Автор: Финнис Д.
Теги: виды и формы права направления в теории права сравнительное правоведение философия право
ISBN: 978-5-91066-053-7
Год: 2012
Текст
Джон фИННИС
ЕСТЕСТВЕННОЕ
ПРАВО
И ЕСТЕСТВЕННЫЕ
ПРАВА
Джон финнис (р. 1940) — австралийский
правовед и философ, специализирующий-
ся в философии права; профессор права
в Университетском колледже в Оксфорде
(Великобритания) и в Нотр-Дамском уни-
верситете в США, штат Индиана; препо-
дает юриспруденцию, политическую тео-
рию и конституционное право. Автор книг:
Aquinas: Moral, Political and Legal Theory
(1998), Moral Absolutes: Tradition, Revision
and Truth (1991), Nuclear Deterrence,
Morality, and Realism, with J. M. Boyle Jr. and Germain Grisez (1987),
Pundamentals of Ethics (1983).
«Практические принципы, которые обязывают человека быть при-
частным основным видам блага, через практически разумные ре-
шения и свободные действия, конституирующие ту личность, какой
он является и какой должен стать, были названы в западной фило-
софской традиции первыми принципами естественного права...»
«Все, что требуется делать с точки зрения морали (т.е. с точки зре-
ния разума), требуется естественным правом...»
«При определении блага, к которому следует стремиться, разум
действует иначе, подчиняется иной логике, нежели при выяснении,
каково положение вещей (в историческом, научном или метафизи-
ческом отношении); но нет разумных оснований утверждать, что
мыслительные операции во втором случае более рациональны, чем
в первом».
«Общее благо есть, по существу, благо индивидуумов... Поэтому
попытка ради общего блага полностью поглотить индивидуума
в общих предприятиях была бы разрушительной для общего блага,
как бы ни преуспевали общие предприятия».
Серия:
«ПРАВО»
John FINNIS
NATURAL LAW
AND NATURAL RIGHTS
Clarendon Press
Oxford
Джон фИННИС
ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
И ЕСТЕСТВЕННЫЕ ПРАВА
ИриСЭН -мысль-
Москва 2012
УДК 340.122
ББК 67.022.155
Ф60
Учредитель: Валентин Завадников
Редакционный совет серии:
Дипак Лал (председатель),
Д. Арментано, С. Бернс, Дж. Бест, Т. Беттел, Т. Вудс,
О. Герземанн, Дж. Дорн, Л. Котликофф, М. ван Кревельд,
Р. Кубедду, Б. Линдси, Э. Льюс, Т. Палмер, Я. Романчук,
В. Смит, X. Уэрта де Сото, Дж. Финнис, Дж. Хиггс, Э. де Ясаи
Редколлегия: М. Денисова, Н. Измайлова,
И. Комарова, А. Куряев, А. Матешук, А.Якимчук
Издание подготовлено при поддержке:
Р. Варданяна, П. Горелова, О. Олефиренко, А. Якимчука, А. Яковлева
Перевод с английского:
Предисловие, главы III—XIII — В. П. Гайдамака
главы I, II — А. В. Панихиной под ред. Ю. В. Кузнецова
Финиис Дж.
Ф60 Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ.
В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль, 2012. 554 с.
(Серия «Право»)
ISBN 978-5-91066-053-7 (ИРИСЭН)
ISBN 978-5-244-0II63-0 («Мысль»)
Фундаментальный трактат австралийского правоведа и философа Джона Фин-
ниса — один из наиболее успешных и авторитетных опытов реконструкции клас-
сической теории естественного права с учетом достижений современной обще-
ственно-политической и правовой философии различных направлений. Концепция
автора продолжает богатую естественно-правовую традицию, восходящую к Ари-
стотелю и Фоме Аквинскому. Дж. Финнис выделяет определенные первичные, са-
моочевидные, несводимые друг к другу виды блага, или базовые ценности, такие
как человеческая жизнь, знание, искусство, игра, общение, практическая разум-
ность, религия, и обосновывает невозможность отказаться от каких-либо из этих
видов блага или пренебречь одними в пользу других, не впадая во внутреннее про-
тиворечие. В трактовке Финниса естественное право — это те нормы поведения,
которые необходимы людям и обществам для достижения блага во всех его видах.
С момента своего выхода в 1980 г. книга стала классической и вызвала острые дис-
куссии, продолжающиеся и поныне.
УДК 340.122
ББК 67.022.155
Все права защищены. Никакая часть этой книги не .может
быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и ка-
кими бы то ни было средствами без письменного разре-
шения взадезыщ авторских прав.
ISBN 978-0-19-876110-5
ISBN 978-5-91066-053-7 (ИРИСЭН)
ISBN 978-5-244-01163-0 («Мысль»)
© John Finnis, 1980
© АНО «Институт распространения
информации по социальным и эко-
номическим наукам». 2012
© В. П. Гайдамака, перевод, коммента-
рии, 2012
Оглавление
От ИЗДАТЕЛЯ..............................................9
Сокращения...............................................11
Предисловие..............................................13
Часть первая
Глава!. ОЦЕНКА И ОПИСАНИЕ ПРАВА..........................19
1.1. Формирование понятий
дескриптивной общественной науки....................19
1.2. Рассмотрение практического смысла..............23
1.3. Выбор центрального случая
и фокусного значения................................27
1.4. Выбор точки зрения.............................29
1.5. Теория естественного права.....................37
Примечания..........................................38
Глава II. ПРЕДСТАВЛЕНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ....................43
II. 1. Естественное право
и теории естественного права........................43
II. 2. Юридическая действительность
(legal validity) и мораль...........................46
II.3. Многообразие человеческих мнений и практик....51
II.4. Неправомерное выведение норм из фактов........55
II.5. Юм и Кларк о «сущем» и «должном»..............60
II.6. Предшественники Кларка........................67
II. 7. Аргумент об «извращенной способности»........73
II. 8. Естественное право и вопрос
о существовании и воле Бога.........................74
Примечания..........................................75
Часть вторая
Глава III. ОДИН ИЗ ОСНОВНЫХ ВИДОВ БЛАГА:
ЗНАНИЕ..................................................87
III. 1. Пример......................................87
III.2. От склонности — к постижению истины..........89
III. 3. Практический принцип
и причастность ценности.............................91
5
Оглавление
III. 4. Самоочевидность блага знания..........................93
III. 5. «Объект желания» и объективность......................99
III. 6. Скептицизм в отношении
этой основной ценности несостоятелен................103
Примечания.........................................105
Глава IV. ДРУГИЕ ОСНОВНЫЕ ЦЕННОСТИ......................ИЗ
IV. 1. Теоретические исследования
«всеобщих» ценностей...........................113
IV. 2. Основные виды человеческого блага:
практическая рефлексия.........................118
IV .3. Исчерпывающий перечень?.........................123
I V.4. Все основные ценности одинаково существенны ... 125
IV . 5. Является ли смыслом всего этого удовольствие? . . . 129
Примечания..............................................131
Глава V. ОСНОВНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ
ПРАКТИЧЕСКОЙ РАЗУМНОСТИ................................135
V. 1. Благо практической разумности
структурирует наше стремление к благам.............135
V.2. Ясный план жизни........................................139
V. 3. Никаких произвольных предпочтений
между ценностями................................. 140
V .4. Никаких произвольных предпочтений
между людьми................................... 142
V. 5. Отрешенность и приверженность..........................146
V.6 . (Ограниченная) значимость следствий: '
эффективность с точки зрения разума.............. 147
V.7. Внимание к каждой из основных
ценностей в каждом поступке........................156
V. 8. Требования общего блага................................163
V. 9. Согласие со своей совестью.............................164
V. 10. Продукт этих требований: мораль.......................165
Примечания...................................................166
Глава VI. ОБЩНОСТЬ, СООБЩЕСТВА
И ОБЩЕЕ БЛАГО.....................................................175
VI. 1. Разумность и личный интерес...........................175
VI. 2. Типы объединяющего отношения..........................176
VI. 3. «Деловая общность» и «игровая общность»...............180
VI .4. Дружба...............................................182
VI. 5. «Коммунизм» и «субсидиарность»........................186
6
Оглавление
VI.6 . Совершенное (complete) сообщество............189
VI.7. Существование сообщества......................192
VI.8 . Общее благо..................................196
Примечания..........................................199
Глава VII. СПРАВЕДЛИВОСТЬ...............................205
VII . 1. Элементы справедливости....................205
VII. 2. Общая (general) справедливость..............209
VII.3 . Распределительная справедливость............210
VII.4. Критерии распределительной справедливости .... 219
VII. 5. Коммутативная справедливость................224
VII .6. Справедливость и государство................233
VII. 7. Пример справедливости: банкротство..........237
Примечания..........................................243
Глава VIII. ПРАВА.......................................251
VIII. 1. «Естественные» права, «правачеловека»
i или «моральные права»................................251
VIII.2 . Анализ речи о правах...................... 252
VIII. 3. «Предшествуют» ли обязанности правам?......260
VIII .4. Права и общее благо........................266
VIII. 5. Конкретизация прав.........................275
VIII. 6. Права и равная забота и уважение...........279
VIII.7. Абсолютные права человека..................281
Примечания..........................................284
Глава IX. ВЛАСТЬ........................................291
IX. 1. Необходимость власти.........................291
IX.2. Значения «власти».............................294
IX . 3. Формирование соглашений
или обычно-правовых норм............................298
IX.4. Власть правителей.............................307
IX.5. «Связаны своими же нормами» ?.................315
Примечания..........................................317
Главах. ЗАКОН...........................................325
X. 1. Закон и принуждение...........................325
Х.2. Несправедливое наказание.......................330
Х.З. Главные признаки правового порядка.............332
Х.4. Власть закона.................................336
Х.5. Пределы власти закона.........................340
X. 6. Определение закона............................343
7
Оглавление
X. 7. Происхождение «положительного»
закона из «естественного»...........................349
Примечания.........................................360
ГлаваХ!. ОБЯЗАННОСТЬ...................................371
XI.1. «Обязанность», «долг» и разумная необходимость . . 371
XI.2. Обязанность, возникающая из обещания.........372
XI.3. Меняющаяся и неизменная обязательная сила . . . . 383
XI.4. «Юридически обязательное» :
правовой смысл и моральный смысл....................390
XI.5. Договорное обязательство по закону:
исполнение или компенсация?.........................398
XI.6. Правовая обязанность в моральном смысле:
исполнить должное или понести наказание?............403
XI. 7. Обязанность и законодательная воля..........409
XI.8. «Разум» и «воля» в принятии решения,
в законотворчестве и в соблюдении закона............417
XI.9. Моральная обязанность и божественная воля .... 423
Примечания.........................................424
Глава XII. НЕСПРАВЕДЛИВЫЕ ЗАКОНЫ.......................435
XII. 1. Второстепенная забота теории
естественного права.................................435
XII.2. Типы несправедливости в законах.............436
XII. 3. Влияние несправедливости на обязанность....438
XII.4. «Lexinjustanonestlex».......................448
Примечания.........................................453
Часть третья
Глава XIII. ПРИРОДА, РАЗУМ, БОГ........................457
XIII. 1. Дальнейшие вопросы относительно
смысла человеческого существования..................457
XIII.2. Порядок, нарушения порядка
и объяснение существования..........................465
XIII.3. Божественная природа и «вечный закон»:
умозрение и откровение..............................476
XIII.4. Естественный закон как «участие вечного закона» . 488
XIII.5. Заключительные соображения о смысле
и силе практической разумности......................494
Примечания.........................................502
Комментарии............................................507
Указатель..............................................534
ОТ ИЗДАТЕЛЯ
Мы продолжаем серию «Право» публикацией книги «Естествен-
ное право и естественные права» современного австралийского
философа и правоведа Джона Финниса, профессора британского
Оксфорда и американского Университета Нотр-Дам (штат Инди-
ана). С момента выхода в 1980 г. эта работа уже стала классиче-
ской и поныне вызывает бурные дискуссии.
Трактат Дж. Финниса представляет собой один из наиболее
успешных и авторитетных опытов реконструкции теории естест-
венного права и продолжает богатую естественно-правовую тра-
дицию, восходящую к Аристотелю и Фоме Аквинскому. При этом
автор учитывает состояние современной общественно-полити-
ческой и правовой философии различных направлений, а также
предлагает оригинальные и тонкие ответы на типичные доводы
противников естественно-правового подхода. В то же время в сво-
ем изложении и рассуждениях он демонстрирует весь тот утончен-
ный инструментарий мысли, которым славится англосаксонская
школа аналитической философии.
Следует отметить, что традиция философии естественного пра-
ва — весьма «экзотический зверь» на просторах постсоветского
мира. Хотя она изучалась и имела последователей в дореволюци-
онной России, коммунистический режим буквально выжег ее кале-
ным железом ввиду ее принципиальной несовместимости как с ран -
несоветской «классовой» юриспруденцией, таки с позднесоветским
юридическим позитивизмом. Сегодня позитивизм или легизм, кото-
рый, по сути, отождествляет «право» с выраженной волей домини-
рующей в обществе организации, способной осуществлять насилие,
является абсолютно преобладающей философией права в России и
в большинстве постсоветских стран. Для позитивистского мышления
непредставимо, что воля господствующей силы может оцениваться
по каким-то внеположным ей критериям, но именно в этом состо-
ит ключевая посылка философии естественного права.
В отличие от России и других постсоветских государств, в стра-
нах Запада естественно-правовая традиция никогда не прерыва-
лась, продолжает жить и развиваться. Несмотря на наличие также
и сильного (ив последние десятилетия набирающего все большую
силу) позитивистского течения, философия естественного права
9
От издателя
не сдает своих позиций. Более того, не будет преувеличением ска-
зать, что во многом благодаря ей там сохраняется тот фундамент
свободы, который составляет отличительную особенность запад-
ной цивилизации, поскольку именно философские и религиозные
традиции, провозглашающие и обосновывающие внешние ограни-
чения произвола земной власти, мобилизуют людей на защиту сво -
боды и сдерживание тирании.
К сожалению, в русскоязычной литературе естественно-пра-
вовая традиция представлена очень слабо, если не считать публи-
каций старой философской классики, которые в отсутствие живой
традиции толкования представляют лишь исторический интерес,
и нескольких вышедших в последние годы переводов работ совре-
менных авторов, которые можно пересчитать по пальцам. Данной
публикацией мы хотим помочь в заполнении этого пробела.
Следует подчеркнуть очень важное достоинство работы
Дж. Финниса: она является подлинно современной. Читая ее,
оппоненты философии естественного права обнаружат, что у авто-
ра есть ответы на многие типичные возражения, обычно приводи-
мые в обзорных учебниках по истории философии и по философии
права, и что он не допускает многих ошибок, столь типичных для
более ранних или менее искушенных сторонников этого направле-
ния. Например, он тщательно избегает логически неправомерного
вывода нормативных суждений из суждений о фактах ( «должного »
из «сущего»), очень тонко прорабатывает понятие «самоочевид-
ного» и т.д. В то же время, углубляясь в тонкости аргументации,
автор никогда не теряет, более того, подчеркивает практический
смысл и практическую мотивацию своих построений, а в конеч-
ном счете выводит на вопросы, в высшей степени насущные, в том
числе для нашей постсоветской ситуации, такие как общее благо,
справедливые и несправедливые законы, природа прав и их взаи-
моотношение с общим благом и т.д.
Изучение и понимание традиции естественного права, в первую
очередь через изучение книг ведущих авторов этой традиции, явля-
ется для русскоязычной аудитории необходимой интеллектуальной
и культурной работой. Вместе с тем чтение трактата Дж. Финни-
са, как и его критика, — это увлекательное интеллектуальное пред-
приятие. Надеемся, что русское издание этой работы найдет свое-
го благодарного читателя.
Валентин ЗАВДДНИКОВ
Август 2012 г.
СОКРАЩЕНИЯ
Adel. L. R. Am. J. Int. L. Am. J. Juris. Adelaide Law Review American Journal of International Law American Journal of Jurisprudence (ранее: Nat. L. F.)
Arch. Phil. Dr. Arch. R. S. P. British Moralists Archives de Philosophie du Droit Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie D, D, Raphael (ed.). British Moralists 1650—1800. Oxford, 1969
Camb. L. J. Comm. Cambridge Law Journal 'William Blackstone. Commentaries on the Laws on England. Oxford, 1765—1769 (цитируются до 9-го изд., 1783 — последнего издания, пересмотренного Бдэкстоном)
Concept of Law De Legibus Н. L. A. Hart. The Concept of Law. Oxford, 1961 Francisco Suarez, SJ. De Legibus ac Deo Legislatore. Coimbra, 1612
Doctor and Student Christofer St. German. Doctor and Student [1523 (Первый диалог, на латыни), 1530 (Второй диалог, неанглийском), 1531 (Первый диалог, неанглий- ском)], ed. Plucknett and Barton. London, 1975
Essays P. M. S. Hacker, J. Raz (eds.). Law, Morality and Society: Essays in honour of H. L. A. Hart. Oxford, 1977
Gauthier—Jolif R. A. Gauthier, J. У. Jolif. L’Ethique a Nicomaque (2e ed., avec une introduction nouvelle). Paris, 1970
General Theory Hans Kelsen. General Theory of Law and State. Cam- bridge, Mass., 1945; reprint, New York, 1961
Harv. L. Rev. I. C.J. Rep. In Eth. Harvard Law Review Reports of the International Court of Justice Thomas Aquinas. In Decern Libros Ethicorum Aris- totelis ad Nicomachum Expositio, ed. R. M. Spiazzi. Torino; Roma, 1949
In Pol. Thomas Aquinas. In Octo Libros Politico rum Aristote- lis Expositio, ed. R. M. Spiazzi. Torino; Roma, 1951
и
Сокращения
In Primam Secundae Gabriel Vazquez, SJ. Commentariorum ac Disputatio-
num in Primam Secundae Sancti Thomae... (1605)
Int. J. Ethics
Legal System
L. Q. R.
Methodology
International Journal of Ethics
J. Raz. The Concept of a Legal System. Oxford, 1970
Law Quarterly Review
E. A. Shih, H. A. Finch (eds.). Max Weber on the
Methodology of the Social Sciences. Glencoe, Ill.,
1949
Morality of Law Lon L. Fuller. The Morality of Law (revised ed.). New Haven; London, 1969
Nat. L. F. Natural Law Forum (в наст, время: Am. J. Juris.)
Of Laws Jeremy Bentham. Of Laws in General (ed. H. L. A. Hart). London, 1970
On Law Max Rheinstein (ed.). Max Weber on Law in Econo- my and Society. Cambridge, Mass., 1954
Oxford Essays II A. W. B. Simpson (ed.). Oxford Essays in Jurispru- dence: Second Series. Oxford, 1971
Phil. Pub. Aff. Philosophy and Public Affairs
Practical Reason J. Raz. Practical Reason and Norms. London, 1975
Proc. Aris. Soc. Province Proceedings of the Aristotelian Society John Austin. The Province of Jurisprudence Determined (1832); ed. H. L. A. Hart, London, 1954
Rev. Thom. S.T. Revue Thomiste Фома Аквинский. Summa Theologiae. Цитируется в следующем порядке: Часть (I, I-II, П-П, III), Во- прос (q. 94), Раздел (а. 2) (а. 2 с. = основная часть ответа в а. 2; ad 4 = ответ на четвертое возражение в данном разделе)
Theory of Justice John Rawls. A Theory of Justice. Cambridge, Mass. 1971, Oxford, 1972
U. Pa. L. Rev. University of Pennsylvania Law Review
Втор. анал.
Гос.
Евд. эт.
Мет.
Ник. эт.
Пол.
Аристотель. Вторая аналитика
Платон. Государство
Аристотель. Евдемова этика
Аристотель. Метафизика
Аристотель. Никомахова этика
Аристотель. Политика
ПРЕДИСЛОВИЕ
Сердцевину этой книги составляет ее вторая часть. В еди-
ном длительном развитии общественной мысли главы III—
XII обрисовывают то, что систематизаторы, пишущие учеб-
ники, назвали бы «этикой», «политической философией» и
«философией права» или «правоведением». Мы можем для
удобства изучения принять такие наименования, но не вывод,
что «дисциплины», которые они обозначают, реально раз-
личны и ими можно успешно заниматься по отдельности. Ча-
сти первая и третья — в определенном смысле сопроводитель-
ные. Тот, кого естественное право интересует лишь как этиче-
ская концепция, может пропустить главу I; тот, чьи интересы
ограничены правоведением, может не читать главу XIII. Те же,
кому захочется, забегая вперед, увидеть, как все исследование
в целом приводит к пониманию, весьма отличному от трак-
товок «естественного права» в их учебниках правоведения и
философии, нужно обратиться сначала к главе XII, а потом,
пожалуй, к главе И.
Книга носит вводный характер. Многочисленные относя-
щиеся к делу вопросы здесь затронуты вскользь или не рас-
сматриваются вовсе. Бессчетным возражениям отдается долж-
ное только в виде не подчеркиваемых попыток сформулиро-
вать утверждения, которые можно было бы отстоять, если бы
пришлось специально отвечать на возражения. Я не предпри-
нимаю систематического изложения долгой истории теорети-
зирования относительно естественного права и естественных
прав. Опыт показывает, что такие изложения скорее ослаб-
ляют, нежели стимулируют, интерес к их предмету. И к тому
же, чтобы действительно понять историю этих теорий, надо
осознать подлинные проблемы человеческого блага и прак-
тической разумности, которые стремились разрешить теоре-
тики естественного права. Итак, моя задача — прежде всего
предложить свое осмысление этих проблем, дать свой ответ на
эти вопросы; другие теории упоминаются только тогда, ког-
да я полагаю, что они могут прояснить теорию, представлен-
ную в моей книге, и сами могут быть ею прояснены. Надеюсь,
13
Предисловие
что воспроизведение и развитие главных элементов «класси-
ческих», или «магистральных», теорий естественного права
путем аргументации по существу дела (как говорят юристы)
сочтут полезными и те, кто хочет понять историю идей, и те,
кому важно сформировать или пересмотреть собственную точ-
ку зрения на существо дела.
У каждого автора своя среда. Корни моей книги — в совре-
менной традиции, которую можно назвать «аналитическая
юриспруденция»; интерес к этой традиции я проявлял до того,
как мне впервые пришло в голову, что в теориях естественного
права, возможно, есть нечто большее, чем суеверие и мрак.
Если кто-то разделял бы мою теорию естественного права, но
сферой его интереса и компетенции была бы, скажем, социоло-
гическая юриспруденция, или политическая теория, или нрав-
ственное богословие, он написал бы иную книгу.
В 1953 г. Лео Штраус в предисловии к своему исследова-
нию, посвященному естественному праву, предупреждал: «Во-
прос о естественном праве предстает сегодня как вопрос пар-
тийной приверженности. Оглядываясь вокруг, мы видим два
враждующих лагеря, прочно укрепленных и тщательно охра-
няемых. В одном находятся разного рода либералы, в другом —
последователи Фомы Аквинского, католики и некатолики»1.
За прошедшие с тех пор двадцать пять лет ситуация измени-
лась, и различные взгляды, высказываемые в ходе полемики,
уже не настолько поляризованы. Однако вопросы, рассматри-
ваемые в этой книге, достигают корней всякого человеческого
усилия, всякой убежденности и приверженности и в то же вре-
мя отягощены длительной и продолжающейся историей ост-
рой борьбы партий. А посему стоит отметить, что в этой кни-
ге ничто не утверждается и не отстаивается через обращение
к авторитету какой-то личности или группы. Я очень часто
ссылаюсь на Фому Аквинского, потому что, как бы ни оцени-
вались его воззрения, он занимает уникальное стратегическое
место в истории теоретизирования относительно естественного
права. Иногда я ссылаюсь и на высказывания Римско-католи-
ческой церкви о естественном праве, потому что в современ-
ном мире это, возможно, единственная организация, претен-
дующая на авторитетное толкование естественного права. Но 1
1 L. Strauss. Natural Right and History. Chicago, 1953, p. 7.
14
Предисловие
если я обращаюсь к авторитету и уважаю авторитет, то отнюдь
не в философском обосновании достоинства теорий или истин-
ности ответов на практические вопросы, и, стало быть, в этой
книге нет места преклонению перед авторитетом.
Итак, мои аргументы убедительны или не выдержива-
ют критики единственно вследствие их внутренней разумно-
сти или несостоятельности. Но это не значит, что в них мно-
го оригинального. То, чем я обязан Платону, Аристотелю,
Аквинату и другим авторам, принадлежащим к этой «клас-
сической» традиции, указано в подстрочных примечаниях и
в более пространных примечаниях, сопровождающих каждую
главу. Заимствованное мною у Джермена Грайсеза отмече-
но таким же образом, но требует особого упоминания. Этиче-
ская теория, выдвинутая в главах III—V, и теоретические до-
казательства в разделах VI.2 и XIII. 2 прямо основываются на
осмыслении содержащегося у него четкого воспроизведения и
весьма существенного развития соответствующих классичес-
ких доказательств.
Я, конечно же, в долгу и перед многими другими, в особен-
ности перед Дейвидом Олстоном, Дейвидом Брейном, Майк-
лом Детмолдом, Г. Л. А. Хартом, Нилом Мак-Кормиком,
Дж. Л. Маки, Карлосом Нино и Джозефом Рэзом. Все они
с разных позиций высказали свои соображения о моем замыс-
ле в целом или о его существенных частях.
Книга была задумана, начата и закончена в Оксфордском
университете, девиз* * которого мог бы быть помещен в конце
третьей части. Но написана она в основном в Африке, в Чан-
селлор-колледже Университета Малави, в обстановке, одно-
временно и благоприятствующей размышлениям над пробле-
мами справедливости, закона, власти и прав, и наводящей на
такие размышления.
Март 1979 г.
# Звездочками помечены комментарии, помещенные в конце
книги.
Часть первая
Глава I
ОЦЕНКА И ОПИСАНИЕ ПРАВА
1.1. формирование понятий
дескриптивной общественной науки
Есть человеческие ценности, или виды блага, которые могут
быть обеспечены только при посредстве институтов права, и
есть требования практической разумности (practical reaso-
nableness), которым могут удовлетворять только эти инсти-
туты. Цель данной книги в том, чтобы выявить эти виды блага
и эти требования практической разумности и продемонстри-
ровать, каким образом и при каких условиях такие институты
оправданны и по каким причинам они могут быть (и зачастую
оказываются) ущербными.
Нередко предполагается, что оценка права как типа соци-
ального института, если ею вообще стоит заниматься, должна
быть предвосхищена свободным от оценочных суждений описа-
нием и анализом этого института в том виде, в каком он факти-
чески существует. Однако развитие современной юриспруден-
ции наводит на мысль, а методологическая рефлексия всех об-
щественных наук подтверждает, что теоретик не способен дать
теоретическое описание и анализ социальных фактов, если он
в то же время не участвует в деятельности по оцениванию, по
выработке понимания того, что на самом деле хорошо для че-
ловека и чего действительно требует практическая разумность.
Общественная наука, такая как аналитическая или социоло-
гическая юриспруденция, стремится описать, проанализиро-
вать и объяснить некоторый объект или предмет исследования.
Объект этот составляют человеческие действия, устоявшиеся
порядки, обычаи, склонности людей, а также их мыслительная
и речевая деятельность. Все эти элементы — действия, устояв-
шиеся порядки и т.д. — несомненно, подвергаются влиянию
«естественных» причин, для исследования которых подходят
19
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
методы естественных наук, включая определенную часть науки
психологии. Однако действия, устоявшиеся порядки и т.д.
могут быть в полной мере поняты только через постижение их
смысла или, иначе говоря, их цели, их ценности, их значимо-
сти или важности, как они мыслятся теми, кто совершает их,
участвует в них и т.д. И эти представления о смысле, ценно-
сти, значимости и важности будут отражаться в мыслительной
и речевой деятельности тех же самых людей, в тех понятийных
различениях, которые они проводят или же, наоборот, не про-
водят либо отказываются проводить. Более того, эти действия,
устоявшиеся порядки и т.д. и соответствующие представления
существенно различны для разных людей, обществ, обстоя-
тельств времени и места. Как же тогда может существовать
общая дескриптивная теория, охватывающая эти разно-
образные частные элементы?
Например, теоретик хотел бы описать право как социаль-
ный институт. Однако представления о праве или законе (law)
(и о jus, lex, droit, nomos...*), которые люди принимают и
используют для формирования своего поведения, весьма раз-
нообразны. Предмет описания теоретика не предстает перед
ним четко отграниченным от других сфер общественной жизни
и практики. Кроме того, общественная жизнь и практика име-
ют наименования во множестве языков. Языки могут быть изу-
чены носителями других языков, но принципы, на основе кото-
рых эти наименования усваиваются и применяются, — иными
словами, практические интересы и самопонимание людей, чье
поведение и намерения составляют предмет описания теоре-
тика, — не одинаковы. Может ли теоретик сделать нечто боль-
шее, чем составить список этих изменяющихся представлений
и практик вместе с соответствующими им наименованиями?
Даже простое составление списка требует некоторых прин-
ципов отбора элементов для внесения в список. А правоведе-
ние, как и другие общественные науки, претендует на большее,
нежели быть всего лишь соединением лексикографии и локаль-
ной истории или пусть даже сводом всех лексикографий вместе
с соответствующими локальными историями.
Как теоретик решает, что считать правом для целей его опи-
сания? У ранних представителей аналитической юриспруден-
ции не обнаруживается сколь-нибудь серьезного понимания
этой проблемы. Ни Бентам, ни Остин не выдвигают ника-
ких оснований или оправданий для тех определений права
20
Глава!. Оценка и описание права
и юриспруденции, которые были ими выбраны. Каждый из
них пытается продемонстрировать, каким образом факты
юридического опыта могут быть объяснены в терминах этих
определений. Но сами определения вначале просто постули-
руются, а впоследствии принимаются как данность. Упоми-
нание Бентамом «реальных элементов» идей наводит нас на
мысль, что он пришел к своему определению права (а именно:
«совокупность знаков, объявляющая волю, сформулирован-
ную или одобренную сувереном в государстве...»1), отправ-
ляясь от того факта, что совокупности знаков (или приказов и
запретов, исходящих от определенного индивидуума или груп-
пы индивидуумов) — это «реальные сущности», которые через
опыт отпечатываются в сознании. Obiter dicta* Остина о мето-
дологии подсказывают, что для него привлекательность поня-
тий приказа, политического старшинства и привычки к под-
чинению заключалась именно в их простоте и определенности.
По-видимому, он хотел, чтобы «основные понятия» его объ-
яснительной системы обладали той «простотой и определен-
ностью», которые можно обнаружить в «методе, столь успеш-
но применяемом геометрами»1 2. Поэтому он не обращал вни-
мания ни на запутанность одних умозаключений (например,
относительно суверенитета в федерациях), неизбежно следо-
вавшую из предпосылок, заложенных в определениях, ни на
необычность и искусственность других (например, о внеюри-
дическом характере конституционного права или об отсутствии
юридических прав у суверена). Он высоко ценил «немногочис-
ленность» своих основных терминов3; каждый читатель Остина
замечает, что получающееся в результате описание юридиче-
ского опыта оказывается уплощенным или «прореженным».
В «общей теории права» Кельзена мы не находим критичес-
кого рассмотрения методологической проблемы отбора поня-
тий с целью использования в свободной от оценочных сужде-
ний, или дескриптивной, общей теории. Да, у него можно обна-
ружить нечто, чего нет ни у Бентама, ни у Остина, — осознание
1 Bentham. Of Laws, р. 1; о «реальных элементах» («real elements»)
и «реальных сущностях» («real entities») см.: Ibid., р. 2 — 3, 251 —
252, 278, 294, а также: A Fragment of Government (1776), ch. V,
para, vi, note 1 (6).
