/
Автор: Золкин А.Л.
Теги: виды и формы права направления в теории права общая теория государства и права философия юриспруденция
ISBN: 978-5-238-02270-3
Год: 2012
Текст
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА А.Л. Золкин Учебник
А.Л. Золкин Философия права Рекомендовано Учебно-методическим центром «Профессиональный учебник» в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальностям [030501) «Юриспруденция», (030101) «Философия» Рекомендовано Научно-исследовательским ииститу том образования и науки в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальностям (030501) «Юриспруденция», (030101) «Философия» юнити UNITY Москва «2012
УДК 340.12(075.8) ББК 67.00Я73-1 379 I данный редактор издательства HJ1 Эриашвит. кандидат юридических наук доктор экономических наук, профессор, шурсат премии Правительства РФ в области iuivkh и техники Золкин, Андрей Львовнч. 379 Философия права: учебник для студентов вузов, обу- чающихся по специальностям «Юриспруденция», «Фи- лософия права» / А.Л. Зоткин. — М : ЮНИТИ-ДАНА, 2012. - 383 с. ISBN 978-5-238-02270-3 Агентство CIP РГБ В учебнике освещаются содержание, назначение и историческое раз- витие философии права Учебный материал скомпонован по основным разделам. онто югия права, гносеология права, аксиология права фило- софско-правовое госутарствовеление, философско-правовая социология и культурология Значительное мс< го в работе уделено ана шзу совре менных философско-правовых доктрин и отечественной философско- правовои традиции. Для студентов аспирантов и преподавателей юри шческих вузов и факультетов, а также для тех. кто интересуется философией права. ББК 67.00Я73-1 ISBN 978-5-238-02270-3 V ИЗДАТЕЛЬС ГВО ЮНИТИ-ДАНА. 2012 Принадлежит исключительное право на использование и распространение издания (ФЗ № 94-ФЗ от 21 июля 2005 г) Воспроизведение всей книги ити побои ее части любыми средствами и ш в какой-либо форме, в том числе в интсрнет-сети запрещается без письменного разрешения издательства iw Оформление «ЮНИТИ-ДАНА», 2012
От автора Развитие современного российского общества определяется тенден- цией утверждения его на началах права В настоящее время право оказалось в центре обсуждения всех общественных проблем. Дан- ное обстоятельство обусловило необходимость философского ос- мысления сущности сложных и многомерных феноменов права и государства В современной культурной ситуации наука .может да- вать ответы на проблемные вопросы общественной практики, лишь учитывая многовековой опыт развития философского знания. Фи- лософия права должна стать одним из необходимых факторов фор- мирования интеллектуальной культуры современной России. Философия вырабатывает целостную систему воззрений на пра- во как на особый мир, сложную многогранную реальность со свои- ми закономерностями, устройством и логикой развития, отличаю- щими его от других сфер человеческого бытия. Философия права составляет методологическое и мировоззренческое основание тео- рии права, формирует правовую культуру юриста. Разумеется, фи- лософия права не может подменить собой юридические науки, при- званные заниматься исследованием многообразного эмпирического материала, заключенного в исторически сложившихся нормах пра- ва, последующим обобщением и концептуализацией этого материа- ла. Философия права имеет свой собственный предмет, связанный с предметом философии в целом. Философия права изучает сущность государства и права в связи с философским учением об универсальных принципах бытия, раз- рабатывает вопросы правовой! онтологии, методологии и аксиоло- гии, охватывающие широкий круг вопросов существования и по- знания права, природы и цели государства, ценностного предназна- чения права в современном мире. Поэтому не является случайно- стью то обстоятельство, что важнейшие основы теории государства и права развивали именно философы. Учения Аристотеля и Локка, Руссо и Канта, отражая дух права своей эпохи, стали базой для раз- работки конкретных правовых концепций. Учения великих мысли- телей прошлого — этапы в понимании человеком самой сущности правовых отношений п поэтому имеют непреходящее значение. Философия права связана с целым комплексом философских, юридических и гуманитарных наук. Тесная связь имеет место между философией права и этикой, которая исследует принципы п идеи свободы, справедливости, долга, добра п зла. При исследовании 3
права мы всегда находимся в соприкосновении с моралью, с про- блемами добра и зла. Исследования в области философии права имеют давние и бо- гатые традиции. На протяжении уже нескольких веков она как са- мостоятельная научная и учебная дисциплина занимает видное ме- сто в западных университетах. Определенный опыт изучения и пре- подавания этой дисциплины был накоплен и в дореволюционной России. В современных условиях философия права начинает зани- мать все более значимое место н в системе отечественного юриди- ческого образования. В учебнике выделено десять глав. В первых трех главах рассмат- риваются содержание и предназначение философии права, раскры- ваются основные этапы развития философско-правового знания через положения основных направлений и учений Во второй части учебника представлены основные систематические разделы фило- софии права: философско-правовая онтология, философско-право- вая гносеология, философско-правовая аксиология, философско- правовое государствоведение, философско-правовая социоло1ия и философско-правовая культурология. К каждой главе учебника даются список литературы, включаю- щий основные работы выдающихся философов, монографическую и учебную литературу, а также контрольные вопросы. Вес эти мате- риалы призваны содействовать более глубокому овладению студен- тами философско-правовыми знаниями как в ходе аудиторных за- нятий, так и во время самостоятельной работы.
Глава 1 Предмет, методы и функции философии права 1.1. Предмет философии права Право представляет собой сложный, многогранный феномен че- ловеческой культуры, который находится в центре внимания идеолоти, политики, науки, релшии и философии. Философский подход к праву в отличие от всех иных подходов характеризуется тем, что в нем осуществляются познание, осмысление и обосно- вание права с рефлексивных позиций, которые определяются об- щефилософской теорией. Существует два основных источника философско-правовых исследований. Первый и i них связан с деятельностью философов по построению целостной системы осмысления природы, общества и человека. Философия, исследуя культуру, социальные отношения и бытие человека, обращает свое внимание и на право, без изуче- ния которого невозможно развитие самого философского знания как такового. Второй источник философско-правовой рефлексии связан с развитием юридической науки и потребностью определе- ния, >точнения и осмысления ее мировоззренческих, методологиче- ских, гносеоло! ических, этических и иных оснований. Философия права является философской дисциплиной, а ее связь с юридической наукой представляет собой конкретизацию общих отношений между философией и частными науками. В современной философии права ее предмет определяется по- разному Подходов к предмету философии права столько, сколько существует философских систем, а выявление предмета философии права невозможно без четкого определения позиции исследователя к самому феномену права, к тому, что должно быть исследовано. Философия права представляет собой раздел философского знания. Ес предметом является нс все сущее как таковое, а лишь одна его часть — право. Фундаментальные проблемы права, такие как спра- ведливость, свобода и равенство, вина и ответственность и др., свя- 5
заны с важнейшими общими философскими проблемами сущности мироздания, человека и смысла его жизни. Цель философии права состоит в раскрытии смысла права Из- вестный российский правовед В С Нерсесянц давал такое определе- ние предмета этой науки. Философия права занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и человечества1. Другой известным теоретик права — С.С. Алексеев считает, что философия права есть отрасль философско-правовых знаний, которая направлена не на решение задач практической юриспруденции, законодательства, а на постижение сущности, предназначения и смысла права, зало- женных в нем начал, принципов1 2 3. Он определяет философию права как науку о праве в жизни людей, в человеческом бытии... Тогда фило- софия права предстает как научная дисциплина, призванная дать мировоззренческое объяснение права, его смысл и предназначе- ние. обосновать его под углом зрения сути человеческого бытия, существующей в нем системы ценностей2. Как отмечает О Г. Дашыъян, Философия права, — это философское учение о праве, отвечающее на вопросы, возникающие в правовой сфере методом философии Ес предметом является, прежде всего, выявление смысла права, а также обоснование понимания этого смысла4. Данное определение нс охватывает всего многообразия проблем философии права, но позволяет сосредоточиться на ее главной идее, связанной с представлением о праве как способе человеческо- го бытия. Некоторые исследователи настаивают на более узком понима- нии предмета философии права. Так. В Н Хропанюк утверждает, что философия права является лишь методологической базой юриспру- денции. а ее задача состоит в «исследовании глобальных государст- венно-правовых категорий, которые лежат в основе всех юридических наук»5 Д.А Керимов считает, что философия права является юридиче- 1 Нерсесянц ВС Философия права* Учебник для вузов М . 1998 С 7 2 Алексеев С С Теория прав! М.. 1994 С 10 3 Алексеев С С Философия права М , 1999. С 2 4 Дани юян О Г. Философия права М . 2006. С. 19 5 Хропанюк В Н Теория государства и права М . 1995 С. II б
ской дисциплиной и определяет ее предмет как «разработку логики, диалектики и теории познания правового бытия»1. Ответ на вопрос о специфике философии права предполагает постоянное переопределение понятия права с точки зрения тех смы- слов, которые право имеет для человека в изменяющемся культур- ном контексте. Идея того, что понятие права постоянно нуждается в переопределении, высказывалась н русским философом права А С Ященко, который отмечал, что прогресс всей философии права главным образом обуславлива- ется постоянно возникающими попытками заново и по-повому определить природу права. И борьба мнении вокруг этого цен- трального понятия юриспруденции говорит нс столько о неопреде- ленности и неустойчивости науки о праве, так как, несмотря на разноголосицу мнений о природе права, сам объект изучения, пра- вовое явление, очень ясно и точно шраничивается. — сколько о развитии понимания природы права, о попытках углубить его, по- нять право в его самых первых основах1 2. В целом же предмет философии права определяется целым ря- дом таких проблем, как: • сущность права, • специфика правового бытия; • способы философского обоснования права; • методология исследования права; • правовое сознание и правовая культура; • основания справедливости и се критерии; • нормативная (обязывающая) сила права; • феномен правового принуждения; • правовой идеал, • права человека и его ответственность, • сущность преступления и наказания; • природа государства; • соотношение права и государства, • сущность международного права и т.д. Таким образом, философия права раскрывает смысл права в перспективе фундаментальных измерений человеческого бытия, общественной жизни и развития культуры. Она стремится вырабо- тать теоретическую модель правовой реальности, выявить условия, способствующие гуманизации общественной жизни в меняющемся мире В силу этого смысл права изменяется, наполняется новым содержанием, уточняется относительно ценностных аспектов обще- ственного развития. 1 Керимов ДА. Предмет философии прана // Государство и право 1994 №27 С 4. 2 Ященко Л С Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государ- ства Юрьев, 1912 С 85. 7
1.2. Методы философии права Основной метод философско-правовых исследований — метод кри- тической рефлексии, отличающий философское познание от част- ных наук. Рефлексивная деятельность осуществляется человеком различными способами, поскольку конкретные характеристики того или иного способа рефлексивной деятельности определяются достиг- нутым уровнем развития человеческой культуры. Эволюция фило- софской рефлексии — многоступенчатый процесс, являющийся со- ставной частью глобального развития человеческого сознания, зна- ния, культуры и общества в целом Рационалистическая философско-правовая методология исполь- зует в построении понятия права и осуществлении рефлексивного осмысления правовых проблем метод рациональной дедукции, с по- мощью которого выводит понятие права из определенных антропо- логических или космологических представлений, получающих ста- тус исходных аксиом. На основе полученного понятия дедуцируется система юридических понятий в целом Эмпиристская философия права идет обратным путем, пользу- ясь методом эмпирической индукции, она обобщает многообразие юридических фактов в общее понятие права. Разработанный крупнейшим представителем немецкой класси- ческой философии Г.Ф.В Гегелем диалектический (спекулятивный) метод исследования права основывался на принципе восхождения от абстрактною к конкретному — от обших и бедных содержанием понятий к системе понятий, позволяющей постичь предмет в его сущностных характеристиках Принципы диалектической методологии были восприняты и переработаны в марксистской философии, которая в силу своего доминирующего положения в идеологии Советского Союза оказала значительное влияние на отечественную философию и юриспру- денцию. Метод материалистической диалектики трактовался как метод содержательного развития реальности в соответствии с прин- ципами и законами диалектики. Это означает, что философский метод функционирует нс в виде жесткой! и однозначной системы норм, «рецептов» и формальных приемов, а в качестве обшей сис- темы принципов и рсгулятивов человеческой деятельности. Диалектико-материалистический метод рассматривался как ме- тод познания, конкретизируемый применительно к различным сфе- рам практической и теоретической деятельности соответственно их условиям и задачам. Однако развитие философии в XX в. показало, что попытки найти единый метод, который был бы применим всю- ду (идеал «методологического монизма»), сталкиваются со значи- тельными трудностями. В современной философии права пспользу- 8
стся несколько основных специфических философских методов, соотнесение которых друг с другом также представляет определен- ные трудности, поскольку эти методы тесно связаны с конкретны- ми философскими традициями. Феноменологическая методология — способ раскрытия смысла права, затемненного разноречивыми мнениями, словами и оценка- ми, с помощью метода феноменологической редукции, то есть от- каза от натуралистической установки, противопоставляющей созна- ние и бытие. Предметное бытие, согласно феноменологии, имма- нентно присуще сознанию, оно обретает свой истинный смысл бла- годаря отнесенности к сознанию. Сознание, таким образом, являет- ся «чистым сознанием», а мир — «феноменом мира» — коррелятом такого сознания. Феноменология является наукой о конструирова- нии мира культуры, который для человека имеет значение идеаль- ной предметности Соответственно и феноменологическая филосо- фия права рассматривает право как идеальную предметность. Герменевтическая методология в современной философии рас- сматривается как методология исторического и гуманитарного по- знания, основанного на интерпретации и понимании текстов, имеющих онтологический характер Герменевтическая методология преимущественно применяется при исследовании принадлежности человека миру символической культуры, а в философии права эта методология связана с идеей понимания правовой реальности как совокупности правовых текстов. Аналитическая методология рассматривает философию как ана- лиз употребления языковых средств и выражений, посредством ко- торых формулируются философские понятия и знания. Анализ на- правлен на то, чтобы разрешать концептуальные проблемы фило- софии посредством осмысления правил употребления языковых средств, с помощью которых формулируются философские пробле- мы. В философии права эта методология используется для исследо- вания специфики лингвистического выражения правовых реалий, для анализа юридических понятий. Структуралистская методология опирается на структурный ме- тод, который первоначально был разработан в структурной лин- гвистике, а затем распространен на литературоведение, этнографию и философию. Основу структурно!о метода образует выявление структуры как совокупности отношений, инвариантных при не- которых преобразованиях В такой трактовке понятие структуры характеризует не просто устойчивый «скелет» какого-либо объекта, а совокупность правил, по которым из одного объекта можно полу- чить второй, третий и т.д путем перестановки его элементов и иных симметрических преобразований. Правовая реальность рас- 9
сматривастся как символическая форма человеческой деятельности, формирующаяся на бессознательном уровне. В силу развития философии права как научной дисциплины ко- личество используемых сю методов постоянно увеличивается. По- являются новые, оригинальные методы осмысления правовой ре- альности. Так, крупнейший российский философ права В.С. Нерсе- сянц предложил в качестве метода философии права «либертарный». юридико-формологический, метод. Либертарный метод — это всеобщий способ правового моделиро- вания познаваемой действительности по принципу формального равенства, способ познания действительности с позиций и в гра- ницах данного понятия права, способ правового (формально- равного) понимания, выражения, измерения, квалификации и оценки изучаемой действительности Этому методу присущ право- вой взгляд на мир. правовое виденье действительности1. Предпринимаются попытки распространить на философию пра- ва идеи и принципы синергетики, блаюдаря которой заново пере- определяются такие понятия, как «хаос», «порядок», «гармония» и «право». Вопрос о методологии относится к одному из главных в совре- менной философии права и служит основанием разграничения ти- пов философского обоснования нрава. Современная философия многолика, как многолик и разнообразен современный мир. В силу этого обстоятельства и философия права характеризуется методоло- гическим плюрализмом. 1.3. Философии права в системе наук. Ее основные вопросы и функции По своему статусу философия права представляет собой комплекс- ную дисциплину, находящуюся на стыке философии, юриспруден- ции, социологии, политологии и антропологии. Как рациональное исследование, философия права находится в специфических и за- частую проблематических отношениях с науками о праве, в част- ности с обшей теорией права. Понятие «теория права» было предложено Адольфом Меркелей в 1870-х годах и с тех пор стало использоваться как альтернатива по- нятию «философия права». До этого времени единственным рацио- нальным исследованием права была философия права. По мере ус- ложнения действительности и специализации предметной и позна- 1 Нерсесянц В С Философия права: либертарно-юридическая концепция / Во- просы философии 2002 № 3 С 14 10
ватсльной деятельности от философии отпочковывались и станови- лись самостоятельными различные теоретические дисциплины. Так появляется «наука о праве», чаще всего называемая теорией права. Некоторое время существовала такая переходная форма учения о праве, как «энциклопедия права», выполнявшая в основном функцию систематизации юридических понятий Но чаще всего под энцикло- педией права понимают сокращенное изложение правовых наук. Философию и юридическую науку сближает то. что в познании мира они опираются на рациональные принципы и методы, хотя следует помнить, что целый ряд философско-правовых учений име- ет ярко выраженный иррационалистический характер. Кроме того, философия по иному, сравнительно с юридической наукой, смот- рит на мир права. Для науки мир есть совокупность фактов, имею- щих объективную структуру. Цель науки — описать эту структуру как можно точнее, раскрыть ее закономерности для предсказания и кон- троля событий в мире. Науки о праве, прежде всего теория права, вырабатывают логически непротиворечивое понятие права, исследу- ют источники и механизмы формирования права, выясняют законо- мерности его функционирования и условия применения в жизни. В своем идеале юридическая наука есть лишь беспристрастное описание юридических фактов. Философия права не ограничивает- ся сбором, систематизацией и объяснением правовых фактов в том виде, как это делает юридическая наука. Основная задача филосо- фии права — критическая рефлексия господствующих тенденций развития права и государства, исследование правовой реальности в перспективе всеобщих и необходимых принципов и ценностей бы- тия, определяющих процесс становления человеческой сущности. Задача философии права состоит в том, чтобы показать ценность и необходимость права в жизни человека и общества. Русский мыс- литель И.А. Ильин, подчеркивая значимость философского осмыс- ления права, писал: Право — мщучии корень общественной, личной и духовно- культурной жизни всякого народа, поэтому те, кто числит право по ведомству лишь юриспруденции. — не заглядывают в сущностные глубины правового бытия В русском сознании право становилось синонимом правоты, правды и даже праведности, а в западном — более сближалось с законностью, нормальной упорядоченностью. Ни один философ, размышляющий о человеке, обществе, истории, не мог обойти темы права, и ни один вдумчивый теоретик права не минул стези философствования1. 1 Имин И.А. Философия права: западноевропейская и русская традиция // Собр. соч Т I М.. 1943 С 224 11
Философия права занимает определенное место в системе фи- лософского знания. Традиционно философию права относят к об- ласти практической философии, вместе с теоретической философи- ей, образующей целостную систему философского знания. В соот- ветствии с таким пониманием к области теоретической философии относят учение о бытии, учение о познании и логику, а к практиче- ской философии — учение о морали, эстетику, философию права, философию политики и т.д. Философия права — это форма, которую принимает философия, рефлектирующая право как фундаментальный принцип культуры. Это означает, что признаки философского знания распространяют- ся и на философию права, внутри которой можно выделить фило- софско-правовую онтологию, выясняющую специфику правового бытия, философско-правовую гносеологию, исследующую специ- фику правового знания, философско-правовую аксиологию, зани- мающуюся проблемой правовых ценностей, философско-правовую антропологию, связанную с прояснением проблемы соотношения че- ловека и права, этику права, и т.д. В современном научном познании философия права тесно взаимодействует с такими дисциплинами, как социология права, политология права, культурология права, психология права, эконо- мика права и т.д. В результате этого взаимодействия формируются такие разделы философии права, как философско-правовая культу- рология, философско-правовая социология и т.д. Функции философского права Мировоззренческая функция философии права проявляется в том, что способствует формирова- нию правового сознания и правовой культуры, без которых невоз- можно создание правового общества. Отражая отношения человека к миру права, взгляды на цель и смысл жизни, на связь его интере- сов и потребностей с обшей системой социальной и правовой дей- ствительности, философия права является основой социа1ьной ори- ентации людей. Она определяет мировоззренческий подход людей к оценке правовых явлений, осмысливает и обосновывает правовые идеалы, определяет стратегию их достижения. В категориях фило- софии права происходит рефлексия мировоззренческих проблем права, вырабатывается понятийный инструментарий для анализа и сравнения различных типов правовых мировоззрений. Методологическая роль философии права вытекает из той роли, которую философское знание играет в отношении большинства конкретных наук. Знания о смысле и предназначении права, кото- рые вырабатывает философия права, задают направления в изуче- нии конкретных правовых форм и служат основой общей теории 12
права Философия права раскрывает и формирует наиболее общие понятия, закономерности и принципы познания правовой реально- сти. Философско-правовая методология определяет направление научных исследований, даст возможность ориентироваться в беско- нечном многообразии фактов и процессов, происходящих в объек- тивном мире. Важнейшая функция философии права — легитимирующая. Она проявляется в способности философии оценивать существующие политико-правовые институты на их соответствие достойной чело- веческой жизни. Познавательная функция свойственна философии права не в меньшей степени, чем науке, несмотря на то что философия обыч- но использует уже имеющиеся формы знания и опыта для того, чтобы критически их переосмыслить. Аксиологическая функция философии права заключается в разра- ботке представлении о правовых ценностях, таких как свобода, ра- венство, справедливость, а также представлений о правовом идеале и интерпретации с позиций этого идеала правовой действительности. Воспитательная функция философии права обретает особую ак- туальность в настоящее время. Вполне очевидно, что умение осоз- нать высокий гуманистический смысл своей деятельности, фило- софски обосновать свою теоретическую позицию и принимаемое практическое решение является признаком высокого профессиона- лизма и гражданской честности юриста. Такое обоснование в зна- чительной степени определяется мировоззренческими установками юристов, на формирование которых оказывает влияние философия. Попытки решать фундаментальные теоретические проблемы юриспруденции без философского обоснования приводят, как пра- вило, к абсолютизации внешних, формальных аспектов права, к отрыву права от развития духовной культуры, се ценностей и идеа- лов. Для того чтобы заложить мировоззренческие основания для понимания права, требуется, во-первых, выявить подлинное куль- турное значение права, во-вторых, разработать такое понятие права, которое было бы способно отразить это культурное значение в пол- ном объеме, не ограничиваясь прикладными потребностями право- ведов-практиков. Контрольные вопросы 1. Что изучает философия права? 2. Чем отличается предмет философии права от предмета обшей теории права? 3. Охарактеризуйте особенности метода философии права. 13
4 Какое место занимает философия права в системе философских наук? 5. Какое место занимает философия права в системе юридических паук? 6. Какие функции выполняет философия права? 7. Перечислите основные проблемы философии права. 8. Какие методы философии права вы знаете? 9. Как соотносятся методы философии права с обшефи юсофскими методами? 10. Каково значение изучения философии права для формирования ЛНЧНОС1И юриста? Рекомендуемая литература 1. Алексеев С С Философия Права: история и современность Про- блемы, тенденции, перспективы. М., 1998. 2. Брежель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. 3. КовлерА.И. Антропология Права. М.: Норма, 2002. 4. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права М , 2002 5. Малахов В.П. Философия права: Учеб, пособие для студентов вузов М.: 1ОНИТИ-ДАНА. 2007. 6. Нерсесяиц В.С. Философия прана М.: Норма, 2003. 7. Новгородцев П.И. Введение в философию права. СПб., 2000. 8. Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб, 2001. 9. Тихонравов IO.B. Основы философии права. М.. 1997, 1998. 10. Чукин С.Г., Сальников В.П., Балахонский В.В. Философия права Учебник / Под общ. рсд В П Сальникова, Г.Н. Хона. М , 2002
Глава 2 Основные этапы развития философии права 2.1. Философия права Античности Истоки философско-правового мышления Античности связаны с традицией мифологического осмысления мира. Уже в эпоху Гомера (IX в. до н.э.) древние греки оперируют такими представлениями, как справедливость, обычай, закон и др Идея взаимосвязи спра- ведливости и права была развита в деятельности «семи мудрецов»: Солона, Фалеса, Хичона, Бианта и др. (VI в. до н.э.), которые требо- вали соблюдения «меры» как воплощения справедливости и нравст- венной основы во всех человеческих делах и поступках. Пифагор и его последователи (VI—V вв. до н.э.) стояли у исто- ков представлений, что жизнь людей должна быть приведена в со- ответствие с выводами философии о справедливости и праве, о надлежащей мере и правилах человеческих взаимоотношений. Пи- фагорейцы считаются авторами положения «справедливое состоит в воздаянии другому равным». Гераклит (ок. 540—480 до н.э.) указывал на то, что право нахо- дится в неразрывной связи с космическими процессами. Знание о справедливости и законе — это часть знаний о мировом порядке как проявлении космического Логоса. Ему подчинена жизнь людей, полиса, государства. В согласии с ним должны строиться правосу- дие и мораль. Проникнуться смыслом требований космического Логоса, считал Гераклит, — это значит искать и соблюдать меру во всем, блюсти справедливость в правосудии, чтить законы в общест- венных делах. Через меру и справедливость человеку открывается путь к гармонии и высшему совершенству. Как некое противопоставление взглядам Гераклита можно рас- сматривать идеи философа-атомиста Демокрита (ок 460—370 до н.э.) о :акопс и государстве как искусственном результате естест- венного (небожественного) развития человеческого общества. По его мнению, общество, полис и его законы, являясь результатом естественного развития, вместе с тем представляют собой искусст- 15
венные образования Они не даны в готовом виде самой природой, а созданы людьми в процессе своей жизнедеятельности. Поиски естественных основ права в природе человека и челове- ческого общества были продолжены в V—IV вв до н.э софистами Протагором (481—411 до н.э.), Горгием (483—375 до н.э.), Гиппиеи (460—400 до н.э.) и др. Они говорили о естественном праве, кото- рое отличается от закона Позитивное право понимается софистами как условное, измен- чивое, временное, зависимое от воли законодателей; естественное право воспринимается как неписаные законы, одинаковые для гра- ждан любой страны, все люди по природе считаются равными. Морально-правовая философия софистов, доказывающая ус- ловность существующих в обществе морали и правопорядка, харак- теризовалась определенным реализмом, стремлением выявить нега- тивные аспекты общественной жизни. Так, участник платоновского диалога «Государство» Фрасимах говорил: Справедливость... это то. что пригодно сильнейшему. Устанавлива- ет же законы всякая власть в свою пользу демократия — демокра- тические законы, тирания — тиранические, так же как и в осталь- ных случаях. Установив законы, объявляют их справедливыми для подвластных — это и есть как раз то, что полезно властям, а пре- ступающего их карают как нарушителя законов и справедливости. Так вот я и говорю, почтеннейший Сократ: во всех государствах справедливостью считается одно и то же. а именно то. что пригод- но существующей власти. А ведь она — сила, вот и выходит, если кто правильно рассуждает, что справедливость — везде одно и то же: то, что пригодно для сильнейшего1. Философско-правовая тенденция, противостоящая субъективист- ским воззрениям софистов, возникает в античном обществе в лице Сократа, Платона и Аристотеля. В отличие от софистов Сократ (ок. 470—399 до н. э.) подчерки- вал, что в основе человеческой жизни и общественного порядка лежат объективные и всеобщие морально-правовые нормы, которые носят не относительный, а абсолютный характер. Важнейшей субъ- ективной основой морального и законопослушного поведения, по Сократу, является знание Существование объективно всеобщих моральных и правовых норм требует от человека их знания. Только человек знающий, что такое справедливость, может быть справед- ливым, а знающий суть добродетели — добродетельным. Знание, считал Сократ. — это путь к нравственному поведению, а незнание — путь к порокам и преступлениям. Зло чаше всего проявляется там, где человек не знает сути добра и справедливости. 1 Пгатон. Государство. ЗЗХ—334 16
Продолжателем учения Сократа был Плати (427—347 до н.э), связавший принцип права с высшим миром идей, пребывающих вне физического пространства и времени и составляющих идеаль- ную первооснову и образец всех чувственных предметов и явлений. Самые главные идеи — это идеи справедливости и блага. Все в ми- ре должно стремиться к ним. Диалоги Платона «Государство», «Политик» и «Законы» содер- жат учение о государстве, которое представляет собой обществен- ную организацию, призванную обеспечить согласие между индиви- дуальной свободой и общественной справедливостью. Это возмож- но только в «правильных» формах государства, к которым мысли- тель относил монархию и аристократию Плохое государственное устройство предстает в форме тимократии, демократии, олигархии и тирании. Эти формы имеют тенденцию вырождаться одна в дру- гую в приведенной последовательности. Государство, где торжествует согласие справедливости и добро- детели, Платон называл «идеальным государством». Суть справедли- вого правопорядка связывается философом со структурой человече- ской души, имеющей три составные части — разумную, волевую и чувственную, каждой из которых соответствует своя добродетель. Подобно тому как единство трех добродетелей — мудрости, мужест- ва и умеренности — даст четвертую, высшую добродетель — спра- ведливость, единение трех сословий в обшей заботе о благе госу- дарства даст справедливое общественное устройство. Справедливость в общественной жизни — это такое социальное устройство, при котором существует мудрое разделение труда между сословиями, каждый успешно занимается своим делом и где суще- ствует твердый и надежный правопорядок. Взаимное сосуществова- ние сословий обеспечивает стабильный правопорядок в государстве и позволяет достичь высшей цели государства — справедливости. В силу этого «идеальное государство» построено на основе жесткой социальной иерархии, а ею правителями мо!ут быть только фило- софы, поскольку только они способны подчинить весь строй жизни граждан нормам и принципам, вытекающим из идей! блага и спра- ведливости. Платон обосновывает право философов на политиче- ское господство тем, что философы, которые созерцают вечное то- ждественное, не творяшее несправедливости и от нее не страдаю- щее, полное порядка и смысла, сами, подражая этому, внесут в об- щественную жизнь то, что они находят и мире идеального бытия Справедливость, согласно Платону, предполагает определенное равенство, «надлежащую меру». Он различает два вида равенства — «геометрическое» (равенство по достоинству и добродетелям) и «арифметическое» (равенство меры, веса и числа). Философско-правовые воззрения Аристотеля (384—322 до н.э.) опирались на идею человека, наделенного особой «политической» 17
природой». Цель и смысл человеческого бытия он видел в доброде- тельном и законопослушном существовании, поэтому в рассужде- ниях Аристотеля правовая и этическая проблематика тесно пере- плетаются между собой. Это обусловлено пониманием того, что благо государства и состояние правопорядка зависят от моральных качеств его граждан. Характеризуя справедливость как некую равномерность, Ари- стотель говорит о «специальной справедливости», различая два вида ее проявления — справедливость распределяющую и справедли- вость уравнивающую. Распределяющая справедливость предполагает распределение все- го, что можно разделить между членами общества (власть, почести, деньги и др.). Здесь возможно и равное и неравное наделение лю- дей соответствующими благами. Уравнивающая справедливость существует в сфере обмена и про- является в уравнивании того, что составляет предмет обмена. При- меняется этот вид в области гражданско-правовых сделок, возме- щения вреда, преступления и наказания. Право в целом — явление политическое, поэтому Аристотель называет его политическим правом. Что касается политического права, то оно частично естественное, частично условное. Естест- венное право — это то право, которое везде имеет одинаковое зна- чение и нс зависит от признания или непризнания его. Условное право — это волеустановленное право, которое первоначально мог- ло быть без существенного различия таким или иным, но раз оно определено, то это безразличие прекращается. Естественное право как часть политическою права называется естественным прежде всего потому, что оно адекватно политиче- ской природе человека и выражает вытекающие отсюда требования и представления о политической справедливости в человеческих взаимоотношениях. Политический характер естественного и условного (волеуста- повленного) права предопределяет их принципиальную общность и коренящуюся в iieii необходимость соответствия условного права естественному праву, а также необходимость учета принципов и требований политической справедливости при принятии закона в процессе установления правил условного права. Аристотель считал, что формы государственного правления яв- ляются правильными, если ориентированы на общественное благо, и неправильными, если ориентированы на благо личное. Правиль- ные формы правления: монархия, аристократия и полития (умерен- ная республика) — могут вырождаться в неправильные формы: демо- кратию, олигархию и тиранию. Демократия, основанная на законе, — самая приемлемая из неправильных форм. Если же демократия на 18
законе нс основана, то она представляет собой охлократию (власть толпы к демагогов) и находится за рамками государственных форм В вопросе о том, какая из правильных форм государства наи- лучшая, Аристотель отдает предпочтение монархии как самой бо- жественной по своей сути, ибо на самом Олимпе существует мо- нархия Зевса. Наилучшей же формой правления является та, кото- рая объединяет в себе достоинства каждой из трех: монархии, ари- стократии, политик. Осмысление идеи государства, сочетающего в себе положительные качества разных систем власти, станет опреде- ляющей для позднеантичных социальных воззрений. Концепцию правопонимания, которая исходит из представле- ний о справедливости и праве, в эпоху эллинизма развивает Эпикур (341—270 до н.э.). Для него, как и для других философов поздней Ан- тичности, главным является вопрос о судьбе человека и его счастье Большое значение придает Эпикур проблеме свободы. Свобода человека, по его мнению, это его ответственность за разумный вы- бор своего образа жизни. Она — вне и необходимости, ибо необхо- димость не подлежит ответственности, и непостоянного случая. Свобода обретается в результате уяснения того, что зависит от нас Право трактуется Эпикуром как договор людей между собой об их обшей пользе и взаимной безопасности. «Справедливость сама по себе нс есть нечто, но в сношениях людей друг с другом... она есть некоторый договор о том, чтобы не вредить и не терпеть вреда»1. Под договором подразумевается представление, что люди сами определяют условия своею общения и собственный образ жизни, осознавая совпадение и согласование человеческих устремлений. Это осознанное самоопределение людей, их человеческие устремле- ния выражаются у Эпикура через понятия «договор», «соглашение». Таким образом, договоренность, справедливость права в учении Эпикура — это не данности природы, навязанные людям, а их соб- ственные самоопределения, человеческие установления. Справедли- вость — это естественное право с изменяющимся содержанием, каким выступает, по Эпикуру, изменчивая общая польза взаимного общения. Различные варианты концепции естественного права развивали также древнегреческие и древнеримские стоики. В качестве «естественного закона» у стоиков выступает судьба. Всем в мире правит вечный и неизменный естественный Закон, установивший повсеместно необходимые связи причин и следст- вий. Человек обязан соизмерять свою жизнь, мысли и поступки с требованиями этого Закона. В этом состоят его долг и добродетель. Природа человека — часть обшей природы и мироздания в целом. Основное естественно-правовое требование стоицизма — жить в 1 Материалисты Древней Греции М., 1955 С 217 19
согласии с природой (т.с добродетельно, согласно разуму, естест- венному закону). Основатель греческого стоицизма Зенон из Китиона (ок. 333— 262 до н.э.) впервые выводит понятие «долг» («то, что подобает»). Это понятие имеет важное значение в учении стоиков. Космос для стоиков — естественное государство со своим есте- ственным правом. Стоики защищали идею космополитизма. Граж- данами такого государства по закону природы выступают все люди независимо от признания или непризнания ими этого. Греческий историк Плутарх свидетельствует, что государственная система основателя стоической школы Зенона сводится к единственному положению, чтобы мы жили не особы- ми городами и общинами, управляемыми различными уставами, а считали бы всех людей своими земляками и согражданами, так, что- бы у нас была общая жизнь и единый распорядок, как у стада, па- сущегося на общем поле1. Случайными, имеющими значение лишь для ограниченного числа людей, являются отдельные государственные образования и их установления. Понимание «закона судьбы» (естественного права) заключается в признании необходимости мировых законов и руко- водстве ими. Эта максима одинаково значима и для отдельных лю- дей, и для государств. Фатализм общего мирового закона (естественного права) предопре- деляет, по концепции стоиков, и все человеческие политико-правовые явления и отношения, в том числе и государственное законодательство, существующие социально-политические порядки и законы — это про- явление непреодолимых, фатальных, сверхчеловеческих сил. Основательной разработкой философского учения о праве, за- коне с позиции естественного права занимался Цицерон (106—43 до н.э.), который, как и стопки, был уверен в наличии в естественном мире высшего разумного начала, которое максимально сосредото- чено в человеческой душе. Благодаря этому началу Космос — это упорядоченное, органично организованное целое. Человеком же движут четыре стремления — стремление к исти- не, порядку, величию, благопристойности. Стремление к порядку формирует сознание справедливости. Ориентация на справедли- вость естественна для человеческого разума, поэтому все, что свя- зано со стремлением людей созидать справедливый общественный порядок, Цицерон называет естественным правом. Государство (respublica) Цицерон определяет как дело, достоя- ние народа (res populi). При этом он подчеркивает, что народ — нс любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было 1 Плутарх. О судьбе и доблести Александра // Соч М . 1983 I. 6 20
образом, а соединение многих людей, связанных между собой со- гласием в вопросах права и общностью интересов. Тем самым госу- дарство в трактовке Цицерона предстает не только как выражение общего интереса всех его свободных членов, что было характерно и для древнегреческих концепции, но одновременно также н как со- гласованное правовое общение этих членов, как определенное пра- вовое образование, «общий правопорядок» Таким образом, Цице- рон стоит у истоков той юридизации понятия государства, которая в последующем имела много приверженцев, вплоть до современных сторонников идеи «правового государства». В русле традиций древнегреческой мысли Цицерон уделял большое внимание анализу различных форм государственного уст- ройства, возникновению одних форм из других, поискам «наилуч- шей» формы и т.д. В зависимости от числа правящих он различал три простые формы правленая: царскую власть, власть оптиматов (аристократию) и народную власть (демократию). Все эти простые формы (или ви- ды) государства нс совершенны и нс наилучшие, но они, по Цице- рону, допустимы и могут быть вполне прочны, если только сохра- няются те основы и связи, которые впервые объединили людей в силу их общего участия в создании государства. Достоинства разных форм правления, по мысли Цицерона, мо- гут и должны быть в их совокупности, взаимосвязи и единстве представлены в смешанной (а потому и наилучшей) форме государ- ства. В простых же формах государства эти достоинства представ- лены односторонне, что и обусловливает недостатки простых форм, ведущие к борьбе между различными слоями населения за власть, к смене форм власти, к их вырождению в «неправильные» формы. Предотвратить вырождение государственности, по мнению Цице- рона, можно лишь в условиях нанлучшего (т.с. смешанного) вида государственного устройства, образуемого путем равномерного смешения положительных свойств трех простых форм правления. Творческое наследие Цицерона, в том числе и его учение о го- сударстве н праве, оказало большое влияние на всю последующую человеческую культуру. Его труды находились в центре внимания римских (стоики, юристы, историки) и христианских (Августин и др.) авторов Пристальный интерес к его идеям проявляли мысли- тели эпохи Возрождения, а затем и французские просветители. 2.2. Особенности философско-правовой мысли в эпоху Средневековья В Средневековье праву, зависящему ог человеческой воли (воле- установленному), противопоставляются неизменные установления божественного и естественного права. Идея естественного права 21
Средневековья стала синтезом античных представлений и положе- ний Священного Писания. Аврелий Августин Крупнейшим христианским мыслителем периода патристики был Аврелий Августин (354—430) Он выдвигает мысль о единстве человеческой и божественной истории, которые текут в противоположных, но взаимно неразделимых сферах. Со- держанием их является столкновение двух царств (градов) — Божь- его и земного. Божий град представляет меньшую часть человечест- ва — праведников Это те, кто предопределен Богом к спасению. В земном граде, напротив, остаются грешники. Земной правопоря- док светских государств подвержен воздействию злых, демониче- ских сил. Чтобы обезопасить людей от этого воздействия, необхо- димо освятить социальную жизнь идеями высшей божественной справедливости. Основание правопорядка — это страх Божий. Бог, грозя человеку наказанием, тем самым помогает ему удержаться на краю бездны зла. Фома Аквинский Попытку систематизировать христианские идеи, свести их в единое непротиворечивое целое предпринял Фома Аквинский (1225—1274). Его философско-правовые воззрения изложе- ны в трактатах «Сумма теологии», «О правлении государей», а также в комментариях к «Политике» и «Этике» Аристотеля. Представления Фомы Аквинского о государстве — первая по- пытка развить христианскую доктрину государства на базе аристо- телевской «Политики». Основные положения права и закона трак- туются нм в контексте христианских представлений о месте и на- значении человека в божественном миропорядке. Освещая эти во- просы, он постоянно апеллирует к теологически модифицируемым положениям античных авторов о естественном нраве и справедли- вости, учению Аристотеля о политике и о человеке как «политиче- ском существе» и т.д От Аристотеля Аквинат воспринял мысль о том, что человек по природе сеть «животное общительное и политическое», поэтому в людях изначально заложено стремление объединиться и жить в го- сударстве, ибо индивид в одиночку удовлетворить свои потребности не может. По этой естественной причине и возникает политическая общность (государство). Цель государственности — «общее благо», обеспечение условий для достойной, разумной жизни. Процесс управления государством аналогичен тому, как Бог правит миром, а душа руководит телом. Начало, консолидирующее все усилия государства, должно быть единым, поэтому наилучшая форма правления — монархия. Она — высший тип государства, ибо власть монарха производна от божественной власти. 22
Закон у Аквината выступает как общее правило. Он должен вы- ражать общее благо всех членов общества и устанавливаться всем обществом или теми, кому оно доверило попечение о себе. Важная характеристика закона — его обнародование. Без обнародования он не может быть ни правилом, ни мерилом человеческого поведения. Аквинат классифицирует законы на вечные, естественные, че- ловеческие и божественные. Вечный закон — это всеобщий закон миропорядка, который вы- ражает божественный разум как верховное общемировое начало, абсолютное правило и принцип, управляющий всеобщей связью явлений мироздания. Он источник всех других законов. Непосредственное проявление этого закона — закон естествен- ный: природа и все существа (и человек) движутся к цели, предо- пределенной законами природы. Человеческий закон определяется Фомой Аквинским как поло- жительный закон, который обеспечен принудительной санкцией против его нарушений. Человеческим (положительным) законом считает он лишь установления, соответствующие естественному закону (веления физической и нравственной природы человека). В противном случае такие установления не закон, а искажение его. С этим связывается разграничение им справедливого и несправед- ливого человеческого закона. Цель человеческого закона — общее благо людей Положительный закон должен устанавливать правила, посильные для выполнения обыкновенными, несовершенными в своем большинстве людьми С этим связано равенство требований, которые предъявляются положительным законом ко всем людям во имя общего блага. Божественный закон дан людям в божественном откровении (Ветхом и Новом Заветах) Он необходим для указания на конеч- ные цели человеческого бытия как высший и безусловный крите- рий для руководства в спорах о должном и справедливом, для ис- коренения всего злого и греховного, в том числе и того, что не запрещается человеческим законом. Право — это действие спра- ведливости в божественном порядке человеческого общежития. Справедливость же предполагает отношение человека к другим людям и состоит в воздаянии каждому своего. Аквинат разделяет представление Аристотеля об уравнивающей и распределяющей справедливости. Главная особенность философских учений христианского Сред- невековья состоит в их теоценгприческом характере. Принцип гео- центризма утверждал Бога как центр мироздания и главного храни- теля мирового и социального порядка Бог выступал как законода- тельное первоначало, из которого исходят все религиозные, мо- ральные и правовые нормы. 23
2.3. Философия права Возрождения и Реформации Эпоха Возрождения, или Ренессанса (XIV — XVI вв_). характеризу- ется началом переоценки философско-правовых представлений прсдшествуюшсго периода человеческой истории. Вместо религиоз- ного объяснения государства и права новые концепции исходили из предпосылок о естественном характере этих феноменов. В учениях мыслителей Возрождения вес более утверждается мысль о том, что только сильное централизованное государство мо- жет преодолеть внутреннюю раздробленность общества. Вместе с тем признание человека как индивидуальности обусловило новые поиски обоснований сущности общества и государства. В эту эпоху возника- ет гуманистическое направление в юриспруденции, представители которого сосредоточивают внимание на изучении источников дейст- вующего права, усилившийся процесс рецепции которого требовал согласования его положений с новыми условиями общественно- политической жизни и с нормами местного национального права. Начинают развиваться основы исторического понимания Марсилий Падуанский Экономический рост способствовал идейной консолидации бюргерства — общественной группы, кото- рую образовали купцы и банкиры, предприниматели, владельцы мастерских, руководители цеховых корпораций, состоятельные ре- месленники нуждалась в устранении всякого рода междоусобиц, подрывавших порядок в государстве, в твердом централизованном управлении, могущем гарантировать от своеволия феодалов. Удовле- творение таких нужд она связывала с королевской властью. Одно из наиболее известных политико-юридических обоснований этой ори- ентации бюргерства дал Марсилий Падуанский (ок. 1275 — ок. 1343). В своем сочинении «Защитник мира» он отстаивал тезис о том, что подлинный источник всякой власти — народ. Именно от него исходит как власть светская, так и духовная. Под народом Марси- лий Падуанский подразумевал нс вес население государства, а лишь его обеспеченную часть, поскольку он делил членов общества на две категории — высшую и низшую. Представители высшей катего- рии (военные, священники, чиновники) служат общему благу; низшей (торговцы, земледельцы, ремесленники) — заботятся о сво- их частных интересах. Государственная власть действует посредством издания законов, которые представляют собой веления, подкрепляемые угрозой ре- ального наказания или обещанием реальной награды. Этим законы государства отличаются от законов божеских, обеспечивающих на- грады или наказания в загробной жизни. Право народа издавать юридические законы Марсилии Падуанский конкретизировал в том 24
смысле, что законодательствовать должны люди, выбираемые наро- дом. Мыслитель важное место отводил выборности как принципу подбора должностных лиц государства всех рангов. Даже в условиях монархии должен был действовать этот принцип. Избираемый мо- нарх. полагал мыслитель, как правило, наиболее подходящий пра- витель, а потому избирательная монархия гораздо предпочтительнее монархии наследственной. Н. Макиавелли Создать учение о стабильном государстве в усло- виях нестабильной общественно-политической ситуации того вре- мени в Европе — такую цель ставит перед собой Никколо Макиавелли (1469—1527). В своих трудах «Государь» и «Суждение о первой де- каде Тита Ливня» он рассматривал причины успехов и поражений в политике, трактуемой им как способ удержания власти. В произве- дении «Государь» он выступает защитником абсолютной монархии, а в «Суждениях о первой декаде Тита Ливия» — республиканской фор- мы государственного правления Однако эти произведения выражают одну и ту же реально-политнческ} ю точк> зрения на формы государ- ственного правления: важны только политические результаты. Макиавелли исходил из предпосылки об эгоистичности челове- ка, согласно которой не существует границ для человеческого стремления к материальным благам и власти. Но в силу ограничен- ности ресурсов возникают конфликты. Государство же базируется на потребностях индивида в защите от агрессивности со стороны других. При отсутствии ситы, которая стоит за законом, возникает анархия, поэтому необходим сильный правитель для обеспечения безопасности людей. Государство, по Макиавелли, будет хорошим, если оно поддер- живает баланс между различными эгоистическими интересами и, таким образом, является стабильным. В плохом государстве откры- то конфликтуют разнообразные эгоистические интересы. Иными словами, хорошее государство стабильно. Власть государя должна покоиться на крепкой основе, которую составляют хорошие законы и хорошее войско. Но хороших законов нс бывает там, где нет хорошего войска, и наоборот, где есть хоро- шее войско, там хороши и законы. Есть ряд политических приемов, с помощью которых государь в состоянии достичь высшей своей це- ли. Государь, «если он хочет сохранить власть, должен приобрести умение отступать от добра» Чтобы удержаться у власти, благоразум- ный государь не станет пренебрегать теми пороками, которые на де- ле обеспечивают ему блаюполучие и безопасность. Не грех государю «ради сохранения государства» пойти против своего же слова. Государство трактуется в «Государе» преимущественно в значе- нии аппарата, управляющего подданными, народом, обществом. Такой государственный аппарат включает в себя государя и его мп- 25
ннстров, чиновников, советников, прочих должностных лиц Госу- дарю принадлежит публичная власть — право командовать государ- ством, страной по своему усмотрению. Государь нс должен допус- кать того, чтобы политическая власть в стране находилась еще в чьих-то руках, он обязан концентрировать сс всю только у себя Мартин Лютер На формирование философия права Нового времени значительное влияние оказала Реформация — релшиозное движение XVI в., связанное с распространением протестантизма. Один из наиболее ярких вдохновителей реформаторского дви- жения — Мартин Лютер (1483—1546) учил, что жизнь человека есть прежде всего исполнение обязанности перед Богом, которая реали- зуется в обществе, но не обществом определяется. Общество и го- сударство должно предоставить правовой простор для реализации такой обязанности. Человек обязан добиваться от властей священ- ного и непререкаемого права на действия, предпринимаемые во имя искупления вины перед Богом. Исходя из этого, лютеранское представление о свободе совести можно определить так право ве- рить по совести — это право на весь образ жизни, который дикту- ется верой и выбирается в соответствии с ней. Свобода веры по совести утверждается Лютером как универ- сальное и равное право, не знающее сословных или корпоративно- групповых различий. Свобода совести должна быть предоставлена каждому христианину как личности, суверенной от Бога. Право, которое Лютер требует для веры, коренным образом отличается от «естественного права» Средневековья, предполагавшего природное неравенство людей и поэтому оправдывавшее групповые привиле- гии. Отталкиваясь от идеи божественного права верующего на его веру, Лютер пролагаст дорогу «новому естественному праву», кото- рое станет основной юридической доктриной Просвещения. Право у Лютера находит свою общественную гарантию в непо- виновении государственной власти Стесннтсль совести есть тиран, и христианин не просто вправе, он обязан ответить неповиновени- ем на действия тирана — обязан под страхом небесной кары. По- этому свобода совести есть право священное и неотчуждаемое, от которого не может отказаться даже тот, кто им располагает. При этом следует иметь в виду, что Лютер проводил резкую рань между притязаниями духа, которые должны получить правовое обеспечение, и притязаниями плоти, удовлетворение которых остав- ляется на милостивое усмотрение власти. «Болес того, — отмечает Э.Ю. Соловьев, — реформатор полагал, что истинный христианин всегда сам готов оплатить право веры смиренным согласием на пол- ный произвол в отношении его жизни, занятий и имущества»*. 1 Соловьев Э.Ю. Парадоксы реформации: от независимости веры к независимой мысли // История философии: Запад—Россия—Восток (книга вторая: Филосо- фия XV-XIX вв) М., 1996. С 62. 26
Таким образом, борьба за свободное распоряжение своими си- лами, способностями и имуществом развертывалась на основе борьбы за веротерпимость. Именно от свободы совести как божест- венного правомочия каждого верующего все другие субъективные права заимствуют статус «священных», «прирожденных» и «неотчу- ждаемых». Они подразумевают не только интерес, но и известную обязанность перед Богом, а потому возвышаются над любыми со- ображениями политической и социальной целесообразности. Ж. Боден «Шесть книг о республике» — так назвал свой труд французский мыслитель Жан Боден (1530—1596). хотя республику как таковую он считал слишком нестабильным образованием и противопоставлял ей сильную монархию, О1раниченную законами. Крупнейшим вкладом Бодена в развитие философско-правовой мысли стала разработка проблемы государственного суверенитета, трактуемого как абсолютная и постоянная власть. Им выделены пять признаков суверенитета: издание законов, адресуемых всем подданным без исключения, решение вопросов войны и мира, на- значение должностных лиц; действие в качестве суда в последней инстанции; право помилования. В зависимости от того, кому принадлежит суверенитет, государ- ство может быть классифицировано как монархия, аристократия или демократия. Четвертый тип государства — анархия — не явля- ется типом государства, так как в этом случае нарушается правило неделимости суверенитета. Монархия — государство, в котором су- веренитетом владеет всего один человек — монарх В этом случае воля одного человека является непреложным законом для всех под- данных этого государства. Если часть обитателей страны или под- данных государства обладают исключительным правом принимать государственные решения, остальная же часть влиять на жизнь го- сударства нс может, то такая форма государства должна называться аристократией Наконец, если все подданные могут участвовать в управлении государством, то это государство следует назвать демо- кратическим. Неделимость суверенитета предусматривает сохранение формы управления государством в любых условиях Неделимость должна быть вместе временной и пространственной. Пространственная не- делимость означает, что если суверенитет принадлежит монарху, то любое должностное лицо должно подчиняться именно ему, и ни- кому другому. Если он не может подчиняться монарху непосредст- венно, тогда он должен подчиняться соответствующему органу, ко- торый в свою очередь прямым или косвенным путем будет подчи- няться монарху. Неделимость суверенитета означает, что суверен ни на миг нс может терять бразды правления. Если это демократическое государ- 27
