. Казаков В. Б. Проблема исходной категории в исследовании
генезиса права // Вестник ЛГУ. Сер. 6. 1987. Вып. 1 (6).
147. Казимирчук В. П. Право и методы его изучения. М., 1965.
148. Казимирчук В. П., Кудрявцев В. Н. Современная социология
права. Учебник для вузов. М., 1996.
149. Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворче-
ства в европейском и американском праве. М., 2011.
150. Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права:
исторический очерк // Вестник Высшего Арбитражного Суда. № 4.
2010.
151. Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986.
152. Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования //
Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010.
153. Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект
юридической догматики. // Юриспруденция в поисках идентичности.
Сб. статей, переводов, рефераторв. Самара, 2010.
154. Кашанин А. В. Влияние господствующего правопонимания
на состояние и престиж юридической профессии // Каково это — быть
юристом? Сост. Е. А. Мишина. М., 2010.
155. Кашанин А. В., Третъяков С. В. Общетеоретические основания
исследования проблем правоприменения // Правоприменение: теория
и практика. Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008.
440
156. Кашанина Т, В. Частное право. М., 2009.
157. Кашанина Т, В. Корпоративное право. М., 1999.
158. Кашанина Т, В. Юридическая техника. М., 2007.
159. Келъзен Г. О теории толкования, (http://www.pravo.ru/
interpravo/doc/view/72/)
160. Керимов Д, А, Философские проблемы права. М., 1972.
161. Киралфи А. Источники английского права // История права:
Англия и Россия. М., 1990.
162. Кистяковский Б. А, Социальные науки и право // Б. А. Кистя-
ковский. Философия и социология права. СПб., 1998.
163. Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988.
164. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Срав-
нительное правоведение: сборник статей. М., 1978.
165. Кнапп В., ГерлохА. Логика в правовом сознании. М., 1987.
166. Ковалева Е, Л. Правоприменение // Проблемы теории государ-
ства и права. Учебник. Под ред. В. М. Сырых, М., 2008.
167. Ковалевский М. М. Социология. Т. I. СПб., 1910.
168. Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Право-
ведение. 2006. № 1.
169. Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб., 1996.
170. Козлихин И. Ю. Современная политическая наука. СПб., 1999.
171. Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории
права. Л., 1989.
172. Козюбра Н. И. Социалистическое право и общественное созна-
ние. Киев, 1979.
173. Конт О. Дух позитивной философии. Слово о положительном
мышлении. М., 2011.
174. Конт О. Общий обзор позитивизма. М., 2011.
175. Коркунов Н. М. История философии права. М., 2011.
176. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.
177. Коркунов Н. М. О научном изучении права // Сборник ста-
тей Н. М. Коркунова. 1877—1897 гг. СПб., 1898.
178. Косиков Г. К. «Структура» и/или «текст» (стратегии современ-
ной семиотики) // Французская семиотика: от структурализма к пост-
структурализму. М., 2000.
179. Коттъе Ж. Эти ценности создали Европу // Европейский аль-
манах. М., 1991.
180. КохХ., Магнус У, Винклер фон Моренфелъс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.
181. Кравец И. А. Конституция и герменевтика: вопросы теории //
Правоведение. 2003. № 5.
182. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
183. Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М.,
2008.
184. Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов.
Одесса, 1914.
441
185. Кузнецова И. О. История развития социологического подхода
к изучению права // Социология права. Учебное пособие. Под общ.
ред. С. А. Сивовой. Саратов, 2009.
186. Кулакова В. Ю. Общие положения гражданского процессуаль-
ного права Англии // Гражданский процесс зарубежных стран. Учеб-
ное пособие. М., 2008.
187. Курзински-Сингер Е. Юриспруденция ценностей как основа
методики немецкого права // Актуальные проблемы высшей школы.
Научные труды «Эдилет». № 1 (35). 2011.
188. Лазарев В. В. Пробелы в праве (Вопросы понятия пробелов
и критика теорий беспробельности права) // В. В. Лазарев. Избранные
труды. В 3 т. М., 2010. Том II.
189. Лазарев В. В. Реализация права // Теория государства и права.
Учебник для вузов. Под общ. ред. О. В. Мартышина. М., 2007.
190. Лазарев В. В., Липенъ С. В. Теория государства и права. Учебник
для вузов. М., 2010.
191. Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права.
Том первый. М., 2010.
192. Леви Э. Введение в правовое мышление. М., 1995.
193. Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009.
194. Лексин И. В. Основы теории права. М., 2011.
195. Леушин В. И. Реализация, применение и толкование права //
Теория государства и права. Учебник для вузов. Отв. ред. В. Д. Перева-
лов. М., 2004.
196. Леушин В. И. Романо-германское право // Правовые системы
мира: учебное пособие. Отв. ред. А. Ф. Черданцев. Екатеринбург, 1995.
197. Лившиц Р. 3. Теория права. М., 2001.
198. Липенъ С. В. Юридический позитивизм // История государ-
ственно-правовых учений. Учебник. Отв. ред В. В. Лазарев. М., 2006.
199. Ллевеллин К. Н. Моя философия права // Правоведение.
2009. № 2.
200. Ллевеллин К. Н. Немного реализма о реализме // Правоведе-
ние. 2009. № 2.
201. Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необхо-
димость? М., 2002.
202. Лобовиков В. О. Математическое правоведение. Ч. 1. Естествен-
ное право. Екатеринбург, 1997.
203. Лотман Ю. М. Текст и функция. Текст как семиотическая про-
блема // Избранные статьи: в 3 т. Т. I. Таллинн, 1992.
204. Лузин В. В. Место и роль конституционных соглашений
в системе источников права Англии // Правоведение. 1999. № 2.
205. Лукич Р. Методология права. М., 1981.
206. Лукьянова Е. Г. Теория права и государства. Введение в есте-
ственно-правовой курс. М., 2010.
207. Луман Н. Система права и правовая догматика // Правовая
мысль XX века. М., 2002.
442
208. Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного
кодекса. М., 2004.
209. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского зако-
нодательства // Я. М. Магазинер. Избранные труды по общей теории
права. СПб., 2006.
210. Майоров Г. Г. Судьба и дело Боэция // Боэций. «Утешение фило-
софией» и другие трактаты. М., 1990.
211. Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского
права // Государство и право. 1995. № 2. (http://www.xserver.ru/user/
ркоар/)
212. Малахов В. П. Методологические и мировоззренческие про-
блемы современной юридической теории. М., 2011.
213. Малахов В. П. Философия права. Идеи и предположения. М.,
2008.
214. Малахов В. П. Философские проблемы общеправовой теории //
Концепция философии права. М., 2007.
215. Малешин Д. Я. Методология гражданского процессуального
права. М., 2010.
216. Малинова И. П. Классическая философия права. Екатеринбург,
2004.
217. Малинова И. П. Юридическая герменевтика и правопонимание.
Екатеринбург, 2004.
218. Малинова И. П. Юридическая герменевтика: интерпретаци-
онные игры в праве // Право и закон: философско-социологические
исследования. Коллективная монография. Отв. ред. А. В. Грибакин. Ека-
теринбург, 2010.
219. Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголов-
ного права. М., 2002.
220. Мальцев Г. В. Нравственные основания права. М., 2008.
221. Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма
к новому пониманию права // Теория права и государства. Отв. ред.
Г. Н. Манов. М., 1996.
222. Мальцев Г. В. Понимание права: подходы и проблемы. М.,
1999.
223. Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007.
224. Мамардашвили М. К. Введение в философию // М. К. Мамар-
дашвили. Мой опыт нетипичен. М., 2000.
225. Маркс К.у Энгельс Ф. К жилищному вопросу // Соч. 2-е изд.
Т. 18. М., 1961.
226. Маркс К., Энгельс Ф. К критике политической экономии //
Соч. 2-е изд. Т. 13. М., 1959.
227. Маркс К.у Энгельс Ф. Немецкая идеология // Соч. 2-е изд.
Т. 3. М., 1955.
228. Маркс К., Энгельс Ф. Процесс против Рейнского окружного
комитета демократов // Соч. 2-е изд. Т. 6. М., 1957.
443
229. Маркс К. Энгельс Ф. Философский манифест исторической
школы права // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. М., 1955.
230. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005.
231. Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002.
232. Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М.,
2008.
233. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право.
М., 2007.
234. Меркель А. Энциклопедия права. СПб., 1902.
235. Мизес Л. фон, Теория и история: интерпретация социально-эко-
номической эволюции. Челябинск, 2009.
236. Микешина Л. А. Философия познания. Полемические главы. М.,
2002.
237. Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой идеоло-
гии и методологии юриспруденции. М., 2016.
238. Михайлов А. М. Естественное право // Права человека. Энци-
клопедический словарь. Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 2009.
239. Михайлов А. М. Идея естественного права: история и теория.
М., 2010.
240. Михайлов А. М. Мировоззренческий переворот Нового времени
как исток индивидуалистического прочтения правовой безопасности
личности в западной культуре // Актуальные вопросы современного
права и юридического образования. Материалы научно-практической
конференции. Екатеринбург, 2005.
241. Михайлов А. М. Немецкая историческая школа права — разно-
видность «социологизма» как типа правопонимания? // Правоведение.
2009. № 4.
242. Михайлов А. М. Органический подход к классификации право-
вых систем // Эволюция российского права. Тезисы докладов VIII Все-
российской научной конференции молодых ученых и студентов (Екате-
ринбург, 23—24 апреля 2010 года). Екатеринбург, 2010.
243. Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права.
М., 2015.
244. Михайлов А. М. Понятие правовой идеологии и его место в
составе теоретико-правового знания // Вестник Российского универ-
ситета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2017.
245. Михайлов А. М. Постсоветская теория права и проблематика
правовой идеологии // Проблемы постсоветской теории и философии
права: сб. статей. М., 2016.
246. Михайлов А. М. Правовая традиция и правовая идеология //
Правовые традиции. Жидковские чтения. Материалы международной
научной конференции. Под ред. Г. И. Муромцева, М. В. Немытиной. М.,
2014.. М., 2016.
247. Михайлов А. М. Причины формирования и характерные черты
«возрожденного естественного права» в России // Российский юриди-
ческий журнал. 2005. № 3.
444
248. Михайлов А. М. Процессуализм профессионального мышле-
ния в традиции общего права // Актуальные проблемы права России
и стран СНГ — 2010. Часть I. Теория и история государства и права.
Трудовое и социальное право. Материалы XII международной научно-
практической конференции с элементами научной школы (Челябинск,
1—2 апреля 2010 г.). Челябинск, 2010.
249. Михайлов А. М. Роль правовой идеологии в сравнительном
правоведении // Методология сравнительно-правовых исследований.
Жидковские чтения. Материалы Всероссийской научной конференции.
Под ред. Г. И. Муромцева, М. В. Немытиной. М., 2013.
250. Михайлов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии.
М., 2009.
251. Михайлов А. М. Теории естественного права // Права человека.
Энциклопедический словарь. Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 2009.
252. Михайлов А. М. Универсальные пути правогенеза: немецкая
историческая школа права и семья общего права // Российский юри-
дический журнал. 2009. № 4.
253. Михайлов А. М. Функции естественно-правовых представле-
ний // Вестник Гуманитарного университета. Научный альманах.
Вып. 4. Екатеринбург, 2005.
254. Михайлов А. М. Юридическая герменевтика и правовая идеоло-
гия в романо-германской традиции // Парадигмы юридической герме-
невтики. Под общ. ред. Е. Н. Тонкова, И. Л. Честнова. СПб., 2017.
255. Михалкин Н. В., Михалкин А. Н. Философия права. Учебник. М.,
2011.
256. Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888.
257. Моисеев С. В. Философия права. М., 2004.
258. Мордовцев А. Ю. Юридическое мышление в контексте сравни-
тельного правоведения: культурантропологические проблемы // Пра-
воведение. 2003. № 2.
259. Мордовцев А. Ю.у Попов В. В. Российский правовой менталитет.
Ростов-на-Дону, 2007.
260. Муромцев Г. И. Европейская правовая культура // Философия
права. Курс лекций. В 2 т. Том 2. Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2011.
261. Муромцев Г. И. Юридическая техника: некоторые теоретические
аспекты // Правоведение. 2000. № 1.
262. Муромцев С. А. Гражданское право древнего Рима. М., 2003.
263. Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права //
С. А. Муромцев. Избранные труды по римскому и гражданскому праву.
М., 2004.
264. Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юри-
спруденции. М., 1886.
265. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права //
С. А. Муромцев. Избранные труды по римскому и гражданскому праву.
М., 2004.
445
266. Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права //
С. А. Муромцев. Избранные труды по римскому и гражданскому праву.
М., 2004.
267. Муромцев С. А. Право и справедливость // Сборник правоведе-
ния и общественных знаний. 1893. Т. II.
268. Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886.
269. Муромцев С. А. Что такое догма права? // Юриспруденция
в поисках идентичности. Сб. статей, переводов, рефератов. Отв. ред.
С. Н. Касаткин. Самара, 2010.
270. Мэйн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей обще-
ства и его отношение к новейшим идеям. М., 2011.
271. Мэйн Г. С. Древний закон и обычай: Исследования по истории
древнего права. М., 2011.
272. Назаренко Г. В. Общая теория права и государства. Учебный
курс. М., 2003.
273. Невважай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосозна-
ния (http://lib.userline.ru/4611)
274. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для
вузов. М., 2002.
275. Нерсесянц В. С. Право и закон: Из истории правовых учений.
М., 1983.
276. Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998.
277. Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2009.
278. Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории
права и государства. М., 1998.
279. Нечаев В. М. Libri feudorum // Энциклопедический сло-
варь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. В 86 т. СПб., 1890—1907.
280. Нечаев В. М. Историческая школа права // Энциклопедиче-
ский словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. В 86 т. СПб., 1890—1907.
(http://brokhaus.narod.rU/i/1753.htm).