2 Austin. Province, p. 77—78.
3 Ibid., p. 78.
21
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
того, что цель или функция присущи самой структуре предмета,
а следовательно, являются неотъемлемой частью его дескрип-
тивного понимания. Так, Кельзен понимает право как спе-
цифическую социальную технологию: «Социальная техноло-
гия, которая состоит в побуждении людей к желаемому соци-
альному поведению под угрозой принуждения, применяемого
в случае поведения, противоположного желаемому»4. Отсю-
да он выводит свое определение отдельной правовой нормы как
нормы применения санкции, откуда, в свою очередь, следуют
прочие особенности его «номостатики» и некоторые свойства
его «номодинамики». Но как Кельзен предполагает подтвер-
дить само определение? А очень просто:
«Что общего может иметь общественное устройство негри-
тянского племени под руководством деспотического вождя —
устройство, также называемое «правом» («law»), — с Кон-
ституцией Швейцарской республики?» [Позвольте спросить:
а кто дает такое название? Чья готовность называть племен-
ной общественный строй именно этим словом (да еще на язы-
ке, выражающем такие различия, которые сам деспотичес-
кий вождь и его подданные и не думают проводить) становит-
ся решающим аргументом? Но продолжим цитату.]# Однако
существует общий элемент, в полной мере оправдывающий эту
терминологию... так как данное слово обозначает ту специфи -
ческую социальную технологию, которая, несмотря на зна-
чительные различия... в сущности, одинакова для всех наро-
дов, столь различающихся по месту обитания и принадлежа-
щих к столь разным эпохам и культурам...»
Что может быть проще? Берется слово «law» <«право»,
«закон»>. Далее рассматривается совокупность предметов,
которые оно обозначает в рамках выбранного (без всякого
4 Kelsen. General Theory, р. 19. Право является конкретным средст-
вом для достижения конкретной цели: «Право есть... упорядочение,
призванное способствовать миру» (ibid., р. 21); из этого вытекает,
что «право представляет собой порядок, в соответствии с которым
применение силы вообще запрещено, но, как исключение, разреше-
но определенным индивидуумам в определенных обстоятельствах
в качестве санкции» (р. 22); см. также: Ibid., р. 392, 399.
# Здесь и далее текст в квадратных скобках принадлежит автору,
в угловых скобках — переводчикам этой книги или тех произведе-
ний, цитаты из которых даются по имеющимся русским изданиям
(последний случай оговаривается в комментариях).
22
Глава!. Оценка и описание права
объяснения) словоупотребления, при игнорировании более
широкого спектра смыслов и референций этого слова (как,
например, в выражениях «law of nature» < «естественное пра-
во», «закон природы»>, «moral law» < «моральный закон»>,
«sociological law» < «социологический закон» >, «international
law» < «международное право»>, «ecclesiastical law» <«цер-
ковное право» >, «law of grammar» < «правило грамматики» >)
и, вдобавок, при игнорировании иных возможных названий
для рассматриваемых предметов (например, для общест-
венного строя «негритянских племен»). Затем отыскивает-
ся «общий элемент». Этот единственный общий элемент и
есть критерий «сущности» права и, таким образом, единст-
венный отличительный признак, используемый для харак-
теристики и объяснения всего предмета дескриптивного иссле-
дования. Так возникает понятие, которое может прилагаться
в равной степени и в одном и том же смысле (т.е. однознач-
но) ко всему, что кому-то вздумалось назвать «law» во внена-
учном словоупотреблении (теоретик пассивно следует ему при
формировании теоретического словоупотребления).
Причину заметно большей объяснительной способности
позднейших дескриптивных исследований права, таких как
работы Г. Л. А. Харта и Джозефа Рэза, надо искать в их реши-
тельном разрыве с довольно наивной методологией Бентама,
Остина и Кельзена. Это усложнение методологии имеет три
основных отличительных особенности, которые будут рассмот-
рены в последующих трех разделах.
1.2. Рассмотрение практического смысла
Критика Хартом Остина и Кельзена не ставит под сомнение
их теоретический замысел, описательный в своей основе: его
возражение состоит в том, что их теория «оказалась не со-
ответствующей фактам»5. Однако факты, которым их тео-
рия не соответствовала, согласно Харту, относятся к функ-
ции. Кельзен определяет право как «специфическую социаль-
ную технологию», Харт возражает на это, что кельзеновское
описание на деле затемняет «специфическую роль права как
средства социального контроля» вследствие «искажения тех
5 Hart. Concept of Law, p. 78*.
23
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
различных социальных функций, которые выполняют раз-
личные виды правовых норм»6. Даваемое Хартом описание
(«понятие») права построено на том, что он снова и снова
обращается к практическому смыслу составных частей этого
понятия. Право должно описываться в терминах норм, пред-
назначенных Эля управления в равной мере должностными
лицами и гражданами, а не просто как совокупность пред-
сказаний, как должностные лица будут поступать. Правовая
система — это система, в которой «вторичные» нормы поя-
вились Эля того, чтобы исправить недостатки доправово-
го режима, содержащего только «первичные нормы». Пра-
во должно7 содержать в себе минимальный объем первичных
норм и санкций Эля того, чтобы обеспечить выживание об-
щества или его членов и дать им практическое основание для
подчинения праву.
Рэз уточняет эти элементы, давая описание права, еще даль -
ше отстоящее от монополизации силы «деспотическим вож-
дем» через угрозу ее применения. Для Рэза, как и для Харта,
право — не просто какая-то совокупность норм; это система
норм, обеспечивающая метод (т.е. технологию) урегулиро-
вания конфликтов авторитетным образом, путем применения
норм, которые (а) служат обязательным руководством для
«первичных учреждений» (разрешающих споры принятием
«обязывающих постановлений применительно к рассматрива-
емому случаю») и (Ь) одновременно (т.е. «те же самые нор-
мы») служат руководством для индивидуумов, чье поведение
может и не подвергаться оценке и вынесению суждений со сто-
роны этих учреждений8. Благодаря этой двойственной функ-
ции норм правовая система в корне отличается от любого соци -
ального порядка, при котором власть может урегулировать все
вопросы на основе неограниченного произвола, решая каждую
проблему способом, представляющимся ей наилучшим9. Более
того, право не стремится просто монополизировать применение
6 Ibid., р. 38, 39. Краткое описание этих «различных социальных
функций» см. там же: р. 27 — 28*.
7 См.: Ibid., р. 189—190, 193, 194—195**; см. также: Hart.
«Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958) 71 Har-
vardL. Rev. 593, in: Dworkin (ed.). The Philosophy of Law. Oxford,
1977, 17 atp. 35***.
8 Raz. Practical Reason, p. 136, 137, 139.
9 Ibid., p. 138, 141.
24
Глава!. Оценка и описание права
силы и тем самым сохранить мир; для него характерно то, что
оно притязает на власть регулировать любую форму поведения
и регулировать все нормативные институты, к которым име-
ют отношение члены подчиненного ему сообщества10 11; наконец,
право содержит в себе нормы, «цель которых — обеспечить
обязательную силу в рамках системы нормам, к данной си-
стеме не принадлежащим»11. «Притязая на все это, право тем
самым претендует на то, чтобы гарантировать общие рамки для
функционирования всех сфер общественной жизни, и позици-
онирует себя как верховного попечителя общества»12. Отсюда,
естественно, следует, что санкции и их принудительное приме-
нение вовсе не являются специфическим идентифицирующим
критерием права как социального порядка или «отличитель-
ной особенностью, которая входит составной частью в наше
понятие права»13. Учитывая человеческую природу, какова
она есть, обращение к санкциям носит универсальный характер,
а функционирование права без такого обращения хотя и «логи-
чески возможно», «невозможно с точки зрения человеческой
сущности»14. Однако даже в «обществе ангелов», где в приме-
нении санкций не было бы нужды, для осуществления функций
права, связанных с координацией, разрешением споров и воз-
мещением причиненного ущерба, потребовался бы социальный
порядок, который был бы в полной мере правовым15.
Рэз строит свое описание права с ясным пониманием (не
заметным у более ранних теоретиков права) того, что сущест-
вуют ученые, работающие в области общественных наук, кото-
рые в своем описании свойственного человеку социального и
даже политического порядка не находят места для понятия пра-
ва или правовой системы16. Он сознает, что их теоретическое
решение заменить его другими понятиями может быть оспо-
рено — и сам хочет его оспорить — только путем демонстра-
ции того факта, что эти исследователи игнорируют (i) важные
10 Ibid., р. 151.
11 Ibid., р. 153.
12 Ibid., р. 154.
13 Ibid., р. 159.
14 Ibid., р. 158.
15 Ibid., р. 159.
16 См. его статью «Onthe Functions of the Law», in: Oxford Essays II,
p. 278 — 304, at p. 300—303, где анализируется работа: G. A. Al-
mond, G. B. Powell. Comparative Politics. Boston, 1966.
25
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
функции (или цели, или технологии) социального порядка и (ii)
способ, каким эти функции могут быть взаимосвязаны в много-
гранном институте, заслуживающем сохранения в качестве от-
дельного элемента или компонента социального порядка.
Подчеркивая (в своей недавней работе) различие между
правом и социальной системой, основанной на абсолютном
произволе, поскольку правовые нормы, направляющие пове-
дение граждан, обязательны также и для судов (юридиче-
ских «первичных органов»), Рэз довольно близко подходит
к анализу социальной функции права, содержащемуся у Лона
Фуллера. Если Харт оставил в силе идею Кельзена, что пра-
во — это метод социального контроля, но отверг данную Кель-
зеном характеристику этого метода как недостаточно диффе-
ренцированную, то Фуллер отвергает само понятие «средство
социального контроля» как недостаточно дифференцирован-
ное и неадекватное в своей общности. Для Фуллера право дей-
ствительно есть социальный порядок, при котором сущест-
вуют правители и подвластные, однако его следует отличать от
всякого другого социального порядка, при котором правите-
ли осуществляют «административное руководство» по отно-
шению к подвластным. Право отличается от такого админис-
тративного руководства отчасти общим характером его основ-
ных норм, но в первую очередь тем, что поставленные ему на
службу должностные лица могут применять только те нормы,
которые они предварительно объявили подвластным. Таким
образом, существует естественный компонент сотрудничества
и взаимности в деле подчинения поведения людей управлению
правовых, в отличие от просто административных, норм1 .
Все эти трактовки права, даже та часть данного Фулле-
ром определения, которую я только что упомянул, заду-
маны как чисто дескриптивные. Они стремятся «опреде-
лить право на основе только безоценочных (non-evaluative)
характеристик»17 18. Как указывает Рэз, «такие безоценочные
идентифицирующие критерии... должны выделить те феноме-
ны, которые формируют особого рода социальный институт —
институт, выявляемый в качестве важного компонента мно-
гих социальных систем и значительно отличающийся от других
17 L. Fuller. Morality of Law, p. 210, 214, 216; 39—40, 61, 155;
20*.
18 Raz. Practical Reason, p. 165.
26
Глава!. Оценка и описание права
социальных институтов»19. Поэтому очевидно, что различия
в описаниях происходят из различий во взглядах описываю-
щих теоретиков на то, что именно важно и значимо в той мае -
се сведений и опыта, с которой они все в равной мере и доста-
точно хорошо знакомы.
1.3. Выбор центрального случая
и фокусного значения •
Очевидный вопрос, вызванный ходом рассуждений, в общих
чертах изложенных в предыдущем разделе, состоит в следую-
щем: с какой точки зрения и в связи с какими задачами должны
оцениваться важность и значимость? Однако, прежде чем
мы рассмотрим этот вопрос, стоит также выяснить философ-
ский прием, который позволяет представлять все более диф-
ференцированное описание права как по-прежнему общую
теорию права.
Аристотель ввел, разработал и регулярно применял этот
прием, особенно в своей философии человеческой деятельно-
сти. Он называл его выявлением фокусною значения (одно-
именности pros hen или aph henos*'). Прием этот тождествен
или аналогичен основному компоненту не слишком ясно рас-
крытого методологического приема Макса Вебера, именуемо-
го идеальным типом. Он подразумевает осознанный отказ от
допущения, из которого, как мы видели, исходил Кельзен: что
описательные или объяснительные понятия должны употреб-
ляться теоретиком так, чтобы они распространялись непосред-
ственно и в одном и том же смысле на все положения дел, кото-
рые могли бы во вненаучном словоупотреблении обоснованно
«называться “правом”», сколь бы неразвиты ни былиэти поло-
жения дел и во сколь бы малой степени они ни демонстриро-
вали какое-то стремление их создателей (например, «деспо-
тического вождя») разграничить право и силу, право и мораль,
право и обычай, право и политику, право и абсолютный про-
извол, право и что-либо еще. Такая настойчивость в выбо-
ре простого и единого смысла теоретических терминов, веду-
щая к поиску наименьшего общего знаменателя, или главного
общею фактора, или чего-то «общего», прямо критиковалась
19 Ibid., р. 165.
27
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Аристотелем20 21 и осознанно отвергнута Хартом и Разом. Так,
Харт отвергает представление, что «несколько примеров упо-
требления общего термина должны иметь общие характери-
стики». Вместо этого он основывается на предположении, что
«охват (extension) общих терминов любой серьезной дисцип-
u 91
лины всегда имеет свое основание или логический принцип» .
То, что Аристотель говорит в отношении «дружбы», «государ-
ственного устройства» и «гражданства»22 23, хорошо сформули-
ровано Разом в отношении «правовой системы»:
« Общих отличительных черт, характеризующих систему как
правовую, несколько, и каждая из них в отдельности в прин-
ципе допускает различия в степени. В типичных примерах
правовых систем все эти отличительные черты проявляют-
ся в высокой степени. Однако можно найти системы, в кото-
рых все они или часть из них присутствуют в меньшей степе-
ни или в которых одна или две отсутствуют совсем... Когда
встречаются пограничные случаи, лучше всего признать про-
блематичность их отнесения к числу правовых систем, пере-
числить их сходства и различия с типичными случаями и этим
23
ограничиться» .
Поскольку слово «типичный» может навести на мысль,
что существенным признаком является статистическая час-
тота (в истории человечества или в настоящее время), я пред-
почитаю называть положения дел, охватываемые теорети-
ческим понятием в его фокусном значении, центральными
случаями***.
Используя систематическую многозначность своих тео-
ретических понятий (и не теряя из виду «основание или ло-
гический принцип» этой многозначности), можно отличать
в делах человеческих зрелое от неразвитого, сложное от при-
митивного, процветающее от разлагающегося, образец от
девиантного случая, утверждаемое «прямо», «буквально» и
«безоговорочно» (simpliciter) от утверждаемого «в извест-
ном смысле», «некоторым образом» и «в некотором отноше-
нии» (secundum quid') — при этом не игнорируя и не вытесняя
20 Евд. эт. VII, 2, 1236 а 16—30.
21 Concept of Law, р. 15, 210; см. также р. 234*.
22 Ник. эт. VIII, 4, 1157 а 30-33; Под. Ill, 1, 1275аЗЗ - 1276b
4* *
23 Practical Reason, р. 150.
28
Глава I. Оценка и описание права
в иную дисциплину неразвитых, примитивных, искаженных,
девиантных иди других случаев предмета обсуждения, под-
падающих под его наименование лишь «в условном» или
«в широком смысле»: см. ниже, XII.4.
Таким образом, существуют, как полагал Аристотель, цент-
ральные случаи дружбы и наряду с ними более или менее пери-
ферийные случаи (деловое сотрудничество, взаимовыгодные
отношения, корыстная любовь, случайные или игровые отно-
шения и т.д.: см. ниже, VI.4). Существуют центральные слу-
чаи конституционного правления, а существуют и периферий-
ные случаи (такие, как гитлеровская Германия, сталинская
Россия или даже аминовская Уганда). С одной стороны, нет
никакого смысла отрицать, что периферийные случаи дейст-
вительно являются примерами того, о чем идет речь (друж-
бы, конституционного устройства...). При изучении мож-
но даже пролить на них дополнительный свет, если рассмат-
ривать их как «разбавленные» варианты центрального случая
или иногда как сознательное использование человеческих уста-
новок, сформированных центральным случаем, путем отсыл-
ки к нему. А с другой стороны, нет никакого смысла ограни-
чивать объяснение центрального случая теми отличительными
особенностями, которые наличествуют не только в централь-
ном, но также и в каждом из периферийных случаев. Описа-
тельное объяснение центрального случая будет настолько кон-
цептуально богатым и сложным, насколько это потребуется,
чтобы ответить на все связанные с ним вопросы. И тогда опи-
сание других примеров даст возможность проследить всю сеть
сходств и различий, аналогий и контрастов между ними и цент-
ральным случаем, например, в том что касается формы, функ-
ции или содержания. Таким образом, раскрывается «основание
или логический принцип», на котором общее понятие («кон-
ституция», «друг», «право»...) распространяется с централь-
ного на более или менее пограничные случаи, с фокусного на
вторичные его значения.
1.4. Выбор точки зрения
Но согласно каким критериям одно значение должно считать-
ся фокусным, а другое — вторичным; одно положение дел —
центральным, а другое — периферийным? Это всего лишь
29
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
другая формулировка вопроса, сформулированного в разде-
ле 1.3: с какой точки зрения и в связи с какими задачами долж-
ны оцениваться важность и значимость?
Для Харта и Раза очевидно, что сторонник дескриптивной
теории, «отводящий центральную роль»24 какой-то отдельной
особенности или особенностям в своем описании некоторой
сферы человеческой деятельности, должен «обнаруживать»25,
«обозначать»26 или «воспроизводить»27 ту или иную прак-
тическую точку зрения (или некое множество сходных точек
зрения). Под термином «практический» здесь, как и по всей
книге, я не имею в виду «пригодный» как антоним непригод-
ному, эффективный как антоним неэффективному; я под-
разумеваю «нацеленный на принятие решения и на дейст-
вие». Практическое мышление — это рассуждение о том, что
(кому-либо) должно, или следует, делать. Практическая
разумность — это разумность в принятии решений, усвоении
убеждений, выборе и исполнении планов и вообще в дейст-
вии. Практическая философия — организованная и критичес-
кая рефлексия относительно тех или иных видов блага, кото-
рые могут воплощаться в человеческой деятельности и тре-
бованиях практической разумности. Таким образом, когда
мы говорим, что создатель дескриптивной теории (чьи цели
не являются практическими) в своем необходимом выборе и
формировании понятий должен начинать с принятия прак-
тической точки зрения, мы имеем в виду, что он должен оце-
нивать важность и значимость тех или иных сходств и раз-
личий в рамках предмета исследования, задавая себе вопрос
о том, что могло бы считаться важным и значимым в этой
сфере теми, чьи интересы, решения и деятельность порожда-
ют или составляют предмет исследования.
Так, Харт отдает объяснительный приоритет в дескриптив-
ной теории интересам и оценкам (и, следовательно, языку)
людей, для которых характерна «внутренняя точка зрения»,
т.е. тех, кто «не только описывает и предсказывает поведе-
ние в соответствии с правилами» или рассматривает прави-
ла «только с внешней точки зрения как признак возможного
24 См.: Raz. Legal System, р. 201.
25 Ibid., р. 200 n. 2.
26 Hart. Concept of Law, p. 96.
27 Ibid., p. 88*.
30
Глава!. Оценка и описание права
наказания», но и «использует эти правила в качестве стан-
дарта для оценки как своего собственного поведения, так и
действий других людей»28. Рэз в своих ранних работах при-
нимает «точку зрения обычного человека»29, но в недавних
работах переходит к «правовой точке зрения», т.е. точке зре-
ния людей, «верящих в правильность норм и следующих им»
(типичная точка зрения судьи как такового)30.
Достаточно очевидно, что эта позиция Харта и Рэза зыбка
и неудовлетворительна. В отличие от Остина и Кельзена, они
резко отделили «внутреннюю» или «правовую» точку зрения
от точки зрения человека, который просто молчаливо пови-
нуется закону и который поступает так только потому, тог-
да и в той мере, в какой он боится наказания, сопутствующе-
го неповиновению. Но они решительно отвергают дальнейшее
уточнение. Они признают, что «внутренняя» или «право-
вая» точка зрения, как они ее определяют, есть амальгама
весьма различных точек зрения. «...Верность системе может
основываться на множестве различных соображений: расчете,
связанном с долгосрочными интересами; бескорыстной заин-
тересованности в благе других; нерефлектированном унас-
ледованном или традиционном отношении или всего лишь
желании поступать так, как другие»31. Рэз стремится распро-
странить свою концепцию «правовой точки зрения» на точ-
ку зрения «анархиста», который становится судьей «в расчете
на то, что если он будет следовать закону в большинстве слу-
чаев, то получит возможность ослушаться в редких, но очень
важных обстоятельствах, когда такое поведение в наибольшей
мере будет подрывать закон»32. Но все это зыбко и неудов-
летворительно, потому что сопровождается отказом признать
важность тех различий, которые любое действующее лицо
в этой сфере (будь то занимающийся подрывной деятельно-
стью анархист или его антипод, «идеальный законопослушный
гражданин»33) посчитало бы значимыми. Учитывая техни-
ку анализа центрального случая и фокусного значения, столь
28 Ibid., р. 95 — 96; см. также р. 86 — 87, 59—60, 113, 197, 226*.
29 Legal System, р. 200 п. 2.
30 Practical Reason, р. 177, 171.
31 Hart. Concept of Law, p. 198; а также p. 111, 226**.
32 Practical Reason, p. 148.
33 Ibid., p. 171.
31
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
плодотворно применяемую Хартом и Разом в других местах,
представляется, что нет причин для отказа различать цент-
ральный и периферийные случаи самой внутренней или пра -
вовой точки зрения.
Как нетрудно понять, точка зрения описанного Разом вооб-
ражаемого судьи-анархиста, тайно выискивающего и выбира-
ющего среди законов те, которые он будет применять с намере-
нием разрушить всю систему, не является парадигматической
ни для судейской, ни для правовой точки зрения. Ни анархист,
ни его единомышленники не стали бы рассматривать ее в ка-
честве парадигмы. Почему же тогда это должен делать уче-
ный, создающий дескриптивную теорию? Точно так же обсто-
ит дело и с хартовским «нерефлектированным унаследованным
или традиционным отношением... или всего лишь желанием
поступать так, как другие». Такие установки будут, до опре-
деленного момента, способствовать поддержанию существо-
вания правовой системы (как отличной, скажем, от системы
деспотического произвола), если она уже существует. Однако
они не вызовут перехода от доправового (или постправового!)
социального порядка, основанного на обычае или произво-
ле, к порядку правовому, поскольку они не разделяют заботы
об исправлении дефектов доправовых социальных порядков —
заботы, объясняющей, согласно Харту, происхождение право-
вого порядка. Аналогичным образом у Харта человек, который
руководится «расчетом, связанным с долгосрочными интере-
сами» (т.е. своекорыстными интересами), тем самым огра-
ничивает всякую возможную с его стороны заботу о функ-
ции права как ответа на реальные социальные проблемы; как
и судья-анархист у Рэза, он разбавляет свою приверженность
закону и свое следование правовым практикам порцией того
самого своекорыстного интереса, подчинение которого нуж-
дам общества является (с любой точки зрения) элементар-
ной функцией права. Итак, все подобные расчеты и установки
представляют собой очевидно девиантные, размытые или
ослабленные вариации той практической точки зрения, кото-
рая порождает право как существенный особый тип социаль-
ного порядка и поддерживает его в этом качестве. Более того,
они паразитируют на этой точке зрения.
Из перечня типов внутренней или правовой точки зре-
ния, предложенного Хартом и Рэзом, у нас теперь остались
только «бескорыстная заинтересованность в благе других»
32
Глава!. Оценка и описание права
и убеждение тех, кто считает правила, или как минимум пра-
вила признания, «морально оправданными»34 35. Если бескоры-
стная заинтересованность в благе других отделена, как у Хар-
та , от моральных устремлении, тогда то, что она заключает
в себе, совершенно неясно, и за неимением какого-либо про-
яснения ее связь с правом и стремлением к праву следует счи-
тать столь же неопределенной и изменчивой, как и ее связь
с моральными устремлениями.
Вывод напрашивается сам собой. Если существует точ-
ка зрения, в соответствии с которой правовая обязанность
хотя бы предположительно считается моральной обязанно-
стью (и, таким образом, чем-то «весьма важным», что необ-
ходимо поддерживать «наперекор влечению сильных страс-
тей» и «ценой принесения в жертву значительных личных
интересов»)36, точка зрения, при которой установление и
сохранение правового порядка, как отличного от порядка
дискреционного или основанного на статичном обычае, рас-
сматривается если не как безусловное требование справедли-
вости, то как моральный идеал, — тогда она будет представ-
лять собой центральный случай правовой точки зрения. Ибо
только при таком взгляде вопросом чрезвычайной важности
будет необходимость воплощения в жизнь права как отлич-
ного от других форм социального порядка и, вследствие это-
го, выбор его теоретиком в качестве объекта описания. Однако
у термина «моральный» есть довольно неопределенная конно-
тация. Поэтому предпочтительно выразить наш вывод в тер-
минах практической разумности (см. V. 1, V. 10, VI. 1, XI. 1,
XI.4). Если существует точка зрения, при которой установ-
ление власти закона (Rule of Law) (Х.4) и подчинение нор-
мам и принципам права в соответствии с их общим смыслом
хотя бы предположительно рассматриваются как требования
самой практической разумности, то именно эта точка зрения
должна использоваться в качестве эталона теоретиком, описы-
вающим особенности правового порядка.
Возможно провести еще одно различение. Среди тех, кто
с практической точки зрения трактует право как аспект практи-
ческой разумности, будут и такие люди, чьи взгляды на то, чего
34 См.: Raz. Practical Reason, р. 147—148.
35 Concept of Law, р. 226*.
36 Ibid., p. 169**.
33
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
в действительности требует практическая разумность в данной
сфере, в частностях более разумны, чем взгляды других. Таким
образом, центральный случай самой точки зрения — точка зре-
ния тех, кто не только обращаются к практической разумно-
сти, но и сами практически разумны, что означает: последова-
тельны; внимательны ко всем аспектам человеческих возмож-
ностей и человеческого процветания (flourishing) и при этом
сознают их ограниченную соизмеримость; озабочены исправ-
лением недостатков и нарушений и осведомлены об их при-
чинах, лежащих в различных аспектах человеческой личности,
в экономических и других материальных условиях социально-
го взаимодействия37. Какие основания мог бы иметь создатель
дескриптивной теории для отрицания концептуального выбо-
ра этих людей и проводимых ими различений, когда он изби-
рает понятия, при помощи которых будет строить свое описа-
ние центрального случая, а затем всех других примеров права
как специфического социального института?
В действительности создателю дескриптивной теории ничто
не мешает принять в свою теорию все понятия, которые изу-
чаемые им общества употребляли для объяснения своих соб-
ственных практик. Многие из таких понятий выдают слабую
чувствительность к определенным аспектам благосостояния
человека; в других обнаруживается влияние идеологических
мифов — например, что «народ» управляет «самим собой»
(ср. IX.4) или что «революция» заменяет власть закона
«управлением вещами». Но именно организованное и инфор-
мированное практическое мышление (будь то «теоретиче-
ское», т.е. рефлективное, по своим целям или более непосред-
ственно направленное на действие) может обеспечить крити-
ку этих понятий, чтобы преодолеть препятствия, которые они
37 За основным методологическим принципом Аристотеля в изуче-
нии человеческой деятельности — а именно что понятия должны
выбираться и употребляться по существу так, как они использу-
ются на практике spoudaios (зрелым человеком, обладающим
практической разумностью): см. ниже, XII.4 — стоит аргумент
Платона (Гос. IX, 582а—е), что любящий мудрость может понять
заботы людей другого склада характера, в то время как обратное
утверждение неверно; другими словами, интересы и понимание
зрелого и разумного человека доставляют наилучшую эмпиричес -
кую основу для рефлективного описания человеческой деятельно-
сти, — см. также: Гос. III, 408 d — 409 с.
34
Глава I. Оценка и описание права
ставят на пути ясного размышления о том, что надлежит делать.
Дескриптивная социальная теория не разделяет этой озабочен-
ности тем, что надлежит делать. Однако в своих описаниях она
не может обойтись без понятий, которые люди практической
разумности считают подходящими, чтобы описать для себя
самих то, что, по их представлениям, стоит делать и осуществ-
лять вопреки всем случайностям, недоразумениям и мифам,
с какими они сталкиваются на практике.
Таким образом, преодолев долгий путь через принятые или
подразумеваемые методологические установки современной
аналитической юриспруденции, мы приходим к заключе-
нию, к которому Макс Вебер пришел гораздо быстрее (хотя и
на основании гораздо более широкого социального исследо-
вания), а именно что оценочные суждения самого теорети-
ка — неизбежный и решающий фактор при выборе или фор-
мировании любых понятий, используемых в описании таких
аспектов человеческой деятельности, как право или правовой
порядок. Ибо теоретик не может выявить центральный слу-
чай той практической точки зрения, которую он использует
для выявления центрального случая своего предмета иссле-
дования, если он не решил, в чем на самом деле заключаются
требования практической разумности, касающиеся всего это-
го аспекта человеческой деятельности и устремлений. В отно-
шении права наиболее важны для познания и описания тео-
ретиком те вещи, которые, согласно его оценке, делают нали-
чие права важным с практической точки зрения, — те вещи,
на которые, следовательно, важно «обратить внимание» на
практике в процессе упорядочения человеческой деятельно-
сти. И когда эти «важные вещи» (в некоторых или даже во
многих обществах) на деле отсутствуют, или обесценивают-
ся, или эксплуатируются, или неполноценны в каком-то ином
отношении, тогда наиболее важными предметами теоретиче-
ского описания становятся как раз те аспекты ситуации, кото-
рые свидетельствуют об этом отсутствии, обесценивании, экс-
плуатации или неполноценности.
Означает ли это, что дескриптивная юриспруденция
(и дескриптивное обществознание в целом) неизбежно зависит
от представлений и предрассудков каждого теоретика относи-
тельно того, что хорошо и практически разумно? И да, и нет.
«Да» постольку, поскольку невозможно избежать теоретиче-
ского требования, чтобы суждение о важности и значимости
35
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
было обязательно вынесено, если, конечно, теория не должна
быть просто большой кучей хлама, состоящей из разнообраз-
ных фактов, описанных с применением множества несоизме-
римых терминологий. «Нет» постольку, поскольку система-
тическое получение точных знаний о человеческой деятель-
ности — и, следовательно, о том, что другие люди посчитали
практически значимым, и о реальных результатах их заинтере-
сованного отношения — действительно помогает рефлектиру-
ющему и критичному теоретику в его попытках преобразовать
свои собственные практические «предрассудки» (и предрас-
судки его культуры) в по-настоящему обоснованные суждения
по поводу того, что является хорошим и практически разум-
ным. Таким образом, дескриптивное знание может вызвать
изменение тех суждений о важности и значимости, основы-
ваясь на которых теоретик первоначально рассматривал свои
данные, и может подсказать идею изменения системы поня-
тий. Однако знание не было бы получено без предваритель-
ной концептуализации и, следовательно, без предварительного
множества принципов отбора и оценки релевантности, отра-
жающего некоторую практическую точку зрения.
Таким образом, мы констатируем маятникообразное дви-
жение между оцениванием человеческого блага и его практи-
ческих требований и, с другой стороны, объясняющими опи-
саниями (использующими все пригодные исторические, экс-
периментальные и статистические технические средства для
выявления всех релевантных причинных взаимосвязей), —
описаниями условий человеческого существования, в кото-
рых благополучие человека по-разному достигается и по-раз-
ному разрушается. Вопрос не стоит (как мы увидим в II.4) ни
о вынесении фундаментальных суждений о человеческих цен-
ностях и требованиях практической разумности путем неко-
торого логического вывода из фактов человеческого состояния
(human situation), ни о сведении дескриптивной общественной
науки к апологии чьих-либо этических или политических суж-
дений либо к проекту распределения похвал и порицаний сре-
ди действующих лиц на сцене жизни: в этом смысле дескрип-
тивная теория «безоценочна». Но когда сделан надлежащий
акцент на различиях в объекте и методе между практической
философией и дескриптивной общественной наукой, мето-
дологические проблемы формирования понятий, выявлен-
ные нами в данной главе, вынуждают нас признать, что точка
36
Глава I. Оценка и описание права
рефлективного равновесия в дескриптивной общественной
науке достижима только для того, в ком обширные факти-
ческие знания и глубокое понимание практических позиций
и устремлений других людей взаимосвязаны со здравым суж-
дением обо всех аспектах подлинного человеческого процве-
тания и истинной практической разумности.