ство. то народ всегда должен контролировать деятельность прези- дента или парламента, если это монархия, то монарх не должен по- лагаться на временщиков, а напротив, всегда должен иметь воз- можность отменить неверное решение. Истинной монархией Боден считал только монархию абсолют- ную, а конституционная монархия — это государство, в котором деятельность монарха контролируется еше кем-то, а значит, этот кто-то и есть истинный суверен. Например, система правления, существующая в настоящее время в Великобритании, является, по Ж. Бодену, демократией, так как именно народ распоряжается вер- ховной властью. Парламентская же монархия, в которой парламент обладает только совещательным правом, действительно является монархией, так как парламент в данном случае — совет, а не у прав- ляюший орган. Суверенитет нельзя передавать на какой-то срок другому лицу. Например, в демократической республике народ нс должен переда- вать право бесконтрольного управления страной одному лицу или группе лиц. Соответственно всякие притязания кого бы то ин было на эту власть незаконны. Суверен может изменять любые законы, кроме тех, которые входят в естественное и божественное право или запрещены концепцией суверенитета. Философия права Реформации подготовила почву для филосо- фии права Нового времени и эпохи Просвещения. 2.4. Философско-правовая мысль эпохи Абсолютизма и Просвещения (XVII—XVIII вв.) В эпоху Нового времени произошла радикальная смена приорите- тов в философско-правовой проблематике. Соотношение религии и права, церковной и светской власти отодвинулось на периферию научных исследований западноевропейских мыслителей. На перед- ний план выдвинулись собственно проблемы общества, государства и права. Философско-правовые учения Нового времени сделали своим главным предметом разработку естественного права. Учение о есте- ственном праве получает новое понимание. Оно освобождается от богословских интерпретаций, в нем начинают усматривать сово- купность тех идеальных норм, которые должны служить прообразом для всякого законодательства. Новое направление в правоведении оформилось в школу естественного права, которая доминировала в юриспруденции на протяжении XVII—XVI11 столетий. 28
Г. Гроций Родоначальник философско-правовой мысли Нового времени — голландский юрист, политик и дипломат Гуго Гроций (1583—1645). Задачу философии права он усматривал в раскрытии рационалистическими способами абсолютного, неизменного, рав- ного для всех народов и времен права, данного самой природой, а потому стоящего выше положительного права. В его наиболее из- вестном труде «О праве войны и мира» (1625) разрабатывается идея такого права, которое было бы применимо в любых условиях, включая и войну. Следуя Аристотелю, Гроций делит право на естественное и во- леустановленное. Естественное право определяется им как предпи- сание здравого разума и выступает в качестве критерия для разли- чения дозволенного и недозволенного. Волеустановленное право де- лится на божественное и человеческое, подразделяемое, в свою очередь, — на человеческое право в узком смысле и человеческое право в широком смысле. Внутригосударственное право, согласно Грецию, исходит от гражданской власти. Человеческое право в узком смысле включает в себя отцовское право, господское право и пр. Человеческое право в широком смысле — это право, устанавли- ваемое на уровне народов. Развивая концепцию естественного пра- ва, Гроций создал основы международного права, которым руковод- ствуются в отношениях между собой отдельные государства. Он указывает на условия, которые должны быть выполнены для того, чтобы государство было равноправным членом мирового сообщест- ва. Размеры государства не имеют здесь значения, важно лишь то, чтобы государство было стабильным и имело возможность придер- живаться заключенных соглашений. Т. Гоббс Философско-правовые взгляды Гуго Греция оказали влияние на выдающегося английского философа XVII столетия Томаса Гоббса (1588—1679). впервые в Новое время в систематиче- ском виде разработавшего светскую теорию политической власти и государства В идеологическом плане эта теория была сориентиро- вана на обоснование политического абсолютизма, способного обес- печить прочный гражданский мир. Сформулированная Гоббсом концепция правопонимания дает основание для характеристики его в качестве родоначальника юри- дического позитивизма. Свою теорию Гоббс изложил в знаменитой книге «Левиафан, или Материя, форма и власть государства цер- ковного и гражданского» (1651), ставшей впоследствии основой английской политической и правовой мысли. Гоббс определяет естественное право как свободу всякого чело- века использовать свои собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, собственной жизни, то есть как свободу делать все, что для этой цели необходимо. Естест- 29
венное право, по мнению Гоббса, не следует смешивать с естест- венным законом — предписанием или выработанным общим пра- вилом, согласно которому человеку запрещается делать то, что па- губно для его жизни, и упускать то, что он считает наилучшим средством для сохранения жизни. Согласно Гоббсу, наличие одних лишь естественных законов еще не ведет к миру и безопасности. Он считал основным качест- вом человека нс стремление к общению, а эгоизм и индивидуализм. Люди, пребывая в естественном состоянии, из-за своих эгоистиче- ских страстей нс способны сохранить мир, стоят перед угрозой вза- имного истребления. Однако разум, инстинкты самосохранения и страха смерти порождают стремление выйти из состояния «войны всех против всех». Как следствие этого создается «общая власть», которая должна обеспечить мир и гарантировать человеку жизнь, безопасность, направляя его действия к общему благу. Такая власть имеет не божественное, а земное происхождение. Она возникает в результате общественного договора людей в целях их защиты. Множество людей, объединяемое таким образом в од- ном лице (суверене), и есть государство. Суверен обладает верхов- ной властью по отношению к подданным. Договор как основа воз- никновения государства в теории Гоббса является своеобразным согласием подвластных, признающих политическую власть. Нормальным государством Гоббс считал такое, в котором обес- печены право человека на жизнь, безопасность, справедливость и благоденствие. Под этим углом зрения и определялись качества по- литической власти, се права и способности. Критериями определе- ния полномочий верховной власти для Гоббса являлось, прежде всего, ее способность преодолеть «войну всех против всех», поэтому верховная власть должна быть «так обширна, как только можно ее представить». В связи с этим Гоббс решительно отвергал концеп- цию разделения властей как разделения суверенитета между борю- щимися 1руппировками, партиями и классами. Теория Гоббса оказала большое воздействие на развитие полити- ко-юридической мысли и его времени, и более поздних периодов. Дж. Локк В политико-правовых произведениях Джона Локка (1632—1704) «Два трактата о государственном правлении», «Три письма о веротерпимости» и др. развивается идея буржуазного кон- ституционного правления. «Трактаты о государственном правлении» стали своеобразным ответом Локка на работу Роберта Филмера «Патриархи, или Естест- венная власть королей» (1680). Филмер выступил против идеи, что человечеству «естественно даны особые права». Истина, по его мнению, другая — Бог чаровал власть Адаму, а от него через Ноя и прочих патриархов перешла к монархам. Государственную власть 30
Филмср выводил исключительно из власти отца над своими детьми, поэтому, например, король никому нс подчиняется и нс может быть связан действиями своих предшественников и даже своими собственными, так как «не видано в природе, чтобы человек созда- вал законы для самого себя». Локк, доказывая невозможность происхождения политической власти от власти отца, изложил собственную теорию происхожде- ния государства. Он выдвинул предположение, что догосударствен- ное состояние человечества представляет собой «естественное со- стояние», в котором имеет место «естественный закон». Локк опреде- лил естественное состояние как состояние людей, «живущих вместе в соответствии с разумом (то есть естественным законом), без превос- ходства одних над другими, с правом судить друг друга». Люди вышли из естественною состояния благодаря общественному договору, кото- рый учредил политическую власть. Основная задача государства, по Локку, — это защита собственности путем издания законов. Политическое учение Дж. Локка широко использовалось в ходе революций XVIII в., а выдвинутые им правовые принципы (на жизнь, свободу и собственность) вошли во многие буржуазные кон- ституции. Доктрина естественного права и общественного договора оказа- ла значительное влияние на социально-политическую практику Но- вого времени. В Декларации представителей Соединенных Штатов Америки, собравшихся на общий конгресс (1776), Томас Джеффер- сон (1743—1826) заявлял. ...все люди сотворены равными, и все они одарены своим созда- телем (прирожденными и неотчуждаемыми) очевидными права- ми, к числу которых принадлежат жизнь, свобода и стремление к счастью1. Для обеспечения лих прав учреждены среди людей правительства, заимствующие свою справедливую власть из со- гласия управляемых1 2 Если форма правления становится непригодной для этой цели, если правительство превращается в деспотическое, то народ имеет все основания для их устранения. Ни деспотизм, ни право наследо- вания власти пс должны существовать Законы устанавливаются нс на века, и те поколения, которых они не устраивают, могут — и имеют на это полное право — изменить их в соответствии с изме- нившимися требованиями. 1 Цит по: Американские просветители: Избр. произведения: В 2 т. М.» 1969. Т. 2. С. 27 2 Там же 31
Французское Просвещение Представители Французского Про- свещения. желающие утвердить на земле царство разума и гармо- нию интересов свободного индивида и справедливого общества, подчеркивали важность рационального знания, подразумевали при этом необходимость вытеснения из сознания людей политико- правовых представлений и ценностей эпохи феодализма. Один из вдохновителей Просвещения — Вольтер (1694—1778) считал республику естественным состоянием человека, естествен- ным и добровольным объединением семей. Все свои надежны на переустройство общества он связывал с сильной и «просвещенной» государственной властью, с государством в форме монархии. Основная тема политико-правовой теории Шарм Луи Монтескьё (1689—1755) и главная отстаиваемая в ней ценность — политиче- ская свобода. Условием политической свобода Монтескье считал справедливые законы и надлежащую организацию государственно- сти. «Дух закона» — это закономерность в законе, и в поисках этой закономерности он опирался на рационалистические представления о природе вещей и разумность человека. Закон, по Монтескьё, выражает момент определенности и обуслов- ленности общественных отношений разумным началом. Монтескье полемизировал с Гоббсом, предписывающим людям изначальную агрессивность, и отмечал, что идея власти настолько сложна, что нс может являться первой потребностью человека. Мыслитель разли- чал три основные формы правления', республику, монархию и деспо- тию Каждой форме правления соответствует принцип, приводящий в движение механизм человеческих стремлений. В республике та- ким принципом является добродетель, в монархии — честь, а в дес- потии — страх. Политическая свобода реализуется только в условиях умеренно- го правления — государственном строе, при котором «никого нс будут принуждать делать то, к чему его не обязывает закон, и не делать того, что закон ему дозволяет». Большое значение для политической теории и практики имело обоснование Монтескьё принципа разделения властей', законодатель- ной. исполнительной и судебной. Этот принцип был положен им в основу различия форм правления. Монтескьё считал, что принципа разделения властей нет в деспотиях. По его мнению, свободное го- сударство должно основываться на принципах разделения властей, их взаимного сдерживания от произвола, распределения власти ме- жду различными слоями общества. Эти принципы в дальнейшем стали критериями демократически организованного государства, а учение «о духе законов» оказало влияние на развитие теории право- вой государственности. 32
Учение Монтескьё о духе законов, о разделении власти и о по- литической свободе значительно обогатило философско-правовую мысль и содействовало се дальнейшему развитию. Жан-Жак Руссо (1712—1778) открыто заговорил о суверенитете народа, о верховенстве власти народа. Руссо считал, что институт частной собственности как результат развития земледелия привел к распределению общества на бедных и богатых и к борьбе противо- положных интересов. Тогда и возникало государство как инстру- мент укрепления господствующего положения богатых. Узаконивая экономическое неравенство, государство дополнило его неравенст- вом политическим благодаря разделению общества на тех, кто управляет, и па тех, кем управляют. По мнению Руссо, люди образуют государство на основе общего соглашения (договора), но не добровольно, а вынужденно, поскольку такой договор навязывается бедному меньшинству богатым боль- шинством. В результате богатое большинство может навязывать всему обществу свое понимание права. Общественный договор, в результате которого возникает государство, нс разрушает естествен- ного равенства, а лишь заменяет его морально-правовым равенст- вом граждан перед законом. К идее народного представительства Руссо относился отрица- тельно, поскольку считал, что суверенитет может быть осуществ- ленным только всем народом как единым целым. Он подчеркивает, что если власть в государстве принадлежит не всем, а только той части общества, которой делегированы соответствующие социаль- ные функции, то безвластные люди автоматически превращаются из свободных граждан в подвластных подданных, ибо они не могут сами отстаивать свои интересы. Народный суверенитет становится для Руссо единым способом преобразований государства на принципах разума и свободы. По его мнению, это предусматривает отождествление понятий «народ», «гра- жданское общество» и «государство» на основании уничтожения част- ной собственности, что разделяет общество на враждебные классы. 2.5. Философско-правовые идеи в немецкой классической философии В философско-правовых учениях Западной Европы конца XV111 — середины XIX столетия особое место занимает концепция права немецкой классической философии. Такие ее представители, как Иммануил Кант, Георг Гегель и другие, оказали исключительно большое влияние на формирование философской мысли этого пе- риода в целом, включая и философию права. С их именами связана глубокая философская разработка проблем права, государства, за- 33
кона. Нс случайно, что их концепции считаются классикой! филосо- фии права и рассматриваются многими исследователями в виде обще- теоретической основы философии права как научной дисциплины. И. Кант Родоначальник немецкой классической! философии — Иммануил Кант (1724—1804). Новизна кантовского подхода к естественному праву заключает- ся в том, что он отбросил онтологическое толкование естественного права как опирающегося на некие метафизические или физические нормы, связав данное толкование с нормонолагающей деятельностью практического разума. «Природа» естественного права является обозначением совокупности априорных правовых принципов, кото- рые имеют мергельное значение. «Прирожденное право. — писал Кант, — только одно-единственное: свобода — право, присущее каждому человеку в силу принадлежности к человеческому роду»1 Из свободы вытекают все остальные права, включая равенство. Исходным пунктом кантовской философии права стало пред- ставление о человеческом индивиде как о существе, принципиально не нуждающемся во внешней опеке при осуществлении ценностно- го и нормативного выбора. Лишь в той мерс, в какой индивиду уда- ется осознать эти предписания, подчинить им свои непосредствен- ные влечения и мотивы и дать закон самому себе, он становится субъектом, способным противостоять экспансии любой чужой во- ли, возведенной в закон. В качестве эмпирического существг! человек (как часть природы или мира явлений) и все его поведение подчинены всеобщей кау- зальности и внешней необходимости. Все поведение человека — это совокупность необходимых причинно-следственных связей, а стало быть, его поступки тоже не свободны. Но, с другой стороны, чело- век — это трансцендентальная сущность (ноумен), ему присуще! свобода, его поступок является актом свободной воли, независимой от внешних детерминаций. Следовательно, свободная воля одно- временно является и моральным законодателем (установлением), и добровольным исполнителем мергельных правил (максим разума). Эта мысль отчетливо присутствует в учении Канта о категорическом императиве. Императив в его понимании — это правило, содержащее объек- тивное принуждение к поступку определенного вида. Все императи- вы Кант подразделяет на две группы — гипотетические п категориче- ские, которые характеризуют разные стороны человеческого духа. Под гипотетическими императивами он подразумевал требова- ния. которые следует соблюдать в качестве необходимых условий, чтобы достичь поставленных целей. Поступки, осуществляемые под 1 История политических и правовых учений / Под рсд. О.Э. Лсиста. М . 1997. С 307 34
воздействием гипотетических императивов, Кант квалифицирует не как моральные, а как легальные, то есть вполне приемлемые и даже одобряемые обществом, нс противоречащие его интересам и зада- чам развития цивилизованных отношений. Применительно к правовой тематике принцип гипотетической императивности достаточно точно мог бы характеризовать регуля- тивную природу норм позитивного права. Легальные поступки, со- ответствующие нормам позитивного права. — это поступки, пред- ставляющие собой действия, формально совпадающие с требова- ниями закона. При этом мотивы их могут быть самыми разными, в том числе имморальными. Иначе обстоит с социальными требованиями, которые И. Кант возводит к понятию категорического императива Категорический императив — это безусловное предписание о должном поведении человека как разумного существа, обладающего свободной волей. Исполнение этого предписания является совершенно необходи- мым, независимо от того, извлекает ли в результате этого человек для себя пользу или нет. Под ним ои понимает следующее: (1) «...поступай! только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она ста- ла всеобщим законом»; (2) «...поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству». Первая формулировка категорического императива подразуме- вает требование того, чтобы человек как разумное существо посту- пал в соответствии с его требованиями из уважения к самому зако- ну, из сознания своего долга; вторая — требование того, чтобы ка- ждый человек относился к другому всегда бескорыстно, видя в нем нс средство для достижения своих целей, но только самостоятель- ную, абсолютную самоценность. Эта формулировка — исходный постулат кантовской философии о ценности личности, идеи о чело- веке как цели самой по себе, как высшей ценности. Само понятие права Кант считает априорным, однако это не означает, что его суть является непосредственно доступной позна- нию. «Понятия, данные a priori, — пишет И. Кант, — например, субстанция, причина, право, справедливость и т.д., строго говоря, также не поддаются дефиниции, именно поэтому юристы до сих пор ищут дефиницию для своего понятия права»1. Вопрос о поня- тии права для Канта является вопросом философским, а нс юриди- ческим. «Вопрос о том, — писал он, — что такое право, прсдставля- 1 Кант И. Критика чистого разума М. Мысль. 1994 С. 431—432 35
ст для юриста такие же трудности, какие для логика представляет вопрос, что такое истина»1. Понимание Кантом права тесно связано с его пониманием сво- боды как единственного прирожденного права. «Свобода, — отме- чал он, — единственное первоначальное право, присущее каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду»1 2. Не- смотря на наличие нравственного закона, человек может поступать вопреки ему, то есть что свобода воли, понимаемая лишь в отрица- тельном смысле — как способность лица поступать по собственно- му усмотрению. — сводится к произволу лица Право, следователь- но, подразумевает свободу индивидов (свободу их воли) и связан- ную с этой свободой возможность и необходимость произвола, столкновение и коллизию различных произвольных действий. По Канту, решение сложной проблемы, связанной со свободой и антагонизмом среди людей, состоит в определении и сохранении границ свободы. Поэтому необходимо, чтобы произвол каждого лица был поставлен в обществе в определенные границы, с тем чтобы никто нс мог нарушить свободу других. Лишь при этом усло- вии свобода согласуется сама с собой. Эту задачу, с точки зрения Канта, и выполняет право. Смысл и назначение права состоит в том, чтобы ввести свободу и произвол индивидов в разумные и об- щезначимые рамки. Право касается лишь действий и обозначает только внешние границы общедопустимого поведения, то есть, иначе говоря, выступает по существу в виде запретов, подразумевая дозволенность незапрешенного. Как пишет Кант, только право оп- ределяет «для всех, что им по праву должно быть дозволено или не дозволено»3. В связи с этим Кант дает следующее определение права: Право — это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы4. В другом месте той же работы мы читаем: «Свобода — незави- симость от принудительного произвола других»5. Иначе говоря, за- дачей права является допускать лишь такую деятельность отдельных лип, которая внешне объективно была бы совместимой с требова- нием нравственного закона. Разум выражает это как постулат, дальнейшее доказательство которого невозможно Поэтому право- мерным является любой поступок, при котором проявление сво- бодного произвола каждого могло сосуществовать со свободой всех других людей. Наоборот, в соответствии с всеобщим правовым за- 1 Кант И. Соч.: В 6 т. Т 4, ч. II. С. 138 2 Там же С. 147. 3 Кант И. Соч Т 1 М„ 1994 С. 297. * Кант И. Т. 4. ч II С 139. 5 Там же 36
коном все, что препятствует осуществлению свободы, является не- правомерным действием. Для осуществления указанных требовании всеобщего правового закона необходимо, чтобы существовали реальные гарантии его действительного осуществления. Это, в свою очередь, подразумева- ет, что право должно обладать определенной принудительной си- лой, чтобы оно могло заставить исполнять свои требования, пре- пятствовать их нарушению и восстанавливать нарушенное. Без это- го право было бы бессильно, а категорический императив в форме всеобщего закона права не имел бы безусловного значения и нс препятствовал правонарушениям. Вот почему всякое право должно выступать как принудительное право. Кант делит право на естественное и положительное. Естествен- ное право, считает он, по своему происхождению априорно — суще- ствует до всякого опыта и базируется на требованиях разума. Ины- ми словами, по Канту, естественное право — это право, каким оно должно быть согласно требованиям практического разума. Положительное же право — лишь исторически существующее право, которое необходимо преобразовать в соответствии с требо- ваниями права естественного. Отсюда можно сделать вывод, что правовая теория Канта — это теория естественного права, акценти- рующая внимание на должном в праве, к которому нужно стре- миться в соответствии с требованиями разума. Важным понятием кантовской философии права является также понятие правопорядка. По Канту, правопорядок — это «порядок свободы». Он является условием надежности правоотношений. Это значит, что для того, чтобы стихийно складывающиеся правоотно- шения подчинили себе практическую жизнь общества, субъекты правоотношений должны быть лично свободными и наделены пра- вами человек<1 и элементарными политическими правами. Согласно Канту, правопорядок основывается на следующих ап- риорных принципах: (1) свободе каждого члена общества как человека; (2) равенстве его с каждым другим как подданного; (3) самостоятельности каждого члена общества как гражданина. В основе этих принципов лежит понятие автономии личности, которое дифференцируется на такие виды; моральная, утилитарная, гражданская автономии. Моральная автономия предполагает, что человек сам способен понимать, что есть добро и что есть зло. Сле- довательно, он нс нуждается в государстве, которое должно быть выведено из моральной сферы, поэтому моральная сфера становит- ся делом гражданского общества. Утилитарная автономия предполагает, что человек сам знает, что для него хорошо и что плохо, что выгодно и что нет. Следовательно, государство не должно принудительно осчастливливать людей. 37
Гражданская автономия предусматривает, что человек соглаша- ется жить только по таким законам, в составлении которых он принимал участие. Г.В.Ф. Гегель Во многом продолжил и одновременно пересмотрел многие философско-правовые положения Канта Георг Вильгельм Фридрих Гегель (1770—1831). В систематическом виде учение Гегеля о государстве и праве изложено в «Философии права» (1820) — од- ном из самых значительных произведений в истории философско- правовых учений. Познание политико-правового мира в рамках гегелевской фило- софии трактуется как осуществление понятия права в действительно- сти, как процесс конкретизации этого понятия, как движение от его абстрактных форм ко вес более конкретным. В ходе такого движения абстрактные формы понятия права обнаруживают свою неподлин- ность и «снимаются» в последующих, более конкретных формах. В поисках легитимации идеи права Гегель отвергает попытки обращения к природе как образцу для себя, тем самым отвергает попытки натуралистической ле1итимации, характерной для фило- софии эпохи Просвещения. Отвергает он и подход Канта к конст- руированию идеала, считая, что философия далека от того, чтобы конструировать право и государство такими, какими они должны быть. Естественное право мыслится Гегелем как «право разума» («разумное право»), но это не означает, что оно есть «должное пра- во» в противоположность «положительному» праву. Философия нс занимается дедукцией «должного», построением «норм» или конст- руированием идеалов. Она понимает сущее, подлинно реальный предмет. Поэтому неправильно противопоставлять естественное право как «идеальное» положительному как «реальному». Реально именно не «должное» право и не исторически установленное и применяющееся право, но право естественное. Русский философ И.А. Ильин писал о философии права Гегеля: Было бы недостаточно сказать, что естественное право есть безус- ловная сущность положительного права; оно есть, прежде всего, модификация абсолютной сущности мира вообще. Дух, определяя себя к свободе и достигнув субъективно-зрелого состояния — ра- зумной воли, придаст себе характер права. Это означает, что право есть одна из необходимых ступеней Духа, в его метаморфозе. «Право» есть первое определение субъективного духа, вступившего в объективную сферу, это есть «дух в виде права» или «правовое состояние духа». Поэтому естественное право не только реально, но имеет существенную абсолютную реальность1. 1 Ильин И.А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. СПб.. 1994 С 300-301 38
Таким образом, то, что Гегель подразумевает под естественным правом, следует представлять как внутреннюю, смысловую сущ- ность положительного права, это сеть всеобщая логическая основа всякого права как такового. Отсюда вытекает, что всякое «положи- тельное право» содержит в себе «естественное право» как свою ро- довую сущность и является сс специфическим видовым определе- нием; всеобщее же, родовое присутствует всегда во всех своих осо- бенных и единичных видоизменениях. Это означает, — пишет И.А. Ильин. — что «право», как и все ос- тальное в мире, имеет двойной состав: спекулятивно-разумный и эмпирпчески-ирраппональный. Сочетание «спекулятивного» и «эм- пирического» слагает тот уровень действительности, в котором жи- вет человек, творящий право1. Гегель имеет в виду «нс выродившееся право, нс разлагающееся государство и не развращенное правительство, но явление, стоящее «на высоте», т.е. уже не «явление», а «образ» 1 2. В рамках гегелевской философии философия права представля- ет собой философию объективного духа. Диалектическая триада объ- ективного духа представляет собой: (1) абстрактное право (тезис), (2) мораль (антитезис) и (3) социальную этику (синтез). Объективный дух, по Гегелю, — это та ступень развития духа (и всемирной истории), когда свобода впервые приобретает форму реальности, то есть наличного бытия в виде государственно- правовых формообразований (право, государство, общество). Дух выходит из своей субъективности, познает и приобретает внешнюю реальность своей свободы, иными словами, «объективность духа входит в свои права»3. Развитие объективного духа дается через раскрытие понятия права от его абстрактных форм до конкретных, или от абстрактного права к морали, а затем к нравственности (се- мье, гражданскому обществу и государству). Исходным пунктом права у Гегеля является воля, которая сво- бодна. поскольку свобода составляет ее субстанцию и определение, а система права есть царство реализованной свободы, мир духа, по- рожденный им самим как некая вторая природа. Затем Гегель вы- делил три ступени на восходящей лестнице развития «свободной воли»: (1) абстрактная воля как личность; (2) частная воля как мо- ральные отношения; (3) субстанциальная воля как нравственность, воплощающаяся в семье, гражданском обществе и государстве. Благодаря первой ступени развития воли субъект становится юридическим лицом. Такая личность есть основа абстрактного, 1 Ильин И.А. Указ. соч. С. 302. 2 Там же. С. 303. 3 Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук Т 3 М. 1977 С 32, 34. 39
формального права, имеющего своей заповедью «Будь лицом и уважай других в качестве лиц». Лицо присваивает себе вещи внешнего мира как свою собст- венность, через которую снимается голая субъективность личности. Личность получает наличное бытие в некотором внешнем (собст- венности) и в некотором внутреннем (морали). Поскольку мораль- ность должна быть поняла не только на уровне субъективности, но и в единстве «субъективности и объективного в себе и для себя су- щего добра», которое есть нравственность, Гегель критиковал Канта за бессодержательность категорического императива. Поскольку же тремя формами «нравственного духа» Гегель счи- тал семью, гражданское общество и юсударство, постольку речь шла о необходимости рассматривать моральные определения в кон- тексте социально определенного бытия людей, понимаемых уже не как совокупность абстрактных индивидом, а как членов различных социальных образований. Вторую ступень в развитии нравственности (первая — семья), согласно Гегелю, составляет «гражданское общество», которое изо- бражается в виде триады: (I) система потребностей: (2) отправление правосудия, покровительствующего свободе и собственности част- ных лиц; (3) полиция и корпорации. При разработке концепции гражданского общества Гегель опи- рался на экономическую теорию Адама Смита, став, таким обра- зом, родоначальником объединения социальной философии и по- литической экономии в единое целое. Именно на изучении эконо- мической теории основывается вывод Гегеля о том, что «в граждан- ском обществе каждый для себя — цель, а все другие — ничто, но без соотношения с другими он не сможет достигнуть объема своих целей» И все же диалектику гражданского общества Гегель опреде- лил как концентрацию в немногих руках чрезмерных богатств, с одной стороны, и обнищания остального населения — с другой. Причем наиболее действенным средством против бедности, по мнению немецкого философа, является предоставление малоиму- щим возможности добывать средства к существованию открытым нищенством. Действительностью нравственной идеи для Гегеля является нс гражданское общество, а государство, поскольку именно оно сохра- няет общество в его единстве. Причем это единство иногда должно поддерживаться радикальными способами Так, по мнению Гегеля, правительству следует время от времени потрясать общество вой- нами для того, чтобы нс допустить изоляцию ИНДИВИДОВ ОТ госу- дарстве!, поскольку только война даст возможность гражданам по- чувствовать «своего абсолютного господина — смерть». 40
Между тем Гегель подчеркивает, что имеет в виду роль нс вся- кого государства, нс всякой государственной структуры, государст- венной иерархии. Он ведет речь об идеальном государстве, государ- стве «согласно понятию». Друтими словами, если бы на земле и могло существовать государство с идеально организованной струк- турой, то такое государство Гегель готов был бы назвать истинным, даже обожествить. Но поскольку такого государства нет, ни одна конкретная государственная форма и структура не может быть обо- жествлена и увековечена. Государство представляет собой, по Гегелю, идею разума, сво- боды и права, поскольку идея и есть осущсствленность понятия в формах внешнего, натичного бытия. Хотя Гегель и признает воз- можность плохого, дурного государства, которое лишь существует, но не действительно, не обладает внутренней необходимостью и разумностью, однако оно остается вне рамок его философии права, исходящей из идеи государства, т.е. действительного разумного го- сударства. Государство как нравственное целое в трактовке Гегеля — не аг- регат атомизированных индивидов с их обособленными правами, нс мертвый механизм, а живой организм. Поэтому у Гегеля речь идет не о свободе, с одной стороны, индивида, гражданина, а с другой сто- роны, государства, не о противостоянии их автономных и независи- мых прав и свобод, но об органически целостной свободе — свободе государственно организованного народа (нации), включающей в себя свободу отдельных индивидов и сфер народной жизни. 2.6. Западноевропейская философско-правовая мысль второй половины XIX — первой половины XX в. Во второй половине XIX в. в странах Западной Европы утвержда- ются буржуазные экономические и социально-политические отно- шения, усиливается идейная и политическая борьба между адепта- ми феодально-монархического режима, сторонниками буржуазного строя и поборниками идеи социалистического развития общества. Все идейные движения этого времени так или иначе рассматри- вают проблему права, эта проблема становится необходимой со- ставной частью большинства философских и социологических кон- цепций. Однако, кроме этого, в XIX в. формируется ряд специаль- ных философско-правовых школ, разработки которых определили все последующее развитие юридической и философско-правовой мысли. 41
Историческая и реалистическая школы права Ф.К. Савиньи Основоположником исторической школы был немецкий теоретик права Фридрих Карл Савиньи (1779—1861). кото- рый утверждал, что каждый народ или нация обладает специфиче- ской, только ему присущей совокупностью духовных и душевных черт, отличающих представителей разных народов друг от друга. Эту совокупность духовных и душевных черт в исторической школе назвали «духом народа». Право есть одно из проявлений «духа народа», законодатель — выразитель «духа народа», законы и обычаи есть не что иное, как формы для распознавания права, таящегося в глубине народного духа. Савиньи рассматривает историю как единственную возмож- ность получить истинное знание об условиях возникновения и раз- вития того или иного народа. Именно Савиньи впервые в класси- ческом правоведении сформулировал представление о праве как о непрерывно становящемся социокультурном явлении, имеющем собственную историю и обусловленном «духом народа». Суждение другого представителя исторической школы, Георга Фридриха Пухты (1798—1846), — «право имеет историю» — стою свидетельством раз- рыва юридической науки с рационалистической естественно-правовой традицией XVI11 в. Формирование исторического подхода к праву представляло со- бой закономерную реакцию на длительное господство в правоведе- нии естественно-правовой философии, теоретически оправдывав- шей революционные социально-политические потрясения конца XVI11 в. Право развивается вместе с народом и вместе с ним умирает. Правом движет «дух народа», а не воля законодателя Право не соз- дается, оно обнаруживается. Задача юриста состоит лишь в том. чтобы облекать в правовую форму то, что уже укоренено в духе на- рода. Поскольку право является проявлением особенностей нацио- нального характера того или иного народа, оно не имеет универ- сального статуса и, как язык, неприменимо к другим народам. По- этому юридические институты и нормы права должны изучаться в контексте их конкретного времени и места. В примитивных социальных образованиях право представляет собой небольшое количество понятных всем юридических принци- пов, а в современных обществах разрастается в сложную систему. Поэтому «дух народа» не может проявить себя в них должным об- разом. «Историческая школа» попыталась найги этическое оправ- дание права в его «почве», под которой понимается история кон- кретного народа, его ментальность, складывающиеся в течение 42
времени социальные институты, поэтому она настаивает на важно- сти и значимости обычного права. Право предлагалось рассматривать как непрерывно становящее- ся явление, которое поэтому может быть понято только в историче- ском рассмотрении История, по мнению Савиньи. представляет собой нс просто изучение явлений прошлого в их самоценной зна- чимости, но является единственным путем к истинному познанию нашего собственного состояния. Пухта, поясняя впоследствии ме- тод исторической школы, предлагал отличать его от «антикварного» исследования, которое «ограничивается древними, прошедшими состояниями» и которое обычно и принимают за историческое изу- чение. Подлинно же историческое исследование, но его мнению, «имеет дело с настоящими [состояниями], только рассматривает их в движении, в процессе образования». Такое истинное познание и призвана обеспечить историческая школа с ее принципиально но- вым по сравнению с XVIII в. пониманием права как исторического явления, созидаемого «духом народа», а не как результата рацио- нальной дедукции. К. Маркс, Ф. Энгельс Гегелевская линия в понимании права была определенным образом развита в марксизме. Карл Маркс (1818—1883) и Фридрих Энгельс (1820—1895) пытались выяснить условия освобож- дения трудящихся от эксплуатации, от всяких форм социального уг- нетения. Они поставили перед собой задачу наметить контуры строя, который сможет преодолеть отчуждение труженика от собственности и власти, наиболее разумно организует общественную жизнь, обес- печит свободное гармоничное развитие личности. Решение этой за- дачи в рамках общесоциологической концепции предполагало и ре- шение целого ряда философско-правовых вопросов государства, пра- ва, законодательства, политики. В результате была создана марксист- ская материалистическая концепция государства и права. Специфика марксистского подхода к изучению государства и права заключалась в рассмотрении правовой сферы как отражения социально-экономических (производственных) отношений между людьми и отказ от усмотрения в политико-юридических институтах феноменов религиозного, психологического, этнического и тому подобного порядка. В результате право и государство рассматрива- лись как историчсски-прсходящис феномены. Капитализм, по мнению Маркса и Энгельса, достиг предела своего развития и как тип социальной организации окончательно исчерпал себя. Классовая борьба пролетариев против буржуазии приближается к развязке. «Призрак бродит по Европе — призрак коммунизма», — ут- верждалось в «Манифесте Коммунистической партии» — программе Союза коммунистов. Рабочий класс в грядущей революции должен уничтожить частную собственность и разрушить все, что до сих пор охраняло и обеспечивало ее, в том числе право и государство. 43
Р. фон Иеринг Одной из самых заметных фигур европейской юрис- пруденции второй половины XIX столетия был основоположник реа- листической школы права германский правовед Рудольф фон Иеринг (1818—1892). Широкую известность принесли ему такие труды, как «Дух римского права на различных ступенях его развития», «Цель в праве» и «Борьба за право» В своей творческой эволюции Иеринг перешел от идеи «юриспруденции понятий» к разработке «юрис- пруденции интересов», полагая, что объектом правоведения явля- ются не понятия, а жизненные ценности, реальные интересы лю- дей. Цели Иеринг приписывает значение основного правообразую- щего фактора — «цепь есть творец всего права». Телеологическая трактовка права приводит Иеринга к постановке вопроса о создате- ле права, каковым является государственно-организованное обще- ство. Аппарат государства, воплощающий социальную, публичную власть, в конечном итоге и порождает право. Со стороны содержания своего содержания право для Иеринга есть защищенный государством интерес. Взятое со стороны своей формы, право характеризуется в качестве суммы норм, общеобяза- тельных правил поведения: «Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудитель- ных норм, и такое определение, по-моему, вполне правильно». Принудительность, сообщаемая государством общеобязательному правилу поведения, служит для Иеринга решающим признаком то- го, что в сущности есть право и что к нему не относится. Получает- ся, что природа права не присуща изнутри ему самому, а привно- сится в него государством: «критерий права заключается в принуж- дении». Право оказывается обязанным государству не только своим происхождением, но еще и способом существования. Первоначально право имеет односторонне-принудительную си- лу, направленную на подданных в целях пресечения чрезмерных притязаний частных интересов. Постепенно оно приобретает дву- сторонне-обязательную сизу, становится обязывающим и для самой государственной власти. Иеринг полагает, что забота о самосохра- нении вынуждает власть подчиняться праву. Властвующие в конце концов осознают: ничем так не укрепляется в подвластных чувство правопорядка, законопослушание, без которых нет прочной госу- дарственности. как пример соблюдения норм права представителя- ми власти, государством. В своей книге «Борьба за право»1 Иеринг подверг критике воз- зрения представителей исторической школы права Савиньи и Пух- ты, которые стремились объяснить развитие права с помощью ана- логий органического развития «народного духа», языка и искусства. 1 Иеринг Р Борьба за право СПб , 1908 44
Право в своем историческом развитии, — писал Иеринг, — пред- ставляет искание, борьбу, тяжелое напряжение сил. Человеческий дух, бессознательно работающий над созданием языка, нс встреча- ет никакого ожесточенного сопротивления; ...Но праву, как поня- тию цели, поставленному среди хаотической арены столкновения человеческих целей, стремлений и интересов, вечно приходится искать и двигаться ощупью, чтобы найти правильный путь. и. на- шедщи его, опрокинуть препятствия, закрывающее к нему доступ1. Подвергнув критике абстрактные идеалы естественно-правовой теории, «романтизм» исторической школы права с се идеализацией прошлого и мирного, бесконфликтного развития права из так назы- ваемого «народного духа», а также получившую к тому времени до- вольно широкое распространение догматическую юриспруденцию, сводившую изучение права к формально-логическим операциям с юридическими понятиями. Р. Иерииг связывал представление о пра- ве с такими социально значимыми факторами, как цель, борьба, сознание, воля, интерес, мотив, поддержка принудительной силой государственной власти, обеспечение благоприятных условий суще- ствования отдельных индивидов и общества в целом, правовое чувст- во. закон, правопорядок и т.д. «Цель права, — писал Р Иеринг. — мир, средство для этого — борьба... жизнь права — борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов»1 2 3. Всякое право в мире, по его убеждению, — результат борьбы но- вого. прогрессивного с устаревшим, отживающим. Каждое важное правовое положение должно сначала победить те. которые сопротив- ляются ему, и каждое право, право народа, как и право отдельного человека, предполагает постоянную готовность к его отстаиванию. Поэтому правосудие, держащее в одной руке весы, которыми оно взвешивает право, — утверждал Р. Иеринг, — в другой руке держи! меч, которым утверждает право. Меч без весов есть голое насилие, весы без меча — бессилие права. Оба связаны друг с другом, и со- вершенный правовой порядок господствует только там, где сита, с которой правосудие держит меч, равняется искусству, с которым оно владеет весами2. Следует отмстить, что Иеринг нс отвергал значения этического аспекта права. Этика, — писал он, — должна нам указать, что соответствует или противоречит идее права. Этика же далеко не опровергает борьбы за право, но указывает на нес и индивидам, и народам как на обя- занность во всех тех случаях, где налицо указанные мною условия. Элемент борьбы... есть нечто исконное, вечно ему присущее; борь- 1 Иеринг Р. Борьба за право // Теория государства и права. М., 2004. С. 704 2 Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1912 С. 15. 3 Там же С 18 45
ба есть вечная работа права Без борьбы нет права, как без труда нет собственности. Рядом с положением: «в поте лица твоего дол- жен ты зарабатывать своп хлеб» с такой же справедливостью надо поставить положение «в борьбе обретешь ты право свое». С того момента, как пропадет готовность права к борьбе, погибнет и са- мое право*. Пафос произведений Меринга, перенесшего на почву правове- дения концепцию борьбы как универсального принципа бытия, получившую широкое признание в науке и философии XIX в (дар- виновская теория борьбы за существование, идея классовой борьбы в марксизме и т.д.), импонировал многим юристам, философам, общественным деятелям. Л. Гумплович Сходные идеи по отношению к государству развивал австрийский ученый Людвиг Гумплович (1838—1909). В своих трудах «Раса и государство. Исследование о законе формирования государ- ства» и «Общее государственное право» он доказывал, что борьба за существование является главным фактором социальной жизни. Госу- дарство полностью находится в сфере действия фактора борьбы между различными человеческими группами. Каждая из них стремится под- чинить себе другую группу и установить над ней господство. Истоки постоянной беспощадной борьбы человеческих групп между собой Гумплович объясняет стремлением людей к удовлетво- рению своих материальных потребностей. В самую отдаленную эпоху конфликты, войны между отдельными родами за овладение тем или иным имуществом завершались уничтожением побежден- ной группы. Позднее людей из таких групп стали оставлять в жи- вых и превращать в рабов. Поскольку победителями оказывались расы с более высокими интеллектуальными способностями и луч- шей воинской дисциплиной, постольку для обеспечения своего господствующего положения они должны были предпринимать ор- ганизационные меры, приведшие к возникновению государства. Поэтому государство нс может рассматриваться как орган прими- рения противоречивых интересов. Государство для Гумпловича есть орган принуждения, насилия, поэтому и право выступает лишь воплощением предписаний госу- дарственной власти Право нс существует в качестве автономного от государства феномена, поэтому ученый отрицает наличие неот- чуждаемых прав человека. С его точки зрения, подобные права — иллюзия, плод са.мообожествлсния индивида, превознесение ценно- сти жизни человека. Бытие государства совершенно несовместимо с неотчуждаемыми правами человека. Люди должны выбирать: или государство с характерной для него властностью, или анархия. * Иеринг Р Борьба за право 1912. С 747 46
Неокантианская и позитивистская философия права Р. Штаммлер Традиционные для немецкой политико-юридическои мысли усилия построить научное знание о праве, опираясь на фило- софию неокантианства, предпринял Рудольф Штаммлер (1856—1938), автор таких трудов, как «Хозяйство и право с точки зрения мате- риалистического понимания истории», «Учение о правильном пра- ве», «Теория юриспруденции». Философско-методологическая основа представлений Штамм- лера о праве — неокантианство в варианте .марбургской школы (Г Коген, П Наторп и др.), согласно которому предмет познания тождествен понятию о предмете. Цель философии — творческая работа по созиданию интеллектуальных объектов и рефлексивный анализ такой работы. В сфере юриспруденции ее основу составляют теоретическое познание и право, наука и правовое государство Представители Марбургской школы, объявляя указанные явления трансцендентальными основаниями социальности, проводили ана- логию между математикой и логикой, с одной стороны, и юриспру- денцией и этикой — с другой. Юриспруденция, по их мнению, — это математика общественных наук, этика есть их логика. На основе подобных методоло! ических принципов Штаммлер подверг критике материалистическую концепцию истории марк- сизма и отвер! ее тезис о первичности экономики и вторичности права. Ученый был убежден в том, что любое общество возможно лишь как «внешним образом урегулированное сожительство». Это означало, что подчинение неким обязательным правилам является трансцендентальной формой любого человеческого общества, без которой оно просто не может существовать. Но такого рода обще- ние невозможно без «какого бы то ни было соглашения между от- дельными лицами». Но «стоит только ввести в понятие совместной деятельности идею соглашения, — тем самым уже дано понятие внешнего регулирования совместной жизни. Тут уже исчезает... со- вершенно изолированный человек»1. Для Штаммлсра право есть обусловливающая форма, а «соци- альное хозяйство» (совместная человеческая деятельность) — мате- рия. определяемая данной формой. Право — специфический ком- плекс нормативных предписаний, особый внешний регулятор сово- купной социальной деятельности, без которого сама эта деятель- ность невозможна. Поэтому неокантианское определение права та- ково: «ненарушимое самовластное регулирование социальной жиз- ни людей». В этом определении Штаммлер, во-первых, отграничи- вает «правовое» как «самовластное воление» (притязание на господ- 1 Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понима- ния истории. Т 1 СПб.. 1907. С 105 47
ство над подчиненными праву индивидами независимо от их согла- сия либо несогласия) от норм нравственности; во-вторых, разделяет «право» и «произвол» (действия законодателя, противоречащие об- щим принципам права): в-третьих, выделяет в качестве решающей особенности права его «пенарущимость». т.е. стремление предпи- сывающего норму самому быть связанным ею. Соответственно первоосновой всей социальной жизни Штамм- лер признает именно право. Он видел общественный прогресс в прогрессе права. Причем критерии прогрессивного развития права следует искать в «естественном праве с изменчивым содержанием». Оценка Шгаммлером соотношения государства и права прин- ципиально отличается от позиции Меринга, который, как известно, был убежден в том, что право есть категория силы и что вне госу- дарстве! помимо государственного принуждения нет права как тако- вого. По мнению Штаммлсра. юридические нормы возникают и начинают действовать независимо от государственной организации, причем нс всякое социальное предписание власти имеет юридиче- ский характер, а только часть из них Право потразделястся Штаммлсром на справедливое и неспра- ведливое. Идея такого разграничения состоит в том, чтобы дока- зать: нет правовых положений, являющихся раз и навсе!да только справедливыми или исключительно несправедливыми в любых си- туациях. Безусловно действуют лишь формальные условия, сумма которых, набор наиболее абстрактных признаков, с помощью кото- рых охватывается и квалифицируется правовая материя, образует «естественное право». Самому праву по его сути внутренне свойственно ведение дос- тигать объективно справедливого упорядочения социальной жизни, ему внутренне свойственно движение к социальному идеалу. Но оно никуда не останавливается окончательно в каком-го одном историческом пункте. Постоянно происходит изменение содержа- ния, прежде считавшеюся материально справедливым, и человече- ство постоянно совершенствует свое понимание того, что является справедливым. Воплощением этих идей выступает категория «есте- ственного права с меняющимся содержанием», которая способство- вала процессу возрождения концепций естественного права. Представители утилитаризма: Дж. Остин, И. Бентам, Д.С. Милль Противниками неокантианской философии права выступали сто- ронники позитивизма. Возникновение юридического позитивизма относят к первой половине прошлого века и связывают его с име- нем английского правоведа Джона Остина (1790—1859), который в цикле своих лекции под названием «Определение предмета юрис- пруденции» развил и обосновал утилитаристский гезис И. Бентама о том, что право — это «повеление суверена». 48
Одним из вариантов позитивизма в обосновании природы права является утиштаризм, опирающийся на принцип полезности. Основ- ные представители утилитаризма — британские философы И. Бентам, Д.С. Милль и Дж. Остин. Для утилитаризма центральными являются понятия «общего блага» и «общей пользы». Масштабом приемлемости права может быть благополучие как можно большего числа граждан. Если в ре- зультате действия какой-то правовой нормы число людей, полу- чивших выгоду, будет больше, чем число тех, кому причинен ущерб, то такая норма объявляется в утилитаризме легитимной. Английский философ Иеремия Бентам (1748—1832) определял мораль и право как искусство регулировать человеческие действия таким образом, чтобы они приносили как можно больше счастья. Признавая, что пи одна правовая норма ие может быть принята всеми гражданами без исключения, Бентам говорит о том, что за- конодательство должно стремиться обеспечить максимально воз- можное благо максимально большому числу людей. Из этого можно сделать вывод, что интересами индивида жертвуют в пользу обще- ственного блага. Чтобы как-то смягчить конфликт личного и обще- ственного, Бентам вводит понятие «сочувствие». Он полагает, что счастье наибольшего числа людей должно соответствовать общему объему удовольствия каждого индивида. Сочувствие состоит в том, что никто не может быть счастлив, когда вокруг находятся несчаст- ные люди. Поэтому люди заинтересованы, чтобы несчастных было бы как можно меньше. Это полезно для всех. Для другого видного представителя утилитаризма. Джона Стюарта Милля (1806—1873), принцип «сочувствия», предложенный Бентамом для сглаживания конфликта между индивидуальным и общественным благом, недостаточен. Задачу этики он видит в том, чтобы преобразо- вать общество в направлении достижения компромисса между инди- видом и обществом Моральные интуиции и правовые нормы он не считал абсолютными и неизменными, а связывал их с конкретной эм- пирической действительностью. Поэтому фундаментальное понятие «справедливость» он заменяет понятием «чувство справедливости». Это ощущение правильности, существующее в душе индивида и понуждающее его противиться всему плохому и неприятному. Пра- во, по его мнению, — это система символов, выражающих и про- возглашающих суверенную волю государства в отношении правит поведения, обязательных для выполнения всеми гражданами В творчестве Джона Остина (1790—1859) совместились идеи утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права. Эмпирическое познание пра- ва предполагалось осуществлять на основе чисто юридических кри- териев, обособленных от моральных оценок права, а также от его социально-политических характеристик. 49
Источник права для Остина — суверенная власть, а гарантией функционирования права и самой суверенной власти выступает привычка большинства к повиновению. Суверен предстает вопло- щением всевластного учреждения, а норма права — нормой власт- ного принуждения. Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть по сути правовая норма (норма позитивного закона). По этой логи- ке позитивными законами, в строгом смысле этого слова, должны считаться такие законы, которые предполагают возложение обязан- ностей и которые влекут определенные, в том числе негативные, последствия в виде законного причинения вреда. Таким образом, норма получает юридический характер только в том случае, когда некто обладающий необходимыми властными возможностями и способностями в состоянии придать ей обязы- вающую силу принуждения под угрозой причинить вред (негатив- ные последствия) нарушителю данной нормы. Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истол- ковании права хорошо передастся формулой «закон есть закон». Право в строгом смысле устанавливается для разумных существ другим разумным существом или существами — таковы законы, установленные Богом (божеское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй категории нс все можно безоговорочно отнести к праву в строгом смысле (позитивному праву), например правила, установленные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К этому же разряду Остин относит правила, установ- ленные общественным мнением (к их числу он относит и нормы международного права), а также правила моды, правила этикета и законы чести. Остин обозначил все эти разновидности нормативно- го регулирования термином «позитивная мораль». Таким образом, право в широком смысле включает в себя богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль. Между позитивным пра- вом и моралью, а также религией существует не близость и не сход- ство, а противоречие. И это доджей учитывать всякий законодатель. Противоречие с моралью нс лишает право его качественных свойств, даже если оно подвергается критике с моральных позиций ити испы- тывает ограничительное воздействие со стороны последней. Остин резко разводил право и мораль, поскольку вопрос о мо- рально должном выносился нм за рамки практической юриспруден- ции. Право обособляется от морали ради того, чтобы предметом юрис- пруденции было исключительно позитивное право — вне зависимости от того, хорошее это право или плохое, несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, — удел этики, но отнюдь не правоведения. Концепция Остина обычно и подвергается критике из-за его ут- верждения, что источником эффективности закона является коман- да суверена. Это противоречит действительному положению вешей, которое свидетельствует о том, что только соотнесенность со спра- ведливостью придает закону жизнеспособность и действенность. 50
Контрольные вопросы 1. Раскройте содержание философии права Платона и Аристотеля 2. Охарактеризуйте особенности развития философии права в сред- невековой Европе. 3. Каковы особенности политической мысли эпохи Возрождения и Нового времени? 4. Охарактеризуйте основные идеи политической теории Ж. Бодена. 5. В чем заключается смысл учения Ш.Л. Монтескьё о разделении властей? 6. Перечислите основные принципы философии права И. Канта. 7. Каковы основные положения философско-правовой концепции Р. Штаммлера? 8. Назовите представителей европейской философии права Нового времени, придерживавшихся теории естественного права. 9. Перечислите основные особенности философии права Гегеля. 10. Укажите отличительные черты учения Гумпловича о государстве 11. Как понимал право Д. Остин? Рекомендуемая литература 1. Алексеев С. С. Философия права: история и современность. Проблемы, тенденции, перспективы. М., 1998. 2. Бре.жель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000 3. Гегель Г. Философия права. М., 1990. 4. Елинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. 5. Кечекьян С.Ф. Учение Аристотеля о государстве и праве. М., 1947. 6. Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История правовых и политических учений. СПб., 2007 7 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. 8. Малахов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007. 9. Мамут Л.С. Карл Маркс как теоретик государства. М., 1979. 10. Нерсесянц В.С. Гегелевская философия права. М., 1974. И. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 2003. 12. Новгородцев П.И. Введение в философию права. СПб., 2000. 13. Новгородцев И.И. Историческая школа юристов. СПб.. 1999 14 Остроух А. Н Учение Бентама о праве Краснодар, 2002. 15. Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб., 2001. 16. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1998. 17 Чичерин Б.Н. Избранные труды. СПб., 1998. 18. Чукин С.Г., Сальников В.П., Волохонский В.В. Философия права: Учебник / Под общ. ред. В.П. Сальникова, Г.Н Хона. М., 2002.