281. Нечаев В. М. Конструкция юридическая // Энциклопедический
словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. СПб., 1890—1907. (http://dic.
academic.ru/dic.nsf/brokgauz_efton/54866/)
282. Нечаев В. М. Пандекты в римском праве // Энциклопедический
словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона, (http://dic.academic.ru/dic.nsf/
brokgauz_efron/137473/)
283. Нечаев В. М. Пандекты в юриспруденции // Энциклопедиче-
ский словарь Брокгауза и Ефрона, (http://be.sci-lib.com/article076566.
html)
284. Новгородцев П. И. Государство и право // Вопр. философии
и психологии. 1903. Кн. 74.
285. Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. Ее происхож-
дение и судьба. СПб., 1999.
286. Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государ-
стве. СПб., 2000.
446
287. Новгородцев П. И. Лекции по истории философии права. Учения
Нового времени XVI — XIX вв. М., 2011.
288. Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права.
К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология
мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М. А. Абра-
мов. М., 2000.
289. Оборот имущественных прав, (http://www.atpfinance.com/
userfiles/files/Circuit)
290. Овчинников А. И. Правовое мышление: аксиологический и гер-
меневтический аспекты. Автореф.... канд. юрид. наук. Ростов н/Д.,
2000.
291. Оксомытный В. В. Теория государства и права. М., 2004.
292. Оль П. А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб.,
2005.
293. Омельченко О. А. История политических и правовых учений
(История учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006.
294. Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический ком-
ментарий. М., 2008.
295. Остроух А. Н Учение Бентама о праве. Краснодар, 2002.
296. Павлова Н Г. Курс лекций по сравнительному правоведению.
М., 2009.
297. Пахман С. В. История кодификации гражданского права. В двух
томах. СПб., 1876. Т. I.
298. Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб.,
1882.
299. Пермяков Ю. Е. Эмпирические основания юридической науки
(http: //www.phi!63 .ru/empiricheskie-osnovaniya-yuridicheskoi-nauki)
300. Петери 3. О некоторых чертах доктрины «возрожденного» есте-
ственного права // Критика современной буржуазной теории права.
Сб. статей. М., 1969.
301. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с тео-
рией нравственности. СПб., 2000.
302. Петрущик А. И. Продуктивная роль общих форм мышления
в научном познании. Минск, 1980.
303. Пивоваров Ю. С. Естественное право и социальная этика
в XX столетии. Вводные замечания (Обзор) // Право XX века: идеи
и ценности. М., 2001.
304. Поздняков Э. А. Философия государства и права. М., 1995.
305. Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории
гражданского права. СПб., 1909.
306. Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999.
307. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.,
2003.
308. Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008.
447
309. Поляков А. В. Американский правовой реализм // Козли-
хин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и пра-
вовых учений. СПб., 2007.
310. Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации
в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004;
311. Поляков А. В. Прощание с классикой, или как возможна ком-
муникативная теория права // Российский ежегодник теории права.
2008. № 1.
312. Поляков А. В. Социологические теории права // Козлихин И. Ю.,
Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых уче-
ний. СПб., 2007.
313. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права. Учебник.
СПб., 2005;
314. Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции.
Дисс.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005.
315. Пономарев Д. Е. Юридические конструкции: становление поня-
тия в отечественном правоведении // Российский юридический жур-
нал. 2004. № 4.
316. Понятие гражданско-правового договора, (http://zexy-999.ru/
item/items80236.html)
317. Правовая мысль: Антология. Автор-составитель В. П. Малахов,
М., 2003.
318. Правовая система Нидерландов. Отв. ред. В, В. Бойцова,
Л, В, Бойцова, М., 1998.
319. Протасов В, Н., Протасова Н, В, Лекции по общей теории права
и теории государства. М., 2010.
320. Пухта Г. Ф. История римского права. Курс институций. Т. I. М.,
1864.
321. Пухта Г. Ф, Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I.
322. Пухта Г, Ф, Энциклопедия права. Ярославль, 1872.
323. Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972.
324. Пяткина С. А. «Интегративная юриспруденция Джерома
Холла // Правоведение. 1966. № 3.
325. Пяткина С. А. Юридический позитивизм в России (из истории
буржуазной правовой мысли). Автореф. дисс... канд юрид. наук. Л.,
1965.
326. Рабинович В. Л. Ученый человек в средневековой культуре //
Наука и культура. М., 1984.
327. Радбрух Г. Философия права. М., 2004.
328. Райхер В, К, Гражданско-правовые системы антагонистических
формаций // Вестник гражданского права. 2007. № 4.
329. Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков
до наших дней. Т. 2. Средневековье. СПб., 1994.
330. Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897.
331. Реформа юридического образования в Германии (оконча-
ние) // Юридический вестник. 1889. Т. 1. Кн. 4.
448
332. Рожнов А. П. Нетрадиционные источники права в правовой
системе // Вестник ВолГУ. Сер. 5. Вып. 4. Волгоград, 2001.
333. Розин В. М. Генезис и современные проблемы права. Методоло-
гический и культурологический анализ. М., 2001. (www.fondgp.ru/lib/
mmk/31/URN. doc)
334. Розин В. М. Развитие права в России как условие становления
гражданского общества и эффективной власти. М., 2006.
335. Розин В. М. Юридическое мышление. Алматы, 2000.
336. Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. М.,
2010.
337. Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000.
338. Рудоквас А. Д. Неопандектистика и европейское право (всту-
пительное слово к дискуссии) // Древнее право. Ius Antiquum.
2005. № 1 (15). (http://www.dirittoestoria.it/iusantiquum/articles/
Rudokvas-Neopandettistica-diritto-europeo.htm)
339. Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для
вузов. М., 2005.
340. Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М.,
1999.
341. Рычагова О. Е. Системообразующие факторы права. Томск,
2003.
342. Сабо И. Социалистическое право. М., 1964.
343. Савиньи Ф. К. О призвании нашего времени к законодательству
и правоведению // Фемис: Ежегодник истории права и правоведения.
Вып. 3. М., 2002.
344. Саидов А. X. Сравнительное правоведение (Основные правовые
системы современности). М., 2003.
345. Саидов А. X. Юридическая типология и основные правовые
системы современности // Общая теория права. Курс лекций. Под общ.
ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993.
346. Салейль Р. Французский гражданский кодекс и исторический
метод. СПб., 1905.
347. Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права.
СПб., 2006.
348. Сергеевич В. И. Задача и метода государственных наук. М., 2011.
349. Сергеевич В. И. Русское государственное право: конспект лек-
ций. М., 1868/9.
350. Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс.
М., 1996.
351. Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую
теорию. М., 2010.
352. Скакун О. Ф. Общее сравнительное право. Основные типы
(семьи) правовых систем. Учебник. Киев, 2008.
353. Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Академиче-
ский курс. Киев, 2008.
354. Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 1999.
449
355. Скурко Е. В. Принципы права. М., 2008.
356. Скурко Е. В. Философия права и правовая жизнь. М., 2011.
357. Смирнов А. В., Манукян А. Г. Толкование норм права. М., 2008.
358. СоболеваА. К. Право и риторика // Речевое общение. Вып. 2 (10).
Красноярск, 2000. (http://library.krasu.ru/ft/ft/_articles/0070245.pdf)
359. Соболева А. К. Топическая юриспруденция. М., 2001.