1.5. Теория естественного права
Бентам, Остин, Кельзен, Вебер, Харт и Рэз — все они в своих
публикациях решительно отреклись от того, что в их понима-
нии представляет собой теория естественного права; и Фул-
лер тщательно отмежевался от этой теории в ее классических
формах. Однако теоретическая работа каждого из этих иссле-
дователей осуществлялась под влиянием принятия (по при-
чинам, оставшимся неразъясненными и недостаточно обос-
нованными) некоторой практической позиции в качестве
критерия релевантности и значимости в структуре их дескрип -
тивного анализа. Состоятельная теория естественного пра-
ва — та, которая в явном виде, с полным осознанием толь-
ко что описанной методологической ситуации предпринимает
критику практических позиций, с тем чтобы различить прак-
тически не разумное от практически разумного и таким обра-
зом отделить действительно важное от того, что не важно или
важно только из-за своей противоположности действительно
важному либо из-за неразумного использования последнего.
Теория естественного права претендует на то, что она спо-
собна выявить условия и принципы практически разумно-
го строя мысли, благого и надлежащего порядка в отношени-
ях между людьми и в индивидуальном поведении. До тех пор
пока подобная претензия не будет хотя бы в некоторой степе-
ни оправдана, аналитическая юриспруденция в частности и
все общественные науки в целом (по крайней мере большая их
часть) не могут обладать критически обоснованными крите-
риями для формирования общих понятий и должны довольст-
воваться статусом дисциплин, всего лишь демонстрирующих
различные понятия тех или иных народов и/или отдельных
теоретиков, которых интересуют эти народы.
Главной задачей теории естественного права не обязатель-
но является обеспечение обоснованной концептуальной схемы
37
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
для дескриптивной общественной науки. Такой задачей может
быть, как в этой книге, главным образом содействие практи-
ческим размышлениям тех, кто заинтересован в деятельно-
сти, будь то в качестве судей, государственных деятелей или
граждан. Но любое начинание в области этой теории не может
быть уверенно продолжено без знания всего спектра возмож-
ностей и альтернатив, склонностей и способностей людей, т.е.
без того знания, которое требует помощи со стороны дескрип-
тивной и аналитической общественной науки. Таким образом,
существует обоюдная, хотя и не совсем симметричная взаимо-
зависимость между идеей описания человеческой деятельно-
сти посредством теории и идеей оценки человеческих возмож-
ностей с точки зрения разумной и благотворной деятельности,
хотя бы и в отдаленной перспективе. Оценки никоим образом
не выводятся из описаний (см. П.4); однако если знание фак-
тов человеческого состояния слишком ограниченно, вряд ли
можно дать верную оценку, исследуя практические выводы из
основных ценностей. И, аналогично, описания не выводятся
из оценок; но без оценок нельзя определить, какие описания на
самом деле что-то разъясняют и являются значимыми.
Примечания
1.1
Описание человеческих институтов и практик требует выяснения
их смысла... См.: Max 'Weber. Theory of Social and Economic Organiza-
tion, ed. T. Parsons. New York and London, 1947, p. 88—126; On Law,
p. 1 — 10; Alfred Schiitz. «Concept and Theory Formation in the Social Sci-
ences» (1954) 5 J. of Philosophy, перепечатано в его «Collected Papers»,
vol. I (ed. M. Natanson, The Hague, 1962), 48 atp. 58—59; Eric Wegelin.
The New Science of Politics. Chicago and London, 1952, p. 27—29.
Бентам об определении права... См. также: Bentham. Collected Works
(ed. J. Bowring, Edinburgh, 1863), vol. IV, p. 483; и ниже, экскурс в при-
мечаниях к XI. 8.
Техника определения у Кельзена... См. также: Hans Kelsen. Pure Theory
of Law. Berkeley and Los Angeles, 1967, p. 30—31.
1.2
Описание социальных институтов, таких как право, требует вы -
яснения их сути или функции (функции)... См. также: J. Raz. «On
38
Глава!. Оценка и описание права
the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278—304, at 278; Legal
System, p. 145.
Рэз о критерии права... Для Раза очевидно, что любой исследователь,
стремящийся описать право, должен выбрать между различными теорети-
ческими понятиями и что «ясная формулировка метатеоретических крите-
риев является условием для рационального и обоснованного сопоставления
теорий» (Raz. Legal System, р. 146). Определяющую роль в его собствен-
ном выборе метатеоретических критериев играет заключение, что правовая
теория должна выражать «здравый смысл и профессиональное мнение»
(р. 201). В «Legal System» он предлагает «правоведческий критерий»
(р. 200), состоящий в том, что «существующая в данный момент правовая
система содержит все законы, и только такие законы, которые признаются
первичным правоприменительным органом, ею учреждаемым» (р. 192).
Рэз подчеркивает, что этот критерий «относится к реальному поведению
первичных органов, а не к тому, как им должно поступать...» (р. 198).
Однако в «Practical Reason» он критикует тех исследователей права, «ко-
торые пришли к выводу, что право состоит из всех норм, применяемых
судами. Это... приводит к смешению институционализированных систем
с системами абсолютно дискреционной власти» (р. 142). Его новый кри-
терий таков: правовая система содержит в себе «только те нормы, кото-
рым ее первичные органы обязаны подчиняться» (р. 142;атакжер. 148).
Этот сдвиг в формулировке Рэзом правоведческого критерия правового
характера системы, должно быть, связан с его переходом от задачи вос-
произведения довольно недифференцированной «точки зрения обычного
человека» к задаче воспроизведения «правовой точки зрения», т.е. точки
зрения такого человека (парадигматически — судьи или «идеального за-
конопослушного гражданина» ), который верит, что люди в определенном
смысле правомерно следуют правилам системы (р. 139, 143, 171).
1.3
Аристотель о фокусном значении и анализе центральных случаев...
См.: W. F. R. Hardie. Aristotle’s Ethical Theory. Oxford, 1968, p. 59—60,
63—65; Gauthier—Jolif, II, 1, p. 45—46; II, 2, p. 686 ff.; cp.: W. W. Forten-
baugh. «Aristotle’s Analysis of Friendship: Function and Analogy, Resem-
blance and Focal Meaning» (1975) 20 Phronesis 51 — 62; и ниже, XII.4.
В изложении вопроса Хартом (Concept of Law, р. 15—16, 234) не про-
водится четкого различия между тем, что Аристотель называл аналогией
(именовавшейся в Средневековье «аналогией пропорциональности»), и
тем, что он называл одноименностью pros hen (или фокусным значени-
ем) (именовавшейся в Средние века «аналогией атрибуции или пропор-
ции»)*. Харт (р. 15—16), по-видимому, сосредоточивает внимание на
первом, но второе является более важным инструментом в теории чело-
веческой деятельности. Тем не менее, указав на это различие, я посчитал
удобным использовать широкое понятие «аналогии» и «аналогического»,
введенное средневековыми мыслителями и впоследствии сохранившееся
в более или менее неизменном виде в философском словоупотреблении,
в этом широком смысле термин является аналогическим, когда его зна-
чение изменяется систематически (т.е. по некоторому принципу или на
39
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
некотором логическом основании) при перенесении его из одного кон-
текста в другой или из одной области употребления в другую. О поиске
принципа или логического основания в подобных ситуациях см. также:
Hart. «Definition and Theory in Jurisprudence» (1954) 70 L. Q. R. 37 at
p. 38, 44n., 56-59.
Макс Вебер о построении понятий по принципу идеального типа
врамкахобщей социологии... См.: Weber. Methodology, р. 89—93. См.
также: Alfred Schutz. «The Problem of Rationality in the Social World», в его
«Collected Papers», vol. II. The Hague, 1964, 64atp. 81—88.
Различение «полноценных» и «вырожденных» примеров права и пра-
вой системы... Остин признавал, что юриспруденция должна в первую
очередь изучать наиболее «богатые и зрелые» правовые системы, — см.:
Province, р. 367. См. также: Raz. Legal System, р. 140; Practical Reason,
p. 150.
Частота возникновения или реализации не является решающим кри-
терием существенности или центрального характера... См.: Weber.
Methodology, at р. 72 — 80; Eric Voegelin. «The Theory of Legal Science:
a Review» (1942) 4 Louisiana Law Rev. 554 at p. 558—564.
1.4
Практическое мышление, практическая разумность, практическая
философия и т.д. ... Что касается употребления мною слова «практи-
ческий» на протяжении этой книги, см.: Аристотель. Ник. эт. VI, 2,
1139 а 26—31; De Anima <0 душе> III, 9, 432 b 27; Аквинат. S.T. I,
q. 79, a. 11; Raz. Practical Reason, p. 10—13. Аристотель проводит раз-
личие между <мыслью> «практической» и theoretike (переведенной
в Средние века как speculativa), — см.: Аристотель. Locc. citt., а так-
же: Мет. VI, 1, 1025 b 19 — 29. Ни слово «theoretical» <«теоретиче-
ский»>, ни слово «speculative» <«созерцательный», «спекулятивный» >
не пригодны для обозначения необходимых различий на английском
языке; в данной главе для этой цели использовались термины «descrip-
tive» <«описательный», «дескриптивный»> и «descriptive explanation»
<«описательное объяснение»>. В аристотелевско-томистском разли-
чении есть определенные сложности, так как практическая философия
«направлена на действие» несколько отдаленно, т.е. «теоретическим
образом». Несмотря на все сложности, это различение необходимо со-
хранять; оно свидетельствует о наличествующем с древних времен фун-
даментальном различении «сущего» и «должного» (различения, кото-
рое тоже весьма непросто применять).
Вебер о неизбежности использования теоретиком своих собственных
оценочных суждений по поводу значимости для дескриптивной тео-
рии... См., прежде всего: Weber. Methodology, р. 58, 76 — 82, 24; а так-
же: Julien Freund. The Sociology of Max Weber. London, 1968, p. 51 — 61.
Конечно, Вебер рассматривал эти оценочные суждения теоретика как
ненаучные, т.е. какие обладающие достоинством объективности: см. II. 3
40
Глава!. Оценка и описание права
(примечания). Следовательно, он не признал бы, что задача теоретика на
данном этапе работы заключается в том, чтобы определить, каковы «на
самом деле» основные виды человеческого блага и требования практиче-
ской разумности. Со свой стороны, могу добавить в связи утверждени-
ем Вебера о неизбежности оценочных суждений в любой общественной
науке, что я не подписываюсь под каждым пунктом его доказательства
этого тезиса — доказательства, не свободного от неокантианского пред-
ставления, что все понятия должны накладываться человеческим разу-
мом на поток феноменов, не обладающий собственной умопостигаемой
структурой, которая могла бы быть обнаружена.
Дескриптивная социальная теория говорит не о том, что надлежит
делать... Таким образом, цель и методы общей дескриптивной и ана-
литической юриспруденции, как, например, у Харта или Рэза, следует
четко отличать от цели и методов «правовой теории», как она задумана
Р. М. Дворкиным. Для Дворкина основная функция «теории права» —
«обеспечить основу для исполнения судейского долга»; «провозглашае-
мые ею принципы должны оправдывать установленные нормы [данного
сообщества], указывая политические или моральные интересы и традиции,
которые, по мнению создателя теории, фактически поддерживают эти
нормы» (R. М. Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, p. 67)*.
(Выражение «фактически» здесь означает «действительно» (в норматив-
ном понимании), а не «в соответствии с причинно-следственной связью»;
см. также р. 51, строки 6, 11.) См. также р. 11 7**; Dworkin. «No Right
Answer?», in: Essays, at p. 82. Конечно, теория, столь тесно связанная
с моральными убеждениями и практиками данного общества, не являет-
ся общей теорией — такой, какой претендуют быть теории естественного
права. Тем не менее Дворкин представляет себе «общую теорию права»,
которая в своей (довольно амбициозной) «нормативной части» фор-
мулировала бы, inter alia***, «критерии, которые должны применять
судьи при разбирательстве сложных дел» и разъясняла бы, «почему и ког-
да судьи, а не другие группы или институты должны выносить решения,
определяемые теорией...» (Taking Rights Seriously, р. vii—viii)****. По
не вполне понятным причинам он мысленно строит особую, хотя и свя-
занную с нормативной, «концептуальную часть», разрешающую (как
именно — не объясняется) вопросы типа: «Могут ли наиболее фунда-
ментальные принципы конституции... сами считаться составной частью
права?» Как бы то ни было, его спор с «позитивистами», такими как
Рэз и Харт, не состоялся, потому что он не признал того факта, что их
теоретический интерес, в отличие от его собственного, заключается вовсе
не в том, чтобы выявить фундаментальный «критерий права», позволя-
ющий определять (даже в наиболее спорных «сложных» судебных делах),
в чем в действительности состоит (моральный и политический) долг судьи
в данном сообществе и в данное время. Их интерес заключается в опи-
сании того, что считается правом (т.е. является принятым и действую-
щим правом) в данном обществе в данное время, и в создании понятий,
которые позволят таким описаниям быть ясными и объясняющими, но
без намерения предложить ответы (будь то «правильные ответы» или
критерии, при правильном применении дающие правильные ответы) на
41
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
вопросы, обсуждаемые в кругу профессиональных юристов. «Затрудни-
тельные вопросы», список которых составил Дворкин (op. cit., р. 14, 15,
44)*, — это не те вопросы, на которые Харт или Рэз предлагали ответы.
Таким образом, теория Дворкина, по существу, является нормативной
теорией права (хотя и содержащей множество ярких и верных описа-
тельных тезисов), предлагающей руководство для судей при выполнении
ими судейских обязанностей; теории Харта и Рэза представляют собой
дескриптивные теории, предлагаемые историкам в качестве подспорья
при разработке сопоставительной истории правовых систем. Тот факт, что,
как я доказываю в этой главе, теоретик, строящий дескриптивную теорию,
при разработке достаточно дифференцированной системы понятий и ра-
зумных стандартов существенности нуждается в содействии общей нор-
мативной теории, не исключает различий в применении более или менее
общего ассортимента теоретических понятий теоретиками, строящими
нормативную и дескриптивную (историческую) теорию соответственно.
Рефлективное равновесие в дескриптивной общественной науке...
Теоретик, который смог бы достичь этой точки равновесия, тем самым
существенно приблизился бы к постулированной Б. Дж. Ф. Лонерганом
«универсальной точке зрения» (В. J. F. Lonergan. Insight: A Study of
Human Understanding. London, 1957, p. 554—568). Как отмечает Ло-
нерган (p. 566), подобная точка зрения «универсальна благодаря не
абстрактности, а потенциальной полноте. Она достигает всеобъемлю-
щего характера не через лишение объектов их своеобразных черт» (ср.:
Кельзен, Остин...), «а через представление субъектов» (т.е. личностей)
«с их потребностями».
Г лава 11
ПРЕДСТАВЛЕНИЯ И ВОЗРАЖЕНИЯ
11.1. Естественное право
и теории естественного права
В чем заключаются принципы естественного права? Смысл
употребляемого в этой книге выражения «естественное пра-
во» («natural law») можно раскрыть следующими весьма про-
стыми утверждениями, формулировки которых, может быть,
покажутся поверхностными или спорными, пока не будут
разъяснены во второй части книги: существует (1) некое мно-
жество фундаментальных практических принципов, указыва-
ющих на основные формы человеческого процветания как на
виды блага, к которым нужно стремиться, чтобы претворить
их в жизнь, и так или иначе применяемых каждым, кто обду-
мывает, что делать, сколь бы ошибочными ни оказались его
выводы; и (11) некое множество фундаментальных методо-
логических требований практической разумности (сама она —
тоже одна из основных форм человеческого процветания),
которые отличают логичное (sound) практическое мышление
от несостоятельного и которые в совокупности предоставля-
ют критерии различения между действиями, являющимися
(всегда или в каких-то конкретных обстоятельствах) разум-
ными-с-учетом-всех-релевантных-соображений (а не толь-
ко применительно-к-конкретной-цели), и действиями, тако-
выми не являющимися, т.е. между морально правильными
или морально ошибочными способами поведения, — и, таким
образом, позволяют сформулировать (Hi) некое множество
общих моральных стандартов.
Во избежание недоразумений относительно границ пред-
мета нашего исследования в данной книге здесь нужно доба-
вить, что понимаемые таким образом принципы естествен-
ного права прослеживаются не только в философии морали
43
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
или, иначе говоря, этике и «индивидуальном» поведении, но
также и в политической философии и юриспруденции, в по-
литической деятельности, вынесении судебных решений и
в жизни гражданина. Дело в том, что эти принципы обосно-
вывают осуществление власти в сообществе. Они также тре-
буют, чтобы власть эта в большинстве случаев осуществлялась
в соответствии с подходом, условно называемым «властью
закона» или «верховенством права», и применялась с долж-
ным уважением к правам человека, воплощающим в себе тре -
бования справедливости, и с целью содействия общему бла-
гу, составная часть которого — подобное уважение к правам.
Говоря более конкретно, принципы естественного права объ-
ясняют обязательную силу (в наиболее полном смысле слова
«обязывать») позитивных законов, даже когда соответствую-
щие законы не могут быть логически выведены из этих прин-
ципов. И внимание к принципам в контексте этих объясне-
ний права и правовой обязанности служит основанием того,
что некоторые позитивные законы расцениваются как в кор-
не порочные именно в качестве законов ввиду несоответст-
вия этим принципам.
Однако моя цель в настоящий момент заключается не в том,
чтобы предвосхитить содержание последующих глав, а в том,
чтобы дать несколько предварительных пояснений. Первое су-
щественное различие — различие между теорией, доктриной
или описанием и предметом этой теории, доктрины или опи-
сания. Может существовать история теорий, доктрин и описа-
ний предметов, у которых нет истории. И у принципов естест-
венного права, в смысле, сформулированном в двух предыду-
щих абзацах, истории нет.
Так как мне еще только предстоит продемонстрировать, что
какие-то принципы естественного права действительно су-
ществуют, пока что рассмотрим вопрос условно. Такого рода
принципы, если они существуют, будут оставаться в силе в ка-
честве принципов независимо от того, в какой степени они
остаются незамеченными, применяются неправильно, игно-
рируются в практическом мышлении, а также от того, сколь
мало они признаются теми, кто занимается теоретической
рефлексией относительно человеческого мышления. Други-
ми словами, они «сохраняли бы силу» — подобно тому, как
математические принципы бухгалтерского учета «сохраня-
ют силу» даже тогда, когда они неизвестны или понимаются
44
Глава И. Представления и возражения
неправильно, как это было в средневековом банковском со-
обществе. Таким образом, можно написать историю того, как
изменялась степень явного или неявного применения этих
принципов людьми для регулирования их личной деятель-
ности. И возможна история изменения меры, в какой реф-
лектирующие исследователи признавали совокупности прин -
ципов действительными и «сохраняющими силу». А можно
написать историю того, как менялась популярность различных
теорий, предлагавшихся для объяснения места этих принци-
пов в общей картине вещей. Но у естественного права самого
по себе, строго говоря, истории быть не может.
Естественное право не может возникать, приходить в упа-
док, восстанавливаться или переживать «вечное возвращение».
Оно не может иметь на своем счету исторических достижений.
Оно не может быть ответственным за бедствия человеческого
духа или за жестокость человеческих поступков.
Однако существует история мнений или совокупностей
мнений, теорий и доктрин, которые утверждают, что сущест-
вуют принципы естественного права, история возникновений,
возрастаний, упадков и провалов, возрождений и достижений,
а также исторической ответственности. Каждый, кто счита-
ет, что на самом деле таких принципов не существует, будет
полагать, что книга о естественном праве должна быть всего
лишь книгой о мнениях и что эти мнения представляют инте-
рес в основном с точки зрения их исторических причин и по-
следствий. Но тот, кто полагает, что принципы естественного
права существуют в обозначенном выше смысле, не может не
видеть важность различения между рассуждениями о естест-
венном праве и рассуждениями о доктрине или доктринах ес-
тественного права. К сожалению, люди часто не сохраняют
это различение1.
Эта книга — о естественном праве. Она излагает или пред-
ставляет теорию естественного права, но она не об этой тео-
рии. И не о других теориях. Она обращается к другим теори-
ям лишь для того, чтобы разъяснить изложенную здесь теорию
или объяснить, почему некоторые истины о естественном праве 1
1 Примечательные примеры такого неразличения: А. Р. D’Entreves.
Natural Law. London, 1951, rev. ed. 1970, например, p. 13, 18, 22
и др.; Julius Stone. Human Law and Human Justice. London, 1965,
chs. 2, 7.
45
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
в разные времена так или иначе упускались или затушевывались.
В книге не обсуждается, было ди влияние доктрин естественного
права на западную политику консервативным или радикаль-
ным, не рассматривается дискуссионный вопрос о предполо-
жительных психологических (инфантильных)2 3 истоках подоб-
ных доктрин или спорное утверждение, что некоторые или все
доктрины естественного права провозглашаются лицемерно0,
самонадеянно4, в качестве маскировки или средства выражения
церковного вероучения. Все эти дискуссии не имеют никакого
отношения к вопросу о том, существует ли естественное право
и если да, то каково его содержание. Не относится к этому во-
просу и утверждение, что неверие в естественное право прино-
сит горькие плоды. Ничто в моей книге не должно истолковы-
ваться как обоснование или опровержение подобных утвержде-
ний; я просто абстрагируюсь от всех подобных вопросов.
11.2. Юридическая действительность
(legal validity) и мораль
В предыдущем разделе теории естественного права рассматри-
вались как теории рациональных оснований моральных сужде -
ний, и это будет оставаться в центре внимания в последующих
разделах данной главы. Но в настоящем разделе я рассматри-
ваю более узкое, юридическое понимание «естественного пра-
ва» и «доктрины (доктрин) естественного права».
Здесь мы вынуждены иметь дело с тем представлени-
ем (image) о естественном праве, которого придерживают-
ся такие юристы, как Кельзен, Харт и Рэз. Это представление
надо воспроизвести в их собственных словах, поскольку они
сами редко указывали, не говоря уже о том, чтобы цитировать,
2 См.: Alf Ross. On Law and Justice. London, 1958, p. 258,262 —
263.
3 Cm.: 'Wolfgang Friedmann. Letter (1953) 31 Canadian Bar Rev.
1047 at 1075.
4 Cm.: Wolfgang Friedmann. Review (1958) 3 Nat L. F. 208
at 210; а также: Hans Kelsen. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925,
S. 335 — о «естественно-правовой наивности или самонадеян-
ности» (в исключенном из английского перевода 1945 г. отрывке
(ср.: General Theory, р. 300), где говорится о вполне правовом
характере деспотизма).
46
Глава И. Представления и возражения
того или иного конкретного теоретика в качестве сторонника
точки зрения, которую они характеризовали как точку зрения
доктрины естественного права. Джозеф Рэз удобно резюми-
рует кельзеновскую версию этого представления и принима-
ет ее в следующем виде:
«Кельзен верно указывает, что согласно теориям естествен-
ного права не существует специального понятия юридической
действительности. Единственное понятие действительности,
которое в них есть, — это неоспоримость с точки зрения естест-
венного права, т.е. моральная действительность. Сторонники
естественного права могут оценивать тот или иной закон толь-
ко как морально действительный, т.е. справедливый, либо как
морально недействительный, т.е. неправильный. Они не могут
сказать о законе, что он юридически действителен, но мораль-
но неправилен. Если закон неверен или несправедлив, он так-
же недействителен в том единственном смысле действительно-
сти, который они признают»'5.
В дальнейшем Рэз в собственных терминах определяет «при-
верженцев теории естественного права» как «тех философов,
которые считают критерием адекватности для теорий права то,
что они демонстрируют... в качестве непреложной истины сле-
дующее: каждый закон обладает моральной ценностью»6.
Со своей стороны, я не знаю ни одного философа, кото-
рый соответствует или соответствовал такому описанию или
который стремился бы отстаивать подобного рода теорети-
ческое или метатеоретическое допущение. Разделы IX.2, Х.2,
Х.5, Х.6, XI.4, XII. 3 и XII.4 посвящены критическому анализу
5 Raz. «Kelsen’s Theory of the Basic Norm» (1974) 19 Am. J. Juris.
94 at p. 100.
6 Practical Reason, p. 162. Эта формулировка соотносится с харак-
теристикой противоположного понятия — «юридического по-
зитивизма», — данной Хартом с целью описания «спора между
естественным правом и юридическим позитивизмом»: Concept
of Law, р. 181*. См. также: Practical Reason, р. 155, 162; все
эти формулировки, по-видимому, были предназначены Разом
для применения в равной мере к теориям естественного права,
придерживающимся как «определяющего» («definitional»), так
и «производного» («derivative») подходов. (Поскольку «опреде-
ляющий» подход никем не используется, здесь нет необходимости
выяснять значимость предполагаемого различия между «опреде-
ляющим» и «производным» подходами.)
47
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
этого представления. Здесь достаточно сказать, что в основе
неправильного понимания, по-видимому, лежит неспособ-
ность современных критиков истолковать тексты теоретиков
естественного права в соответствии с теми принципами опре-
деления, которые эти теоретики по большей части последо-
вательно и осознанно использовали. Я уже дал набросок этих
принципов в разделе 1.3 под рубрикой «центральные случаи и
фокусные значения».
Только что рассмотренное нами понятие о теории естест-
венного права тесно связано у Кельзена с другим поняти-
ем. По словам Кельзена, «важнейший элемент историче-
ски существующей доктрины естественного права... в течение
двух последних тысячелетий» состоит в том, что она пытает-
ся «положить в основу позитивного права представительство
(delegation) естественного права»7. Пока все в порядке (хотя
эту формулировку трудно назвать классической). Но Кель-
зен считает такую попытку «логически невозможной» на том
основании, что подобное представительство повлекло бы за
собой приписывание юридической действительности нормам
не по причине их справедливости, а по причине их порождения
представителем; а это, говорит он, в свою очередь, привело бы
к тому, что представитель мог бы отменить и «заместить» ес-
тественное право, «принимая во внимание тот факт, что пози-
тивное право в... его материальной действительности (material
validity)... в принципе не подвержено ограничениям»8. Боюсь,
non sequitur содержится у самого Кельзена, а не в рассмат-
риваемых им первоисточниках; «принцип», к которому он
апеллирует, есть лишь petitio principii**. Если бы, к приме-
ру, мы перевели соответствующую часть теории Фомы Аквин-
ского в терминологию Кельзена (насколько это возможно),
то получилось бы следующее: юридическая действительность
позитивного права (в фокусном, моральном смысле «юриди-
ческой действительности») производна от его рациональной
7 General Theory, р. 412.
8 Ibid., р. 412—413. См. такжер. 411: «Любая попытка установить
взаимосвязь между двумя системами норм в категориях одновре-
менно действительных предписаний ведет в конечном счете к их
соединениюв категориях подчиненного и подчиняющего, т.е. [поп
sequitur*} к признанию позитивного права в качестве естествен-
ного или естественного в качестве позитивного».
48
Глава II. Представления и возражения
связи с естественным правом (т.е. происходит от последнего),
и эта связь остается в силе, по общему правилу, тогда и толь-
ко тогда, (i) когда закон возникает юридически действитель-
ным путем (в особом, узком, чисто правовом смысле «юри-
дической действительности» ) и (ii) когда закон не является по
существу несправедливым ни в своем содержании, ни в реле-
вантных обстоятельствах его установления9. Обсуждение этих
вопросов у Аквината недостаточно конкретно по сравнению
с современной юридической полемикой: см. ниже, XII.4. Но
оно благополучно избегает внутреннего противоречия и/или
пробела, в котором его упрекает Кельзен. Представительство-
вать не означает представительствовать безусловно.
Ввиду вышесказанного нет ничего удивительного в том, что
мы находим у Кельзена изложение другого неадекватного, хотя
и довольно распространенного, понятия о юридической теории
естественного права:
«Учители естественного права отстаивают точку зрения,
в интерпретации, остававшейся стереотипной от отцов Церкви
до Канта, что действительность позитивного права полностью
производна от естественного права; что она, в сущности, есть
только эманация естественного права; что создание статутов
или принятие решений — не свободное творчество, а просто
воспроизведение истинного закона, который уже каким-то
образом существует...»10
Позитивное право, говорит Кельзен, рассматривается,
таким образом, просто как «копия» естественного права. Но
все это лишь пародия. Мы можем вновь сослаться на Фому
Аквинского — как всегда, и не потому, что по какой-то пре-
зумпции все, им утверждаемое, истинно, а просто потому, что
он, безусловно, образцовый «представитель теории естествен-
ного права» и играет доминирующую роль в течение всего пе-
риода «от отцов Церкви до Канта», так как синтезирует докт-
рины своих патристических и раннесредневековых предше-
ственников и приводит к единому стандарту терминологию
и в определенной степени доктрину поздней схоластической,
9 См.: S.T. I-II, q. 96, а. 4с; томистский эквивалент кельзеновского
основного смысла юридической действительности — понятие акта
предполагаемого создания закона infra potestatem commissam*.
См. ниже, Х.7 и XII.2.
10 General Theory, р. 416.
49
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
а следовательно, и ранней современной мысли. Да, Аквинат
утверждает, что действительность позитивного права происте-
кает из естественного права; но практически тут же он демон-
стрирует, почему оно не является только эманацией или копией
естественного права и почему законодатель обладает всей пол-
нотой творческой свободы, подобно архитектору (эта анало-
гия принадлежит Аквинату)11. Аквинат считает, что позитив-
ное право необходимо по двум причинам. Одна из них состоит
в том, что естественное право, которое «уже каким-то обра-
зом существует», не обеспечивает само по себе все решения
или даже большинство решений проблем координации в об-
щественной жизни. С любой разумной точки зрения, подроб-
ное исследование Фомой Аквинским данных вопросов (осно-
ванное на подсказках Аристотеля)11 12 должно рассматриваться
как одна из наиболее успешных частей его не всегда успешной
работы в области естественного права. Мои собственные рас-
суждения на тему связей между естественным правом и содер-
жанием позитивного права помещены в целом в разделе X. 7.
Наконец, мы можем отметить, что второе из двух оправда-
ний для формирования системы позитивного права в дополне-
ние к «естественным» требованиям морали, согласно Аквина-
ту (который придает этому оправданию, возможно, чересчур
большое значение), — необходимость принуждения: чтобы
заставить эгоистичных людей вести себя разумно13. И как же
странно читать у Кельзена, что есть еще одно «неизбежное про-
тиворечие между позитивным и естественным правом», на сей
раз «из-за того, что первое представляет собой порядок, под-
держиваемый принуждением, тогда как второе, в идеале, не
только не является принудительным, но в действительности
требует запрета на любое принуждение между людьми»14. Это,
увы, еще одно искаженное представление; настоящая теория
11 См.: S.T. I-П, q. 95, а. 2 (q. 91, а. 3 и q. 95, а. 1 должны быть
прочитаны в свете этого очень ясного раздела «Суммы» и в свете
q. 99, а. 3 ad 2, q. 99, а. 5 с, q. 100, а. 11с). Аналогия разбирается
ниже: Х.7.
12 См.: Ник. эт. V, 7, 1134 b 20—24 (воспроизведено ниже, в при-
мечаниях кX.7); Аквинат. InEth. V, lect. 12, no. 1023; ср.: Ари-
стотель. Риторика I, 13, 1373b*.
13 S.T. I-II, q. 90, a. 3 ad 2; q. 95, a. 1 c Had 1; q. 96, a. 5 с; см. также:
Платон. Гос., 519 e; Аристотель. Ник. эт. X, 9, 1180 а 22.
14 General Theory, р. 411.
50
Глава II. Представления и возражения
естественного права — это попытка объективно отразить тре-
бования и идеалы практической разумности, а не идеализма:
см. ниже, X. 1.
П.З. Многообразие человеческих мнений
и практик
Г. Л. А. Харт пишет: «...теория естественного права во всех
своих изменчивых видах пытается настаивать на том, что люди
в равной мере привержены целям и едины в понимании целей
(стремление к знанию, справедливость по отношению к их соб-
ратьям), отличных от цели простого выживания»15. Со сво-
ей стороны, я не знаю никого, кто когда-нибудь утверждал
что-либо подобное. Безусловно, классики теории естествен-
ного права принимали как данность и зачастую достаточно
прямо утверждали, что люди не в равной мере привержены
стремлению к знаниям или справедливости и далеки от един-
ства в понимании того, что является действительно ценным
знанием или заслуживающим внимания требованием спра-
ведливости. Многое можно сказать по поводу высказывания
Лео Штрауса о том, что «знание о неограниченном разнообра-
зии представлений о справедливом и несправедливом настоль-
ко далеко от несовместимости с идеей естественного права, что
оно и есть необходимое условие для возникновения этой идеи:
осознание разнообразия представлений о праве есть основной
стимул для поиска естественного права»16.