Глава 3 Отечественная философско-правовая мысль 3.1. Правовые идеи в общественной мысли средневековой Руси В период становления Древнерусского государства в сочинении читрополита Илариона «Слово о Законе и Благодати» в богослов- ской форме были затронуты важнейшие политико-правовые про- блемы: о соотношении права и закона, о значении принятия хри- стианства зля развития страны, об укреплении государственности. 11ервая часть сочинения Илариона посвяшена прославлению православия и Русского государства, раскрытию взаимосвязи и про- тиворечивости закона и благодати. Благодать противопоставляется Закону — принципу Ветхого Завета, провозглашающего только один народ избранным Богом. Новый Завет — свидетельство, что время замкнутости и исключительности прошло, наступило время свободного приближения к Бо! у. Иларион применяет термин «бла- годать» в качестве современного значения слов «право» и «истина», тогда как закон является лишь ее тенью. В третьей части Слова Иларион. обращаясь к великому князю, подчеркивает необходимость укрепления его власти, основанной на «Правде». Иларион попытался создать образ правителя — христиа- нина, «грозного», но ответственного перед Богом и народом, правя- щего на основе правды и высокой нравственности. Дальнейшее развитие русская философско-правовая мысль по- лучает в трудах Владимира Мономаха (1053—1125) «Поучение де- тям», «Послание Олегу Черниговскому» и «Отрывок», в которых за- тронут большой круг вопросов: объем полномочий великого князя, взаимоотношения церкви и государства, принципы отправления правосудия в стране. Политико-правовое содержание его взглядов наиболее отчетли- во представлено в «Поучении», где ведущее место занимает про- блема организации и осуществления верховной власти. Владимир 52
Мономах советует будущим великим князьям все дела решать со- вместно с советом дружины, не допускать в стране «беззакония» и «неправды», правосудие вершить «по правде». Судебные функции Мономах предлагал осуществлять князю самому, проявляя мило- сердие к наиболее беззащитным слоям населения. Отрицание кров- ной мести вылилось у него в полное неприятие смертной казни. Призыв не «мстить» рассматривается в «Поучении» не только как принцип законодательства, но и как основа межкняжеских отно- шений. При решении вопроса о взаимоотношениях светской и духов- ной власти Мономах отводит церкви почетное, но подчиненное место. Он отдаст предпочтение мирянам, которые «добрым делом» стараются помочь своей стране и народу, перед монахами, которые ищут только личного спасения. В «Молении Даниила Заточника» принцип «грозы» как качест- венной характеристики власти был уточнен. Он заключается не столько в «самовластии» князей (им автор советует меньше воевать, а больше заниматься «административным управлением»), а в на- дежности власти. Власть должна защищать подданных как от про- исков внешних врагов, так и от соплеменников, «творящих неправ- ду». Даниил Заточник последовательно проводит мысль о необхо- димости нахождения «думцев» при князе, которых князь должен уметь отобрать из лучших людей (не обязательно старших по воз- расту')- Боярское самоуправство Даниилом осуждается. Оно безза- конно, несправедливо, порождает в стране неурядицу. Боярин и князь противопоставляются друг другу с явным предпочтением по- следнего. Поддержка Даниилом сильной великокняжеской власти предполагала ограничение полномочий феодалов, что соответство- вало задаче того времени — объединению всех Русских земель Впоследствии к труду Даниила Заточника обращались многие русские мыслители других эпох. Постоянные поиски путей дости- жения согласия, мира, обеспечения единства государства в даль- нейшем стали основой дальнейшего развития российской полити- ческой мысли. Прерванное монгольским нашествием развитие общественно- политической мысли ускорилось в период формирования единого государства вокруг Москвы. В это время (XV—XVII вв.) идеи инте- грации и укрепления великокняжеской власти стали доминирую- щими. Они получили свое развитие в ходе полемики между иосиф- лянами (сторонниками Иосифа Волоцкого») и нестяжатеяями (Нил Сорский и др.). Нил Сорский (ок. 1433—1508) считал необходимым, чтобы ду- ховная и светская власть имели отдельные сферы ответственности, и нс допускал преследования инакомыслящих В свою очередь, 53
Иосиф Волоцкий (1440—1515) пытался раскрыть двоякую природу великокняжеской (царской) власти: как божественного установления и се практической реализации. С одной стороны, царь «властью сана яко бог» и «российского царствия самодержавство божьим изволе- нием началось»1. С другой — государю как человеку свойственны недостатки и ошибки, которые могут быть подвергнуты критике, то есть если власть осуществляется с нарушением нравственных тре- бований, то она теряет свой священный характер. Максим Грек (ок. 1475—1555) считал достойным прославления только того государя, который правит в «тишине» и мире. Огромное значение для развития российской государственности имела концепция Филофея «Москва — Третий Рим», монаха Псков- ско-Печерского монастыря, изложенная в его посланиях Василию III (1479—1533) и Ивану Грозному (1530—1584). Ее основные принци- пы: падение «первого Рима» от язычников и «второго Рима» от му- сульман за прегрешения против веры; наступление эпохи «третьего Рима», после которого «четвертому» нс бывать; ответственность России за весь православный мир; борьба за чистоту' веры, укреп- ление власти духовной и светской в их взаимной «симфонии» как тесного сотрудничества при разделении функций. Новая доктрина выразилась в лаконичной формуле: «Два Рима пали, третий стоит, четвертому нс бывать». «Единая ныне соборная апостольская цер- ковь восточная. — утверждал Филофей, — ярче солниа во всам поднебесье светится, и один только православный и великий рус- ский царь во всем поднебесье, как Ной в ковчеге, спасшийся от потопа, управляет и направляет Христову церковь и утверждает православную веру» Несмотря на критику Филофеем первого и второго Рима, мос- ковское правительство активно использовало для укрепления своего авторитета «Послание о Мономаховом венце» и «Сказание о князь- ях Владимирских». В этих произведениях русская государственность увязывалась с великими империями прошлого. Наследником импе- ратора Августа объявлялся мифический Прус, потомком которого являлся Рюрик, от которого русские князья вели свою родослов- ную. Кроме того, согласно данной теории византийский император Константин Мономах передал Владимиру Мономаху крест и цар- ский венец. Несмотря на явный вымысел, положения «Сказания о князьях Владимирских» использовались даже в дипломатических документах для обоснования московского самодержавия. Иван Грозный и Андрей Курбский в переписке друг с другом от- стаивали, с одной стороны, принцип неограниченной монархии, а с другой — «Старорусское государство», в котором власть иаря 1 Переписка Ив нм Грозного с Андреем Курбским / Отв. рсд. Д.С. Лихачев. Л , 1979 С 12. 54
ограничена Собором. А. Курбский считал, что роль «великородных» должна быть значительной и в едином государстве. Ивана Грозного он обвинял в том, что тот «ненавидел вельмож своих» и набирал советников «не шляхетского рода». Упрекая Ивана Грозного в жес- токости и несправедливости к своим недавним сподвижникам, Курбский выдвигает против него ряд идейных обвинений. Суть их сводится к тому, что царь отрицает существование над собой какого бы то ни было закона, избрав для себя путь произвола. В результате царь действует «без суда и права». Выход из этого состояния Курб- ский связывает с ограничением самодержавное™ советом бояр. Ца- рю же остается исполнительная власть, то есть реализация того, что решили бояре. Один из наиболее ярких представителей русской политической мысли середины XVI в. — Иван Пересветов, ана шзнруя причины падения Византии, обращает внимание на пороки византийских вельмож, которые ограничивали волю императора. Он вкладывает в уста турецкого султана слова: «В котором царстве люди порабоще- ны, в том царстве люди не храбры и к бою не смелы против недру- га: ибо есть порабощены» — и не боится провозгласить принцип «Бог нс веру любит, а правду»1. Если Андрей Курбский был знаком с теорией естественного права и упрекал Грозного в том, что тот присвоил себе «волю есте- ственного самовластия», то Пересветов был одним из первых рус- ских поборников идеала правды. «Вера христианская добра, всем сполна, и красота церковная велика — утверждал он, — а правды нет». Но, по убеждению Пересветова, одной веры недостаточно, более того, правда выше веры. «Коли правды нет, то всего нет»1 2. Сочинения Пересветова объединяет мысль о том, что России нужна сильная государственная власть, которая безраздельно долж- на находиться в руках царя. Отчего пала Византия? — задаст вопрос Пересветов. Пала она из-за того, что император слишком доверился вельможам, «советникам». А вот победитель Византии, турецкий Махмет-салтан, знал, как поступать со своими «советниками». Об- наружив злоупотребления наместников, он, к восхищению Пере- светова, и судить их даже не стал, «только велел их живыми одрати да рек так: есть ли оне обрастут телом опять, ино им вина отдастся. И кожи их велел проделати, и велел бумаги набити, и в судебнях велел железным гвоздием прибити и написати велел на кожах их: без таковыя грозы правды в царстве нс мочно ввести... Как конь под царем без узды, так и царство без грозы» 3. 1 Пересветов И. Соч. М.: Л.. 1956 С. 157. 181 2 Сочинения И.С. Пересветова // Ржищ В.И. И.С. Пересветов, публицист XVI века. М., 1908 С. 63-64. 66. 3 Цит. по: Янов А. Тень 1 розного царя. М , 1997. С 67
Таким образом, выступая наследницей Византии, Россия, по мнению Псрссветова, нс должна повторять ее ошибок, а для этого необходимо заимствовать поучительный опыт османов — победите- лей Византии. Именно «турецкая правда» была идеалом этого писа- теля, а если бы «к той правде турецкой да вера христианская, ино бы с ними ангели же беседовали»1. В XVII в. в России появляются идеи, так или иначе обосновы- вающие необходимость различных ограничений самодержавной власти. Один из первых представителей идеологии просвешенного абсолютизма — Симеон Полоцкий (1629—1680). В произведениях «Жезл правления», «Ветроград многоцветный» и «Рифмологион» он вы- ступил как последовательный сторонник западной культуры. Симеон Полоцкий теоретически обосновал необходимость установления в России монархии, функционирующей на основе закона. Активным его последователем был Юрий Крижанич (ок. 1618— 1688) — хорват, более двадцати лет проживший в России (большей частью в ссылке). В трактате «Политика» он раскрыл социально- экономические и политические проблемы, связанные с сущностью государства, наилучшей из форм правления которым он считал аб- солютную монархию. Крижанич — поборник сплочения славянства под главенством России и унии православия с католицизмом. Он отверг и концеп- цию «Третьего Рима», и происхождение русских царей от импера- тора Августа. Признавая возможность передачи «Мономахова вен- ца»1 2, Крижанич призывал отказаться от него и короноваться рус- ской короной. 3.2. Философско-правовые идеи в русской общественной мысли и юридической науке XIX — начала XX в. Судьба идеи права в русской культуре оказалась очень драматич- ной. Вследствие характерного для русской культуры XIX в. этиче- ского максимализма, говоря словами Н.О. Лосского, «стремления к абсолютному добру»3, русский национальный характер оказался нечувствительным к праву. 1 Цит по: Янов А. Указ. соч. С. 67. 2 Император Византии Константин Мономах умер в 1055 г., а великий князь Владимир Мономах правил в XII в 3 Лосскии Н.О Условия абсолютного добра М, 1991 С. 240 56
Как отмечает Э Ю Соловьев, высокие нравственные качества русского народа (его способность к состраданию, любви, прошению, терпению, самоотвержению) давно получили всемирное признание. Но было бы благодушием не видеть их неприглядной оборотной стороны, а именно давнего и острого дефицита правосознания, который в сфере самих мораль- ных отношений выражал себя прежде всего как отсутствие уважения к индивидуальной нравственной самостоятельности (автономии) и как упорное сопротивление идее примата справедливости над со- страданием. Высокая нравственная притязательность слишком часто перерастала у нас в моралистическую нетерпимость*. Традиция противоречивого отношения к праву представляла со- бой российскую реакцию на кризис «юридического мировоззрения» на Западе. «Дух права» представлялся специфичным качеством за- падного капитализма и отбрасывался во имя высших ценностей (консерватизм) либо материального интереса (социализм). Вместе с тем в русской философской! и общественной мысли XIX — начала XX в. происходила весьма интенсивная полемика между сторонниками идеи примата морали над правом и защит- никами идеи приоритета права сравнительно с нравственностью. К этой захватившей обширные сферы русской культуры полемике добавлялись и дискуссии о возможности построения систематиче- ской философии права. Развитие дискуссии в России осложнялось тем обстоятельством, что славянофильское крыло интеллигенции проповедовало идею чуждости русскому духу не только права, но теоретико-правовой и философско-правовой доктрины, противо- поставляя им христианские нравственные принципы в их право- славном варианте. А. Хомяков писал: Понятие об обязанности находится в прямой зависимости от обще- го понятия человека о человеческой и всемирной нравственной ис- тине и, следовательно, не может быть предметом, отдельным для самобытной науки... Наука о нравственных обязанностях, возво- дящих силу человека в право, не только находится в прямой зави- симости от понятия о всемирной истине... но составляет только часть из его общей системы философской или религиозной1 2. Концепции политического радикализма В XIX в. начинается эпоха российского политического радикализма, который проходит несколько стадий: декабризм, революционный демократизм, народничество и русский марксизм. 1 Соловьев Э /О Прошлое толкует нас. М.. 1991. С.230. 2 Хомяков А Поли собр соч М, 1911 С 15. 57
Как отмечает А.Ф Замалссв, просвещение подготовило радикализм: «слово» было сказано, оно разожгло умы и воспалило сердца. Русское обшество жаждало «де- ла», мечтало освободиться от «внутренних турок» — самодержавия и крепостничества. Подтверждалась старая истина: сперва нация создает литературу, которая формирует обшественное сознание, за- тем наступает революция1. Наиболее выдающимися среди декабристов теоретиками, разра- ботавшими идеологию движения, были П. Пестель (1793—1826) — глава Южного общества декабристов, автор «Русской правды» — республиканского проекта конституции; поэт К. Рылеев (1795— 1826) — один из организаторов восстания в Петербурге; писатель и литературный критик А Бестужев (1797—1837); В. Раевский (1795— 1872); Н. Муравьев (1796—1843) — глава «Северною общества», ав- тор трех проектов конституции, написанных в монархическом духе; Н. Крюков (1800—1854); И. Горбачевский (1800—1869); А Барятинский (1793-1844); И. Якушкин (1793-1857), П. Борисов (1800-1854), М. Лунин (1787—1845); писатели-экономисты Н. Бестужев (1791 — 1855), Н. Тур- генев (1789—1871); С Муравьев-Апостол (1796—1826). Вопрос о форме государственной власти после победы восста- ния был предметом ожесточенных споров внутри тайных организа- ций декабристов. Пестель считал республику единственной формой правления, которая может обеспечить России порядок и процвета- ние. «Я сделался в душе республиканец, — говорил в своих показа- ниях Пестель, — и ни в чем не видел большего благоденствия и высшего блаженства для России, как в республиканском правле- нии». Более умеренная часть декабристов во главе с Н. Муравьевым выдвигала требование конституционной монархии. Революционным политическим задачам переустройства русского общества декабристы стремились дать философское обоснование. В свою очередь, к вопросам философии они подходили с точки зрения практических задач революционной борьбы. Декабрист Н. Крюков отмечал, что задача философии заключается в изыскании истины, а истина нужна для того, чтобы «содействовать к благополучию моего отечества». Знание философии даст возможность бороться с пред- рассудками, религиозными суевериями, мешающими завоевать лю- дям счастье на земле. Разум, утверждал Крюков, «есть единствен- ный светильник, которым мы должны руководствоваться в жизни сей; а потому первый долг наш состоит в том, чтобы просветить свой разум, очистив его от вредных предрассудков»1 2. 1 Залинеев А.Ф. Курс истории русской философии. М.. 1995. С. 84 2 Избранные социально-политические и философские произведения декабристов. М . 1951 Т 2 С 400 58
Пример декабристов, хотя и трагический, оказал воодушев- ляющее воздействие на русское обшество: в 1840—1860-е годы на арену революционной борьбы выдвинулась новая общественная сила — разночинство. Вдохновителем этого направления стал Виссарион Григорьевич Белинский (1811 — 1848). Благодаря ему из- менились представления о сущности революции — это уже не правительственный переворот, не захват власти, как думали де- кабристы, это война, истребление угнетателей ради будущего блага угнетенных Александр Иванович Герцен (1812— 1870) разработал теорию русского социализма. ставшую основой идеологии революционной демокра- тии. Эта теория провозглашала право каждого на землю, общинное владение ею и мирское самоуправление. Герцен полагал. что для осуществления этих идеалов вовсе не обязательна революция, дос- таточно реформ, мирных преобразований. Существование кресть- янской обшины, по его мнению, является залогом того, что Россия может построить социализм не только мирным путем, но и минуя капитализм. Германская община пала, — писал Герцен, — встретившись с дву- мя социальными идеями, совершенно противоположными общин- ной жизни: феодализмом и римским правом. Мы же. к счастью, являемся со своей общиной в эпоху, когда протпвообшинная ци- вилизация гибнет вследствие полной невозможности отделаться, в силу своих основных начал, от противоречия между правом лич- ным и правом общественным Почему же Россия должна лишиться теперь своей сельской обшины. если она сумела сберечь ее в про- должении всего своего политического развития, если она сохрани- ла ее нетронутой под тягостным ярмом московского царизма, так же как под самодержавием — в европейском духе — императоров? Ей юраздо лете отделаться от администрации, насильственно насажден- ной и совершенно не имеющей корней в народе, чем отказаться от общины1. Вслед за Герценом теорию русского, или крестьянского, социа- лизма разрабатывал Николай Гаврилович Чернышевский (1829—1889). Он также считал возможным для России миновать капитализм, не- посредственно перейти к социализму. К такому убеждению его приводил анализ поземельных отношении на Западе, который он осуществил на основе гегелевской диалектики. Чернышевский вы- соко ценил идею немецкого философа о том, что высшая степень 1 Утопический социализм М , 1982 С 401—402. 59
развития по форме сходна с его началом Поскольку же низшей формой поземельных отношения является общинное владение зем- лей, постольку и высшая форма этих отношений также представля- ет собой общинное владение. Российский консерватизм Противниками политических радика- лов выступали русские консерваторы Основоположником идеоло- гии российского консерватизма считается Николай Михайю- вич Карамзин (1766—1826), изложивший свои политические взгляды в «Историческом похвальном слове Екатерине 11» (1801). а также в «За- писке о древней и новой России в ее политическом и гражданском отношениях», написанной в 1811 г. и адресованной Александру I. В «Записке» Карамзиным были сформулированы многие важ- нейшие положения консервативной идеологии. Это своего рода ма- нифест первой «волны» русского консерватизма, в котором начина- ется преодоление русской мыслью интеллектуальной зависимости от европейского Просвещения. Карамзин считает утопичными претензии просветителей создать новое, совершенное общество на началах разума' «все смелые тео- рии ума, — полагает мыслитель, — должны остаться в книгах, уч- реждения древности имеют магическую ситу, которая не может быть заменена никакою силою ума»1. Относя к таким «древним учреждениям» традиционную для ев- ропейских государств монархию, Карамзин нс приемлет республики как формы правления, порожденной «злым духом Французской ре- волюции»1 2 *. Современное мыслителю состояние европейского об- щества, в котором народные добродетели отживают свой век, заме- няясь «действием личных страстей, злобного и безумного эгоизма», не располагает, по его мнению, к установлению представительных учреждений1. По его мнению, «без высокой народной! добродетели республика стоять не может»4, «республика без добродетели и ге- ройской любви к отечеству есть неодушевленный труп»5 Подобно европейским консерваторам, Карамзин отвергал прин- ципиальную необходимость революционных изменений в жизни общества: 1 Карамзин НМ' Избр соч В 2 т М ; Л . 1964 Т 2 С 265 2 Там же С. 279 -1 Там же С. 278 4 Там же 5 Карамзин Н М. Историческое похвальное слово Екатерине 11 // Ермашов Д В . Ширинянц А.А. У истоков российского консерватизма Н М Карамзин. М . 1999 С 93 60
Всякое гражданское общество, веками утвержденное, есть святыня для добрых граждан. Всякие же насильственные потрясения ги- бельны, и каждый бунтовщик готовит себе эшафот. Легкие умы думают, что все легко, мудрые знают опасность всякой перемены и живут тихо. Новые республиканцы с порочными сердцами! — вос- клицает Н.М. Карамзин. — ... Безначалие хуже всякой власти!1. Карамзин заложил основы правовой доктрины консерватизма. Осо- бым объектом его критики становится деятельность М.М Сперанского, в частности подготовка реформатором проекта Гражданского Уло- жения, в котором при «множестве ученых слов и фраз, почерпну- тых в книгах», Карамзин не увидел «ни одной мысли, почерпнутой в созерцании особенного гражданского характера России»: «Никто из русских, читая сей проект, не догадался бы, что он читает наше Гражданское Уложение, если бы не стояло того в заглавии». Усмот- рев в проекте «перевод Наполеонова кодекса», Карамзин указывает императору на то, что «благодаря Всевышнего мы еще не подпали железному скипетру сего завоевателя»: «Для того ли, — недоумевает мыслитель, — существует Россия как сильное государство около тысячи лет, для тою ли около ста лет трудимся над сочинением своего полного Уложения, чтобы торжественно перед лицом Евро- пы признаться глупцами и подсунуть седую нашу голову под книж- ку, слепленную в Париже шестью изи семью экс-адвокатами и экс- якобинцами1 2 Таким образом, Карамзин приходит к идее характерного для консервативного миросозерцания традиционализма, поскольку по- лагает, что «законы народа должны быть извлечены из его собст- венных понятий, нравов, обыкновений, местных обстоятельств»3 Историк-мыслитель нс приемлет просветительский дух априорного, не опирающегося на исторический опыт и народные обычаи «зако- ноделания», позволяющий «умам легким» думать, что «надобно только велеть, — и все сравняется». Только время, по .мнению ис- торика, «подвигает вперед разум народов, но тихо и медленно: беда законодателю облетать его»4. Один из крупнейших идеологов российского консерватизма — Лев Александрович Тихомиров (1852—1923). В 1888—1889 гг. он, бу- дучи народовольцем, за границей порывает с революционным дви- жением и возвращается с царского разрешения в Россию пламен- ным монархистом, каковым он и оставался до конца своих дней. 1 Карамзин Н М Избр соч.. В 2 т. М . Л . 1964. Т. I. С 382—383. 2 Карамзин Н М. Записка о древней и новой России. СПб , 1914 С. 106—108 3 Там же С. 107 4 Карамзин Н М Избр соч Т 2 С 293 61
В конце XVIII века, — писал он, — передовые представители со- циальной мысли сознавали себя пред некоторой «новой эрой», ко- торая хоронила все старые «предрассудки» и впервые ставила чело- вечество на настоящую дорогу, «разумную» и вместе с тем «естест- венную» Эти два понятия сливались в чем-то несказанно сильном и великом Горделивое чувство радости наполняло тетда сердца людей перед тем, что казалось великим, еще небывалым открове- нием разума. ...С этой поры горделивых мечтаний прошло сто лет. Два века, нс жался ни крови, ни нервов, работали над осуществле- нием царства свободы и равенства Либеральный демократизм, олицетворивший новые принципы, сделался господствующим на всем пространстве европейской культуры. Политическая и соци- альная жизнь народов переделана сверху донизу. Но тяжко было бы пробуждение кою-нибудь из пророков XVIII в, если бы он мог, восстав из гроба, посмотреть на действительность осуществ- ленных .мечтаний его1. Консервативный настрой Тихомирова проявился в его критиче- ском отношении к революционным преобразованиям действительно- сти, причем либеральные правовые идеалы культуры Нового времени, по его мнению, являются источником революционной энергии. Ошибаются те, которые видят в XVIII—XIX веках возрождение ан- тичных государственных идеи Язычник был практичен Его идеи не усложнялись христианскими стремлениями к абсолютному. Его общество могло развиваться спокойно Участь же общества христи- анского по нравственному липу личности, но олрекшегося ол Хри- ста в приложении своих нравственных сил, по справедливому вы- ражению И С. Аксакова, сводится к вечной революции К этому привела и попытка XVIII века создать новое общество. Философия успела поставить такой идеал общества, пред которым личность, выработанная восемнадцатью веками христианского воздействия, согласилась преклониться. Но что же это за общество? Чистый мираж1 2 Социальному миражу либеральной демократии Тихомиров стре- мится противопоставить концепцию монархической государствен- ности До появления его труда «Монархическая государственность» русской консервативной мысли не удавалось систематизированное изложение своего представления о той нише, которую в жизни го- сударства надлежит занять праву Не удалось этого сделать п славя- нофилам. «Вообще разнообразная работа славянофилов, — полагал 1 Тихомиров ЛА. Социальные миражи современности // Традиции и русская цивилизация М . 2006. С 200—201. 2 Там же С. 207 62
Тихомиров, — очень многосторонне подготовляла почву для поли- тического учения, хотя все-таки не создала его»1. Возможность создания философско-правовой доктрины Тихоми- ров объясняет «врожденностью у людей идеи цели, порядка, идеи того, что должно быть» Оттого он не становится на сторону тех представителей консерватизма, в частности К.П. Победоносцева, которые в правовых теориях видели нечто бесполезное и даже опас- ное для законотворчества и общественной жизни в целом Болес того, мыслитель указывает: Пока наш нравственно-религиозный идеал находится в некотором тумане или даже оказывается, по нашему мнению, несостоятель- ным, до тех пор Монархия может представляться сознанию только как абсолютизм, т.е. как власть, ничем не ограниченная. Монар- хия, как объяснено выше, ограничена содержанием своего идеала: если идеал неясен и потому бездейственен или если он совсем ис- чез, то власть уже действительно ничем не ограничена и делается абсолютистской1 2 Монархический принцип, по его мнению, «держался у нас по- прежнему голосом инстинкта, но разумом не объяснялся»3. Поэто- му и русская государственно-правовая мысль оказалась «наиболее подражательной, наиболее проникнутой простым списыванием идей европейских»4, а потому — в соответствии с ходом государст- венной мысли Европы — принимала характер конституционный, была проводником идеи антимонархической, демократической. Монархические же идеи Карамзина Тихомиров характеризовал как «голос чувства, которое Карамзин имел в своем сердце и хотел за- тронуть в сердце государя»5. «Чувство инстинкта, — отмечает Тихо- миров, — проявлялось в России постоянно, достаточно, но созна- тельности, теории царской власти и взаимоотношений Царя с на- родом — очень мало»6 Две тенденции российского философского идеализма На рубеже XX столетия в России получили признание новые формы философского идеализма, в котором проявились две различные тен- денции. Первая была представлена различными вариантами метафи- 1 Тихомиров jl.A. Монархическая государственность. М„ 2006. С. 280. 2 Там же С. 276 3 Там же С. 276-277. 4 Там же С. 277 5 Там же С. 278 6 Там же 63
эймсского н мистического идеализма (В.С. Соловьев, Б.Н Чичерин), вторая — сторонниками ориентировавшегося на неокантианство на- учно-философского идеализма (Б.А. Кистяковский). Поворотным этапом в развитии русской философско-правовой мысли стало учение Владимира Сергеевича Соловьева (1853—1900). «Два мотива, — отмечают И.А. Исаев и Н.М. Золотухина, — приве- ли философа к новой для него проблематике: разрыв со славяно- фильскими иллюзиями о ненужности права для “благословенных Богом народов” и критика учения Л. Толстого, утверждавшего, что право всегда и при всех условиях вредно и безнравственно»1. Первоначально Соловьев еще находился под влиянием Канта и Шопенгауэра, определяя право как чисто негативный принцип, устанавливающий внешние границы для свободной деятельности1 2 И непосредственно с критики этого воззрения мыслитель начинает свои философско-правовые размышления в «Оправдании добра» и в «Праве и нравственности». Право, отмечает Соловьев, нс должно отрываться от нравственности — это несет угрозу самой нравствен- ности и нс разрешает проблему права. «Все попытки определить право через полное противопоставление сфер права и нравственности и путем пренебрежения их общей! основой оказались несостоятель- ными»3. Ни противопоставление запрета и дозволения, ни проти- воположность внутреннего и внешнего не выдерживают критики — ведь внутреннее нс может быть отделено от внешнего ни в праве, ни в нравственности. Внутреннее и внешнее суть один длительный процесс, а запрет и дозволение одинаково распространяются на обе эти сферы. Поэтому решение этой проблемы нужно искать в со- вершенно противоположном направлении: пытаться взаимоутвер- дить право и нравственность на их обшей основе. Соловьев стал рассматривать право как реализованную нравст- венность. как гарантированный минимум морали. В его «Оправда- нии добра» право определяется как инстанция «принудительного осуществления минимального добра», необходимая для того, чтобы «мир», лежащий во зле, до времени не превратился в ад. «Право, — писал Соловьев, — есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, пли порядка, нс допускающего известных проявлений зла»4. 1 Исаев И.А., Золотухина НМ История политических и правовых учении Рос- сии. М . 2003 С 319 2 Соловьев В С Собр соч СПб Иза т-ва «Общественная польза» Б г Т. 2. С 150—152 3 Там же Т 7 С 507 4 Соловьев В.С Оправдание добра М , 1996 С 329 64
Многие русские философы нс согласились с концепцией Соловьева Как отмечал Б Н Чичерин, право не есть только низшая ступень нравственности, как утвер- ждают морализирующие юристы и философы, а самостоятельное начало, имеющее свои собственные корни в духовной природе человека. Эти корни лежат в потребностях человеческого обще- жития1 Свое определение права Чичерин формулировал так: право сеть внешняя свобода человека, определяемая общим за- коном1 2. В отличие от нравственности, подчеркивал он, право есть при- нудительное начало общественной жизни. Идеи русского либерализма, ориентированною на становление и развитие правового государства, прав личности, права на достойное существование, противоречили правовому нигилизму и этическому абсолютизму, характерных для национальной мировоззренческой позиции по отношению к праву, правовой культуре. Поэтому «для русских либералов конца XIX — начала XX века, — отмечал А. Балицкий, — традиция пренебрежения к праву была той частью национального наследия, которую они стремились не только объ- яснить, но и преодолеть»3. Основная тенденция либеральной философии и теории права этого периода — стремление к «автономизации права» Это означа- ло попытку выделить право из смежных, родственных сфер регуля- ции человеческого поведения, прежде всего нравственности, рели- гии, признание ценностной природы права «Эта основная линия русской философии и теории права, — отмечают Е.Д Мслешко и Р.Н. Макаров, — рождает много прогрессивных идей, которые по- ставили русский либерализм наряду с прогрессивными гуманисти- ческими направлениями мировой либеральной мысли»4. В силу практических обстоятслютв основные черты русской юриспруденции второй половины XIX — начала XX в сформиро- вались под определяющим влиянием правового позитивизма, нахо- дящегося под прицелом постоянной критики со стороны русской 1 Чичерин Б.Н. Философия iipiitni. М.. 1900. С. 89. 2 Там же. С 84 3 Ватцкий А Нравственность и право в теориях русских либералов конца XIX — начала XX века // Вопросы философии. 1991 № 8 С 26 4 Мекшко ЕД.. Макаров PH Идея синтеза морали и права в теории федерализ- ма А С Ященко Тула, Изд-во ТГПУ им ЛН Толстого, 2003 С 26 65
духовной традиции «Юридический позитивизм, — отмечает В.Ю. Тихонравов, — определил профиль российского правового развития. Но именно здесь, в России, духовная атмосфера которой не совсем благоприятствовала фетишизации юридических норм, появились яркие критики, ниспровергатели юридического позити- визма, а на переломе двух веков возникли многочисленные и раз- нообразные его альтернативы»1. Реакцией на распространение юридического позитивизма стало формирование школы нравственного идеализма в русской филосо- фии права. Павел Иванович Новгородцев (1866—1924), анализируя особенности русской философии права, особо отмечал сс самобыт- ные черты, коренным образом отличающие ее от западноевропей- ской. Это связано со специфическим характером русского мировоз- зрения, системой ценностей и русской культурой. Понимание права в русской философии тесно связано с культурными традициями народа, с его нравами и обычаями. Как часть культуры право — »то духовное и религиозное творчество всего народа, которое может быть действенным только в том случае, когда право будет связано с религией и нравственностью. Именно через эту связь проявля- ется особое «отношение народа к высшим тайнам и задачам жиз- ни», в которых «западная философия права еше не увидела для себя проблемы»1 2. Но как именно право должно быть связано с нравственностью и религией9 В русской культуре, по мнению Новгородцева, судьба права и государства зависит в первую очередь от того, в какое от- ношение человек ставит себя к Богу Поэтому «не конституции, а релшии образуют высший продукт духовного творчества и высшую цель жизни Нс государство, а церковь воплощает с величайшей глубиной и полнотой истинную цель истории и культуры»3 Вместе с тем главная задача нравственного идеализма как продолжателя традиций классической естественно-правовой школы виделась в создании «идеальных начал правообразования в их неразрывной связи с моральной философией». Основные принципы этого на- правления прослеживались в положениях о «безусловном значении личности», в утверждении нравственной основы права, «его чистого идеального значения» 4. Исследователи отмечают, что последнее слово в истории доре- волюционной правовой мысли осталось всс-такп за позитивистами. 1 Тихонравов Ю В Основы фитософии права. М . 1997. С.383 2 Новгородцев П И. О своеобразных элементах русской философии права // Со- чинения П И Новгородцева М , 1995 С 374 3 Там же С. 376 4 Новгородцев П.И Указ соч С 305. бб
Начало столетия было для России очередным смутным временем, жестоким, несправедливым, полным насилия как со стороны масс, так и со стороны правительства, подавившего революцию ценой большого кровопролития. «Либеральная интеллигенция, — отмечает Ю В. Тихонравов, — испытала ужас и потрясение, увидев беспоч- венность всякого рода идеалистических построений в качестве ука- заний для реальной жизни, осознав глубокий разрыв между образом нравственно автономной личности, несущей в себе высокие соци- альные императивы, и бунтуюшей эмпирической личности, озлоб- ленной, склонной к разрушению и саморазрушению Вее эти слож- нейшие интеллигентские реакции достаточно ярко выразились в философии знаменитых “Вех”»1. В правовой науке создалась блаюнриятная ситуация для свое- образного реванша этатистского позитивизма с его правопонима- нием, основанным на идеях государственного авторитаризма и государственного принуждения. Именно в позитивизме вновь уви- дели средство разоблачения иллюзий. В такой ситуации появилась теория права Габриэля Феликсовича Шершеневича (1863—1912), по- жалуй, самого яркого представителя позитивизма в России. «Пра- во, — заявлял он, — есть функция государства, н потому логиче- ски оно немыслимо без государства и до государства1 2. Право дер- жится авторитетом государства, государственная власть есть тот начальный факт, из которого исходят нормы права. Солидаризи- руясь с известной формулой Р. Иерпнга «право есть хорошо по- нимаемая политика силы», Г.Ф. Шсршснсвич всячески акценти- ровал в своем правопонимании силовой момент, видел в праве по преимуществу насильственный институт, используемый властью в своих интересах. Вопрос о праве, силе и насилии ставился в России в широком культурном контексте от толстовского «непротивления злу силою» до «сопротивления злу силою» И А Ильина и марксистского уче- ния о революционном насилии. Однако Шершеневпч попытался придать этой многосторонней дискуссии юридическую направлен- ность На развитие философии права, отмечал он, оказало влияние одно важное обстоятельство — это историческое разобщение между философией! права и юридическими науками Юристы занимались систематизированием и толкованием норм права, а философия пра- ва разрабатывалась учеными, по преимуществу не причастными к правоведению. 1 Тихонравов Ю В Указ соч. С 3X6 2 Шершеневич ГФ Общая теория права М , 1911 С 310 67
Юристы изучали право в его фактическом состоянии, нс зада- ваясь мыслью о том, каким оно может или должно быть, а филосо- фы создавали идеальное право, нс зная, что такое право в действи- тельной жизни и как применяются его нормы1. Собственно юриди- ческое право должно трактоваться с позиций юридического позити- визма, согласно которому только государство является источником права. «Для признания за нормами правового характера, — полагал Шсршенсвич, — необходимо организованное принуждение, которое только и способно отличить нормы права от всех иных социальных норм и которое может исходить только от государства»1 2. Г.Ф. Шершеневича, выражавшего в данном случае мнение мно- I их профессиональных юристов, тревожило чрезмерно расшири- тельное толкование права — распространение названия «право» на другие отношения, которые не подпадают пол действие права или подпадают только отчасти «Расширение права, — писал он, — про- изводится главным образом за счет нравственности. Право часто приписывает себе то, что на самом деле создастся и поддерживается моралью, не так заметно для глаза, но зато гораздо прочнее»3 По- этому философия права должна четко отграничивать правовое от неправового. Господствующее место в отечественной философии начала XX в. заняли дискуссии об историческом пути развития России и роли русской интеллигенции в этом развитии. Наибольшую известность получил сборник с символическим названием «&хи» (1905). Его авторами были известные отечественные писатели, философы, пуб- лицисты П.Б. Струве, М.О Гершензон, Н.А Бердяев, С.Н. Булгаков, С Л. Франк, А.С. Изгоев, Б.А. Кпстяковский. Целью «Вех» стала нелицеприятная историческая критика по- ложения и роли русской интеллигенции в русской действительно- сти, анализ особенностей нравственной, культурной и релшиозной жизни России Одним из первых русских мыслителей, осознавших опасность дискредитации идеи права как якобы ложной иллюзии, стал известный российский правовед Богдан (Федор) Александрович Кистяковский (1868—J920). который всесторонне проанализировал причины и последствия нечувствительности к праву, свойственной миросозерцанию российской интеллигенции, и попытался дать от- вет на фундаментальный вопрос российской культуры — в чем именно заключается ценность права? 1 Шершеневич ГФ Указ соч С 15—16. 2 Там же С. 32 3 Там же С 17 68
Этот вопрос имеет вполне определенный смысл в контексте русской культуры, если ее квалифицировать как культуру, ориенти- рованную на абсолютные ценности Значение права, содержание которого зависит от изменчивых экономических и социальных ус- ловий, содержит момент относительности и в силу этого обстоя- тельства не может рассматриваться в одном ряду с духовными цен- ностями, претендующими на статус абсолютных ценностей, а именно с научной истиной, нравственным совершенством или ре- лигиозной святыней. Относительность права дает повод приписывать ему О1раничен- ную ценность. Одни российские юристы и философы вслед за В.С. Соловьевым видели в праве только этический минимум, дру- гие вслед за юристами-практиками и теоретиками типа Р Иеринга считали неотъемлемым элементом права принуждение, т.е. насилие. Если это так, то, как вполне обоснованно отмечает Кпстяковский, «нет основания упрекать нашу интеллигенцию в игнорировании права. Она стремилась к более высоким и безотносительным идеа- лам и могла пренебречь на своем пути этою второстепенною цен- ностью»1. Действительно, заслуживает ли упрек в правовом ниги- лизме серьезного внимания, если право представляет собой всего лишь принуждение со стороны государства или этический минимум человеческого поведения? Если этот упрек оправдан, то право должно представлять собой нечто более ценное и значимое сравнительно с принуждением пли этическим минимумом. И Кистяковскии это обстоятельство пре- красно понимает, поскольку приходит к выводу о том, что русская интеллигенция совершенно неверно оценивает культурное значение права. Духовная культура, утверждает он. состоит нс из одних цен- ных содержаний, значительную часть культуры составляют ценные формальные свойства интеллектуальной и волевой деятельности. Таким образом, русская интеллигенция в своем этическом макси- мализме и бескомпромиссном искании правды недооценивает, а скорее даже пренебрегает и презирает особые ценности культуры — формальные ценности. Из всех же формальных ценностей именно право в силу конкретности, «осязаемости» своей формы играет са- мую важную роль в жизни человека и общества. Какую именно? Кпстяковский весьма ценил дисциплинирую- щие аспекты права. 1 Кпстяковский Б.А В защиту права (Интеллигенция и правосознание) // Вехи Из глубины М . 1991 С 61 69
Право в гораздо большей степени дисциплинирует человека, — пи- сал он, — чем логика и методология или чем систематические уп- ражнения воли. Главное же, в противоположность индивидуально- му характеру этих последних дисциплинирующих систем право — по преимуществу социальная система, и притом единственная со- циально дисциплинирующая система. Социальная дисциплина создается только правом дисциплинированное общество и обще- ство с развитым правовым порядком — тождественные понятия1 По мнению же Кистяковского, русская интеллигенция никогда не придавала праву какой-либо ценности, поэтому и ее правосоз- нание стоит на довольно низком уровне развития Показателем это- го обстоятельства является тот факт, что в русской литературе нс имеется ни одного трактата или этюда о праве, которые имели бы общественное значение, а нс оставались достоянием одних только специалистов. 3.3. Философия права Русского зарубежья Русская эмиграция первой волны представляла собой сложный конгломерат сил и течении — от меньшевиков и эсеров «слева» до крайних монархистов «справа», между которыми разгорались ост- рейшие идеологические споры вокру| извечных русских вопросов — «Кто виноват?» и «Что делать дальше?». Ответы на эти вопросы бы- ли различными, так как каждая партия, прежде всего, обусловлена своими критериями социально-политического и идейно-нравствен- ного характера. В среде русской эмш рации в 1920-е годы возникло движение, получившее название «сменовеховство». Политическая составляю- щая «сменовеховства» была недостаточно выраженной, но в прин- ципе заключалась в возможности признания произошедших в Рос- сии политических изменений Евразийство. Н.Н. Алексеев Одним из направлений «сменове- ховства» было евразийство, заявившее о себе в 1921 г. выходом сборника «Исход к Востоку Предчувствия и свершения Утвержде- ние евразийцев» Русским эмигрантам (П. Савицкому, II Трубецкому, Г. Флоренскому и др.), входящим в эту' группу, удалось выразить свои идейные установки «сменовеховства» в систематическом виде. В основе учения евразийцев лежали четыре идеи: (1) утверждение особых путей развития России как Евразии (на- роды российского мира не есть ни европейцы, ни азиаты); 1 Кистяковский БА Указ соч С 62. 70
(2) обоснование идеалов на началах православия (православие — единственное правомерное выражение христианства; все осталь- ные религии есть формы «потенциального православия»); (3) идея культуры как симфонической личности (ни индивид, пи выражение их совокупной воли через выборы не отра- жают подлинных интересов народа; народ — это единство прошлых, настоящих и будущих поколений); (4) признание необходимости такого государственного устрой- ства, которое обеспечивало развитие страны по пути к ее идеалам (государство — это своеобразная «церковь», которая есть плоть от плоти народа, но отличается большей спло- ченностью и организованностью), Россия в глазах евразийцев есть особый, совершенно уникаль- ный культурно-исторический и политико-экономический мир. На- стаивая на идее полицентрпчности культур, они отрицали всеоб- щий характер исторического развития, отвергали идею общечелове- ческих ценностей. В частности, Н.С Трубецкой подчеркивал, что те ценности, которые Запад выдает за общечеловеческие. — суть за- падные, «романо-германские» ценности, а общечеловеческая куль- тура есть всего-навсего романо-германская культура, которую Запад всеми силами старается внедрить во все остальные национально- государственные образования. Россия не исключение. Петр 1 начал дело нивелирования национальной самобытности, подгоняя ее под романо-германские стандарты. России же никогда никого не нужно бы ю «догонять», нужно было стремиться быть «самой собой», а это — непросто Россия во многом не смогла это осуществить, за что по- платилась революцией. Ибо революция есть факт, окончательно и бесповоротно доказавший гибельность разрыва между верхами и низами российского общества. Вестернизированные верхи так и не смогли стать подлинными европейцами, зато для народа оказались совершенно чужими и чуждыми. Революция, полагали евразийцы, началась не в 1917 г., а по крайней мерс с эпохи Петра 1. Больше- визм же есть последняя и крайняя форма западничества. «Как умы- сел, — писал П.Н. Савицкий, — русская революция есть осуществ- ление прилагаемого к России европейского “просвститсльства-об- л и ч ител ьства” »1. Большевистская революция подготовила Россию к ее новой ис- торической роли всемирного масштаба — вождя за освобождение колониального мира от культурного империализма развитых стран Запада В основе общеевразийской культуры лежит «турапский элемент», свойственный в той или иной степени всем «уралоалтай- ским» народам — тюркам и монголам, угро-финнам и маньчжурам. 1 Савицкии ПН Дв1 .мира // На прях. Утверждение свразиицсв Кд. 2. Берлин. 1922 С 17 71
народам Крайнего Севера России п самому русскому народу, пред- ставляющему собой надэтническое и межэтническое образование. Национальное своеобразие русской культуры, сложившейся в результате «тураннзации» византийской традиции и представляю- щей собой средоточие всей евразийской цивилизации, полагали евразийцы, во всем противостоит западноевропейской культуре и цивилизации: континент противоположен оксану: кочевническая степь противостоит неподвижной оседлости; близость к природе и ландшафту отлична от техницизма п искусственности европейской цивилизации; живые интуиции и прозрения противостоят сухому рационализму; коллективизм — индивидуализму, государствоцен- тризм и идсократия — демократическому плюрализму и идейному либерализму. Одним из наиболее известных философов права евразийсша был Николай Николаевич Алексеев (1X79—1964). Поставленная самим временем задача, которой руководствуется философия права Алек- сеева, — оправдать право. Современная философия права, отмечал он, сравнительно редко ставит старый вопрос об отношениях спра- ведливости как объективного порядка к справедливости как добро- детели Современному правосознанию, воспитанному на теории позитивно- го права, — пишет он, — особо родственна мысль, что для уста- новленного положительного правопорядка совершенно безразлич- ны какие-либо личные добродетели. ...Право возможно даже в ми- ре дьяволов — так можно выразить этот взгляд, доводя до крайно- сти разделения внешнего и внутреннего момента в праве1. Сомнительно, чтобы такое соотношение между внутренним и внешним имело место в нормальной правовой системе и чтобы оно соответствовало идее справедливости Раз носителем этой идеи мо- жет быть не только «целое», но и отдельные лица, очевидно, между этими двумя стихиями должно существовать какое-то соответствие. Нормальная правовая система должна предполагать, что установ- ленный сю объективный порядок справедливости находит какое-то отражение во внутренней духовной жизни членов правового обще- ния, что этот порядок согласуется как то со справедливостью как внутренней добродетелью1 2. И.А. Ильин Стремление к осмыслению «внутренней», духовной сущности права было характерно для крупнейшего философа рус- ского зарубежья Ивана Александровича Ильина (1883—1954), кото- рый отстаивал объективное значение права, категорически отвергая 1 Алексеев Н Н Основы философии права СПб . 1999. С 126. 2 Там же С 127 72
как этатистские воззрения юридических позитивистов, так и реля- тивистские и субъективно-психологические теории. На формирование философско-правовых воззрений Ильина оказали определенное влияние идеи Гегеля, в частности фундаменталь- ное положение о духовной природе права стали основой формирования собственной философско-правовой и социально-философской концеп- ции русского мыслителя. Вместе с тем Ильин, отмечая, что фило- софия права Гегеля представляет собой естественный результат его метафизики, признает, что юристу «все это учение может показать- ся сначала бесплодной и ненаучной фантазией»1. И все же фило- софско-правовое учение немецкого мыслителя он считает очень глубоким. Эта глубина определяется тем, что Гегель трактует право и нравст- венность, исходя из особого предметного опыта, но сосредоточива- ется мри этом не на данных привычного юристу и общедоступно- го, повседневного правового опыта, а на «духовной» сущности и на «духовном» значении правовых и нравственных состояний1 2. Таким образом, собственная концепция духовной природы пра- ва формируется Ильиным на основе идей Гегеля. Однако не следует видеть в русском мыслителе лишь комментатора гегелевских идей Его собственная фитософско-правовая позиция формировалась под влиянием российского исторического и культурного контекста, а кро- ме того, одной из целей мыслителя было создание новой теории права, которая, сохранив идею духовной природы права, могла бы стать основой практической юриспруденции. В период Февральской революции 1917 г. в России Ильин вы- ступал как приверженец идеалам классического западного либера- лизма, выдвшаюшего на первый план свободу личности и идею демократического самоуправления. Он признавал неизбежность ре- волюции в случаях, когда старое устройство жизни «придает себе особую неотменяемость». Но катастрофа, которой закончилась ре- волюция, заставила Ильина задуматься над тем, годятся ли для Рос- сии принципы политического устройства, прошедшие проверку в Западной Европе. Начиная с 1922 г., еще находясь в Советской России, он начинает оценивать революцию негативно, полагая, что в ней наглядно проявились дефекты правосознания русского наро- да: слабое чувство собственного достоинства, неспособность к са- модисциплине, недостаток уважения и доверия к другим. В эмиграции взгляды Ильина быстро эволюционировали в сто- рону национал-монархического консерватизма, что выразилось в наиболее значительной его работе «О сопротивлении злу силою», в 1 И1ьнн И.А Философия Ге1сля как учение о конкретности Eoia и человека С 297 2 Там же 73
которой он целиком сконцентрировался на познании пути человека в мире. Поскольку на человеке лежит ответственность за торжество бла- гого начала в мире, люди должны понять задачи, стоящие перед ними, и выбрать пути их решения. Главная из этих задач — борьба со злом в себе и в мире Принятие каждым человеком решения участвовать в этой борьбе является основным условием стабильно- сти политического порядка. В борьбе со злом человек должен применять меры физического и психического принуждения, в том числе «помогая» друг другу. Ильин пересмотрел свои взгляды относительно задач и функций государства Если в ранних работах он рассматривал государство только как орудие права, призванное гарантировать стабильность правовых отношений между людьми, то теперь на первый план вы- ходит борьба с земным злом и несовершенством человека. Исторический опыт человечества, писал Ильин, показывает, что авторитет положительного права и создающей его власти покоится не только на общественном договоре, не только на признанных полномочиях законодателя, нс только на воздействии приказа и угрозы, но прежде всего на духовной правоте, или, что то же самое, на «содержательной верности издаваемых повелений и норм». В отличие от всякой физической силы государственная власть есть волевая сила. Это означает, что способ ее действия есть по самой своей внутренней природе генетический, и притом духовный. Фи- зическая сила, понимаемая в данном случае как способность к ве- щественно телесному воздействию на человека, по сути, необходи- ма государственной власти, однако она отнюдь не составляет ос- новного способа действования, присущего государству. В понимании права и государства человечеству предстоит пережить 1Лубокое обновление. Должен быть окончательно отвершут ги- бельный предрассудок о «внешней» природе права и государства; должна быть усмотрена и усвоена их «внутренняя», духовно- душевная сущность Право только «проявляется» во внешнем, про- странственно-гелссном мире; сферою же его настоящей жизни и действия остается человеческая душа, в которой оно выступает с силою объективной ценности1 Как видим, смысл этой программы не ограничивался только критикой идеи государственного принуждения как определяющего признака права и заменой его тем или иным определением субъек- тивного плана («интерес»), нс ограничивался он и проведением ка- кой-либо партийной или доктринальной позиции, связанной, на- пример, с противостоянием либералов и консерваторов. Особен- 1 ИншнИА О сущности правосознания//Собр соч.: В Ют М-, 1994 С 3Кб 74
ностью этой программы было стремление постичь право как объек- тивную ценность, по отношению к которой человек должен выра- батывать определенное отношение. Это отношение носит этиче- ский характер, оно является основой нормального правосознания и уже не должно мыслиться как подчинение принуждающей силе го- сударства или также принудительному авторитету традиции. Быть нефиктивным субъектом права, — утверждал И.А. Ильин, — значит быть духовно зрелою личностью — вот первооснова право- сознания, вот аксиома философии права, длительное пренебреже- ние к которой таит в себе возмездие .Это значит, что нормаль- ный субъект права как духовно зрелая личность ощутил и опознал свою собственную природу, как нечто неразложимое на простые животио-телесиыс потребности, он нашел себя как существо ду- ховное, т.е. измеряющее себя и всю человеческую жизнь не голы- ми «нуждами», «пользами» и «интересами», но достоинством, объ- ективным и безусловным достоинством, честью, правотою перед лицом Божиим1. С.Л. Франк Необходимой составляющей осмысления феномена права представителями Русскою зарубежья является философско- правовая концепция Сечена Людвиговича Франка (1877—1950), из- вестного своим участием в знаменитых дореволюционных сборниках «Проблемы идеализма» (1902) и «Вехи» (1909) В августе 1922 г. Франк в составе большой группы выдающихся русских мыслителей и ученых был выслан из России и продолжил свою деятельность уже в эмиграции. Свое философско-правовое учение Франк разрабатывал как фи- лософию интегрального, синтетического и коммуникативного ира- вопонпмания, продолжающего лучшие традиции русской философ- ско-правовой мысли. Интегрально-коммуникативное правопони.ма- нис, в создание которого внес свой неоценимый вклад Франк, ста- ло той философской и научной концепцией, которая опередила свое время, поскольку в Западной Европе и США интерес к подоб- ному правопониманию проявился лишь в последней четверти XX в. в работах Н. Лумана, Ю Хабермаса, Р. Циппелиуса, Г. Дж Бермана. Л.Л. Фуллера, Р. Дворкина и их последователей. Философско-правовая доктрина Франка строится на основе ос- мысления причин и последствий мировоззренческо!о кризиса, по- рожденного революционной идеологией и ее реальными результа- тами первой половины XX в Глубинной теоретической основой этой идеологии в ее различных вариантах Франк считал механико- рационалистическую доктрину жизнепонимания, согласно которой проблема человеческого счастья есть исключительно проблема 1 Пиши И А Основные задачи правоведения в России//Собр соч Т 9 С 224 75
внешнего устройства общества и обеспечения справедливого рас- пределения материальных благ. Данная мировоззренческая позиция, лишенная духовного смысла, призыва к положительному этическому усилию человека, онтологического признания объективных жизнен- ных ценностей, установки на творческое созидание, и является пред- метом критического переосмысления русского мыслителя Философско-правовая проблематика тесно связывается Фран- ком с проблемой природы и смысла общественной жизни, которая, в свою очередь, есть существенная часть проблемы природы и смысла человеческой жизни Для Франка, как и для .многих русских мыслителей, была очевидна абстрактность либерального антрополо- гического идеала, лежащего в основе западноевропейской правовой идеоло! ии. Франк вполне отдает себе отчет в том. что разрешение спора между либералами и консерваторами возможно лишь на основе разработки новой антрополо! ической и социально-философской концепции, поскольку лишь на основе такого синтеза возможно создание действенной правовой и этической доктрины. Идея по- добного синтеза связана с осмыслением того факта, что история Нового времени зашла в тупик под влиянием ложной концепции гуманизма, противопоставившего себя христианству: Старое «возрождение» изжито и умирает, уступая место новому возрождению Человечество — вдалеке от шума исторических со- бытий — накопляет силы и духовные навыки для великого дела, начатого Данте и Николаем Кузанским и неудавшегося благодаря роковой исторической ошибке или слабости их преемников1. Обновленная концепция христианского гуманизма, по мнению многих представителей философии Русского зарубежья, и была призвана дать ответ на вопрос об антропологических основаниях права как о его духовных основаниях. Достоинство философско- правовой концепции Франка проявляется в ею стремлении рас- крыть идею духовности человеческого существования нс только в индивидуальном, но и в социальном аспекте. Франку принадлежит глубоко продуманная концепция социаль- ного как коммуникативного единства «я» и «мы». Общество есть не простое и абсолютное единство субъекта, а именно многоединство, т.е. единство, действующее в объсдиненности многих индивидуаль- ных сознаний. Это означает, что общество в качестве соборного единства есть нс некое «я», а «мы». Единство общества существует, присутствуя и действуя как сознание общности, как идея «мы» в его отдельных членах. В результате общественная жизнь мыслится 1 Франк С Л Освальд Шпенглер и закат Европы // Бердяев Н А Падение свя- щенного русского царства Публицистика 1914—1922 М.: Астрель, 2007 С 888 76
нс только как чисто внешняя форма человеческой жизни, но и как подлинная целостная реальность, как единственная реальность, в которой конкретно дан человек Изолированный индивид есть аб- стракция, поскольку лишь в соборном бытии, в единстве общества человек обретает свою подлинную реальность. Вместе с тем общество не есть цельное, однородное всеединст- во, а имеет два слоя — внутренний и внешний Внутренний слой образуется единством «мы», внешний же слой существует постольку, поскольку указанное единство распадается на раздельность, проти- востояние и противоборство многих «я». Именно в этом обстоя- тельстве Франк и видит подлинный трагизм человеческого сущест- вования, несоответствие между эмпирической реальностью и онто- логической сущностью. Двойственность общества, которую мысли- тель предлагает различать как двойственность соборности и обще- ственности, непосредственно вытекает из двойственности человече- ской природы вообще. Реальное общество должно мыслиться как двусдипство собор- ности и общественности — это один из важнейших методологиче- ских принципов понимания всех социальных феноменов, в том числе государства и права. Первичной и основной формой собор- ности, по Франку, является брачно-семейное единство, вторая форма соборного единства есть религиозная жизнь, третья форма сборности проявляется через общность судьбы объединенного множества людей. Одно из самых существенных отличий соборно- сти как внутреннего существа общества от внешне-эмпирического слоя общественности Франк видит в ее сверхвременном единстве. Общественное бытие будучи нематериальным, вместе с тем является бытием надындивидуальным и сверхличным, отличаясь от бытия психического. Такое объективное нематериальное бытие мыслитель называет идеей в смысле духовного (но недушевного) объективного содержания бытия В результате существо общественного явления состоит в том, что оно есть объективная, сущая идея. Обществен- ное бытие входит в область духовной жизни, сферы духа Под ду- ховной жизнью Франк подразумевает ту область бытия, в которой объективная, надындивидуальная реальность дана не в форме предметной действительности, извне, как объект, как трансцен- дентная реальность, а в форме реальности, присутствующей в нас самих. Общественное бытие входит в этом отношении в состав ду- ховной жизни и есть ее специфическое внешнее выражение и во- площение. Теперь становится понятным, почему для Франка! либеральная и натуралистическая антропология «естественного состояния» и «естественных прав» искажает подлинную суть человека, поскольку своеобразие человеческого бытия и заключается в преодолении и духовном преображении его собственной природы. Человек есть 77
существо, социально и духовно преобразующее самого себя, а зна- чит, фундаментальная характеристика его бытия и выражается в категории должного, которая тем самым определяет человеческую жизнь. Специфическое существо этой жизни и выражается в ее нравственно-правовом характере. В силу этого право для Франка в своем первичном смысле есть должное в человеческих отношениях, то, что в них зависит не от эмпирической человеческой воли, а от высшего, абсолютного веления правды. Лишь в производном юри- дическом смысле под правом подразумевается совокупность норм, лишенных первичной внутренней авторитетности и заимствующих свою обязательность из авторитета власти. Оригинальность философии права Франка проявилась в стрем- лении создать теорию, сочетающую идею нравственного смысла человеческой жизни с реалистической правовой доктриной, которая могла бы стать основой понимания общественной жизни и государ- ственного строительства. Выдвинутая и обоснованная Франком коммуникативная концепция духовной природы права находит все большее число сторонников не только среди современных филосо- фов, но и среди правоведов. Создание синтезированной, инте- ральной этики права, в которой идея коммуникации hi рала опре- деляющую роль, стала новаторским вкладом философско-правовой и этической мысли Русского зарубежья в мировую философскую культуру Г.Д. Гурвич Труды выдающегося социолога, философа и правоведа Георгия Давидовича Гурвича (1894—1965) стали классикой мировой социологии, а философско-правовые взгляды — одной из важней- ших составляющих правовой мысли Русского зарубежья. В 1920 г молодой ученый был вынужден эмигрировать из России. С 1929 г он жил во Франции, где и издал лучшие свои труды, получившие общеевропейскую известность. Как философ, Гурвич был критиком этатистско-позитивистских и индивидуалистических учений о праве, на которых строилось в его время (а в своих основных чертах строится и сегодня), офици- альное правоведение. Наверное, ничто не могло повредить позитивному обновлению правового мышления и, несомненно, ничто нс истощало в такой мере творческую силу правоведения, ничто настолько сильно не способствовало образованию пропасти между концепциями пра- воведов и действительной жизнью права, как глубоко укоренив- шийся предрассудок о неизменно индивидуалистическом харак- тере права' 1 Гурвич Г.Д. Философия и социология права. СПб , 2004 С 46 78
Именно индивидуалистическая философия права приводила к драматическому разрыву правоведения и действительности, порож- дала целый комплекс трудностей согласования абстрактных по сво- ей сути постулатов юридического индивидуализма с реальностью общественной практики. Фактически Гурвич увидел одну из важ- нейших проблем всех попыток культурной модернизации России, начиная, по крайней мерс, с великих реформ XIX в. Стремление руководствоваться принципами юридического индивидуализма не раз приводило Россию к тяжелым социальным кризисам, причем безусловная уверенность западного мира в том, что именно эти принципы являются неотъемлемой чертой современной цивилиза- ции, лишь способствовала углублению этих кризисов, придавая им внешнеполитический аспект. Основные дефекты индивидуалистического понимания права Гурвич видел в том, что высшей целью права объявляется автоном- ный индивид как усредненный представитель человеческого рода; единственная функция права видится в негативном ограничении сферы внешней свободы индивидов; единственное основание обя- зывающей силы права приписывается воле индивида (человека или централизованного государства, поглошаюшее своих членов в без- личное Целое); единственно возможной сферой юридического об- щения является подчинение множества изолированных индивидов абстрактному правилу поведения — закону; сфера действия права ограничивается ре|ламентацией исключительно внешнего поведе- ния индивида. Все эти тезисы юридического индивидуализма повторяются в большинстве юридических дефиниций п концепций современно- сти. Причем такая трактовка феномена права настолько укорени- лась в современной культуре, что даже самые решительные про- тивники индивидуализма в социальной философии и этике XIX в , уступая воздействию этого предрассудка, считали своей обязанно- стью бороться наряду с принципом индивидуализма также п с са- мой идеей права Такие мыслители, как Сен-Симон и Карл Маркс, Огюст Конт и Шеллинг, Фурье и Луи Блан, почти едино- душно выражали свое пренебрежение самой идеей права и проти- вопоставляли этой идее принцип «тотальности» как «метаюриди- ческий» по своей сущности, способный найти свое выражение лишь в гетерогенных праву терминах: любви, благе, экономиче- ской стратегии. Вместо того чтобы пытаться ввести в глубь самой сферы права элемент «тотальности», «конкретного универсума», — утверждает Гурвич, — большинство противников индивидуализма в XIX в. предпочти полностью отказаться от идеи права и от действптель- 79
ностн юридической сферы, рассматриваемой как продукт ложного воображения, внушенного философией индивидуализма1. Причем, по мнению Гурвича, даже Гегелю, великому диалек- тику идеи «конкретного универсума», не удалось выбраться из этого порочного круга. Желая объединить концепции романтизма и рационализма XVIII в. в превосходящем их синтезе классицизма и романтизма, Гегель лишь сформулировал в индивидуалистиче- ских терминах римского права основные представления роман- тизма. Гурвич утверждает, что Гегелю не удалось создать концеп- цию социального права, он не смог сформулировать в правовой терминологии идею «конкретного универсума», и поэтому остался законченным индивидуалистом в своей правовой доктрине, поло- жил основу для юридического сверхиндивидуализма иерархиче- ского характера. Критика правового индивидуализма Гурвичсм теснейшим обра- зом связана с его концепцией социального права и нс может быть понята в отрыве от нес. Мыслитель пытался создать целостную, интегральную концепцию социальной действительности, соединяя различные методоло! ические установки. В интерпретации Гурвича это означало, что право не есть ни волевое установление, ни есте- ственный закон, ни форматьная юридическая норма, ни социаль- ный факт, ни психологический феномен, ни правовое отношение — право включает в себя все эти многообразные аспекты и всегда представляет собой нечто большее, чем их совокупность. Наука о праве должна интегрировать в себя принципы разных подходов к праву, освобождаясь от их догматической односторонности. Идея социального права являлась одной из важнейших в пра- вовом учении Г.Д. Гурвича, и именно оно во многом воплощает идеи этического понимания права, характерного для русской фи- лософии. 3.4. Формирование советского правопонимания Особенность советского правопонимания определялась постоянной идейной борьбой против «юридического мировоззрения» как сугубо буржуазного мировоззрения, которое должно быть заменено проле- тарской, коммунистической идеологией. Социализм, по представлениям К Маркса и Ф. Энгельса, есть общественный строй, который обеспечит всем членам общества 1 Гурвич Г.Д. Указ соч С 47 80
«полное развитие и применение физических и духовных возмож- ностей»1. Опираясь на положение Маркса, что совокупность произ- водственных отношений каждого общества является базисом, на котором возвышается юридическая, политическая и идеологическая надстройка, Ленин разработал проблему взаимоотношений полити- ки и экономики в эпоху диктатуры пролетариата. Лениным было дано определение политики как концентрирован- ного выражения экономики. Условием выработки научно обосно- ванной политики он считал «объективный учет всей совокупности взаимоотношений всех без исключения классов данною общества, а следовательно, учет объективной ступени развития этого общества и учет взаимоотношений между ним и другими обществами»1 2. Политика, являясь порождением экономических интересов оп- ределенных классов, не остается пассивным фактором. Следуя за развитием производства и отражая его, политика, облеченная в форму государственной власти, приобретает относительную само- стоятельность и может выступать в качестве силы, оказывающей влияние на экономику. Важнейшим положением философско-правовых воззрений Ле- нина был тезис, согласно которому «государство есть продукт и проявление непримиримости классовых противоречий»3. Классовая природа внутренне присуща государству. По мнению Ленина, только анархист может отрицать государст- во, коммунист же должен признать его необходимость, а значит — и необходимость принуждения. Задача пролетариата — удержание власти на время, достаточное для подавления эксплуататорских классов. Обеспечить это может только диктатура пролетариата, ор- ганизационной формой которой является советская власть. Так как фундаментом социалистического общества является ин- дустриальная экономика, требующая единства воли тысяч людей, то обеспечить данное единство может только воля одного Если в об- ществе наблюдается «дисциплина и сознательность», то подчинение воле одного выражается в форме руководства, если же дисциплины и сознательности нет — то в «резкой форме диктаторства» Револю- ционные массы должны подчиняться «руководителям трудового процесса» беспрекословно4. Таким образом, Лениным были обрисованы контуры модели го- сударственного социализма. В этой модели коренным вопросом об- 1 Энге1ьс Ф. Развитие социализма от утопии к науке // Маркс К, ЭИ1С|ЬС Ф Соч. Т 19. С 227 2 Ленин В И Карл Маркс // Поли собр соч Т 26. С 77 3 Ленин В.И. Поли собр. соч. Т. 33. С. 7. 4 См/ Ленин ВИ Очередные зиачи советской власти // Поли собр соч Т 36. С 194-200 81
шественной жизни является вопрос о власти Особое внимание Ле- нин уделял таким феноменам, как «диктатура класса», «диктатура пролетариата» «Диктатура, — писал он, — есть власть, опирающая- ся непосредственно на насилие, не связанная никакими закона- ми»1. «Научное понятие диктатуры означает не что иное, как ничем нс ограниченную, никакими законами, никакими абсолютно пра- вилами, не стесненную, непосредственно на насилие опирающуюся власть»1 2 Дальнейшее развитие марксизм-ленинизм получил в трудах Сталина, который, призывал русских социалистов к «самостоятель- ной разработке теории Маркса» Сталин пришел к выводу о необходимости сохранения государст- ва и при коммунизме в случае сохранения капиталистического окру- жения3. Данное положение противоречит теории Маркса, который видел в государстве орган классового господства, и характеризовал коммунистическое общество как царство свободы. Но Сталин ут- верждал, что тезис об отмирании государства неприменим к слу- чаю, когда социализм побеждает в отдельно взятой стране4. В предельно упрощенной форме Сталиным была сформулиро- вана суть большевистской власти' «Диктатура пролетариата состоит из руководящих указаний партии плюс проведение этих указаний массовыми организациями плюс их претворение в жизнь населени- ем»5. Период существования диктатуры пролетариата был расширен Сталиным до масштабов исторической эпохи, «полную гражданских войн и внешних столкновений»6. В течение этого периода предпо- лагалось постепенное уничтожение классов и отмирание государст- ва, но не путем затухания классовой борьбы и ослабления власти, а через их «максимальное усиление»7. История развития советской философии права шла рука об руку с историей установлении тоталитарной диктатуры как «принци- пиально нового» государства и права, необходимых для движения к коммунизму и вместе с тем «отмирающих» по мере такого продви- жения к указанной цели. Концепцию нового, революционного, пролетарского права как средства осуществления диктатуры пролетариата активно развивал 1 Ленин В И Поли собр соч Т 37 С. 245 2 Там же Т 41. С 384. 3 См Иосиф Виссарионивич Ста наг. Краткая биография М Госполитиздат, 1948. С. 171 — 172. 4 См.. Сталин И В Марксизм и вопросы языкознания М : Госполитиздат 1950 С. 50. 5 Стаит ИВ Вопросы ленинизма 11-е изд. М ОГИЗ, 1945. С 123. 6 Стаит ИВ Сочинения Т. 6. С 11 — 112 7 Сталин И В Вопросы ленинизма С 394 82
и внедрял в практику советской юстиции Д И Курский, нарком юс- тиции в 1918—1928 гг. Право в условиях диктатуры пролетариата мыслилось им как выражение интересов пролетариата, а нс как средство признания и защиты прав и свобод индивида. Новое, революционное право, по Курскому, — это «пролетар- ское коммунистическое право». Советская власть, полагал он, разру- шила основные институты буржуазного права: старое государство, несвободную семью и частную собственность — и заменила ее но- выми институтами — Советами, общественным воспитанием детей, собственностью пролетарского государства на средства производства. Заметную роль в становлении советской теории права сыграл П.И. Стучка, который считал, что «советское право» есть «проле- тарское право» в соответствии с формулой: «право — это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интере- сам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (т.е. этого класса)». Несколько по-иному классовый подход к праву был реализо- ван в трудах Е.Б Пашукаписа (1891 — 1937). и прежде всего в его книге «Общая теория права и марксизм Опыт критики основных юридических понятий» (1924). Для Пашуканиса буржуазное право — это исторически наиболее развитый, последний тип права, после которого невозможен какой-либо новый тип права, новое, после- буржуазнос право. С этих позиций он отвергал возможность «про- летарского права». В силу негативного отношения к праву теория права для Пашу- каниса — это марксистская критика основных юридических поня- тий как мистификаций буржуазной идеологии Тем самым в теории права Пашуканис стремился повторить критический подход, при- мененный Марксом в экономической теории. Он выводил право из меновых отношений товаровладельцев, поэтому его теория права получила название меновой. Постепенно Пашуканис делал шаги в сторону признания нового, послебуржуазного, «советского права» с особой, специфической при- родой. которое он назвал «пролетарским правом» Отсутствие под- линного права и государства при диктатуре пролетариата Пашука- нис пытался изобразить как наличие нового, «неподлинного», со- ветского права и государства, обреченных на «отмирание». В 1936 г. Пашуканисом была выдвинута концепция социалистического права, в соответствии с которой он начал толковать советское право как право социалистическое с самого начала его возникновения. В истории советской юридической науки особое место занимает I Совещание по вопросам науки советского государства и права (16—19 июля 1938 г). Его организатором был А Я. Вышинский, то- 83
гдашний директор Института права и Генеральный прокурор СССР. Цели и задачи Совещания состояли в том, чтобы утвердить «ге- неральную линию» в юридической науке и с этих позиций пере- оценить и отвергнуть все направления, подходы и концепции со- ветских юристов предшествующего периода. В тексте доклада Вышинского и в одобренных Совещанием те- зисах его доклада формулировка общего определения права дана в такой редакции Право — совокупность правил поведения, выражающих волю гос- подствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правит общежития, санкционированных госу- дарственной властью, применение которых обеспечивается прину- дительной силой государства в целях охраны, закрепления и разви- тия общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. Наряду с таким общим определением права на Совещании было одобрено и следующее определение советского права: Советское право сеть совокупность правил поведения, установлен- ных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудитель- ной силой социалистического iосударства, в целях зашиты, закре- пления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного н окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построе- ния коммунистического общества Такое правопониманпе стало на долгие годы официальной ус- тановкой, обязательной для всех И в общетеоретических работах, и в области отраслевых юридических дисциплин почти дословно по- вторялась дефиниция Вышинского, воспроизводились все основные положения соответствующих подходов к праву и государству Лишь с середины 1950-х годов некоторые юристы начали критику позиций Вышинского и предложили свое понимание и определение соцналис|ическою нрава. В противовес «узконорма- тивному» определению права было предложено понимание права как единства правовой нормы и правоотношения (С.Ф Кечекьян, А.А. Пионтковский) или как единства правовой нормы, правоотноше- ния и правосознания (Я Ф. Миколенко). Исходный и определяющий ха- рактер правовой нормы, т.е. нормативность права в смысле определе- ния 1938 г., продолжали признаваться, но эту нормативность предла- галось дополнить моментами ее осуществления в жизни. 84
Контрольные вопросы 1. Назовите основные философско-правовые идеи Древней Руси. 2. Охарактеризуйте основные направления развития русской фило- софско-правовой мысли XIX в. 3. Каковы основные положения философии права представителей российского консерватизма? 4. В чем заключается различие в правопонимании западников и славянофилов? 5. Поясните сутв евразийскою проекта политико-правовою разви- тия России 6. Охарактеризуйте важнейшие философско-правовые идеи мысли- телей Русского зарубежвя. 7. Каковы основные этапы эволюции советской правовой идео- логии? 8. В чем заключается смысл основных правовых идей И.А. Ильина? 9. Каковы основные принципы советского правопонимания? Рекомедуемая литература 1. А>ексеев С. С. Философия нрава: история и современность. Проблемы, тенденции, перспективы М , 1998 2 Брежель Ж -Л Общая теория права. М., 2000 3. Виноградов В.Д. «Социология» и «Политика» Б.Н. Чичерина // Соиис. 1999. № 1. 4. Ильин И.А. О сущности правосознания // Собр. соч.: В 10 т. Т.4 М, 1994. ' 5. Исаев И. Евразийство: идеология государственности // Обще- ственные науки и современность. 1994. № 5. 6 Ковлер А.И. Антропология права. М.: НОРМА, 2002. 7. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. 8. Малахов В.П. Философия права: М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007. 9. Нерсесянц В.С. Философия права М.: Норма, 2003. 10. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1998. 11 Черепанов В.Д Традиции славяно-русского демократизма // Вестник Московского университета Сер 12. 2002. № 1. 12. Франк С.Л. Духовные основы общества: Введение в социаль- ную философию // Русское зарубежье: Из истории социаль- ной и правовой мысли. Л.. 1991.