360. Соловьев Э. Ю. Категорический императив нравственности
и права. М., 2005.
361. Соломко 3. В. Теоретические проблемы правового отчуждения.
Дисс.... канд. юрид. наук. М., 2005.
362. Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного
периода. М., 2010.
363. Сорокин П. А. Кризис нашего времени. [Фрагменты] // Соро-
кин П. А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992.
364. Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. М., 2006.
365. Спекторский Е. В. Очерки по философии общественных наук.
Варшава, 1907.
366. Спекторский Е. В. Пособие к лекциям по энциклопедии права.
Вып. 1. Киев, 1917.
367. Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столе-
тии. Том II. СПб., 2006.
368. Спекторский Е. В. Происхождение идеи общего или универ-
сального права // Журнал министерства народного просвещения. Пг.,
1916. Ноябрь.
369. Спекторский Е. В. Юриспруденция и философия // Юридиче-
ский вестник. 1913. Кн. 2.
370. Спиноза Б. Этика. Минск — М., 2001.
371. Спиридонов Л. И. Социальное развитие и право. Л., 1973.
372. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 2001.
373. Старченко А. А. Философия права и принципы правосудия
в США. М., 1969.
374. Степанов С. А. Блеск и нищета пандектистики. О традициях
и нетрадициях русского гражданского права // Проблемы теории
гражданского права. Вып. 2. М., 2006.
375. Стойко Н. Г. Уголовный процесс западных государств: срав-
нительное теоретико-правовое исследование англо-американской
и романо-германской правовых систем. СПб., 2006.
376. Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права
и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII сто-
летия. Харьков, 1862.
377. Стучка П. И. Введение в теорию гражданского права //
П. И. Стучка. Избранные произведения по марксистско-ленинской тео-
рии права. Рига, 1964.
378. Судебные системы западных государств. Под ред. В. А. Тума-
нова. М., 1991.
379. Суслов В. А. Герменевтика права // Правоведение. 2001. № 5.
450
380. Суслов В. А. Герменевтический аспект законодательного толко-
вания // Правоведение. 1997. № 1;
381. Суслопарова Ю. В. Концепция происхождения государственно-
сти и права Уильяма Блэкстоуна (по работе «Комментарии к законам
Англии») // История государства и права. 2008. № 24.
382. Суханов Е. А. Стенограмма вводной лекции для слушателей рос-
сийской школы частного права (4 октября 2010 г.) (www.privlaw.ru/
ffles/suhanoV-Stenogramma.doc)
383. Сырых В. М. История становления и развития социологического
подхода к праву // Социология права. Учебник. Под ред. В. М. Сырых.
М., 2004.
384. Сырых В. М. Логические основания общей теории права.
Т. 1. Элементный состав. М., 2004;
385. Сырых В. М. Логические основания общей теории права.
Т. 3. Современное правопонимание. М., 2007.
386. Сырых В. М. Метод правовой науки: основные элементы, струк-
тура. М., 1980.
387. Сырых В. М. Теория государства и права. Учебник. М., 2004.
388. Танаев В. М. Типологические основы классификации рацио-
нальных правовых систем (постановка проблемы) // Вестник Гумани-
тарного университета. Выпуск 4. 2005.
389. Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоот-
ношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства
Юстиции. Март 1907.
390. Тарановский Ф. В. История русского права. М., 2004.
391. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001.
392. Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного пра-
воведения. Дисс.... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.
393. Тарасовы. Н. Методологические проблемы юридической науки.
Екатеринбург, 2001.
394. Тарасов Н. Н. Методология и методы юридической науки // Тео-
рия государства и права. Учебник для вузов. Под ред. В. Д. Перевалова.
М., 2004.
395. Тарасов Н. Н. О некоторых проблемах определения места юри-
дической техники в структуре профессиональной подготовки юри-
стов // Юридическая техника. 2009. № 3.
396. Тарасов Н. Н. Объект и предмет юридической науки: подходы
и методологические смыслы различения // Правоведение. 2010. № 1.
397. Тарасов Н. Н. Развитие юридической науки как методологиче-
ская проблема // Тезисы участников Пятых философско-правовых чте-
ний памяти В. С. Нерсесянца. (http://www.legalphilosophy.ru)
398. Тарасов Н. Н. Становление романо-германской правовой науки
и юридическое мышление (методологические аспекты) // Академиче-
ский юридический журнал. Иркутск, 2001. № 2.
451
399. Тарасов Н. Н. Юридическая наука и юридическое исследование
(попытка методологической характеристики) // Вестник Гуманитар-
ного университета. Серия «Право». Екатеринбург, 2000. № 1 (2).
400. Тарасов Н. Н. Юридическое исследование и юридическое мыш-
ление: противоречия профессионального сознания // Бюллетень клуба
конфликтологов. Красноярск, 1999. Вып. 7.
401. Тесля А. А. О парадигмах юриспруденции, (http://civil-law.
narod.ru/wissled/teslya/paradig.html)
402. Тимошина Е. В. Историческая школа права // Козлихин И. Ю.,
Поляков А. В., Тимошина Е. В, История политических и правовых уче-
ний. СПб., 2007.
403. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
404. Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1997.
405. Толстопятенко Г. П. Основы конституционного права Вели-
кобритании и Северной Ирландии // Конституционное право зару-
бежных стран. Учебник для вузов. Под ред. М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо,
Л. М. Энтина. М., 2010.
406. Томсинов В. А. Государственный строй Англии накануне рево-
люции 1640—1660 годов // Проблемы истории государства и права:
сб. научных трудов. Отв. ред. В. А. Томсинов. М., 2009.
407. Томсинов В. А. О сущности явления, называемого «рецепцией
римского права в Западной Европе в Средние века» // П. Г. Виноградов
Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе. М.,
2010.
408. Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства
и права. Академический курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М.,
2001.
409. Томсинов В. А. Римское право в средневековой Англии // Антич-
ная древность и средние века. Вып. 22. Проблемы социального разви-
тия. Свердловск, 1985.
410. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.
411. Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике уче-
ний о праве // В. А. Туманов. Избранное. М., 2010.
412. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.
413. Фелъдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного
права в России. М., 2003.
414. Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992.
415. Фрэнк Дж. Право и современное сознание // Антология миро-
вой правовой мысли. Т. 3. М., 1999.
416. Фуко М. П. Слова и вещи: Археология гуманитарных наук. М.,
1977; СПб., 1994.
417. Фуллер Л. Мораль права. М., 2007.
418. Халабуденко О. А. К вопросу становления понятия «юридиче-
ская конструкция»: методологический аспект, (http://www.yurclub.ru/
docs/theory/article22 .html)
419. Харвей Д., Худ К. Британское государство. М., 1961.
452
420. Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007.
421. Хвостов В. М. История римского права. М., 1910.
422. Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М.,
2010.
423. Хейзинга Й. Осень средневековья. М., 1995.
424. Хохлов Е. Б. Судебные акты как источник российского трудо-
вого права // Судебная практика в российской правовой системе. СПб.,
2003. (http://law.edu.ru/script/cntsource.asp?cntID=100001660).