Фома Аквинский часто затрагивал вопрос о степени при-
знания людьми естественного права17. Если собрать его
15 Hart. «Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958) 71
Harv. L. Rev. 593, перепечатка в кн.: Dworkin (ed.). Philosophy
of Law. Oxford, 1977, 17 atp. 36.
16 Strauss. Natural Right and History. Chicago, 1953, p. 10*. Cm.
также: H. Rommen. The Natural Law. St. Louis and London, 1947,
p. 4. Что касается античного представления о многообразии мо-
ральных понятий, см.: Аристотель. Ник. эт. V, 7, 1134 b 27 —
35; I, 3, 1094 b 14—16; относительно апеллирования скептиков
к многообразию см.: Секст Эмпирик. Три книги Пирроновых
положений III, xxiv, 198—238**.
17 S.T. I-II, q. 93, а. 2 с; q. 94, а. 2 с, а. 4, а. 5 ad 1, а. 6 с; q. 99, а. 2
ad 2; q. 100, а. 1 с, а. 3 с, а. 6 с, а. 11 с.
51
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
комментарии по этому поводу, то можно увидеть, что он рабо-
тает с трехчастной категоризацией принципов или предпи-
саний естественного права. Во-первых, существуют наибо-
лее общие (^communissima') принципы, которые скорее пред-
ставляют собой не предписания, а «так сказать, конечные
цели [или смысл] предписаний»18; они устанавливают основ-
ные виды человеческого блага; по крайней мере в той степени,
в какой они имеют отношение к собственному благополучию
человека, они признаются каждым, кто достиг сознательно-
го возраста и кто обладает достаточным опытом, чтобы осо-
знать, к чему они относятся, и в этом смысле они «как общие
принципы [in universali] не могут изгладиться из человече-
ского сердца»19. Эта формулировка Фомы Аквинского наибо-
лее близка к утверждению, которое по предположению Хар-
та составляет ядро теоретических построений в традиции ес-
тественного права. Оно сводится всего лишь к тому, что любой
здравомыслящий человек способен понять: жизнь, знание, со-
дружество, потомство и некоторые другие основные аспек-
ты человеческого существования суть блага сами по себе, т.е.
заслуживают того, чтобы ими обладать, если отвлечься от всех
частных затруднений и следствий, от всех оценок относитель-
ной важности, всех требований морали, короче говоря, от всех
вопросов по поводу того, должен ли человек стремиться к этим
благам и если да, то каким именно образом.
Во-вторых, даже самые простые и легко распознаваемые
моральные следствия этих первых принципов для некоторых
людей — да и для целых культур — могут оказаться скрыты-
ми или искаженными из-за предрассудков, ошибок, услов-
ностей, под влиянием стремления к удовлетворению тех или
иных желаний и т.д.20; например, многие люди (как во вре-
мена Фомы Аквинского, так и в наши дни) думают, буд-
то мораль затрагивает только межличностные отношения и
каждый «свободен в том, что касается его самого», а некото-
рые не понимают, что у них есть какие - то обязательства перед
18 S.T. I-II, q. 100, а. 11с; см. также q. 90, а. 2 ad 1.
19 S.T. I-II, q. 94, a. 6 с, а также a. 2 c; q. 99, a. 2 ad 2; q. 100, aa. 5
ad 1, 11 c; q. 58, a. 5 c; q. 77, a. 2 c; De Veritate, q. 16, a. 3 c.
20 S.T. I-II, q. 100, a. 1 с (естественный разум каждого может сразу
понять, что красть нельзя); q. 94, аа. 4 с, 6 с (но целые народы не
осознали преступность кражи и грабежа).
52
Глава II. Представления и возражения
другими людьми21. И, в-третьих, правильный ответ на мно-
гие моральные вопросы может быть найден только мудрым че-
ловеком, глубоко исследовавшим их22.
Таким образом, на возражение Харта, что представление
о «цели человека, или его благе», которого придерживались
«классики» естественного права, было «сложным», «спорным»
и «оспариваемым»23, классики ответили бы, что оно действи-
тельно сложно и является предметом дискуссии и что они вне-
сли большой вклад в эту дискуссию24. Ведь реальная проблема
морали, а также смысла или значения человеческого сущест-
вования — не в распознании основных аспектов человеческого
благосостояния, а в объединении различных аспектов в рацио-
нальные и разумные убеждения, планы и действия, которые
служат наполнению тех или иных прекрасных форм человече-
ской жизни. И каждому эти вещи видятся отнюдь не стабиль-
ными и целостными, не говоря уже об их практической реали -
зации. Факт существования спора — не аргумент против одной
из сторон в этом споре. Подлинное требование практической
разумности не перестает быть частью естественного права
(используя классическую формулировку) только оттого, что
оно не признается всеми или является предметом дискуссий.
Джулиус Стоун различал три «решающих спорных вопроса
между позитивистами и сторонниками естественного права»,
и один из них следующий: «Имеют ли [сторонники естествен-
ного права] основание заявлять, что утверждаемое ими как
самоочевидное должно всеми признаваться таковым? »25 Эта
формулировка спорного вопроса вносит путаницу; адекват-
ная передача заявления сторонников естественного права зву-
чала бы так: «что утверждаемое ими как самоочевидное при-
знается [или должно признаваться?] всеми как истинное».
21 S.T. I-п, q. 100, а. 5 ad 1; П-П, q. 122, а. 1 с.
22 S.T. I-П, q. 100, а. 1с, а. 3 с, а. Ис.
23 Concept of Law, р. 187*.
24 См., например: Ник. эт. I, 5, 1095 b 14 — 1096 а 10; Евд. эт. I,
5, 1215 b 15 — 1216 а 10; и S.T. I-П, q. 2, аа. 1—6, о притяза-
ниях богатства, уважения, репутации, власти, телесного здоровья,
удовольствия на статус интегрального блага человеческого сущест-
вования. Наличие «споров» и «дискуссий» о конечных целях че-
ловеческого существования рассматривается в S.T. I-П, q. 1,а. 7;
а также в S.T. I, q. 2, а. 1 ad 1.
Stone. Human Law and Human Justice, p. 212.
53
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
В самом деле, важная характеристика самоочевидного поло-
жения состоит в том, что люди (обладающие соответствующим
опытом и пониманием используемых терминов) соглашают-
ся с ним, не требуя доказательства или аргументации; не имеет
никакого значения, относят ли они впоследствии это положение
к довольно сложной философской категории « самоочевидного ».
Но даже если мы внесем соответственные поправки в формули -
ровку Стоуна, она останется надуманной, будет отражать еще
одно неверное представление о теории естественного права.
При зарождении традиции теории естественного права мы
обнаруживаем у Аристотеля прямое утверждение, что этика
может продуктивно обсуждаться только с опытными и зрелыми
людьми и что возраст — необходимое, но не достаточное усло-
вие требуемого уровня зрелости26. Аристотель не приписывал
в явном виде каким-либо этическим или практическим прин-
ципам статус самоочевидных, не требующих доказательств,
или статус аксиом, хотя некоторые истины он считал бесспор-
ными, например, что никто нежелает достичь «счастья» ценой
потери своей индивидуальности27. Аквинат, со своей сторо-
ны, рассматривает вопрос о самоочевидности (если перевести
propositio per se nota как «самоочевидное положение»). Но,
вопреки формулировке Стоуна, обсуждение этой темы Акви-
натом начинается с замечания, что, хотя некоторые высказы-
вания самоочевидны для «каждого», поскольку каждый пони-
мает используемые в них термины, другие суждения самооче-
видны только для « мудрых», поскольку лишь более или менее
мудрые (или обученные) люди понимают, что они означа-
ют28. Аквинат приводит два примера самоочевидных выска-
зываний второго рода из области умозрительной философии:
«Человек — существо разумное» и «Бесплотный дух не зани-
мает места в пространстве». Затем он переходит к обсуждению
самоочевидных принципов, предшествующих морали, кото-
рые в дальнейшем называет communissima, к сожалению, не
26 Ник. эт. I, 3, 1094 b 28 - 1095 а 12; 4, 1095 а 31 -Ь 13.
27 Ник. эт.IX,4, 1166 а 20-23; VIII, 7, 1159а9-12.
28 S.T. I-II, q. 94, а. 2 с; q. 66, а. 5 ad 4. Заметим, что, подобно
Аристотелю (Втор. анал. II, 19), Аквинат решительно отвергает
существование каких-либо врожденных идей; ни одно суждение,
каким бы самоочевидным оно ни было, не формируется и не при-
нимается человеческим разумом без акта осмысления опытных
данных: S.T. I, q. 79, а. 2 с; De Veritate, q. 16, а. 1 с.
54
Глава II. Представления и возражения
уточняя, какие из них он считает самоочевидными только для
относительно мудрых и есть ли вообще среди них такие прин-
ципы. Возможно, примером последних может служить прин-
цип «Знание о Боге — благо»29. Ведь Фома Аквинский отри-
цает, что существование Бога самоочевидно даже для относи-
тельно мудрых людей в их земной жизни30.
По-видимому, о многих принципах логики и математики,
применяемых в естественных науках и технике, а также в ис-
торических исследованиях и археологии, было бы абсурдным
утверждать, что они были доказаны или требуют доказатель-
ства. Но можно с определенностью утверждать, что естествен-
ные науки и все теоретические дисциплины имплицитно осно -
вываются на эпистемологических принципах, или нормах тео-
ретической рациональности, не доказанных и недоказуемых,
но самоочевидных в смысле, по сути аналогичном той само-
очевидности, которую Аквинат приписывает основным прин-
ципам практической разумности: некоторые из этих эпистемо-
логических принципов выявлены ниже, в III.4; пример исполь-
зования одного из них см. в XIII. 2.
11.4. Неправомерное выведение норм из фактов
Следующий из трех «решающих спорных вопросов», сфор-
мулированных Стоуном, таков: «Продемонстрировали ли
сторонники естественного права, что они способны вывести
этические нормы из фактов?»31 Ответ может быть довольно
коротким: они этого не сделали, в этом не было необходимо-
сти, ни один из классических представителей теории даже не
помышлял о попытках такого выведения.
Несомненно, подобный ответ многих не удовлетворит.
Потому что если он верен, тогда наиболее популярное пред-
ставление о естественном праве должно быть отвергнуто. Со-
ответствующее наиболее популярное возражение против всех
теорий естественного права тоже должно быть отвергнуто, и
многим пришлось бы переосмыслить сам вопрос о естествен-
ном праве.
29 S.T. I-II, q. 94, а. 2 с.
30 S.T. I, q. 2, а. 1.
31 Stone. Human Law and Human Justice, p. 212.
55
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
То есть утверждение, что «любая форма естественно-пра-
вовой теории моральных норм сопряжена с убеждением в том,
что положения об обязанностях и обязательствах человека
могут быть выведены из положений о его природе»32, прос-
то-напросто неверно. Неверно и утверждение, что для Фомы
Аквинского «благо и зло — понятия, проанализированные и
зафиксированные в метафизике прежде, чем они стали приме-
няться в этике»33. Напротив, Аквинат утверждает со всей воз-
можной прямотой, что первые принципы естественного пра-
ва, которые определяют основные виды блага и зла и которые
могут быть адекватно поняты любым, кто достиг сознательно-
го возраста (а не только метафизиками), являются per senota
(самоочевидными) и недоказуемыми34. Они не выводятся из
умозрительных принципов. Они не выводятся из фактов. Они
не выводятся из метафизических положений о человеческой
природе, о природе блага и зла или «о назначении человека»35;
не выводятся они и из телеологических представлений о при-
роде36, как и из любых других представлений о ней. Они не
выводятся из чего-либо и не являются следствием чего-либо.
Они не производны (хотя и не врожденны). Принципы раз-
личения правильного и неправильного также происходят от
этих первичных, предшествующих морали принципов прак-
тической разумности, а не от каких-либо метафизических или
иных фактов. При определении блага, к которому следует стре-
миться (prosequendum), разум действует иначе, подчиняется
иной логике, нежели при выяснении, каково положение вещей
(в историческом, научном или метафизическом отношении);
32 D. J. О Connor. Aqinas and Natural Law. London, 1967, p. 68; cm.
также среди многих прочих: Norberto Bobbio. « Quelques arguments
centre le droit nature!» (1959) 3 Annales de philosophic politique
180; Id. Locke e il Diritto Naturale. Torino, 1963, p. 70—71.
33 O’ Connor. Op. cit., p. 19.
34 Аквинат. In Eth. V, lect. 12, para. 1018; S.T. I-II, q. 94, a. 2;
q. 91, a. 3c; q. 58, aa. 4c, 5 c.
35 Ср. возражения Маргарет Макдоналд (Margaret MacDonald.
«Natural Rights», in: P. Laslett (ed.). Philosophy, Politics and
Society. Oxford, 1956, 35 atp. 44); ср. также: Kai Nielsen. «The
Myth of Natural Law», in: S. Hook (ed.). Law and Philosophy. New
York, 1964, 122 atp. 132.
36 Вопреки мнению Штрауса и Харта: Strauss. Natural Right and
History, p. 7 — 8; Hart. Concept of Law, p. 182—187*.
56
Глава И. Представления и возражения
но нет разумных оснований утверждать, что мыслительные
операции во втором случае более рациональны, чем в первом.
Конечно, Фома Аквинский согласился бы с тем, что «будь
природа человека иной, иными были бы и его обязанности»37 38 39.
Основные виды блага, осознаваемые практическим разумом,
суть благое для людей с учетом человеческой природы. Аквинат
полагает, что исходная точка практического рассуждения — не
понимание этой природы как бы извне, путем психологичес-
ких, антропологических, метафизических наблюдений и суж-
дении, определяющих человеческую природу00, а опыт этой
природы, переживаемый, так сказать, изнутри, в виде собст-
венных склонностей. Но, опять-таки, тут нет никакого процес-
са логического вывода. Никто не постулирует: «Я (или каждый
человек) склонен стремиться к пониманию вещей», — чтобы
затем вывести отсюда: «Знание — это благо, к которому сле-
дует стремиться». Наоборот, через простой акт понимания, не
связанного с логическим выводом, человек осознает, что пред-
мет испытываемой им склонности есть частный случай общей
формы блага для него (и для таких, как он).
Существуют серьезные возражения против теории естест-
венного права Фомы Аквинского. О’Коннор справедливо ука-
зывает на главное из них: Аквинат не объясняет, «каким обра-
зом можно продемонстрировать связь конкретных моральных
норм, которыми нам надлежит руководствоваться в своем пове-
дении, с предположительно самоочевидными принципами»°7.
Но возражение, что подход Аквината к естественному пра-
ву предполагает неправомерное выведение «должного» из
«сущего», совершенно необоснованно.
Почему же это возражение приобрело такую популярность?
Существует несколько возможных причин; из них я упомяну
три. Первая причина следующая: само словосочетание «естест-
венное право» может навести на мысль, что нормы, о которых
идет речь во всякой теории естественного права, основаны на
37 О ’Connor. Aquinas and Natural Law, p. 18.
38 Вопреки мнению О’Коннора, утверждающего (ibid., р, 15):
«...теория естественного права... основана на идее, что человече-
ская природа состоит из уникальной совокупности свойств, кото-
рые могут поняты и обобщены в виде определения».
39 Ibid., р. 73. Моя собственная попытка объяснить это предпринята
в гл. V.
57
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
суждениях о природе (человека и/или иной)40 41. Вторая причи-
на состоит в том, что такое предположение, по существу, верно
в отношении стоической теории естественного права (XIII. 1)
и, как мы вскоре увидим, в отношении некоторых теорий эпо-
хи Возрождения, включая и теории, претендовавшие на бли-
зость к учению Фомы Аквинского и сохранявшие свое влияние
почти до настоящего времени (II.6).
Третья причина — в том, что сам Фома Аквинский писал не
только на темы этики; он был прежде всего теологом. Акви-
нат стремился продемонстрировать взаимосвязь между сво-
ей этикой естественного права и созданной им общей теорией
метафизики и мирового порядка. Он хотел выявить анало-
гии, пронизывающие весь порядок вещей. Так, человеческая
добродетель аналогична «добродетели», которая может быть
приписана всякой вещи, являющейся прекрасным образцом
вещей ее вида в силу должного соответствия ее своей природе,
Ъепе disposita secundum convenientiam suae naturae4^. Акви-
нат с радостью сообщает, что человеческая добродетель также
соответствует природе людей, то'гда как человеческий порок —
против природы {contra naturam]. Если бы мы на этом оста-
новились, то выдвинутые против него обвинения представ-
лялись бы доказанными или по крайней мере убедительными
(и претензии некоторых позднейших философствующих теоло-
гов на преемственность выглядели бы оправданными). Но на
самом деле Аквинат позаботился о том, чтобы достаточно ясно
40 В такого рода умозаключения a priori исходя из слов, без ана-
лиза дальнейшего их использования конкретными теоретиками,
пускаются те, кто распространяют проведенный Дж. С. Миллем
анализ имеющейся у Монтескьё и Комба* путаницы (между зако-
нами, касающимися «сущего», и законами относительно «долж-
ного») на все теории естественного права и потому отвергают их:
см. «Nature», in: Mill. Three Essays on Religion. London, 1874. Из
классических теорий вариант стоиков, возможно, содержит пута-
ницу, описанную Миллем (ср. XIII. 1), а вот платоновский вари-
ант — нет (как отмечает и сам Милль); нет ее и в аристотелевском
варианте (как должно быть ясно из проводимого Аристотелем
разграничения между теоретическим и практическим разумом,
из четкого различения им разных смыслов слова «необходимый»
(Мет. V, 5, 1015 а 20) и из стремления Аквината строго разгра-
ничивать, когда это уместно, «естественное» и «разумное» (на-
пример: S.T. I-II, q. 1, а. 2 с)).
41 S.T. I-II, q. 71, а. 2 с.
58
Глава II. Представления и возражения
выразить смысл своих построений, свои приоритеты в объяс-
нении. Критерием соответствия или противоречия человече-
ской природе служит разумность.
«И потому то, что против порядка разума, есть, собственно,
против природы человека как такового, а то, что соответствует
порядку разума, соответствует природе человека как таково-
го... “Благо человека — быть в согласии с разумом, а зло —
идти наперекор разуму ” . Поэтому человеческая добродетель,
“которая делает благим и человека, и его труды”, настолько
сообразуется с его природой, насколько \tantum... inquantum}
соответствует разуму; а порок настолько против природы че-
ловека, насколько он против порядка разума»42.
Другими словами, для Фомы Аквинского путь к открытию
того, что является морально правильным (добродетелью),
а что неправильным (пороком), состоит в выяснении того, что
разумно, а не того, что соответствует человеческой природе.
И этот поиск в конечном счете должен привести к невыводи -
мым первым принципам практической разумности, принци-
пам, в которых вообще не упоминается человеческая природа
и которые обращены лишь к человеческому благу. Исходные
категории для Аквината во всех его этических рассуждениях —
«благо» и «разумность»; характеристика «естественное» сточ-
ки зрения его этики — спекулятивное дополнение, прибавляе-
мое в порядке метафизической рефлексии, а не критерий, в со-
ответствии с которым можно приблизиться к практическим
prima principia per se nota * * или отдалиться от них.
Поскольку у Фомы Аквинского аристотелевское разграни-
чение между «спекулятивным» и практическим разумом столь
точно соответствует современному (и не только современ-
ному!) разграничению, обозначаемому нами (огрубленно!)
через противопоставление «факта» и «нормы» или «сущего»
и «должного», было бы полезно глубже изучить исторический
процесс, в ходе которого теория естественного права стала ассо-
циироваться с принципиальным пренебрежением к этому раз -
граничению. Изучению этого процесса посвящены следующие
42 Ibid, (выделено мною)*. Похожие формулировки содержатся
в I-II, q. 94, а. 3 ad 3; q. 18, а. 5. Тот же порядок приоритетов
в объяснении можно найти в замечаниях Платона о действии в со -
гласии с разумом и, следовательно, в согласии с природой: Гос. IV,
444 d; IX, 585-586.
59
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
два раздела; однако они не более чем введение в крайне необхо-
димое исследование, которое еще только предстоит провести.
11.5. Юм и Кларк о «сущем» и «должном»
«Я заметил, что в каждой этической теории, с которой мне до
сих пор приходилось встречаться, автор в течение некоторо-
го времени рассуждает обычным способом, устанавливает су-
ществование Бога или излагает свои наблюдения относитель-
но дел человеческих; и вдруг я, к своему удивлению, нахожу,
что вместо обычной связки, употребляемой в предложениях,
а именно есть или не есть, не встречаю ни одного предложе-
ния, в котором не было бы в качестве связки должно или не
должно. Подмена эта происходит незаметно, но тем не менее
она в высшей степени важна. Раз это должно или не должно
выражает некоторое новое отношение или утверждение, по-
следнее необходимо следует принять во внимание и объяс-
нить, и в то же время должно быть указано основание того,
что кажется совсем непонятным, а именно того, каким образом
это новое отношение может быть дедукцией из других, совер-
шенно отличных от него. ...Этот незначительный акт внима-
ния... показал бы нам, что различие порока и добродетели не
основано исключительно на отношениях между объектами и не
познается разумом»43.
Существует множество интерпретаций данного отрывка, но
будет правильно уделить внимание здесь только двум наибо-
лее убедительным. Согласно первой, стандартной интерпре-
тации, Юм провозглашает логическую истину, которую ста-
ло общепринятым акцентировать примерно с конца XIX в.:
что никакая совокупность не-моральных (или, более обще,
не-оценочных) посылок не может влечь за собой моральное
(или оценочное) заключение. Вторая интерпретация поме-
щает этот отрывок в его исторический и литературный кон-
текст и рассматривает его как заключительную часть крити-
ки Юмом рационалистов XVIII в. (в особенности Сэмьюэла
Кларка), ядро которой составляет утверждение, что рацио-
нальное осмысление моральных качеств тех или иных действий
43 Давид Юм. Трактат о человеческой природе (1740), кн. III,
часть i, гл. 1* (Raphael. British Moralists, para. 504).
60
Глава II. Представления и возражения
не может само по себе дать руководящий мотив к действию.
Хотя вторая интерпретация обладает большими преимущест-
вами в качестве именно интерпретации, не будет ошибкой
принять первую, так как провозглашение этого принципа все
равно должно быть приписано если не Юму, то кому-нибудь
другому; суть же в том, что данный принцип является истин-
ным и значимым. К обсуждению, содержащемуся в предыду-
щем разделе, я могу здесь лишь добавить: сам этот принцип ни
в коей мере не влечет за собой и не обосновывает вывод Юма,
что различие между «пороком и добродетелью» «не познается
разумом»44. Теперь мы можем перейти к рассмотрению вто-
рой интерпретации.
В главе, которая заканчивается абзацем о сущем и должном,
Юм намеревался «рассмотреть, можно ли исходя из одного
лишь разума различать моральное добро и моральное зло или
же мы должны прибегнуть еще к некоторым принципам, дабы
44 Ав связи с тем, что Юм предлагает в качестве своих собственных
четыре или пять несовместимых точек зрения на природу и основа-
ние моральных суждений (см. тщательный анализ в кн.: Jonathan
Harrison. Hume’s Moral Epistemology. Oxford, 1976, p. 110—125),
я должен добавить, что сам Юм вопиющим образом нарушает
принцип невыводимости «должного» из «сущего». Постольку,
поскольку у него «преобладает» точка зрения {Harrison. Op. cit.,
р. 124), что моральные суждения — это суждения о том, какие
свойства и поступки вызывают у людей одобрение или неодобрение
(так что этическая система, по словам Юма, должна «основы-
ваться на фактах и наблюдениях» — «Исследование о принципах
морали» (1751), гл. I* {Raphael. British Moralists, para. 563)),
Юм просто - напросто пытается осуществить логически ошибочную
дедукцию. Это, безусловно, аргумент против первой интерпрета-
ции того абзаца в его «Трактате», в котором идет речь о «есть»
: и «должно», в качестве именно интерпретации текста: интер-
претатор не должен без необходимости постулировать непосле-
довательность автора. Но гораздо больший интерес представляет
наблюдение, что многие современные эпигоны Юма, считающие
его основоположником правильной этической теории, так как он
открыл принцип «должное не выводится из сущего», сами впа-
дают в ту же логическую ошибку, что и их учитель: тот факт, что
некто предпочел, признал, выбрал или определил для себя некий
практический принцип, является логически не более правомерным
основанием для утверждения, что надлежит совершить ф, чем факт
(на котором сосредоточился Юм), что ф вызывает чувство одобре-
ния или неодобрения в самом этом человеке или в людях вообще.
61
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
произвести это различение»45. Его доказательства направле-
ны прямиком против «всех, кто утверждает, что добродетель
есть не что иное, как согласие с разумом, что существуют веч-
ные соответствия и несоответствия вещей, одинаковые для вся -
кого созерцающего их существа, что неизменные мерила долж-
ного и недолжного налагают обязательство не только на чело-
вечество, но даже на само Божество... »46.
Кто же эти «все, кто утверждает» истинность таких сужде-
ний? Можно указать на некоторые фрагменты у Джозефа Бат-
лера {Joseph Butler. Fifteen Sermons (1726)) и Ралфа Кедворта
{Ralph Cudworth. A Treatise concerning Eternal and Immutable
Morality (ok. 1685, первая публикация 1731)). Но очевид-
ным источником, дважды отмеченным в этой связи самим
Юмом47 48, является трактат Сэмьюэла Кларка «Рассуждение
о неизменных обязанностях, налагаемых естественной религи-
ей...» {Samuel Clark. A Discourse concerning the Unchangeable
Obligations of Natural Religion... (1706, 8th ed. 1732)). Сочи-
нение Кларка, в свое время популярное и влиятельное, гре-
шит излишней абстрактностью, многословием и повторения-
ми; но к концу жизни Кларк сделал краткое резюме: «Таким
образом я попытался вывести первоначальные обязанности,
налагаемые моралью, из необходимого и вечного разума и
из соразмерносгпи вегцей»^. Выразим это более развернуто.
45 Трактат, III, i, 1 (British Moralists, para. 488). Под «принци-
пами» Юм подразумевает здесь психические факторы, такие как
совесть, нравственное чувство, эмоции и другие переживания, —
см.: British Moralists, para. 489, 490, 505* и др.
46 Ibid.; British Moralists, para. 488. Дальнейшие упоминания о «ес-
тественном соответствии или несоответствии вещей <разуму>» см.
в paras. 497 и 500**. (О важности для Юма вопроса, можно ли
знать о Боге, ограничен он ими или нет, см. в paras. 500 и 634
(в последнем случае это письмо Юма Фрэнсису Хатчесону, напи-
санное 16 марта 1740 г.).
47 См.: Юм. Письмо джентльмена <его другу в Эдинбурге> (1745),
на которое ссылается Raphael в кн.: W. В. Todd (ed.). Hume and the
Enlightenment. Edinburgh and Austin, 1974, p. 27; Юм. Исследо-
вание о принципах морали, гл. III, часть ii, парагр. 15, прим.,
где упоминаются также Кедворт, Мальбранш и книга Монтескьё
«О духе .законов»*** (которая, однако, вышла в свет на восемь лет
позже юмовского «Трактата»).
48 Clarke. Op. cit., 8th ed., 225; см.: Raphael. British Moralists, para.
251 (выделено Кларком); отрывок был добавлен после 5-го изда-
62
Глава II. Представления и возражения
Кларк предлагал доказать, что «[1] те же самые необходимые и
вечные различные отношения, которые различные вещи име-
ют друг к другу и по поводу которых [11] воля Бога неизменно
и неизбежно определяет для себя выбор действия только в со-
ответствии с [вечными принципами] справедливости, беспри-
страстности, благости и истины ради благоденствия всего миро-
здания, [Hi] точно так же должны постоянно определять волю
всех подчиненных разумных существ в их соответствующих
положениях, руководить их действиями по тем же правилам
на благо общества. То есть [1] эти вечные необходимые различия
вещей делают подобающим (fit) и разумным для сотворен-
ных существ поступать именно таким образом; они [Hi] делают
это их долгом или налагают на них обязанность так поступать,
причем независимо от вопроса о том, являются ли эти правила
позитивной волей или предписанием Бога... »49
Меня сейчас интересует шаг (iii) данного рассуждения, до-
казательство того, что поступки подобающие и разумные явля -
ются в силу этого обязательными. Но для начала я хочу вос-
произвести один из примеров, приведенных Кларком с целью
проиллюстрировать, что он подразумевает под вечной, неиз-
менной или абсолютной соразмерностью или уместностью
(fitness) вещей: «...во взаимодействии и общении людей друг
с другом, несомненно, с абсолютной точки зрения и по природе
самих вещей более уместно требование, чтобы все люди стара-
лись содействовать общему благу и благоденствию всех, неже-
ли требование, чтобы все люди постоянно устраивали разо-
рение и уничтожение всего»50. Кларк считает подобного рода
ния (1719). Ранее (Raphael, para. 244), говоря об обязанности
быть доброжелательным по отношению ко всем, Кларк замечает:
«признание этой великой обязанности может быть также выведено
из природы человека...» (выделено Кларком).
49 Ibid., para. 225 (выделено Кларком). Номера в квадратных скоб -
ках, которые я поставил здесь и в дальнейших цитатах из работы
Кларка, относятся к первым трем из семи пронумерованных шагов
последующей аргументации Кларка; шаги с четвертого по седь-
мой частично совпадают друг с другом и с первыми тремя. Слова
в квадратных скобках взяты из аналогичного отрывка в para. 231;
я поместил их сюда для облегчения понимания цитаты.
50 Ibid., para. 226. Ср.: Юм. Трактат, II, iii, 3 (British Moralists,
para. 483): «Нет никакого противоречия разуму в том, чтобыпред-
почесть уничтожение целого мира царапине на моем пальце»*.
63
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
суждения «понятными и самоочевидными»51, не требующими
доказательств. Доказать же он хочет то, что именно «вечный
разум вещей»52 53, [i] познаваемый и выражаемый в подобного
рода суждениях, [iii] «должен... непреложно управлять пос-
тупками людей», т.е. порождает обязанность (или является
таковой), более того, «самую истинную и существенную обя-
занность», «наипервейшую обязанность каждого»55.
Приведенное у Кларка доказательство обязанности, насколь-
ко оно может быть отделено от постоянного повторения само-
го вывода, требующего доказательства, по-видимому, тако-
во. Как «было бы абсурдным и нелепым для человека в обла-
сти арифметики [i] невежественно думать, что дважды два не
равно четырем, или [iii] намеренно и упрямо оспаривать свое
собственное ясное знание того, что целое не равно всем сво-
им частям», точно так же «абсурдно и предосудительно [i] по
небрежности путать очевидно правильное и неправильное, т.е.
представлять себе соразмерность вещей в области морали не
такой, какова она на самом деле, или [iii] намеренно действо-
вать вопреки наперед известной справедливости и беспристра-
стности, т.е. желать, чтобы вещи стали тем, чем они не явля-
ются и быть не могут»54. Он повторяет этот аргумент: нор-
мы морально правильного обязательны, потому что тот, кто
нарушает их, «пытается (насколько возможно) сделать вещи
тем, чем они не являются и быть не могут», а это самонаде-
янно, дерзко, противно знанию, разуму и здравому смыслу,
это попытка разрушить порядок, на котором держится миро-
здание, и, помимо всего прочего, это так же абсурдно, как
«пытаться изменить определенное соотношение между числа-
ми» или как называть свет тьмой55.
Подобный аргумент ошибочен. Попытка изменить соотно-
шение между числами или закрыть глаза на разницу между све-
том и тьмой (там, где это не является логически невозможным)
51 Clarke. Op. cit.; British Moralists, para. 227.
52 Также называемый им «правильный разум» («right reason») и
«закон природы»: para. 246.
53 Ibid., para. 233.
54 Ibid., para. 232. Об использовании мной номеров в квадратных
скобках см. выше, прим. 49.
55 Ibid. См. также para. 230. В более позднем упоминании подобно-
го рода «абсурдности» Кларк цитирует Цицерона, «De Legibus»,
I, xvi, 44*: Op. cit., 8th ed., p. 232.