Глава 4 Философско-правовая онтология Философско-правовая онтология представляет собой раздел фило- софии права, который отвечает на вопросы о том. что еств право в его истине, что представляет собой сущноств права, каковы всеоб- щие признаки и свойства права, каково отношение права к бытию человека и общества. 4,1. Проблема определения понятия права В различных философско-правовых, теоретико-правовых и специ- ально-юридических концепциях определения права зачастую будут различными в силу того, что любая теория в своих понятиях пере- определяет значения слов обычного языка. Слово «право» определя- ется в практике обычного лиш диетическою общения, тогда как понятие «право» потому и рассматривается в качестве научного по- нятия. поскольку претендует на раскрытие сущности права, тех его тлубоких аспектов, которые не фиксируются здравым смыслом Паша лингвистическая практика использования слова «право» систематизируется в толковых словарях, а не в научных трактатах. Например, в словаре В. Даля выделяются такие основные щачсния слова «право»: • право есть данная кем-либо или признаваемая обычаем власть, сила, воля, свобода действия; • право — это власть и воля в известных пределах Современные толковые словари с правом связывают следующие значения: • право — эю притязание на обладание чем-то либо возмож- ность делать что-либо; • право — это норма поведения, установленная и охраняемая государством; • право — это предоставленная кому-либо свобода, возмож- ность действовать или пользоваться чем-либо. Если на уровне обыденной языковой практики значение слова «право» не вызывает особых затруднении, то научное и философ- 86
скос определения права представляет собой проблему Еще Кант в своей «Критике чистого разума» высказал мнение: «дойти до опре- деления очень приятно, однако нередко очень трудно. Юристы и до сих пор ищут определения для своего понятия права»1. Кант счи- тал, что дать определение понятия права так трудно потому, что оно принадлежит к философским понятиям, которые не могут быть определены: «строго говоря, понятия, данные a priori, например субстанция, причина, право, справедливость и т.п., не могут быть определены»1 2. И все же Кант дал свое определение понятия права в первой части «Метафизики нравов». В современных терминах это опреде- ление выражают обычно формулой: право есть совокупность норм, устанавливающих и разграничивающих свободу лиц. Кайт подчер- кивал, что даваемое им определение имеет философское, а не эм- пирическое значение. Если в основе философского определения права Кантом лежит принцип свободы, то в юридической науке наиболее распростра- ненной является традиция брать в качестве основного идентифика- ционного признака права механизм его реализации — принуждение. Право выделяется среди других форм и способов социального нор- мирования тем, что опирается на силу и авторитет государства. От произвола право отличается тем, что осуществляемое им принужде- ние является легитимным, а от других социальных норм (мораль- ных, религиозных, эстетических) — безусловной и всеобщей обязатель- ностью своих требований. Как отмечал Рудольф Иеринг, ходячее определение права гласит' право есть совокупность дейст- вующих в государстве принудительных норм. И это определение, по моему убеждению, вполне правильно3. Оно, — продолжает он, — заключает в себе два момента' норму и осуществление ее посредст- вом принуждения. Только те из установленных обществом норм заслуживают название правовых норм, которые влекут за собой принуждение4. Многие философы подвергали критике идею определения поня- тия права через понятие принуждения. Подобное определение может иметь некоторое практическое значение, но не всегда такое опреде- ление можно принять в качестве теоретического определения «Пра- во. — пишет известный французский антрополог Иерберт Рулон, — не сводится к тому, к чему его слишком часто сводят наши учебники 1 Кант И Указ соч. С 408 2 Там же С. 431 3 Иеринг Р Цель в праве СПб., 1881 С 238 4 Там же 87
права: свод принципов властвования, облеченных в разум, или, в худшем случае — советы истцам»1. Право — явление многообразное, полифоническое, существую- щее в различных формах и видах. Оно пронизывает все сферы жиз- недеятельности общества, и лишь его меньшая часть находится на виду государства и активно контролируется им, хотя эта часть явля- ется наиболее важной для нормального существования общества. Многие философы стремятся связать право не только с норматив- но-государственным волеизъявлением, но и с необходимостью со- циального признания принятых государством актов, а также с воз- можностью непосредственно социального возникновения права. Философия стремится построить философско-теоретическую модель права, которая смогла бы максимально адекватно воспроиз- вести правовую реальность и ответить на вопрос о том, что есть истинное право. К настоящему времени существует множество раз- личных направлений, школ и персональных концепций философии права, большинство из которых ведут свою историю с Античности. Но, несмотря на это многообразие, можно выделить основополагаю- щие парадигмы, в которые укладываются многие из этих учений: (1) естественно-правовая парадтма; (2) юридико-позитивистская парадигма; (3) социокультурная парадигма; (4) интегративная парадигма. Соперничество двух первых парамим проходит через всю историю философии права, поэтому они считаются классическими. В со- циокультурной парадигме правопонимания была предпринята по- пытка понимания социального бытия права, а в интегративной — связать воедино принципы трех предыдущих парадигм. Во всех четырех парадигмах по-разному осуществляется выде- ление в реальности особой среды, которая связана с бытием права. В теориях естествен но-право вой парадигмы предполагается, что истинное право является элементом объективного порядка приро- ды. Юридико-позитивистские школы главным компонентом права считают правовые нормы, санкционированные государственным принуждением. Социокультурная парадигма включает в себя психо- логические, социологические, коммуникативные теории, согласно которым бытие и сущность права определяются действительностью повседневного «жизненного мира». Этот мир является областью реальности, в которой человек принимает участие с неизбежной и ре!улярной повторяемостью. Следовательно, жизненный мир по- вседневности есть особая антропогенная реальность, создающая право как феномен, также свойственный лишь человеку. Интегра- тивная парадигма стремится связать воедино основные аспекты права, абсолютизированные в предшествующих парадигмах 1 Рулон // Юридическая антропология N1 , 1999. С 301 88
В настоящее время в отечественной философии и теории права идет сложный процесс поиска нового типа правопонимания. «Пока же отсутствие в нашей юриспруденции достаточно авторитетной и общепризнанной позиции в этом фундаментальном для нее вопро- се, — отмечает известный отечественный юрист В.В. Лаптева, — влечет за собой) и отсутствие полноценной правовой доктрины, что негативно сказывается на состоянии правовой практики»1 Онтологический вопрос о реальности права на сегодняшний день остается открытым: Те, кто получил образование в традициях позитивного права, поду- мают, вероятно, что все предшествующее развитие права несет на себе печать спекулятивного подхода и лишено юридической строгости. На это легко ответить тем, что «юридическая строгость», на которую нередко ссылаются, есть иллюзорная строгость. .Подлинная стро- гость состоит, на наш взгляд, в учете тою факта, что реальное как бы завуалировано, а это требует от нас многих попыток, чтобы уловить это реальное1 2 В современной философии права делается попытка построить интегральную парадигму, преодолевающую недостатки традицион- ных подходов, отвечающую современным социокультурным реали- ям и учитывающую как исторический опыт страны, так и мировые достижения в исследовании правовых начал общественной жизни. Однако эта задача еще не решена, поэтому фактически в филосо- фии права и юридической науке все указанные парадигмы сосуще- ствуют вместе, а многие современные теории, претендующие на оригинальное решение проблем права, на самом деле оказываются лишь повторениями классических концепций. 4.2. Право как объективная мера справедливости: философские теории естественного права Одно из важнейших течений мировой философско-правовой мысли — доктрина естественного права О специфической естественно- правовой онтологии можно говорить в том случае, если имеет место обращение к некоему «естеству», которое в той или иной форме полагается в качестве задающего норму авторитета. Причем данное «естество» понимается неоднозначно в категориальном отношении, поскольку в этом понятии произошло многослойное наложение 1 Лаптева В В Российская юриспруденция в поисках повою типа правопонима- ния // Наш трудный п)ть к праву Материалы фи юсофско-правовых чтении памяти академика В.С Нсрсссянца М . 2006. С 36. 2 Рулан Н Указ. соч. С 49—50 89
различных традиций мышления: понятия естественного права Ан- тичности, трактуемого в качестве космической справедливости, по- нятия естественного права Средневековья, понимаемого как прояв- ление божественных законов; естественного права Нового времени как совокупности прирожденных прав индивидов и современных интуиций по поводу справедливости, которые зачастую получают свое выражение в привычном естественно-правовом словаре. Следует учитывать неоднозначность трактовки категории «есте- ственный» в контекстах античной, средневековой, новоевропейской и современной культур. Во всяком случае, категория «естествен- ный» может трактоваться в той или иной мере умозрительно, но в контексте конкретной культуры ее онтологический статус оказыва- ется достаточно высоким — культура должна связывать с ним свои сущностные, бытийные основания. Поэтому, несмотря на различие трактовок, во всех случаях имеется в виду, что конкретное положи- тельное право, закрепляющее и охраняющее реально существующие интересы в качестве норм права, нс может считаться «истинным» правом. Настоящее право должно иметь «впепозитивный» источник и выступать по отношению к действующему праву как некое «иде- альное» метаправо В идее естественного права выражена очень важная мысль: жизненные отношения базируются на каком-то высшем начале, ориентируясь на которое и следует вырабатывать нормы человече- ских взаимоотношений. Правовые нормы, которые действуют в правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из- за их несовершенства, и основанием для такого осуждения служит убеждение, что существует «идеальное» право миропорядка, с кото- рым критикуемые нормы права не согласуются. Это «идеальное» право и стали называть естественным правом. Естественное право апеллирует к различным инстанциям: к бо- жественному мировому порядку (космологическое естественное право), человеческой сущности (антроноло! ическое естественное право). Разуму (рациональное естественное право). Общим для всех вариантов теорий естественного права является то, что в них ведет- ся поиск основополагающих принципов, которые служили бы ис- точником для всякого позитивного права. Концепции космологического естественного права оправдывают позитивное право через ссылку на разумное устройство космоса, в котором все части согласованы друг с другом. Синонимом универ- сального, вечного и неизменного разума объявляется закон. Эта традиция ведет свое начало от древних греков и особенно последо- вательно разрабатывалась римскими философами и юристами. Древние греки признавали существование космического этического порядка, который и выступает основой для земных законов, регу- лирующих отношения людей. Стоики в своем этическом учении 90
отождествляли природные и нравственные законы, считая, что и те и другие есть проявление единого разумного начала. Стоическая философия легла в основу римских воззрений на право, которые и развили учение о рациональном естественном праве. Под послед- ним они понимали право, выражающее порядок жизненных отно- шений, установленный природой, порядок, вытекающий из приро- ды человека, природы вещей и природы отношений. Гуго Гроций заложил основы рационального понимания естест- венного права. В качестве исходного принципа он принимал ак- сиому, гласящую, что по своей природе люди наделены стремлени- ем к свободным отношениям с себе подобными Поскольку люди — разумные создания, постольку они предусматривают для себя такие нормы поведения, которые нужны, чтобы защитить свободное со- общество. Основной принцип права, таким образом, состоит в спо- койном и свободном сожительстве людей между собой, люди по- средством своего разума могут создать правопорядок из представле- ний об этом состоянии. Однако очевидно, что аксиомы о человеческой природе отли- чаются от математических аксиом. Можно было бы с такой же сте- пенью достоверности принять аксиому о неразумности и агрессив- ности человека, что стало бы отправной точкой для совершенной иной системы норм естественного права, полностью отличной от естественного права XVII—XVIII вв. Концепция рационального естественного права достигла своего совершенства в классической немецкой философии, в особенности у Канта. Основное отличие естественного права Кант видит в том, что оно покоится на априорных принципах, тогда как положитель- ное право вытекает из воли законодателя. Законы права — это внешние законы, однако среди них сеть и такие, которые имеют априорный характер, — это естественные законы. Положительные же законы нс обладают такой всеобщностью, как естественные, и их источником не выступает разум. Положительное право — это право контекстуальное. Но если мы будем право рассматривать только как имеющее значение для этого времени и этого места, то просто потеряем критерии, отличающие право от не-права. Естест- венно, что для поиска таких критериев необходимо оставить почву эмпирии и обратиться к разуму Такие начала разума, как нравст- венная свобода и долг, и являются, по Канту, основой всего поло- жительного права. Идея естественного права Канга — категорический императив, норма практического разума. Это критерий для оценки права, вер- ховный принцип для всякого законодательства. Отношение естест- венного права к положительному праву можно рассматривать как отношение нравственною требования к действительным установле- 91
пням В учении Канга центр естественного права заключался в ут- верждении возможности нравственной оценки права. Сущность естественно-правовой идеи состоит прежде всего в ее критическом духе. Она знаменует собой независимый и самостоятельный суд над положительным правом. Такой суд необходим, ибо без него челове- ческое общество превращается из «царства целей» в «царство средств» для осуществления внешних законов. Даже если бы выс- шая нравственная цель права была благочестивым пожеланием, че- ловек должен к ней неуклонно стремиться. Этим он отличается от животных. Принципиальное отличие кантовской концепции естественного права от предшествующих состоит в том, что немецкий философ выводит естественное право не из природных качеств человека, а из его сущностного признака — практического разума. Естественно-правовое мышление Канта приходит к понима- нию того, что природа, к нормополагающему авторитету которой как к последней инстанции может апеллировать сверхпозитивная критика государства и права, нс имеет ничего общего с естествен- ной природой, с миром эмпирического. «Природа» естественного права является обозначением совокупности априорных правовых принципов, которые имеют моральное значение. «Прирожденное право, — писал Кант, — только одно-единственнос: свобода — право, присущее каждому человеку в силу принадлежности к че- ловеческому роду»'. Из свободы вытекают все остальные права, включая равенство. Новизна кантовского подхода к естественному нраву заключает- ся в том, что он отбросил онтологическое толкование естественного права как опирающегося на некие метафизические или физические нормы, связав данное толкование с нормополагающей деятельно- стью практического разума. К концу XIX в. идея естественного права казалась окончательно забытой. После критики исторической школы стало невозможным говорить о постоянном и неизменном, раз и навсегда данном «при- родном» праве. Если историческая школа указывала на изменчи- вость, социокультурную обусловленность и относительность любого права, то позитивизм делал акцент на его реальности, эмпирично- сти, формальной определенности, принудительности. Однако идея естественного права пережила на рубеже XIX—XX в. свое возрож- дение в Германии, Франции и России. Более того, идея естествен- ного права присутствует и в современной правовой мысли. 1 История политических и правовых учений / Пол рел. О.Э. Лейста. М., 1997. С 307 92
«Возрожденное естественное право» В философской и юридической литературе последнего десятилетия XIX и начала XX столетия появилось вновь признание естественно- го права, казавшегося окончательно устраненным из сферы науч- ной мысли, и даже идет речь о «возрождении естественного права». Р. Штаммлер Первым поставил вопрос о возрождении естествен- ного права, введя формулу «естественного права с изменяющимся содержанием» Р. Штаммлер. Он отказал от классического понима- ния естественного права как постоянного и неизменного, как раз и навсегда данного разумом перечня прирожденных прав. Его учение представляло собой попытку, исходя из признания относительности позитивного права, выявить его трансцендентальные (априорные) основания как права должного. Таким «естественным» основанием права выступила у Штаммлера идея формальной справедливости. В силу этого естественное право есть особенным образом построенное по- ложительное право, к которому относятся те правовые положения, которые обладают формальным свойством справедливости. Это ка- чество ученый приписывал тем правовым нормам, чье условное содержание соответствовало социальному идеалу, который он видел в идее человеческого общения Право, полагает Штаммлер, есть такое принудительное регули- рование совместной жизни людей, которое «по своему смыслу име- ет нс допускающее нарушения значение». При этом право есть со- циальное веление «связанных общими целями лиц», содержание это- го воления направлено на способ совокупных действий многих, которые должны быть подчинены этому велению. «Социальное во- ление» есть упорядоченный строй, связующий множество людей в общем стремлении к социальной цели. Социальное воление — это «правило, связывающее многих лиц и стоящее над ними». Соци- альное воление выражается не только в праве. К нему также отно- сятся мораль, обычаи, различные конвенциональные правила. От дру|их видов социального воления право отличается принудитель- ным характером. Соответственно вовсе необязательно, чтобы юри- дические нормы устанавливались государством. В истории дело об- стояло как раз наоборот. «Бродячие племена, и орды, и народности, ведущие образ жизни номадов, знают правовой уклад, но нс живут в государствах». Ученый признавал, что можно дать определение правового порядка, совершенно не касаясь государства, но «нельзя говорить о государственной власти, не мысля при этом ... правовой связи между людьми»*. * Штанмлер Р. Указ соч С 132 93
Значительное внимание Штаммлср уделял разработке принци- пов справедливого (естественного) права, которые, не являясь об- щеобязательными правовыми положениями, представляли бы собой «методические директивы» для осуществления выбора между раз- личными юридическими решениями. Среди этих принципов следу- ет выделить два основных: (1) принцип уважения (содержание од- ного «воления» нс может зависеть от произвола другого, любые це- ли ограничены личностью другого человека); (2) принцип участия (юридически связанное лицо не может быть произвольно исклю- чаемо из общения, ни одно лицо нс может быть субъектом исклю- чительно юридических обязанностей). Основная задача нового понимания естественного права заклю- чалась в обобщении представлений о позитивном нраве. Призна- валось, что право никаким иным, кроме как позитивным, и быть нс может, но позитивное право нельзя сводить только к приказу, нс считаясь с тем. как этот приказ связан с миром человеческих цен- ностей. В новых концепциях естественного права актуализируется именно ценностная составляющая права, призванная дополнить образ права как позитивного явления, реального факта социальной жизни, «изнутри» управляющего поведением людей П.И. Новгородцев Одним из наиболее известных сторонников идеи возрождения естественного права среди представителей рос- сийской философско-правовой мысли был П.И. Новгородцев, кото- рый стремился утвердить нравственный идеализм в философии права. С этим связаны и его призывы к возрождению естественного права в качестве необходимой духовной и нравственной основы права. Только с помощью таких идеальных построений, полагал он, можно преодолеть кризис современного правосознания. Для внедрения в современную юриспруденцию нравственных идеалов, согласно Новгородцеву, «требуется именно возрождение естественного права с его априорной методой, с идеальными стрем- лениями, с признанием самостоятельного значения за нравствен- ным началом и нормативным рассмотрением»*. По его оценке, «ес- тественное право представляет собою неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права»* 2. Сущность естественного права состоит в «этическом кри- тицизме», и ему «свойственно стремление оценивать факт сущест- вующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права»3. * Новгородцев П.И Из лекций по общей теории права Часть методологическая М., 1904. С. 12. 2 Новгородцев П.И. Лекции по истории философии приза Учения Нового време- ни. XVI—XIX вв. 3-е изд. М., 1914. С. ПО. 3 Там же С 111 94
Юридическая интуиция естественного права в XX в. оказалась востребованной в связи с кризисом позитивного права в нацист- ской Германии. «Новая судебная практика тех лет... — отмечает Е.А. Чичнева, — просто «дезактивировала» те из норм, которые бы- ли очевидным образом связаны с нацистскими установками или казались таковыми; судебные инстанции часто выносили решения применительно к каждому отдельному случаю, применительно к обстоятельствам пли, как заявляли (а может быть, и чистосердечно полагали) сами судьи, “руководствуясь сущностью права”, т.е. не- коей совокупностью общих принципов правосознания, выше любо- го позитивного права»1. Г. Радбрух В возрождение естественно-правовой традиции в после- военной Германии наибольший вклад внес Г. Радбрух (1878—1949). В своих работах он подчеркивал, что право — это действитель- ность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, идее права1 2. Мыслитель отмечал, что юристам, которые формировались в эпоху кризиса идеи естественного права (со вто- рой половины XIX в.), неизвестны исключения из действия закона. Закон действует потому, что это закон. Такое понимание закона и его действия сделало всех, включая юристов, беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, то есть перед преступными законами. В конечном счете, они отождествляли право и силу — лишь там, где сила, там право. С его точки зрения, действительность легальных норм во мно- гом зависит от того, насколько правоприменительным ортанам уда- стся в своих решениях и постановлениях уравновесить строгое сле- дование писаному право с априорными принципами элементарной справедливости. Формула, которую предложил Радбрух для реше- ния конфликта между положительным правом и справедливостью, — следует немедленно признать «ничтожность» тех законов, которые в наибольшей степени являются несправедливыми, — получила ши- рокую известность как «формула Радбруха». Радбрух убежден в том, что право — это воля, стремящаяся к справедливости, а справедливость заключается в том, чтобы судить без оглядки на авторитет н ко всем подходить с одинаковой мерой. Если законы сознательно попирают волю к справедливости, напри- мер, предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные зако- ны недействительны, народ не обязан подчиняться им. а юристы должны найти в себе мужество нс признавать их правовой характер3 1 Чичнева Е.Л. Философия права в Германии после Второй мировой войны // Всстиик Московского университета. Сер. 7. 2000. № 3. С. 104. 2 Радбрух Г Фитософия права. М., 2004 С. 39. 3 Там же С 226. 95
Радбрух исходил из того, что существуют правовые принципы более авторитетные, чем любые юридические предписания. В этом случае закон, противоречащий такому принципу, нс действует. По- добного рода принципы Радбрух и называет естественным правом. Право не является только тем, что «полезно народу». Наоборот, народу полезно то, что является правом, что создает правовую ста- бильность и стремится к справедливости. Поэтому возможный конфликт между стабильностью и справедливостью (между спор- ным по содержанию действующим законом и справедливым, но нс выраженным в форме закона правом) Радбрух толкует как кон- фликт между мнимой и реальной справедливостью. Ученый пред- ложил общие критерии для разграничения «законодательного непра- ва» и закона, который действует вопреки своему несправедливо- му содержанию: (1) полное отсутствие стремления к справедливости; (2) сознательное отрицание равенства в правотворческом процессе. Формула естественного права — абсолютно несправедливое пра- во есть неправо — получила практическое признание и неодно- кратно использовалась в решениях Федерального суда и Конститу- ционного суда Германии. Возрождение естественного права в теоретической мысли и су- дебной практике постнацистской Германии тем нс менее неодно- кратно осуждалось в рамках теории, поскольку его приверженцы нс смогли разработать рациональные критерии, согласно которым сле- дует относить те или иные нормы к числу справедливых и неспра- ведливых. Согласно мнению критиков, отмечает Е.А. Чичнсва, пра- во, в котором не существует рационально обоснованной «формаль- ной» методики дедуктивного вывода, которой руководствуется юрист и которая ведет от самой общей нормы, соответствующей «духу закона», до сугубо частного решения, принимаемого в каждом конкретном случае, — такое право не может гарантировать закон- ности, то есть неспособно, и притом в принципе, определить рамки правовой практики, обрисовав те условия, при которых может быть реально обеспечено неукоснительное соблюдение принципов спра- ведливости1. Само понятие «естественного» представляется многим ученым как нечеткое и размытое из-за своей многозначности. Автором естественных прав человека, — пишет В.М Сырых, — выступают не его природа и некие изначальные его естественные состояния, а основоположники философии права. Абсолютизиро- вав ряд демократических и действительно важных для буржуазного и современного общества принципов права, они искусственно под- гоняют под эти принципы историю предшествующих состояний 1 Чичиева ЕА Указ соч С 104. 96
права, а также искажают суть и дальнейшую перспективу развития правовых принципов, охватываемых понятием «естественное пра- во». И тот факт, что зачатки такою нрава нс обнаруживаются на начальных стадиях истории человечества, свидетельствует скорее о том, что естественное для буржуазных и современных идеологов право в естественных, природных состояниях человечества оказы- вается противоестественным1 Представители юридической антропологии также выступают против парадигмы естественного права. По их мнению, даже если бы естественное право основывалось на ряде основоположений (например, совокупность прав человека), то оказалось бы, что эти основоположения применимы лишь для отдельных ситуаций. Как отмечает французский антрополог Н. Рулан, Право классических авторов XVII—XVI11 вв. предполагает, что его содержание имеет четкий и незыблемый набор основных принци- пов. кодифицированных в перечне прав человека. Для многих спе- циалистов в области юридической антропологии, ориентированных на культурную вариантность, это второе определение воспринима- ется с большим трудом; они, кстати, выступают с критикой совре- менных идей Всеобщей декларации прав человека1 2. Однако суть проблемы не только в том, что естественное право мыслится как рационально невыразимая интуиция, но и в том, что его онтологический статус выглядит проблематично. В.С. Нерсесянц отмечает: Под подлинностью как самого естественного права, так и его бы- тия при этом имеется в виду объективная предданность (богом, природой, разумом и т.д.) нрава как определенной сущности, вы- ражающей истинный смысл того, что есть право. Это объективная сущность и есть истинное, подлинное бытие права. Подлинность объективной сущности включает в себя, таким образом, и свойство непосрсдстве| inoro существования3. Таким образом, естественное право зачастую мыслится как фан- тастический двойник права позитивного, который исходит не от земного законодателя, а от какой-то сверхчеловеческой инстанции. Однако многие современные защитники парадигмы естествен- ного права полагают, что главное в этой парадигме не онтологиче- ский статус естественной нормополагающей инстанции, а сам факт ее внепозитивности. При этом акцент делается па нравственном 1 Сырах В.М. Логические основания обшей теории права. Т. I. М.» 2000 С. 280. 2 Py.ian Н Указ. соч. С 25 3 Нерсесянц В.С Философия права М , 2000 С 42 97
значении инстанции, в перспективе которой оцениваются дейст- вующее право и государственные институты. Другой критический аргумент против естественного права со- стоит в том, что в этом праве отсутствует один из главных элемен- тов права: нормы, имеющие принудительный характер. Получается, что естественное право — это бессильное право. Как пишет О. Хёффе: «Сеюдня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается во- обще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики»1. Наследницей естественно-правового мышления в настоящее время выступает идея универсальности прав человека, однако попыт- ки дедукции прав человека из очередного объяснения «природы вещей» или «метаисторического смысла истории» подвергаются критике Критическое естественное право ориентируется на поиск общих основоположений, которые выступают в различных по фор- ме правовых определениях. Оно не должно заниматься поискам завершенной системы законов, которая в качестве вечного, неиз- менного, равно действительного для всех люден и всех обществ права противостояла бы изменяющемуся, но позитивному праву и которая тем не менее была бы, подобно позитивному законодатель- ству, подробно разработанной вплоть до мельчайших деталей. Есте- ственное право означает лишь тот момент права, который связан с отказом от произвола и манипуляции и нацелен против политиче- ских решений, принимаемых только исходя из господствующих в обществе убеждений и стоящих за ними отношений власти. 4.3. Право как принудительная норма: юридический позитивизм Отличительной чертой юридического позитивизма как философского способа осмысления права является отождествление права и пози- тивного права, или правопорядка, понимаемого как система уста- новленных норм и исторически сформировавшихся институтов. Поэтому объектом такого осмысления выступают исключительно феномены позитивного права: правовые институты, юридические нормы, выраженные в законах, и т.д. Любые же феномены сверхпо- зитивного плана нс признаются юридическим позитивизмом в ка- честве правовых и отвергаются. Как тенденция правовой мысли правовой позитивизм берет на- чало еще в древности. Формами его проявления были: китайский легнзм, учение софистов, номннатизм У. Оккама, концепция абсо- лютного государства Т. Гоббса и др. Одним из основоположников 1 Хёффе О Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства М , 1994 С 52 98
правового позитивизма считают Томаса Гоббса, обращая внимание на ключевую его фразу: «Не истина, но авторитет создает закон». Однако в качестве самостоятельного направления философско- правовой мысли юридический позитивизм возник в 1830—1840-х годах в связи с теоретическим обоснованием формально-догматической юриспруденции. Его ближайшим предшественником был И. Бентам (1748—1832). В развитии юридического позитивизма можно выде- лить три основных этапа: классический позитивизм Дж. Остина (1790—1859), отождествлявший право с приказами суверена, «чистую теорию права» Г. Келыена (1881 — 1973), связывающую право с пра- вомочием принуждать, и аналитическую юриспруденцию Г. Харта (1907—1993), ключевым понятием которой является «правило при- знания» Правовой позитивизм тесно связан с позитивистской филосо- фией, в рамках которой он получил свое методологическое обосно- вание. Главные идеи философского позитивизма заключаются в том, что любая наука должна представлять собой систему эмпири- ческого, «позитивного» знания, которая нс зависит ни от каких ме- тафизических оснований. Позитивизм в праве и возник как реакция на метафизическую философию права XVII—XVIII столетий. Его представители стре- мились заменить метафизическое учение об абсолютных началах права таким его изучением, которое бы опиралось на положитель- ный опытный материал, «факты», непосредственно данные субъекту познания через его органы чувств. Такими фактами и являются нор- мы права. Право позитивно и иным оно быть не может. Позитив- ность права означает, что оно сеть фактически действующее право Для юридического позитивизма характерно стремление дать ценностно-нейтральное понятие права, в соответствии с которым действующие нормы устанавливаются законодателем в соответствии с формальным критерием. «Всякое право есть команда, приказ» — таково кредо правового позитивизма, сформулированное одним из его основателей — Дж. Остином. Эти представления противопоставляются традиции естественно- го права, рассматривающей право в понятиях справедливости и общего блага. Правовой позитивизм характеризуется понятием пра- ва, нс содержащим понятия справедливости. Можно выделить в рассуждениях правового позитивизма три типа аргументов, направленных на отрицание связи понятия права и понятия справедливости: (1) справедливость не нужна для научного изучения нрава; (2) справедливость нс принадлежит к условиям действия пози- тивного права; (3) избыточность справедливости для сферы права есть отличи- тельная черта современного права. 99
Современными разновидностями правового позитивизма явля- ются концепция права, основными представителями которой счи- тают Г. Кельзена и Г.Л.А. Харта. В этих концепциях понятие при- нуждения как ираводефинирующего признака права заменяется на более сложное и достаточно специфическое понятие нормы Г. Кельзен Один из самых авторитетных философов и теоретиков права XX в. — Ганс Кельзен (1881 —1973). Он считается основателем правового нормативизма — относительно самостоятельного направ- ления в правоведении, опиравшегося как на идеи неокантианства, так и на идеи неопозитивизма. С позиций логико-аналитической юриспруденции Кельзен разработал «чистое учение о праве», в ко- тором и нашли отражение основные идеи нормативизма Кельзен всегда подчеркивал, что чистое учение о праве есть теория ин|српретации позитивного права, которая призвана отве- тить на основной онтологический вопрос, что есть право, но нс на вопрос, каким оно должно быть. Поэтому Кельзен разграничивает сферы познания и сферы волеизъявления, или сферы сущего и сферы должного, как необходимое условие для обоснования науч- ной, «чистой», теории права, которая «очищает» познаваемый предмет от всего, что нс есть право в строгом смысле слова. По мнению мыслителя, в XIX—XX вв. правоведение совершенно не- критично расширилось за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Ученый не отрицает, что между этими нау- ками и правоведением существует тесная связь. Однако он полага- ет, что расширение за счет этих наук предмета правоведения неиз- бежно означало затемнение сущности правоведения. В любом феномене, относящемся к праву, Кельзен различает два элемента: (1) происходящие во времени н пространстве чувст- венно воспринимаемые акты (внешний ход человеческого поведе- ния); (2) правовое значение этих актов. Конкретное действие получает свой специфический юридиче- ский смысл в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой нор- ме. «Норма функционирует в качестве схемы истолкования»1. Уче- ный исходил из посылки, согласно которой любой акт, получаю- щий смысл правового акта, предстает как результат специфического нормативного толкования (интерпретации). Для всех разновидностей нормативизма важнейшей задачей яв- ляется обоснование действительности нормы, то есть наличия у нее обязывающей силы, в соответствии с которой нечто должно или нс должно соверша|ься. При этом дейс|вительность нормы нельзя связывать с простым фактом наличия или отсутствия санкции, по- 1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: В 2-х вып Вып 1 М„ 1487. С 10 100
скольку наказание как реализация санкции само нс определяется санкцией. «Последняя санкция», признавал ученый, всегда основана на «правомочии», а нс на обязанности. Поэтому единственно воз- можный вариант — это обоснование действительности нормы через действительность другой нормы. Ученый рассуждал следующим об- разом: норма, «доставляющая акту значение правового (или проти- воправного) акта, сама создастся посредством правового акта, кото- рый в свою очередь получает правовое значение от другой нормы». Поэтому содержание реальных событий в праве всегда «согласуется с содержанием некоей нормы, которая признается действительной»1. Для Кельзена очевидно, что «из того, что нечто есть, не может следовать, что нечто должно быть, равно как из того, что нечто должно быть, нс может следовать, что нечто есть»1 2. Признавая дуа- лизм бытия и долженствования, Кельзен вовсе нс отрицал возмож- ности их взаимного соотнесения. Должное поведение может обо- значать поведение, которое предусмотрено нормой; оно остается должным, даже нс будучи сущим. Но оно может также обозначать фактическое, сущее поведение, соответствующее содержанию нормы. Кельзен нс пытается связать действительность нормы непосред- ственно с волей государства, как это делали этатисты. Ведь это оз- начало бы выведение должного из сущего. Для Кельзена приемлем лишь один вариант: выведение должного из должного. Поэтому основная норма — это лишь норма долженствования, из которой следует действительность других норм. Она не есть акт воли. Она — постулат юридического мышления. Пользуясь кантовской термино- логией, Кельзен называет основную норму «трансцсндентально- лотческим постулатом». В содержание постулируемой основной нормы входит лишь определение некоторого нормотворческого фактора, уполномочивание нормоустанавливающей инстанции или правило, определяющее, как должны создаваться общие и частные нормы порядка, конституируемого этой основной нормой. Кельзен различал действительность и действенность правовой нормы. Действительность нормы означает, что нечто должно или нс должно совершаться. Поскольку действительность нормы есть долженствование, а нс бытие, следует отличать действительность нормы от ее действен- ности... т.е. от того факта, что норма на самом деле применяется и соблюдается и что люди на самом деле дейшвуют в соответшвии с этой нормой. То, что норма действительна, не равнозначно тому, что она фактически применяется и соблюдается3 1 Чистое учение о пране Ганса Кельзена. Вып. 1. С 11. 2 Там же С. 13. 3 Там же С 72 101
Ксльзсн считал связь между действительностью нормы и ее дей- ственностью, то есть между долженствованием нормы и ее бытием, необходимой. Правовая норма, — утверждает он, — считается объективно дейст- вительной лишь в том случае, если поведение, которое она регули- рует, хотя бы в некоторой степени фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда нс применяется и нс соблюдает- ся. т.е.. как принято говорить, не действенна ни в какой, даже са- мой Manoil степени, нс считается действительной правовой нормой... Правовая норма перестает считаться действительной, если в тече- ние продолжительного времени опа оставалась бездейственной. Действенность есть условие действительности в том смысле, чю действенность должна наступить вслед за установлением правовой нормы, чтобы она не утратила своей действительности1. Г. Харт Особая роль в теории правовою позитивизма принадлежит Герберту Харту (р. 1907). Он определяет право как единство двух типов правил: основных, связанных с санкциями, и второстепен- ных, передающих правовые полномочия. В соответствии с про- граммой! правового позитивизма Харг апеллирует для лештимации правовых норм к конкретной действенности. Эта действенность оп- ределяется не только внешним социальным одобрением, но и внут- ренним согласием граждан, которые могут добровольно признавать некоторые нормы, подобно тому как они признают правила игры. В дополнение к теории Кельзена Харт вводит в определение права наряду с понятиями «власть» и «полномочия» понятие «при- знание». Эшм он считает, что следование праву является не обязан- ностью и нс абсолютной необходимостью, а свободным волеизъяв- лением Если действенность права определяется обязанностью или абсолютной необходимостью, как полагал Кельзен, то это значит, что людьми правит страх наказания. В основе правовой теории Харта лежит модель общества, по- строенная вокруг первичных правил поведения. Эти правила со- держат ограничения на свободное использование силы, не поощ- ряют обмана, воровства и тому подобных деяний. Но уже в таком обществе существуют напряженные отношения между теми, кто соблюдает правила (их большинство), и теми, кто их отвергает (их меньшинство). К этим первичным правилам Харт добавляет три вторичных: правила признания, правило изменения и правило пра- восудия. Правило признания помогает преодолеть неопределен- ность социальной структуры, правило изменения вносит в социаль- ные нормы динамичность, указывает пути их корректировки. Не- эффективность и расплывчатость социального принуждения прс- 1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена Вып. 1 С 21—22 102
одолеваются правилами правосудия, которые позволяют отдельным лицам принимать властные решения в конкретной ситуации. Таким образом, первичные правила, по Харту, налагают обязанности, а вторичные наделяют властью. Главное назначение правовой систе- мы в этом случае состоит в том, чтобы соединить первичные пра- вила, устанавливающие обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия. Свою собственную правовую концепцию Xapi обосновывал че- рез контрастное сопоставление с «командной» теорией права Ости- на. Суммируя недостатки «командной» (этатистской) теории права, ученый пришел к следующим выводам. Право нельзя отождествлять с порядком, основанным иа угро- зах. Такая «командная» модель права мыслится по аналоти с уго- ловным законом. Уголовный закон предъявляет к гражданам опре- деленные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх перед наказанием (наряду с другими факторами) заставляет подчиняться требованиям уголовного закона. Однако есть такие области права, где команды, у1розы и принуждение не играют какой-либо роли. Например, законы, регулирующие заклю- чение браков, составление завещаний, подписание контрактов и т.д., — эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угро- жают никакими наказаниями, наоборот, они дают людям права и обеспечивают средствами для реализации их желаний, создавая для этого особые процедуры. Эти законы нс говорят «Поступай так, а не то будешь наказан», они говорят «Если хочешь того-то, делай так-то». Также и законы, имеющие публичную природу (например, конституционные, административные и процессуальные), нс могут ассоциироваться с порядком, основанным на угрозах. Сфера применимости права нс га же самая, что сфера приме- нимости порядка, основанного на угрозах. У Остина законодатель- суверен сам нс связан теми командами, которые он отдает Харт подчеркивает, что в рамках системы права законодатель, наоборот, всегда связан теми законами, которые определяют его деятельность, причем по своему происхождению некоторые законы нс были соз- нательно установлены (как в случае с приказом), а возникли на ос- нове обычая, что опять-таки нс позволяет связывать их с порядком, основанным на угрозах. Главным недостатком «командной» теории права Харт считал о|сутствие в ней понятия нормы, или правила поведения. Мысли- тель различал существующие в любом обществе обыкновения и правила, нормы. Обыкновения — эю нс нормы. В отличие от обык- новения, то есть обычного стереотипного поведения, нормы пред- полагают, что поведение, отклоняющееся от установленного прави- ла, есть ошибка или вина. Когда нарушается норма, отклоняющееся поведение нс просто критикуется. Окружающие нс просто нсдо- 103
вольны им. Они считают, что есть законные основания для крити- ки, что они правы, когда требуют исполнения нормы. Из этого сле- дует. по Харту, что у нормы есть пс только внешний, но и «внут- ренний аспект», который отсутствует у обыкновений. Это значит, что если существует социальная норма, то по крайней мерс некото- рые члены группы будут рассматривать ее как образец поведения, которому должна следовать вся группа. Внутренний аспект опреде- ляет наличие сознательных, рациональных мотивов, следуя кото- рым люди подчиняются норме. Именно правила конституируют обязанности. Анализируя понятие обязанности, Харт приходит к выводу, что их налагает не каждая норма. Например, нормы этикета, нормы правильной речи — это правила, за несоблюдение которых крити- куют: шапку в помещении необходимо снимать, ударения в словах необходимо ставить правильно и т.д. Но использовать примени- тельно к этим правилам понятия «обязанность», «долг» Харт счита- ет в принципе невозможным и неправильным. Эти нормы, по Хар- ту, носят рекомендательный характер. Между рско.менда|сльными нормами и нормами, налагающими обязанности, имеется принципиальная разница. Правила налагают обязанности тогда, когда общая потребность в их соблюдении зна- чительна и социальное давление на тех, кто им нс подчиняется или собирается не подчиниться, велико. Такие нормы могут быть по своему происхождению полностью нормами обычного права, и при этом может отсутствовать централизованная система наказаний за нарушение норм. Социальное давление может принима|Ь форму только общей враждебной или критической реакции, не требующей применения физических санкций. Оно может ограничиваться сло- весным порицанием или призывами к уважению нарушенного пра- вила; оно может сильно зависеть от наличия чувств стыда, раская- ния или вины. Для исправления дефектов простой социальной системы необ- ходимо наличие в системе права таких вторичных правил, как пра- вила признания, правила изменения и правила суда. Правило признания — это правило, которое должно указать при- знаки, наличие которых в правиле подтверждает, что это именно то правило, которое группа должна поддерживать социальным давле- нием. Подобные правила признания, согласно мысли Харта, могут быть сформулированы в различных формах. Они могут быть запи- саны в виде авторитетного списка правил, облеченных в форму письменного докумеша или высеченных на публичном монументе. Важно то, что этот письменный текст признается авторитетным, означающим, что именно к нему следует обращаться в случае лю- бых сомнений в существовании, понимании или толковании того или иного правила. 104
В более развитых системах правила признания сложнее Вместо простой отсылки к тексту, они указывают на некоторые общие ха- рактеристики, свойственные первичным правилам К таким харак- теристикам могут относиться факт их принятия определенным ор- ганом, указание на их длительное существование в обществе или ссылка на судебное решение. Правило признания «в зачатке» со- держит идею правовой системы. Правила изменения тесно связаны с правилами признания. Ес- ли социальная структура настолько проста, что единственным ис- точником права признается законодательство, то правило призна- ния сведется к установлению факта введения закона в силу в каче- стве критерия действенности правила. Харт относит к вторичным правилам и те правила, которые предоставляют отдельным лицам определенные полномочия в рам- ках первичных правил. Эю те правила, которые в общей теории права обычно именуются управомочивающими нормами. Наличие подобных правил делает возможным составление завещания, за- ключение договора, передачу права собственности и многие другие добровольные формы установления прав и обязанностей, которые модернизируют жизнь в рамках права. Такие правила Харт рассмат- ривает как предоставляющие власть уполномоченному, но на осно- ве первичных норм. По мнению ученого, элементарная форма тако- го правила, предоставляющего власть, лежит в основании мораль- ного института обещания. Третьим необходимым добавлением к первичным правилам яв- ляются вторичные правила суда. Они предоставляют отдельным ли- цам право давать авторитетный ответ на вопрос о том, нарушено ли в данном конкретном случае первичное правило или нет Кроме того, эти правила определяют процедуру, которой необходимо сле- довать. Они не налагают обязательств, по предоставляют судебную власть, позволяющую выносить решения о нарушении обязательств. Вывод Харта заключается в том, что комбинация первичных и вторичных правил выражает cyib права. 4.4. Право как социокультурный феномен То обстоятельство, что право существует только как социальный феномен, служит исходным аргументом для разворачивания социо- логических теорий обоснования права, которые исходят из того, что общество является средой, в которой следует искать сущность права. Право в социокультурной парадигме рассматривается как ин- терсубъективный феномен, имеющий и субъективную и объектив- ную стороны. Право, формируясь как интерсубъективное социальное 105
явление, как правовая коммуникация, представляет собой: (I) объ- ективированную идею, смысл которой воплощается во внешних знаковых формах: (2) определенную сферу социального правосоз- нания, в которой правовая идея как передаваемый текст сообщения вторично интерпретируется в соответствии со своим социокультур- ным смыслом и значением и находит свое отражение как в право- вых нормах, так и в реальном сознательном взаимообусловленном поведении субъектов, осуществляемом в форме прав и обязанно- стей. «Онтологический статус права, его сущность и понятие, — отмечают А.В. Поляков и Е В. Тимошина, — раскрываются через описание его структуры. Только наличие у социальной коммуника- ции правовой структуры — взаимной соотнесенности действий субъектов, обладающих коррелятивными правами и обязанностями, вытекающими из социально признанных правовых текстов, позво- ляет говорить о существовании права здесь и теперь»1. Право как явление коммуникативное неразрывно связано с че- ловеческим сознанием и представляет собой сложный интеллекту- ально-психический и социокультурный феномен: психосоциокуль- турную целостность. Это означает, «по как сложное интегральное (целостное) явление право невозможно локализовать в какой-либо одной точке его бытия, будь это текст закона, правовая норма, пра- вовое отношение, правовое сознание, правовая ценность и т.д. Право включает в себя как идеальные аспекты (правовое сознание), так и материальные (текстуальность и ак|уальность права, выра- жаемая в поведении). Социокультурная парадигма правопонимания находится в про- цессе формирования, и в ней представлены различные концепции права: психологические, феноменологические, социологические кон- цепции Право и государственное принуждение: критический подход Сторонники социокультурной парадигмы отвергают основопола- гающий для юридического позитивизма принцип определения по- нятия права через понятие принудительной нормы. Многие совре- менные юристы, даже не относящие себя к юридическому позити- визму, считают существенным признаком права принуждение. Нор- мам права в отличие от иных норм приписывается свойство прину- дительности, сила принуждения; или право рассматривается как явление, состоящее из двух элементов: норм и принуждения. Как отмечает отечественный исследователь М.И. Байтин, 1 Пешков А В., Тимошина Е В. Общая теория права. СПб , 2005 С 114—115 106
в оючественной правовой науке, как известно, подвергнута спра- ведливой критике в качестве одной из ошибок прошлого, связан- ной с именем Вышинского, формулировка, сводящая право к ме- рам принуждения: будто все его применение «обеспечивается нри- нудтсльной силой государства»1. Подобные выражения исследователь сегодня считает неприем- лемыми, поскольку большинство граждан добровольно и созна- тельно сообразуют свое поведение с нормами права Вместе с icm в теоретико-юридическом плане это положение сохраняется, по- скольку оно используется для определения понятия права в его от- личии от морали. Однако в отличие от норм морали, корпоративных и иных соци- альных норм, — продолжает М.И Байтин, — за правом всегда «стоит» аппарат государства, способный в случае нарушения пра- вовых норм принудить к их соблюдению. Стало быть, не в «обес- печении права принудительной силой государства», а в возможно- сти государственного принуждения как гарантии реализации, ох- раны правовых норм от нарушений состоит одна из наиболее важ- ных особенностей права Разумеется, элемент принуждения имеет какое-то отношение к правовой реальности в целом, но суть проблемы заключается не в этом очевидном замечании. Речь идет о том. что многие сторонни- ки юридического позитивизма рассматривают право исходя из по- нятия принудительности как формального признака права. Извест- ный русский юрист А.С. Ященко комментировал эту мысль следую- щим образом: Мнение эю исходи! из предположения, что в разнообразии мате- риального содержания положительных юридических норм нельзя открьнь никакого общего принципа, но что можно найти такой общий принцип лишь в ion форме, какую получают юридические нормы Под формой в данном случае разумеется нс что иное, как, с одной сюроны, источники норм (в смысле органов, даю- щих жизнь праву), с другоз! стороны, характер принудительности этих норм1 2. Наиболее последовательным сторонником определения права по формальному признаку был ГФ. Шершеневич. 1 Байтин М.И. Сущность нрава (Современное нормативное правопониманис на 1рани двух веков). Саратов, 2001. С. 65. 2 Ященко А.С Теория федерализма Опыт систематической теории права и госу- дарства СПб . 1999 С 150. 107
Без таких формальных понятий, — полагал он, — отдельные теоре- тические науки будут всегда страда |ь неточностью своих заключе- ний Только при помощи формальною понятия о нраве возможно решшь сомнение, составляет ли данный случай юридический во- прос и где юридическая сторона граничит с другими сторонами1 Один из крупнейших русских юристов и теоретиков права — Н.М. Коркунов отмстил то обстоятельство, что принуждение являет- ся не столько формальным, сколько метафизическим признаком права, имеющим длительную культурную традицию. Еще в Средние века, — отмечал он, — было весьма распростране- но воззрение, признающее принуждение существенным, отличи- тельным признаком права. Но особенное развтие оно получило с начала прошлого столетия, когда право как совокупность норм, осуществление которых поддерживается принуждением, было про- тивопоставлено нравственности, нс допускающей вовсе принужде- ния, |ребуюшей непременно свободного подчинения1 2. Кант и Фихте довели это различие до прямой противоположно- сти права и нравственности как правил внешней и внутренней жизни человека. Основанием такому противоположению служил, по мнению Коркунова, картезианский дуализм. Если дух и материя признаются двумя независимыми субстанциями, то внешний и внутренний мир являются двумя совершенно разнородными сферами. Между ними нет взаимной связи, взаимного влияния, каждый из них существует сам по себе, у каждого свои особые законы, в каждом действуют и особые силы. Поэтому право как внешний порядок не может под- держиваться внутренними стимулами. Оно опирается исключитель- но на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и духовной жизнью нет ничего общего, нет никаких соединяющих переходов. Принуждение, следовательно, есть последнее основание действия права. Таков последовательный вывод, к которому приводит абсолют- ное разграничение внутренней и внешней сферы человеческой жизни. Но подобное разграничение Коркунов отвергал, полагая, что духовная и физическая стороны нашего бытия не су гь две ста- рательно размежеванные половинки, а, напротив, они взаимно проникают друг в друга, они на каждом шагу приходят во взаимное соприкосновение. Он утверждал, что «принуждение и духовные стимулы идут всегда рука об руку, обусловливая друг друга»3. 1 Шеракнееич ГФ. Общая теория права М . 1912. С. 18. 2 Коркунов Н.М Лекции по общей теории прана // Теория государства и права. Хрестоматия в двух томах. М-, 2004. С. 21 3 Там же С 20. 108