425. Царьков И. И. О правовых принципах в средневековой юри-
спруденции // Правоведение. 2003. № 2.
426. Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской тради-
ции права. СПб., 2006.
427. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение
в сфере частного права. Том I. Основы. М., 2000.
428. Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вест-
ник гражданского права. 2007. № 4.
429. Червонюк В. И. Теория государства и права. Учебник. М., 2006.
430. Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридиче-
ской науке и практике. Екатеринбург. 1993.
431. Черданцев А. Ф. Теория государства и права. Учебник. М., 2001.
432. Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. В 2 ч. Ч. 1. Ека-
теринбург, 2002.
433. Черноков А. Э. Введение в сравнительное правоведение. Учеб-
ное пособие. СПб., 2004.
434. Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства
и права. Эпистемология государства и права. Учебное пособие. СПб.,
2004.
435. Честнов И. Л. История политических и правовых учений. Теоре-
тико-методологическое введение. СПб., 2009.
436. Честнов И. Л. Методология и методика юридического исследо-
вания. СПб., 2004;
437. Честнов И. Л. Общество и юриспруденция на исходе второго
тысячелетия. СПб., 1999.
438. Честнов И. Л. Право как диалог: к формированию новой онто-
логии правовой реальности. СПб., 2000.
439. Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб.,
2002.
440. Честнов И. Л. Принцип диалога в современной теории права
(проблемы правопонимания). Дисс... докт. юрид. наук. СПб., 2002.
441. Честнов И. Л. Проблемы и перспективы юридической науки
XXI века // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Под ред.
Р. А. Ромашова, Н. С. Нижник. СПб., 2006. (http://teoria-prava.hse.ru/
library/41 -article/94-xxi)
442. Честнов И. Л. Тезисы // Знаково-символическое бытие права.
Одиннаднацатые Спиридоновские чтения. 2—3 апреля 2011 г.
453
443. Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государ-
ства. Учебное пособие. М., 2003.
444. Четвернин В. А. Проблемы теории права и государства. Крат-
кий курс лекций. М., 2007.
445. Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория права
(http://teoria-prava.hse.ru/files/institution.pdf);
446. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов.
Пер. С. В. Лёзова / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. Вып. 1. М.,
1987.
447. Шаповал В. Н. Британская конституция. Политико-правовой
анализ. Киев, 1991.
448. Шаповал В. Н. О сущности британской конституции // Право-
ведение. 1991. № 6.
449. Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006.
450. Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения.
Казань, 1898.
451. Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001.
452. Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. М., 2003.
453. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. М., 1910.
454. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. III—IV. М., 1912.
455. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.,
1995.
456. Шилина Е. М. Толкование права: теоретические и практические
аспекты. Минск, 2008.
457. Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой исто-
рии. В 2 т. Т. 2. М., 2004.
458. Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М.,
1908.
459. Штейнберг К. Что такое движение свободного права? М., 1914.
460. Шукшина Е. Г. Общая характеристика курса «Теория государства
и права» // Теория государства и права. Учебник. Под ред. Р. А. Рома-
шова. СПб., 2005.
461. Шукшина Е. Г. Реализация права // Теория государства и права.
Под ред. Р. А. Ромашова. СПб., 2005.
462. Шульженко Ю. Л., Шульженко Д. Ю. Наука русского государ-
ственного права второй половины XIX века. М., 2010.
463. Шумпетер Й. А. История экономического анализа. СПб., 2001.
464. Эко У. Средние века уже начались // Иностранная литература.
1994. № 4.
465. Энгельс Ф. Письмо Конраду Шмидту в Берлин / Маркс К.,
Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 37. М., 1965.
466. Энгельс Ф. Юридический социализм //МарксК., Энгельс Ф. Собр.
соч. Т. 21. М., 1961.
467. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949.
454
468. Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Европейский Союз и между-
народное частное право: истоки европейского частного права (школа
глоссаторов) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. № 1.
469. Яблочков Т. М. Практический комментарий на Устав граждан-
ского судопроизводства. Т. 1. Ярославль, 1913.
470. Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976.
471. Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985.
472. Auer A. Der Mensch und das Recht // Naturrecht oder Positivismus /
Hrsg. von Maihofer W. Autl. Darmstadt, 1981.
473. Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy
of Positive Law. In two vols. 5th ed., L., 1885. Vol. I.
474. Austin J. The province of Jurisprudence determined. L., 1965.
475. Barak A. Purposive Interpretation in Law. New Jersey, 2005.
476. Beccaria C. Des delits et des peines. Paris, 1856.
477. Bergbohm K.-M. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892.
478. Berman H. J. Law and Revolution II. The Impact of the Protestant
Reformations on the Western Legal Tradition. L., 2003.
479. Berman H. J. The Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden,
Hale // The Yale Law Journal. Vol. 103. № 7. May, 1994.
480. BierlingE. R. Juristische Prinzipienlehre. Bd. IV. Leipzig, 1911.
481. Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. In four books.
L., 1869.
482. Bodrillard J. Simulations. N. Y, 1983.
483. Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. L.,
1952.
484. Burton S. An introduction to law and legal reasoning. Aspen, 1995.
485. Caenegem R. C. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters
in European Legal History. Cambridge, 1987.
486. Cappelletti M., Merryman J. H., Perillo J. M. The Italian Legal System.
Stanford, 1967.
487. Capuletti M. The Law-making power of the judge and its limits:
A comparative analysis // Monash Univ. Law. Rev. 1981. Vol. 8.
488. Castales A. Australian Legal History. Sydney, 1981.
489. Coing H. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former
«Ius Commune» // 37 American Journal of Comparative Law. 1989.
490. Cruz P. de, Comparative Law in a Changing World. 2nd ed. L., Sydney,
1999.
491. Dadomo Ch., Farran S. The French Legal System. L., 1993.
492. Dawson J. P. The oracles of law. Ann Arbor, Mich., 1968.
493. Denning A. T. What Next in the Law. L., 1982.
494. Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 4th ed.,
New Jersey, 2009.
495. Ellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechte. Tubingen,
1919.
496. Encyclopaedia of Jurisprudence. Ed. By S. R. Sharma. New Delhi,
2003.
455
497. Encyklopadie als Einteitung zu Institutionen-Vorlesungen. 1825.
498. Engelmann W. Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre
Fortentwickelung. Leipzig, 1895.
499. Fitting H. Die Anfange der Rechtsschule zu Bologna. Berlin, 1888.
500. Forrester J. Thinking in cases // History of the human sciences.
1996. Vol. 9. № 3.
501. Frank J. Courts on Trial. N.-Y., 1963;
502. Frank J. Law and Modern Mind. 6th ed. L., 1949;
503. Gale S. G. AVery German Legal Science: Savigny and the Historical
School // 18, Stanford Journal of International Law. 1982.
504. GenyF Methode d’interpretation et sources en droit prive positif. 2nd
ed. Paris, 1919.
505. Gerber C. F. von, Gesammelte juristische Abhandlungen. 1872.
506. Gerber C. F. von, System des deutschen Privatrechts. 12th ed. 1848.
507. Gerber C. F. von, Ueber offentliche Rechte. Tubingen, 1852.
508. Golding M. Legal reasoning. Alfred Knopf, 1984.
509. Gordley J., Mehren A. T. v. An Introduction of Comparative Study
of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006.