64
Глава II. Представления и возражения
бессмысленна, безрезультатна, лишена потенциальной выго-
ды для совершающего ее или для других людей. Действия же
вопреки справедливости зачастую приносят пользу тому, кто
их совершает, или его друзьям. (И уже по одной этой причине
такое действие не должно трактоваться как стремление «сде-
лать вещи тем, чем они не являются и быть не могут»). Тре-
бование доказательства обязанности — это требование объ-
яснения того, в чем смысл действовать таким образом, что
это непременно иногда будет идти вразрез с желаниями и (по
крайней мере некоторыми) интересами действующего. Дока-
зательство Кларка не осуществляет переход от «есть» (в дан-
ном случае от «<нечто> есть разумное», «<нечто> есть спра-
ведливое» и т.д.) к «должно», потому что он не обращается
к каким-либо желаниям или интересам действователя, кото-
рые могут быть удовлетворены, если тот поступает правильно.
Конечно, в своем доказательстве он уделяет внимание (весь-
ма поверхностно) человеческим желаниям, интересам и бла-
госостоянию, но только затем, чтобы прийти к суждению, что
определенные действия уместны и разумны. Кларк не рассмат-
ривает вопрос о том, является ли уместное и разумное дейст-
вие аспектом (или способом осуществления) благосостояния
действователя или же оно является достойным или желатель-
ным в каком-то другом смысле.
Это возражение Кларку не принадлежит Юму, так как
проблема обязывания трактуется здесь как проблема нахож-
дения обосновывающих причин, т.е. адекватного смысла,
определенного образа действия, в то время как у Юма нет ни
какой-либо ясной концепции, ни систематической заинтересо-
ванности в понятии обосновывающих причин. Для него проб-
лема обязывания, по-видимому, сводится к проблеме нахож-
дения мотива, который станет побуждать кого-либо дейст-
вовать определенным образом. Поэтому основное возражение,
выдвигаемое им против аргументов вроде приведенного Клар-
ком, выглядит так:
«Одно дело иметь понятие о добродетели, другое — под-
чинять ей свою волю. Поэтому, чтобы доказать, что мери-
ла должного и недолжного являются вечными законами, обя-
зательными для каждого разумного существа, недостаточ-
но указать отношения, на которых они основаны; мы должны,
кроме того, указать связь между отношениями и волей и дока-
зать, что связь эта настолько необходима, что она должна
65
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
осуществляться в каждом правильно организованном духе и
оказывать на него свое влияние....В человеческой приро-
де одно лишь отношение никогда не может произвести како-
го-нибудь поступка....Мы не можем доказать a priori, что
отношения эти, если бы они даже в действительности сущест-
вовали и воспринимались, были бы для всех принудительны-
ми (forcible) и обязательными (obligatory)»56.
Сторонники «первой», стандартной, интерпретации абзаца
о сущем и должном (который идет через четыре абзаца пос-
ле только что процитированного) должны быть обескураже-
ны этой демонстрацией Юмом индифферентности к различию
между «принудительным» и «обязательным», между тем, что
должно (ought) двигать волей, и тем, что не может не двигать
ею («must» move it), т.е. с необходимостью ею движет.
Сторонники второй интерпретации абзаца о сущем и долж-
ном не сталкиваются с подобной трудностью. По их мнению,
подход Юма, выраженный в абзаце о сущем и должном, по
сути, такой же, как и в только что процитированном отрывке,
из которого ясно, что непреодолимым Юм считает не разрыв
между фактическим и нормативным, а разрыв между любой
истиной (даже «нормативной истиной», т.е. истинным суж-
дением о том, что хорошо, а что плохо, что правильно, а что
неправильно) и мотивирующими заключениями о том, что
должно быть сделано. Такая интерпретация абзаца о сущем и
должном кажется мне весьма правдоподобной; она соединяет
этот абзац с основной нитью рассуждений, проходящей через
всю завершаемую им главу «Трактата» (а именно с воззре-
нием, что мораль побуждает к действию, а разум нет), и объ-
ясняет неизменную индифферентность Юма к логическому
различию между обязыванием и влиянием. (Конечно, такая
интерпретация не защищает Юма от обвинения в игнориро-
вании этого различия; принцип, согласно которому должное
не выводится из сущего, сохраняет свою значимость, даже если
Юм не провозглашает его или не подчиняет свои доказатель-
ства его требованиям.)
Кларк ставил перед собой задачу продемонстрировать, что
моральные истины предоставляют (неоспоримое) основа-
ние для действия. Он не сумел решить эту задачу, потому что
56 Трактат, III, i, 1* (British Moralists, para. 500) (выделено
Юмом).
66
Глава II. Представления и возражения
игнорировал логику практического рассуждения с ее фунда-
ментальной категорией блага (не обязательно морального),
которое должно быть (is to be)57 предметом устремлений и
которое следует воплощать в жизнь. Его внимание было обра-
щено исключительно на логику спекулятивного или теорети-
ческого рассуждения, фундаментальная категория которого —
«что имеет место», а фундаментальный принцип — исключе-
ние противоречий. Юм видел, что задача Кларка реальна и
что Кларк ищет ее решение не в том направлении. Но и самому
Юму недоставало жизнеспособной концепции практического
разума и практических принципов. Поэтому он смог предло-
жить всего лишь несколько не связанных между собой, очевид-
но несовместимых и сбивающих с толку ответов на проблему,
из которых одни направлены на то, чтобы решить ее, а другие —
на то, чтобы отодвинуть ее в сторону. Но историческое значе-
ние Юма в том, что сила его критики положила конец способу
аргументации, до него преобладавшему в основных теориях ес-
тественного права на протяжении 150 лет или даже дольше.
11.6. Предшественники Кларка
Концептуальную структуру путаного и риторического рас-
суждения Кларка можно обнаружить, в кратком выражении,
в сочинении Гуго Греция «De Jure Belli ас Pacis» (1625), атак-
же у его предшественников, в число которых, несомненно, вхо-
дят Франсиско Суарес, автор «De Legibus» (1612) и, вероят-
но, Габриэль Васкес, автор «Комментария» к Фоме Аквинс-
кому (1605). Кларк, как и все образованные люди его времени,
был знаком с чрезвычайно влиятельным трактатом Греция и
мог быть знаком с соответствующими пассажами из Суареса и
Васкеса, или в оригинале, или через английских комментаторов
их рассуждений, таких как представитель школы кембриджско-
го платонизма Натаниел Калверуэлл.
57 Я использую словосочетание «is to be» как герундив, т.е. в том
смысле, какой оно имеет, когда мы спрашиваем: «What is to be
done?» <«Что надо сделать? »> («Quid est faciendum? »). Таким
образом, оно может быть понято как эквивалент «ought to be...»,
включая широкий диапазон значений слова «ought»: см. II.6 и
ниже, III. 2, 3, 5.
67
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
Принято считать, что Гроций открыл новую, современную,
светскую эпоху в развитии теории естественного права благо-
даря своему «etiamsi daremus...»; « Сказанное нами в извест -
ной мере сохраняет силу [locum aliquem] даже в том случае,
если допустить [etiamsi daremus] — чего, однако же, нельзя
сделать, не совершая тягчайшего преступления, — что Бога нет
или что он не печется о делах человеческих»58.
Но это общепринятое прочтение Греция всего лишь недо-
разумение. Грецию наверняка было известно (хотя бы из чте-
ния Суареса), что при обсуждении истоков обязанностей гипо-
теза о несуществовании Бога (или о его безразличии) была
общим местом теологических дискуссий начиная по крайней
мере с середины XIV в. И очень многие схоласты использо-
вали эту гипотезу с той же целью, что и Гроций. «Сказанное
нами...» — говорит Гроций. За один абзац до процитирован-
ного предложения он заметил:
«...Человек... имеет... силу суждения для оценки того, что
способно нравиться или причинять вред... а также того, что
может приводить к тому и другому. Понятно, что человеческой
природе свойственно [conveniens tiumanae naturae], в согла-
сии с разумом, в этих обстоятельствах руководствоваться здра-
вым суждением... а то, что явно противоречит такому сужде-
нию, следует рассматривать как противное также естествен-
ному праву, а тем самым — и человеческой природе [contra
jus naturae, tiumani scilicet]» * *.
«Степень действительности» («degree of validity»), кото-
рую Гроций приписал бы естественному праву в отсутствие бо-
жественного повеления, демонстрирует первая глава тракта-
та, в формулировке, передающей всю неоднозначность выра-
жения «степень действительности»:
« Право естественное есть предписание здравого разума, коим
то или иное действие, в зависимости от его соответствия или
противоречия [ex ejus convenientia aut disconvenientia] разум-
ной природе, признается [indicans] либо морально позорным,
либо морально необходимым; а следовательно, такое действие
или воспрещено, или же предписано самим Богом, создателем
природы. Действия, к которым относится подобного рода пред-
писание, суть сами по себе должные [debiti] или недозволенные
58 Grotius. De Jure Belli ас Pacis, Prolegomena, para, ix* (trans. Kelsey,
Oxford, 1925).
68
Глава II. Представления и возражения
[illiciti], и оттого они с необходимостью признаются предпи-
санными или воспрещенными самим Богом»59.
Переводчики зачастую передают «debiti» как «обязатель-
ные». Но при таком переводе утрачивается тонкая двойствен-
ность в размышлениях Греция и его предшественников. Проб-
лема, на которую они неловко указывали путем выдвижения
гипотезы etiamsi daremus, — по сути, та самая, которую впо-
следствии непосредственно рассматривал Кларк и в контексте
полемики Юм: даже если мы можем путем рассуждения про-
вести различие между правильным и неправильным, должным
и недолжным, что делает обязательным выбор правильного,
должного и избегание неправильного и недолжного? Конечно,
самому Грецию не было нужды детально разрабатывать эту
проблему в книге, в конечном счете являющейся только вве-
дением в право. Но его подход содержит намек на ответ, кото-
рый к началу XVII в. стал общепринятым среди представителей
философского богословия: что есть правильное и неправиль-
ное, зависит от природы вещей (и от того, что есть conveniens
этой природе), а не от предписаний Бога; однако норматив-
ная или мотивирующая значимость моральной правильно-
сти или неправильности — в частности, обязательность норм
относительно правильного и неправильного — напрямую зави-
сит от наличия предписаний, выражающих волю Бога, кото-
рая состоит в том, что правильное надо делать (в порядке обя-
занности), а неправильного избегать (аналогично). Как это
формулирует Гроций, «должные или недозволенные» дейст-
вия «с необходимостью признаются предписанными или вос-
прещенными самим Богом», хотя они остались бы должны-
ми или недозволенными даже (etiamsi daremus) в отсутствие
божественных предписаний.
Затруднения Кларка проистекали из того факта, что, отри-
цая одну часть этого двойного тезиса, он принимал другую. Он
небезосновательно отверг посылку, что обязанность, по существу,
59 De Jure Belli ас Pacis I, с. I, sec. x, paras. 1,2*. Гроций, как и
Кларк, считает, что «основные начала естественного права... ясны
и очевидны сами по себе почти так же, как и то, что мы воспри-
нимаем нашими внешними чувствами» и что «никто не может их
опровергнуть без насилия над самим собой» (Ibid., Prolegomena,
para, xxxix)**. Он также использует сравнение с 2 х 2 = 4: Ibid.,
I, х***.
69
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
есть результат акта высшей воли. Однако он безнадежно оста-
вался в плену тезиса, что суть практического размышления —
в выявлении отношений соответствия природе или согласован-
ности с нею, и потому пытался трактовать обязанность как еще
один элемент из множества отношений согласованности.
Этическая теория, которой придерживались Васкес и Суа-
рес, была построена на основе терминов, извлеченных из работ
Аристотеля и, в еще большей степени, Фомы Аквинского. Но
она радикально отличалась от этических теорий, на самом
деле отстаиваемых Аристотелем и Аквинатом. Васкес и Суарес
утверждали, во-первых, что при выяснении содержания ес-
тественного права решающий акт разума заключается в выяв-
лении предписаний следующей формы: «<р не соответствует че-
ловеческой, т.е. разумной, природе и, таким образом, обла-
дает качеством моральной неправильности» или «ср подобает
человеческой, т.е. разумной, природе и, таким образом, обла-
дает качеством моральной правильности, а если ср — единст-
венное действие подобного рода, возможное в данных обстоя-
тельствах, то и дополнительным качеством моральной необхо-
димости или долженствования»60. (Мы можем называть этот
тезис «рационалистическим».) Для Аквината же при опреде-
лении содержания естественного права решающую роль игра-
ет понимание основных форм (еще-не-морального) челове-
ческого благосостояния как желательных и потенциально реа-
лизуемых целей или возможностей и, таким образом, как того,
к чему следует стремиться и что следует осуществлять в дей-
ствии человека — действии, в направлении которого человек
начинает движение самим актом практического понимания61.
Во-вторых, Суареси (по-видимому) Васкес утверждали, что
обязанность — это, по сути, результат акта воли вышестоящего,
направленного на изменение воли нижестоящего62: см. также
60 См.: Vazquez. In Primam Secundae, disp. 90, c. 3; Suarez. De
Legibus, lib. II, c. 7, paras. 4—7; c. 5, paras. 4—5; c. 6, para. 17.
61 ST. I-II, q, 94, a. 2. Аквинат не стал бы отвергать формулу Вас-
кеса — Суареса, он только отвел бы ей подчиненное и производное
место в методологии этики.
62 См.: Vazquez. In Primam Secundae, disp. 49, c. 3; Suarez. De
Legibus, lib. I, c. 5, paras. 12, 15, 16, 24; lib. II, c. 6, paras. 6—8,
12, 13, 22. Ничто так не удивляет, как не вызывающее сомне-
ний, почти не обсуждаемое принятие этой точки зрения среди всех
изощренных тонкостей поздней схоластики. Даже такой писатель,
70
Глава II. Представления и возражения
ниже, XI.8, XI.9. (Мы можем называть этот тезис «волюн-
таристским».) Аквинат же рассматривает обязанность как
разумную необходимость применения некоторых средств (или
способа действий) для достижения цели (т.е. блага) опреде-
ленного рода. Какого рода? В первую очередь (т.е. отвлекаясь
от частных видов обязанности) блага в виде такого образа жиз-
ни, который, через полное и многообъемлющее осуществление
основных форм человеческого благосостояния, делает человека
достойным дружбы со стороны существа, чья дружба являет-
ся тем основным благом, что охватывает при полной его реа-
лизации все сферы человеческого благосостояния, — дружбы,
необходимой для каждого человека63. Трактовка Аквинатом
всех этих вопросов насыщена взаимосвязанными понятиями
«цель» и «благо»; термины «обязанность», «вышестоящий» и
«нижестоящий» встречаются в ней очень редко, а идея о согла-
сованности с природой практически отсутствует. У Суареса и
Васкеса термины «цель» и «благо» почти полностью исчеза-
ют, вытесняемые «правильным» и «неправильным» и родст-
венными им понятиями.
Читатель спросит, как Фома Аквинский объяснял различия
между этическим мышлением и просто благоразумным рас-
суждением (в современном смысле слова «благоразумный») и
как он объяснял специфический смысл недоказуемого мораль-
но «должного». Отвечу так: трактовка этих вопросов Аквина-
том в лучшем случае носит крайне туманный, разрозненный,
сложный для восприятия характер, а в худшем случае — серь-
езно недоработана; и эти недостатки стали причиной неудов-
летворительной реакции на поставленные вопросы у тех авторов
в позднейшей истории философского богословия, кто называли
себя его последователями. Однако к этому я должен добавить,
что материал для удовлетворительной разработки позиций вро-
де той, какой придерживался Фома Аквинский, вполне доступен
как Витория, который считается главной фигурой в «томистском»
возрождении начала XVI в., говорит: «Для меня непостижимо,
как можно согрешить, если не нести какую - то обязанность, и я не
понимаю, как можно нести обязанность, если не находиться
в подчинении у кого-то высшего » (De ео ad quod tenetur homo
cumprimumvenit ad usumrationis (1535; Lugduni, 1586), Pars II,
para. 9); см. также ниже, примечания кXI.9.
63 См.: S.T. I-II, q. l,a. 6;q.4,a. 8 с и ad 3; q. 5, a. 7c;q. 90, a. 1 c;
q. 99, aa. 1 c, 2 c; II-II, q. 44, a. 1 c; q. 47, a. 2 ad 1.
71
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
и что попытка использовать этот материал получила дополни-
тельный стимул из-за того очевидного тупика, в котором оказа-
лись теоретики естественного права XVI и XVII вв. В последую -
щих главах данной книги содержится такая попытка.
Побудительным мотивом к этой попытке было не почте-
ние к Фоме Аквинскому; в конце концов, испанские богосло-
вы - иезуиты начала XVII в. не испытывали недостатка уважения
к нему и все же чувствовали себя интеллектуально вынужден-
ными оппонировать, причем открыто, некоторым стратегичес-
ки важным положениям его философии (см., например, ниже,
XI.8, об imperium). Нет, причина этой попытки заключается
в том, что теорию практической разумности, видов человече-
ского блага и практических принципов, подобную той, которую
Аквинат набросал в общих чертах, но недостаточно прорабо-
тал, не затрагивают возражения, выдвинутые Юмом (и после
него целым просвещенческим и постпросвещенческим направ-
лением в этике) против традиции рационализма, смешанного
с волюнтаризмом. Эта традиция позиционировала себя в ка-
честве классической, или центральной, традиции теоретизи-
рования относительно естественного права, но на самом деле
она была специфична для поздней схоластики. Она была при-
влекательна для некатоликов (таких как Гроций, Калверуэлл
и Кларк), которые приняли ее основные принципы не в по-
следнюю очередь из-за ее сильного словесного и концептуаль-
ного сходства со стоицизмом (XIII. 1), вызывавшим огромное
восхищение в европейской культуре от Ренессанса до конца
XVIII в. Существенные различия между теорией естественного
права, утверждавшейся Васкесом и Суаресом (и большинст-
вом авторов католических учебников того времени), и теорией,
которой придерживался Фома Аквинский, едва ли менее зна-
чительны, чем более широко известные различия между эти-
кой Аристотеля и стоиков. Но церковный пиетет к ошибочно
толкуемому Аквинату не давал увидеть различия в понимании
естественного права между ним и поздними схоластами вплоть
до начала XX столетия.
Мы можем представить юмовскую критику этики его пред-
шественников в более широком контексте с помощью следу-
ющих итоговых замечаний, (i) Аристотель и Аквинат легко
согласились бы с тем, что Ъопжное не может быть выведено из
сущего (независимо от того, действительно ли Юм сформу-
лировал этот принцип и строго придерживался его), (ii) Оба
72
Глава II. Представления и возражения
согласились бы с точкой зрения Юма, что умозрительное выяв-
ление «вечных отношений», и даже отношения «соответствия
человеческой природе», оставляет открытым вопрос, какова
мотивация человека к тому, чтобы регулировать свое поведе-
ние соответствующим образом, (iii) Аквинат осудил бы и сме-
шение обязанности с побуждением или влиянием (разделяе-
мое Юмом и Суаресом!64), и неспособность Юма осознать,
что разум представляет собой «активное начало», поскольку
человек мотивируется в соответствии со своим пониманием
благости и желательности человеческих возможностей, вклю-
чая возможность распространения интеллекта и разумности
на акты выбора и на действия, (iv) Аквинат отверг бы исход-
ное положение Кларка, Греция, Суареса и Васкеса, что пер-
вичные и самоочевидные принципы естественного права явля-
ются моральным принципами (в современном смысле слова
«моральный») или что они вначале постигаются как принципы,
связанные с самоочевидными отношениями согласованности
или несогласованности с человеческой природой, (v) Аквинат,
как Кларк и Юм, отверг бы точку зрения, что воля или тре-
бование вышестоящего объясняет обязанность; как и Юм, он
отверг бы точку зрения Кларка, что обязанность — это, по су-
ществу, вопрос недопущения интеллектуальной непоследова-
тельности; и наконец, он отверг бы точку зрения Юма, что обя-
занность — это вопрос особого чувства или что она тесно с ним
связана, равно как и недавно высказанную новыми привер-
женцами Юма точку зрения, что утверждения об обязанно-
сти — просто предписания, выражающие определенного рода
заинтересованность или решение.
11.7. Аргумент об «извращенной способности»
Отдаленным «потомком» концепции естественного права
Васкеса — Суареса, происхождение которого тем не менее
можно проследить, является аргумент, занимающий важное
64 Suarez. De Legibus, lib. II, с. 6, para. 22: «обязанность — это опре-
деленное моральное побуждение [motto] к действию»; Юм. Трак-
тат, кн. III, часть ii, гл. 5 (British Moralists, para. 541): «обеща-
ния... создают новый мотив или обязанность... Интерес является
первым <основанием> обязанности исполнения обещаний»*.
73
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
место в современных изображениях теории естественного пра-
ва: а именно, что естественные функции никогда не должны
оставаться невыполненными или что человеческие способно-
сти никогда не должны отклоняться от их естественных целей
(«извращаться»). Однако в качестве общей посылки этот аргу-
мент в любой форме, достаточно сильной, чтобы порождать
моральные заключения, для отстаивания которых он приме-
нялся, просто нелеп.
11.8. Естественное право и вопрос
о существовании и воле Бога <
«Жизнеспособность традиционных понятий естественного
права полностью зависит от обоснованности таких утвержде-
ний [утверждений, что естественная теология постижима, не
говоря уже о том, что истинна, и что Бог существует] »65. Есть
соблазн даже не обсуждать это, как еще один фантом. Акви-
нат, например, считает, что первые принципы естественного
права самоочевидны, но что при этом (i) существование Бога
не самоочевидно для человеческого разума, (ii) знание, что
дружество с Богом — наша конечная цель, не приобретается
путем «естественного» размышления, а только путем откро-
вения, (iii) достигнуть этой цели невозможно естественны-
ми средствами, но лишь с помощью сверхъестественной бла-
годати; и (iv) воля Бога, в той мере, в какой она затрагива-
ет сотворенные существа (и, в частности, человеческий род),
не может быть раскрыта путем рассуждений. Современные
приверженцы Суареса полагают, что первый принцип естест-
венного права формулируется так: «Следуй природе» — и
что принцип этот обладает нормативной значимостью в силу
того, что он составляет содержание некоего акта божествен-
ной воли66. Но обновленная версия теории Суареса, как бы
широко она ни была распространена в католических семина-
риях вплоть до 60-х годов XX в., отнюдь не самая важная из
«традиционных концепций естественного права». И во второй
65 Kai Nielsen. «The Myth of Natural Law», in: Hook (ed.). Law and
Philosophy, p. 130.
66 Среди бессчетного множества примеров см.: Rommen. The Natural
Law, p. 49, 63—64. О самом Суаресе см. ниже, XI.9.
74
Глава И. Представления и возражения
части данной книги предлагается весьма тщательно разрабо-
танный эскиз теории естественного права, выстраиваемой без
необходимости обращаться к вопросу о существовании, при-
роде или воле Бога.
Пожалуй, этого достаточно, чтобы опровергнуть утверж-
дение Нильсена. Но точно так же как тот факт, что удовлет-
ворительное объяснение движения молекул может быть дано
без обращения к существованию несотворенного творца сово-
купного положения дел, которое включает движение моле-
кул и законы их движения, не влечет за собой вывода, (i) что
не требуется никаких дальнейших объяснений этого положе-
ния дел, или (ii) что такие объяснения невозможны, или (iii)
что существование несотворенного творца не является таким
объяснением, — равным образом и тот факт, что естественное
право может быть понято, принято, применено или проанали-
зировано с помощью рефлексии без обращения к вопросу о су-
ществования Бога, не влечет за собой вывода, (i) что не тре-
буется никаких дальнейших объяснений факта существования
объективных стандартов блага и зла и принципов разумности
(различения правильного и неправильного), или (ii) что такие
объяснения невозможны, или (iii) что существование и при-
рода Бога не являются таким объяснением. По этой причине
и еще по другим причинам, возникшим в ходе нашей работы,
в третьей части настоящей книги предпринято краткое исследо-
вание подобных вопросов. Сами по себе это вопросы не прак-
тические, а теоретические или метафизические. Но их изучение,
получаемые в процессе изучения ответы и дальнейшие вопросы,
порождаемые этими ответами, придают большую значимость
интегральному благу практической разумности (которое само -
очевидно), а тем самым и моральным принципам, имеющим
отношение к достижению этого блага.
Примечания
II. 1
История теорий естественного права и их влияния... Содержатель-
ная работа (гораздо более широкая по охвату, чем можно судить по ее
подзаголовку) — С. G. Haines. The Revival of Natural Law: A study of the
establishment and of the interpretation of limits on legislatures with special
reference to the development of certain phases of American constitutional law.
Cambridge, Mass., 1930.
75
Ди. Финнис. Естественное право и естестве" "ые права
Естественное право не имеет истории... «А как насчет изменений
в природе человека?» «Как насчет того, что человек историчен?» «Бе-
рет ли этот тезис свое начало в теории вечных или внеисторичных сущ-
ностей?» Тезис, содержащийся в тексте, касается основных форм чело-
веческого процветания и основных требований практической разумно-
сти. Поэтому, если кто-либо желает доказать, что определяемое мною
в главах III—IV в качестве основных форм человеческого процветания не
является процветанием для людей некоторых эпох или что определяемое
в главах V—VI в качестве основных требований практической разумно-
сти неприменимо по отношению к некоторым людям (ввиду различий
между их условиями жизни и нашими), ему следует продемонстрировать
всем нам таких людей и соответствующие различия. Прочитав бессчетное
количество деклараций историчности человека, я не встретил ни одной
серьезной попытки ответа на этот вызов. Абстрактные рассуждения на
тему изменчивости и постоянства человеческой природы к делу не отно-
сятся, так как аргументация данной книги не зависит, даже косвенно, от
понятия «природачеловека».
II. 2
Естественное право и юридическая действительность... Кельзен,
Харт и Рэз для обоснования своего представления о теории естественного
права могли бы сослаться на Блэкстона, I Comm*. 41: «.. .ни один чело-
веческий закон ни в коей мере не действителен, если он противоречит
этому |т.е. естественному праву]». Но Блэкстон просто не имел в виду
того, что он здесь говорит, так как буквально на следующей страни-
це он утверждает: «...ни один человеческий закон не должен вступать
в противоречие с ними [т.е. с естественным законом и законом, данным
в откровении]... Более того, если какой-либо человеческий закон поз-
воляет или предписывает нам совершить это [т.е. убийство, ясно вос-
прещенное естественным правом], мы обязаны преступить этот чело-
веческий закон...» (выделено мною). Правда состоит в том, что, хотя
замечания Блэкстона, содержащиеся в этом «Введении», существенны
для понимания «Комментариев» (см.: Finnis. «Blackstone’s Theoretical
Intentions» (1967) 12 Nat. L. F. 163), они не могут быть удостоены
звания теории.
«Естественное право» и представление, что статуты всего лишь
декларативны... Ошибочная идея, что, согласно основным теориям
естественного права, справедливые законодательные акты должны просто
декларировать нормы естественного права (или что они не могут счи-
таться законодательными актами без некоторого морального объяснения
их содержания), породила очень серьезные заблуждения относительно
истории западного (не только английского) права и правовой мысли.
Моррис Арнолд {Morris Arnold. «Statutes as Judgments: the Natural Law
Theory of Parliamentary Activity in Medieval England» ( 1977) 126 U. Pa.
L. Rev. 329) выявляет и опровергает недоброкачественное историческое
описание, хотя оставляет незатронутой недоброкачественную юриспру-
денцию, лежащую в основе этой идеи.
76
Глава II. Представления и возражения
II.3
Многообразие и конфликт этических мнений... Вебер справедливо от-
верг в качестве основы для своего утверждения, что общественные науки
этически нейтральны, идею, что многообразие этических оценок доказы-
вает их исключительно субъективный характер: Methodology, р. 12, 55.
Почему же тогда Вебер утверждал, что все соперничающие ценности или
идеалы равны между собой в глазах науки? По-видимому, у него было
три направления рассуждений, (i) Разрыв между «должным» и «сущим»
доказывает, что оценочные суждения (value-judgments) неизбежно субъ-
ективны. (Это non sequitur. см. II.4.) (И) От утверждения, что эмпири-
ческая наука не может разрешить противоречия между ценностями, он
соскальзывает к утверждению, что такое суждение находится вовсе за пре-
делами разума и объективности и относится к разряду вопросов веры, ре-
шений по наитию, радикальной субъективности. (Но это именно соскаль-
зывание.) (iii) Также как впоследствии Сартр, Вебер опирается главным
образом на некоторые этические дилеммы, в которых, как он полагает,
невозможно продемонстрировать, какой из двух соперничающих идеалов
или какое из двух морально обоснованных направлений действий является
лучшим, — обсуждение примеров Вебера см. в кн.: Strauss. Natural Law
and History, p. 67 — 74*, обсуждение основного примера Сартра см. ниже,
в VII.4. Однако все приведенные дилеммы имеют своим источником слож-
ность этических рассуждений, они не подтверждают, что все оценочные
суждения, или хотя бы все этические оценочные суждения, столь же запу-
танны и что они не поддаются рациональному разбору (см. также III.5).
«Признаваемые всеми» первые практические принципы не являют-
ся моральными принципами... Весьма распространенное ошибочное
прочтение Аквината, которому способствовали основные течения пост-
ренессансной схоластики, трактует проявления synderesis ** (т.е. первые
принципы практической разумности: S.T. I, q. 79, а. 12; I-П, q. 94, а. 1
ad 2) как уже кристаллизованные моральные принципы (например,
в виде последних шести из десяти заповедей). Эта интерпретация находит
определенное подтверждение в формулировках, содержащихся в разроз-
ненных высказываниях (например, S T. II-II, q. 122, а. 1с). Однако она
обессмысливает понятие prudentia*** у Аквината, поскольку низводит
его до простой способности выносить суждение, когда применимы такие
кристаллизованные моральные правила, используя банальные «доказа-
тельства» типа: «Убийство — дело неправое; это — акт убийства; следо-
вательно, это акт неправый и недозволенный». Способность составлять
подобные доказательства никогда не могла бы заслужить тот высочайший
статус и то достоинство, которыми наделяет prudentia Фома Аквинский:
S.T. П-П, q. 47, а. 6 ad 3; I-П, q. 61, а. 2 с; q. 66, а. 3 ad 3. Прежде всего,
эта неосхоластическая теория отбрасывает неоднократно повторяющееся
положение Фомы Аквинского, что первые принципы человеческой дея-
тельности суть конечные цели (fines) и потому человек не может правиль -
но рассуждать в практических вопросах, т.е. не может обладать prudentia,
если не будет благорасположен к этим конечным целям: S.T. I-II, q. 57,
а. 4 с; П-П, q. 47, а. 6.
77
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Фома Аквинский о самоочевидности... Аквинат, к сожалению, туманно
высказывается в вопросе о том, какие практические принципы или предпи-
сания самоочевидны (будь то perse, quoad omnes или quoad sapientes*),
а какие являются логически выведенными умозаключениями. Это один из
аспектов очень серьезного недостатка его концепции — отсутствия обсуж-
дения тех принципов, которые prudentia применяет для преобразования
первых принципов естественного права (используемых в практическом
рассуждении даже самыми порочными людьми: S. Т. Supp., q. 98, а. 1)
в собственно моральные принципы, нормы и суждения. Попытка запол-
нить этот пробел предпринимается ниже, в главе V.
Интерсубъективно передаваемое знание... Проведенное Арнолдом
Брехтом (Arnold Brecht. Political Theory: the Foundations of Twentieth
Century Political Thought. Princeton, 1959, paperback ed. 1967) раз-
граничение между (i) интерсубъективно передаваемым знанием, (ii)
непередаваемым, но подлинным знанием и (iii) домыслом во многом
опирается (как он сам признает, р. 181) на неопозитивизм или логи-
ческий позитивизм, и ему свойствен неустранимый дефект, состоящий
в том, что оно не оставляет места, например, для философского знания,
содержащегося (предположительно) в самом этом разграничении. При-
нимая во внимание туманность и непоследовательность приведенного
в соответствующем фрагменте (р. 113 — 116) объяснения (а) того, что
является интерсубъективно передаваемым, и (Ъ) того, в каких смыслах
«научный метод» является «исключительным», совершенно неудиви-
тельно, что Брехт выдвигает в качестве примера «scientia transmissibilis»
«научный постулат об адекватных пропорциях», позволяющий «науке»
«указывать на такие недостатки религиозной аргументации, как огромная
диспропорция между идеями о величии, мудрости и силе Бога, с одной
стороны, и тривиальными действиями вроде стука по столу (во время
спиритического сеанса)...— с другой» (р. 573). Тем, кто утверждает,
что определенные фундаментальные ценности самоочевидны и что су-
ществуют объективные основные принципы практической разумности, не
нужно беспокоиться об исключении их из столь нестрого и произвольно
понимаемой «науки». Однако они отвергнут тот эксклюзивистский знак
равенства, который Брехт (несмотря на все его заявления об обратном)
ставит между понятиями «соответствующий методам естественных наук»
и «рациональный» (см., например: Ibid., р. 430, где помещены выдержки
из работ Эйнштейна и комментарии к ним): такое отождествление само
себя опровергает. (О самоопровержении см. III.6.) Основные прин-
ципы и требования практической разумности являются интерсубъективно
передаваемыми, их передаваемость может быть признана всяким, кто
твердо сосредоточен на сути дела (т.е. на основных видах человеческого
блага) и не отвлекается на не относящиеся к делу возражения насчет того,
что не каждый согласится с формулировками по этим или близким вопро-
сам и что предмет и методы других дисциплин отличаются от предмета и
методов практического разума.