Л.И. Петражицкий (1867—1931) Приписывать нормам права свойство принудительности, принудительную (в физическом, мате- риальном смысле) силу или видеть во внешнем принуждении одну из «сторон» или «элементов» права представляется ио меньшей ме- ре неточным, утверждал Петражицкий. Право не может рассматри- ваться как нечто физическое, ни мускульными, ни иными физиче- скими силами и свойствами оно обладать нс может Возможно, подобная критика выглядит результатом «стишком буквального» толкования юридических понятий. Однако если ока- зывается, что юриспруденция, которая гордится точностью своих формулировок, целиком основана на метафорах, то данная ситуа- ция нс может считаться нормальной. Но даже если и не быть столь строгим к буквальным толкованиям, то смысл теорий, видящих в принуждении отличительный признак права, может состоять лишь в указании некоторой связи между нормами права, с одной сторо- ны, и действиями людей, состоящими в применении их физических свойств и сил, — с другой. Для выявления этой связи следует исхо- дить из того, что эти теории не утверждают, будто критерием явля- ется фактическое осуществление или неосуществление физического принуждения для достижения исполнения известного требования. На- против, фактическое применение физической силы для осуществления некоторого требования, с одной стороны, нс является само по себе достаточным критерием для признания этого требования правовым, а с другой стороны, оно и нс требуется дтя того, чтобы данное ipc- бование получило или сохранило характер правового. Фактически принуждение может исходить от разных лиц и со- всрша|ься на почве различных, в том числе и неправовых, требова- ний и норм. Сторонники теории принуждения вполне это осозна- ют, поэтому имеют в виду только действия определенных лиц. при- званных к осуществлению правового принуждения, и притом не произвольные действия этих лиц, а совершаемые по определенным правилам во исполнение предоставленного им со стороны правопо- рядка полномочия или лежащей на них обязанности. Обыкновенно это выражается указанием на то, что имеется в виду организован- ное, упорядоченное принуждение, принуждение со стороны опре- деленных органов государственной власш и т.п. Вместе с тем это организованное принуждение вовсе не должно в смысле теорий принуждения необходимо осуществляться на деле всякий раз, когда имеется налицо правовое явление. «Такое возве- дение принуждения в явление, постоянно и неизменно, как бы по закону природы сопутствующее правовым явлениям, — делает вы- вод Петражицкий, — противоречило бы общеизвестным фактам и даже было бы совершенно нелепым»1. 1 Петражицкий Л И Указ. соч. С 219 109
Прежде всего, в большинстве случаев принуждение отсутствует потому, что люди добровольно исполняют требования права. Физи- ческое принуждение применяется лишь в тех исключительных слу- чаях, когда нет добровольного подчинения. Но и в этих исключи- тельных случаях принуждение по разным причинам далеко не все- гда имеет место в действительности, поскольку правонарушитель может не подвергаться принудительным мерам; он может также фактически избегнуть применения таких мер путем хитрости, бег- ства, сокрытия правонарушения н т.п Разумеется, сторонники теории принуждения нс отрицают воз- можности как осуществления бесправного принуждения, так и не- осуществления на деле следуемого по праву принуждения, однако они имеют в виду не то, что случается в действительности, а то, что предписывается правом. Таким образом, смысл утверждаемой связи между нормами права и принуждением сводится к тому, что неис- полняюший добровольно своей юридической обязанности по праву может или же должен быть подвергнут принудительным мерам. На случай неисполнения одной нормы права существует другая нор- ма, предписывающая подлежащим органам власти применять принуждение. Под «принуждением» следует понимать всякие предусматривае- мые правом меры, состоящие в применении физической силы для поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры, на- пример заключение в тюрьму, смертную казнь и т.п. Обыкновенно представители теории принуждения выражаются так, как будто дело идет именно и только о принуждении к исполнению. Однако лишь известной части норм соответствуют, на случай их неисполнения, санкции (другие нормы), предписывающие принудительное испол- нение. В большинстве случаев санкции норм права состоят в воз- ложении на нарушителей иных невыгодных последствий, например наказания за нарушение. Однако это только предварительные разъяснения. По существу же защитники теории принуждения, по мнению Л.И. Петражицко- го, нс могут дать ответ на вопрос о том. что такое право, поскольку они имеют в виду пс произвольное насилие со стороны кого бы то ни было, а применение принуждения со стороны органов, дейст- вующих в порядке, предусмотренном правом. Получается, что тео- рии принуждения основываются на таком же логическом круге, который заключается в теориях, исходящих при определении права из понятия государства. Кроме логического круга Петражицкий обнаруживает в крити- куемых теориях еще одну логическую ошибку — регресс в беско- нечность. С точки зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного 110
исполнения которой другая норма права (xl) предусматривает при- менение принудительных мер. Но эта норма (xl), в свою очередь, может быть правовой нормой лишь в том случае, если существует дальнейшая норма (х2), которая на случай отсутствия добровольно- го исполнения этой нормы (xl) предусматривает, в свою очередь, принудительные меры. Норма (х2) точно так же должна иметь даль- нейшую санкцию соответствующего содержания — (хЗ), за нормой (хЗ) должна следовать санкция (х4) и т.д. — до бесконечности. Из этого следуют определенные выводы. Если предположить, что у какого-либо народа существует хотя бы одна норма, подходя- щая под определение теории принуждения, то отсюда следует, что у этого парода есть бесконечное число норм права. В результате до- казать соответствие какой-либо нормы такому определению невоз- можно, ибо это требовало бы бесконечного доказательства, а вся- кий конец доказательства и проверки, за отсутствием дальнейшей санкции, был бы вместе с тем доказательством, что все предыдущие нормы нс суть нормы права. Другими словами, если применить критерий теории принуждения, то было бы легко относительно лю- бой нормы убедиться, что она с точки зрения теории принуждения не есть норма права. Несмотря на подобную критику, констатирует Л.И. Петражиц- кий, сторонники теории принуждения не признают себя побежден- ными и приобретают все новых союзников. Подобная живучесть теории принуждения объясняется ученым тем, что юристы посто- янно сталкиваются с необходимостью иметь в своем распоряжении какой-либо критерий для демаркации права и нравственности. Как отмечает Г.Ф. Шершеневич. проведение разграничительной линии между правом и нравствен- ностью возможно лишь на почве положительного права. Действи- тельно, право и нравственность имеют общие исходные пункты, но в дальнейшем их пути расходятся, и на этом расхождении построе- но искание отличительных признаков каждого из этих проявлений общественности1. Однако проблема видится нс только в том, что подобная демар- кация может носить произвольный характер, ио и в появлении не- преодолимых трудностей для самой юриспруденции относительно международного права, где нет организованной исполнительной власти, нет вообще правового принуждения в смысле критикуемой теории. Единственным ответом на эту проблему является отрицание правового характера соответствующих норм, так как эти нормы не обладают тем признаком, который вводится в определение норм права, следовательно, логически невозможно одновременно утвер- ждать и правильность этого определения, и прямо противоречащее 1 Шершеневич Г Ф. Общая теория права. М . 1912 С 36. 111
ему положение, что и нормы права, лишенные этого признака, суть правовые нормы. Р. Иеринг замечал по этому поводу следующее: Юридический характер международного права, равно как н поста- новлений основных законов, касающихся монарха, не может под- лежать сомнению... Тем нс менее единственно правильный путь для определения существа права и отличия его от морали состоит в том, что удержать признак принуждения, как существенный рекви- зит права, но вместе с тем понять, что в упомянутых двух областях существуют такие препятствия для организации принуждения, ко- торые не могут быть устранены. Организация принуждения не по- спевает здесь за юридической нормой; последняя остается по су- ществу своему юридической нормой и практически требует такого же неуклонного соблюдения, как и в других областях права, но принуждение отстает здесь от нормы1. Для Петражицкого же подобные признания выглядят обескура- живающими. Ибо если существуют такие правовые явления. — отмечает иссле- дователь, — которые состоят лишь из одной «стороны» правовых явлений — из норм, между тем как другая «сторона» — «принуж- дение» — не догнала первой и не приклеилась к ней, то где же гра- ница между такими односторонними, но тем не менее правовыми нормами и прочими не-правовыми нормами? Как отличить эти пра- вовые нормы, лишенные существенного и отличительного (с точки зрения теории принуждения) признака норм права, от прочих норм, тоже лишенных этого признака и поэтому не-юридических (с точки зрения той же теории)?1 2 Психологическая концепция права. Л.И. Петражицкий Одной из первых попыток построения теории права без использо- вания понятия принуждения в качестве формальной характеристи- ки права стала психологическая теория Л.И. Петражицкого. Эта теория в дальнейшем была подвергнута серьезной критике, однако именно она стала одним из источников формирования социокуль- турной парадигмы правопонимания. Центральная проблема его учения — проблема реальности права. Ученый указывал на то, что теория права в качестве объекта не может рассматривать право в юридическом смысле, как это делает большинство теоретиков права. Право в юридическом смысле, то есть 1 Иерииг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С 256. 2 Там же С 225 112
позитивное международное право и официальное позитивное внут- реннее право, представляет собой эклектичную группу явлений, по- скольку практика профессионального словоупотребления имеет тен- денцию к объединению обшим именем разных групп явлений из-за того, что они в данной специально-практической области заслужи- вают одинакового практического отношения к себе. Теоретики права по примеру представителей догматической юриспруденции и юриди- ческой практики (судей, администраторов и т.д.) просто «привыкли» называть правом некоторую случайную группу явлений, относя все прочес к ис-праву (нравам, нравственности, религии и т.д.). Вместе с тем осуществить четкое различение этих феноменов на базе стандартных представлений о праве не представляется Петра- жицкому возможным, поскольку юристы и философы права не располагают теоретическими критериями для классификации соот- ветствующих явлений, а опираются лишь на привычки обыденного или профессионального словоупотребления. В результате профес- сиональный жаргон, возводимый в ранг теоретического положения, становится препятствием для теоретического и философского ос- мысления права и нравственности. Построение новой теории права сопряжено с определенными трудностями. Юристы находятся под влиянием «оптического обма- на», скрывающего от них реальные феномены н заставляющего их усматривать наличие в разных сферах разных несуществующих ве- щей. Как полагает Петражицкип, и здесь можно сказать, что сама природа права такова, что она сбивает юристов на ложный путь, не допускает познания себя и что выяснение природы права доставляет вместе с тем объяснение бедствий, испытываемых наукой о праве в области попыток позна- ния права1. Оптический обман заключается в том, что теоретик права уверен, что все правовые феномены — право, нормы, государство т.д. — представляют собой реальности, аналогичные материальным объек- там, совершенно нс замечая, что все это психологические феноме- ны. Соответственно и познаваться они Moiyr только посредством интроспекции (самонаблюдения). Интроспекция обнаруживает в человеке эмоции — особые пас- сивно-активные переживания, которые и составляют фундамент психологической концепции правовых явлений. Примером таких переживаний может служить голод-аппетит, сущность которого со- стоит и в претерпевании, и в своеобразном позыве, внутреннем стремлении. Аналогична природа жажды, полового возбуждения, страха, разного типа отвращений. Эти и им подобные состояния можно охарактеризовать как отталкивающие (репульсивные), так и 1 Петражицкий Л И Указ. соч. С 211 ИЗ
как подталкивающие (аппульсивные) к определенному поведению. Они и представляют собой эмоции «Все явления человеческой и жи- вотной психики, — отмечает Л.И. Пстражиикий, — имеющие ука- занную двустороннюю пассивно-активную природу, мы объединяем в особый класс и называем этот класс импульсиями или эмоциями»1. Лишь некоторые эмоции (специальные) имеют тенденцию вызы- вать строго определенное, специфическое поведение, тем самым превращая организм в аппарат, специально предназначенный к ис- полнению определенной биологической функции. Однако наряду со специальными эмоциями в психике человека присутствуют эмо- ции, которые нс предопределяют нс только частностей, по даже и обшего характера действия. Они могут служить побуждением к лю- бому поведению, а именно они побуждают к совершению тех дейст- вий, представления которых переживаются в связи с ними. Такие эмоции он называет абстрактными, или бланкетными, эмоциями. К их числу относятся эмоции, возбуждаемые велениями и запретами, просьбами и советами. И именно бланкетные эмоции оказываются наиболее важной составляющей человеческой психи- ки, рассматриваемой с точки зрения построения теории правовых явлений. Поэтому «психическим» в узком смысле этого слова мо- жет быть назван только первый! вид эмоций — специальные эмо- ции Нс обладая никакой самостоятельной духовной или интеллек- туальной природой, никаким самостоятельным содержанием, эмо- ции эти теснейшим образом связаны с жизнью в простом биологи- ческом смысле слова и являются реакциями, которые производят внешние физические действия среды на внутренние физиологиче- ские процессы органической жизни. Что же касается вторых, бланкетных, эмоций, то их содержание выходит за пределы субъективных психических переживаний. Г.Д. Гурвич даже предлагал выделить их как самостоятельный класс явлений со свойственной им закономерностью: Приводимые Петражицким примеры «акций» (лжесвидетельство, клевета, верность условиям договора и т.п.) максимально свиде- тельствуют о том. что здесь речь идет о своеобразнейших поведен- ческих актах, природа которых определяется их значимостью с точки зрения специфически духовных значений. Именно эти акты, проникнутые духовными смыслами и конституирующие «поведе- ние», оцениваются в позитивном или негативном плане посредством провоцируемой ими непосредственной эмоциональной реакции Иными словами, именно эти акты представляют собой опору для позитивных н негативных ценностей, которые незамедлительно и непосредственно следуют благодаря эмоциональной интуиции1 2. 1 Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 22 2 Гурвич ГЛ Юридический опыт и плюралистическая философия права // Фи- лософия и социология права Избранные сочинения СПб » 2004 С 344 114
Итак, реально, согласно Пстражицкому, существуют только пе- реживания эмоций в связи с представлениями определенного пове- дения, однако в силу проекции человеку кажется, что где-то, как бы в высшем пространстве над людьми, сушествуют некие нормы, будь то нормы естественного или позитивного права, царствует со- ответствующее категорическое и строгое веление или запрещение, а те, к кому они обращаются, находятся в особом состоянии связан- ности, обязанности. Итак, прежде философы, моралисты и юристы верили в суще- ствование всеобщих, вечных и неизменных обязанностей! и норм; современные в это не верят, а верят лишь в существование времен- ных и локальных обязанностей и норм. Современные юристы смотрят на учение прежних философов права о существовании веч- ного и неизменного права как на какую-то нелепость, странное за- блуждение. По их мнению, существуют только позитивные, мест- ные н временные правовые обязанности и нормы права. И обе точ- ки зрения, согласно Л.И. Пстражицкому, нс являются верными: Оба учения — и старое, и новое — ненаучны, некритичны в том отношении, что оба они исходят из реального существования обя- занностей и норм н не знают тех реальных, действительно имею- щих место в их же психике процессов, под влиянием которых ими эти своеобразные веши представляются где-то существующими; но прежние учения, в частности учение прежних юристов о существо- вании двух видов права, более соответствовали действительности, более правильно отражали действительную природу человеческой этики (права и нравственности), чем новые с их мнимым более критическим отношением к делу1. Петражицкий предлагает различать две разновидности этиче- ских эмоций и соответственно два вида этических эмоционально- интеллектуальных сочетаний и их проекций: обязанностей и норм Эти разновидности этических эмоций представлены правом и нрав- ственностью. Различие между ними можно продемонстрировать следующим образом. В некоторых случаях то. к чему мы себя считаем обязан- ными. представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, так что он может притязать на соответствующее исполне- ние с нашей стороны Например, уплата условленной платы рабо- чему нс может рассматриваться как особое благодеяние, а является лишь доставлением того, что ему причиталось, получением с его стороны «своего», а неисполнение представляется причинением вреда, лишением того, на что он мог притязать как на ему должное. 1 Петражицкий Л И Указ. соч. С 57 115
В других случаях, если мы считаем себя обязанными, например, оказать помошь нуждающемуся, то, к чему мы себя считаем обязан- ными, не представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, и соответствующее требование с его стороны представлялось бы нам лишенным всякого основания. Итак, наш долг в первом случае представляется связанностью по отношению к другому, он закреплен за ним как принадлежащий ему актив. В случаях второго рода наш долг не заключает в себе связанности по отношению к другим, представляется по отноше- нию к ним свободным, за ними незакрепленным. Именно это раз- личие и лежит в основе соотношения права и нравственности. Как утверждает Пстражицкий, такие обязанности, которые осознаются свободными по отноше- нию к другим, по которым другим ничего не принадлежит, нс причитается со стороны обязанных, мы назовем нравственными обязанностями. Такие обязанности, которые сознаются несвобод- ными по отношению к другим, закрепленными за другими, по ко- торым то. к чему обязана одна сторона, причитается другой сторо- не как нечто ей должное, мы будем называть правовыми или юри- дическими обязанностями*. Те отношения между двумя сторонами, которые состоят в лежа- щих на одних п закрепленных за другими долгах, называются право- отношениями, или правовыми связями. Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения топ стороны, которой долг принадлежит, мы с точки зрения актива называем правами. «Наши права, — отмечает Л.И. Петражицкий. — суть закрепленные за нами, принадлежащие нам как наш актив долги других лиц»1 2. Права и правоотношения не представляют со- бой чего-то отдельного и отличного от правовых обязанностей. То, что с точки зрения пассива одной стороны называется правовой обязанностью, с точки зрения актива другой стороны называется ее правом, а с нейтральной точки зрения называется правоотношени- ем между той и другой стороной. Нормы первого рода, односторонне-обязательные, беспритяза- тельные. чисто императивные нормы, Пстражицкий называет нрав- ственными нормами, а нормы, второго рода, обязательно-притя- зательные, императивно-атрибутивные нормы, — правовыми, или юридическими, нормами. Правовые нормы, устанавливая обязанности для одних, закреп- ляют эти обязанности за другими, дают им права, притязания, так что по этим нормам то, к чему обязаны одни, причитается, следует 1 Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 58 2 Там же 116
другим как нечто им должное, авторитетно нм предоставленное, за ними закрепленное — обязательно-притязательные, императивно- атрибутивные нормы. Тс нормы, которые устанавливают свободные по отношению к другим обязанности, авторитетно предписывают нам известное по- ведение, но не дают другим никакого притязания на исполнение, являются односторонне-обязательными, беспритязательными, чисто императивными нормами. Таковы, например, нормы, соответствую- щие известным евангельским изречениям: «А Я говорю вам: не противься злому. Но кто ударит тебя в правую шеку твою, обрати к нему и другую, и кто захочет судиться с тобой и взять у тебя ру- башку, отдай ему и верхнюю одежду» и т.д. Подобные нормы не устанавливают соответствующих притяза- ний для обидчиков, нс наделяют их правом требовать подставления для удара другой щеки или верхней одежды обиженного и т.п. То же самое относится к другим нормам евангельской этики, по духу которой люди обязаны по отношению к ближним к весьма многому и даже трудно исполнимому, но притязании на исполнение этого со стороны ближних нет и не должно быть: Христианская этика — совсем беспритязательная этика, и если в Средние века и в Новое время с разных сторон из евангельских заповедей добросовестно выводились и выводятся разные права и притязания (церковного, социального характера и т.п.), то это полное непонимание самого существа и квинтэссенции всего учения*. Психоло!нческая теория права Л.И. Петражицкого в силу своей необычности имела и противников и сторонников. Она подверглась критике со стороны Б.Н. Чичерина, Е Н. Трубецкого, Н.П. Палиенко, В. Сергеевича, В. Хвостова. В. Гинцберга, Р. Орженецкого, Б. Поппе, ГФ. Шершеневича. А.С. Ященко. Положительную оценку теория Пет- ражицкого получила в трудах М.М. Ковалевского. М. Рейснера, А. Байкова, Б. Кистяковского, ЕД. Гурвича. Впрочем, последователи обратили внимание на тот факт, что теория Л.И. Петражицкого выходит далеко за пределы психологии. Г.Д. Гурвич отмечал: В сущности эмоциональная теория Петражицкого (в том, что каса- ется ее применения к изучению права и нравственности) выводит за пределы всей психологии в целом- не только эмпирической, ио и объясняющей и метафизической, так как от сферы субъективно- го переживания она возносится к области «открытых» правового и нравственного сознания и объективных данных, независимых от психических актов, которыми такие данные схватываются1 2. 1 Петражшцсии Л.И. С. ь4 2 Гурвич Г.Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права С 344 117
Психологическая теория стала одним из источников формирова- ния социокультурной парадигмы правопоннмання не в своем аутен- тичном авторскому замыслу виде, а главным образом будучи суще- ственно переработанной в процессе последующего развития фило- софии права. Феноменологическое правопонимание. А. Райнах, Н.Н. Алексеев На формирование социокультурной парадигмы правопоннмання существенное влияние оказали концепции права, созданные в русле феноменологического подхода, который позволил преодолеть ха- рактерный для психологической теории крайний субъективизм в понимании права. Феноменологический метод в философии был обоснован немец- ким мыслителем Э. Гуссерлем (1859—1938), который поставил задачу поиска абсолютного фундамента человеческого знания в сфере чис- того самоочевидного опыта трансцендентально-феноменологичес- кого субъекта, а затем — в сфере «жизненного мира», повседневного сознания человека в его естественной установке. А Райнах Последователь Гуссерля Адольф Райнах (1883—1917) пред- принял попытку найти в праве те элементы, которые непосредственно выражают его идею, понятую феноменологически. Он видит свою цель в том, чтобы показать, что правовые феномены обладают бытием так же, как, например, числа, деревья или дома; «что это бытие незави- симо от того, постигается ли оно людьми или нет, что оно, в частно- сти, независимо от какого бы то ни было позитивного права»1. Согласно Райнаху, позитивное право не производит правовых по- нятий, а «предпаходит» их в качестве априорных положений. Они могут быть сформулированы и с очевидностью усмотрены, они независимы от какого-либо постигающего их сознания, как независимы в своем существовании н от каких-либо проявлений позитивного права, по- добно тому как числа независимы от математической! науки. Райнах провозглашал чистую науку права, складывающуюся из строго апри- орных и синтетических положений и служащую основанием для апри- орных эмпирических дисциплин. Он ограничился изложением апри- орных начал гражданского права, ио был убежден, что и другие юри- дические дисциплины должны иметь такие же основания. Априорные основы права существуют независимо от позитивного права, но они предполагаются и используются этим правом, по- скольку представляют собой положения, которые, не будучи писа- ным правом, «понятны сами по себе» или «вытекают из природы вещей». Райнах писал: 1 Райнах А Априорные основания гражданского права//Собр соч М , 2001. С 156 118
Мы покажем, что те образования, которые общепринято называть специфически правовыми, обладают бьп нем так же, как числа, де- ревья или дома; что это бытие независимо от того, постигается ли оно людьми или нет, что оно, в частности, независимо от какого бы то ни было позитивного права. Не только ложно, но и по сво- ему последнему основанию бессмысленно считать правовые обра- зовзния творениями позитивного права, столь же бессмысленно, как называть основание немецкого государства или другое истори- ческое событие творением исторической науки. В действительно- сти имеет место то, что так ревностно оспаривается: позитивное право преднаходит те правовые понятия, которые входят в него; оно нн в косм случае их не производит*. Например, один человек дает обещание другому. Обещание соз- дает своеобразную связь между двумя лицами, в силу которой одно лицо может что-либо требовать, а другое лицо обязано это требова- ние выполнить. Эта связь является следствием, продуктом обеща- ния, причем ей присуща тенденция прийти к исходу, развязке. Для этого содержание обещания или выполняется, или тот, кто получил обещание, отказывается от своего требования. Вместе с обещанием в мире появляется нечто новое. С одной стороны возникает требование, а с другой — обязательство. Воз- никшее образование не может быть подведено ни под одну при- вычную категорию' это не физическое нс телесное образование; но оно не есть и чисто психическое переживание, как это полагал Петражицкий. Требование или обязательство может в неизменном виде длиться годами Разве могут сушествовать переживания такой длительности? Разве требования и обязательства пропадают, когда субъект не имеет никаких переживаний или не должен их иметь, например во сне или глубоком обмороке? Требования и обязательства появляются, длятся в течение опре- деленного периода и затем исчезают. Поэтому Райнах относит их к «темпоральным предметам совершенно особого вида», в отношении которых значимы определенные, непосредственно усматриваемые законы: например, требование, направленное на определенный ре- зультат, становится недействительным в тот момент, когда этот ре- зультат достигнут. С точки зрения феноменологии это и есть апри- орное положение, которое укоренено в сущности требования как такового. Обещание нс является ни волей, ни выражением воли — это самостоятельный социальный акт. который обнаруживается во внешнем проявлении. Мир правовых отношений! конституируется нс путем изъявлений воли, а путем действенности социальных ак- тов. Обещание — это акт особого рода, и в сущности этого акта ко- 1 Раинах А Указ соч. С 170 119
рснится порождение требований и обязательств. Здесь, по мысли ученого, мы имеем дело не с «изобретением» какого-либо позитив- ного права, а с непосредственно постижимой сущностной взаимо- связью. Это положение может быть приведено к очевидному усмот- рению путем проясняющего анализа, но его невозможно доказать с позиций формальной логики. Можно описать обещание как тако- вое, но определить его невозможно. Н.Н. Алексеев Крупнейший теоретик права Русского зарубежья Н.Н. Алексеев (1879—1964) также ставил перед собой цель разрабо- тать феноменологическую концепцию права. Он стремился интер- претировать воззрения Л.И. Петражицкого в контексте феномено- логии: Э.моционалпзм Л. И. Петражицкого, несмотря на его идейную связь с натурализмом, гораздо ближе по своему духу стоит к современ- ной феноменологии, чем это предполагает общераспространенное воззрение. И для нас совершенно несомненно, что стремление слить- ся с объектом, получить его адекватный образ, «выразуметь» его в его подлинном существе положительным результатом своим имело тот критический пересмотр основных юридических понятий, который составляет неоценимую заслугу психологической теории права. Пересмотр этот удался нс только потому, что Л.И. Пстражицкий был хорошим юристом, как это иногда говорят, он удался главным образом вследствие непосредственного соприкосновения с самим предметом права >> с основными правовыми данностями1. Подобно Райнаху. Алексеев утверждал, ч>о право — феномен настолько многомерный, что его вообще нельзя определить с по- мощью краткой дефиниции. Поэтому все тс определения права, которые обычно предлагаются общей юридической теорией н фи- лософией права, например «право есть норма», «право есть воля», «право есть интерес», «право есть свобода», «право есть порядок» и т.д„ страдают одномерностью. Правовые феномены во всей »х пол- ноте могут в них уместиться: право может быть не только нормой, но и волей, не только волей, но и интересом, не только интересом, но и свободой и т.д. Таким образом, право несводимо к одному своему отдельному измерению. Его многомерная природа схватыва- ется не в определении, а в целой правовой структуре. Наиболее глубоким элементом этой структуры является «субъ- ект», или носитель обнаруживающихся в праве ценностей. Вторым элементом структуры являются сами обнаруживающиеся в праве ценности. Наконец, третьим элементом правовой структуры счита- ются те основные определения, которыми характеризуется особое. 1 Алексеев Н.Н Указ соч С 136. 120
специфическое, правовое отношение ценностей как между собой, так и к их носителям: «правомочие» и «правообязанность». Правомочия и правообязанности представляют собой два само- стоятельных и невыводимых друг из друга явления. Наиболее суще- ственной частью понятия «правомочия» является то, что мы назы- ваем словом «мочь». Тот смысловой состав, который мыслится в нем, далеко выходит за область права, характеризуя также и много- численные неюридические явления. «Мочь» в юридическом смысле есть один из частных случаев «мочь» вообше. То, что мы называем «мочь», есть некоторое первоначальное, невыводимое и неопреде- лимое явление, доступное непосредственному наблюдению каждо- го, способного поставить себя в положение «могущего». «Это поло- жение «могущего, — пишет Алексеев, — есть некоторый самостоя- тельный модус практической! жизни, столь же первоначальный, как и модус долженствования»*. Правомочие предполагает присутствие некоторой ценности, от наличности которой «я могу» и превращается в «могу по нраву» «Правомочие, — полагает Алексеев, — и есть мощь, носящая в себе ценность»1 2 Понятие «дозволенность» >> создано для выражения это- го свойства особой обоснованности Юридически можно то, что дозволено, что разрешено, другими словами, то, что обосновано ценностью или оправданны. «Содержанием положительного права, — пишет Алексеев, — является присущий ему внутренний смысл, — принятие этого простого вывода разрешает все основные недоразу- мения нормативной теории права»3. По его мнению, существуют такие факты, которые по внутренней своей природе обязывают че- ловека к определенным действиям. К ним принадлежат тс фактические, совершающиеся во време- ни и пространстве факты, которые именуются актами К ним от- носятся, например, обещание, договор, соглашение, учредительные акты и т.п. Все они имеют характер чисто фактических событий, и в то же время по своему внутреннему смыслу события эти чисто нормативны. Когда совершено обещание или заключено соглаше- ние, то обусловленное ими поведение является обязательным не потому, что это соответствует склонностям индивидуальной или коллективной психики, но потому что этого требует внутренняя логика соответствующего акта. Если я пообещал что-нибудь сде- лать. эйдетический состав обещания со всеми его последствиями образует целостный состав смысловых связей, независимо от на- строения. чувств и различных эмпирических процессов, среди ко- торых протекала реализация этих актов. 1 Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 134. 2 Там же С. 135. 3 Там же С 148. 121
Итак, акты представляют собой нормативные факты в чисто объективном смысле. Несколько иным характером обладают тс ви- ды нормативных фактов, которые не являются актами, но пред- ставляют собой некоторое непроизвольно установившееся состоя- ние или отношение. К ним относятся обычаи, привычки, принятый порядок вещей, «старина». Для обозначения смыслового аспекта обычного права Алексеев использует понятие этоса. Этос нс создается ни договорами, пи соглашениями, ни актами уч- редительного характера. Этос родится сам собою, как результат медленного органического процесса. Однако процесс этот не есть процесс бессмысленной природной необходимости, напротив, он полон глубокого внутреннего смысла. По существу своему этос яв- ляется созданием глубоких и еще неосознанных эмоции, которые несут в себе и обнаруживают ценности. Любовь и ненависть, ко- нечно, нс в сознательных и духовных формах проявления, но в ви- де инстинктов симпатии и антипатии, — вот что является первона- чальными созидающими этос силами1. Итак, нормативная сила внутренне присуща явлениям этоса благодаря наличию в них ценностного момента. Она является «объ- ективным свойством» этих состояний, а не результатом случайных настроений. В такой формулировке Алексеев считает для себя воз- можным согласиться с теорией исторической школы юристов. Обычай, «старина» являются источниками права не потому, что они автоматически привычны, но потому что они представляют собой вид этоса, потому что в них может жить имманентная им цель- ность. Алексеев считает, что правовой логос не может быть адекватно выражен посредством понятия естественного права. Да этого и не требуется. Единственным достойным выражением объективности правового ло- госа являются теоретические суждения, высказывающие истину о праве вообще, а нс практические высказывании о желаемом и долж- ном. Через норму права правовой логос не может найти адекватного выражения Норма правд сама есть только известный отблеск право- вой структуры, и пытаться при помощи этого отблеска выразить са- мый предмет — значит затемнить и исказить этот последний1 2. Правовой логос не может рассматриваться как сумма общих >> вечных правовых норм. Правовая структура есть идеальная целост- ность явлений права Когда мы применяем понятие права, мы под- разумеваем в нем, как и в различных других понятиях, нечто бес- 1 Аэексеев Н.Н Указ. соч. С. 156. 2 Там же 122
конечное. Алексеев справедливо указывает на то, что мы нс можем в представлении охватить всю сумму тех конкретных явлений. ко- торые именуются правом. Мы даже не знаем большинства их, как, например, китайского права или права готтентотов. А между тем мы имеем идею права. Это значит, что бесконечные правовые яв- ления связаны между собой в какую-то целостность правовой иде- ей. В созерцании отдельных моментов этой целостности и обнару- живается структура права. Правовая структура сеть то, что придает различным явлениям правовую форму. Нормы права являются «правовыми» только потому, что в них отображается правовая структура. Структура права есть то единство, которое лежит в основе раз- нообразных правовых явлений и отличает их от дру!их явлений, индивидуализирует их. Именно поэтому феномен можно характери- зовать только строго определенными понятиями. Когда говорят о праве, что оно «признано» или «не признано», «интуитивно» или «законно», «принудительно» или «свободно», имеют в виду носите- ля правового смысла, правового деятеля, когда говорят, что право «справедливо» или «несправедливо», «честно» или «бесчестно», «жестоко», «гуманно», имеют в виду отношения ценностей; выра- жения «лично свободное право» и «право централизованное» преж- де всего касаются отношения основных определений права — пра- вомочий и правообязанностей. Другие определения имеют в виду свойства установленного, положительного права, как то: «строгое» право, «неподвижное», «гибкое» и т.п. К ним же относятся и опре- деления правовых институтов, в которых выдвигается фактический, социальный элемент положительного права, момент правовых реа- лий (право родовое, семейное, вещное, гражданское, социальное, международное и пр.). Социологические концепции права в поисках «живого права» Е. Эрлих Представители социологического подхода к праву утвер- ждают, что центр тяжести в развитии права находился не в государ- стве и законодательстве, а в самом обществе. Так, Евгений Эрлих (1862—1922) утверждал, что «логика» позитивистского правоведения представляет собой просто «технику», введенную юристами импера- торского Рима в практических целях и возведенную впоследствии в непререкаемую догму. В своей работе «Юридическая логика» (1918) он показал, что три постулата этой логики, а именно этатистский характер позитивного права, догма о единстве права под верховен- ством закона, принцип неукоснительного подчинения судьи зара- нее сформулированным правовым установлениям, являются нс чем 123
иным, как методами, сознательно примененными в эпоху центра- лизации и императорского абсолютизма, и что эти постулаты не были известны даже в самом Римс в эпоху республики. Согласно Эрлиху, официальная юриспруденция не замечает то- го, как в общественной среде происходит стихийный процесс обра- зования права, а ведь именно это «живое» право и должно стать предметом изучения науки и философии. По его мнению, люди рассматривают свои права исходя нс из юридических положений, а как нечто непосредственно вытекающее из социальных взаимосвя- зей. Этот тезис сближает Эрлиха с Пстражицким с той лишь разни- цей, что для первого существенную роль в понимании права играют внутренние порядки различных человеческих союзов Именно эти порядки и исторически и лошчески предшествуют правовым уста- новлениям и поэтому являются фундаментом, на котором строится право. Государство же представляет собой лишь один из многих правовых союзов, существующих в социальном пространстве наря- ду с семьей, церковью, хозяйственными корпорациями Поэтому правовым нормотворчеством занимается не только государство, но и указанные выше объединения. Нормы права вытекают из общественных фактов, коренящихся в убеждениях людей, объединенных в общественные союзы. Этими фактами Эрлих считает использование, господство, владение и про- явление воли. Государственное принуждение в процессе образова- ния норм права вовсе нс обязательно, за исключением лишь норм судебного приговора. Правовые нормы возникают в контексте «жи- вого» права, действующего в обществе и идущего всегда впереди государственного права. Бесчисленные фактические отношения в области хозяйственной, политической, семейной жизни независимо от суверена и его закона выкристаллизовываются в фактические правила поступков или социальные правовые нормы в собственном смысле слова. Такие нормы регулируют отношения в социальных союзах без обязательных, официально утвержденных формулировок и без содействия в своем осуществлении со стороны государства. Общество само способно поддерживать правопорядок на основе таких норм. Соответственно принуждение Эрлих понимал прежде всего как принуждение социальное, существующее независимо от государственной власти. Каждый общественный союз имеет свои «организационные нормы» — социальное право Организационные нормы представляют собой право первого порядка Именно это право Эрлих и называл «живым правом», которое является внутренним порядком человече- ских союзов. К праву второго порядка относятся «право юристов» (научное и судебное право) и законодательство, которые нс регули- руют саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это право 124
Эрлих называл правом решений Таковы, по его мнению, уголовное, процессуальное, полицейское право и др. Они содержат исключи- тельно нормы второго порядка. Правовое установление, официально сформулированное в зако- не, только тогда становится нормой права, когда оно действительно применяется и фактически упорядочивает социальные отношения. Путь от «живой», фактически действующей нормы к правовому ус- тановлению закона очень долог. Эрлих доказывал, что нормирова- ние при помощи закона, тем более через кодификацию, — это поздняя стадия развития права. Ему предшествует «право юристов», покоящееся на конкретных решениях и прецедентах. Судебные реше- ния старше, чем нормы закона, «право юристов» старше, чем установ- ленное государством право. Исторически же первично право первого порядка, т.с. организационные нормы, а не «право решений». Г.Д. Гурвич Концепция социального права разрабатывалась также Г.Д. Гуртшем (1894—1965). создавшим оригинальную концепцию социального права. Он стремился доказать, что все правовые пред- писания заимствуют свою общеобязательность не от произвола ин- дивидов или социальных групп, а непосредственно из социального Целого, поскольку право и социальная действительность неразрыв- но связаны, они вообще не могут мыслиться порознь. Причем та- кая связь даже более интенсивна и прочна, чем связь с социальной действительностью других регулятивных механизмов общества, в частности религии и морали. Суть в том, что право в большей сте- пени нуждается в коллективном признании, без которого вообще невозможно его функционирование через систему корреляции взаимосвязанных прав и обязанностей. Право всегда основывается именно на коллективном призна- нии, без которого немыслима императивно-атрибутивная структура права, а реализация права в большей степени, чем реализация мо- ральных и религиозных предписаний, оказывается связана с функ- ционированием специальных правоприменительных органов, по- скольку основное призвание права — урегулирование социальных конфликтов. Стремясь к преодолению юридического индивидуализма, Гурвич выдвигает принципы нового правопоннмання: (1) автономия идеи права не определяется принципами инди- видуализма; (2) всякое социальное Целое может найти юридическое выра- жение, не трансформируясь при этом в индивида в широ- ком смысле, который требует подчинения всех остальных индивидов своей распорядительной воле; это Целое должно быть введено во внутреннюю структуру права; (3) антииндивидуализм и уважение к праву нс исключают друг друга, но являются стремящимися к синтезу элементами. 125
Представления Гурвича о праве в концентрированном виде от- ражаются в его определении права, которому мыслитель придавал большое значение. Определение это таково: Право ирсдставляе! собой попытку осуществшь в данных социаль- ных условиях идею справедливости (т.е. предварительного и по сво- ей сущности многообразного примирения противоречивых духовных ценностей, воплощенных в данной социальной структуре) путем многостороннего императивно-атрибутивного регулирования, осно- ванного на неразрывной связи между правопритязаниями и обязан- ностями; это регулирование обретает действенность через норматив- ные факты, которые придают регулированию социальную гарантию эффективности, и может в некоторых случаях обеспечивать выпол- нение своих требований посредством заранее установленного внеш- него принуждения, что не предполагается как обязательное*. Социальное право образуется непосредственно из социального Целого с тем, чтобы регулировать его внутреннюю жизнь незави- симо от того, является ли это Целое организованным или неорга- низованным. В своей первичной основе социальное право предше- ствует всякой организованной форме социальной группы и способ- но обрести организованное выражение только в том случае, если социальное единство представляет собой равноправную организа- цию, основанную на сотрудничестве, а не основанную на домини- ровании иерархическую организацию. Определение социального права предполагает семь существенных признаков: (1) функцией социального права является объективная интегра- ция некоторой тотальности через обеспечение единства об- щения его членов; (2) социальное право непосредственно порождается той самой тотальностью, которую оно интегрирует, и это образует ос- нову его принудительной силы; (3) объектом социального права является регламентация внут- ренней жизни данной тотальности; (4) внутренняя структура соответствующего социальному праву правоотношения определяется непосредственным участием в правоотношении не разобщенной на элементы тотальности; (5) внешнее проявление социального права представляет собой «социальную власть», как правило, не связанную с безус- ловным принуждением; (6) социальное право связано с осуществлением примата неорга- низованного права по отношению к организованному, делаю- щим недопустимыми любые иные формы выражения, кроме основанных на равноправном сотрудничестве ассоциаций; (7) субъект, к которому обращено организованное социальное право, представляет собой сложную коллективную личность. Гурвич Г.Д. Философия и социология права С 608 126
Для того чтобы возникло право, общность должна быть доста- точно активной, иметь «задачу для осуществления», быть общно- стью «в действии», а поскольку подобная креативная деятельность в правовой сфере логицизирована, то и имеющие отношение к фе- номену права объективные общности оказываются способны стать основополагающими инфраструктурами для расположенных над ними организаций (причем любая организация предполагает ра- ционализацию). Это правило распространяется на большинство общностей независимо от того, основаны ли они на принципе род- ства, территории, профессиональной принадлежности или на ка- ком-либо ином особом роде занятий. Итак, с одной стороны, для того чтобы быть способным к созданию права, любая активная общность, равно как и любая организация, должна уже нести на себе «печать» права; а с другой — для того чтобы быть собственно правом и быть в состоянии регулировать соответствующую общ- ность. право должно быть порождено непосредственно данной общностью и обрести в ней свою эффективность. Как выйти из этого затруднения, не предположив, что существу- ют такие общности, которые одним и тем же действием и порождают право, и основывают на нем свое существование, которые творят свое бытие путем создания феномена права, служащего им в качестве основания? «Нельзя говорить ни о том, что право в этом случае пер- вично по отношению к общности, — пишет Гурвич, — ни о том, что общность первична по отношению к праву: они зарождаются и ут- верждают свое существование совместно и оказываются нераздель- ными в своем существовании и в своем действий»1. Тс общности, в рамках которых процессы конституирования по- средством права и создания права совпадают, являются норматив- ными фактами, которые служат элементами правовой жизни, состав- ными частями феномена права. Право не сводится к комплексу аб- страктных правил поведения В сфере права существуют элементы, которые одновременно и более конкретны, и более объективны, чем такие правила, к этим элементам и относятся «нормативные факты». Прийти к адекватному видению феномена права можно только в том случае, если сознательно выйти за пределы противопоставления нормативизма >> социологизма, если связать идеальный и норматив- ный элементы права с самой социальной действительностью. 4.5. Интегративное правопонимание Интегративная (интегральная. интегрированная) юриспруденция (тео- рия права, правопонимание) — явление, характерное для современ- ной философско-правовой мысли. Начало XX в уже показало нс- 1 Гурвич Г.Д. Философия и социология права. С 147 127
возможность создания «чистых» теорий, ярким примером чего яви- лись психологическая теория права Л. Петражицкого и «чистая» теория права Г. Кельзена Преобладающими становятся такие под- ходы к правопониманию, которые рассматривают право как слож- ный, многоаспектный комплекс. К числу наиболее ярких представи- телей интегративного правопонимания следует отнести Дж. Холла и Г. Дж. Бермана, а также Л. Фуллера. Дж. Холл Американский философ Джером Холл (1901 — 1992) выде- ляет в современной теории права три «измерения», разрабатывае- мые различными направлениями (1) Естественно-правовые теории подчеркивают в праве моральные аспекты правового порядка, свя- зывая его с системой ценностей. Однако эти теории не уделяют должного внимания разработке собственно юридических понятий. (2) Юридический позитивизм делает акцент на праве как на «веле- нии государства», на его нормативных и формальных аспектах, од- нако пренебрегает социальными и ценностными началами права. (3) «Правовой реализм» раскрывает социальную и процессуальную стороны права, однако тнорирует нормативность права и его цен- ностное измерение. Холт обосновал интегративную юриспруденцию, т.е. синтезирован- ную, целостную теорию права, преодолевающую односторонний ха- рактер классического философско-правового н теоретико-право- вого мышления. Он сформулировал идею юридической и динаииче- ской структуры права Понимание права как системы норм, устанав- ливающих права и обязанности, выявляет юридическую структуру права. Но как только нормы попадают в сферу реализации, право теряет стабильность и приобретает характер процесса, выступая в виде динамической, постоянно меняющейся структуры Представление о процессе как о постоянно меняющейся дейст- вительности может дать, согласно мысли Холла, только правовой опыт, который возникает в связи с применением организованной силы в определенных ситуациях, в которых затрагиваются общест- венные интересы, выражаемые через предписания норм, представ- ляющие защищаемые в обществе ценности. Правовая структура (нормативный аспект права) и право- процесс (реализующиеся нормы) составляют единую реальность, которая описывается категорией «социоправового комплекса», ко- торая призвана обозначить исходные данные юриспруденции, пер- вичные элементы правового объекта знания, в котором правовые идеи объединяются с фактами. В каждом социоправовом комплексе нормы права представляют собой отчетливую актуализацию идеи и ценности. 128
Г.Дж. Берман Другой известный представитель интегральной юриспруденции — Гарольд Джордж Берман (1918—2007) писал: Интс>рированная юриспруденция, — это философия, объединяю- щая три классические школы: правовой позитивизм, теорию есте- ственного права и историческую школу. Она основана на убежде- нии. что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие, и что совмещение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно и, во-вторых, важно1. Право, полагает ученый, нс может быть сведено ни к матери- альным условиям общества, ни к соответствующей системе идей и ценностей. Если Гегель ошибался, думая, что сознание определяет бытие, то это не значит, что прав был Маркс, утверждая, что бытие определяет сознание. В реальной жизни, полагает ученый, ни одно из них не «определяет» другое, они идут вместе и по очереди дела- ют свое дело. Следовательно, в своем определении и исследовании права социальная теория должна делать упор на взаимодействие духа и материи, идей и опыта. Поэтому ученый считает необходи- мым свести воедино все три традиционные школы юриспруденции — позитивизм, теорию естественного права и историческую школу — и создать интегрированную, единую юриспруденцию. Интегрированная юриспруденция для Бермана основана на убеждении, что каждая из трех конкурирующих школ выделила од- но из важных измерений права, исключив прочие, и что совмеще- ние нескольких измерений в одном фокусе возможно и важно. Эти три конкурирующих подхода Берман »редпола>ает примирить путем более широкого определения права по сравнению с теми, которые приняты каждой школой в отдельности. По Берману, позитивисты чаше всего определяют позитивное право как официальные нормы или, в случае американских право- вых реалистов, как официальные модели поведения, рационализи- рованные нормами или скрытые в них Большинство приверженцев теории естественного права также определяют позитивное право как нормы, но поверяют их принципами или стандартами морали, которые они считают равноценной частью права. Все эти варианты правопонимания могут быть совмещены в теории, основы которой, согласно Берману, были заложены Холлом. Современный подход В современной отечественной юридиче- ской науке также существуют различные определения права, выде- ляются разные его признаки, формируется интегральный подход к праву. С позиций данного подхода право, являясь сложной систе- мой взаимно согласованных элементов, не может быть сведено 1 Берман ГДж Вера и закон: примирение права и религии М . 200S С 243. 129
только к какому-либо одному из элементов — к совокупности установленных общеобязательных норм или к совокупности су- ществующих в обществе правовых отношений (правопорядку). «Право, — отмечают А.В. Поляков и Е.В. Тимошина, — следует определить как основанный на социально признанных и общеобя- зательных нормах коммуникативный порядок отношений, участ- ники которого взаимодействуют путем реализации своих прав и обязанностей»1. Соответственно выделяются следующие основные признаки нрава, отражающие его структуру: (1) наличие у субъектов коммуникации взаимообусловленных (коррелятивных) прав и обязанностей; (2) наличие общепризнанных и общеобязательных правил пове- дения (правовых норм), конституирующих права и право- обязанности субъектов. Первый признак права указывает на то, что оно имеет коммуни- кативную природу и всегда возникает только при наличии правовых субъектов (субъектов права) как специфическое отношение между ними. Такое правовое отношение между субъектами означает их взаимодействие, причем если один субъект обладает принадлежащим ему правом, то всегда есть другой субъект (субъекты), который по отношению к этому праву является носителем правовой обязанности. Там, где отсутствует правовая взаимообусловленность поведения членов общества, определяемая их правами и обязанностями (т.с. там, где отсутствует правовая коммуникация), отсутствует и право. Контрольные вопросы 1. Что является предметом философско-правовой онтологии? 2. Чем различаются онтологические предпосылки естественно- правовой парадигмы понимания права? 3. Что составляет онтологические особенности парадигмы юриди- ческого позитивизма? 4. Какое место занимает понятие принуждения в позитивистскои философии права? 5. Какое место занимает понятие справедливости в доктрине есте- ственного права? 6. Какие функции выполняет правовая онтология? 7. Что означает интерсубъективный хараклер права? 8. Что такое социальное право? 9. Назовите представителей юридического позитивизма. 10. В чем заключается сущность интегративного правопонимания? 1 Пашков А В., Тимошина Е В. Указ, соч С 109. 130
Рекомендуемая литература 1. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Про- блемы, тенденции, перспективы. М., 1998. 2. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М„ 1998. 3 Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М„ 1999. 4. Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7. 5. Ллойд Д. Идея права. М , 2002. 6. Малахов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДЛНА, 2007 7. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. 8. Моисеев С.В Философия права: Курс лекций. Новосибирск, 2003. 9. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 2003. 10. Радбрух Г Философия права М.. 2004. 11. Чистое учение о праве Ганса Кельзена: В 2 выи. М., 1987. 12. Чукин С.Г., Сальников В.П., Балахонский В.В. Философия права: Учебник / Под общ. рсд В.П Сальникова. Г Н Хона М., 2002 13 Керимов Д.А Философские проблемы нрава М., 1997. 14. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. 15. Кистяковский Б.А. Государство и личность // Власть и право: Из истории русской правовой мысли. Л., 1994. 16. Князев В.Л. Философия и се функции в юридической теории. Орел, 1999. 17. Коммуникативная концепция права- вопросы теории Обсуждение монографии АВ. Полякова. СПб., 2003. 18. Коркунов Н.М. Лекции по обшей теории права // Русская фило- софия права: Философия права и нравственности. СПб.,1997. 19. Котляревский С.А. Власть и право: Проблема правовою государ- ства. СПб., 2001. 20. Кузнецов Э.В. Философия права в России. М., 1989. 21. Лазарев В.В. Истоки интегративною понимания права // Наш трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтении памяти академика В.С. Нсрсссянца. М., 2006. 22. Лаптева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правоионимания // Наш трудный путь к праву: Материалы фи- лософско-правовых чтений памяти академика В.С. Нсрсссяниа. М., 2006. 23. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. 24. Ллойд Л. Идея права. Репрессивное зло или социальная необхо- димость. М., 2002 25. Мальцев Г.В. Нравственные основания права. М., 2008. 26. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.. 2007. 27. Мальцев Г.В. Понимание нрава. Подходы и проблемы. М., 1999.