510. Goutal J. L. Characteristics of judicial style in France, England and
the USA // Glendon M. A., Gordon M. W., Osakwe Ch. Comparative Legal
Traditions. Text, Materials and Cases. Minnesota, 1994.
511. Green L. Judge and Jury. N. Y. 1930.
512. Hall J. Integrative Jurisprudence // Studies in Jurisprudence and
Criminal Theory. New York, 1958.
513. Hart H, Sacks A. The Legal Process: Basic Problems in the Making
and Application of Law. Tentative Edition. 1968.
514. Heck P. The Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence
of Interests. Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll.
J. Binder, H. Isay. 1948.
515. Herget J. E. Contemporary German legal philosophy. University
of Pennsylvania Press, 1996.
516. Hirsch E. D., Jr. The Aims of Interpretation. Chicago, 1972.
517. Hofmann H. From Jhering to Radbruch: on the logic of traditional
legal concepts to the social theories of law to the renewal of legal idealism //
A History of the Philosophy of Law in the Civil Law World, 1600 — 1900.
L., N.-Y. 2009.
518. Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Zweite Band, welcher
das Naturrecht, als eine Philosophic des positiven Rechts enthalt. Berlin,
1798.
519. Hurst J. W. Dealing with statutes. N. Y., 1982.
520. Jhering R. v. Briefe an seine Freunde. Leipzig, 1913.
521. Jhering R. v. Der Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen
Stufen seiner Entwicklung. Vol. I. 1852.
522. Jhering R. v. Unsere Aufgabe. 1857.
523. Jhering R. v. In the Heaven for Legal Concepts: A Fantasy // 58,
Temple Law Quarterly. 1985.
456
524. Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial decision
in German jurisprudential thought // The University of Toronto Law Journal.
Vol. 19. № 4. (Autumn, 1969).
525. Kaufmann A. Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur
juristichen Hermeneutik // Juristenzeitung. Tubingen, 1975. № 11—12.
526. Kaufmann G. Die Geschichte der deutschen Universitaten.
Bd. I. Stuttgart, 1888.
527. Kiss G. Gesetzesauslegung und ungeschriebenes Recht. 1911.
528. Klenner H. Savigny’s Research Program of the Historical School
of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin // The American
Journal of Comparative Law. Vol. 37. № 1 (Winter, 1989).
529. Koschaker P. Europa und das romische Recht. 3rd ed. Munchen und
Berlin, 1958.
530. Laband P. Das Staatsrecht des deutschen Rechts, 1895.
531. Landsberg E. Die Glosse des Accursius und Ihre Lehre Vom
Eigenthum. Leipzig, 1883.
532. Landsberg E. Ueber die Entstchung der Regel: quidquid non agnoscit
glossa, nec agnoscit forum. Bonn, 1880.
533. Landsberg E., Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft.
Bd II. Munchen, 1910.
534. Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin, 1960.
535. Llewellyn K. N. Jurisprudence. Realism in Theory and Practice.
Chicago, 1962.
536. Llewellyn K. N. The Brumble Bush. On our Law and its Study. N.-Y.,
1981.
537. Luhmann N. Law as a Social System. N.-Y., 2004.
538. Maitland E W. Why the History of English Law is not written.
Cambridge, 1911.
539. Matthaei G. M. De methodo ac ratione studendi libri tres. 1544.
540. McLeod I. Legal Method. 3rd ed., L., 1999.
541. Merkel A. Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiete der
allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts. Strassburg, 1899.
542. Merkel A. Uber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur «positiven»
Rechtswissenschaft. Grunhut’s, Zeitschrift. Bd. I. 1874.
543. Merryman J. H. The Loneliness of the Comparative Lawyer. The
Hague, 1999.
544. Merryman J. H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition.
An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd. ed.,
2007.
545. Messner J. Aktualitat des Naturrechts // Osterr. Ztschr. Off. Recht.
Wien, 1976.
546. Millard E. Theorie generale du droit. Dalloz, 2006.
547. Murphy W. T., Roberts S. Introduction // Modern Law Review.
1987. Vol. 50. № 6.
548. OfnerJ. Studien socialer Jurisprudenz. Wien, 1894.
549. Pearson Ed. Law for European Business Studies. L., 1994.
457
550. Peterson C. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact //
Epistemology and Ontology. Ed. Bankowski Z. IVR Symposium Lund, 2003.
551. Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven,
1945.
552. Pound R. The Spirit of Common Law. Boston, 1921.
553. Puchta G. F. Cursus der Institutionen. Vol. I. 1841.
554. Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Erlangen, 1828. Bd. I.
555. Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht //
Radbruch G. Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983.
556. Radbruch G. Rechtswissenschaft als Rechtschopfung // ArchSozW.
557. Regelsberger F. Pandekten. Bd. I. Leipzig, 1893.
558. Reid, Lord. The Judge as Law Maker. L., 1972.
559. Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31,
Boston College Law Review 1989—1900.
560. Renner K. The Institutions of Private Law and Their Social Functions.
L., 1949.
561. Rheinstein M. Gezammelte schriften. Bd. 1. Rechtstheorie und
Soziologie. Rechtsvergleichung und Common law. Tubingen, 1979.
562. Rumelin M. B. Windscheid und sein Einfluss auf Privatrecht und
Privatrechtswissenschaft, 1907.
563. Salomon M. Das Problem der Rechtsbegriffe. 1907.
564. Savigny F. C. v. Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter.
Bd. V. u. VI: Das vierzehnte und ffinfzehnte Jahrhundert, Heidelberg, 1850.
565. Savigny F. C. v. Of the Vocation of Our Age for Legislation and
Jurisprudence. L., 1831 (repr. 2002).
566. Savigny F. C. v. The System of Modern Roman Law. L., 1867.
567. Savigny F. C. v. System des heutigen romischen Rechts. Bd. I. Berlin,
1840.
568. Savigny F. C. v. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft. Freiburg, 1892.
569. Schelling F IV. J., Vorlesungen fiber die Methode des akademischen
Studiums, 3. AufL, Stuttgart u. Tubingen, 1830.
570. Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946.
571. Sohm R. Institutiones des rom. Rechts. Aufl. 1903.
572. Sohm R. Vermogensrecht, Gegenstand, Verffigung. Archiv ffir
bfirgerliches Rechts, 1906.
573. Stammler R. Fundamental Tendencies in Modern Jurisprudence //
21, Michigan Law Review. 1922 — 1923.
574. Stampe E. Unsere Rechts und Begriffsbildung. 1907.
575. Stone J. Legal System and Lawyer’s Reasoning // Reasons and
Reasoning in Judicial and Juristic Argument. L., 1964.
576. Toews J. E. The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law:
Savigny, Stahl, and The Ideology of Christian German State // 37, American
Journal of Comparative Law. 1989.
458
577. Tuori К. Ancient Romal lawyers and modern legal ideals. Studies
on the impact of contemporary concerns in the interpretation of ancient
Roman legal history. Frankfurt am Main, 2007.