Согласно Аквинату, существование Бога не самоочевидно... Тем не
менее он считает, что, так как существование Бога и нечто из его природы
78
Глава II. Представления и возражения
могут быть познаны путем доказательства и/или откровения, принцип,
в соответствии с которым должно любить Бога, есть один из основных
принципов естественного права: S.T. I-II, q. 100, аа. 3 ad 1, 4 ad 1; ср.:
q. 100, а. 11с; De Veritate, q. 16, а. 1 ad 9. Ср. ниже, XIII.5.
II.4
Стоун о «трех решающих спорных вопросах» ... Первый из этих спор-
ных вопросов я рассмотрел выше, в разделе II. 3; третий звучит так: «Объ-
яснили ли [сторонники естественного права], каким образом позитивный
закон перестает быть законом просто в силу нарушения им естественного
права?» (Human Law and Human Justice, p. 212). Эта формулировка
предполагает чрезвычайно упрощенное представление о естественном
праве, обсуждаемое выше, в II. 2.
Естественное право, или мораль, может быть понято, принято и
применено без знания метафизики или антропологии... Аквинат, S. Т.
I-II, q. 58, а. 4 с, ясно высказался по этому поводу: нельзя быть морально
правым без (а) понимания первых принципов практического рассуждения
и (Ъ) практической разумности (prudentia), которая способствует разум-
ному применению этих принципов к конкретным убеждениям, проектам,
действиям, но вполне можно быть морально правым без созерцательной
мудрости (т.е. теоретического знания, знания о «сущем»), без практиче-
ского знания, свойственного мастеру (т.е. искусства) и без спекулятивного
знания (scientia). Как мы уже упоминали в примечаниях к II. 3, Аквинат
считал, что prudentia может присутствовать только в том, кто благорас-
положен (bene dispositus) к основным целям человеческого существова-
ния; но он бы отверг как абсурдную точку зрения, приписываемую ему
О’Коннором (О'Konnor. Aquinas and Natural Law, p. 29), что «обладание
‘благорасположенными чувствами” (affectumbene dispositum) [sz'c] будет
следствием правильного понимания природы человека».
Естественное право и телеологические представления о природе...
Насколько я могу судить, Штраус, излагая «классическое естественное
право» (Natural Law and History, ch. 4), не пытается обосновать свое
значимое, но туманное утверждение (ibid., р. 7) о том, что «естественное
право в своей классической форме связано с телеологическим представ-
лением о вселенной»*. Харт также придает этому утверждению боль-
шое значение, но в действительности ссылается на такие второстепен-
ные фигуры (для истории теорий естественного права), как Монтескьё и
Блэкстон (Concept of Law, р. 182—187**). В самом деле, теория естест-
венного права, скажем, Аристотеля или Фомы Аквинского согласуется
с телеологической концепцией природы и, в случае Аквината, с теорией
божественного провидения и вечного закона. Однако надо еще доказать,
что представление о человеческом благе, разделяемое этими теоретика-
ми, зависит от этой более широкой концептуальной системы. Можно
привести много аргументов в обоснование того, что порядок зависи-
мости в данном случае прямо противоположный, что телеологическая
концепция природы приобрела правдоподобие — более того, стала мыс-
лимой — благодаря аналогии с ии/ироспективно ясной, самоочевидной
79
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
структурой человеческого благосостояния, практического мышления и
человеческого целенаправленного действия, — см.: Аристотель. Физика
II, 8, 199а9—19. Несмотря на то что телеология не играет никакой роли
в моей собственной аргументации, представляются уместными еще два
замечания, (i) Описание «телеологической концепции природы» уХарта
выглядит несколько странно — о ком из серьезных авторов было бы спра-
ведливо сказать, что для него «вопросы о том, действительно ли [собы-
тия] происходят регулярно, должны ли они происходить и благо ли, что
они происходят, не рассматриваются как отдельные вопросы» (op. cit.,
р. 185)*? В учении Аристотеля понятие «благо» никогда не употребля-
ется таким образом, т.е. в обобщенном смысле: то, что является благом
для паука, не считается благом для мухи, в то же время ни паук, ни муха
не считаются благом для человека, (ii) Вопрос телеологии философски не
решен, как бы ни обстояло дело в методологии естественных наук, — см.,
например: Peter Geach. The Virtues. Cambridge, 1977, p. 9—12.
Фома Аквинский о первых принципах естественного права... Для по-
нимания подхода Аквината, обычно неверного трактуемого, фундамен-
тальное значение имеет работа: G. Grisez. «The First Principle of Practical
Reason: A Commentary on the Summa Theologiae, 1-2, Question 94, Article
2» (1965) 10 Nat. L. F. 168—196, перепечатка в сб.: A. Kenny (ed.).
Aquinas: A Collection of Critical Essays. London, 1970, p. 340—382 (сне-
болыиими сокращениями).
«Факт» и «норма»... «Поскольку термин “факт” правильно упо-
требляется как синоним “истины”, причем даже в ее наиболее общем
смысле... мы можем говорить о математических и даже этических фак-
тах...» (Wilfrid Sellars. Science and Metaphysics. London and New York,
1968, p. 116). Но поскольку мы признаем, что должно быть проведено
какое-то различие, связанное с обоснованием практических (в том числе
этических) суждений, нам нет необходимости пытаться уточнить здесь
термины, в которых описывается отличие факта от нормы.
II.5
Различие между «сущим» и «должным» ... Хорошее историческое
описание возрастающего внимания непосредственно к этому различию,
а также релятивистских концепций этики как его предполагаемых следст -
вий содержится в работе: Arnold Brecht. Political Theory: the Foundations
of Twentieth Century Political Thought, ch. VI. Исследование рациональ-
ных взаимосвязей между некоторыми видами «фактов» и заключениями
о том, что должно быть сделано, см. в кн.: donathan Harrison. Hume’s
Moral Epistemology, p. 74—82.
Аргумент(ы) Юма о «сущем» и «должном»... Структура и аргу-
ментация данной главы «Трактата» тщательно разбираются в работах:
D. D. Raphael. «Hume’s critique of ethical rationalism», in: W. B. Todd
(ed.). Hume and the Enlightenment, 14 atp. 20—29; Harrison. Op. cit.;
R. David Broiles. The Moral Philosophy of David Hume. The Hague, 2nd
ed., 1969.
80
Глава II. Представления и возражения
Вторая интерпретация абзаца Юма о «сущем» и «должном»... от-
стаивается в кн.: Broiles. Op. cit., ch. 6.
Батлер и Кедворт о подобающем и согласующемся с природой че-
ловека... См.: Joseph Butler. «Dissertation of the Nature of Virtue»,
appendix II to «The Analogy of Religion» (1736, 3rded. 1740), in: Raphael.
British Moralists, para. 432; Fifteen Sermons (1726, 4th ed. 1749), in:
British Moralists, paras. 374, 377, 384, 391 (упоминание «умозритель-
ной абсурдности»), 395, 400, 402, 404, 409 (резюме), 423. Что касает-
ся Кедворта, см.: Cudworth. A Treatise concerning Eternal and Immutable
Morality (ok. 1685, 1st ed. 1731), Book I, c. ii, paras. 3, 4; Book IV, c. vi,
para. 4, in: British Moralists, paras. 122, 123, 124, 135.
Смешение обязывания с побуждающими {motivating) или вынуждаю-
щими {necessitating) причинами у Юма... Этим смешением объясняют -
ся такие неожиданные замечания в «Трактате» (которые и свидетельству-
ют о нем), как следующие: «моральное обязательство, или чувствование
правого и неправого...» (British Moralists, para. 533; «если... пренебре-
жение им |каким-то действием], доставляет нам... неудовольствие, мы
говорим, что обязаны исполнить его. Изменение обязательства предпола -
гает изменение в чувствованиях, а создание нового обязательства предпо-
лагает возникновение некоторых новых чувствований» (para. 537); «Ни
одного поступка нельзя требовать от нас в качестве нашей обязанности,
если человеческой природе не присущ какой-нибудь побуждающий аф-
фект или мотив, способный породить этот поступок» (para. 538); «...если
бы в них не заключалось ничего, кроме решения, то обещания выражали
бы только наши прежние мотивы и не создавали бы новых мотивов, но-
вого обязательства» (para. 541, выделено мною); «...интерес явля-
ется первым <основанием> обязанности исполнения обещаний» (para.
542); «Впоследствии нравственное чувство присоединяется к интересу и
приобретает в глазах человечества значение нового обязательства» (para.
543)*. Интерпретация некоторых из этих отрывков осложняется допу-
щением Юма, что предметом моральных оценок всегда являются мотивы,
а не действия (разве что в той мере, в какой они отражают мотивы). Не-
разбериха, подобная той, которую мы находим у Юма, обнаруживается
у Адама Смита (ранний моралист юмовской традиции), в «Теории нрав-
ственных чувств» («The Theory of Moral Sentiments» (1776), I, ii, 4, 1)**;
см. работу T. Д. Кэмбелла (Campbell) в сб.: A. S. Skinner, T. B. Wilson
(eds ). Essays on Adam Smith. Oxford, 1975, p. 78.
II.6
Кларк и Гроций.... Я думаю, невозможно, да и не нужно устанавливать
прямую связь. Английскому ученому в 1704 г. были доступны по мень-
шей мере четырнадцать изданий, по меньшей мере два перевода и как
минимум четыре дополнительных комментария или кратких изложе-
ния «De Jure Belli ас Paris». Заметим, что «современный» автор, боль-
ше всего цитируемый Кларком (причем очень часто и обильно именно
в связи с естественным законом), — это Ричард Камберленд {Richard
Cumberlend. De Legibus Naturae (1672)), который позаботился о том,
81
Ди. Финнис. Естественное право и естественные права
чтобы на первой же странице своего «Введения» («Prolegomena») объ-
явить, что труд «De Jure Belli ас Pads» имеет особые заслуги перед чело-
вечеством, будучи первым в своем роде, истинно достойным его великого
автора и бессмертия.
Etiamsi daremus... См.: J. St. Leger. The «Etiamsi Daremus» of Hugo
Grotius. Rome, 1962. О соответствующем споре в античной мысли см.:
Платон. Гос. II, 365 d — е, Законы X, 885 b — 907 Ь. Схоластичес-
кие формулировки «etiamsi daremus» см., например, в сочинениях:
Gregorius de Arimino. In Librum Secundum Sententiarum (ok. 1350;
Venetiis, 1503), dist. 34, q. 1, a. 2 (цитируется в издании Суареса под
редакциейПереньи (Perena): Suarez. DeLegibus, vol. III. Madrid, 1974,
p. 80 n.); Vitoria. Op. cit, Pars II, para. 9; Suarez. De actibus humanis...
(1581; впервые частично опубликовано Переньей и Абрилем (Abril),
op. cit., р. 210), q. 9 (op. cit, p. 211); Vazquez. In Primam Secundae,
disp. 97, с. 1. Суарес сообщает о первом из приведенных и о некоторых
других схоластических источниках, где, какой утверждает, выдвигается
эта гипотеза: De Legibus, lib. II, с. 6, para. 3. Что касается цитирования
Калверуэллом Васкеса и Суареса, особенно в связи с etiamsi daremus,
см.: Culuerwel. An Elegant and Learned Discourse of the Light of Nature
(,1652, 4th ed. 1669|, ed. Brown, 1857), p. 45, 55, 74-77.
Этическая теория Васкеса и Суареса... Общепризнано, что Васкес и
Суарес различались во взглядах настолько, насколько крайний рациона-
лизм отличается в этике от умеренного волюнтаризма. См., например:
А. -Н. Chroust. «Hugo Grotius and the Scholastic Natural Law Tradition»
(1943) 17 New Scholasticism 101 at p. 114, 117; Rommen. The Natural
Law, p. 64, 71, 196; Suarez. De Legibus, lib. II, c. 5, paras. 2, 5—8. Ho,
вопреки мнению Круста и Роммена, Васкес отвергал как «пустое» раз-
личение между lex praecipiens и lex indicans*, которое они ему приписы-
вают, — см.: Vazquez. In Primam Secundae, disp. 97, c. l,no. l.B проти-
воположность тому, что пишет Круст (op. cit, р. 114), Васкес не говорит,
что естественный закон «принуждает, не будучи объявлен». Его теория
обязанности мало разработана, но она представляется аналогичной тео-
рии Суареса: обязанность есть результат imperium** вышестоящего. Как
и Суарес, он решительно отрицает теорию Аквината об imperium в ин-
дивидуальном человеческом действии (см. ниже, XI.8). Васкес считает
закон скорее актом ума, нежели актом воли; но те, кто пользуются этим,
чтобы уподобить его Аквинату и противопоставить Суаресу, совершенно
упускают из виду, что для Васкеса соответствующий «акт ума» — не более
чем intimatio*** нижестоящему воли вышестоящего: Vazquez. Op. cit.,
disp. 150,с.3, no. 19; disp. 49,c.2,no.6(a это, в сущности, точка зрения
Суареса: De Legibus, lib. I, с. 4, para. 14; с. 5, paras. 21 — 25). Сравните
это с тем, как Фома Аквинский обосновывает утверждение, что закон есть
акт ума. Это обоснование не имеет ничего общего с волей вышестоящего,
которую необходимо обнародовать, а связано лишь с тем фактом, что
именно ум осознает цели, подготавливает средства для достижения целей,
осознает необходимость избранных средств; в этом и состоит источник
обязанности: S.T. I-II, q. 90, а. 1 с.
82
Глава II. Представления и возражения
Фома Аквинский о «convenientia »... Что касается употребления Акви-
натом этого термина и однокоренных с ним слов в контексте морали (но
не так, как у Васкеса — Суареса — Гроция, рассуждающих о соответст-
вии, convenientia, «разумной природе» как таковой), см. в особенности:
S.T. I-П, q. 18,aa.2c,5cnad2,8cnad2,9c, 10 с и ad 3; q. 10,а. 1 с;
q. 71. а. 2; q. 94, а. 3 ad 3. Иногда утверждают, что Васкес первым стал
применять данное понятие именно в этом смысле, но оно употребляется
так и в рукописях Суареса, датированных 1592 г., т.е. намного раньше
публикации комментария Васкеса, — см.: De Legibus, lib. Ill (издание
под редакцией Переньи: op. cit., supra), р. 220. Об употреблении по-
нятия convenientia стоиками см. ниже, XIII. 1.
Влияние стоиков на постренессансную этическую теорию... При
рассмотрении этого влияния надо помнить, что сочинения Цицерона
о морали — наиболее частые из всех работ, цитируемых или с одобрени-
ем упоминаемых Кларком, и что все тексты Цицерона о естественном
праве даны в переводе в текстах лекций Кларка, а также указываются
или воспроизводятся в его примечаниях, — см: Clarke. Op. cit., 8th ed.,
p. 213 — 217, 221 — 222. Хотя Кларк (ibid., p. 210) осуждает «раз-
глагольствования» стоиков о самоубийстве, он превозносит Цицерона,
«этого великого учителя», за его «знание и понимание истинного по-
ложения вещей и изначальных обязанностей человеческой природы...»
(ibid., р. 209; British Moralists, para. 244).
«Сущее» и «должное » у Аристотеля и Аквината... Совершенно не-
обоснованно представление, будто «согласно классическим формули-
ровкам естественного права... существует такая связь между моралью и
естественным порядком, что истинные утверждения относительно мо-
рали воплощаются в действительном ходе событий. То, что должно быть,
и то, что есть, мыслятся соединенными так, что это противоречит тому
логическому разделению между нормативным и дескриптивным дискур-
сом, которого мы сегодня придерживаемся» (Lloyd L. Weinreb. «Law
as Order» (1978) 91 Harv. L. Rev. 909 at p. 911). Схожее заблуждение
высказывается в работе: R. М. Unger. Law in Modern Society. New York
and London, 1976, p. 79. Что касается трактовки Аристотелем понятия
обязанности, см.: Ник. эт. IX, 8, 1168 b 29 — 30, 1169 а 11 — 22; эта
трактовка требует дополнения вроде того, которое представлено ниже:
XIII.5; см. также XI. 1.
II. 7
Аргумент об «извращенной способности» ... Подробное изложение
и критика этого аргумента, докапывающиеся до его корней в концеп-
ции естественного права Суареса, содержатся в работе: German Grisez.
Contraception and the Natural Law. Milwaukee, 1964, p. 19 — 31. Грайсез
демонстрирует, что этот аргумент идеально подходит для удовлетворе-
ния потребности в большей посылке доказательств, направленных про-
тив контрацепции и других видов порочного поведения в половой сфере;
он решительно критикует доказательства, полученные таким образом
(и находит им замену). По-прежнему есть место для более глубокого
83
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
исторического изучения аргумента об извращенной способности и для
более тщательного изучения довода Аквината против лжи (S.T. П-П,
q. 110, а. 3 с), который можно, но не нужно (и, по моему мнению, не
следует) понимать как рассуждение, использующее аргумент об извра-
щенной способности в качестве своей общей посылки, и который ис-
торически сыграл, как я полагаю, важную роль в скором выдвижения
теологами аргумента об извращенной способности.
Часть вторая
Глава III
ОДИН ИЗ ОСНОВНЫХ ВИДОВ
БЛАГА: ЗНАНИЕ
III.I. Пример
Ни эта глава, ни следующая не содержат и не предполагают
никаких моральных суждений. В обеих главах рассматривается
скорее оценочная подоснова всех моральных суждений. Ины-
ми словами, в них рассматриваются акты практического разу-
ма, в которых мы постигаем основные ценности человеческого
существования, а значит, и основные принципы всякого прак-
тического рассуждения.
Цель этой главы состоит, в частности, в том, чтобы разъ-
яснить, (i) что я подразумеваю под «основной ценностью» и
под «основным практическим принципом», (ii) каким обра-
зом такие ценности и принципы входят во всякое обдумыва-
ние серьезных причин для действия и во всякое полное описа-
ние человеческого поведения и (iii) в каком смысле основные
ценности очевидны («самоочевидны») и даже неоспоримы.
Для этой цели я обсуждаю только одну из основных ценностей,
оставляя для следующей главы определение других видов че-
ловеческого блага, которые также представляются мне основ-
ными, несводимыми к каким-либо иным.
Основная ценность, которую я теперь намерен рассмот-
реть в качестве примера, — знание. Пожалуй, точнее было бы
назвать ее «умозрительное знание», используя термин «умо-
зрительное» не для того, чтобы провести аристотелевское раз-
личие между theoretike и praktike*, а для того, чтобы отличить
знание, искомое ради него самого, от знания, искомого лишь
ради его инструментального применения, т.е. из-за его по-
лезности в преследовании какой-то другой цели, как, напри-
мер, выживание, власть, популярность или дешевая чашка
87
Дук. Финнис. Естественное право и естественные права
кофе. «Знание», в отличие от «веры», — слово со значением
достижения (achievement-word); верования бывают истин-
ными и ложными, а знание — это знание истины. Поэтому
можно говорить об истине как о том основном благе, с кото-
рым мы здесь имеем дело, ведь можно точно так же говорить
об «истине ради самой истины», как и о «знании ради самого
знания». В любом случае истина — это не таинственная отвле-
ченная сущность; нам нужна истина, когда нам нужны сужде-
ния, в которых мы бы утверждали либо отрицали относитель-
но предложений (propositions), что они суть истинные суж-
дения, или (что то же самое) когда нам нужны предложения,
относительно которых мы бы утверждали либо отрицали, или
должны были утверждать либо отрицать, что они суть истинные
предложения. Таким образом, чтобы дополнить объяснение
того, что подразумевается под обсуждаемым здесь «знанием»,
отличным от инструментального знания, я могу добавить, что
различие, которое я провожу, — это не различие между дву-
мя группами предложений. Это не различие между областя-
ми знания. Всякое предложение, каков бы ни был его предмет,
может быть исследовано (с тем чтобы утверждать либо отри-
цать его) двояким образом: (i) инструментально или (ii) из
любопытства, единственно из желания знать, выяснить исти-
ну о нем просто из интереса к истине, или заботы об истине, и
желания избежать неведения или заблуждения как таковых.
Итак, данная глава — это приглашение поразмыслить
об одном виде человеческой активности — старании доискаться
до истины, понять суть и правильно судить о вещах. Возмож-
но, эта активность — не самая легкая для понимания; но у нее
есть то преимущество, что в нее в настоящее время вовлечен
и сам читатель. Если же читателю покажется слишком труд-
ной и мудреной задача понять этот вид активности рефлектив-
но (т.е. размышляя о своей попытке понять и оценить истин-
ность самой этой главы), можно поразмышлять о каком-либо
другом проявлении любознательности. Можно рассмотреть,
к примеру, попытку широкого исторического исследования,
предпринятого, чтобы раскрыть подлинные намерения глав-
ных авторов «Статута о землях, отдаваемых в пользование»
(1536) или Четырнадцатой поправки к Конституции США
(1868)*. Или что-то более обыденное (вроде взвешивания
истинности какого-нибудь пустого слуха), или более «науч-
ное» — для наших нынешних целей это безразлично.
88
Глава III. ‘Один из основных видов блага: знание
III.2. От склонности — к постижению истины
Любознательность — это наименование стремления (или
склонности, или ощущаемой потребности), присутствующе-
го в нас, когда, именно ради знания, мы хотим что-то выяс-
нить. Человек хочет знать ответ на частный вопрос. Совер-
шенно независимо от моего краткого изложения или ваше-
го учебного задания, от гонорара или экзамена, что означает
вот это предписание Статута? Насколько заботились авто-
ры Четырнадцатой поправки об экономическом равенстве?
Что произошло в ночь убийства? Действительно ли «стрем-
ление», «склонность» и «потребность» до такой степе-
ни синонимичны, как предполагается в первой фразе этого
параграфа? Верно ли, что е = тс2? Как устроены эти часы?
Хорошо бы это выяснить. Конечно, довольно часто возник-
новение вопросов не сопровождается каким-либо особен-
ным состоянием или особыми чувствами. Нередко склон-
ность надо описывать, более сухо (и двусмысленно), как
«наличие интереса».
Обычно интерес человека к познанию, к постижению исти-
ны относительно какого-либо предмета не ограничивается
частными вопросами, первоначально пробудившими в нем
желание что-то выяснить. Очень быстро, так что человек
замечает переход лишь через рефлективное усилие, ему ста-
новится ясно, что хорошо обладать знанием не только о пред-
метах, которые до сих пор возбуждали его любопытство (и не
только из-за пользы знания). Объясняя себе и другим, что он
собирается делать, он оказывается способным и готовым отно -
ситься к разысканию, познанию, истине как к достаточным
объяснениям смысла его деятельности, намерений или убеж-
дений. Человек оказывается думающим о том, что неведения
и путаницы следует избегать просто как таковых, а не только
в отношении к конечному перечню поставленных им вопро-
сов. Он начинает рассматривать человека хорошо осведомлен-
ного и с ясной головой как — в этом плане — благополучного
(и не только потому, что тот может выгодно использовать свое
знание). «Хорошо бы выяснить...» теперь представляется ему
применимым не только по отношению к нему самому и к во-
просу, который в настоящее время привлекает его внимание,
но и вообще — по отношению к неисчерпаемому множеству
вопросов и предметов и для кого бы то ни было.
89
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Чтобы подчеркнуть это различие между «благом», относя-
щимся к какой-то частной цели или задаче, которую человек
считает привлекательной, и «благом», относящимся к неко-
торой общей форме блага, которой можно быть причастным
или которую можно реализовать бесконечно многими спосо-
бами в бесконечно многих случаях, полезно будет (конкрет-
но в этой книге) применять слово «ценность» так, чтобы оно
обозначало только последний смысл «блага». Но, чтобы избе-
жать искусственного ограничения словаря, я все же буду упо-
треблять термин «благо» для обозначения и частного объекта
желания, выбора или действия отдельного человека, и общей
формы, одним из воплощений которой является (или счита-
ется) этот частный объект. Потому что, как правило, сущест-
вует некое общее описание, показывающее аспект, в каком
некоторая частная цель вызывает интерес, побуждает стре-
миться к ней, выбирать ее, прилагать усилия для ее достиже-
ния и, таким образом, представляет собой нечто благое (или
рассматривается как таковое).
Нам важно не допустить, чтобы здесь было искажено раз-
мышление человека о ценности знания. Ряд распространен-
ных недоразумений может затруднить наше понимание прак-
тического разума и его отношения к морали, именно в этом
вопросе. И мы должны одно за другим устранить эти недора-
зумения: для чего — полностью прояснится в следующей гла-
ве. (i) Думать о знании как о ценности не значит думать, буд-
то каждое истинное предложение в равной мере заслужива-
ет знания, каждый вид получения сведений одинаково ценен,
каждый предмет одинаково достоин исследования. Если толь-
ко мы не ставим перед собой какой-то особенной цели, важнее
знать, истигСны или ложны утверждения, которые содержатся
в этой книге, нежели знать, сколько миллиграммов типограф-
ской краски использовано для печатания одного ее экземпляра,
(ii) Думать о знании как об одном из основных видов блага не
значит думать, будто знание, например, истины относительно
этих утверждений одинаково ценно для всех, (iii) Это также не
значит думать, будто такое знание или хотя бы какая-то часть
его имеет первостепенную ценность для читателя или писателя
даже в данный момент; быть может, читателю лучше было бы
заняться чем-то другим, даже на всю оставшуюся жизнь...
(iv) Точно так же как положение «Знание есть благо» не озна-
чает, что к знанию должен стремиться всякий, всегда, при всех
90
Глава III. Один из основных видов блага: знание
обстоятельствах, оно не означает, что знание есть единственная
общая форма блага или же высшая форма блага, (v) Думать
о знании как о ценности не значит (само по себе) думать о нем
как о «моральной» ценности; положение «Истина есть благо»
здесь не должно пониматься как моральное суждение, а поло-
жение «Следует стремиться к знанию» не должно пониматься
здесь как устанавливающее моральную обязанность, требова-
ние, предписание или рекомендацию. В нашем рефлективном
анализе практической разумности мораль появляется позд-
нее. (vi) Наконец, надо еще напомнить, что знание, мысли-
мое нами как ценность, — это знание, которое можно назвать
подлинным (intrinsic) благом, т.е. такое знание, которое рас-
сматривается как желаемое ради него самого, а не просто как
нечто искомое, например, в качестве «того, что позволит мне
произвести впечатление на аудиторию», «того, что подтвердит
мои интуитивные мнения» или «того, что будет способствовать
моему выживанию». В общем, (vii) сказать, что подобное зна-
ние есть некая ценность, значит просто сказать, что соотнесен-
ность со стремлением к знанию делает понятными (хотя и не
обязательно в-конечном-счете-разумными) любую конкрет-
ную человеческую деятельность и убежденность, сопряженные
с таким стремлением.
111.3. Практический принцип и причастность
ценности
«Знание — это нечто, чем хорошо обладать». «Быть осведом-
ленным и иметь ясный ум — это благой способ бытия». «Пута-
ницы и неведения следует избегать». Это формулировки прак-
тического принципа. Любое подобное выражение нашего пони-
мания ценности может стать отправным пунктом (по-латыни
principium) для рассуждения о том, что надо делать, и поэтому
является принципом практической разумности.
Например: «(i) Хорошо было бы выяснить истину о так
называемых принципах естественного права; (ii) вниматель-
ное чтение этой книги, кажется, может помочь мне выяснить то,
что я хочу выяснить о данном предмете; (iii) поэтому, невзи-
рая на скуку, я прочту ее до конца и обдумаю ее главные аргу-
менты». Первая посылка выражена как практический прин-
цип; в ней формулируется желание, но оно становится чем-то
91
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
большим, чем слепое побуждение, вследствие соотнесения его
объекта (выяснение истины о естественном праве) с умопос-
тигаемой общей формой блага, так что этот объект есть один
из возможных способов причастности названной форме или ее
воплощения... В сочетании со второй посылкой, являющейся
прямым суждением фактического характера об актуальности,
логической связности и т.д. конкретной книги, первая посыл-
ка, или практический принцип, выражает основание для того,
чтобы действовать так, как означено в заключении, представ-
ляющем третий шаг в ходе рассуждения. Это основание, конеч-
но, бывает более или менее убедительным, в зависимости от
того, как мы оцениваем важность конкретно этого предме-
та (находясь в конкретных обстоятельствах), и в зависимости
от уверенности или неуверенности нашей фактической оценки
пригодности предлагаемых средств реализации этой ценности
в данном частном случае.
Основные практические принципы, например, что знание
есть благо, к которому надо стремиться, а неведения следу-
ет избегать, играют иную роль, нежели правила, в практиче-
ском рассуждении или объяснении и описании разумного дей-
ствия. Каждый из основных практических принципов служит
для ориентации практического рассуждения человека и может
быть воплощен (скорее чем «применен») в бесчисленном мно-
жестве более конкретных практических принципов и посылок.
Он не ограничивает человеческую деятельность, а открывает
для нее новые горизонты.
Тот основной практический принцип, что знание — благо,
вряд ли когда-либо необходимо формулировать как посылку
реального практического умозаключения. Частные практиче-
ские посылки (например, что хорошо было бы обладать зна-
нием о естественном праве) обычно не воспринимаются как
заключительные звенья в цепочках вывода из более общего и
более фундаментального (more basic) практического прин-
ципа. В этом отношении практическое умозаключение сход-
но с «теоретическим», у которого есть свои основные и обыч-
но неявные предпосылки и принципы. Мы часто говорим:
«Слишком поздно!»; но часто ли мы формулируем предпо-
сылку, на которой зиждется наше заключение, — ту главную
предпосылку, что время необратимо?
И все же такие предпосылки и принципы могут быть выде-
лены и определены, путем рефлексии не только о нашем соб-
92
Глава III. Один из основных видов блага: знание
ственном мышлении, но и о словах и поступках других. Пыта-
ясь понять смысл чьих-то убеждений, намерений и действий
в какой-то период, мы можем сказать, что этот человек дейст-
вовал, «основываясь на том, что» знание — благо, достойное
почитания, определяющего целую жизнь. Благо знания было
для него не «целью», внешней по отношению к «средствам»,
с какими он «преследовал» ее или пытался ее «достичь». Ско-
рее, это было благо, которому, он, можно сказать, был при-
частен, через то или в том из своих убеждений, намерений и
действий, которые объяснимы при соотнесении с этим основ-
ным практическим принципом, этим основным видом бла-
га. Конкретное действие (допустим, чтение книги) и конкрет-
ное намерение (например, понимание определенной теории)
могут быть в большей или меньшей степени выполнены, осу-
ществлены, доведены до конца. Но, возможно, будет полезно
обозначать словом «убеждение» («commitment») такого рода
причастность-некой-ценности, которая никогда не бывает
полностью осуществленной, никогда не достигает конца (разве
что при отказе от убеждения) и которая воплощается в потен-
циально неисчерпаемом многообразии конкретных намерений
и действий, доставляющих частные исходные посылки практи-
ческого умозаключения.
III.4- Самоочевидность блага знания
Знание поистине есть благо, один из аспектов подлинного про-
цветания человека, и принцип, выражающий ценность знания,
формулирует истинное (разумное) основание действия. Пред-
ставляется ясным, что дело обстоит именно так и нет достаточ-
ных причин сомневаться в этом. Благо знания самоочевидно,
несомненно. Оно не может быть доказано, но оно и не нужда-
ется в доказательстве.