Глава 5 Философско-правовая гносеология Философско-правовая гносеология представляет собой раздел фи- лософии права, который отвечает на вопросы о том, что есть ис- тинное познание права, что представляет собой наука о праве, ка- ковы вссобшис и специфические методы познания правовых явле- ний, каково отношение науки о праве к обшим принципам позна- ния природы, обшсства и человека 5.1. Цели и задачи гносеологии и методологии права В современных условиях существенного переосмысления основа- нии правоведения разработка 1носеоло<ических и методоло! ических проблем философии права приобретает особое значение. Благодаря таким исследованиям происходит реализация методологической функции философии по отношению к правоведению в целом, осу- ществляется более глубокое и систематическое рассмотрение мето- дологических проблем права. Специфика юридического знания составляет предмет гносеоло- гии права Гносеология права является разделом философии права, ориентированным на исследование оснований и возможностей дос- товерного познания сущности права и его конкретных проявлений, на выяснение условий соответствия юридических представлений и теорий правовой реальности. Цель ihoccoioihii права — осуществ- ление мировоззренческого, методологического и этического обос- нования и осмысления феномена права, рассматриваемого в един- стве его научных, социально-функциональных и прагматических аспектов Право — одно из важнейших социальных явлении, распро- страняющееся на все основные сферы общественной жизни. Мно- гогранность и сложность нрава определяют необходимость меж- дисциплинарного подхода к его И1учснию, что проявляется в ин- тегрированном, комплексном характере философско-правовой гносеологии. 132
Методология права представляет собой совокупность принци- пов, средств и методов познания, выработанных всеми обществен- ными науками, в том числе и комплексом юридических наук, и применяемых в процессе познания специфики правовой действи- тельности. се практического преобразования. В рамках методологии познания права следует выделить уровни: (1) философский. представляющий собой систему мировоззрен- ческих и методологических идей и принципов, воплощен- ных в определенном способе осмысления права. Философия формулирует наиболее общие принципы познавательной деятельности, без применения которых не обходится ни од- на паука Разрабатываемые философией понятия служат мс- тодоло! ичсским фундаментом исследований в конкретных предметных областях Философия выступает в качестве об- щей методологии познания действительности и вырабатыва- ет систему принципов познавательной деятельности; (2) научный, представляющий систему принципов и методов на- учного познания в целом или отдельной науки, применяе- мых для более глубокого познания права, в рамках которого выделяются" (а) общенаучные методы и приемы познания, такие как ана- лиз и синтез, индукция и дедукция, аналогия и модели- рование, абстрагирование и классификация, а также ме- тоды — системный, синергетический и др., (б) частнонаучные методы — социологический, психологи- ческий, исторический, логический и другие, то есть зна- ния в тех сферах отдельных наук, которые применяются для познания правовых явлений; (3) специально-юридический, представляющий систему характер- ных для правоведения методов познания права: нормативно- аналитический, догматический, сравнительно-правовой и др. Методоло|ия конкретных юридических дисциплин включает принципы и методы, применяемые ими в своей практике. Эти ме- тоды отчасти заимствуются извне, отчасти создаются самими иссле- дователями, работающими в данных отраслях права. Все указанные конкретные юридические науки входят в состав правоведения и поэтому, помимо специфических принципов и методов познания, должны руководствоваться общими для всех юридических дисцип- лин познавательными ориентирами. Их разработкой занимается общая теория права, выступающая в этом случае в роли методоло- гии. Теория права как методология представляет собой основопола- гающую науку о праве, в которой вырабатываются ключевые поня- тия и принципы права, с которыми работают конкретные юридиче- ские науки. В этом смысле теория права выступает в качестве мето- дологического фундамента юриспруденции. 133
Одна из основных задач современной философско-правовой гносеологии — проблема осмысления юридического знания в усло- виях современной постклассичсской науки, пришедшей на смену классической науке. Классическая научная рациональность сформировалась в XVII— XIX вв. Ее отличительная черта заключалась в интерпретация ок- ружающего мира как разумно устроенного, механически упорядо- ченного п линейно развивающегося согласно общим причинным законам. Человек с позиций классической науки познает окружаю- щий как мир объективный, существующий независимо от субъекта познания. Соответственно и объективная истина существует «сама себе» и никак не связана с человеком Такой! картине мира соответ- ствовали классические варианты правопоннмання: естественное право и юридический позитивизм В конце XIX — начале XX в начинает складываться нскласси- ческий тип научной рациональности, который постепенно вытесня- ет классические представления о науке. Познание уже нс рассмат- ривается как зеркальное отражение объективного мира. Теперь субъект познания понимается как неотъемлемая часть процесса по- знания, как то, что определяет само познаваемое. Получает призна- ние тезис о том, что познаваемая реальность конструируется самим субъектом. Социальная реальность предстает как смысловая реаль- ность, имеющая знаковую, символическую, текстуальную форму. Научное знание начинает пониматься в контексте социальных условий его бытия, как особая часть жизни общества, определяемая па каждом этапе своего развития общим состоянием культуры дан- ной исторической эпохи, се ценностными ориентациями и миро- воззренчески м 11 установкам и. Современная постклассическая рациональность характеризуется как коммуникативная рациональность, определяемая возможностя- ми человека общаться с себе подобными, понимать их и взаимо- действовать с ними. 5.2. Классическая рационалистическая философско-правовая гносеология и методология познания права Переход европейской культуры от Средневековья к Новому време- ни создал фундаментальные предпосылки формирования гносеоло- гической и методологической проблематики современной филосо- фии права. Характерная для юридических факультетов средневеко- вых университетов схоластическая и догматическая методология правоведения стала постепенно сменяться методологией и гносео- логией рационального познания права. Вместо ссылок на авторитет 134
Священного Писания, Священного Предания, сочинений Аристоте- ля и римских юристов новая гносеологическая программа предпола- гала опору на собственные познавательные способности человека. Средневековый мыслитель-схоласт оперировал ссылками на Священное Писание и на сочинения авторитетных авторов при по- строении собственной аргументации. Такая аргументация опирается па метод «pro et contra» (за и против). Одна точка зрения подтвер- ждается определенными авторитетными текстами, противополож- ная — другими. Вывод зависел от авторитетности текста. Фактиче- ски ученый-схоласт посредством данного метода устанавливал ие- рархическую систему авторов, которая соответствует его предпочте- ниям, а затем объявляет соответствующие нормы выразителями ис- тины в последней инстанции. Мыслители Нового времени пошли ио другому пути. Они oiка- зались от зависимости научного познания от мнений авторитетов, противопоставив этой практике новый подход: человек должен в достижении истины пользоваться собственным разумом, отбросив мнения авторитетов и все те сведения, которые не могут рацио- нально подтверждаться, то есть подтверждаться нашими чувствами или разумом. Они полагали, что если бы мы смогли разобраться в человеческой природе, понять, как познаем — преимущественно с помощью наших чувств, или же путем чистого размышления, или как-то объединяя данные чувств с идеями разума, то нам было бы проще понять и познать все остальное. Классический фундаментализм Для гносеологии Нового времени характерна позиция, получившая название классического фундаментализма: наше знание должно строиться на твердых, достоверных и безошибочных основаниях. В классическом фундаментализме все наши представления разделя- ются на два класса: те, которые основываются или выводятся из каких-то других, и те, истинность которых не основана на досто- верности других положений. Можно сказать, что последние пред- ставления основаны на самих себе. Они-то и считаются последни- ми основаниями, фундаментом нашего знания. Существует два вида гносеологического фундаментализма: ра- ционалистический и эмпирический. Наиболее известным предста- вителем рационалистического был Декарт, который полагал, что с помощью интуиции можно обнаружить настолько ясные, отчетли- вые и самоочевидные идеи, что в их достоверности невозможно усомниться. Отправляясь от этих базисных идей, с помощью дедук- ции можно строить всю остальную систему знания, подобно тому как в геометрии Евклида из немногих аксиом выводится все наше знание о геометрических фигурах. 135
В эмпирическом фундаментализме в качестве базисных элемен- тов берутся данные непосредственного чувственного опыта. Только суждения, выражающие непосредственную фиксацию фактов с по- мощью органов чувств, являются самодостаточными и непогреши- мыми. Чувства дают нам самую объективную и надежную инфор- мацию о мире, чувства пас никогда нс обманывают, а там, где мы начинаем размышлять, кроется возможность ошибки. Именно эту ошибку, по мнению эмпиристов, и совершила схоластика, пренеб- регавшая чувственным опытом в пользу отвлеченных рассуждений. Позиция эмпиризма кажется безупречной, если не учитывать доминирующую роль математизированного естествознания в науке Нового времени. Чувственный опыт действительно дает нам ин- формацию о мире, но можно ли с его помощью обосновать матема- тику? Не требуется ли для решения последней задачи допустить существование еще одною источника научных знаний, а именно разума? Рационалисты считали разум единственным источником наших знаний, ибо чувства наши бедны и несовершенны, чувствам нс дана сущность вещей, ими нельзя постичь прошлое и будущее. И эмпиристы и рационалисты были согласны в том, что под- линно научное познание — это познание, которое осуществляется с опорой лишь на познавательные способности самого человека, а нс на иерархию авторитетных текстов, как это было характерно для Средних веков. Поэтому и гносеологическая проблематика опреде- лялась необходимостью осмысления того, как функционируют эти познавательные способности — чувства или разум, поскольку толь- ко с их помощью человек вступает в контакт с истинной реально- стью. Интерпретация правовых текстов уступает место стремлению осуществить непосредственное познание реальности. Именно ре- зультаты такого познания и должны были стать фундаментом науч- ного знания. Рационалистическая и эмпиристская методологии были приме- нены и в юридической науке. Соответственно юридическая наука для того, чтобы считаться вполне рациональной наукой, должна строиться по образцу математики либо стать наукой эмпирической. Кантианство и неокантианство История эпистемологии свидетельствует, что никому из представи- телей классическою фундаментализма не удалось доказать, что на основе столь жестких и узких условий можно обосновать или оп- равдать реальное знание, которым люди обладают в науке и повсе- дневной жизни. Уже Кант утверждал, что ни чувственные воспри- ятия сами по себе, ни одни только рациональные идеи нс могут быть положены в основу знания. 136
Наша природа такова, — писал он в «Критике чистого разума», — что созерцания могут быть только чувственными, т.с. содержат в себе лишь способ, каким предметы воздействуют на нас. Способ- ность же мыслить предмет чувственного созерцания есть рассудок. Ни одну из этих способностей нельзя предпочесть другой. Без чув- ственности ни один предмет нс был бы нам дан, а без рассудка ни один нельзя было бы мыслить. Мысли без содержания пусты, со- зерцания без понятии слепы.. Эти две способности нс могут вы- полнять функции друг друга. Рассудок ничего не может созерцать, а чувства ничего нс могут мыслить. Только из соединения их мо- жет возникнуть знание 1 Кантианство и неокантианство стали выразителями рационали- стического истолкования естественною права, связав его с априор- ными принципами практического разума. Эмпиристская гносеоло- гия применительно к праву стала основой юридического позити- визма. Некоторые крупные теоретики права XX в., такие как Г. Кельзен, стремились связать воедино неокантианские и неопози- тивистские гносеологические и методологические принципы. После Канта зависимость науки о праве от философии значи- тельно усилилась Благодаря этому в первые десятилетия XIX сто- летия юриспруденция, поскольку она является теоретической нау- кой, а нс технической дисциплиной, попала в полное подчинение и зависимость от философии. Проблемы чисто научного знания о праве разрабатывались в то время только под видом философии права. Другого пути к научному познанию права, кроме философ- ского, тогда вообще не существовало. Особенно ярким выразителем этой идеи о полной зависимости науки о праве от философии был Гегель. В своих «Основных чертах философии права» он исходил из того положения, что «юриспруденция есть часть философии»2. Неокантианство возникло в эпоху кризиса классической рацио- нальности, образцом которой были спекулятивно-идеалистические системы Гсгстя, а также материалистическое учения Маркса. Толч- ком к консолидации сторонников Канта стала книга двадцатипяти- летнего философа Отто Либмана (1840—1914) «Кант и Эпигоны» (1865), которая заканчивалась фразой- «Итак, нужно снова вернуть- ся к Канту!» Лозунг «Назад к Канту!» в 1870-е годы был подхвачен В. Виндельбандтом и Г. Когеном, а также их сторонниками и после- дователями. Неокантианцев привлекало основное положение кантовской философии, согласно которому формы чувственности и категории рассудка суть функции познающего субъекта, а главную ошибку Канта они видели в признании объективности «вещи в себе». Отказ ' Кант И. Соч.: В от. М.. 1964 С. 135. 2 Гегель Г.В.Ф. Философия права М., 1990 С 60 137
от понятия «вещи в себе» привел к представлению о полной зави- симости объекта познания от мышления. Активность мышления толковалась представителями неокантианства как деятельность по конструированию ку ътуры в целом. Важным положением филосо- фии Канта признавалось также различение теоретического и прак- тического разума, сущего и должного. Для истории правовой мысли особое значение имели два течения неокантианства: трансцендентально-логическое (марбургская школа) и трансцендентально-психологическое (баденская школа). Идеи этих двух школ оказывают определенное влияние и на современную тео- ретическую юриспруденцию. Неокантианство также стало важней- шей методологической ochoboi'i возрождения естественного права в начале XX в. в Европе. Баденская школа: В. Виндельбанд и Г. Риккерт Исходя из кантовского разграничения теоретического и практического разума и примата последнего, один из основоположников баденской шко- лы Вильгельм Виндельбанд (1848—1915) противопоставлял фило- софию как нормативное учение, основанное на оценочных сужде- ниях, то есть па познании должного, опытным наукам, основанным на теоретических суждениях и эмпирических данных о сушсм. Особое значение в неокантианстве придавалось ценностям. В от- личие от марбуржцев. сосредоточивших свое внимание на «Критике чистого разума», баденцы строили свою концепцию, особо ориен- тируясь на «Критику способности суждения». Поэтому баденское неокантианство в значительной части является учением о ценно- стях; философия трактуется как критическое учение о ценностях. Человеческий дух, пола!ал Виндельбанд, в своем развитии по- степенно осознает мир ценностей, приближаясь к идеалу, которого полностью никогда достичь нельзя. Общество, двигающееся по пу- ти прогресса, должно приводить социальные нормы в соответствие с идеальными ценностями Неокантианскую концепцию ценностей развивал Генрих Риккерт (1863—1936). «Ценности, — писал Риккерт, — нс представляют со- бой действительности ни физической, ни психической. Сущность их состоит в их значимости, а нс в их фактичности»1. Виндельбанд понимал культуру как сознательное творчество жизни. Поэтому познание культуры ограничивается изучением то- го. что мы переживаем как нашу деятельность. Однако индивидуум не должен приписывать себе особые творческие силы в порождении предметов, которые были бы всецело индивидуальны. Как утвер- ждал немецкий философ, там, где речь идет об истинных кутьт^р- 1 Риккерт Г Науки о приропе и науки о культуре СПб., 1411 С 128 138
пых ценностях, мы никогда не действуем как индивиды или даже представители человеческого рода. Культуру, по его мнению, творят всеобщие функции разума, определяющие общезначимость куль- турных ценностей. Итак, согласно Випдсльбанду. наша индивидуальная сознатель- ная жизнь включена в некую разумную связь, выходящую далеко за пределы существования каждого отдельного индивида. Эта связь и есть культура, причем се источник «составляет непостижимую тай- ну всякой духовной деятельности»1. Проблемы культуры получили дальнейшее освещение в творче- стве Генриха Рикксрта. «Продукты природы, — писал он, — то, что свободно произрастает из земли. Продукты же культуры производит поле, которое человек вспахал и засеял»1 2. Следовательно, для Рик- керта природа есть совокупность всего того, что возникло само со- бой, само родилось и предоставлено собственному росту. Противо- положностью природе в этом смысле является культура как то, что создано человеком, действующим сообразно ценностям. Во всех явлениях культуры мы всегда находим воплощение какой-либо при- знанной человеком ценности, ради которой эти явления и созданы. Характерная черта методологии неокантианства баденской шко- лы — противопоставление наукам о природе наук о культуре. По мнению представителей школы, естествознание, то есть науки о природе, имеет своей целью выяснение законов, устанавливающих устойчивые, общезначимые связи между явлениями. Науки же о культуре имеют объектом исследования индивидуальные явления, поэтому их задача — описание отдельных событий и фактов. Из данных посылок логически следовало отрицание возможности для социальных и исторических наук познать законы развития общест- ва, права, да и наличие самих этих законов подвергалось сомнению. Марбургская школа: Г. Коген Помимо неокантианцев баден- ской школы, определенное влияние на развитие философии права оказали представители марбургской школы. Они стремились очи- стить трансцендентальный метод Канта от психологии и метафизи- ки и утвердить его в чисто логической форме. Всеобщность и необ- ходимость научного знания при этом объясняются саморазвсртыва- нисм разума, не зависящего от ощущении и «вещи в себе». Предмет познания при этом отождествлялся с понятием о предмете, само же бытие истолковывалось как совокупность чистых понятийных от- ношений. «Чистое» познание на основе собственных логических 1 Виндембаш) В. Философия культуры и транснедентальныи иде;ыизм//Культу- рология. XX век.(Антология) М.. 1995. С. 57. 2 Рпккерт Г Науки о природе и науки о культуре // Культурология XX век. (Антология) М . 1995 С 69 139
законов, в соответствии со своей внутренней природой «конструи- рует» мир нашего познания. Сознание оказывается первичным по отношению к бытию. Философы марбургской школы возводили к трансценденталь- ным основаниям не только познание, но и культуру в целом, вклю- чая и право. Юриспруденция при этом провозглашалась математи- кой общественных наук. Эта аналогия устанавливалась Германом Когеном (1842—1918) в книге «Этика чистой воли». Для него наука о праве существует только как составная часть в познании социапь- ного целого, иными словами, он растворяет проблему познания сущности права в проблеме познания сущности оформленной пра- вом общественной жизни. Подобно тому как математика может мыслиться в качестве науки о форме действительности, юриспру- денция мыслится как наука о форме социальной действительности, поскольку право есть форма человеческой деятельности. Таким образом, согласно Когену, мы нс познаем сущности пра- ва, как оно нам дано в эмпирической действительности, мы позна- ем право только как некую рациональную конструкцию должного. Коген рассматривает юридические понятия не в том формальном значении, в каком они важны для юриста-догматика, а мыслит их как специфическую активную силу, творящую социальную реаль- ность как таковую. Фактически в «Этике чистой воли» все основ- ные понятия юридической догматики — субъект и объект права, юридическое лицо, корпорация и государство, правовое отношение и правовой институт, правовая сделка и договор, правонарушение, преступление и проступок, умысел и неосторожность и т.д. — пре- вращаются в категории социального бытия людей. Идея Когена о превращении понятий юридической догматики в понятия теории права и социальной философии подверглась критике. И постулаты у догматической юриспруденции совсем иные, чем у общей теории нрава. Догматическая юриспруденция должна рас- сматривать всякое действующее право как замкнутую систему, сво- бодную от пробелов и обладающую постоянством, устойчивостью и законченностью. Напротив, общая теория права должна считаться с тем, что право сеть историческое явление, изменяющееся вместе с общественными отношениями, и что ни одна система действующего права нс может обладать законченностью. Исходная идея неокантианца Р. Штачмяера заключалась в том, что обоснование познания права осуществляется исключительно философией, которая обладает несомненным гносеологическим и методологическим преимуществом сравнительно с попытками обос- новать научное знание о праве каким-либо эмпирическим способом. 140
Штаммлер фактически слил науку о праве с философией. С его точки зрения, научное знание о праве всецело растворяется в фило- софии, и в частност в социальной философии и философии права. Даже чисто описательные юридические дисциплины, такие как догматическая и историческая юриспруденция, в своих формальных предпосылках, согласно Р. Штаммлеру, нс только всецело зависят, ио и непосредственно создаются только благодаря чисто философ- ским категориям мышления. Густап Радбрух также относил право к сфере культуры, увязывая его с понятием ценности. Относящийся к ценностям образ мышле- ния он считал «методологическим инструментом наук о культуре». Мыслитель выделяет четыре формы мышления: инстинктивную, оценивающую, относящуюся к ценности и религиозную. Четырем формам мышления соответствуют четыре формы действительности: бытие, ценность, смысл и суть. Право — творение человеческого разума и может быть понято только из собственной Идеи. Право может быть понято только в рамках категорий, относящихся к цен- ности. Право — элемент культуры, поэтому «право нельзя опреде- лить иначе, чем «данность», смысл которой заключается в реализа- ции идеи права». При этом «право может быть несправедливым... но оно является правом постольку, поскольку смысл его заключает- ся в том. чтобы быть справедливым»1. Итак, гносеологической особенностью кантианского и неокан- тианского учения о природе юридической науки является принцип невозможности из сущего познать, что есть ценное, истинное, должное. Поэтому и наука о праве должна быть философской, а не эмпирической. Познание должного осуществляется исключительно философски. Поэтому неокантианцы отрицали позитивизм, кото- рый считает познаваемым только сущее, историзм, который осно- вывается на прошлом, и эволюционизм, который все рассматривает с точки зрения развития. В соответствии с неокантианской методо- логией принципы должного, ценностные суждения, могут выво- диться исходя нс из индуктивности размышлений о сущем, а лишь дедуктивно, на основе других принципов подобного рода. Ценность и бытие сосуществуют в своем собственном замкнутом круге, со- вершенно независимо друг от друга В этом суть методологического дуализма, который неокантианцы противопоставляли методологи- ческому монизму, характерному для классических теорий естест- венного права. В соответствии с неокантианской логикой принципы должного могут обосновываться и доказываться лишь посредством других принципов должного. Именно поэтому высшие принципы должно- 1 Радбрух Г Указ соч С 16. 141
го недоказуемы, в частности, Радбрух характеризует их как аксио- матичные принципы. Их нельзя познать, ибо их следует принимать на веру. В тех случаях, когда высказываются противоречащие друг другу суждения о высших принципах должного, когда в споре про- тивопоставляются диаметрально противоположные ценностные и мировоззренческие суждения, тогда в научном плане нельзя при- нять однозначного решения. Наука же способна научить возмож- ному и желаемому, но не должному. Несмотря на то что кантианская и неокантианская наука о пра- ве стремилась опираться исключительно на философию, уже в XIX в. наука о праве начинает гносеологически и методологически эмансипироваться от философии, она стремится занять независи- мое положение, подобно тому как естес дознание освободилось от натурфилософии. Впрочем, например, Б.А. Кистяковский полагал, что подобный вывод вполне согласуется с духом кантовской фило- софии, даже несмотря на то, что, согласно суждению Канта, само понятие права отнесено к философским понятиям. Правильно по- нять мысль Канта о том, что понятие права есть философское по- нятие, можно, только если обратить внимание на то, что он сопос- тавлял это понятие не с чисто философскими понятиями, как ду- ша, мир и Бог, которые не имеют отношения к научному позна- нию, а с такими понятиями, как субстанция и причина. Понятия субстанции и причины Кант считал категориями, лежащими в ос- новании всего эмпирического естествознания, благодаря которому мы осознаем их. Следовательно, и понятие права он должен был признать как бы категорией, лежащей в основании эмпирической науки о праве и благодаря ей проникающей в наше сознание. Для Канта, как вообще для мыслителей его эпохи, понятие права было понятием естественного права. Однако это понятие он не отделял всецело и не противопоставлял безусловно эмпирическому или по- зитивному праву, создавая этим непримиримый дуализм между идеальным и реальным правом. Напротив, скорее надо заключить, что понятие естественного права для него было в практической об- ласти регулятивной идеей, а в области теоретической — познава- тельным принципом для позитивного и эмпирического права. Но в то время как в эпоху Канта уже существовало эмпирическое естест- вознание, так что он мог дать его философское обоснование, эмпи- рическая наука о праве в се подлинном значении была еще только в зачаточном состоянии. Поэтому в эпоху Канта еще нельзя было дать философское обоснование науки о праве, и его попытка в этом направлении, по опенке Б.А. Кистяковского, не удалась. Итак, начиная со второй половины XIX в. многие философы и юристы отказывались рассматривать науку о праве как философ- 142
скую дисциплину Философия существует только в виде отдельных систем. В множественности систем обнаруживает себя плюрализм тех начал, выявить которые и представить в их целостной связи и составляет задачу философии. Отсюда и проистекает формальное отличие философии от науки. «Если философии присущи универ- сализм и целостность, — пишет Б.А. Кистяковский, — которые нс свойственны науке, то. с другой стороны, ей чужды устойчивость и общезначимая убедительность, составляющие основную черту нау- ки»1. Поэтому в появившихся в первую половину XIX столетия со- чинениях, посвященных «философии права», было слишком много разногласии, создавалось впечатление того, что вообще философи- ей не было выработано ничего устойчивого для научного позна- ния права. 5.3. Классическая эмпиристская философско-правовая гносеология и методология познания права Некоторый упадок философии права в первой половине XIX столе- тия естественно привел с собой освобождение науки о праве от фи- лософии. С этим совпало значительное развитие позитивной юрис- пруденции. Эти обстоятельства, казалось, и давали повод думать, что наука о праве в состоянии стать самостоятельной. Провозвест- ником этого нового положения, которое было создано для науки о праве одновременно и философским и научным развитием, стал А. Меркель, который утверждал, что те основные принципы, кото- рые разрабатываются в вводных частях отдельных юридических дисциплин, должны подвергнуться объединенной и общей разра- ботке с точки зрения всей совокупности юридических дисциплин или права вообще. Таким способом должно быть выработано общее учение о праве, или общая теория права. Помимо этой обшей тео- рии права, по мнению А. Меркеля, нет и нс может быть никакой философии права. Эти идеи, которые были выработаны под влиянием, с одной стороны, упадка спекулятивной философии, с другой — развития позитивной юриспруденции, получили свое обоснование в позити- вистской философии. А позитивистская философия видит задачу философии в обобщении результатов отдельных наук. С помощью термина «позитивизм» обозначается широкое течение европейской научной и философской мысли XIX—XX вв., сторонники которого стремились дать философское, логико-методологическое обоснова- ние фундаментального значения конкретного, основанного на опы- Кистяковский Б.А Философия и социология права С 231 143
тс, доступного проверке, практически эффективного (в этом смыс- ле «позитивного») знания. Одновременно они подвергли критике знание, не удовлетворяющее таким «научным» критериям, и прежде всего объектами критики с их стороны стали метафизические кон- струкции традиционной философии. Начальная форма позитивистской философии получила название первого позитивизма; ее становление приходится на 1810—1820-е го- ды, а развитие — на последующие десятилетия, вплоть до конца столетия. У самых истоков позитивизма стоял французский мыслитель Клод-Анри де Руврой, граф Сен-Симон (1760—1825). Именно он остро поставил вопрос о «позитивном характере пауки», требуя со- общить позитивное направление также и наукам о человеке, кото- рые следует, по его мнению, обогатить точными методами и экспе- риментами. Учеником и последователем Сен-Симона стал Огюст Конт (1798—1857). В науке он выдвигал на первый план противопостав- ленное «метафизике» и «спекуляции» позитивное, то есть прове- ряемое опытом и практикой, рационально применяемое знание. Такое знание должно обладать «духовной силой», революционно- прсобразующим возцсйствием на общество и индивидов. Конт предложил «закон трех стадий» развития общества — тео- логическая, метафизическая, позитивная. Соответственно представ- лению о решающей роли развития цивилизации или культуры в развертывании других форм социальной активности Конт выделяет три главные формы познавательной активности, которые, по его мнению, являются «всеобщими формами» мышления, духа, фило- софии. На первой стадии человеческий дух, согласно Конту, стремится познать «внутреннюю природу сущего», по нс может этого сделать, поэтому изобретает «свсрхприродныс» силы и придаст им характер действительных На метафизической сталии сверхприродные сущ- ности приобретают абстрактный! характер. Абстрактные сущности, в свою очередь, интерпретируются как нечто реальное и самостоя- тельное. причем любому феномену считается необходимым поста- вить в соответствие метафизическую сущность. «Позитивная фило- софия» есть «истинно всеобщая система», в рамках которой можно объяснить феномены природы. Она понуждает нас принять к све- дению. что все феномены природы подчиняются природным зако- нам и что законы эти носят неизменный характер Позитивизм получил значительное распространение в Англии, где для нее были созданы условия благодаря философии утилита- ризма, разработанного Иеремией Бентамом (1748—1832) и Джеймсом Л/гылелг (1773—1836), сын которого, Джон Стюарт Милль (1806— 1873), стал одним из крупнейших английских философов. 144
Позитивистская наука о праве опирается на догматическую юриспруденцию, поскольку разработкой науки о право заняты главным образом юристы, интересы которых сосредоточены в дог- матическом изучении и исследовании права. Именно этот подход был тесно связан с идеологией юридического позитивизма, пред- ставители которого стремились противопоставить право и другие сферы культуры. Вместе с тем между догматической юриспруденци- ей и юридическим позитивизмом существует одно принципиальное различие. Если догматическая юриспруденция ограничивает свои предмет, метод, цели и задачи лишь границами практики, за преде- лами которой находится все то, что нс имеет для юриста практиче- ского смысла, то аналитическая юриспруденция стремится дать оп- ределение права как такового, за границами которого лежит уже не избыточное для практики, а чуждое праву как таковому. Как писал Г. Кельзен, юриспруденция совершенно некритически «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем. что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с нравом. И ес- ли чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает пли даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать мето- дологического синкретизма, который затемняет сущность правове- дения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета* Логический позитивизм Кельзен по своим философским воззрениям принадлежал к так на- зываемому Венскому кружку, представители которого обычно име- нуются логическими позитивиста ми Именно благодаря основным принципам логического позитивизма кельзеновское «чистое учение о праве» получило свою специфику, отличающую его от классиче- ского юридического позитивизма, который исходил из того, что общая теория права должна описывать существующие законы в их эмпирической данности, будучи тем самым сходной со сравнитель- ным правоведением. Для логико-позитивистской теории права эм- пирические различия законодательств нс имеют существенного зна- чения. поскольку такая теория призвана создать логическую конст- рукцию, объясняющую любой законопорядок единым источником действительности закона. Основная цель кельзеновского учения — Чистое учение о праве Ганса Кельзена Вып 1 С 7—8 145
создать логически непротиворечивую теорию закона, объясняющую закон из «самого себя», поскольку право мыслится им как самодос- таточный феномен должного, который нельзя объяснять государст- венным законотворчеством или содержанием объективных общест- венных отношений. Речь в данном случае идет о кельзеновской иерархической кон- струкции правопорядка, в которой действительность нормы каждо- го уровня проистекает из действительности нормы более высокого уровня. Так, решение суда действительно постольку, поскольку действительна соответствующая норма закона. Действительность нормы закона производна от действительности конституции. Дей- ствительность этой высшей ступени норм во внутригосударствен- ной правовой системе можно выводить из действительности норм международного права. Поскольку же на этом уровне исчерпывает- ся иерархия реального феномена права, выраженного в законах, постольку Кельзен приходит к гипотетической основной норме, которая мыслится в качестве общего источника единства и действи- тельности всех норм. Основная норма никем нс установлена и нс зафиксирована в юридических текстах. Это лишь «трансцендентально-логический постулат», или условие теоретического познания и осмысления всей иерархической системы норм, поэтому основная норма не имеет никакого ценностного или социологического смысла, она лишь по- велевает подчиняться конкретной конституции и созданному в со- ответствии с ней принудительному порядку. При этом, полагал Кельзен, не имеет значения содержание самой конституции или созданного на се основе государственного правопорядка: неважно, справедли- вый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного ми- ра в рамках конструируемого им сообщества или нет. При посту- лировании основной нормы нс утверждается никаких ценностей, виеположенных позитивному праву1. Основная норма, предшествующая конституции, гласит: «Долж- но вести себя так, как предписывает конституция»1 2. В результате юридический позитивизм получает концепцию, ко- торая уязвима для критики общего характера в силу дефицита эти- ки и общественной практики в определении понятия права в це- лом. Как отмечает О. Хёффе, 1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена Вып. 2. С 78. 2 Там же С 77 146
в той мере, в какой правовая теория отдает себе отчет и том, что в центре ее интереса находится нс право вообще, а именно позитив- ное право, взятое в догматичсски-правовой перспективе, она не содержит в себе провокации по отношению к перспективе спра- ведливости. Она представляет собой аналитическую правовую тео- рию в нейтральном смысле. Этико-правовая провокация начинает- ся лишь там, где момент справедливости исключается из государ- ственно-правового дискурса (в специальном дискурсе это, как видно, вполне допустимо). Лишь в этом пункте теоретики права выступают как настоящие позитивисты1. Вместе с тем отказ Кельзена и других юридических позитиви- стов от этики и социологии является нс столько результатом его субъективных предпочтений, сколько методологическим следствием логико-позитивистской концепции рациональности. Говорить о понятии права мы может только в рамках логической конструкции, которая предполагает существование предела интерпретации вклю- ченных в нее терминов. В противном случае правовая наука просто не будет теорией, в которой возможен дедуктивный вывод, а будет представлять собой бесконечный процесс истолкования многознач- ных выражений как в рамках позитивного права, так и в рамках сверхпозитивного права. Ответ на вопрос о том, как избежать бес- конечного регресса в интерпретации, и содержится в философии логического позитивизма. Логические позитивисты были уверены в том. что они должны сделать философию подлинно научной. Появлению надежд на рево- люционную трансформацию философии, по их мнению, способство- вали прояснение вопроса о природе логики и выявление ее чисто формального характера. Один из лидеров движения — М. Шлик отмечал: Довольно давно уже был высказан взгляд, что логическое в неко- тором смысле есть чисто формальное; это мнение часто повторя- лось. однако нс было ясности относительно природы чистых форм. Ключ к пониманию их происхождения следует искать в том факте, что всякое познание есть выражение или репрезентация, а именно: познание выражает факт, который познается. Это может случиться весьма по-разному, в рамках разных языков, с помощью любой произвольной системы знаков1 2. Предполагалось, что все возможные способы выражения долж- ны иметь нечто общее, и это общее есть их логическая форма. 1 Хёффе О Указ. соч. С. 71. 2 Шлик М. Поворот в философии Ц Аналитическая философия. Избранные тексты М . Изд-во МГУ. 1993 С 29. 147
Таким образом, философское исследование в традиционном эпистемологическом или метафизическом смысле заменялось логи- ческими позитивистами исследованием природы выражения или репрезентации, то есть «всякого возможного «языка» в самом об- щем смысле этого слова»1. Познаваемо все, что может быть выра- жено. Следовательно, не существует вопросов, на которые в прин- ципе нельзя дать ответа. То же, что прежде принималось за подоб- ные вопросы, в новом освещении представляет собой всего лишь бессмысленные цепочки слов. Внешне такие цепочки выглядят как вопросы потому, что удовлетворяют обычным правилам граммати- ки. но на самом деле состоят из пустых звуков, ибо нарушают более глубокие правила логического синтаксиса, который может быть об- наружен, как на то надеялись логические позитивисты, с помощью новых методов анализа. Логический анализ приводит к позшивному результату в сфере эмпирических наук: разъясняются отдельные понятия, раскрыва- ются их формально-логические и теоретико-познавательные свя- зи, а вот в сфере метафизики логический анализ приводит к нега- тивному выводу: мнимые предложения этой области являются полностью бессмысленными. Этот вывод, по мнению логических позитивистов, позволяет говорить о радикальном преодолении ме- тафизики, которое было невозможно с более ранних антиметафизи- ческих позиций Тезис о бессмысленности метафизики следовал из теории зна- чения, которая состояла из двух главных принципов. Первый гла- сил, что значением предложения является метод его верификации, то есть проверки с помощью наблюдения. Второй принцип заклю- чался в том. что утверждения логики и математики являются ана- литическими в специфическом смысле, а именно- они истинны единственно благодаря значению и нс содержат никакой инфор- мации о мире. Итак, логический анализ выносит приговор бессмысленности любому знанию из чистого мышления и чистой интуиции. Приго- вор остается в силе для всей философии ценностей и норм, для любой этики или философии права как нормативной дисциплины. Ибо объективная значимость ценности или нормы не может быть эмпирически верифицирована или дедуцирована из эмпирических предложений, более того, ценности и нормы вообще не могут быть высказаны осмысленными предложениями. Либо для «хорошо» и «прекрасно» и остальных нормативных предикатов имеются эмпи- рические характеристики, либо они не действенны. Предложения с такими предикатами становятся в первом случае эмпирическими, а 1 IUiuk М Указ соч С 30 148
нс ценностными суждениями, во втором случае они становятся псевдопредложением. Если же этические понятия не являются чис- то эмпирическими понятиями, а иадэмпиричсскими они быть нс могут, то предполагалось трактовать их в духе эмотивизма Поэтому исследования этики и права имеют смысл только в на- туралистической перспективе, а не в нормативной. Известный анг- лийский логический позитивист А. Айер писал: Теперь должно быть ясно, что единственная информация, которую мы можем законно извлекать из изучения наших эстетических и моральных опытов, есть информация о нашем собственном умст- венном и физическом устройстве Мы берем на заметку эти опыты как источник данных для наших психологических и социологиче- ских обобщений. И только таким способом они служат прибавле- нию нашего знания Отсюда следует, что любая попытка сделать из нашего употребления этических и эстетических понятий основу для метафизической теории о существовании мира ценностей, от- личного от мира фактов, будет предполагать ложный анализ этих понятий. Наш собственный анализ показал, что феномены мо- рального опыта нельзя надлежащим образом использовать для подкрепления какой бы то ни было рационалистической или ме- тафизической доктрины1. В полном соответствии с доктриной логического позитивизма нормы закона для Кельзена суть единственные критерии оценки, и никакие моральные критерии здесь нс допускаются. «Норма права» нс может быть «хорошей» или «дурной»; она либо обладает дейст- вительностью, то есть соответствует «норме права» более высокого ранга, либо вообще нс существует как «норма права». Конечно, Кельзен не идет столь далеко, чтобы объявить справедливость про- сто несуществующей. Он полагает, что человек должен делать вы- бор сам, и выбор этот никто не может отменить — «ни Бог, ни природа, ни даже разум как объективный авторитет»1 2. Даже разум нс может считаться авторитетом в области этики, поскольку в этой области вообще невозможна рациональная дис- куссия. Данный вывод следовал из доктрины логического позити- визма, согласно которой существуют нормы языка, определяющие, что рационально приемлемо, а что — нет. Кризис этой идеи привел к кризису ксльзсновскос «чистое учение о праве». 1 Айер А. Язык, истина и тогика (глава 6) // Аналитическая философия. Избран- ные тексты М.: Изд-во МГУ. 1993. С. 61. 2 Kelsen Н Reine Rechlslehre Wien, i960 S 442 149
5.4 Гносеологические и методологические принципы философско-правового консерватизма Философы-консерваторы XIX в. в своем большинстве нс проявляли видимого интереса к созданию теории, способной к объяснению социальных реалий. Правовая теория воспринималась ими как то, что скорее подрывает устои исконного порядка, чем их спасает. Даже крупнейшие представители консерватизма не пытались упо- рядочить свои соображения относительно принципов познания права и должной правовой организации в стройную философскую систему, снабженную разветвленной и единообразной терминоло- гией. И скептически относясь к системотворцам («доктринерам»), считая любую социальную теорию обреченной на отрыв от жизни и вражду с жизнью, говорили про прямую зависимость между отда- ленностью той или иной доктрины от «запросов жизни» и стремле- нием этой доктрины подчинить жизнь своим схемам. «Убежден- ность в том, что любая теория — дискретна и даст картину только фрагментов действительности, нс будучи способной нарисовать образ действительности как целого, — справедливо отмечает А.С. Карцов, — нс оставляла ни К.П. Победоносцева, ни М.Н. Каткова»1. Консерваторы выставляли свои контрдоводы против рациона- листических представлений о возможности и необходимости по- строения универсальной философии права на априорных основани- ях. По А.С. Хомякову, «может существовать наука права по такой-то философии или по такой-то вере», но философия права вообше «есть прямая и яркая бессмыслица»1 2. Попытки западной юриспру- денции создать «мнимую науку права» нс что иное, как тщетное «желание обратить в самобытные и твердые начала факты, выве- денные из борьбы тесной римской государственности с дикими по- нятиям и германца о неограниченных правах личности»3. Заметим, что вместе с тем А.С. Хомяков не имеет ничего против научного изучения и истории права (позитивного и обычного), и догмы пра- ва — «наука прав, то есть закона обычного или писаного в его по- ложительном развитии, имеет историческое значение, а следова- тельно. неоспоримое достоинство»4. К.П. Победоносцев стоял на позиции бескомпромиссного отри- цания доктрины, отвергая се полезность и для ученого-юриста, и для юриста-практика. Поскольку человеческая мысль не располага- 1 Карпов А.С. Правовая идеология русского консерватизма. М.. 1999 С. 50. 2 Хомяков А.С. Мнение иностранцев о России // О старом и новом. М., 1988. С. 92. 3 Там же 4 Там же. 150
ст надежной теорией рациональности и вряд ли стоит ждать ее по- явления в будущем, то людям, когда они берутся за решение право- вых проблем, следует прислушиваться к здравому смыслу. Недоверие Победоносцева к доктрине проявилось даже в его фундаментальном «Курсе гражданского права». Здесь он вообше опустил общую часть, дав тишь описание институтов, принадлежа- щих особенной части. Очевидно, не доверявший теоретизированию на юридической почве автор сознавал, что поскольку именно в об- шей части обычно излагаются теоретические конструкции, то как раз здесь более всего велик риск впасть в «доктринерство». Каждая новая глава, посвященная одному из частноправовых институтов, открывалась описанием истории его развития в римском, англий- ском, французском, немецком и русском праве. Специфика философско-правовой гносеолоиш консерваюров определялась задачей обоснования традиционного мировоззрения, в силу этого их методология не могла строиться на чисто рациональ- ных принципах. Традиционалистское мировоззрение, — отмечает А.С. Карпов. — всегда нерационально, а порой и антирационально. Как на Западе, так и в России те, кто являлся крупнейшими выразителями этого мировоззрения, не позволяли индивидуальному рассудку выступать в роли арбитра отношений между индивидом и обществом, ибо видели в рассудке очаг тлетворного критицизма, угрожающего ве- ковым институтам. Ощущение пропасти между доступным логиче- скому анализу повсрхностио-сущим и недоступным рациональному препарированию глубинно-сущностным никогда не переставало переживаты:я консервативным сознанием1 Решительный антирационализм и антианриоризм консерваторов стали одним из краеугольных камней гносеологической концепции, в которой интуитивизм сочетался с элементами фидеизма, с при- знанием внеопытных путей постижения истины, установлением положительной связи между силой веры в достоверность чего-либо и степенью этой достоверности. Так, многие русские консерваторы подчеркивали огромное значение идей И.В. Киреевского, его кон- цепции верующего разума и цельной личности, противопоставляе- мых «раздвоенной образованности Запада», для формирования гно- сеологии и методологии консервативной философии права. И.В. Киреевский Главная особенность западной культуры мышле- ния, по мнению И.В. Киреевского, состоит в ее исключительном рационализме, то есть в доминировании рационального познания над другими духовными способностями человека. Источник отвле- ченно-логического стиля западного мышзения И.В. Киреевский, 1 Карцев А. С. Указ соч С 39 151
как, впрочем, и А.С Хомяков, видит во влиянии на христианскую культуру Европы «древнеримской образованности», которую он рассматривает в качестве одной из трех стихий, создавших здание европейской цивилизации, наряду с католической Церковью и «возникшей из завоеваний государственностью». Именно рационалистический характер западного мышления привел к торжеству естественною человека, обладающего неотчуж- даемыми правами его естества. И.В. Киреевский пишет: Раздробив цельность духа па части и отделенному логическому мышлению, предоставив высшее сознание истины, человек в глу- бине своего самосознания оторвался от всякой связи с действи- тельностью и сам явился на земле существом отвлеченным, как зритель в театре, равно способный всему сочувствовать, все одина- ково любить, ко всему стремиться под условием только, чтобы фи- зическая личность его ни от чего не страдала и не беспокоилась. Ибо только от одной физической личности не мог он отрешиться своею лоюческою отвлеченностью*. Совершенно иной, высший тип мышления, полагает Киреев- ский, сформировался в восточной патристике, к трудам представи- телей которой и призывает обратиться философ. Процесс познания состоит не в плетении бесконечной цепи логических умозаключе- ний, но в том, чтобы найти «в глубине души живое общее средото- чие для всех отдельных сил разума, сокрытое от обыкновенного состояния духа человеческого, но достижимое для ищущего и одно достойное постигать высшую истину». Киреевский убежден в том, что «свободное развитие естественных законов разума не может быть вредна для веры православно мыслящего». Православно ве- рующий, по его мнению, знает, что «для цельной и истины нужна цельность разума, и искание этой цельности составляет постоянную задачу его мышления»1 2. Таким образом, обосновываемая И.В. Киреевским концепция верующего разума включала в себя также и восточнохристианский идеал цельной личности, противопоставляемый человеку западной культуры, находящемуся в состоянии распада духовных сил. Запад- ный человек не ищет «центр духовного бытия» и «не понимает той живой совокупности высших умственных сил, где ни одна не дви- жется без сочувствия других; того равновесия внутренней жизни, которое отличает даже самые наружные движения человека, воспи- танного в обычных преданиях Православного мира»3. Русский же 1 Киреевский И.В О необходимости и возможности новых начхз для философии // Блаюва Т.И. Родоначальники славянофильства. Л.С Хомяков и И.В. Киреев- ский. М.. 1995 С. 286. 2 Там же С. 289-290 3 Киреевский И.В Поли, собр соч М ,1911 Т I С 218 152
человек, полагает И В. Киреевский, «каждое важное и неважное дело свое всегда связывал непосредственно с высшим понятием ума и с глубочайшим средоточием сердца»*. На этом основании философ де- лает вывод о том. что «раздвоение и цельность будут последним выра- жением Западноевропейской и Древнерусской образованности»1 2. И.А. Ильин Крупнейший русский мыслитель консервативного направления Иван Александрович Ильин (1883—1954) стремился раз- работать программу духовного осмысления права как сути юриди- ческой науки. Одним из источников этой программы была феноме- нологическая интерпретация философии Гегеля. Гегель, по его мнению, видит в праве, нравственности и государстве то. что дает ему его предметный опыт. Это означает, что «дедукция» и «конст- рукция». в смысле логического выведения из априорных определе- ний, составляют лишь внешнюю методическую видимость филосо- фии права Гегеля, а все основное содержание его теории получено путем опытного исследования. Таким образом, и собственная фи- лософско-правовая позиция И.А. Ильина должна представлять со- бой не дедукцию, а философское осмысление предметного опыта, насыщенного жизненным содержанием. Разумеется, русский! мыслитель вполне понимает, что опыт, на основании которого создается философия права Гегеля, не является опытом в общепринятом (эмпиристском) смысле этого слова. Если в основу науки права положить эмпирическое наблюдение и рассу- дочное мышление, то получится не истинная, не философская наука. Эмпирическое наблюдение распыляет все события мира, рас- сматривая их как случайные агрегаты разрозненных, единичных деталей: Но это значит что оно ослеплено внешней, иллюзорной видимо- стью божественной жизни и гонится за миражем. Эмпирическая история пытается установить причинную связь в этих событиях. Но это означает, что она подводит видимую поверхность явлений под рассудочные категории, как это разъяснено у Канта, и утеша- ется мнимой необходимостью случайных связей. Эмпирическая наука завершается системой абстрактных понятий, и понятия ее утрачивают живое, предметное содержание в абсолютных отрывах и противопоставлениях. Одним словом, здесь, как и везде, «опыт» Гегеля нс есть эмпирический опыт, и «мышление» Гегеля не есть рассудочное мышление3. 1 Киреевский II.В. Поли. собр. соч. С. 2И. 2 Там же. С. 218. 3 Ильин И.А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. С 298. 153
Философия права Гегеля, по мнению Ильина, есть результат опыта, раскрытый мыслью. Этот опыт есть самодеятельный, внутренний опыт, спекулятивно очищенный, выношенный и выстраданный самим Гегелем и вслед затем раскрытый им, но, конечно, не в виде психоло!ического опи- сания или субъективного излияния, а в виде философского анализа- синтсза. выполненного над предметным содержанием опыта*. Метод Гегеля для Ильина представляет собой метод «художест- венного мышления», или. вернее, «мыслящей интуиции», или как метод «предметного усвоения». Человеческая мысль, философствуя, имеет задачу указать посредством интуитивного и мыслящего рас- крытия каждому предмету его разумную сущность и его место в едином ряду божественной жизни. Философия права, — излагает мысль Гегеля И.А. Ильин, — должна выполнить ту же задачу в своей области. Она должна «предметно усвоить» сущность права, морали, нравственности, добродетели и государства, раскрыть их духовное значение и назначение и указать им их место в ряду самоосвобождения духа1 2. Ильин утверждает, что юридическая наука должна строиться не просто как наука о «нраве», но как наука о «праве в нормальном пра- восознании»: ибо мало думать о праве, надо его испытывать и видеть. Чисто умственное обхождение с правом имеет дело не с правом, а с его отвлеченными тенями, не с предметом, а с его возможными схе- мами, нс с реальностью, а с произвольными комбинациями. Общую теорию права придется пересмотреть всю. Самые идеи права и государства, отмиравшие в пустой отвлеченности, прикре- пятся внизу к живой глубине правоошутающего духа и вверху к единой, объективной цели права и государства. По-новому раскро- ется идея субъекта права и всех элементов его статуса. Углубятся идеи правоспособности и дееспособности, правоотношения и пра- воприменения. Распутаются и разрешатся все основные «антино- мии» обшей юриспруденции3. Чтобы раскрыть духовную природу права юридической науке, полагает Ильин, предстоит раскрыть природу юридического опыта. Осмысляя сущность русской революции, Ильин писал: 1 И1Ы1Н И.А. Фи.юсофия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. С. 298. 2 Там же. 3 И.А. Корень зла // Собр соч.: В 10 т М , 1999. С 174 154
Юридической науке предстоит поставить перед собою кардиналь- ный и труднейший вопрос: что есть настоящий правовой опыт, как он добывается и как возможно ею научно ор|анизовать? Ибо юрист, считающий себя ученым и академическим преподавателем, а свою юриспруденцию — наукой, должен уметь ответить на этот вопрос. Ибо какая же есть паука без организованного опыта? И ка- кой же возможен опыт, если исследователь не может указать того органа, посредством которого емлется и испытустся его предмет?1 Право и государство не воспринимаются в опыте внешних чувств, но какова природа этого опыта9 Или юриспруденция нс опытная наука, а «жалкая смесь из дурной метафизики и радикаль- ной публицистики?»1 2. Именно в этом аспекте Ильин видит глубокий дефект всей со- временной ему юриспруденции: она не сознает своей опытной при- роды и нс сознает природы своего опыта, и потому она или сводит- ся к наблюдениям и описаниям внешних явлений, или же пред- ставляет собой размышления над отвлеченными различениям, ко- торые, как достаточно едко замечает философ, комбинируются то ради классификации, то ради профессионального злоупотребления. Итак, юриспруденция должна выяснить природу своего опыта, вернуть себе его и через него свой предмет; тогда перед ней откро- ются реальные перспективы. Целый ряд неверных подходов, став- ших уже традиционными, консерваторы призывают пересмотреть и преодолеть в пользу духовного понимания права. 5.5. Феноменологическая методология познания права Э. Гуссерль Придать философии (в форме феноменолоти) статус «строгой науки» стремился Эдмунд Гуссерль (1850—1939). Он вы- ступал против стремления использовать в философии данные ес- тественных наук. Это стремление он назвал натурализмом, трактуя его как способ мышления, который исходит из понятия природы как универсальной и фундаментальной, ни к чему далее не своди- мо, реальности. Однако автономия природы, по его мнению, яв- ляется иллюзией, поскольку только дух доступен истинно рацио- нальному познанию. Наука о природе предполагает существование науки о духе, поэтому понятие «природа», используемое в естест- венных науках, есть продукт духа. 1 И1Ы1Н И.А. Основные задачи правоведения в России // Собр. соч.: В 10 т. М., 1999 Т. 9/10. С. 226. 2 Там же 155
Философия, с точки зрения Гуссерля, должна заниматься про- блемой абсолютной истины. Такие истины и должна устанавливать феноменология. Исходный принцип, составляющий методологиче- ский фундамент феноменологии, — это принцип интуитивной оче- видности'. очевидным является то. что дано непосредственно, по- этому непосредственное знание, как самое изначальное, лежит в основе всякого другого знания. Прояснение возможностей субъективных ментальных процессов как конститутивных процессов, регулирующих объективное знание, его теоретическую значимость и истинность, и составляет цель фе- номенологии. Область феноменологического анализа — интенцио- нальное сознание, которое рассматривается нс в качестве функции мозга, а в качестве универсального средства доступа к любому воз- можному объекту знания. В силу этого сознание уже нс может счи- таться существующим в мире объектом или частью мира, каковым оно считается всеми другими науками. Ибо если сознание — сред- ство доступа к миру, то насколько обоснованно рассматривать его в то же самое время как часть этого мира? Чтобы нейтрализовать естественное стремление рассматривать сознание просто как часть мира, а не как трансцендентальную ос- нову нашего опыта и знания мира, требуется специальная процеду- ра, которую Гуссерль назвал феноменологической редукцией — приос- тановкой всех экзистенциальных суждений, даже неявной естест- венной веры в существование мира. Редукция преодолевает естественную установку, потому она са- ма не от природы, она есть некая загадочная способность. Редуци- рующее мышление имеет дело не с природой, о которой, судят нау- ки, а с тем, что в определенном смысле противоположно природе, с природой, ставшей чистым значением актов, составляющих естест- венную установку. При осуществлении редукции нет ничего, кроме сознания, его актов и интенционального объекта Посредством редукции мир и становился темой феноменоло!ичс- ского исследования — не как противостоящий, реально существую- щий мир. но как мир «подразумеваемый» в качестве реального и «имеющийся в виду» в качестве существующего. Гуссерль видит в редукции, примененной к естественной установке, освоение царства смысла, где любой вопрос, касающийся вещей в себе, снимается «за- ключением в скобки». Это царство смысла, освобожденное таким образом от любого вопроса о фактичности, и образует преимущест- венное поле феноменологического опыта, то есть преимущественно интуитивную область. Возвращаясь через Канта к Декарту, он при- держивается мнения, что всякое постижение трансцендентного со- мнительно, тогда как имманентное для «Я» — несомненно. Гуссерль понимал феноменологию как радикальное обоснова- ние интеллектуальной ясности. Однако оказалось, что осуществить 156
феноменологический проект в первоначальном виде не представля- ется возможным. «Поздний» Гуссерль стал говорить о жизненном мире, существующем в силу скрытой интенциональности, связан- ной со временем и являющейся более глубокой, чем интенцио- нальность человеческих актов. В отличие от мира конституирован- ного и идеализированного жизненный мир не создается нами ис- кусственно, в некоторой особой установке. Он дан непосредственно до всякой особой установки сознания, причем дан с полнейшей оче- видностью всякому человеку. Это дорефлективная данность, а не теоретическая установка, требующая предварительной рефлексии и перестройки сознания. Основные характеристики жизненного мира определяются Гус- серлем путем противопоставления его конструкциям естествозна- ния. Во-первых, жизненный мир всегда отнесен к субъекту, это его собственный окружающий повседневный мир. Во-вторых, жизнен- ный мир имеет телеологическую структуру, поскольку все его эле- менты соотнесены с целеполагающей деятельностью человека. Если в естествознании все субъективное должно быть исключено, а по- тому там нет места и для понятия цели, то в жизненном мире все реалии отнесены к человеку и его практическим задачам. Наконец, если мир, как его описывает математическая физика, неисторичен, то жизненный мир. напротив, представляет собой историю. Если в естественных науках мы всегда прибегаем к объяснению, то жиз- ненный мир открыт нам непосредственно — мы его понимаем. Н.Н. Алексеев Применение феноменологии к познанию права связано с осознанием ограниченности гносеологии классического рационализма. Основоположник русской феноменологической фи- лософии права Н.Н Алексеев указывал на необходимость выработки методологии, которая, ио крайней мере, хотя бы признавала ирра- циональность действительности. Цель философии права — это, с одной стороны, критика существующего социально-научного знания, поскольку проявляется оно в фактическом составе натуралистических соци- альных теорий, и, с другой стороны, создание новой теории, кото- рая сочетала бы строгую научность с идеей невозможности пол- нейшей рационализации общественных отношений — тон рацио- нализации, вера в которую, с одной стороны, воплощается в меч- тах о близком земном рае, с другой — связывается с убеждением, что общественную науку можно вылить в матсматически-рацио- нальные формулы1. 1 Алексеев Н.Н. Науки общественные и естественные в историческом взаимоот- ношении их методов' Очерки по истории и мстодотогии общественных наук. М , 1912 С 269—270 157
Алексеев считал, что феноменология поможет ему решить глав- ную из стоящих перед ним задач: исследовать право с точки зрения строгого научного знания и в то же время избежать излишней на- учной рационализации действительности. Необходимость использо- вать феноменологические методы ученый видел прежде всего в том, что иные методы оказываются неэффективными. Так, привлека- тельность юридической догматики видится прежде всего в том, что она является опытным знанием, исключающем беспочвенное умо- зрение и метафизику. Юридическая догматика в отличие от фило- софско-правовой метафизики имеет дело с определенным, вполне конкретным материалом, а именно с положительным правом, а се научная задача сводится к сведению отдельных правовых положе- ний к общим понятиям и к выведению вытекающих из этих поня- тий логических следствий. В результате логической обработки норм положительного права получается определенная система. Разрознен- ный эмпирический материал становится логически продуманным целым, в котором связи установлены, противоречия вскрыты, общие принципы найдены и из них извлечены частные их применения. Вместе с тем Алексеев отмечает важный момент, отличающий опытный характер юридической догматики от опытного характера описательного естествознания. Факты, с которым имеет дело юрист, имеют чисто условный характер. Данность норм положи- тельного права и юридических институтов есть данность человече- ского установления, принятого при одних условиях и изменяюще- гося при других. Поэтому и все наблюдения этой данности всегда имеют условный характер. В этой условности лежит причина затруднений с материальны- ми определениями юридических понятий, в ней же коренится фор- мализм юридической догматики. Материальные определения ос- новных юридических понятий требуют гораздо большего, чем ссылку на простую условность, а юридическая догматика как раз этим «большим» и не обладает, поэтому в ее пределах мноше ос- новные вопросы материально неразрешимы. Например, материаль- ные отличия норм частного и норм публичного права или матери- альные отличия указа и закона почти неуловимы. Между тем фор- мальное решение этих вопросов не представляет никаких принци- пиальных затруднений. То, что данной системой положительное право считается правом публичным и частным, законом и указом, есть вопрос данного условного установления. Последнее может во- обще отсутствовать — в таком случае юридической догматике оста- ется только это констатировать. Если же положительное право ус- танавливает соответствующие различия, задача догматики сводится к установлению их моментов, если они точно установлены, или же к указанию на некоторые неточности соответствующих установле- ний. В этом смысле догматика выполняет задачи толкования поло- 158
жительного права, являясь менее связанной, чем толкователь офи- циальный. Эти особенности юридической догматики, с одной стороны, объясняют ее привлекательность в глазах юристов-практиков, стре- мящихся избежать лишних дискуссий, а с другой стороны, порож- дают сомнения относительно сс научной ценности. Нельзя отри- цать практической ценности этой науки, но сс теоретический смысл ограничивается тем, что она является наукой о «юридиче- ском словоупотреблении», наукой, следовательно, номинальной, словесной. Но теоретически такое словесное знание нс дает никакого ручатель- ства в истине; оно все, так сказать, покоится на отводе. Подлежащее научному определению понятие является уже определенным в по- ложительном праве, и дело идет о познании этого последнего опреде- ления. независимо от того, истинно оно или ложно*. Получается, что установления положительного права могут быть ложными по существу, тогда и их юридико-догматическое познание будет просто повторением ложного. Даже социология права не может исправить ситуацию. За ис- кусственными установлениями положительного права социолог действительно открывает некоторую социальную необходимость. Постижение этой необходимости приводит к познанию некоторой истинной реальности права, которая есть не что иное, как реаль- ность социальной жизни. Раз реальность эта установлена, наука о праве теряет свою условность, перестает быть наукой о юридиче- ском словоупотреблении, наукой номинальной. Она достигает на- конец истинного соприкосновения с реальным предметом знания, становится наукой о действительных фактах. И все же социологи- ческое исследование права носит лишь специфический научный характер и не исчерпывает всей сущности права. Что между социальной жизнью и правом имеется некоторая связь и что право выполняет некоторые социальные функции, это есть неоспоримый факт, вскрытый в его различных проявлениях со- временной социологией. Но констатирование этого факта отнюдь не равносильно утверждению исключительно социальной приро- ды права1 2. Философствующие социологи склонны утверждать, что связь между правом и обществом есть связь эйдетическая, что право нельзя мыслить без общества, что сущность права определяется его социальной природой. Подобное превращение фактических отно- 1 Лмксеев Н.Н Основы философии права С. 23. 2 Там же С 26. 159