578. Ullmann W. Law and Politics in the Middle Ages: An Introduction
to the Sources of Medieval Political Ideas. Ithaca, 1975.
579. Varga Cs. The paradigms of legal thinking. Budapest, 2010.
580. Viehweg T. Topics and Law: a Contribution to Basic Research
in Law. Frankfurt am Mein, 1993.
581. VirallyM. La pensee juridique. P., 1961.
582. WadeE. C. S. &BradleyA. W. Constitutional and Administrative Law. L.,
1994.
583. Wambaugh E. The Study of Cases. A Course of Instruction in Reading
and Stating Reported Cases, Composing Head-notes and Briefs, Criticising
and Comparing Authorities, and Compiling Digests. 2nd ed., Boston, 1894..
584. Weber M. On Law in Economy and Society. 1967.
585. Weber M. Sociologie du droit. Paris, 1986.
586. Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft: GrundriB der Sozialokonomik.
Bd. I, II. Tubingen, 1956.
587. Wieacker F. A History of Private Law in Europe. Oxford, 1995.
588. Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Gottingen, 1967.
589. Windscheid B. Das romische Recht in Deutschland, 1858.
590. Windscheid B. Die geschichtliche Schule der Rechtswissenschaft,
1878.
591. Windscheid B. Lehrbuch der Pandektenrechts. Bd. I. Berlin, 1900.
592. Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law. The
Civilian Tradition Today. 2001.
593. Zoepfl H. Deutsche Rechtsgeschichte. Stuttgart, 1858.
Новые издания по дисциплине «Теория государства
и права» и смежным дисциплинам
1. Антонов, М. В. История правовой мысли России : учеб, пособие
для бакалавриата и магистратуры / М. В. Антонов. — 2-е изд., испр.
и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
2. Антонов, М. В. Теория государства и права : учебник и практикум
для академического бакалавриата / М. В. Антонов. — М.: Издательство
Юрайт, 2018.
3. Аристотель, -. Политика / -. Аристотель ; пер. С. А. Жебелёв; под
общ. ред. А. И. Доватура. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
4. Бакарджиев, Я. В. Теория государства и права : в 2 ч. : учебник
для прикладного бакалавриата / Я. В. Бакарджиев, Р. А. Ромашов, В. А.
Рыбаков. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
5. Бакунин, М. А. Государственность и анархия. Избранные сочине-
ния / М. А. Бакунин. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
6. Бялт, В. С. Теория государства и права : учеб, пособие для вузов /
В. С. Бялт. — 2-е изд., испр. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
7. Бялт, В. С. Теория государства и права в схемах : учеб, пособие
для бакалавриата и специалитета / В. С. Бялт. — М. : Издательство
Юрайт, 2018.
8. Васильева, Т. А. Как написать закон / Т. А. Васильева. — 3-е изд.,
пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
9. Вологдин, А. А. История государства и права зарубежных стран :
в 2 т. : учебник и практикум для академического бакалавриата /
А. А. Вологдин. — 5-е изд., испр. и доп. — М. : Издательство Юрайт,
2018.
10. Вологдин, А. А. История государства и права зарубежных стран
в новейшее время : учеб, пособие для академического бакалавриата /
А. А. Вологдин. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
11. Вологдин, А. А. История государства и права зарубежных стран
в Новое время : учеб, пособие для академического бакалавриата /
А. А. Вологдин. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
12. Вологдин, А. А. История государства и права зарубежных стран
в Средние века : учеб, пособие для академического бакалавриата /
А. А. Вологдин. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
13. Вологдин, А. А. История государства и права зарубежных стран
Древнего мира : учеб, пособие для академического бакалавриата /
А. А. Вологдин. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
460
14. Гавриков, В. П. Теория государства и права : учебник и практи-
кум для академического бакалавриата / В. П. Гавриков. — М. : Изда-
тельство Юрайт, 2018.
15. Гегель, Г Философия права / Г. Гегель ; пер. Б. Г. Столпнер. — М.:
Издательство Юрайт, 2017.
16. Гражданское и торговое право (энциклопедический словарь
Брокгауза и Ефрона) в 10 т. / С. М. Барац [и др.] ; сост. В. А. Белов. —
М. : Издательство Юрайт, 2018.
17. Замалеев, А. Ф. История политических учений России : учеб,
пособие для академического бакалавриата / А. Ф. Замалеев. — 2-е изд.,
испр. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
18. Земцов, Б. Н. История политических и правовых учений : учеб-
ник и практикум для академического бакалавриата / Б. Н. Земцов. —
М. : Издательство Юрайт, 2018.
19. Иконникова, Г И. Философия права : учебник для бакалавриата
и магистратуры / Г. И. Иконникова, В. П. Ляшенко. — 4-е изд., пер.
и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
20. Исаев, Б. А. Политическая история. Демократия : учебник для
академического бакалавриата / Б. А. Исаев. — 2-е изд., испр. и доп. —
М. : Издательство Юрайт, 2018.
21. Исаев, М. А. История государства и права зарубежных стран :
в 2 т. Т. 1. Введение в историю права. Древний мир : учебник для ака-
демического бакалавриата / М. А. Исаев. — 3-е изд., испр. и доп. — М.:
Издательство Юрайт, 2018.
22. Исаев, М. А. История государства и права зарубежных стран :
в 2 т. Т. 2. Средневековье. Новое и новейшее время : учебник для ака-
демического бакалавриата / М. А. Исаев. — 3-е изд., испр. и доп. — М.:
Издательство Юрайт, 2018.
23. История политических и правовых учений : учебник для бака-
лавриата и магистратуры / В. И. Власов, Г. Б. Власова, С. В. Дени-
сенко, В. К. Цечоев. — 2-е изд., пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт,
2018.
24. История политических учений : учебник для академического
бакалавриата / А. К. Голиков [и др.] ; под ред. А. К. Голикова, Б. А. Иса-
ева. — 2-е изд., испр. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
25. Карташов, В. Н. Теория правовой системы общества : учебник
для бакалавриата и магистратуры / В. Н. Карташов. — М. : Издатель-
ство Юрайт, 2018.
26. Комаров, С. А. Общая теория государства и права : учебник
для бакалавриата и магистратуры / С. А. Комаров. — 9-е изд., испр.
и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
27. Коркунов, Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Корку-
нов. — 2-е изд., стер. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
28. Лазарев, В. В. Теория государства и права : учебник для акаде-
мического бакалавриата / В. В. Лазарев, С. В. Липень. — 5-е изд., испр.
и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
461
29. Мачин, И. Ф. История политических и правовых учений : учеб,
пособие для академического бакалавриата / И. Ф. Мачин. — 4-е изд.,
пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
30. Михайлов, А. М. Философия права: классический юснатурализм
и историческая школа юристов : в 2 ч. : учеб, пособие для бакалаври-
ата и магистратуры / А. М. Михайлов. — 2-е изд. — М. : Издательство
Юрайт, 2018.