Это не означает, что каждый действительно признает цен-
ность знания или что не требуется никаких предварительных
условий для признания этой ценности. Принцип, согласно
которому истина (как и знание) стоит того, чтобы к ней стре-
миться, никоим образом не является врожденным, запечат-
ленным в уме от рождения. Напротив, ценность истины ста-
новится очевидной лишь тому, кто испытал потребность зада-
вать себе вопросы, кто постиг связь между вопросом и ответом,
93
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
кто понимает, что знание состоит из верных ответов на частные
вопросы, и сознает возможность дальнейших вопросов и дру-
гих вопрошающих, которые, как и он сам, могли бы извлекать
пользу из найденных верных ответов. Новорожденный, напри-
мер, предположительно не имеет подобной совокупности ощу-
щаемых склонностей, воспоминаний, понятий и, вообще гово-
ря, подобного опыта.
Задаваясь вопросом, действительно ли знание есть ценность
(ради нее самой — следовательно, одна из основных ценно-
стей), человек не должен быть введен в заблуждение тем фак-
том, что его склонность искать истину имеет психологические
корни. Вполне возможно, что на ранней стадии развития ума
стремление знать едва отличимо от других стремлений, как,
например, половое влечение. Этот первоначальный недоста-
ток дифференциации, возможно, никогда не преодолевается
полностью, так что одно стремление способно не только устра-
нить, но и усилить другое. Такие факты, сколь бы интересны и
важны они ни были в некоторых контекстах, не имеют отноше-
ния к вопросу «Действительно ли знание — благо, объективно
стоящее того, чтобы к нему стремиться?». Думая над вопро-
сом: «Истинно ли или хотя бы обоснованно ли мнение психо-
лога, что любознательность есть форма проявления сексуаль-
ности?», уместно обратить внимание на когерентность гипо-
тезы психолога, на существенность приведенных им данных,
на правильность его выводов. Но неуместно спрашивать, поя-
вилось ли мнение психолога в его сознании по зову пола, или
как отражение особенностей его организма, или под влияни-
ем какого-либо другого внерационального фактора. Правиль-
ность ответа на частный вопрос никогда не устанавливается
и не опровергается ответом на совершенно другой вопрос —
о том, каковы физические, биологические и психологические
предпосылки и сопутствующие обстоятельства возбуждения
этого вопроса (или какого бы то ни было вопроса) и предло-
жения этого ответа (или какого бы то ни было ответа). Все это
относится и к ответу «Да, несомненно» на вопрос «Стоит ли
знание того, чтобы обладать им? ».
Точно так же как мы не должны обращаться к причинам,
предпосылкам и сопутствующим обстоятельствам, с тем чтобы
возбудить неправомерное сомнение в самоочевидности ценно -
сти знания, нам не следует и стремиться к дедукции или выве-
дению этой ценности из фактов. Если человек должен перейти
94
Глава Ш. Один из основных видов блага: знание
от чувства любопытства к постижению ценности знания, то
он, безусловно, должен знать по крайней мере тот факт, что
на некоторые вопросы могут быть найдены ответы. Кроме того,
человеку, безусловно, поможет знание таких фактов, как то,
что ответы имеют тенденцию складываться в системы, которые
стремятся пролить свет на область, равновеликую области дан-
ных, вызывающих у него вопросы. Но тот, кто знает возмож-
ность обретения истины и, следовательно, способен постичь
ценность этого возможного объекта и его обретения, не выво-
дит ценность из возможности. Такое выведение невозмож-
но. Никакая ценность не может быть дедуцирована или иным
образом выведена из факта или совокупности фактов.
Никто не может законно вывести ценность знания и из того
факта (если это факт), что «все люди желают обладать знани-
ем». Всеобщность желания не является достаточным осно-
ванием для вывода, что предмет этого желания действительно
желателен, объективно благ. Не дает такого основания и то,
что это желание или эта склонность обнаруживает глубинную
структуру, формирующую человеческий ум, — или составляет
ее часть, — или же то, что это желание, или структура, неиско-
ренимо, или то, что полностью или частично это желание явля -
ется (или не является) общим для всех живых существ, или то,
что оно является (или не является) исключительной особен-
ностью людей.
Не было бы также логически решающим, если бы мы уста-
новили, что все человеческие индивидуумы не только жела-
ют обладать знанием (проявляют любознательность), но и
утверждают такую ценность, как знание, почитают ее и стре-
мятся к ней в своей жизни. (И наоборот, тот факт, что не все
люди стремятся или признают, что стремятся, к этой ценно-
сти или хотя бы выказывают лицемерное уважение к ней, не
дает достаточного основания отрицать или отбрасывать ее.)
Знать, что другие ценили знание, и насколько ценили, человеку
необходимо, так как это служит для выявления ряда откры-
вающихся перед ним возможностей, свидетельствует и напо-
минает о них. Жизнь и смерть Сократа; проводимые в стро-
гом порядке, точные, глубокие и просвещающие исследования
Платона (или Галилея, или Мейтленда) раскрывают опреде-
ленный аспект человеческой возможности, смутное представ-
ление о котором дает каждому его собственная относительно
слабая или непостоянная любознательность: IV. 1. Но сказать,
95
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
что знание должно быть действительной ценностью, потому
что умные, или великие, или зрелые люди рассматривали его
как ценность и как один из аспектов своего собственного про-
цветания, — не значит сделать то, что можно было бы назвать
выводом. Ведь наша оценка кого-либо как процветающего,
зрелого, великого или, в соответствующем смысле, умного че-
ловека возможна только вследствие того, что мы сами изна-
чально понимаем: то, что этот человек представляет собой, и
то, что он делает, действительно является благим (в соответ-
ствующих смыслах). «Посылка» кажущегося вывода, таким
образом, находится в его «заключении».
Но не сомнительна ли апелляция к самоочевидности? Осно-
вываются ли современные науки и другие теоретические дис-
циплины на самоочевидных понятиях или принципах? Или,
может быть, апелляция к будто бы самоочевидным принци-
пам — это пережиток дискредитировавшей себя аристотелев-
ской концепции аксиоматизированных наук о природе?
Подробное обсуждение самоочевидности было бы сложным
и затруднительным, не только потому, что при этом затра-
гивались бы почти все спорные вопросы эпистемологии, но и
потому, что современное понятие аксиомы — отнюдь не то,
из которого исходили Аристотель и Аквинат. Аксиомы, ска-
жем, современных геометрий отобраны не за их подразумева-
емую самоочевидность, как аксиомы Евклида, а скорее за их
способность породить непротиворечивую и полную систему
теорем, доказательств и т.д. Заметим, что к самоочевиднос-
ти, кажется, апеллируют (не афишируя этого) и в современ-
ной геометрии (i) при установлении значения по крайней мере
некоторых из «первичных» терминов, используемых для фор-
мулировки аксиом и теорем (например, в постулатах Гиль-
берта или Веблела для евклидовой геометрии термин «меж-
ду» («С находится между А и В»); (ii) при построении теорем
и доказательств, когда правила вывода черпаются из логики,
которая (как откровенно признают геометры) вносится в гео-
метрию без тщательного исследования; (iii) в какой-то степе-
ни при оценке непротиворечивости и (iv) в какой-то степе-
ни при оценке полноты. И все же кто-нибудь может спросить,
направлена ли вообще современная чистая геометрия на то,
чтобы устанавливать истины или достигать знания. Так что,
оставив этот вопрос в стороне, может быть, уместнее отметить,
что естественные науки (не говоря уже об исторических науках
96
Глава III. Один из основных видов блага: знание
и о методичном здравомыслии судебной оценки очевидности),
без сомнения, базируются — неявно, но всецело — на прин-
ципах элементарной формальной логики (хоть ими далеко не
исчерпываются рациональные принципы, на основе которых
развиваются такие науки и дисциплины).
Возможно, для нашего краткого исследования самооче-
видности полезно рассмотреть некоторые из принципов или
норм здравого суждения во всякой эмпирической дисципли-
не. Принципы эти можно охарактеризовать как методологи-
ческие; в этом отношении они сходны скорее с основными тре-
бованиями практической разумности, которые нам предстоит
обсудить в главе V, нежели с принципами практической разум-
ности, рассматриваемыми в данной и следующей главах, —
принципами, определяющими важнейшие виды человеческого
блага. Но размышление над тем, что означает самоочевид-
ность принципов или норм здравого эмпирического сужде-
ния, поможет устранить некоторые недоразумения относи-
тельно самоочевидности важнейших принципов практической
разумности. В частности, оно поможет показать, что самооче-
видность принципа не влечет за собой ни (а) того, что он сфор-
мулирован обдуманно или вообще эксплицитно сформулиро-
ван теми, кто им руководствуется, ни (б) того, что, когда он
кем - то формулируется, его формулировка всегда будет точной
или приемлемо измененной и достаточно определенной, ни (с)
того, что к нему пришли, хотя бы лишь имплицитно, без како-
го-либо опыта в области, к которой он относится.
Существует много принципов здравого эмпирического
суждения или, более широко, рациональности в теоретиче-
ских исследованиях. Один из таких принципов заключается
в том, что принципы логики, например формы дедуктивного
вывода, должны применяться и соблюдаться во всяком мыш-
лении, несмотря на то что невозможно не содержащее в себе
порочного круга доказательство их законности (поскольку
они применялись бы в любом доказательстве). Другой прин-
цип: следует предполагать соответствующее основание того,
почему что-либо обстоит так, а не иначе, если только у нас
нет основания не предполагать такого основания, — см. ниже,
XIII.2. Третий принцип: положения, сами себя опровергаю-
щие, должны отбрасываться — см. III.6. Четвертый: явления
должны рассматриваться как реальные, если нет какого-либо
основания различать видимость и реальность. Пятый: полное
97
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
описание данных следует предпочитать частичным описаниям,
и если истолкование или объяснение явлений требует допустить
или постулирует нечто несовместимое с данными, которые оно,
как предполагается, объясняет, то его не следует принимать.
Шестой: к методу интерпретации, оказавшемуся успешным,
надо обращаться и в других сходных случаях, пока не появится
основание для обратного. Седьмой: теоретические толкования,
которые просты, успешно предсказывают и объясняют явления,
следует принимать предпочтительно перед другими толкова-
ниями. Есть и много других принципов: XIII. 2.
Подобные принципы теоретической рациональности недо-
казуемы, так как они предполагаются или используются
во всем, что мы сочли бы доказательством. Они не описыва-
ют мир. Но, хотя мы не можем верифицировать их, открывая
глаза и вглядываясь, они несомненны — несомненно действи-
тельны — для всякого, у кого есть опыт исследования фактов
или опыт теоретического (в том числе исторического и фило-
софского) суждения; они не нуждаются в доказательстве. Они
объективны; их законная сила не конвенциональна и не свя-
зана ни с чьими индивидуальными целями. Их можно осмыс-
ленно отрицать, так как это не принципы логики, сообразова-
ние с которыми существенно, если человек должен что-либо
думать. Но бросать им вызов — значит лишать себя возмож-
ности стремиться к знанию, а отрицать их — предел неразумия.
Во всех этих смыслах принципы теоретической рациональ-
ности самоочевидны. И именно во всех этих смыслах, утверж-
даем мы, тот основной практический принцип, что знание есть
благо, к которому следует стремиться, самоочевиден.
В наше время всякое заявление, что нечто самоочевидно,
философы обычно понимают неверно. Они думают, будто при
всяком подобном заявлении либо утверждается, либо предпо-
лагается, что критерий истины признаваемого самоочевидным
принципа, положения или факта — чувство его достовернос-
ти. Это, безусловно, ошибочное понимание. Самоочевид-
ные принципы вроде тех, которые я обсудил выше, действи-
тельными делают не чувства. Наоборот, они сами — критерии,
с помощью которых мы проводим различие между чувствами
и не принимаем во внимание некоторые наши чувства, сколь
угодно сильные (включая и чувство достоверности), как ирра-
циональные или неоправданные, иллюзорные или вводящие
в заблуждение.
98
Глава III. Один из основных видов блага: знание
III.5- «Объект желания» и объективность
Принцип, что истина стоит того, чтобы к ней стремиться, зна-
ние стоит того, чтобы им обладать, есть, таким образом, непро-
изводный принцип. Ни ясность, ни сила его не основываются
на каком-либо другом принципе.
Это может вызвать у нас искушение сказать, что знание есть
благо, потому что мы желаем его, заинтересованы в нем,
ценим его, стремимся к нему. Но такое искушение возможно,
только если мы откажемся от попытки понять ценность знания.
А искушение отказаться от этой попытки мы испытываем только
тогда, когда, на ложных философских основаниях, смешиваем
непроизводный характер принципа с отсутствием подтвержде-
ния или с отсутствием объективности. Непроизводность в неко-
торых случаях равносильна неподтвержденности и отсутствию
объективности. Но в других случаях она означает самоочевид-
ность; и такие случаи надо найти в каждой области исследо-
вания. Ибо в каждой области есть и должен быть, в каком-то
пункте или пунктах, конец деривации и вывода. В этом пункте
или пунктах мы оказываемся перед самоочевидным, делающим
возможными все дальнейшие выводы в этой области.
В следующем разделе я рассмотрю, что можно сказать
в защиту невыведенного и невыводимого принципа, что зна-
ниеесть подлинная ценность. А пока поразмыслим над тем, что
для того, кто считает знание благом, истинное выражение его
мнения и позиции — не «Оно есть благо, потому что — или в той
мере, в какой — я желаю его», а «Я желаю его, потому что — и
в той мере, в какой — оно есть благо».
Нас легко может запутать яркая фраза Аристотеля, что «бла-
го есть то, чего всё желает», — как если бы благость логически
вытекала из наших желаний. Но, так как она относится к че-
ловеческому благу и человеческому желанию, эта фраза содер-
жала в себе просто утверждение, что (i) первичное употреб-
ление нами слова «благо» (и связанных с ним слов) выражает
наше практическое мышление, т.е. наше мышление, направ-
ленное, с точки зрения оснований для действия, на решение и
действие; и что (ii) мы не утруждали бы себя таким мышле-
нием или таким действием, если бы не были реально заинте-
ресованы в том (не желали того), что мы называем благом, —
что бы мы под ним ни подразумевали. Те, кто использовали эту
фразу, равным образом утверждали, что желание человека есть
99
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
стремление к чему-то постольку, поскольку оно представляется
желательным, и что желательными вещи представляются че-
ловеку постольку, поскольку они (как ему кажется) обещают
улучшить его положение (не обязательно «материально», или
инструментально).
Другие люди, скептически относящиеся к объективности цен-
ностных суждений, допускают, что с «внутренней», или «прак-
тической», точки зрения того, кто выносит суждение о чем-то
как о благом и желательном, его желание и решение стремиться
к этому объекту вытекают из его суждений, (i) что этот объект
есть благо и (ii) что сам он действительно окажется в лучшем
положении оттого, что обретет его, или создаст, или воплотит
в жизнь. Но в своем философствовании такие скептики дока-
зывают, что внутренняя точка зрения, или практический образ
мыслей, систематически вводит нас в заблуждение, имен-
но в этом отношении. Наши практические ценностные суж-
дения, говорят они, в конечном итоге не что иное, как выра-
жения наших чувств и желаний; мы проецируем свои желания
на объекты и объективируем свои чувства, связанные с объек-
тами, ошибочно приписывая этим объектам такие «качества»,
как благость, ценность, желательность, совершенство и т.д. Тот,
кто говорит «Знание — благо, а неведение — зло», возмож-
но, думает, будто он утверждает нечто объективное, нечто, что
правильно и было бы правильным, даже если бы он не понимал
ценности знания и довольствовался неведением. Действительно
(признают скептики), некоторые подобные убеждения являют-
ся неотъемлемой частью нашего обыденного мышления и обы-
денного языка. Но всякий, кто думает так о том, что он утверж-
дает, говорят они, заблуждается. На самом деле его утверж-
дения выражают только субъективное отношение. Он может
утверждать, правильно или законно, не более того, что он рас-
сматривает знание как нечто, удовлетворяющее некое стремле-
ние или желание, которое ему случилось испытать (и которое он
испытывает, вероятно, потому, что это — стремление, широко
разделяемое или одобряемое в его сообществе).
Важно рассмотреть и то, много ли значит такое заявле-
ние скептиков, и то, насколько существенными должны быть
их основания для этого заявления. Заявление их многозначи-
тельно, потому что, будь оно оправданным, оказались бы непо-
стижимыми рациональные черты того принципа, что знание —
благо, к которому стоит стремиться. Эти рациональные черты
100
Глава III. Один из основных видов блага: знание
могут быть резюмированы как самоочевидность, или несом-
ненность, и императивность. О самоочевидности я уже сказал
достаточно: для того, кто сосредоточит внимание на возмож-
ностях достижения знания и на типе восприимчивого, здраво-
мыслящего и умного человека, ценность знания будет несом-
ненна. Да и скептик в действительности не отрицает этого. Как
он мог бы это отрицать? Он только призывает нас перенести
внимание с релевантного предмета обсуждения на другие чер-
ты мира и человеческого понимания.
Понимание ценности истины, постижение практического
принципа, отличается от понимания принципа логики, мате-
матики или физики. Оно не сходно с открыванием глаз и вос-
приятием черных знаков на этой странице и даже с «видением»
их как слов, обладающих значениями. Суждение, что человек
имеет преимущество, оттого что он умен, не сходно с сужде-
нием, что он — носитель инфекции, так как у него туберкулез.
Напоминая нам об этих различиях между оценкой и другими
формами человеческого понимания, скептик надеется возбу-
дить философское сомнение в том, что представляется несом-
ненным, когда мы рассматриваем сам релевантный предмет.
Он доказывает, что наша вера в объективность ценностей рав-
носильна вере в весьма проблематичные «вещи», воспринима-
емые весьма проблематичной способностью «интуиции»: все
это очень сомнительно.
Но мы не должны позволить ввести себя в заблуждение.
Ясно, что человек хорошо осведомленный и т.д. попросту обла -
Ъает преимуществом (при прочих равных условиях) перед че-
ловеком с путаницей в голове, обманутым и невежественным,
что положение одного лучше, чем положение другого не толь-
ко в том или ином частном случае, но и во всех случаях, луч-
ше как таковое, вообще, и независимо от того, нравится мне
это или нет. Знание лучше неведения. Разве я не вынужден
признать это, волей-неволей? Если я чувствую, что нелюбо-
знателен, неважно. Ведь осмысленное утверждение практи-
ческого принципа — это не указание на какое-то мое желание,
побуждение или расположение и не выражение такового. Не
является оно и просто указанием на какие-то желания, кото-
рые бывают у моих товарищей (или подразумеваемым предпо -
ложением таких желаний). Оно выходит за пределы желаний
и склонностей, которые могли впервые вызвать у меня интерес
к возможности знания и которые могли остаться необходимой
101
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
подосновой всякого интереса к истине, достаточного, что-
бы побудить меня стремиться к ней ради себя самого. Оно
представляет собой рациональное суждение о некоторой общей
форме человеческого благосостояния, об осуществлении неко-
торой человеческой возможности. Как таковое, оно облада-
ет (по-своему) императивностью всех прочих рациональных
суждений. Оно предопределяет критический разбор моих пре-
ходящих симпатий и антипатий. С практическим принципом
трудно хитрить; я могу игнорировать или отвергать его, но он
снова и снова будет приходить на ум и неявно будет присут-
ствовать в моих размышлениях и моем дискурсе, уличая меня
в непоследовательности. Чтобы уклониться от него, я должен
мыслить по произволу.
Чтобы отрицать рациональную силу или объективность это-
го практического принципа, скептику недостаточно указать
на разнообразие моральных мнений. Потому что принцип, что
истину стоит знать, а неведения следует избегать, сам не явля-
ется моральным принципом. В свое время мы убедимся, что
это принцип, важный для вынесения моральных суждений,
в том смысле что он составляет необходимое условие исти-
ны или действительности определенных моральных норм: V.3,
V.7, V. 10. Но сейчас мы ничего не предполагаем и не утверж-
даем относительно «морали» или «этики» и не приписываем
никакой «моральной» силы рассматриваемому ценностному
суждению. Поэтому проблемы, связанные с моралью и эти-
кой, здесь ни при чем.
Точно так же скептик без нужды доказывает, что ценности
не могут быть выведены из фактов. Потому что моя точка зре-
ния такова: хотя осведомленность об определенных «фактиче-
ских» возможностях — необходимое условие разумного суж-
дения о том, что истина есть ценность, однако само это сужде-
ние не выведено ни из какого другого суждения.
Далее, для скептика недостаточно подчеркнуть, что не вся-
кий опрошенный утверждал бы: истина есть ценность, к кото-
рой стоит стремиться. Ведь я ничего не говорю по поводу того,
является ли этот принцип, или будет когда-нибудь, всеми
утверждаемым. Я лишь настаиваю на том, (i) что если вни-
мательно и честно рассмотреть соответствующие человече-
ские возможности, нетрудно понять, не умозаключая из како-
го-либо другого суждения, что реализация этих возможностей
является, как таковая, благой и желательной для человеческой
102
Глава III. Один из основных видов блага: знание
личности; и (ii) что понимание этого не нуждается в дальней-
шем обосновании. Ссылаться в данном вопросе на мнения дру-
гих людей — значит просто подменять предмет обсуждения.
Таким образом, обычные общие аргументы скептицизма
в этике никак не подкрепляют скептическое отрицание объ-
ективности ценности знания. Мы вправе потребовать от скеп-
тика гораздо более существенных оснований для его заявления.
Но можно ли их найти?
III.6. Скептицизм в отношении этой основной
ценности несостоятелен
Что касается тех основных ценностей и практических принци-
пов, которые будут определены в следующей главе, то обсуж-
дение их самоочевидности и объективности должно было бы
на этом закончиться. Но, говоря о такой основной ценности,
как знание, мы можем сделать еще один шаг. Мы можем пока-
зать, что любой аргумент, выдвинутый скептиком, будет само-
отрицающим (self-defeating). Это не значит показать, что цен-
ность знания самоочевидна или объективна; это значит лишь
показать, что контраргументы не имеют силы. Но даже такая
ограниченная защитная мера по отношению только к одной
из основных ценностей может помочь устранить скептические
сомнения относительно всех вообще и каждого в частности из
основных принципов практического рассуждения.
Некоторые предложения сами себя опровергают, или пото-
му, что являются внутренне противоречивыми, или потому, что
логически влекут за собой свою противоположность, напри-
мер: «Я знаю, что ничего не знаю»; «Может быть доказано, что
ничего нельзя доказать»; «Все предложения ложны».
Затем, есть утверждения, выражение (occurrence) кото-
рых случайным образом опровергает их содержание. При-
мер такого прагматического самоопровержения доставляет
человек, поющий «Я не пою». Здесь есть то, что мы можем
назвать перформативной несовместимостью, т.е. несовмести-
мостью между тем, что констатируется утверждением, и фак-
тами, обусловленными осуществлением утверждения.
Наконец, есть предложения, которые не могут быть коге-
рентно утверждаемыми, так как они неизбежно фальсифици-
руются* любым их утверждением. Предложение «Я не пою»
103
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
не относится к подобным предложениям, так как его мож-
но утверждать письменно. А вот предложение «Я не сущест-
вую» неизбежно фальсифицируется его утверждением. Другой
пример такого операционального самоопровержения: «Никто
не может складывать слова (или другие знаки), чтобы соста-
вить фразу». Операционально самоопровергающие предло-
жения не являются логически некогерентными. Не являют-
ся они и бессмысленными, или пустыми, или семантически
парадоксальными, как предложения «Это высказывание лож-
но» или «Это постановление должно вступить в силу 1 января»
(где «это высказывание» или «это постановление» относится
не к какому-то другому высказыванию или норме, о которых
идет разговор, а к самому себе и не устанавливает какой-либо
определенной референции). Операционально самоопровер-
гающие предложения имеют вполне определенную референ-
цию и, таким образом, могут быть (и неизбежно являются)
ложными. Им свойствен некоторый тип перформативной не-
совместимости: они несовместимы с фактами, обусловленны-
ми любым их утверждением. Операционально самоопровер-
гающее предложение не может быть когерентно утверждае-
мым, так как оно противоречит или предложению, что кто-то
утверждает его, или какому-либо предложению, следующему
из предложения, что кто-то его утверждает.
Суждение скептика, что знание не благо, является опера-
ционально самоопровергающим. Ведь тот, кто выносит такое
суждение, полагая его серьезным вкладом в рациональную дис-
куссию, неявно держит в уме предложение, что он считает свое
суждение заслуживающим того, чтобы вынести его, — заслу-
живающим, qua* истинное; таким образом, он держит в уме
предложение, что он считает истину благом, заслуживающим,
чтобы к нему стремились или познавали его. Но смысл его пер-
воначального суждения был как раз тот, что истина не есть бла-
го, заслуживающее, чтобы к нему стремились или познавали
его. Таким образом, он неявно придерживается прямо проти-
воречащих друг другу мнений.
Конечно, можно забавлять себя понятием, что знание во-
все не благо, к которому стоит стремиться. Но тот факт, что
утверждение этого (будь то перед слушателями или в ка-
честве суждения, заключающего внутренние размышления)
было бы операционально самоопровергающим, должен убе-
дить скептика отбросить тщетное сомнение. От самоотрица-
104
Глава III. Один из основных видов блага: знание
ющих позиций следует отказываться. Скептик, в этом и дру-
гих вопросах, может поддерживать когерентность, лишь ничего
не утверждая', но когерентность — не единственное требова-
ние рациональности.
Суждение или мнение объективно, если оно верно. Пред-
ложение объективно, если его утверждают оправданно — либо
в силу наличия достаточных фактов или неоспоримых основа-
ний, либо потому, что (для того, кто обладает опытом и умом,
чтобы понять слова, в которых оно выражено) оно является
несомненным, или самоочевидно верным. И если предложение
представляется верным и никогда не могло бы быть когерент-
но отрицаемым, мы, безусловно, вправе утверждать его и счи-
тать, что утверждаемое нами в самом деле, объективно име-
ет место (в соответствующем смысле выражения «иметь мес-
то»). Но все это истинно в отношении предложения, которое
мы рассматривали, а именно что знание — благо, к которому
следует стремиться. Тем самым мы не доказываем непосредст-
венно, что знание — благо, к которому следует стремиться; этот
принцип остается недоказуемым, самоочевидным. Мы дока-
зываем только, что он предполагается во всех доказательствах,
и даже во всех серьезных утверждениях о чем бы то ни было, и
может называться «объективным» на таком же основании, как
и любое другое предложение, противоречащее которому неиз-
бежно фальсифицируется самим актом его утверждения.
Примечания
III. 2
«Ценность » как общая форма блага, как аспект или описание, в кото -
ром частные объекты являются благими (или рассматриваются как
таковые) ... Когда Аквинат излагает свою этику, его изложение заметно
страдает от недостатка термина, который бы это обозначал. Он довольст -
вуется Ъопит commune (имеющим в его сочинении совсем другое зна-
чение), или Ъопит generale, или Ъопит universale*, или просто Ъопит.
Отсюда — бесконечное смешение, несмотря на то что самому Аквинату
было совершенно ясно, что, хотя объект разумного желания — это всегда
нечто частное, единичное (вещь, действие, положение дел), тем не менее
частное всегда желаемо secundum aliquam rationem universalem или
sub communi ratione boni** (S.T. I. q. 80, a. 2 ad 2; II-II, q. 24, a. 1 c).
Относительно применяемого здесь понятия ценности (противопостав-
ляемого частной цели) см.: G. Grisez, R. Shaw. Beyond the New Morality.
Notre Dame and London, 1974 (ch. 2, 7).
105
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Перенос интереса с побуждения или склонности на отношение к цен-
ности... Соответственно, на этом втором уровне, «нечто представляет
собой благо, если обладает свойствами, которые рационально желать
в вещах этого рода... критерии оценки различаются от одного рода вещей
к другому. Поскольку вещи нам желательны для различных целей, безу-
словно, рационально оценивать их по различным чертам» (Rawls. Theory
of Justice, p. 405 — 406 (курсив мой)*. Но ум или рассудок оценивает
также и всевозможные «различные цели», через соотнесение с основны-
ми ценностями («вещами», которые «рационально желать» просто ради
своего «благосостояния»), — такими, как истина (и знание истины).
Знание есть подлинный вид блага, один из основных его видов... Таким
образом, знание — это Ъопит honestum в классическом делении блага
на Ъопит honestum, Ъопит utile и Ъопит delectabile** См.: Аквинат.
S.T. I-П, q. 94, а. 2; q. 100, а. 5 ad 5. Ведь honestum не обязательно
означает морально достойное, как считают многие английские перевод-
чики. Вопит honestum — это просто благо, которое стоит иметь, созда-
вать или осуществлять ради него самого, а не ради той пользы, которую
оно может принести как средство обретения какого-то другого блага, и
не ради удовольствия, которое оно может доставить. Моральное бла-
го, таким образом, лишь один из видов Ъопит honestum. Что касается
трехчастного деления, см.: Аквинат. In Eth. para. 58 (<комментарий>
к 1095 b 17-18); S.T. I, q. 5, a. 6; I-II, q. 34, a. 2 ad 1; II-II, q. 145, a. 3;
вслед за Амвросием, De Officiis, I, c. 9, вслед за Цицероном, De Officiis,
II, с. 3***. См. также: Аристотель. Ник. эт. VIII, 2, 1155 b 18 — 20;
II, 3, 1104 b 31 — 32 и соответствующие комментарии Готье и Жоли-
фа (Gauthier—Jolif), где отмечается, что Аристотель просто принимает
общее место, не придавая ему большого значения. См. также: Топика I,
13, 105 а 28; III, 3, 118 b 28. См. ниже, примечания к VI.3—4, о трех
типах philia (дружбы).
Знание — благо, но к нему можно стремиться неподобающим образом...
См.: Аквинат. S.T. П-П, q. 167, а. 1 с., о curiositas* * * * как о пороке.
ш.з
«Знание есть благо, к которому надо стремиться....... По такому
образцу, согласно Аквинату, S.T. I-II, q. 94, а. 2, формулируются все
первые принцицы естественного закона (одним из которых является
этот принцип, касающийся истины и знания). О смысле этой форму-
лы и о правильном толковании всего указанного раздела см.: G. Grisez.
«The First Principle of Practical Reason: A Commentary on the “Summa
Theologiae” ,1-2, Question 94, Article 2» (1965) lONat. L. F. 168,а так-
же (в сокращении) в кн.: А. Кеппу (ed.). Aquinas: A Collection of Critical
Essays. London, 1970, p. 340 — 382.
Цель человека составляет принцип его практического рассуждения...
См.: Аристотель. Ник. эт. VI, 5, 1140b 17; VI, 12, 1144 а 31 — 33;
VII, 8, 1151а 15 — 20; см. также комментарии Аквината к этим местам:
In Eth. paras. 1170, 1273, 1431 и para. 286.
106
Глава III. Один из основных видов блага: знание
Ход практического рассуждения ( «практический силлогизм» )... См.:
Аристотель. Ник. эт. VI, 9, 1142 b 22 — 26; 12, 1144 а 31 — 36; VII,
3, 1146 Ь 34 — 1147 а 36; De Anima III, 11, 434 а 16 — 21; de Motu
Animalium, 7, 701 a 7—33; W. F. R. Hardie. Aristotle’s Ethical Theory.
Oxford, 1968, ch. XII; J. DonaldMonan. Moral Knowledge and its Metho-
dology in Aristotle. Oxford, 1968, p. 61 — 63, 68—72; Gauthier—Jolif, II,
209—212, 605 — 614; David Shwayder. The Stratification of Behaviour.
London, 1965, p. 92—104; G. E. M. Anscombe. Intention. Oxford, 1957,
p. 57-79.
«Принципы» и «правила»... «“Принципы” и “правила” часто упо-
требляются как взаимозаменяемые слова, хотя обычно смысл “прин-
ципа” неявно включает в себя большую общность и большую важность,
нежели смысл правил”. Многие черты, в которых выражается различие
между правилами и принципами в обычном дискурсе, не имеют фило-
софского значения... Вместе с тем надо отметить, что слово “принцип”
иногда употребляется для утверждения предельной ценности или для
утверждения, что ценность есть основание действия» (Raz. Practical
Reason, р. 49). Здесь нас интересует именно последнее употребление
слова «принцип», а не то, которое сближает его с «правилом». Об упо-
треблении этого слова в значении, сближающем его с «правилом», см.,
например, ниже, X. 7.