пений в эйдетические Алексеев видит в том, что отправной точкой изучения социологов являются уже нс конкретные факты общест- венных отношений и правоотношений, но общество «вообще» и право «вообще» — идея общества и идея права. Однако связи, ко- торые устанавливаются между правом «вообще» и обществом «во- обще», есть связи идеально необходимые, их нельзя констатировать путем наблюдения отдельных случаев. «Социологизм, — пишет Алексеев, — отнюдь нс правомочен переходить область конкретно- эмпирического и превращаться в учение об идее права и идее об- щества» 1. Иными словами, несмотря на то что вопрос о праве в пределах социологического рассмотрения освобождается от условности юри- дического догматизма, но нс может быть решен во всей его полно- те, право, вырастая на почве общественных отношений, может об- ладать своей собственной природой. «На почве общества, — пишет Алексеев, — может вырасти право, как на земле может вырасти растение, — но оно может и нс вырасти. Выросшее же растение, конечно, не сходно с землей, из которой оно выросло»1 2. Изучение существа идеальной структуры предметов и эйдетиче- ских отношений характерно для феноменологических исследова- ний, на которые исследователь возлагал большие надежды. Я не думаю, чтобы какое-либо серьезное, настоящее или будущее, философское направление могло бы рассчитывать на сколько- нибудь удовлетворительное разрешение своих познавательных за- дач, не приняв во внимание опыта, приемов и результатов новей- ших феноменологических изысканий. Нс может обойти их молча- нием и философия права3. С феноменологической точки зрения существуют содержания чисто идеального характера, данные нам в непосредственном со- зерцании. Тогда не понятие, а данные объективно структуры пред- мета составляют отправную точку в построении теории. В результа- те феноменологического исследования мы должны получить не по- нятие права в смысле некоторой дефиниции, а эйдетическое опи- сание правовой структуры. В этих структурах могут открываться некоторые безусловные связи, которые можно выразить в самооче- видных суждениях. Причем эти безусловные элементы предметного состава могут и нс иметь характера всеобщего в смысле повторяе- мого; возможно также и «индивидуальное всеобщее», то есть безус- ловное утверждение чего-то совершенно единственного. Следова- тельно, такие единичности не могут быть членами некоторой ра- 1 Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 28. 2 Там же С. 29. 3 Там же С. 40. 160
циональной единой системы. Связь между ними не может быть связью основания с обоснованным. Они нс могут «происходить» друг из друга, «сводиться» друг к дру1у. Алексеев приходит к выводу о том, что если здесь и мыслимы какие-либо отношения, то прооб- раз их следует искать не в отношениях логической связи, но в том отношении качественных данностей, какое мы наблюдаем в области красок, тонов, вкусовых ощущений, ценностей н т.п В результате мы приходим к выводу, что обнаруживаемые в праве и нравственности отношения являются отношениями ценностей, в которых существу- ет свое «выше» и «ниже», «более» и «менее». Подобные отношения не являются ни логическими, которые стремится отыскать юридическая догматика, ни каузальными, по- иск которых ведет социология: большая по степени ценность не составляет ни большей посылки, ни причины, из которых «выво- дится» следствие. Качественный ряд просто существует как некото- рая необходимо данная структура. Предметные структуры н их со- отношения созерцаются, постигаются н схватываются. Для такого созерцания нс нужны начальные определения, требуется только правильная установка способов созерцания. Для такой установки нужны не «ссылки» на другое, а, напротив, здесь нужна полная со- средоточенность умственного взора на том, что является искомым. Сосредоточенность требует отвлечения от «другого», его следует удалять из поля умственного зрения, выделять из сферы наблюде- ния. То, что современная феноменология называет «установкой», есть нс что иное, как методологический прием, при помощи кото- рою достигается подобная познавательная сосредоточенность на одном предмете в отличие от другого1. Выявляемый в процессе феноменологической редукции смысл права как феномен человеческого сознания представляет собой идеальную сущность. В данном аспекте право, как н любая идеаль- ная сущность, вневременно и внепространственно, лишено какого- либо конкретного социокультурного содержания. Однако как ре- альное явление право всегда существует в виде действующей кон- кретно-исторической правовой системы, в рамках которой эта иде- альная сущность права наполняется определенным социокультур- ным содержанием. Выявление п описание эйдетической структуры права происхо- дит в процессе его феноменологической редукции. Для этого необ- ходимо «заключить в скобки» вес то, что обладает «двусмысленно- стью» или даже «мпогосмыслепностью», а следовательно, не явля- ется очевидным для сознания как выражающее эйдос права. Непо- средственно правовой эйдос выражается лишь в правомочии. Пра- вомочие несет в себе тот единственно возможный, очевидный для 1 Алексеев И // Указ соч С 45 161
сознания смысл, который позволяет любое правомочие идентифи- цировать как правовое. Эйдетическое «первородство» правомочия невозможно рационально доказать, но его можно показать н опи- сать, поскольку оно только и раскрывается через описание эйдети- чески взаимосвязанных элементов правовой структуры. Итак, центральным элементом правовой структуры является правомочие, то есть наличная возможность субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных социально при- знанных (нормативных) границах н требовать от других действий, соответствующих правомочию. Следовательно, правомочие высту- пает как социально оправданное притязание. Притязание по своей природе является действием, поведенческим актом, такую же приро- ду имеет н субъективное право. Притязательным характером право- мочия определяется его коммуникативная направленность Правомо- чие всегда предполагает наличие субъекта, способного воспринимать правовую информацию, содержащуюся в правовых текстах, н дейст- вовать соответственно правомочию. Реализуя свое правомочие в активной или пассивной форме, то есть действуя нлн бездействуя, управомоченный! регулирует поведение других (обязанных) субъек- тов. Возможность определять поведение других субъектов называется властью. Правомочие, как н право в целом, оказывается неразрывно связанным с властью, и правовое отношение все, да является тем или иным вариантом коммуникативного властсотношсння. Согласно феноменологическому подходу, эйдетическая структура права указывает на его социальное бытие в качестве системы право- вых коммуникаций, то есть такой системы отношений, субъекты ко- торых на основе интерпретации различных социально легитимиро- ванных правовых текстов нормативно взаимодействуют между собой путем реализации принадлежащих им прав н обязанностей. 5.6. Герменевтическая методология познания права Понятие «герменевтика» присутствовало уже в античной филосо- фии н обозначало искусство понимания текстов. Платон считал герменевтику искусством толкования таинственных слов оракула, прорицающего волю богов. В Средние века герменевтика осуществ- лялась в рамках экзегетики — комментирования Священного Пи- сания. Позже герменевтика получила развитие в качестве вспомога- тельной дисциплины философских, теологических н юридических наук, нуждающихся в своде специфических правил для прояснения смысла текстов. Немецкие философы Фридрих Шлегель (1772—1829) и Фридрих Даниил Эрнст Шлейермахер (1768—1834) освободили герменевтику 162
от сс вспомогательной роли н использовали в качестве общей тео- рии понимания. Целью работы герменевта, согласно Шлейермахе- ру, является вживание во внутренний мир автора: через процедуры фиксации содержательного и грамматического плана текста необхо- димо создать условия для эмпатии — вчувствования в субъектив- ность автора н воспроизведения его творческой мысли. С одной стороны, по мысли Шлейермахсра, представляется очевидным, что часть понятна из целого, а целое — из части. С другой! же стороны, в процессе понимания мы словно движемся в некоем «круге», ведь понимание целого возникает не из частей, поскольку они только из уже понятого целого могут интерпретироваться как его части. Дру- гими словами, чтобы отнести некие фрагменты текста или опреде- ленные исторические события к какому-нибудь целому, мы должны уже заранее иметь идею именно этого целого, а не другого. Тем са- мым мы можем часть фрагментов собрать в одно целое, другую часть — в другое целое. Разрешение проблемы герменевтического круга, таким образом, можно описать так: понимать что-либо мож- но только тогда, когда то, что пытаешься понять, уже заранее пони- маешь. Но Шлсйсрмахср еще нс формулирует такого решения про- блемы. Понимание для него является принципиально нсзавсршасмой деятельностью, всегда подчиняющейся правилу циркулярное™, то есть движению по расширяющимся кругам. Повторное возвращение от целого к части н от частей к целому меняет н углубляет понима- ние смысла части, подчиняя целое постоянному развитию. Значительное влияние на формирование герменевтической фи- лософии оказал немецкий философ Вильгельм Дильтей (1833—1911), рассматривавший герменевтику в качестве методологии гуманитар- ного познания. В истории герменевтической мысли знаковон стала работа «Бытие п время» (1927) Мартина Хайдеггера (1889—1976). Понимание рас- сматривается здесь не столько как способ познания, сколько как способ бытия. Человеческое бытие есть с самого начала бытие по- нимающее. Истолкование изначально заложенного в человеческим бытии понимания Хайдеггер называет герменевтикой фактичности. Отсюда вытекают по меньшей мере два принципиальных след- ствия: (1) поскольку понимание нс представляет собой гносеологи- ческой процедуры, а принадлежит самой структуре человеческого бытия, то герменевтический круг, разорвать который стремилась традиционная теория интерпретации, приобретает онтологический характер; (2) проблема историчности приобретает фундаментальное значение, поскольку человек существует исторически не в той мере, в какой он просто «представлен» своим историческим условиям, а в той, в какой! он определенным образом относится к этим условиям. Понимание как отношение к возможностям, в свою очередь, нсто- 163
рично, ибо всегда происходит в ситуации, в которой человек себя застает. Выход за пределы собственной ситуации, ее «трансценднро- ванне» делают возможным понимание другой исторической ситуа- ции. В ходе установления отношения к другой ситуации обретается понимание собственной, то есть самопонимание. Создателем собственно герменевтической философии считается ученик Хайдеггера немецкий мыслитель Ганс-Георг Гадамер (1900— 2002), исследования которого нацелены на широкую область рас- крытия человеческого опыта мира как понимания. Всеобщая струк- тура понимания конкретизируется историческим пониманием, ко- гда в самом понимании начинают сказываться конкретные обяза- тельства, налагаемые нравами и традицией. Идея того, что любое отношение человека к собственному бы- тию нс может выйти из рамок фактичности этого бытия, отличает герменевтику от трансцендентального исследования конституции в гуссерлевской феноменологии. Человеческому существованию не- преодолимо предшествует то, что делает возможным н ограничивает вес его проектирование. Эта экзистенциальная структура существо- вания должна, по мысли Гадамсра, выразиться также в понимании исторической традиции. В этом он видит особенность хайдеггеров- ской тенденции в науках о духе, квинтэссенцией которой является выведение круговой структуры понимания из тсмпоральности бытия. Истолкование всегда основывается на неких предварительных понятиях, которые затем заменяются понятиями более уместными. Именно это постоянное набрасывание-заново, составляющее смы- словое движение понимания и истолкования, н сеть тот процесс, который описывает Хайдеггер. Признание существенной предрассу- дочное™ всякого понимания, по Гадамеру, н сообщает герменевти- ческой проблеме действительную остроту. Герменевтическая рефлексия осуществляет самокритику мыс- лящего сознания, в ходе которой все абстракции этого сознания обретают утраченную целостность человеческого опыта мира. Гада- мер пишет: Философия призвана быть всеобъемлющей, явной ити неявной критикой воплотившихся в традиции дерзаний мысли, она есть герменевтическое свершение, переплавляющее исследуемые струк- турной семантикой структурные фатальности в континууме перевода и понимающего постижения, континууме, в котором все мы живем и умираем1. В рамках герменевтической философии интерпретация рассмат- ривается в качестве основы социального бытия. Повседневный (жиз- ненный) мир представляется как ннтерсубъективный мир культуры, ' ГаОамер 1.-Г. Семантика и герменевтика // Актуальность прекрасного. М . 1991 С 71 164
смысловой универсум, который мы должны интерпретировать для того, чтобы обрести опору в этом мире, прийти к соглашению с ним. Иными словами, мы имеем дело нс с миром самим по себе, а с интерпретированным миром, и необходимо понимать: как мы осуществляем интерпретацию, так мы можем понимать и сам мир, и друг друга в этом мире С позиций герменевтики человек есть существо интерпретирующее. Немецкий юрист Артур Кауфман (1923—2001) рассматривает герменевтику нс как метод, а прежде всего как трансцендентальную философию, поскольку она обеспечивает саму возможность пони- мания смысла как такового (что, впрочем, не исключает герменев- тической интерпретации юридического метода). Герменевтика на- правлена против объективистской теории познания, поскольку за- меняет классическую субъскт-объсктную схему познания на фено- мен понимания. Понимание, полагает Кауфман, всегда субъективно н объек- тивно одновременно. Понимание в бытии сознания дано не пас- сивно, а активно, оно играет в процессе правопоннмання актнв- но-формирующую роль. Это означает, что право нс субстанцио- нально, а относительно. Право всегда есть некие отношения, оно указывает на связь людей друг с другом и окружающими их веща- ми. В этой парадигме право представляет собой! «открытую систе- му», систему «интерсубъективности», в отличие от «закрытых сис- тем» юснатурализма (концепции естественного права) и позити- визма. Кауфман приходит к выводу, что не только понимание, но и само право одновременно н объективно и субъективно. Это оз- начает, что право в отличие от закона не может быть сведено ни к установлению (как это делает позитивизм), ни к объективной «природе» (о чем говорят сторонники естественного права). Право есть акт, соединяющий субъекты и объекты по отношению друг к другу, н оно не может быть понято как отдельные компоненты (субъекты или объекты). Право процессуально. Оно существует, проявляется, объективируется через поведение или даже в поведе- нии, но это поведение всегда определенным образом обосновано. Право, по мысли Кауфмана, имеет дело не с человеком как та- ковым, а с персоной, т.е. с субъектом отношений, при помощи ко- торых люди соотносятся друг с другом и с вещами. Персона сеть отношение, точнее, структурное единство между относящимся и соотносимым, «субъект» и «объект» нормативного дискурса в од- ном. Любой порядок основан на подобных отношениях, и именно через них легитимируется право. Сторонники герменевтики считают, что современное право ну- ждается в моральном обосновании справедливости норм на практи- ке, поэтому право нельзя представлять в виде полностью рациона- лизированного феномена. Сегодня уже нельзя считать, что филосо- 165
фия может представить неоспоримые и рационально обоснованные моральные нормы. Философские исследования в лучшем случае могут лишь обозначить условия для тех процессов, в рамках кото- рых нормы могут быть легитимированы людьми исходя из их жиз- ненного мира. 5.6. Системный подход в познании права Первые представления о системе как совокупности элементов, на- ходящихся в структурной взаимосвязи друг с другом и образующих определенную целостность, возникли в античной философии (Пла- тон, Аристотель). Воспринятые от Античности принципы систем- ности развивались в дальнейшем в концепциях Кузанского, Спино- зы, в немецкой классической философии они разрабатывались Кантом, Шеллингом, Гегелем. Принцип системности, выдвижение которого было подготовлено историей естествознания н философии, находит в XX в. все больше сторонников в различных областях знания. В 1930—1940-е годы ав- стрийский ученый Л. фон Берталанфи успешно применил системный подход к изучению биологических процессов, а после Второй миро- вой воины предложил концепцию разработки общей теории систем. В программе построения общей теории систем Берталанфи ука- зывал, что ее основными задачами являются: (1) выявление общих принципов и законов поведения систем независимо от природы со- ставляющих их элементов и отношений между ними; (2) установле- ние в результате системного подхода к биологическим и социальным объектам законов, аналогичных законам естествознания; (3) создание синтеза современного научного знания на основе выявления изо- морфизма законов различных сфер деятельности. Системные принципы использовались для анализа социальной реальности задолго до становления теории систем. «Отец социоло- гии» О. Конт подчеркивал сходство общества с биологическим ор- ганизмом В трудах Г Спенсера значительное место уделено поиску общих структурных закономерностей в неорганической, биологиче- ской п социальной эволюциях. Наибольшее влияние на современное состояние теории биоло- гических и социальных систем оказали труды чилийских биологов У. Матураны и Ф. Вареш. Пытаясь отделить живые системы от не- живых, Матурана ввел понятие «аупюпонезнс» (самотворенне, само- порожденне). С помошью аутопойетическнх процессов система осуществляет процессы самовоспроизводства своих компонентов, составляющих ее организацию, поддерживая таким образом свою самотождсствснность. По мнению Матураны. процессы аутопойсзиса свойственны нс всем социальным системам, а только «естественным», примерами 166
которых являются семьи, клубы, политические партии. Он подчер- кивает, что организация определяет главные отношения, которые конституируют систему как целое, тогда как структура системы, то есть взаимодействие элементов, может меняться. Одна система мо- жет иметь несколько структур, меняя их с тем, чтобы лучше взаи- модействовать с внешней средой. Можно сказать, что система осу- ществляет структурное сопряжение с другими системами н внешней средой. Важно подчеркнуть, что система сама выбирает, реагировать ли на изменения внешней! среды н каким образом. Посредством сво- ей организации живая система определяет область всех взаимодейст- вий, в которые она может вступать без утраты собственной идентич- ности, поэтому живая система является самореферентной системой. То. что живая система может эффективно существовать в ме- няющейся окружающей среде, означает, что эта система имеет «знания», она может распознавать и познавать среду. Матурана вводит следующее определение когнитивной (познающей) системы: Это система, организация которой определяет область взаимодей- ствий. где она может действовать значимо для поддержания самой себя, а процесс познания — это актуальное (индуктивное) дсйство- вание или поведение в этой области. Живые системы — это когни- тивные системы, а жизнь как процесс представляет собой процесс познания. Это утверждение действительно для всех организмов, как располагающих нервной системой, так и нс располагающих сю1. Анализ изменений системы выводит на первый план фундамен- тальную проблему распознавания отличий. «Отличие расщепляет мир надвое: на «это» и на «то», «среду» н «систему», на «мы» и «они» и т.д. В человеческой деятельности различение занимает одно из самых важных мест н является, разумеется, одним из самых важных действий в науке о системах, поскольку любое определение системы есть различение собственно системы п ее среды»2. Н. Луман Логику различений использовал немецкий социолог Николае Луман (1927—1998). разрабатывая свой вариант теории со- циальных систем. Он считает, что под системой следует понимать не определенные сорта объек- тов, а определенное различение, именно различение системы н ок- ружающей среды. Система является формой различения, т.е. имеет две стороны: систему (как внутреннюю сторону формы) н окру- жающую среду (как внешнюю сторону формы). Лишь обе стороны производят различение, производят форму, производят понятие3. ' Матурана У. Биология познания //Язык и интеллект. М.. 1996. С 103. 2 Клир Дж. Систе.мология Автоматизация решения системных задач М-- 1990. С. 317. 3 Луман Н Понятие общества // Проблемы теоретической социологии / Под ред А О.Бороноева СПб., 1994 С 28 167
На следующем этапе операция различения применяется к самой системе, в которой вычленяются целое и части, то есть система дифференцируется. В ряде работ Думай развивает концепцию ауто- пойезнса применительно к теории социальных систем. Думай пола- гает, что способом существования социальных систем является ау- топойезис — то, что запускает (порождает) систему н обеспечивает ее дальнейшее функционирование путем замены элементов, пере- стройки структуры и ее адаптации к внешним условиям. Аутопойе- зис — не простое замещение отмирающих частей, но н своеобраз- ное принуждение их к деятельности. В середине 1980-х годов Думай приходит к выводу, что соци- альная система — это воспроизводство коммуникаций Социальная система устанавливается всегда, когда осуществляются аутопойстнчсскис отношения коммуникации, которые отделяются от внешней среды через ограничение соответствующих коммуни- каций. Социальная система состоит, таким образом, не из людей или действий, а из коммуникаций1 Думай рассматривал право как относительно самостоятельную общественную подсистему, которая, как и все современные соци- альные системы, способна к обучению и перед которой стоит зада- ча свести до минимума сложность перенасыщенного возможностя- ми мира. Приводя различные примеры из сферы права, Думай по- казывает, как в связи с возможностью конфликтов происходит формирование социальной подсистемы, функция которой состоит в том, чтобы, опираясь на соответствующие формы коммуникации, предотвращать насильственное разрешение таких конфликтов. Право у него является продолжением коммуникации другими средствами. Думай задается вопросом: «При каких условиях право является одновременно позитивным (легальным) и справедливым (легитим- ным)?» Прежде всего, полагает он, такое право должно опираться на признание заинтересованных в разрешении ситуации коллизии интересов лиц. Это звучит так: «Действуй в силу согласия». Опира- ясь на эту формулу, Думай проводит различие между леттимными и нелегитимными порядками принуждения, отделяя ненасильст- венное разрешение конфликтов как легитимное от насильственного как нелегитимного. Право как тип социального порядка, практи- кующего для своих целей насилие, представляет, по мнению Лума- на, более высокую форму, чем внеправовые формы принуждения. Но для того чтобы правовой порядок был осуществлен, необходимо наличие способных к обучению, систематически структурирован- ных процедур принятия решений, ибо только такие процедуры де- лают возможным общезначимое признание решений, не требуя при 1 Лумаи Н. Глоссарии // Социологический журнал 1995 № 23. С 125—127 168
этом подтверждения относительно каждого конкретного случая. Подробно он развивает эту мысль в книге «Легитимация через про- цедуры». Как н Кельзен, Луман полагает, что любое, произвольно взятое содержание может стать правом, если оно легитимировано указан- ным выше образом, то сеть через согласие, достигаемое посредст- вом процедур Но он оговаривается, что это справедливо только по отношению к правовому миру современности. Современное эконо- мическое общество невозможно не просто без права, но без права, способного к варьированию. Луман утверждает, что сейчас измене- ния в правовой сфере превратились в рутину государственной жизни, а те элементы права, которые не поддаются человеческому вмеша- тельству, слетались излишними п даже мешающими факторами. Луман отказывается от традиционного понятия справедливости и пытается построить системно-теоретическое понятие, более адек- ватное нынешнему времени. Чтобы функционировать в современ- ных условиях, правовая система должна повысить степень своей сложности, а именно увеличить свой объем, внутреннюю диффе- ренцированность и способность к переработке информации. Гра- ницы такому усложнению определены имманентными праву функ- циональными требованиями. Правовая система должна прийти к той адекватной сложности, которая внутренне отражает и перераба- тывает сложность окружающего мира. Принцип «адекватной слож- ности» носит у Лумана нормативный характер и служит заменой принципу справедливости. Он развивает его как функциональный императив, имеющий в качестве основной цели самосохранение системы, однако моральный компонент в ней отсутствует. Луман рассматривает право как автопойетнческую (самооргани- зующуюся) систему. Это означает, что право квалифицируется как сложный, многоуровневый организм, находящийся в состоянии постоянного изменения. Современное право функционирует таким образом, что решения по конкретным вопросам являются одновре- менно процессом правового творчества и деятельностью, направ- ленной на поддержание работоспособности правовой системы. Оно представляет собой непрерывное созидание новых отношений н введение новых ограничений, которые, в свою очередь, создают возможность возникновения новых взаимоотношений. Согласно автопойстичсской теории, ядро правовой системы об- разуют не законы н нормативные акты сами по себе, а индивиду- альные действия, имеющие или не имеющие правовых последст- вий, а также судебная практика Правовая методология сосредото- чивается, таким образом, на правовых коммуникациях как базовой правовой реальности. 169
5.7. Гносеологическая специфика интегральной юриспруденции Сторонники интегрального правопоннмання критически относятся и к попыткам рассматривать науку о праве на основе отдельной науки, например социологии или психологии. Несмотря на то что каждая из них даст очень интересные научные результаты, однако, взятые вместе, они превращают науку о праве в собрание взаимно противоречащих и исключающих друг друга теорий и взглядов. Б.А. Кистяковский Обосновывая свой проект интегральной юрис- пруденции, Б.А. Кистяковский (1868—1920) указывал, что понятие права должно включать в себя существенный философский компо- нент, цель которого заключается в синтезе различных конкретно- научных понятий о праве: Гуманитарные науки не представляют из себя единую и цельную область научного знания, а состоят из простой суммы наук о чело- веке и ею культурной жизни. Если мы будем последовательно или попеременно ориентировать науку о праве на каждой отдечьнои дисциплине, относящейся к области гуманитарных наук, стремясь притом нс оставить ни одной из них в стороне, то мы получим нс синтетически цельный, а лишь эклектический, сборный результат1. Таким образом, науки о праве могут быть связаны с гуманитар- но-научным познанием только при их рефлексивном осмыслении, заключающемся в аналитических, критических и синтетических процедурах, разрабатываемых философией культуры. Итак, — пишет Б.А Кистяковский, — для того, чтобы наука о пра- ве была методологически правильно построена, она должна быть ориентирована пс на той или иной гуманитарно-научной дисцип- лине и не на всей совокупности их, а прежде всего на философии культуры и только при посредстве се — на всей сумме гуманитар- ных наук, объединенных при помощи философии в цельную сис- тему научного знания1 2. Интегральное правопонимание требуется потому, что вопрос о цели права, по мнению Кистяковского, не может быть решен ис- ключительно юридико-догматическим путем. Право — многосто- роннее и многоликое явление, поскольку «оно не только относится к сфере причинно обусловленных явлений, но и представляет со- бою продукт человеческого духа, так как теснейшим образом связа- но с логической и этической деятельностью человека, а в качестве такового оно. следовательно, включено в область явлений телеоло- 1 Цит По: Лумаи Н Глоссарии С 226 2 Кистяковский Б.А Указ соч С 226 170
гичсского порядка»1 Таким образом, чтобы научно познать право, его следует объяснить как в причинной, так и телеологической за- висимости. С точки зрения Кистяковского, телеологическое обоснование права нс может быть построено на конечной цели. Научная фило- софия устанавливает только регулятивные цели как трансценден- тальные формы, необходимо присущие нашему сознанию Эти цели и обусловливают право, поскольку оно является продуктом челове- ческого духа. Однако существо права определяется не одними трансцендентальными целями. Напротив, наряду с трансценден- тальными целями в праве действуют и гетерогенные им эмпириче- ские цели- тс и другие многообразно обусловливают природу права. Эмпирические цели, обусловливающие существо нрава, — это цели организации совместной жизни людей. Право, обслуживая общественно-бытовую, экономическую и государственную органи- зации, является выражением всех этих форм организации. В соот- ветствии с относительностью понятий цели и средства право бывает то средством, то целью на пути к построению всесторонней органи- зации совместного существования людей Поэтому организация как цель всегда присуща праву, и эта цель определяет одни из наиболее существенных его свойств. В существующих учениях о праве его организационные свойства выдвигаются в теории «права как по- рядка». Свое завершение этот процесс получает в правовом и соци- ально справедливом государстве. Одновременно с этим право, утверждает Б.А. Кпстяковский, го- раздо существеннее обусловлено трансцендентальными целями. Эти цели различаются между собой: одни из них присущи разуму, или интеллектуальному сознанию, другие — совести, или сознанию эти- ческому. Разум как цель очень разносторонне определяет существо права, обусловливая и его форму, и его содержание. Наряду с логи- ческими целями рациональные цели, обусловливающие существо права, заключаются в том, что право в своем содержании всегда воплощало все разумное в совместном существовании людей. Кроме того, существенную роль для права играют его этические цели. «Право, — пишет Кпстяковский, — стремится воплотить в себе свободу и справедливость наиболее полно и совершенно»1 2. Итак, познание права как реального явления, то есть как явле- ния. обусловленного причинами и целями, приводит Кистяковско- го к заключению, что знание о праве следует систематизировать и сводить к четырем теоретическим понятиям права- социально- научному, психологическому, государственно-организационному и нормативному. Первые два понятия дают сводку научных знаний о 1 Кистяковскии Ь А Указ соч С 393 2 Там же С 397 171
праве, получаемых при исследовании права как явления причинно обусловленного. В нормативном понятии формулируются знания о праве как явлении телеологического порядка, обусловленного трансцендентальными целями, то есть как явлении разумном и эти- чески ценном В отличие от этих трех научно-систематически по- строенных понятии государственно-организационное понятие права нс является сводкой строго отграниченного круга научных знаний о праве, а носит более ши менее смешанный характер Вместе с тем право как явление, несмотря на свое многообразие, едино. Поэтому и общая теория права нуждается в формах познания права, более полно и всесторонне объединяющих познанное. Иначе говоря, не- обходим синтез всего знания о праве, добываемого научным иссле- дованием ею. Путь к этому синтезу в ориентировании науки о пра- ве не на отдельные гуманитарные науки, а на «философию культу- ры и при посредстве ее на всю сумму гуманитарных наук, объеди- ненных при помощи философии в целостную систему научного знания» Результатом этого синтетического познания права должно быть не определение какого-то нового понятия права, а раскрытие и постижение смысла права. Здесь наука о праве соприкасается с философией права Г.Д. Гурвич Другой проект интегральной юриспруденции был представлен одним из виднейших представителей философии права Русского зарубежья Г.Д. Гурвичем. Лежащая в основе его философ- ско-правовых воззрений «гилсрэмлиричсская» диалектическая кон- цепция может быть отнесена к нсклассичсскому типу научной ра- циональности В отличие от Кистяковского единственным источ- ником знания Гурвич считал опыт и утверждал, что наука о праве и обществе должна быть эмпирической и в принципе иной быть нс может Однако в само понятие «опыт» ученый вкладывал очень широкое значение и юворил о мноюллаиовости опыта (интеллек- туальный, религиозно-мистический, психологический и иной). От- сюда задачей науки о праве является не открытие в кантианском духе неких априорных форм, определяющих суть права, а лишь восприятие, описание, изучение социальных фактов и обнаружение непосредственных причин таких фактов. Подобная методология используется Гурвичем и для ответа на вопрос о специфике познания правовой действительности. Методо- логический недостаток всех прежних теорий он видит в редукцио- низме и конструктивизме, суть которых заключается в сведении специфической действительности права к действительности иного порядка (нормативного, понятийного, психологического, социоло- гического, нравственного). По мнению же Гурвича, правовая дейст- вительность не может быть реконструирована во всей своей специ- фике, она может быть лишь схвачена в отдельно взяюм опытном 172
восприятии, в котором она ощущается и воспринимается непосред- ственно. В методологическом плане конструктивизм приводит к после- довательному разграничению «догмы права (теории права)», «со- циологии права» и «философии права». Гурвнч же в духе инте- грального праволонимания настаивает на тесной взаимосвязи этих дисциплин, которые должны сотрудничать друг с другом Доказа- тельство этого положения он видит в том обстоятельстве, что все эти три дисциплины, образующие интегральное учение, основыва- ются на одном и том же фундаменте: на специфическом юридиче- ском опыте, который и позволяет постичь правовую действитель- ность. Таким образом, Гурвич резко, радикально противопоставляет методологическому конструктивизму традиционной теоретико- правовой мысли свою стратегию исключительно опытного позна- ния права. Под «догмой права» обычно понимаются систематизация и ин- терпретация действующего права; под «социологией права» — опи- сание социальных функций права, причин его возникновения и изменения; под «философией права» — рассуждения об идеальной структуре права. Причем правоведы зачастую склонны ограничи- вать свою науку лишь догмой права, относя социологию и филосо- фию права к сферам неюридического знания. Сторонники интегративной юриспруденции настаивают на тес- ной взаимосвязи догмы права, юридической социологии и филосо- фии права, которые должны сотрудничать друг с другом. Доказа- тельство этого положения Г.Д. Гурвич видит в том обстоятельстве, что все эти три дисциплины основываются на одном и том же фун- даменте; на специфическом юридическом опыте, который только и позволяет постичь правовую действительность- Правоведение, юридическая социология и философия права строят свои рассуждения на одном и том же юридическом опыте, в равной мере предшествующем каждой из названных научных дисциплин, каждая из которых по-своему и под особым углом зрения использу- ет данные такого опыта1 Контрольные вопросы 1, Что является предметом философско-правовой гносеолоши? 2. В чем проявляются гносеологические различия основных пара- дигм понимания права9 3. Что составляет гносеологические особенности юридического по- зитивизма? 1 Кистяковский Б А Указ соч С 221 173
4. Какое место занимает понятие истины в позитивистской фило- софии права? 5. Какие функции выполняет философско-правовая гносеология9 6. Каковы гносеологические особенности консервативной филосо- фии права? 7. Как юридические науки соотносятся с гуманитарными науками? 8. Каково соотношение философии и юридических наук9 9. В чем заключаются гносеологические особенности интегральной юриспруденции? 10. Каковы особенности феноменологической методологии в право- ведении? Рекомендуемая литература I. Алексеев С.С. Философия права, история и современность. Про- блемы. тенденции, перспективы. М., 1998. 2. Гранат Н.Л., Попов В.П. Различные подходы к пониманию права и их практическое значение // Следователь 2001. № 4 3. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М , 1997 4. Кпстяковский БА. Философия и социология права СПб.. 1998 5. Коелер А.И. Антропология права М : Норма, 2002. 6. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.. 2002 7. ЛлойдД. Идея права. Репрессивное зло или социальная необхо- димость. М , 2002. 8. Мартышин О В. Совместимы ли основные типы понимания пра- ва // Государство и право. 2003. № 6. 9. Мачахов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007. 10. Мальцев ГВ. Социальные основания права. М , 2007. 11. Моисеев С.В. Философия права. Новосибирск: Сибирское уни- верситетское издательство, 2004. 12 Нерсесянц ВС Философия права М : Норма, 2003. 13 Райнах А Априорные основания 1ражданского права // Собр соч. М , 2001. 14. Райнах А. О феноменологии // Собр. соч. М.. 2001. 15 Тихонравов Ю.В. Основы философии права М.. 1997. 16. Тарасенко В.Г. Постулаты права. М., 2009. 17. Чукин С.Г, Сальников В.П, Бачахонский В.В. Философия права: Учебник / Под общ. ред. В.П. Сальникова, Г.Н. Хона. М., 2002.
Глава 6 Философско-правовая аксиология Фнлосо(]х:ко-лравовая аксиология — это раздел философии права, который отвечает на вопросы о том. что представляют собой право- вые ценности, каковы всеобщие признаки и свойства правовых ценностей, какую роль играют правовые ценности в жизни челове- ка н общества. 6.1. Идея правовых ценностей Филосос]хжое осмысление ценности права имеет важное научное, практическое и нравственное шачсния. Без ценностного подхода невозможно выявить предназначение права в социальном и культур- ном развитии общества, понять его специфическую природ). Правовые ценности имеют регулятивное значение. Ценности выражают убеждения и предпочтения, которые в отличие от знания зачастую не подлежат логической, эмпирической проверке и обос- нованию. Они представляют собой интеллектуально и эмоциональ- но воспринимаемые установки, которые побуждают субъектов к их сохранению, к обладанию ими и деятельности на их основе, по- скольку воспринимаются как разнообразные блага В качестве фило- софской категории ценность — это то. что чувства и разум людей диктуют признать особенно значимым из всего и во имя чего прожи- вается жизнь, то, чего человек хочет ради себя самого, а не ради че- го-то другого. Направленность установки субъекта и его деятельно- сти на определенную ценность называется ценностной ориентацией. процедура выбора на основе ценности — оценкой. Статус ценностей в праве могут приобрести различные феноме- ны материальные предметы и блага, общественные отношения, человеческие поступки, идеи, идеалы, цели, социальные институты Они выступают в качестве обоснования норм права, закрепляются и охраняются правовыми нормами, составляют цель права и его институтов. Особенно велико значение некоторых социальных ценностей, которые с течением времени приобрели характер также и правовых 175
ценностей В качестве высоких идеалов они пронизывают общест- венное правосознание и становятся основными принципами права. Таковы свобода, равенство, справедливость, демократия, порядок, безопасность, мир. Наряду с ними существуют и специфические правовые ценности общего значения, такие как идея права, идея стабильной законности и т.д. Эти ценности одновременно являются идеалами и осуществляются реальной человеческой практикой Разные типы культур приписывают праву неодинаковую цен- ность, которая невозможна вне контекста деятельности субъектов права, орщнизационных сил, соответствующих институтов по соз- данию и реализации права Правовые ценности представляют собой вид духовных ценно- стей, которые удовлетворяют потребности социальных групп обще- ства в регулировании социальных отношений и поступков людей. Их основная и специфическая функция — регулятивная Поэтому правовые ценности предназначены для создания, поддержания и укрепления социального порядка и дисциплины, нормального функционирования общества. Правовые ценности составляют эле- мент системы социального (социально-политического) управления обществом. В аксиологии права обычно выделяются три основные формы бытия ценностей'. (1) общественные целевые ценности и идеалы, (2) предметно-воплощенные ценности; (3) личностные ценности Под идеалом обычно понимают то, к чему мы стремимся, нор- мативно-ценностный образец должного в его наиболее совершен- ной форме. Необходимость в идеале выражается в ориентации че- ловека на образцы должного, на ценности, на основе которых про- исходит постоянный выход человека за собственные пределы, осу- ществляется процесс самосовершенствования. Право является моментом духовного отношения к миру, но не охватывает его целиком Правовой идеал выступает лишь моментом идеала общественного и идеала духовной жизни. Высшие ценности в жизни и культуре, тесно связанные с творчеством, добром, исти- ной, красотой, придают правосознанию глубокую личностную ок- рашенность. Они наполняют человеческую жизнь высшим смыслом и выступают в индивидуальном и правовом сознании важнейшими ценностно-смысловыми ориентирами. Таким образом, право для людей, их жизни и судьбы выступает как основа самосовершенст- вования личности, как форма реализации активности и как гаран- тия свободы и ограждения от зла и несправедливости. Сами правовые идеалы не остаются лишь фактом господствующе- го правосознания, они закрепляются в нормативных актах, конститу- циях и законах Они входят в правовую нормативность как ведущий элемент. Таким образом, правовые идеалы реализуются в системе пра- 176
вовых отношений — в виде взаимоотношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правовых процедурах и механизмах, закрепляющих нормы и законы в культуре. С изменением общественных и правовых отношений происхо- дит н переоценка ценностей: многое из того, что считалось абсо- лютным и непреложным, обесценивается, и наоборот, новые росткн общественного бытия порождают новые ценностные идеалы. В со- ответствии с изменившимися ценностными идеалами переоцени- ваются и предметно-воплощенные ценности Ценности — существенный элемент правовой структуры. Суще- ствуют различные типы религиозного и философского обоснования ценностей Согласно наиболее отвечающему современной светской культуре имманентизму. значение ценностей определяется их осо- бенностями в пределах материального мира То, что мы называем ценным, ценно потому, что оно фактически и опытно обнаружива- ет свое жизненное преимущество перед неценным. А так как в пре- делах преходящего и изменчивого мира высшим злом является полное эмпирическое уничтожение, прекращение временно- фактического бытия, то нельзя не считать в его пределах ценностью всего, в бытни пребывающего, сохраняющего существование, обла- дающего той или иной степенью устойчивости Устойчивость, по- стоянство — суть основы для определения ценности посюсторонних вещей. Логика трансцендентной концепции ценностей проявляется в том, что не факт временного бытия сам по себе служит основой ценностных свойств, но только его соединение с идеальной ценно- стью. Нс будь этого соединения, факт временного бытия сам по себе не обладал бы никаким, ни положительным, ни отрицатель- ным, значением. Для ценности в высшей степени безразлично, осу- ществляется ли она в вмпнрическом мире нлн не осуществляется. Для трансцендентной позиции временное бытие с точки зрения ценности является столь глубоким ничтожеством, что при сопри- косновении с ним ценность может только утрачивать свои свойства В современной культуре подобная позиция выглядит явным ана- хронизмом Так, русский философ права Н.Н. Алексеев писал по поводу трансцендентной концепции ценностей: Очень трудно привести пример философского или религиозного ми- росозерцания, которое последовательно проводило бы эту точку зрения. Такое учение должно было бы полагать, что в пределах этого мира вообще ничего не может быть достигнуто в смысле ценностей, что сама идея достижения является нравственной нелепостью. Такое миросозерцание с трэдом мыслимо, если только оно нс является прямым ншилизмом. Или, вернее, оно последовательно мыслимо только в одном виде — в виде проповеди самоубийства*. * См Кнстяковский БА Указ соч С. 108 177
Существуют попытки создания концепций, синтезирующих им- манентное и трансцендентное, представленных, как правило, рели- гиозной философией Подобная концепция, активно разрабатываемая в русской! фи- лософии, особенно в философии Русского зарубежья, большого распространения в современной науке не получила в ситу фунда- ментальных противоречий между наукой и религией, характери- зующих их взаимоотношения в современной мире. Вместе с тем концепция ценностей, синтезирующая имманент- ное и трансцендентное, нс может сводиться к совокупности абст- рактных определении, она предполагает целое мировоззрение. Ва- риантами таких мировоззрений, синтезирующих имманентное и трансцендентное в едином учении, стали идеологические доктрины, определявшие общественную практику XX столетия. Некоторые идеологии, такие как консерватизм, осуществляли этот синтез в рамках христианских традиций европейской культуры, некоторые, такие как либерализм, придерживались идей реформированного христианства, другие, такие как марксизм, занимали откровенно критическое отношение к религии и провозглашали свою ориента- цию исключительно на науку. 6.2. Фундаментальные правовые ценности Современное правопонимание рассматривает человека, его права и свободы в качестве высшей ценности. Этот принцип закреплен в Конституции Российской Федерации (ст. 2). Право — это мера реа- лизации свободы человека и в то же время норма справедливости. Другими словами, право есть нормативно закрепленная справедли- вость. Право покоится на идее справедливости. Справедливо то, что выражает право, соответствует прав) и следует духу права. В древнегреческой философии справедливость считается одной из главных добродетелей наряду с мудростью, храбростью и друже- ственностью. По Платону, чувство справедливости в отдельном че- ловеке является следствием гармонии его души. Он различал в душе три составляющие: разум, сердце и чувства. Нормальное проявле- ние разума — мудрость, нормальное проявление сердца — мужест- во, чувсш — умеренность и сдержанность. Правильное взаимоот- ношение этих трех сторон, при котором разум является руководи- телем, чувственные вожделения подчиняются разуму, а сердечная энергия помогает высшему подчинять себе низшее, такая гармония души и есть справедливость. Нормальное государство как целост- ный организм и любое сообщество люден строятся с учетом прин- ципа справедливости Как и в отдельном человеке, государственная справедливость образуется гармонией или равновесием основных добродетелей Разумной части души соответствует класс правителей. 178
Их собственная добродетель есть мудрость Отсюда берет начало идея Платона о том, что государством должны управлять филосо- фы Сердечной энергии соответствует добродетель мужества, глав- ными носителями которой считаются воины. И наконец, чувствен- ным страстям в отдельном человеке в обществе соответствует в об- ществе класс людей, занятых физическим трудом. Добродетелью этого класса является сдержанность, или умеренность. Общественная справедливость, таким образом, у древних греков понималась по аналогии со справедливостью в отдельном человеке. Полисы наделялись присущими индивид) нравственными характе- ристиками. мыслились в перспективе главных добродетелей челове- ка Само государство как частица очеловеченного греческого космоса строилось, существовало и функционировало на основе пичсских принципов, которые в обобщенном виду формулировались в законах. Проблема взаимообусловленности справедливости и права на- ходилась в центре внимания Гегеля. Он считал, что справедливость состоит в том, чтобы свобода обрела свое наличное бытие, а нс в том, чтобы принимать во внимание чувственные побуждения, то есть проявлять сочувствие, понимание. Поскольку нравственные определения составляют понятие свобо- ды, они с>ть субстанциальность или всеобщая сущность индиви- дов. которые относятся к ним как нечто акцидентальное. Поэтому нравственность представляли народам как вечную справедливость, как в себе и для себя сущих Богов, по сравнению с которыми су- етные деяния индивидов остаются лишь игрою волн’ У Гегеля справедливость требует, чтобы каждый индивид имел собственность. Это является следствием более фундаментальных основ европейской культуры, которые считали права индивида ос- новополагающим принципом социального бытия. Право же рас- сматривалось как наиболее надежное средство защиты собственно- сти индивида, а также как главное мерило социальных отношении. Именно право является главным гарантом справедливости. Спра- ведливость имманентна праву, а право, следовательно, справедливо по своей природе. Справедливость представляет собой ту ценность, об общечело- веческом, универсальном характере которой! пишут все исследова- тели. Во всех культурах присутствуют и понятие «справедливость», и обоснование роли справедливости в общественной жизни. Но сравнительный анализ показывает, что за одинаковыми, казалось бы. словами на самом деле скрывается различное содержание, а смысл и ценность справедливости в каждой культуре специфичны. 1 Гегеп> Г В Ф Философия права С 201 179
Универсальность самой идеи справедливости объясняется тем, что все народы живут в сообществах и поэтому сталкиваются с необ- ходимостью организовывать свою общественную жизнь с помощью определенных правил, стараясь при этом установить наилучшие пра- вила и всячески препятствовать их нарушению. Содержание же и смысл принципа справедливости не являются универсальными Вся история этической и политико-правовой мысли, историко- культурное развитие человечества свидетельствуют о том, что спра- ведливость всегда привлекалась в качестве оценки действующих правовых институтов и нравственных предписаний. Проблемы права, морали и справедливости — это вечные проблемы человече- ского существования, имеющие тысячелетнюю историю Начиная от религиозно-мифических воззрений древности и ло наших дней апелляция к справедливости неизменно присутствует при оценке социально-этических и правовых отношений1. В западной культурной традиции справедливость связана с пра- вами индивида, и чаще всего ее рассматривают как количественную меру общественного требования и воздаяния. Это означает, что оценка деяния как справедливого или несправедливого дается через отношение между несколькими действиями: между правами и обя- занностями, деянием и воздаянием и т.д. Наиболее существенный формальный ее признак — «соисчислимость». Справедливость по- нимается как равное воздаяние. «Соисчислимость» справедливости означает, что она понимается как точное соответствие требованиям и понятию справедливости. Отклонение легко вычислить, просчи- тать и оценить. Со времени Аристотеля выделяют два вида справедливости: распределительную и уравновешивающую. Распределительная спра- ведливость как принцип означает деление общих благ по достоин- ству, соразмерно и пропорционально вкладу того или иного члена общества, здесь возможно как равное, так и неравное наделение соответствующими благами (властью, почестями, деньгами) Крите- рий уравновешивающей справедливости — арифметическое равенст- во. Сфера применения этого принципа — область гражданско- правовых сделок, возмещение ущерба, наказания и т.п. Принцип справедливости гласит: не всем одно и то же, а каждому свое (по достоинству), ибо для неравных равное стало бы неравным Сосуществование людей на почве взаимного признания прав н свобод представляет собой такой порядок их сосуществования, ко- торый может быть назван справедливым, или «справедливостью». Именно справедливость выступает основой идеи права, выражает его сущность, а особый акт признания определяет как справедли- 1 Лукашева £ А Чезовск, право, цивилизация- нормативно-ценностное измере- ние М , 2009 С 139. 180
вость, так и феномен права в целом Справедливость выступает и мерой относительного достоинства ценностей, мерой их равновесия и субординации. Справедливость выступает особым механизмом, поддерживающим меру равновесия правовых ценностей и одновре- менно определяющим момент доминирования при конфликтном столкновении этих ценностей. Два аспекта справедливости (содержательный и формальный) отражают две стороны проблемы справедливости в праве, касаю- щиеся критерия оценки справедливости или несправедливости за- кона, с одной стороны, и его применения в конкретных делах — с другой. Но независимо от того, одобряем мы или нет содержатель- ную концепцию справедливости, на которой базируется закон, мы можем и должны рассматривать правовую систему с точки зрения формальной справедливости Суть формальной справедливости за- ключается в последовательном (то есть беспристрастном, объектив- ном) применении правил. И именно на ней как безусловных ми- нимальных требованиях морали по отношению к праву делает ак- цент правовой позитивизм. Общим и безусловным моментом всех современных концепций справедливости является идея прав человека, то есть признание одинакового обращения с людьми и отказ от привилегий и имму- нитета, связанных с национальными и религиозными признаками. Основными путями обоснования критерия справедливости являют- ся представления о природе человека и основной политической це- ли и идеале обшества. Именно образ человека во мноюм определя- ет выбор концепции справедливости. Современные концепции спра- ведливости содержат в себе образ человека как существа, одновре- менно способного к самосовершенствованию, то есть достойного, так и существа автономного, то есть разумного и способного к са- моограничению. Поэтому наиболее подходящим будет такой прин- цип справедливости, который обеспечит наилучшие условия для самореализации и автономии личности, меру соотношения свободы и равенства. Справедливый правопорядок есть единственно возможное, нор- мальное и здоровое состояние права Всякий правовой организм нормально должен быть справедливым, и в нем должен, следова- тельно, присутствовать правовой идеал. Обусловливающее его здоровое правосознание и лежащее в его ос- нове, правильное сознание ценностей не суть какие-то запредель- ные свойства, о которых можно только мечтать Духовная жизнь как условие здорового права есть нс потусторонняя человечеству задача, но, в сущности, единственно правильный способ его суще- ствования1. 1 Алексеев Н В Указ соч С 220. 181
Долгое время в интерпретации справедливости монопольное положение принадлежало политико-правовому либерализму. Он оформился в Европе в XVII—XVIII столетиях как политическая система, наиболее полно отвечающая интересам свободы индивида, его правам на собственность, личную инициативу и ответствен- ность. Неотъемлемым элементом системы ценностей и идей, охва- тывающих собственность и права индивида, является справедли- вость В обществе, базирующемся на монополии индивидуальной собственности, проблема заключается прежде всего в том, чтобы дать нормативное обоснование социально-экономического меха- низма, который мог бы считаться справедливым Один из создате- лей либерализма — Томас Гоббс считал средством воплощения спра- ведливости государство: Справедливость, т.е соблюдение соглашении, есть, таким образом, правило разума, запрещающее нам делать что-либо, что пагубно для нашей жизни, из чего следует, что справедливость есть естест- венный закон1. В истории философской! и научной мысли справедливость все- гда была спорной территорией между этикой и юриспруденцией. Юридический позитивизм стремился вынести понятие справедли- вости за пределы теории права. Имея дело не с правовой этикои, а с общим учением о нраве, эта разновидность позитивизма ищет такой дефиниции права, которая была бы свободна от перспективы справедливости, что, впрочем, не исключает проводимой во имя справедливости критики дейст- вующего нрава1 2. Н.Н. Алексеев В концепции Н.Н. Алексеева справедливость есть принцип иерархии ценностей. Таким образом, именно право со- храняет разумное и иерархичное разнообразие мира в самостоя- тельности и гармонии его частей. Глубочайшей основой идеи справедливое!!! является мысль о юм иерархическом порядке, в котором стоят по отношению друг к другу' ценности, — мысль о постепенном их достоинстве, о возрас- тающих и убывающих степенях их совершенства. Правильное от- ношение этих степеней и есть отношение справедливое3. Что же касается формулы справедливости, то Алексеев, утвер- ждает, что она дастся не отдельной дефиницией, а развернутым учением о системе ценностей и их иерархических отношениях. 1 Гоббс Г. Левиафан // Соч В 2 т Т. 2 М , 1964 С. 217 2 А'ёффе О Указ, соч С 102 3 Алексеев Н Н Указ соч С 119. 182
Идеал общественной справедливости есть конкретное отношение реализованных ценностей. Процесс реализации во времени есть нс идеальный, а чисто исторический процесс. Отсюда следует, что в порядок справедливости входят элементы чисто фактического ха- рактера. Невозможно дать априорную формулу отношений таких фактических элементов И невозможно сформулировать закон справедливости, имеющий значение для всех времен и для всех ус- ловий, — закон, который решал бы все возможные вопросы право- вой конкретной организации. Создание такой всеобщей формулы столь же невозможно, как не- возможно одинаковое решение всех возможных конкретных мате- матических задач Формулы справедливости, как и математические формулы, могут быть только примерными образцами и правилами конкретных решений. — и формулировка таких образцов также возможна в вопросах справедливости1. И все же Алексеев формулирует некоторые общие законы об- щественной справедливости (например, «каждая реализованная ценность имеет право на полноту своего достойного существования и развития в пределах общей системы ценностей»). Фактически эти законы конкретизируют древнюю формулу справедливости — «воз- давать всякому не в ущерб другому». Таким образом, справедли- вость мыслится как некоторый порядок отношений, в котором ка- ждому члену принадлежит свое место и каждому причитается то, что ему принадлежит. В чем заключается смысл этих отношений? Смысл идеи справедливости становится более отчетливым, ко- гда мы отвлекаемся от чисто нравственных и чисто личных ценно- стей, к которым может иметь место отношение любви Отношение же к сверхличным ценностям, например к науке, не должно непре- менно выливаться в любовь, достаточно лишь акта признания. Со- существование реализованных ценностей на основе общего взаим- ного признания и рассматривается Алексеевым как порядок обще- ственной справедливости, служащий основой для идеи права. По- этому понятия эгоизма, свободы и равенства не могут дать сколько- нибудь исчерпывающих характеристик существа права. Все они, по своему смыслу, относятся к явлениям межличным, а не к отноше- ниям сверхличных ценностей. Г.Д. Гурвич По убеждению Гурвича, понятие права по своей сути связано с идеей справедливости. «Право, — пишет он, — всегда представляет собой попытку реализовать справедливость»1 2 Подоб- ная попытка, в своих конкретных формах определяемая постоянно 1 Алексеев Н Н Указ. соч. С 121 2 Гзрвич ГД. Указ соч С 126 183
изменяющимися условиями времени и места, может быть более или менее удачной В социальной действительности право может при- нимать в той или иной степени совершенные формы; оно может быть более или менее отдалено от своей сущности либо, наоборот, оказаться особо приспособленным к своим функциям. Но оно уже больше не является правом, если не может рассматриваться как попытка реализовать справедливость. «И всякая попытка опреде- лить понятие социального права без опоры на идею справедливости (независимо от того, осуществляется ли она в “формальном”, “пси- хологическом”, “социологическом” либо в ином аспекте), — утвер- ждает исследователь, — заранее обречена на провал»1. Таким образом, для того чтобы дать определение понятию пра- ва, сначала необходимо определить сущность идеи справедливости. Если определить сущность такой идеи невозможно, то нелогично и предполагать возможность определения права. Все характеристики права должны вытекать из самого характера справедливости- в про- тивном случае такие характеристики не являются существенными и необходимыми признаками права. Для Гурвича проблема справедливости тесно связана с пробле- мой соотношения правовых и нравственных ценностей. Бесспорным является то, что наиболее близки справедливости нравственные ценности и их высшая ступень — моральный идеал, служащий критерием иерархии ценностей, а в рамках данной ие- рархии. наоборот, для проведения различия между позитивными и негативными ценностями Следовательно, предназначение идеи справедливости состоит в уточнении отношений между справедли- востью и моральным идеалом1 2. Вопрос об отношениях между справедливостью и моральным идеалом зависит от общих этических и метафизических предпосы- лок. В индивидуалистических этических системах, связывающих все моральные ценности с отдельным индивидом, справедливость как принцип, предполагающий наличие сообщества связанных между собой лиц, оказывается полностью выведенной за пределы мораль- ного идеала и рассматривается как абсолютно независимый эле- мент. Справедливость, понимаемая только в «коммуникативном» аспекте нивелирующего эгалитаризма, становится неким сдержи- вающим механизмом, навязываемым исключительно извне множе- ству различных воль одной превосходящей их волей. И именно го- сударству поручается задача реализации подобной справедливости, рассматриваемой в качестве некоей механической силы, предназна- ченной для уравновешения по отношению друг к другу индивиду- альных правомочий. Именно таким образом Кант пришел к своим 1 1урвич Г.Д. Указ соч С. 126 2 Там же С 127 184
близким к гоббсоиской трактовке права формулам, например: «Пра- во по своей сущности привязано к механизму полиции», к «непре- одолимому принуждению как природному процессу», распростра- няющему свое действие как на людей, так и на нечистую силу1. Гурвич отмечает, что рационалистическое учение о справедли- вости и привело к тому, что справедливость стала рассматриваться в изоляции от нравственности У Кайта, — писал он, — индивидуалистическая теория привета к полному разделению справедливости и нравственности .. Посколь- ку справедливость связана с общественной жизнью, а последняя сама по себе не имеет прямой позитивной ценности и. следова- тельно. оказывается ограниченной внешними отношениями между индивидами, то справедливость сводится к регламентации внешних действий индивидов, а нравственность oi раничивается исключи- тельно оценкой внутренних движений души. Отсюда проистекает и знаменитое определение справедливости: «Действуй гак, чтобы сво- бода твоего произвола была бы совместима со всеобщим законом свободы каждого», — или короче: «Справедливость является внеш- ней свободой каждого, ограниченной свободой всех остальных1 2. Если индивидуализм в силу логической необходимости вытал- кивает справедливость за пределы этики, то односторонний универ- сализм, как отмечает Гурвич. наоборот, смешивает справедливость с моральным идеалом, полностью отождествляя эти два элемента, трансформируя этику в философию права, как делали Платом и Гегель. С таких позиций справедливость рассматривается как иде- альная мораль гармонично устроенной тотальности, единственное, что здесь допускается, — дистрибутивный аспект справедливости; именно справедливости как «геометрической пропорции» принад- лежит право учитывать ролевые различия членов тотальности в социальном Целом. Справедливость становится «универсальной добродетелью» (Аристотель), принципам порядка и иерархичности в космосе. «Отсюда отнюдь не следует, — пишет Гурвич. — что справедливость в действительности поднимается на высоту мо- рального идеала. В рамках универсалистских философских систем именно этот последний низводился на более низкий уровень, и ему приписывался интегральный абсолютизм моральных императивов»3 Поскольку справедливость должна выполнять функции, которые выходят за ее пределы, то Платон и Гегель обращаются к безуслов- ному принуждению со стороны государства для того, чтобы наде- 1 Кант И 1) Критика практического разума. Ч 2. 2) .Метафизика нравов // Уче- ние о праве § 99. 3) К вечному миру. 1795: 4) О поговорке: «Это может быть верным в теории, но неверным на практике» 1793 Приложения 2 Гурвич Г.Д Юридический опыт и плюралистическая фитоеофия права С 289 3 Там же С 127 185
лить справедливость абсолютизмом императивов морального идеа- ла, которым она сама в действительности не обладает. Поскольку государство помещается над справедливостью, чья функция сводит- ся к тому, чтобы быть не более как инструментом фактическое! вла- сти государства, то такая справедливость еще раз оказывается под угрозой быть спутанной с силой. Если и индивидуализм, и универсализм демонстрируют свою неспособность непротиворечивым образом разрешить проблему со- отношения справедливости и морального идеала, то решение про- блемы Гурвич предлагает связать с синтезом индивидуализма и универсализма. Таким образом, утверждается равнозначность мо- ральных ценностей Целого и его индивидуальных частей, а в силу этого уже не может ставиться вопрос ни о полном отделении спра- ведливости от морального идеала, ни об их отождествлении. Сама проблема справедливости, по утверждению Гурвича. воз- никает лишь при условии возможности конфликта между равно- значными моральными ценностями. В силу своей природы, справедливость предполагает существова- ние конфликтов: она призвана гармонизировать антиномии; так, в гармонизированном заранее порядке общности ангелов или святых справедливость оказывается неприменимой и бесполезной Про- стого конфликта оказывается недостаточно для постановки про- блемы справедливости: для этого необходимы конфликты между антиномичными, позитивными и вневременными ценностями1. Только принцип синтеза универсализма и индивидуализма, исклю- чающий всякую попытку свести друг к другу' априорные ценности «Целого» и «Личности», но признающих их равнозначными, — по- ла! ает ученым, — может позволить понять действительную сущ- ность этих конфликтов во всей их глубине и объеме и благодаря этому оценить всю важность идеи справедливости1 2. Именно в рамках морального идеала синтез индивидуализма и универсализма предполагает совершенную гармонию персональных (личностных) и трансперсональных ценностеи. но не их воплощение в реальной жизни, где они отчаянно сражаются друг с другом. И именно глубокое и неизбежное расхождение между гармонией морального идеала и дисгармонией действительной жизни ставит проблему спра- ведливости. Справедливость призвана предварительно разрешать кон- фликты трансперсональных и персональных ценностей, признаваемых в качестве равнозначных. Справедливость предполагает человеческое несовершенство, разрыв между моральным идеалом и эмпирической действительностью, для которых справедливость служит посредником, готовя почву для осуществления нравственности. 1 Гурвич гл. Указ соч С. 128 2 Там же 186
Будучи неразрывно связанной с моральным идеалом, справед- ливость глубоко отличается от этого идеала через свою внутреннюю структуру, и именно благодаря такому структурному различию справедливость .может выполнять свою роль. Справедливость для Гурвича представляет собой стадию рационализации морального идеала и сведение его к некоему количественному аспекту, причем сам этот идеал является иррациональным (алогичным). Моральный идеал оказывается доступен только через действие, через водящую интуицию, а вытекающие из такого идеала моральные предписания являются строго конкретными и индивидуализированными для ка- ждого из этих элементов. В рамках справедливости на место индивидуализированных предписаний морального идеала становится общее правило: для несравнимых друг с другом лиц — общая типология; для творче- ской деятельности — определенная стабильность, выраженная в схематичной форме; для системы чистых качеств — некий элемент количества. И именно под «покровом» тех форм общезначимости, стабильности, количественности, которые справедливость ставит на службу моральному идеалу, этот последний реализует все свои творческие силы. Идея справедливости представляет собой «кон- кретную универсалию», являющуюся более конкретной, чем уни- версалии логические, и более универсальной, чем моральный идеал Справедливость, понимаемая на основе синтеза универсализма и ин- дивидуализма как неотъемлемая и априорно заданная гарантия реали- зации морального идеала (для которого справедливость представляет рационализацию и редукцию к количественному признаку), может обрести адекватное выражение не в уравнивающем и не в распреде- ляющем равенствах, рассматриваемых в отрыве друг от друга, а только в некоей подвижной системе равновесия между этими двумя взаимо- проникающими друг друга принципами Подобная целостная спра- ведливость, от которой недопустимо отделять какие-либо частные ас- пекты, является синтезом равенства как на основе арифметической пропорции, гак и на основе пропорции геометрической: она одно- временно является и уравнивающей, и распределяющей1. В силу такого своего сущностного признака, как невозможность полной реализации, моральный идеал противостоит сфере эмпири- ческой нравственности и не может найти свое воплощение в рам- ках последней, по своей природе такой идеал может осуществлять только «регулятивную» функцию по отношению к моральной жиз- ни. И наоборот, «справедливость» в силу того, что она характеризу- ется преимущественно интеллектуальными элементами, обладает способностью непосредственно создавать праве справедливость нс противопоставляет себя праву в такой степени, как моральный иде- ал, поскольку она и создаст право. 1 Гурвич ГД. Указ соч С 130 187