31. Михалкин, Н. В. Философия права : учебник и практикум для
бакалавриата и магистратуры / Н. В. Михалкин, А. Н. Михалкин. —
2-е изд., пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
32. Муромцев, С. А. Определение и основное разделение права /
С. А. Муромцев. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
33. Мухаев, Р, Т. История политических и правовых учений Древнего
мира и Средних веков : учеб, пособие для академического бакалаври-
ата / Р. Т. Мухаев. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
34. Мухаев, Р. Т. История политических и правовых учений нового
и новейшего времени : учеб, пособие для академического бакалаври-
ата / Р. Т. Мухаев. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
35. Мухаев, Р. Т. Теория государства и права : учебник для бакалавров /
Р. Т. Мухаев. — 3-е изд., пер. и доп. — М.: Издательство Юрайт, 2019.
36. Назарова, В. С. Философия права : учеб, пособие для магистра-
туры / В. С. Назарова. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
37. Нечевин, Д. К. Право и нравственность: научно-правовой и исто-
рический анализ : монография / Д. К. Нечевин, Л. М. Колодкин,
Е. В. Кирдяшова. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
38. Новгородцев, П. И. Лекции по философии права. Избранные про-
изведения / П. И. Новгородцев. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
39. Новгородцев, П. И. Об общественном идеале / П. И. Новгород-
цев. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
40. Нормография: теория и технология нормотворчества : учебник
для бакалавриата и магистратуры / Ю. Г. Арзамасов [и др.] ; под ред.
Ю. Г. Арзамасова. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
41. Перевалов, В. Д. Теория государства и права : учебник и практи-
кум для бакалавриата и специалитета / В. Д. Перевалов. — 5-е изд., пер.
и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
42. Пешражицкий, Л. И. Теория права и государства в связи с тео-
рией нравственности : в 2 ч. / Л. И. Петражицкий. — М. : Издательство
Юрайт, 2018.
43. Пиголкин, А. С. Теория государства и права : учебник для акаде-
мического бакалавриата / А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А.
Дмитриев ; под ред. А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева. — 4-е изд., пер.
и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
44. Победоносцев, К. П. Государство, церковь, общество. Избранные
статьи / К. П. Победоносцев. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
45. Попова, А. В. История государства и права зарубежных стран :
учебник и практикум для прикладного бакалавриата / А. В. Попова. —
М. : Издательство Юрайт, 2018.
462
46. Попова, А. В. История государства и права зарубежных стран
Древнего мира и Средних веков : учебник и практикум для приклад-
ного бакалавриата / А. В. Попова. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
47. Попова, А. В. История государства и права зарубежных стран
Нового и Новейшего времени : учебник и практикум для прикладного
бакалавриата / А. В. Попова. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
48. Правотворчество : учеб, пособие для бакалавриата и магистра-
туры / А. П. Альбов [и др.] ; под ред. А. П. Альбова, С. В. Николю-
кина. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
49. Протасов, В. Н. Теория государства и права : учебник и практи-
кум для академического бакалавриата / В. Н. Протасов. — М. : Изда-
тельство Юрайт, 2018.
50. Прудников, М. Н. История государства и права зарубежных
стран : в 2 ч. Часть 1. Государство и право в древности и Средние века :
учебник и практикум для академического бакалавриата / М. Н. Пруд-
ников. — 9-е изд., пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
51. Прудников, М, Н. История государства и права зарубежных
стран : в 2 ч. Часть 2. Государство и право в современную эпоху : учеб-
ник и практикум для академического бакалавриата / М. Н. Прудни-
ков. — 9-е изд., пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
52. Ромашов, Р. А. Теория государства и права : учебник и практи-
кум для академического бакалавриата / Р. А. Ромашов. — М. : Изда-
тельство Юрайт, 2018.
53. Рубаник, С. А. История политических и правовых учений. Акаде-
мический курс : учебник для бакалавриата и магистратуры / С. А. Руба-
ник ; под ред. В. Е. Рубаника. — 2-е изд., пер. и доп. — М.: Издательство
Юрайт, 2018.
54. Руссо, Ж. Об общественном договоре или принципы политиче-
ского права / Ж. Руссо. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
55. Селютина, Е. Н. Проблемы теории государства и права : учеб,
пособие для бакалавриата и магистратуры / Е. Н. Селютина, В. А. Холо-
дов. — 2-е изд., испр. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
56. Сперанский, М. М. О законах. Избранные работы и письма /
М. М. Сперанский. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
57. Сперанский, М. М. Проекты реформ / М. М. Сперанский. — М. :
Издательство Юрайт, 2018.
58. Спиноза, Б. Политический трактат / Б. Спиноза ; пер. С. М. Рого-
вин. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
59. Суровенъ, Д. А. История государства и права зарубежных стран.
Древний мир : в 2 ч. : учебник и практикум для бакалавриата и маги-
стратуры / Д. А. Суровень. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
60. Теория государства и права : учебник для бакалавров /
В. К. Бабаев [и др.] ; под ред. В. К. Бабаева. — 3-е изд., пер. и доп. —
М. : Издательство Юрайт, 2019.
61. Теория государства и права : в 2 т. Том 1. Общая часть : учебник
и практикум для прикладного бакалавриата / А. П. Альбов [и др.] ; под
463
общ. ред. А. П. Альбова, С. В. Николюкина. — М.: Издательство Юрайт,
2018.
62. Теория государства и права : в 2 т. Том 2. Особенная часть : учеб-
ник и практикум для прикладного бакалавриата / А. П. Альбов [и др.] ;
под общ. ред. А. П. Альбова, С. В. Николюкина. — М. : Издательство
Юрайт, 2018.
63. Ткачев, П. Н. Избранные философские труды : в 2 т. / П. Н. Тка-
чев. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
64. Философия права и закона : учебник для бакалавриата и маги-
стратуры / А. В. Грибакин [и др.]. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
65. Чистяков, О. И. Конституция рсфср 1918 года : учеб, пособие /
О. И. Чистяков. — 3-е изд., стер. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
66. Чичерин, Б. Н. Политические мыслители древнего и нового
мира : учеб, пособие для вузов / Б. Н. Чичерин. — М. : Издательство
Юрайт, 2018.
67. Чичерин, Б. Н. Философия права. Избранные сочинения /
Б. Н. Чичерин. — 2-е изд., стер. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
68. Шершеневич, Г. Ф. Избранные труды по общей теории права,
гражданскому и торговому праву : в 2 т. / Г. Ф. Шершеневич ; сост.
В. А. Белов. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
Ключи к тестам
1. г. 14. А. 27. Д. 40. Д.
2. Е. 15. Б. 28. Г. 41. Д.
3. Б. 16. В. 29. Б. 42. Д.
4. Г. 17. В. 30. Д. 43. Г.
5. Г. 18. А. 31. В. 44. Д.
6. Г. 19. Б. 32. Г. 45. Б.
7. Б. 20. А. 33. В. 46. Д.
8. В. 21. В. 34. А. 47. Г.
9. Д. 22. В. 35. Б. 48. Д.
10. Г. 23. В. 36. Б. 49. Б.
11. Б. 24. Г. 37. Г. 50. Г.
12. В. 25. Г. 38. В.
13. А. 26. Д. 39. Д.