Право в жизнедеятельности общества и человека выступает как основа его самосозидания в истории, и как форма реализации творчества человека, и как гарантия свободы и ограждения от вар- варства и несправедливости. Идея свободы многозначна: во-первых, прежде всего, целесооб- разно отделять «юридическую» свободу от «фактической» свободы, во-вторых, выделять два типа свободы: «свободу от» (негативную свободу) и «свободу для» (позитивную свободу). Правовая свобода есть разрешение совершать определенные дей- ствия, не заботясь о том, соответствует ли это разрешение действо- вать реальной возможности, то есть юридическое определение оста- ется формальным, абстрагируясь от реальных условий ее осуществ- ления. Фактическая свобода сводится к возможности делать и вы- бирать то, что хочешь. Это определение подразумевает рассмотре- ние средств, необходимых для реализации воли, и, в частности, свободу пользования нашим телом и вещами, находящимися в на- шей власти. Юридическая свобода имеет в своей основе свободу выбора При этом свободой называется, во-первых, сам факт вы- бора и, во-вторых, непредсказуемость того, что именно он выберет. И чем больше он имеет выбора, тем больше он имеет свободы. Од- нако феномен свободы нс может быть сведен к свободе выбора Важно выделить два типа свободы- «свободу от» (негативную свободу) и «свободу для» (позитивную свободу). Первая из них вы- ступает в мире, в котором индивид имеет определенную зону выбо- ра идей и действий без возможности натолкнуться на ограничения и репрессии. «Свобода от» — не самоцель, а условие саморазвития. «Свобода для», или позитивная свобода, делает возможным действие в соответствии с собственной системой ценностей и собственными целями Вторая свобода более жизненна и более полная В опреде- ленных исторических условиях, в которых люди имеют значитель- ную степень «свободы от», они так или иначе отказываются от нее в пользу авторитарной власти для того, чтобы увеличить возмож- ность достижения собственных целей. Это разновидность замены теоретически возможного практически осуществимым Постольку положительная свобода имеет первоочередное значение, такая за- мена кажется разумной. Таким образом, даже на уровне индивидуального существования свобода сопряжена с рядом проблем, вызванных необходимостью се объективации. С одной стороны, она есть абсолютный! произвол, способность и возможность человека поступать так, как ему забла- горассудится, руководствуясь только своими собственными интере- сами. С другой стороны, свобода может обнаружить себя и тем са- мым стать предметом изучения только через объективацию в дейст- вии. Ее ценность определяется по тем преимуществам, которые по- лучает человек, обладающий свободой. Свобода — это преодоление необходимости, воплощенной в стихийных силах природы. 188
Природа полагает границы свободе посредством объективных законов, однако эти границы с каждой исторической эпохой стано- вятся все более и более прозрачными и ненадежными: люди изме- няют русла рек, вызывают искусственные землетрясения, наводне- ния или засуху, создают новые виды животных и растений с задан- ными параметрами, конструируют разрушительные виды оружия. Но более существенным и богатым последствиями является иной вид объективации свободы человека — в действиях, направленных по отношению к свободе другого человека. С максимой справедливости тесно связано понятие равенства. Справедливым считается то, что одинаково прилагается ко всем. Требования справедливости и равенства во взаимоотношениях лю- дей — это требования естественного права, они вытекают из самой природы человека- все .поди суть разумные свободные существа, все созданы по образу и подобию Божьему и как таковые равны между собой. Но требования равенства относятся, разумеется, только к сущности человека и не могут затрагивать внешние характеристики: люди не равны по физическим и интеллектуальным способностям, происхождению, социальным и географическим условиям, в кото- рых они живут. Поэтому применять требование равенства в бук- вальном смысле слова к неравным людям будет несправедливо. Философия права главной своей задачей считает выработку идеала справедливого отношения между людьми в обществе. В.С. Нерсесянц усматривает сущность права в принципе фор- мального равенства, который представляет собой «единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права — всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедли- вости»1 Любое общество есть результат компромисса между различными частными интересами, носители которых сознают важность и неиз- бежность организованного совместного проживания, но в то же время заинтересованы в сохранении своей свободы и своих жиз- ненных интересов Поэтому главным условием возможности об- щества является гармония отдельных интересов и общественного блага: частная свобода не должна нарушать целостность общества, а интересы общественной стабильности нс должны подавлять част- ную свободу. Мы называем общества, в которых преодолена дихо- томия частного интереса и общественного блага, солидарными об- ществами. Солидарность, таким образом, понимается как такое качество социальной жизни, которое свидетельствует об отсутствии рассо- гласованности общественного бытия на индивидуальном, группо- 1 Heptmum В.С Философия права: чибсртарно-юрцдичсская концепция // Во- просы физоеофип 20U2 № 23. 189
вом и государственном уровнях Следовательно, солидарность мо- жет рассматриваться в качестве идеала общественного строительст- ва, а непосредственная практическая п теоретическая задача состо- ит в том, чтобы выработать условия возможности такой солидарно- сти и средства сс достижения. Под «солидарностью» понимается качество социального единст- ва. проявляющееся в общности интересов, единодушии, совместной ответственности за последствия коллективных действий. Главная проблема, связанная с общением людей, обнаруживается в колли- зии частного интереса и общественного блага: перекос в одну из сторон ведет или к анархии, пли к тоталитаризму. Для становления человеческой свободы важен такой способ организации социально- го порядка, который имел бы нравственную основу п ориентиро- вался на достижение гармонии индивида и общества 6.3. Основные типы и виды правовых идеологий Правовая идеология представляет собой систематизированные представления о правовой действительности, основанные на опре- деленных ценностных предпочтениях и теоретической] интерпрета- ции основных тенденций развития социума. Правовая идеология тесно связана с мировоззренческой философией, и в таком виде она представляет собой практическую философию права. Следовательно, наиболее важным критерием классификации типов правовых идеологий является ценность, обоснование которой и составляет содержание идеологии. Таким образом, все многообра- зие правовых идеологий может быть сведено к нескольким типам, которые определяются приоритетом тех или иных ценностей, ле- жащих в их основе, и представляют собой ту или иную модель со- циальной коммуникации. Идеологии, сводящие право к правам и свободам человека, не- зависимо от различий их трактовки, можно отнести к антропоцен- тристскому, пли индивидуалистическому, типу правовой идеологии и соответственно к антропоцентристской модели правовой комму- никации. Если же основными правовыми ценностями признаются права каких-либо групп, классов, народов, наций, общества в це- лом, то такие взгляды являются выражением социоцентристского, или коллективистского, типа правовой идеологии. Названные типы правовых идеологий встречаются не только в «чистом» виде. Неред- ко они включают в себя элементы друг друга, образуя довольно противоречивые сочетания. В рамках существующих типов правовой идеологии можно вы- делить различные их виды. 190
В антропоцснтрпстском типе правовой идеологии выделяются либеральный и волюнтаристский виды, известные еще со времен Античности. В правовых идеолщиях коллективистского типа выделяются та- кие разновидности, как солидаризм. коммунизм, национализм. Правовая идеология не исчерпывается перечисленными выше видами. Существуют варианты идеологий, которые соединяют раз- личные идеологические идеи и ценности. Например, в социал- демократической правовой идеологии совмещаются посылки либе- рализма, коммунизма, солидарпзма п др. Правовая идеология может быть как групповой (партийной, клановой, классовой), так и общесоииальной. Групповая идеолошя существует в конкурентной борьбе с другими идеологиями, обще- социальная идеология разделяется подавляющим большинством общества. Либеральная правовая идеология Основной постулат либерализма — свобода личности. Через соблю- дение этого условия, согласно парадигме данного учения, и реали- зуется общий интерес, достигается эффективное решение проблем общества. Но само по себе введение свободы в смысловое поле по- нятия «либерализм» еще не выявляет его видовых признаков. У ли- берализма нет монополии на принцип свободы. Как верно отмече- но в отечественной литературе, либерализм исторически выделен п теоретически определен не «духом свободы», а представлением об ее основных условиях и ее месте в иерархии других ценностей По мнению Филиппа Немо, «свобода в либерализме безусловна и са- модостаточна: она не путь к счастью и совершенству, но ценность сама по себе»1. Именно поэтому отличительной чертой либерализ- ма, по признанию его теоретиков, является отвержение, в частно- сти, религии как предрассудка и опора на философию естественно- го права и общественного договора, в соответствии с чем свобод- ным человеком признается лишь тот, кто живет согласно требова- ниям единственно своего разума. Как заметил И.А. Бердяев, либера- лизм ничего не говорит ни положительного, ни отрицательного о содержании жизни, он хотел бы гарантировать жизни любое содер- жание. А это возможно потому, что философия либерализма поко- ится на гносеологическом и аксиологическом скептицизме, на он- тологии номинализма. Но в этом же заключаются предпосылки к его формализации и вырождению. «Литературный образ либерала как беспринципного и самовлюбленного скептика, — пишет 1 Чепикова В.А Либерализм Опыт словаря нового мышления М , 1489 С 275. 191
А.В Поляков, — нс так уж далек от истины Действительно, взятый в своей формальной отвлеченности, либерализм представляет собой теоретическое оправдание борьбы за свои эгоистические интересы (хотя бы и в правовых рамках) самодовлеющих человеческих инди- видуумов. Но именно поэтому он и не самодостаточен. Он нужда- ется в духовном осмыслении и обосновании Итак, либерализм исходит из основополагающей ценности ин- дивидуальной свободы, понимая ее как свободу от какого бы то ни было вмешательства в самоопределение поступков человека В то же время многие либералы, признавая недостаточность такой «нега- тивной» свободы, вынуждены говорить и о необходимости свободы в «позитивном» смысле, которая бы подчиняла действия субъектов социальным ограничениям. Как правило, отвергая религию в ка- честве предрассудка, либерализм опирается на рационалистиче- скую философию естественного права и общественного договора, соответственно признавая свободным лишь человека, который живет согласно требованиям собственного разума. Основополож- ником классического либерализма считается английский мысли- тель Джон Локк (1632—1704). Ф. Хайек В формировании правовой доктрины либерализма в XX в. большую роль сыграл представитель австрийской школы, экономист и философ Фридрих Август фон Хайек (1899—1992). Еще в 1930-е го- ды он обратился к анализу экономических основ социализма, при- няв участие в дискуссии о возможностях системы централпзованн- ного планирования. Известно, что в периоды войн, когда государ- ство вынуждено брать на себя многие хозяйственные функции, попу- лярность идеи централизованного планирования неизменно растет. В самом деле: если государство способно справляться с военными задачами, то отчего бы его не наделить еще большими полномо- чиями для решения проблем мирного времени? Подобный поворот событий и стремился предотвратить Хайек, публикуя свою знаме- нитую книгу «Дорога к рабству». Книга задумывалась как предостережение левой интеллигенции и была обращена к сторонникам социалистической идеи. Замысел книги раскрывает эпиграф из Юма: «Свобода, в чем бы она ни за- ключалась, теряется, как правило, постепенно». Образ дороги, при- сутствующий в заглавии, также нс случаен. Хайек показывает, куда, по его мнению, ведет дорога, вымощенная благими намерениями социалистов. Процесс разворачивается с железной последователь- ностью. поскольку руководство по единому всеобъемлющему плану подразумевает, что государство вовлекается в решение необозримо- го множества частных технических проблем, то очень скоро демо- 192
критические процедуры оказываются неработоспособными Реаль- ная власть неизбежно начинает сосредоточиваться в руках узкой группы «экспертов». Система централизованного управления, когда решения принимаются исходя из соображений выгодности в каж- дом отдельном случае, без шлялки на какие-то общеобязательные стабильные принципы права, являет собой царство голой целесооб- разности. Обозначенное различие между формальным правом п «поста- новлениями по существу дела», принимаемыми вне рамок процес- суального права, подпадает для Хайека под фундаментальное раз- граничение прапозакон пости и деспотического правления. Досто- инство принципа либеральной правозаконности заключается в том, что действия государства должны быть прогнозируемыми для граж- дан, и поэтому эти действия должны определяться правилами, сформулированными безотносительно к каким-либо непредсказуе- мым обстоятельствам. Чем больше государство «планирует», тем труднее становится планировать свои действия индивиду. Либе- ральная правозаконность не содержит никаких умыслов, обрекаю- щих конкретных людей на то или иное состояние, хотя п порожда- ет экономическое неравенство. Основа подлинного правопорядка для либералов — это свобода индивида преследовать своп особые цели, ограниченная правом как совокупностью абстрактных норм, определяющих границы индиви- дуального контроля нал различными ресурсами. «Только те всеоб- щие и абстрактные правила, — пишет Хайек, — которые человек должен учитывать, принимая индивидуальные решения ради дос- тижения индивидуальных целей, заслуживают, чтобы их называли нравственными»1. Принудительная власть правительства исчерпы- вается зашитой абстрактных прав, которые отбираются методом проб п ошибок в процессе культурной эволюции. Специфика трак- товки эволюции заключается в том, что Хайек решительно отрицает наличие у разума возможностей вторгаться в эволюционный про- цесс и самостоятельно определять его развитие. Отсюда следует не- возможность строшх предсказаний на основе эволюционной тео- рии. а значит, нет никаких «законов эволюции» пли же «незыбле- мых законов исторического развития» Дж. Роулс Американский философ Джон Роулс (1971) в своей книге «Теория справедливости» (1921—2002) поставил перед собой цель вы- яснить условия существования свободного и справедливого общества. Роулс — одна из ключевых фигур в американской политической фило- софии. Его теория справедливости, пли, иначе, «социального рыночного 1 Хайек Ф.А Пагубная самонадеянность М , 1992 С 115 193
государства», во многом предопределила характер п направление развития политической философии в США. Теория справедливости Роулса была задумана в качестве альтер- нативы теории Хайека и появилась в то время, когда либеральные институты подвергались резкой критике. Развитие общества пока- зало необходимость преодоления чисто формального подхода к нраву. Проблемы права п свободы должны быть связаны с пробле- мами равенства и справедливости. «Справедливость, — писал Ро- улс, — есть первая добродетель общественных институтов, подобно истине в системе мышления»1. Роулс поставил перед собой две главные цели. Во-первых, он попытался разработать минимально необходимые общие принципы справедливости, которые могли бы лечь в основу «хорошо органи- зованного общества», построенного на демократических началах. Во-вторых, он стремился сформулировать теорию, превосходящую наиболее распространенные версии утилитаризма. Философ сконцентрировал свое внимание на том, что он назы- вает главным предметом его исследования справедливости, — на основной структуре общества, под которой он понимает всю сово- купность наиболее важных социальных, политических, правовых п экономических институтов (например, конституцию, частную собст- венность, конкурентную рыночную экономику, моногамный брак). Функцией основной структуры общества является распределение преимуществ и тягот, связанных с социальным сотрудничеством. Главную проблему справедливости Роулс видит в формулирова- нии и узаконивании принципов справедливости, которым должна соответствовать основная струкутра общества. Эти принципы опре- деляют, каким образом должны распределяться «приоритетные бла- га» (т.е. основные права п свободы, власть, авторитет, возможности самореализации, благосостояние, доходы). Применяя принципы справедливости к основной структуре общества, Роулс решает две задачи: во-первых, находит критерий для формирования конкретных суждений о справедливости и несправедливости институтов и инсти- туциональной практики, во-вторых, предлагает основу для дальней- шей разработки политического курса и законов, способствующих исправлению несправедливости в основной структуре общества. Роулс разработал процедурный метод обеспечения права. В этом он следовал либеральной традиции, отражающей веру в легализм — способность выражать права и запреты в договорном смысле и реа- лизовывать их с помощью законных юридических средств. Отсюда необходимость разработки «честной процедуры» принятия реше- 1 Poy.ic Дж Теория справедливости // Вопросы философии 1994. № IB С 38 194
ний По Роулсу, справедливым институтом будет такой, который избирается относительным большинством разумных и беспристра- стных индивидов, свободно участвующих в обсуждении — в ситуа- ции, предполагающей беспристрастность. Конструктивистская (искусственная) структура теории соответ- ствует традициям «общественного договора». Роулсовская версия «общественного договора», которую он назвал «исходной позици- ей», предполагала вариант общественного договора через обраще- ние к специально для этого сконструированной параллельной про- блеме индивидуального выбора, облегчающей решение благодаря интуиции п специально разработанным процедурам. Важным условием для Роулса является введение «вуали неведения» в процедуру выбора принципов, т.е. сокрытие от людей, принимаю- щих решение, важной и разносторонней информации о них самих ради обеспечения честности, беспристрастности. Так, участники до- говора не должны знать априори, какое положение в общественной иерархии они занимают. Их информированность ограничена только самым необходимым уровнем для рационального соглашения. По- скольку участники договора нс знают, богаты они пли бедны, чем они занимаются в реальной жизни, талантливы ли они от природы или бездарны, то, по мнению философа, люди будут стремиться за- щитить и максимально улучшить положение тех, кто в данном обще- стве является наиболее обездоленным. Этот вывод вытекает из роул- совской интерпретации природы человека. Люди, заключающие до- говор, обладают двумя основными качествами: им присуще чувство справедливости и они способны сформулировать концепцию блага В результате гипотетической ситуации выбора принимаются следующие принципы справедливости: (1) все люди обладают равными правами на максимально боль- шую совокупность равных основных свобод, совместимых с аналогичной системой свобод для всех; (2) социальное и экономическое неравенство должно ршулиро- ваться таким образом, чтобы: (а) оно было направлено к наивысшей выгоде наименее преуспевающих; (б) институты и положение в обществе должны быть открыты для всех при условии честного соблюдения равенства возможностей. Два принципа справедливости Роулс выстроил в определенном иерархическом порядке: перераспределение в пользу наименее обеспеченной части граждан вторично по отношению к принципу равенства возможностей. Вопросы справедливости допускают обоснованное решение, ко- гда они касаются того, что составляет равный интерес всех. Поэто- му теория справедливости претендует на мировоззренческую ней- тральность: истинностные притязания всех мировоззрений счита- ются равнозначными. 195
Справедливость как честность — это неполная договорная тео- рия. Ибо очевидно, что договорная идея может быть расширена до выбора более или менее целостной этической системы, т.е. системы, включаюшей принципы всех добродетелей, а нс только справедливости1 Наиболее известным оппонентом Роулса стал американский философ Роберт Нозик, изложивший собственную теорию справед- ливости в вышедшей в 1974 г. книге «Анархия, государство и уто- пия». В теории Роулса он усматривает интенциональную стратегию легитимации, которой он противопоставляет неинтенциональнос объяснение посредством «невидимой руки». Таким образом, идея свободного договора уступает место идее свободного рынка. Нозик полагает, что если каждый будет исходить только из со- ображений личной пользы, то это само собой приведет к возникно- вению государства. Государство, таким образом, рассматривается им как стихийный результат действий отдельных рациональных субъектов, а соответствующая теория легитимирует лишь «мини- мальное государство», функции которого сведены исключительно к функциям защиты против насилия, обмана, воровства, для соблю- дения договора и т.п Это классическая либеральная концепция минимального государства как «ночного сторожа», задача которого состоит в надзоре за соблюдением взаимных договоренностей. «Но в любом случае, — оценивает Нозик концепцию Роулса, — устано- вить социализм как возмездие за грехи — значит зайти слишком далеко. Прошлые грехи должны быть уж очень велики, чтобы ока- залось необходимым в кратчайшие сроки установить государство, наделенное более обширными функциями ради исправления их последствий»1 2. Нет единственного вида сообщества и одной совер- шенной идеи, как обустроить человечество. Любая группа людей может предлагать свою модель и убеждать других последовать их примеру. Для Нозика очевидно, что множество предлагаемых уто- пических проектов вписываются в минимальное государство. Именно его Нозик называет единственно легитимным и терпимым государством. Теория подобного государства, по мысли Нозика. не требует отсылок к каким бы то ни было договоренностям. Коммунистическая идеология Для коммунистической идеологии характерно признание права от- носительной и преходящей ценностью, существование которой обу- словлено классовой структурой общества. Право с этой точки зре- ния всегда выражает волю экономически господствующего класса и 1 Роуле Дж Указ. соч. С. 46. 2 Ношк Р Анархия, государство и утопия //Социальные и гуманитарные пауки. Реферативный журнал Сер 3 Философия 1995. № 1 С 156 196
лишь во вторую очередь выполняет обшесоциальные функции. Ли- квидация классового общества возможна лишь с ликвидацией част- ной собственности на средства производства, при достижении чего исчезает и объективная потребность общества в праве На формирование коммунистической правовой идеологии боль- шое влияние оказало учение Карла Маркса (1818—1883) и Фридриха Энгельса (1820—1895) о развитии больших социальных систем и борьбе рабочего класса за построение коммунистического общества. В условиях частной собственности рост свободы для общества оборачивается ее утратой людьми. Причину марксизм видит в от- чуждении людей. В марксизме понятие «отчуждение» понимается в нескольких значениях: как опредмечивание деятельности и отделе- ние результатов труда от творца, как порабощение человека продук- тами его творческой деятельности и ограничение его творческого начата и как психологическое состояние человека, осознающего себя объектом манипуляции внешних сил. Процесс освобождения от отчуждения Маркс называл социаль- ной революцией. Враждебный людям мир отчуждения должен пре- вратиться в мир разумных, моральных отношений между человеком и природой, что одновременно означает и универсальное развитие, полный расцвет сущностных сил человека Снятию этого антагонизма способствует социализм, при котором хотя и не достигается единство личности и общества, но противо- речия между ними теряют антагонистический характер. Подлинная коллективность достигается при коммунизме. Ком- мунизм не подавляет свободу, объективные общественные задачи воспринимаются как потребности личности. Человек самостоятель- но ставит себе цели и, действуя свободно, творит жизнь общества. Свобода связывается в марксизме с деятельностью, способно- стью человека реализовать свои цели. Цели для человека одновре- менно и обусловлены существующим положением вещей и выходят за его пределы. Это создает многообразие и возможность выбора. Выбор есть условие свободы, но человек должен стать свободным сам. И чем полнее средства, предоставляемые обществом в распо- ряжение человека, тем свободнее он в своем выборе. Следователь- но, свобода личности неотделима от свободы общества, в котором человек живет. История — это процесс осуществления свободы, человек становится все более свободен по отношению к силам при- роды п общественным закономерностям. Солидаризм Основатель солидаризма французский правовед Леоои Дюги (1859— 1928) опирается на идею социальной солидарности, осознание кото- рой порождает норму социальной солидарности: не делать ничею. 197
что нарушает социальную солидарность, и делать все, чтобы ее ук- репить. Социальная норма солидарности предстает высшей ценно- стью и составляет основу объективного права, ограничивая воз- можность государственного произвола Субъективное право солида- рпзмом отрицается или понимается как следствие обязанности. Как писал Дюги, всякий живущий в обществе человек «обязан содейст- вовать социальной солидарности», а следовательно, «имеет право совершить всякий акт, которым он содействует социальной спра- ведливости». Правомочия, подчеркивал он. принадлежат человеку не в силу его человеческого достоинства, а в силу того, что он, бу- дучи членом общества, несет социальную обязанность и должен иметь право выполнить эту обязанность. Таким образом, место субъ- ективного права занимают юридические обязанности, представляю- щие собой требование выполнения определенной социальной функ- ции. В связи с этим право, например, собственности «социализиру- ется», перестает быть абсолютным правом и трансформируется для собственника в социальную функцию, направленную на поддержа- ние общественной солидарности. Солидаризм предполагает и идею синдикализма, то есть профессионально-корпоративного представи- тельства в государственной власти всех слоев и групп населения. Дюги писал: В солидарности я вижу только факт взаимной зависимости, соеди- няющей между собой, в силу общности потребностей и разделения труда, членов рода человеческого, в частности, членов одной соци- альной группы. Прибавлю, что в последние юды до того злоупот- ребляли прекрасным словом солидарность, что я колеблюсь произ- носить его. нет деревенского политика, который не разглагольст- вовал бы о социальной солидарности, нс понимая, впрочем, зна- чения этих слов. Потому я предпочитаю говорить: взаимная соци- альная зависимость1. Из того, что солидарность является фактом общественной жиз- ни, Дюги выводит три правила поведения человека: (1) никто не должен препятствовать достижению цели солидар- ности, а, напротив, все должны сотрудничать в достижении этой цели; (2) человек должен воздерживаться от поступков, противореча- щих цели солидарности; (3) каждый должен делать все, что в его силах, для укрепления общественной солидарности. Право считается одним из аспектов общественной солидарно- сти, участвующим в ее сохранении. Поскольку солидарность явля- 1 Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб.. 1909 С 6. 198
стся объективным фактом, то Дюги полагает возможным устано- вить норму объективного права, свободную от всякой субъективно- сти. Государство, по его мнению, не является Левиафаном, подав- ляющим человеческую свободу, а есть лишь проявление индивиду- альной воли правителей, задача которых состоит в выполнении оп- ределенной социальной функции — организации деятельности об- щественных структур и контроля за ними. Дюги считает общест- венную солидарность настолько важной, что предоставляет судьям право аннулировать постановления властных органов, которые мо- гут нанести ей ущерб. Националистическая идеология Национализм в противовес правам индивидуума выдвигает идею прав нации, которая понимается как единый социальный организм, объединяющий людей по признаку единого языка, единой культуры. Обоснование национально ориентированной правовой идеоло- гии — важная и трудная задача Трудность заключается, помимо прочего, в необходимости отделения «истинного» национализма от национализма «ложного». Известный евразиец Н.С. Трубецкой (1890—1938) считал невозможным создание «общечеловеческой культуры», осуждал «культурный космополитизм или интернацио- нализм» и полагал, что «в своей национальной культуре каждый народ должен ярко выявить всю свою индивидуальность». «Истин- ны» национализмом» Трубецкой признавал такой национализм, ко- торый, «вытекая из национального самопознания», основан «на признании необходимости самобытной национальной культуры», и рассматривал создание такой культуры в качестве «высшей и един- ственной своей задачи». Только «истинный национализм» является «безусловным положительным принципом поведения народа», нс позволяющим ему «навязывать самобытную национальную культуру другим народам или раболепно подражать другому народу». Крайней формой национализма является расизм, в рамках кото- рою утверждается, что все развитие культуры обусловливается пре- жде всего расой, объединяющей людей по признаку крови, и по- этому главнейшей задачей государства и права, их высшей ценно- стью являются сохранение и улучшение расы. В интересах социального расового отбора были учреждены пра- вовые рамки между владельцами и народом, имеющие целью укре- плять чистые расовые свойства и путем накопляющего и прогрес- сирующею унаследования развивать политические преимущества «руководящих каст». Индусы, греки, римляне, германцы, все раз- ветвления светлой расы, в свои начальные периоды и в периоды своего расцвета строго блюли расовую чистоту. 199
Но такое состояние нс может долго существовать в сложном общественном союзе. Только там, где длится внутреннее военное состояние, направленное против покоренных рас, или где имеет место строгая кастовая замкнутость, как у индусов, преимущества и власть аристократии могут на основании благородной крови дер- жаться более продолжительное время. Там же, где эти рамки не так строго проведены, где измененный экономический процесс произ- водства приводит к социальному смешению и выскочки принима- ются в круг благородных сословий или где женщины проявляют непреодолимое половое влечение к мужчинам высших слоев, тотчас наступает органическое смешение и в более или менее жесткой борьбе подчиненная раса добивается своего политического и право- вою равенства. Концепцию исконного неравенства рас, их деления на «полно- ценные» и «неполноценные», идею борьбы первых против вторых как содержание всемирной истории первым соединил с «германст- вом» Хьюстон С. Чемберлен (1855—1927). Англичанин по происхож- дению. он большую часть своей жизни прожил в Германии, где в 1899 г. опубликовал книгу «Основы XIX столетия», в которой про- водилась мысль, что создание «тевтонской» культуры — пик исто- рического развития Европы и венчает собой существование челове- ческой культуры вообще, поэтому немцы должны главенствовать на всем земном шаре. Видный идеолог немецкого национал-соци- ализма Альфред Розенберг (1893—1946) писал: «Содержание истории нс составляет больше борьба класса против класса, одной церков- ной догмы против другой. Ее содержание составляет борьба одной крови против другой, расы против расы, народа против народа. Ценности одной души приходят в противоречие с ценностями дру- гой души. Историю надо воспринимать с точки зрения расы»1. К идеологии расизма следует отнести и правовую идеологию немецкого национал-социализма. Например. Гитлер в книге «Моя борьба» критикует «буржуазные» концепции государства за отрыв от идеи расы «Правильный принципиальный взгляд на государст- во, — полагал фюрер, — заключается в том, что государство являет- ся не целью, а средством к цели. Правда, без государства нет высо- кой человеческой культуры, но само государство не является еще главным фактором культуры. Главным фактором последней являет- ся исключительно наличие расы, способной стать творцом культу- ры... Вот почему необходимо констатировать: не государство явля- ется главной предпосылкой возникновения человека более высокой породы, а раса»1 2. 1 Цит по- История политических и правовых учений XX в. М., 1995 С 163 2 Цит по Поляков А В., Тимошино Е В Указ соч С 177 200
Сформулированное Гитлером «арийское» понимание государст- ва заключается в том, что государство есть «живой организм расы, который не только обеспечивает само существование этой расы, но обеспечивает ей также возможность дальнейшего более высокого развития всех заложенных в ней способностей до степени самой высшей свободы». Высшей целью такого «народного государства» должна быть «забота о сохранении того основного расового ядра, которое одно только способно создавать культуру, дарить человече- ству красоту, достоинство и все высокое», для чего необходимо по- ложить конец всякому дальнейшему смешению рас По мнению Гитлера, государство, которое нс служит обозначенной выше цели, является чем-то «уродливым и обреченным на гибель» Формулируя норму отношений между партией и государством, Гитлер на Нюрнбергском съезде НСДАП в 1934 г. заявил: «Не госу- дарство командует нами, а мы командуем государством»1. В рассу- ждениях нацистских теоретиков государство выступало инструмен- том реализации исключительно политики партии и ее лидеров. Поскольку немецкий национал-социализм ориентировался на войну, постольку и организация государства копировала организа- цию армии. Основой такого государства являлся «фюрер-принцип». Согласно которому фюрер — руководитель страны на всю жизнь, поскольку он верховный устроитель жизни нации. Фюрер не несет никакой ответственности перед народом, скорее народ несет ответст- венность перед ним. Фюрер персонифицирует волю народа, точно выражает его расовый дух Между фюрером и народом нет никаких посредников. Вождь и народ едины. Фюрер как вождь-гений охваты- вает в своих решениях и действиях тотальность народа и государства. Национал-социализм отбрасывает идею универсального, всеоб- щего правового равенства, вместо которого насаждалось «расовое» («народное») равенство, из-за которого за пределами правового об- щения оказывались значительные группы граждан государства. Правовая идеология консерватизма С точки зрения консерватизма именно позитивистский либерализм, формальная демократия и социализм, поскольку они лишены внут- ренней духовной связности, неизбежно порождают необходимость внешнего и принудительного объединения. Отсюда и берет свои истоки тоталитаризм, который пытается преодолеть хаос с помо- щью насилия. Такой исход неизбежен для формальной демократии, поскольку в ней численность, количество доминируют над качест- вом, единством и целостностью. Консерватизм противоположен и 1 Цит по История политических и правовых учении XX в. С 167 201
реакции Реакционеры стремятся вернуться к давно отжившему и неорганическому, консерваторы защищают онтологически необхо- димое и духовно оправданное. Для идеологии русского консерватизма (и для русского миро- воззрения вообще) характерно представление о сущем (философ- ское или религиозное) как об иерархии ценностей, при которой относительное подчиняется абсолютному, а общее имеет приоритет над частным, индивидуальным. Да и сам мир в отличие от взглядов либерализма понимается как существующий «осмысленно», то есть на основе познаваемых органически-телеологических закономерно- стей. Отсюда вытекает идея соподчинения индивида государству как иерархически более высокой общности, как форме политического и духовного бытия народа, что находит свое выражение в идеях оте- чества и общего блага. Консерватизм в отличие от тоталитаризма вовсе не требует го- сударственного вмешательства в экономику Наоборот, современ- ный консерватизм выступает за свободу рыночных отношений, нисколько не расходясь в этом с либерализмом Но консерватизм выступает категорически против перенесения рыночных отношений в политику, против того, чтобы «глубинный смысл и конечные це- ли общественного развития объяснялись в категориях индивидуа- лизма, свободы личности, демократии и т.д.»'. В политической плоскости отличие консерватизма от либера- лизма определяется характером взаимоотношений авторитета и вла- сти с одной стороны, свободы и прав личности — с другой. В либе- рализме права человека довлеют над обществом, публичная власть носит конвенциональный характер, а государство рассматривается как корпорация, как своего рода товарищество с ограниченной от- ветственностью, главная задача которого — удовлетворение частных потребностей его членов. В теории консерватизма власти придается сакральное (иррациональное или сверхрациональное) значение и постулируется онтологическая связь с Абсолютом (Сверхценностью, Богом) Последнее обстоятельство определяет собой цель жизни как индивидуальной личности, так и личности коллективной (социаль- ного сообщества, государства). Сама идея государства приобретает имманентно теократический характер. Человек в такой системе рас- сматривается не как своевольный хозяин своей жизни, а как сво- бодный исполнитель высших велений, которые в то же время есть и вечные условия его жизни1 2. Среди человеческих добродетелей и качеств одной из важнейших рассматривается потребность соци- ального служения, то есть выполнение долга, нравственной обязан- ности Права человека отодвигаются на второй шан и в моральном аспекте подчиняются обязанностям 1 Френкин А А Феномен неоконсерватизма // Вопросы философии 1991. № 5 С 67 2 См. Ф/юик CJ7. Духовные основы общества//Русское зарубежье Л . 1991 С 274. 202
Консерватизм как особый тип идеологии начал формироваться в конце XV111 в. как реакция на Французскую революцию и лежа- щую в се основе идеологию либерализма. Основоположником кон- серватизма считается английский мыслитель и государственный деятель Э. Берк (1729—1797), во Франции консервативное направ- ление представлял Ж де Меапр (1754—1821). В отличие от либерализма, видящего главную ценность в инди- виде. характерной чертой консервативного мировоззрения является признание Бога высшей ценностью и подчинение этой ценности всех прав и свобод человека, которые понимаются исторически и играют служебную роль на пути человеческого служения Добру. Человек исполняет свое предназначение быть «образом и подобием Бога» не в акте реализации своих прав, чему либерализм придает главное значение, но используя правовую свободу для выполнения обязан- ностей перед Богом, отечеством, семьей и др. Соответственно приоритетной социальной ценностью в консер- ватизме является не индивидуальная свобода, как в либерализме, не равенство, как в социализме, а определенная социокультурная общ- ность (народ, государство, религиозное сообщество). Что касается ведущей идеи, то таковой, например, для русской консервативной мысли оказывалась «правда», особое состояние действительности и души человека, воплощающее истинный порядок мира. Для консервативной правовой идеологии характерно различение ценностей абсолютных и относительных Чем меньше ценность обосновывается другими ценностями, тем выше ее статус. Предпоч- тение относительных ценностей абсолютным составляло, по мне- нию консерваторов, едва ли не главную угрозу традиционному со- циокультурному порядку. При этом консервативное правопонима- ние крайне антирелятивистично. Для консерваторов также была характерна глубокая убежденность в том. что человек на протяже- нии всей своей жизни имеет дело именно с объективными ценно- стями. а не с их субъективной оценкой. Консерваторы стоят на позициях аксиологического монизма, считая, что люди объединяются в такие коллективы, как государст- во и нация, нс только для защиты совместных интересов, но и для защиты общих ценностей. Залогом социальной солидарности вы- ступает готовность индивида жертвовать своими интересами вплоть до полного отказа от их преследования. В качестве абсолютных ценностей консерватизм признает на- ционально-культурную традицию и оберегающий ее социально- политический порядок. Традиция есть коллективная память обще- ства, приобщаясь к ней, каждое последующее поколение обогаща- ется опытом, накопленным поколениями предшествующими. Од- нако традиция, к которой консерватизм призывает вернуться, в на- 203
стоящее гремя перестает быть таковой для большей части общества. Будет правильно говорить о пристрастии консерваторов к тем соци- ально-культурным объектам, которые в большей степени, чем ос- тальные, выступали оплотом традиционности. Различные течения внутри консерватизма по-разному представ- ляли себе тот объект, который заслуживает наибольшей охраны в силу своей наибольшей традиционности. У славянофилов это «на- родность» и церковь. У М.Н. Каткова — государство, у К.П Побе- доносцева — государство и отчасти церковь. У К.Н. Леонтьева — строго сословная организация общества и произросшая на этой почве аристократическая культура. В целом же идеологи консерва- тизма исходили из того, что поддержание общественной и нацио- нальной целостности (а это — одна из тех высших целей, которой служат и государственность и право) немыслимо без почитания традиционных ценностей. Консервативное мироощущение склонно размежевывать при- кладную полезность и подлинную ценность; ему свойственно отде- ление онто.чо) ического достоинства, приписываемого тому или иному объекту, и его инструментального (практического) достоин- ства; точно так же ей присуще предпочтение первого второму. По утверждению славянофилов, уподобить право сделке — значит со- вершить перенос на «нравственное общество» понятий, присущих лишь «торговой кампании». Сообщество, низводящее роль права до обслуживания корыстных вожделений индивидов и предотвраще- ния стычек между ними, может быть лишь коммерческим предпри- ятием, ищущим оправдание своему существованию в извлечении выгоды в максимальном размере и в минимальные сроки Напро- тив, перед объединением людей, достойным действительно имено- ваться «государством» в подлинно высоком смысле этого слова, должны прежде всего стоять высшие («нравственные») задачи. «Консервативное социальное, политическое и правовое сознание, — утверждает А.С. Карпов, — созерцает ценности не только эмпириче- ские, но и мистические. Поэтому оно отрицает тождественность “по- лезности" и "истинного блага” и отлает пальму первенства “благу”, далеко не всегда совпадающему с утилитарной "пользой”. Религия и традиция налагают на индивидуализм существенные ограничения, заставляя покоряться своим правилам, даже тогда, когда рациональ- ное и утилитарное основание этих правил с трудом различимо»1. Правовая аксиолотя консерватизма тесно связана с религиоз- ным миросозерцанием. К.П Победоносцев привлекал внимание к присутствию в идеальной норме права двух аспектов В ней должны быть совмещены форма правила, установленного и поддерживаемо- го государством с содержанием божественной заповеди. Лишь единст- 1 Карпов АС Указ соч С 31 204
во этих свойств сообщает позитивному закону ценностную добро- качественность. Неистребимый порок либеральных учений о праве, по Победоносцеву, — потеря сознания глубинной связи закона с библейскими и евангельскими заповедями1. Закон божественный нацелен на «пробуждение совести в человеке», поэтому и «основная непререкаемая санкция» закона юридического должна состоять не столько в «материальной каре, которую можно избегнуть, по несо- вершенству человеческого правосудия», сколько во «внутренней каре», достигаемой лишь прочным соответствием содержания пра- вовой нормы духу религиозно-этической нормы. Формулировка состава преступления, градация наказаний, сама процедура возло- жения ответственности — вес это должно помочь «немедленно об- личить нарушенную заповедь в душе нарушителя»1 2. Антиномия «извечного» правопорядка и подтачивающего ею основы эгоцентричного рассудка (посредством «умозрительных» доктрин и возводимых на их основе позитивных законов) всегда беспокоила консерваторов. И вместе с тем чрезмерный иррациона- лизм также не всегда соответствовал их целям. В частности, А.С. Хомяков усматривал на Западе «беспрестанный раздор» обычаев с законами, предполагая, что именно третирование правового обы- чая стало одной из главных причин, «ускоривших разложение» и Франции, и Германии. Страницы сочинении классиков славяно- фильства дают весьма отталкивающий образ юриста-доктринера («болонского юриста»), который в условиях западноевропейского Средневековья рецепиировал римское, т.е. «чужеземное», право и тем самым убивал народный правовой обычай. Приятным исклю- чением среди европейских государств была, по убеждению славя- нофилов, покровительствующая обычаю Англия. Если законода- тельство призвано прежде всего систематизировать и упорядочивать материал обычного нрава, то долг юридической науки — более глу- боко и полно изучить обычай В целом великое достоинство право- вого обычая, по представлениям славянофилов и пореформенных консерваторов, — в его «охранной силе». Обычай выгодно отличается от доктрины (а иногда и от закона) тем, что отражает «преобладающие фактические отношения», а не домыслы теоретика и иллюзии законодателя. Консерватизму свой- ственно убеждение в том, что, невзирая на иррациональность от- дельных своих элементов, организация той или иной области чело- веческой жизнедеятельности (в том числе правопорядок), отождест- вляемая с порядком традиционным, т е. с порядком наилучшим, есть воплощенное совершенство. Потому и обычай, кажущийся при поверхностном рассмотрении устаревшим, полезнее любой самой 1 См.: Победоносцев К П Московским сборник М., 1896 С 87—88 2 Там же С 192 205
обоснованной доктрины Поэтому уничтожение принявшей ипо- стась правового обычая традиции во имя призрачной «рациональ- ности» лишает человека необходимых образцов правового поведе- ния, созданных на протяжении веков, не дав ничего взамен. Просветители считали «разумность» мерилом достоинств или недостатков политической и юридической систем. В противовес им классики европейского консерватизма звали не совершать нерав- ноценный обмен «стабильности законов» на «философские дог- мы». В априорности консервативные авторы видели бесплодность абстрактных умствований. Э. Бёрк ставил в заслугу свободам, кото- рыми пользуются английские граждане, то, что они были «наслед- ством, полученным от нраотцев и переданным потомкам, без ка- ких-либо ссылок на другие более общие права»'. Для правовой идеологии консерватизма характерно жесткое со- подчинение права высшим нормативным системам (прежде всего, релшии). При отдалении человека от религии, утверждают консер- ваторы, разлагается не только мораль, но и деградирует правосоз- нание Секуляризованное государство, поощряя разрыв правосозна- ния своих граждан с религиозным чувством, покровительствует нс просто обмирщению, но «деморализации государственной формы». Право воспринимается консерваторами как компонент тради- ционного социально-политического устройства, «внешний» страж порядка, «изнутри» охраняемого традицией. Консерватизм отрицает «пластичность» ценностей, их изменчивость применительно к тому или иному субъекту и той или иной исторической обстановке, но, наоборот, приписывает тому, что возводит в ранг ценности, бытие не только объективное, но и вневременное. Будучи озабоченным соблюдением строгой субординации между отдельными ценностями с точки зрения соотношения «цель — средство», консерватизм болезненно реагировали на смешение цен- ностей абсолютных и ценностей относительных. «Право» как сово- купность норм, обязательных к исполнению под страхом государст- венного принуждения, — не более чем средство, конечная же цель — «правда». Абсолютизация инструментальной ценности (средства) может породить лишь антицснность — «ложь», «фальшь» и т.п. Итак, воспринимая правопорядок как одну из подсистем целост- ного общественно-государственного порядка, консерватизм ревност- но следит за тем, чтобы правопорядок опирался на традицию, в ко- торой он видел нс только одну из форм правового регулирования (обычай), но и механизм регулирования самой правовой системы. Право не всесильно, и консерваторы рекомендуют смириться с тем, что «право не может сделать «запретное» неосуществимым, 1 Берк Э Размышления о революции во Франции М . 1993 С. 51, 87 206
«обязательное» — неизбежным, «позволенное» — доступным; оно бессильно поставить человека в положение безвыходной необходи- мости»1 Они старались выявить те рубежи интервенции права в область экономическою, социального и культурного, непреодоли- мость которых для правоприменителей должна предопределять их неприкосновенность для законодателей. Консерватизм был и оста- ется убежденным противником социальной инженерии, в том числе и в форме расширения сфер, подлежащих правовому регулированию. Веским доводом против абсолютизации роли права служило так- же указание на фактическую неподвластность методу юридического регулирования целого ряда областей человеческой деятельности. Ин- тересно, что М.Н. Катков, подчеркивавший, что «общественные формации нс создаются предписаниями закона», в критике узкоюри- дической трактовки социально-экономических явлений неожиданно смыкается со своим идейным антиподом — К. Марксом. Развитие общества есть результат продолжительного и сложного процесса, его вершит история, и его «нельзя переделать уставами». При попытках подобного вмешательства «терпит только устав», то есть норма, не воспользовавшаяся «живыми элементами того общества, для которо- го она написана», остается ввиду этого мертвой буквой. Право не может внедрить в жизнь то, к претворению чего более приспособлены иные нормативные системы (религия, мораль, от- дельные виды социальных взаимосвязей). К.П. Победоносцев отме- чает в связи с этим, что когда из лозунга «Свобода, равенство, брат- ство» попытались «сделать формальное право, связующее народ между собой и с правительством во внешних отношениях», то этот благородный призыв не мог обернуться ничем иным, кроме «роко- вой лжи». Не случайно, отказавшись считаться с естественными ограничителями влияния юридического на социальное. Француз- ская революция явила собой потрясающий пример мутации «иде- ального закона любви и терпимости, сведенного на почву внешней законности, в закон насилия»1 2. Превосходство требований этики социальной над требованиями этики индивидуальной диктует человеку совершать только те дейст- вия, которые несут социальное благо, а не просто являются юриди- чески разрешенными В качестве критериев «социального блага» у консерваторов-охранителей (М.Н Катков, К.П. Победоносцев) вы- ступали принципы политической целесообразности, а у славянофи- лов таковыми оказывались ценности социокультурного порядка (считавшиеся органичными для России) «Долг», «подчинение», «ра- зумный порядок» — вот термины, при помощи которых консерва- 1 Берк Э Указ соч С 40 2 Победоносцев К.П Указ соч С 105. 207
тизм описывает характер связи индивидуального и коллективного Именно чувством долга, уверяли и К.П. Победоносцев, и М.Н. Кат- ков, и Л.А. Тихомиров, и И.А Ильин, должны скрепляться отношения человека с государством, но отнюдь не основанием личного интереса. Правовая идеология либерализма, как известно, говорила об обратном поскольку частные и публичные интересы, как правило, исключают друг друга, постольку личные права должны быть все- мерно защищены от покушений на них со стороны государства. Оппонируя этой точке зрения, консерваторы доказывали, что лю- бой государственный и общественный институт работоспособен, только если он сплочен, поэтому юридическая регламентация лич- ного статуса должна вносить свой вклад в воспитание в индивиде чувства «л1ы», чувства сопричастности ценностям обшеюсударст- венного и общенационального значения. Регламентация же, по- строенная на культивировании индивидуальных прав, деформирует правосознание человека, развивая в нем до патологических разме- ров чувство эгоцентричного «я» Блокирование и преодоление вожделеющего начала человеческой натуры — магистральная тема антропологического учения консерва- торов «Смиренность» и «терпение» здесь превозносятся как доброде- тели — противовесы социальному активизму (первопричины которо- го консерватизм видит опять же в эвдемонистических влечениях). Наряду с категорией «долга» категориям «смиренность» и «терпение» в системе этических координат консерватизма принадлежит то место, значимость которого сравнима лишь с местом, занимаемым в право- вой идеологии либерализма категорией «свободы» В П Мещерский, раскрывая содержание «смиренности» как «признание себя п судьбы своей находящимися во власти сильней твоей силы и разумней! твое- го разума», называет ее первой потребностью человека1. Антропологическая модель консерваторов задавала точно выве- ренную пропорцию между правами личности и ее обязанностями. Партикулярное существование потребительской личности, жажду- щей материальных благ и юридических 1арантий, освобожденной от обязанности (и ответственности) перед обществом. — «антиидсал» консерваторов. Консервативное правопонимание отворачивается от идеи индивида как первоначала, никем и ничем не заменимого Отвечая либералам, преувеличивающим нужду индивида в юриди- ческих гарантиях от посягательств, будто бы грозящих ему со сто- роны коллективов (в первую очередь — со стороны государства), консерваторы говорили, что человек не вправе отгораживаться от включающей его общности. Напротив, в сознании первоочередно- 1 Мещерский В П Дневник // Гражданин 1894 № 232 С 3 208
сти исполнения своего социального долга перед удовлетворением частных потребностей человек должен стараться соединить свои цели с целями этой общности. Личность как социальная субстан- ция (а именно в таковом качестве она только и может быть субъек- том права) невозможна вне корпоративных связей. Самоизолируясь от них, человеческое «Я» раздваивается. В силу сказанного консер- ватизму присуща жесткая субординация частных и общих интере- сов, а также возведение значимых для нее ценностей к некоему сверхчеловеческому абсолюту — коллективному (народ, нация) или предметному (государство, традиция). Либеральный консерватизм. Б.Н, Чичерин Либеральный консерватизм как философско-правовая идеология был разработан русским мыслителем Борисом Николаевичем Чичериным (1828—1904). Суть этой идеолшии можно свести к следующим по- ложениям- личность, общество и государство получают метафизи- ческое обоснование и рассматриваются в их иерархическом сопод- чинении. Это соподчинение имеет организационно-вспомогательный, а нс ценностный смысл. Свобода, а следовательно, и право оправ- дываются принадлежностью к высшему разумному началу, лич- ность — служением общему благу, выразителем которого является государство. Последнее предстает как верховный союз на земле, как духовный организм, которому подчиняется гражданское общество и к которому граждане относятся как части к целому. Права человека обосновываются через ею собственную духовно-разумную природу, но определяются государством. Естественные неотчуждаемые права отрицаются. Экономическая сфера не контролируется государст- вом, насколько это возможно, а социально-политическое неравен- ство рассматривается как органический элемент любою политиче- ского общества. Важнейшей тактической целью государства провоз- глашается укрепление начал власти и закона, стратегической — гармонизация отношений между личностью и обществом. Тоталь- ной критике подвергаются «отрицательный» либерализм, социа- лизм, коммунизм и крайняя демократия Исходным моментом, с которого Чичерин начинает свою пра- вовую теорию, является понятие человеческой шчности. «Лицо со- ставляет краеугольный камень всего общественного здания»1. — подчеркивал мыслитель. Анализируя доводы современной ему эм- пирической психологии, которая в духе позитивизма отрицала само понятие личности, сводя сто лишь к ряду психических состояний, связанных законом последовательности. Чичерин пришел к выводу, 1 Мещерский В /7 Указ соч С 26 209
что позитивизм, как и материализм, ведет к разрушению самой идеи права, так как для него не существует субъекта — носителя безусловной ценности. Признавать за человеческой личностью без- условное достоинство — значит предполагать, что она есть нечто постоянное, нечто такое, что пребывает в потоке явлений. Таким образом, сама идея человеческой свободы оправдывается безусловным достоинством человеческой личности и теряет харак- тер самодовлеющей ценности, какой она имеет в либерализме. Свобода становится орудием безусловного, воплощающегося в че- ловеке. Поэтому хотя Чичерин и признавал, что склонность ко злу является прирожденным свойством человека, но все же человек может и должен свои поступки подчинять разумному закону, что и ведет к осуществлению разума во внешнем мире1. В человеческих обществах главными определяющими факторами жизни и развития являются не слепые инстинкты, а разум и воля, которые по существу своему принадлежат нс безличному истому, а отдельным особям. Нс общество, а лииа думают, чувствуют и хотят; поэтому от них все исходит и к ним все возвращается. Общество состоит из лиц. а потому лицо естественно составляет первый предмет исследования В физическом организме мы можем изучать строение и функции целого независимо от тех клеточек, из которых оно слагается; но в обществе устройство п деятельность целого определяются разумом и волей тех единиц, которые входят в его состав. Последние не связаны друг с другом какой-либо фи- зической связью; каждое лицо живет отдельно, своей самостоя- тельной жизнью, как единичный центр, находящийся в постоянно изменяющемся взаимодействии со всеми другими1 2 Проблема соотношения личности и общества для Чичерина ста- новится предметом философско-правовой рефлексии под влиянием «Философии права» Гегеля, в которой рассматривался переход нравственности из субъективной области в объективную и сочета- ние се с правом в общественных союзах. Признавая идею человече- ской личности как носителя духа, Гегель видит в ней, однако, лишь преходящее явление общей духовной субстанции, выражающейся в объективных законах и учреждениях. Лица непрерывно меняются, а учреждения остаются. Вследствие этого Гегель исходит из того, что при исследовании общественных союзов следует начинать с общей субстанции, а не с отдельных лиц. Последнее ведет лишь к механи- ческому сложению, то|да как дух не есть нечто единичное, а един- ство единичного и общего. Чичерин же полагал, что такой путь 1 Мещерский В.П Указ, соч С. 26. С. 50. 2 Чичерин Б.Н. Философия права // Избранные труды. СПб.: Изд-во СПБУ. 1997 С 30 210
противоречит собственным идеям Гегеля, который в своей филосо- фии права исходит из индивидуалистического начала — права, за- тем переходит к субъективной нравственности или морали и, нако- нец, к общественным союзам, представляющим сочетание того и другого. При этом как право, так и нравственность не являются преходящими моментами единого процесса, исчезающими в выс- шей определенности, они остаются постоянными элементами чело- веческого общежития. Ими определяются все частные отношения, над которыми общая система учреждений воздвшается как высший мир, восполняющий, но не поглощающий в себе эти основы. Поэтому общественная система для Чичерина полностью стро- ится на личном начале, поскольку истинным выражением духа яв- ляются не формальные и мертвые учреждения, а живое лицо, обла- дающее сознанием и волей. Поэтому и определение общественного в человеческой жизни как системы учреждений страдает односто- ронностью. Человеческие общества есть не учреждения, а союзы лиц. Если между лицами устанавливается живая связь, если выраба- тываются общие интересы и учреждения, то все это совершается нс иначе как путем воздействия самостоятельных единиц, одаренных собственным сознанием и собственной волей. Не лица существуют для учреждений, а учреждения для лиц. От них исходит и совер- шенствование учреждений. Последние развиваются и улучшаются именно вследствие того, что лицо отрывается от существующею порядка и предъявляет свои требования и свои права. Поэто- му Чичерин считает неуместной ссылку Гегеля на изречение древ- него мудреца, который на вопрос, каким образом можно воспитать своего сына в добродетели, отвечал: «Сделай его гражданином хо- рошего государства». Это могло прилагаться к дрсвисму политиче- скому строю, где нравственные добродетели ис отличались от граж- данских; но в христианском мире нравственность стала выше вся- ких гражданских учреждений. Лицо со своим нравственным созна- нием является верховным над ними судьей. Подчиняясь им внеш- ним образом, оно предъявляет к ним требования, истекающие из вечных законов правды и добра, и эти требования составляют дви- жущую силу всего человеческого развития. Лицо нс принадлежит всецело тому или другому союзу С неко- торыми он связан самим своим рождением, в другие он вступает добровольно. Но и от тех, к которым он принадлежит по рожде- нию, он в силу своей свободы может отрешаться и переходить в другие. Этого права нельзя у него отнять без нарушения его челове- ческих прав. Чичерин считает, что человек стоит выше всяких ча- стных союзов, ибо человечество как реальный союз не существует. В этом отношении лино выходит из пределов всякого данного об- 211
щества. Таким образом, лицо, с одной стороны, имеет самостоя- тельное существование помимо общества; с другой стороны, оно является краеугольным камнем всего общественного здания. По- этому для Чичерина индивидуализм составляет основное начало всякого человеческого союза; без этого нет истинно человеческой жизни, нет ии права, ни нравственности, следовательно, нет тех характерных черт, которые отличают человеческие общества от чис- то животного существования. Отсюда он отмечает односторонность тех учений, которые исхо- дят из отрицания индивидуализма. Современная же наука, — писал он, — отбросив в сторону метафи- зику. вместе с тем покончила и с лицом. Она не только изгоняет Индивидуализм из общественной сферы и делает человека вьюч- ным скотом общества, но она хочет изгнать его нз последнего его убежища, из внутренней его святыни. Нравственный закон низво- дится до степени какого-то уродливого продукта общественного эгоизма, который преследует н давит лицо нс только во внешних, общественных отношениях, но и в глубине его совести1 Стремление социологии объявить физическое лицо чистой аб- стракцией, а единственно реальными, а не фиктивными единица- ми общества объявить некоторые безличные элементы социальной жизни, нс является приемлемым с философско-правовой точки зрения. Как замечает Чичерин, индивидуализм составляет источник вся- кой духовной жизни и основание всякого общественного быта, по- скольку без него нет ни права, ни нравственности, однако на нем все-таки нельзя остановиться. Духовная жизнь им не исчерпывается. И право и нравственность указывают на высшую связь лиц. кото- рая нс ограничивается взаимодействием отдельных единиц, а делает их членами высшего целого. Из этого взаимодействия складывается общий порядок человеческого существования. Заслуга Гегеля со- стоит в том, что он выяснил и развил эти объективные начала че- ловеческой жизни. Он указал на то, что именно в таком разумно устроенном порядке человек находит истинное осуществление сво- ей свободы и высшее свое назначение. Он обретает в нем и гаран- тию своих прав, и осуществление своих интересов, и нравственное удовлетворение в служении общим целям. Но именно потому этот высший общественный строй достигает истинного своего значения лишь тогда, когда он опирается на права и требования личности, есть фундамент, на котором воздвигается общественное здание. 1 Чичерин Б.Н Избранные труды СПб., 1998. С 148 212
Общество, отрицающее индивидуализм, подрывает собственные духовные основы. Жизненное его призвание состоит в осуществле- нии права и нравственности, а корень того и другого лежит в еди- ничном лице. Задача заключается, следовательно, не в отрицании одного элемента во имя другого, а в разумном соглашении обоих. Для этого требуется ясное понимание тех начал, которые сочетают- ся в общежитии, а также способов их сочетания. В этом и состоит задача философии права. Наиболее выпукло либеральное начало в системе Б.Н. Чичерина проявилось в сфере его экономических воззрении. Здесь он высту- пает убежденным противником социализма и марксизма. Ученый полагал, что марксистский социализм никогда нс сможет осущест- виться в обществе и навсегда останется мечтой утопистов. Его главная ошибка — в отрицании индивидуального начала, что при- водит социалистов к таким, по мнению Чичерина, нелепым требо- ваниям, как передача всего производства и распределения в руки государства, то есть «самого плохого хозяина, какого только можно придумать», и является посягательством на право собственности, вытекающее из человеческой свободы. Свобода в глазах Чичерина является и единственным экономическим средством, способным разрешить так называемый рабочий вопрос, так как только через экономическую свободу лежит путь к богатству народа. Реализация свободы, как личной, так и политической, возмож- на только в государстве. Государство у Чичерина воздвигается над общественными союзами и гражданами как высший порядок, кото- рый, однако, не уничтожает, а только восполняет частные отноше- ния. основывающиеся на свободе. Как и у Гегеля, государство в концепции Чичерина получает особый, высший смысл. Именно государство является носителем верховных начал и представляет собой «объективный организм» — воплощение развивающихся в истории человечества мировых илей. Именно в этом аспекте учение Чичерина отличалось от классических либеральных теорий, сво- дивших задачи государства исключительно к роли «ночного сторо- жа», занятого лишь охраной прав своих граждан. Для Б.Н. Чиче- рина же государство является «организацией народной жизни». В нем народ становится исторической личностью и исполняет свое исто- рическое назначение. Идеальной формой государства, призванной наиболее полно осуществить его цели и задачи, выступает у Чичерина конституци- онная монархия. Политическое кредо такой формы правления вы- ражается в следующей формуле: 213
Либеральные меры и сильная власть — либеральные меры, предос- тавляющие обществу самостоятельную деятельность, обеспечи- вающие права граждан, охраняющие свободу мысли и совести, дающие возможность высказываться всем законным желаниям; сильная власть, блюстительница государственного единства, свя- зующая и сдерживающая общество, охраняющая порядок, строго надзирающая за исполнением закона, внушающая гражданам уве- ренность, что во главе государства есть твердая рука, на которую можно надеяться, и разумная сита, которая сумеет отстоять обще- ственные интересы против напора анархистских стихий и против воплей реакционных партий1. Чичерин стремился доказать, что идеал фактического социаль- ного равенства неминуемо ведет к деспотизму государства. Но к иному деспотизму — деспотизму личного произвола ведет и крен в сторону прав и свобод в неподготовленном к ним обществе. Опас- ность в этом случае заключается в самой возможности агрессивно притязать на одностороннее использование того, чт