Цели и средства... Употреблять термины «цели» и «средства» рискован-
но; читатель должен остерегаться, чтобы, размышляя о целях и средствах,
не попасть под влияние какого-либо примера этого соотношения. Полез-
ный вводный обзор различных видов целей и средств — Shwayder. Op. cit.,
р. 144—148. Во всех приведенных выше исследованиях, затрагивающих
тему практического умозаключения, отмечается, а в одном подчерки-
вается необходимость различать, как минимум, (i) действия, которые
являются средствами, материально (в пространственном или временном
плане...) внешними по-отношению-к-тому-для-чего-они-средства
(как, например, снятие денег с банковского счета — действие, внешнее
по отношению к покупке этой книги, а покупка этой книги — действие,
внешнее по отношению к ее прочтению...), и (ii) действия, которые явля-
ются конститутивными средствами, компонентами, или ингредиен-
гпами, или средствами, материально тождественными с тем-для-че-
го-они-средства (как, например, прочтение этой книги — определенный
способ осмысления некоторых важных вопросов, в свою очередь, являю-
щихся определенным способом реализации, осуществления или воплоще-
ния такой ценности, как знание). К литературе, указанной выше, следует
прибавить еще работу: J. L. Ackrill. «Aristotle on Eudaimonia» (1974) 60
Proc. Brit. Acad. 339 at p. 342—344.
«Причастность ценности» и «убеждение»... Эти понятия, использу-
емые мною, довольно близки к экзистенциалистскому понятию проек-
та, как его разъясняет Джордж Кейтеб — George Kateb. «Freedom and
Worldliness in the Thought of Hannah Arendt» (1977) 5 Political Theory
141 at 153: «Проект — это беспредельная задача; никогда нельзя сказать,
107
Дм. Финнглс. Естественное право и естественные права
что он осуществлен, и, однако, полное значение его обнаруживается
в каждом действии, осуществляемом ради него. (“Ради” не значит “для
того чтобы” [Arendt. The Human Condition. Chicago and London, 1958,
p. 154, 156 —157].) Он никогда не бывает реализован. Тот факт, что я
принимаю какой-то принцип, не мешает кому-нибудь еще принять его;
он неисчерпаем... Принцип — не соображение, внешнее по отношению
к действию, не положение, к которому приходят с помощью нейтраль-
ного метода». Несмотря на словесное совпадение, это понятие проекта,
конечно, не совпадает с моим понятием намерения (project).
III. 4
Самоочевидность того, что знание — благо, и отсутствие причин
сомневаться в этом... См.: Roy Edgley. Reason in Theory and Practice.
London, 1969, p. 156.
Первые принципы недоказуемы и самоочевидны, но не являются
врожденными... См.: Аристотель. Втор. анал. II, 19, 100 а; Мет. I,
1, 980 Ь — 981 а (эти тексты связаны с умозрительными, или тео-
ретическими, принципами, и, кажется, у Аристотеля отсутствует ка-
кое-либо эксплицитное понятие недоказуемых практических первых
принципов). Аквинат следовал аристотелевской теории «индукции»
недоказуемых первых принципов, которая осуществляется в силу спо-
собности постижения (insight), действующей благодаря наблюдению,
памяти и опыту. Но он распространял это объяснение на аналогичную
«индукцию» недоказуемых первых принципов практического разума
(т.е. естественного закона), осуществляемую в силу способности пос-
тижения, действующей благодаря ощущаемым склонностям и знанию
возможностей: S.T. I-П, q. 94, а. 2 (известные по природе первые
принципы естественного закона); I, q. 79, а. 12 (наша естественная
расположенность к познанию этих первых практических принципов:
synderesis); I-II, q. 94, а. 1 ad 2 (synderesis — это навык ума, при-
держивающегося предписаний естественного закона, которые являются
первыми принципами человеческих поступков; I-II, q. 10, а. 1с;П-П,
q. 47, а. 6 с; II-II, q. 79, а. 2 ad 2; In 2 Sent., d. 24, q. 2, a. 3 (для сколь-
ко-нибудь ясного знания первых принципов мы нуждаемся в чувс-
твенном опыте и в памяти); d. 39, q. 3, а. 1; De Veritate, q. 16, a. 1;
In Eth. VI, lect. 12 (para. 1249) .
Сексуальность и любознательность... Чарлз Фрид (Charles Fried.
An Anatomy of Values. Cambridge, Mass., 1970, p. 88 — 89) излагает
свои соображения о том, почему надо оставлять в стороне гипотезы
психологов при рассмотрении истины как ценности.
Самоочевидные принципы теоретического рациональности... См.:
Michael Slate. Reason and Scepticism. London and New York, 1970, p. 220
(«Index of Principles»); G. Grisez. Beyond the New Theism. Notre Dame
and London, 1975, p. 76—81, 114, 134—135, 168—172, 392; J. Boyle,
G. Grisez, O. Tollefsen. Free Choice: A Self-Referential Argument. Notre
Dame and London, 1976, p. 144—152, 168—177.
108
Глава III. Один из основных видов блага: знание
Принципы формальной логики в научном рассуждении... См., на-
пример: R. Наггё. The Principles of Scientific Thinking. London, 1970,
p. 140—141; W. Sellars. Science, Perception and Reality. Londonand New
York, 1963, p. 295; в общем плане: Henry E. Kyburg. Philosophy of Sci-
ence: A Formal Approach. New York and London, 1968.
III. 5
«Благо есть то, чего всё желает»... См.: Аристотель. Топика III, 1,
116а19 —20; Рит. I, 6, 1362а23; Ник. эт.1, 1, 1094аЗ. Как отмечает
Аквинат в своем комментарии к этому пассажу, Аристотель не утверж-
дает, что есть какая-то одна благая вещь, к которой всё стремится; скорее,
он выражает общее понятие блага (Ъопит communiter sumptum*). Далее
Аквинат отмечает, что «желать» в действительности означает здесь «стре-
миться» ; является ли такое «стремление» бессознательным, инстинктив-
ным, или же сознательным, т.е. поистине волевым, зависит от природы
субъекта стремления. Только в силу широкой аналогии наши понятия
желания или appetitus и даже блага применяются к сущим, которые дей-
ствуют без знания целей и без свободы выбирать: стремиться к ним или же
отвергать их — см.: Аквинат. In Meta, paras. 999 — 1000 (к Мет. V, 14,
1020Ь26). Это верно, таккакоба метафизика, и Аристотель и Аквинат,
придерживаются «телеологического воззрения на мир», несколько похо-
жего на описанное у Харта: Hart. Concept of Law, p. 184—187** (однако
см. выше, примечание к II.4). Но оба рассматривали бы как ошибоч-
ную противоположность воззрение, приписываемое им Хартом (ibid.,
р. 186), будто «оптимальное состояние не есть благо или цель человека,
потому что он его желает; напротив, он желает его потому, что это уже
есть его естественная цель»***. Метафизически, с их точки зрения, же-
лание объясняется через цель в одной объяснительной перспективе (см.
ниже, следующее примечание), тогда как цель объясняется через желание
в другой объяснительной перспективе (см., например: S.T. I-II, q. 94,
а. 2 с); а в третьей объяснительной перспективе (по их мнению, равно оп-
равданной) , и желание и цель объясняются через сущность, или природу,
сущего (в данном случае человека) (см., например: S T. I, q. 77, а. 6; см.
ниже, XIII.4). Но и Аристотель, и Аквинат полагают, что «практическая
философия» (включающая этику) представляет собой рациональное ис-
следование, отличное от метафизики; оба уверены, что в этике не ищут
объяснений типа «А желает X, потому что это его естественная цель»;
скорее, ищут оснований для действия, которые серьезны как основания.
И по крайней мере Аквинат ясно говорит, что поиски надлежащих осно-
ваний для желания, выбора и действия заканчиваются не умозрительны-
ми (т.е. теоретическими) положениями метафизики, а недоказуемыми
практическими принципами, которые самоочевидны (perse nota) и не
нуждаются в дальнейшем оправдывающем объяснении, таком, как, на-
пример, «.Истина — это благо, к которому надо стремиться...», — см.:
S.T. I-II, q. 94, а. 2; см. также выше, примечания к III.4.
Объекты желаемы как желательные. а желательными они считают-
ся как улучшающие положение человека... Это всегда подразумевается
в аристотелевской этике и ясно сформулировано в близких ей по духу
109
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
комментариях, таких как: Аквинат. In Eth. paras. 1552 (к 1155 b 20)
и 257 (к 1103 b 31 — 33). Самые сжатые формулировки — Аквинат.
S.T. I, q. 5, а. 1 с и ad 1: «Смысловое содержание блага состоит в том,
что нечто является желательным {appetibile}, поэтому Философ говорит
в I книге “Этики”, что благо есть то, чего всё желает. Но очевидно, что
всё желательное является таковым постольку, поскольку оно совершенно,
ибо всё желает своего совершенства [или завершенности]*. .. .“Благо” вы-
ражает смысл совершенного, которое желательно [Ьоиили elicit rationem
perfecti quod est appetibile\...»; см. также: I, q. 5, a. 3 c; q. 48, a. 1 c; q.
6, a. 3 с: «...всякая вещь называется благой постольку, поскольку она
[с точки зрения говорящего] совершенна». В нашем случае осведомлен-
ность и т.д. есть соответствующее «совершенство»; знание и средства,
используемые для его приобретения и сохранения, благи и желательны
как «совершенствующие» («доставляющие полноту»). Поэтому и сам
Аквинат замечает, комментируя Аристотеля: «Всякое знание является
очевидно благим, потому что благо чего бы то ни было есть то, что при-
надлежит к полноте бытия, которой всё взыскует и желает; и человек как
таковой достигает полноты бытия через знание» (In De Anima, intro.,
s. 3); относительно «блага» и «полноты бытия» ср.: S.T. I-II, q. 18, а. 1
с. Или еще: «в силу того, что они [люди] что-либо знают, они совер-
шенствуются через истину» (De Veritate, q. 21, а. 3 с). О соотношении
между желаемым, желательным и ведущим к совершенству в аквинатов-
ском понятии блага см.: Ronald Duska. «Aquinas’s Definition of Good:
Ethical-Theoretical Notes on “De Veritate”, Q. 21» (1974) 58 The Monist
151, at p. 152—158 (только здесь).
«Ценностные суждения кажутся тем, кто их выносит, объектив-
ными, но в действительности они говорят о мире только то. что
у людей, их высказывающих, есть определенные желания »... Дж.
Л. Маки (J. L. Mackie. Ethics: Inventing Right and Wrong. Harmonds-
worth, 1977, ch. I) ясно аргументирует подобный скептический тезис; он
говорит об «объективизации», объясняя, почему люди (как он считает)
находятся во власти иллюзии, будто их практические принципы в основе
своей объективны и рациональны; такого же мнения относительно объ-
ективности и рациональности практических принципов придержива-
ется и Э. Вестермарк: Е. Westermark. Ethical Relativity. London, 1932,
p. 143 и passim, ©ба главных аргумента Маки (один — от «проблема-
тичности», другой — от разнообразия человеческих мнений о ценно-
сти) кратко изложены выше, в основном тексте. Для таких позиций, как
позиция Маки, решающее значение имеет недвусмысленно выражен-
ная в его книге (р. 39 — 40) метафизика и эпистемология философской
доктрины эмпиризма (более или менее сложной). Фундаментальную
критику эмпиризма и эмпиристской концепции объективности см. в кн.:
B.J. Lonergan. Insight: A Study of Human Understanding. London, 1957,
chs. I—V, VIII—XIV, в особенности p. 411 — 416. Оценивая сформу-
лированные Маки затруднения, касающиеся понятия «объективной
прескриптивности» (op. cit., р. 47) (например, понятия, что знание
действительно есть благо и к нему действительно должно стремиться),
заметим, что, по его мнению, хотя прескриптивность определенного
110
Глава Ш. Один из основных видов блага: знание
образа бытия (долженствование-стремиться-к-нему) «г самоочевидна
даже для того, кто правильно понимает, что этот образ бытия свойствен
исключительно человеческим существам (так как полностью развивает
их способности и дает им глубочайшее удовлетворение), однако объек-
тивная прескриптивность определенного образа бытия была бы уста-
новлена тем, что Бог (если бы Бог существовал) повелел людям жить
таким образом: Ibid., р. 230 — 232. Критику этой и других «волевых»
теорий прескриптивности, нормативности и обязанности см. ниже, XI.8
(экскурс в примечаниях), XI. 9; см. также XIII.5.
Значимость многообразия этических мнений... См. выше, приме-
чания к II.3; см. также ниже, V.10. Примем в соображение замечание
Уилфрида Селларса (Wilfrid Sellars. Science and Metaphysics. London
and New York, 1968, p. 223): «...когда рассуждают с моральной точки
зрения, рассуждение осуществляется в условиях неведения и при нали-
чии разнообразия мнений. Но ведь то же самое верно и относительно
согласия в вопросах факта, в научных законах и теоретических принци-
пах». Об этом же см.: Alan Gewirth. «Positive “Ethics” and Normative
“Science”» (1960) 69 Philosophical Review 311 — 330, перепечатка в кн.:
Thomson, Dworkin (eds.). Ethics. New York, 1968, 27—47, at ibid., p. 32;
P. T. Geach. The Virtues. Cambridge, 1977, p. 14—15.
III. 6
Самоопровержение... Гораздо более полное изложение доказательства,
содержащегося в этом разделе, и объяснение моего употребления терми-
нов «предложение», «утверждение» «высказывание» и т.д. см. в работе:
Finnis. «Scepticism, Self-Refutation and the Good of Truth», in: Essays,
247, at p. 250—254, 258—266. К приведенной здесь литературе следует
добавить работу (более новую): Boyle, Grisez, Tollefsen. Free Choice:
A Self-Referential Argument, p. 122—138.
Глава IV
ДРУГИЕ ОСНОВНЫЕ ЦЕННОСТИ
IV. 1. Теоретические исследования
«всеобщих» ценностей
Любознательность — не единственное основное побуждение,
склонность или интерес. Знание — не единственный основной
аспект человеческого благосостояния. Предыдущая глава была
посвящена размышлению о знании как ценности, не потому, что
эта ценность является более важной или более фундаменталь-
ной, чем другие ценности, а просто потому, что материалы для
анализа были легкодоступны, в форме, по сути, знакомой каж-
дому читателю, — в виде его собственного стремления к пони-
манию (включая и понимание самой этой главы). Теперь мы
можем распространить свои размышления на наши интересы и
убеждения и задаться вопросом, есть ли другие основные цен-
ности помимо знания, другие недоказуемые, но самоочевидные
принципы, определяющие наше практическое рассуждение.
Такой ход рефлексии — в известном смысле попытка понять
свой собственный характер, или природу. Эта попытка соответ-
ствует, таким образом, попыткам, предпринимаемым, совер-
шенно иначе, теми антропологами и психологами, которые
задаются вопросом (в действительности), существует ли чело-
веческая природа и каковы ее характерные черты. Антропо-
логические и психологические исследования должны рассмат-
риваться как средства, помогающие ответить на поставленный
нами сейчас вопрос — конечно, не через какой-либо «вывод» от
всеобщего, или «человеческой природы», к ценностям (вывод,
который был бы попросту ложным), а благодаря сбору данных,
напоминающих о множестве, возможно, достойных видов дея-
тельности и ориентаций, открытых перед человеком.
Всякому, кто просматривает литературу, связанную с эти-
кой (или другими практическими способами осмысления
113
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
ценностей) или с антропологией (или другими «теоретиче-
скими» способами исследования того, что люди ценят), ясно,
что исследование основных аспектов человеческого благосо-
стояния (реального или предполагаемого) — дело не легкое.
О трудности его свидетельствуют (а) произвольное и неправ-
доподобное сведение множества основных ценностей к одной
ценности (или двум, или трем) или множества основных
склонностей или интересов к одной склонности или к одному
интересу (или же к двум, или к трем); (Ь) перечни основных
стремлений (или ценностей, или свойств человеческой при-
роды), которые как перечни некогерентны, так как в процес-
се их составления менялись критерии; и (с) поверхностные
разборы, отмечающие лишь немногие стремления, ценности
или свойства и заканчивающиеся словами «и т.д.», «и другие
основные ценности»... и т.д. (не для удобства, как в этом пред-
ложении, а от недостаточного внимания к данной проблеме).
Редукционизм, перекрестное деление на категории и обеску-
раживающее разнообразие перечней, предложенных исследо-
вателями, могут быть преодолены, если обратить пристальное
внимание на различия, установленные и подчеркнутые в пре-
дыдущей главе. Напомним, во-первых, о различии между про-
стым фактом побуждения (или стимула, или склонности, или
стремления) и видами блага, которые человек, имеющий такое
побуждение, может считать стоящими того, чтобы стремиться
к ним и осуществлять их, — не потому, что у него есть побуж-
дения, а потому, что он способен усмотреть в таком стремле-
нии и осуществлении благо. Во-вторых, и a fortiori*, напом-
ним о различии между материальными условиями стремле-
ния к ценности или предпочтением такого стремления и самой
ценностью. Здравый рассудок и ум — необходимые условия для
понимания истины, стремления к ней и ее достижения, но ни
рассудочные способности, ни ум не значатся в перечне основных
ценностей: соответствующей ценностью является знание. Или,
например, упоминаемые Г. Л. А. Хартом «естественные факты
и цели»1, или «трюизмы» относительно человеческих существ,
касаются материальных и психологических условий («обста-
новки»), при которых люди преследуют различные цели (ив его
списке общепризнанных или «неоспоримых» целей есть толь-
ко одна позиция: выживание). В-третьих, составляя перечень
1 Hart. Concept of Law, p. 190, 191, 195**.
114
Глава IV. Другие основные ценности
основных ценностей, которым могут быть причастны человече-
ские существа, напомним о различиях между общей ценностью
и частной задачей и между целями и средствами их достиже-
ния и осуществления, или средствами, обеспечивающими при-
частность им. К этим средствам должны быть отнесены мно-
гие промежуточные и подчиненные цели, включаемые в такие
широкие, долговременные и плодотворные средства, как язы-
ки, установления вроде законов или собственности или эконо-
мика. Так, например, «первичные блага» Джона Ролза (сво-
бода, возможности, богатство и самоуважение) являются пер-
вичными, с его точки зрения, не потому, что они — основные
цели человеческой жизни, а потому, что «рационально хотеть
этих благ, чего бы мы ни хотели в дополнение к ним, поскольку
они обычно необходимы для разработки и выполнения рацио-
нального плана жизни»2; см. ниже, V.3, VIII.5.
Изучающие этику и человеческие культуры обычно пред-
полагают, что культуры обнаруживают предпочтения, моти-
вации и оценки, настолько широкие и хаотичные в своем мно-
гообразии, что никакие ценности или практические принципы
не могут быть названы самоочевидными для человека, по-
скольку ни одна ценность, ни один практический принцип не
признается повсеместно и во все времена: см. выше, II. 3. Ноте
философы, которые в последние годы пытались проверить это
предположение, изучая антропологическую литературу (в том
числе и подобные общие обзоры, сделанные профессиональны-
ми антропологами), с поразительным единодушием считают,
что предположение это неоправданно.
Действительно, эти обзоры дают нам право довольно уве-
ренно утверждать некоторые истины. Все человеческие об-
щества обнаруживают понятие о ценности человеческой жиз-
ни; во всех обществах самосохранение обычно признается
подобающим мотивом для действия, и ни в одном убийство
других человеческих существ не дозволяется без какого-либо
четко определенного оправдывающего обстоятельства. Во всех
обществах порождение новой человеческой жизни рассматри-
вается как нечто само по себе благое, исключая особые случаи.
Всякое человеческое общество ограничивает половую актив-
ность; во всех обществах есть какой-то запрет на кровосмеше-
ние, какое-то сопротивление промискуитету и сексуальному
2 J. Rawls. Theory of Justice, p. 433 (выделено мною)*.
115
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
насилию, какое-то одобрение стабильности и постоянства
в сексуальных отношениях. Все человеческие общества прояв-
ляют интерес к истине, наставляя молодежь не только в прак-
тических вопросах (например, уклонение от опасностей), но
и в умозрительных, или теоретических (например, религия).
Человеческие существа, которые в младенчестве могут выжить
только благодаря выкармливанию, живут в рамках общества,
всегда простирающегося за пределы нуклеарной семьи*, и каж-
дое общество одобрительно относится к таким ценностям, как
сотрудничество, общее благо, предпочитаемое благу индиви-
дуума, обязанности между индивидуумами и справедливость
внутри групп. Всем обществам знакома дружба. Все общества
имеют определенное понятие о теитн tuum**, о праве владе-
ния, или собственности, и о взаимности. Все ценят игру, серь-
езную и проводимую по строгим правилам либо свободную и
развлекательную. Все обращаются с телами умерших членов
группы согласно некоторому традиционному ритуалу, отлич-
ному от процедур удаления отходов. Все оказывают внимание
силам или началам, которые надлежит почитать как сверхчело-
веческие; в той или иной форме религия — явление всеобщее.
Конечно, по всей видимости, не существует практического
принципа, обладающего спецификой, которую мы предполага-
ем в «моральной норме», и принимаемого, хотя бы «в целом»
или «теоретически», всеми людьми. Но сейчас я имею дело
вовсе не с «моралью» или «этикой». Появление этического
суждения как одного из видов практического суждения рас-
сматривается в следующей главе. Сейчас меня интересует все-
общность тех основных ценностных суждений, которые обна-
руживают себя не только в различных моральных требова-
ниях и ограничениях, но и во многих формах человеческой
культуры, во многих установлениях и начинаниях. Поскольку
мы можем «понять смысл» какого-то человеческого установ-
ления, искусства или усилия, даже весьма далекого от нас и
вызывающего у нас критическое или неприязненное отноше-
ние, — постольку оно свидетельствует или напоминает о ряде
возможностей, открытых перед нами в созидании своей соб-
ственной жизни через свободное и избирательное стремление
к основным ценностям: III.4. Всеобщность немногочисленных
основных ценностей при огромном разнообразии реализаций
подчеркивает одновременно и связь между основным челове-
ческим побуждением/стимулом/склонностью/стремлением
116
Глава IV. Другие основные ценности
и соответствующими основными видами человеческого блага, и
большое различие между следованием какому-то побуждению
и разумным стремлением к частной реализации определенного
вида человеческого блага, который никогда полностью не реа-
лизуется и не исчерпывается ни отдельным действием, ни про-
житой жизнью, ни каким-либо установлением, ни культурой
(или каким-то их конечным числом): III.3.
Эта пластичность человеческих склонностей, которая кор-
релирует с общностью, или универсальностью, соответствую-
щих ценностей, понятых нашим практическим разумом, важна
для правильного осмысления не только антропологии и исто-
рии, но и человеческих добродетелей и пороков, совести и этики
(о них речь пойдет в следующей главе). Поэтому на ней жела-
тельно остановиться.
Рассмотрим снова такой стимул, как любознательность.
Любознательность находит отклик и удовлетворение в интел-
лектуальных храмах, воздвигнутых естественными науками,
математикой и философией, ответвления и изощрения которых
бывают недоступны даже для самого увлеченного индивидуума.
Но она находит отклик и удовлетворение и в детективных исто-
риях, ежедневных газетах и сплетнях. Вообще практический
принцип, что истина — благо, достойное того, чтобы стремить-
ся его обрести (а заблуждения, путаницы и неверной инфор-
мации следует избегать), применяется людьми к любой фор-
ме накопления знаний, которой они интересуются или которой
привержены. Единство практического принципа так же важ-
но, как и необъятное многообразие методов.
Помимо беспредельного многообразия в формах стремле-
ния к знанию, есть многообразие в глубине, силе, длительности
приверженности, в том, до какой степени стремление к данной
ценности является приоритетным в созидании кем-либо своей
жизни и формировании своего характера. Признание ценности
истины может означать для человека суровую самодисципли-
ну и тяжелую умственную работу на протяжении всей жизни;
у другого признание этой ценности может повлечь за собой при-
верженность, достаточную лишь для того, чтобы наслаждаться
интеллектуальной игрой, заключенной в хорошем доказатель-
стве, а у третьего может вызвать не более чем склонность роп-
тать на лживую телевизионную пропаганду... Это многообразие
объясняется не только тем, что истина — не единственная основ-
ная ценность, но и тем, что человеческие существа (а стало быть,
117
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
и целые культуры) различаются в решительности, энтузиазме,
сдержанности, дальновидности, восприимчивости, постоянстве
и во всех прочих модальностях реакции на любую ценность.
IV.2. Основные виды человеческого блага:
практическая рефлексия
Теперь нам пора вернуться от дескриптивных или «спекуля-
тивных» открытий антропологии и психологии к критической
и по существу практической дисциплине, в которой каждый
читатель должен спросить себя: каковы основные аспекты мое-
го благосостояния? Тут каждый из нас, сколь бы обширным
ни было его знание запросов других людей и других культур,
остается один на один со своим собственным умом, постигаю-
щим недоказуемые (самоочевидные) первые принципы своего
практического рассуждения. От способности постигать умом
основные виды блага как «то-к-чему-должно-стремиться»
человек получает способность, в таких дескриптивных дисцип-
линах, как история и антропология, по сродству (что не озна-
чает некритически) понимать смысл поступков, стилей жизни,
характеров и культур, которые он не избрал бы для себя самого.
И умозрительное знание запросов и достижений других людей
не может не влиять на его практическое понимание видов бла-
га, между которыми он делает выбор. Но здесь нет умозаклю-
чения от факта к ценности. На этом этапе нашего рассуждения
(или частного размышления) умозаключение и доказательство
остались позади (или оставлены до более поздних стадий), и
надлежащая форма рассуждения такова: «Является ли ... бла-
гом сам (сама, само) по себе — как вы полагаете? »
Напомню: под «благом», с<основным благом», «ценно-
стью», «благосостоянием» и т.д. я не подразумеваю «мораль-
ное благо» и т.д. , .
Итак, каковы для нас основные виды блага?
А. Жизнь
Первая основная ценность, соответствующая стремлению
к самосохранению, — это жизнь. Слово «жизнь» означает здесь
любой аспект витальности (гл/а, «жизнь»), который приводит
человека в состояние, благоприятное для самодетерминации.
Следовательно, жизнь включает здоровье тела (в частности,
118
Глава IV. Другие основные ценности
мозга) и отсутствие боли, указывающей на дисфункцию или по-
вреждение органов. Признание, преследование и осуществле-
ние этой основной человеческой цели (или группы целей, внут-
ренне связанных с нею) бесконечно многообразны: отчаянная
борьба и молитва человека, оказавшегося за бортом и стара-
ющегося удержаться на плаву, пока его корабль не вернется
за ним; слаженная работа хирургов и многочисленный подчи-
ненный персонал, целая сеть вспомогательных служб, меди-
цинских школ и т.д.; законы и программы безопасности дви-
жения; отправка продовольствия в помощь голодающим; зем-
леделие, животноводство, рыболовство; торговля продуктами
питания; возвращение к жизни самоубийц; наблюдение за тем,
чтобы никто не заступал на проезжую часть дороги...
Возможно, нам следовало бы включить в эту категорию
передачу жизни через деторождение. Конечно, соблазнительно
трактовать деторождение как отдельную, несводимую к другим
основную ценность, соответствующую склонности спаривать-
ся / размножаться/ взращивать потомство. Но хотя есть веские
причины отличать стремление к совокуплению как от стремле-
ния к самосохранению, так и от материнского или отцовско-
го инстинкта, теоретическая ситуация становится иной, когда
мы переходим с уровня стремлений /инстинктов/побуждений
на уровень постигаемых умом видов блага. Можно сказать, что
есть некое стремление (скажем, к совокуплению) и некое фи-
зическое удовлетворение этого стремления (или ряд подобных
физических форм); но как человеческая активность, как поиск
и реализация ценности, половое сношение может быть игрой,
и/или выражением любви или дружбы, и/или усилием произ-
вести потомство. Точно так же нам не нужно в теории доволь-
ствоваться антропологическим обычаем трактовать сексуаль-
ность, вступление в брак и семейную жизнь как одну категорию
или как единый объект исследования; или же этическим суж-
дением, трактующим семью, рождение и воспитание детей как
неразделимый комплекс моральных обязанностей. Мы можем
отличать желание и решение родить ребенка, просто для того
чтобы произвести его на свет, от желания и решения взлеле-
ять и воспитать его. Первое желание и решение есть стремле-
ние к жизни как благу, в данном случае к жизни-в-ее-пере-
даче; второе есть определенный аспект стремления к дру-
гим основным ценностям — общительности (sociability) (или
дружбе) иистине (истине-в-ее-сообщении), — дополняющего
119
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
постоянное стремление к жизни как ценности, которое кроет-
ся в простой заботе о жизни и благополучии ребенка, пока он
не сможет сам обеспечивать свое существование.
В. Знание
Вторую основную ценность я уже обсуждал: это знание, рас-
сматриваемое и желаемое ради него самого, а не просто в ка-
честве инструмента.
С. Игра
Третий основной аспект человеческого благосостояния — игра.
Известного рода моралист, анализирующий человеческие бла-
га, может проглядеть эту основную ценность, но антрополог не
упустит из виду такой широко распространенный и неустрани-
мый элемент человеческой культуры. И, что еще важнее, каж-
дый из нас способен понять смысл участия в действиях, не име-
ющих смысла вне того ряда действий, которым наслаждаются
ради него самого. Эти действия могут совершаться в одино-
честве или вместе с другими людьми, могут быть умственными
или физическими, энергичными или не требующими усилий,
четко структурированными или относительно неопределен-
ными, выполняемыми по заранее оговоренным правилам или
ad hoc* по некоторому образцу... Элемент игры может входить
в любую человеческую деятельность, даже в составление зако-
нодательных актов, но его всегда можно выделить путем ана-
лиза из «серьезного» контекста; а некоторые виды деятельно-
сти, некоторые предприятия и установления всецело или же
в основе своей представляют собой чистейшую игру. Таким
образом, игра обладает собственной ценностью, — она сама
себе ценность.
D. Эстетический опыт
Четвертый основной компонент нашего процветания — эсте-
тический опыт. Многие виды игры, такие как танец, или пес-
ня, или футбол, являются источниками или случаями эстети-
ческого опыта. Но красота — не обязательный элемент игры.
С другой стороны, мы можем найти прекрасную форму в при-
роде и наслаждаться ею. Эстетический опыт, в отличие от игры,
не предполагает действие самого человека; тем, чего ищут и
ценят ради него самого, может просто быть прекрасная форма
«вне» человека, и «внутренний» опыт восприятия ее красоты.
120
Глава IV. Другие основные ценности
Но нередко ценный опыт находят в создании и/или активном
восприятии какого-то произведения, значительного по форме
и доставляющего удовольствие.
Е. Общительность (Ъружба)
Пятое. Существует такая ценность, как общительность, кото-
рая в самой слабой форме реализуется минимальным миром и
согласием между людьми и которая, развиваясь через формы
человеческой общности, наиболее сильной своей формы дости-
гает в расцвете полного дружества. Некоторые из видов со-
трудничества между людьми — не более чем средства для осу-
ществления каждым его собственных личных целей. Дружба же
предполагает действия ради целей друга, ради его благополу-
чия. Состоять в дружеских отношениях хотя бы с одним чело-
веком — важнейший вид блага, не так ли?
Дружба и, в меньшей степени, другие формы общительно-
сти имеют особое значение для темы нашей книги и поэтому
более широко обсуждаются далее: VI.2—4.
F. Практическая разумность
Шестое. Среди основных благ есть и благо быть способным
применять свой собственный ум для того, чтобы эффективно
разрешать (практическим рассуждением, которое выливается
в действие) проблемы выбора действий и образа жизни и фор-
мирования своего характера. В плане отрицания это предпо-
лагает, что человек обладает некоторой мерой реальной свобо-
ды, в позитивном плане — что он стремится внести понятный
и разумный порядок в свои собственные действия, привычки
и практические установки. У этого порядка есть (i) внутрен-
ний аспект, как, например, когда кто-то старается привес-
ти в гармонию свои эмоции и склонности, установить в душе
внутренний мир, не являющийся просто следствием приема
лекарств или увлечения какими-то идеями и не просто пассив-
ный в своей ориентации; и (ii) внешний аспект, как, например,
когда кто-то старается, чтобы его действия (которые являют-
ся внешними в том смысле, что они изменяют положения дел
в мире и нередко затрагивают отношения между людьми) были
подлинными (authentic), т.е. были истинными реализация-
ми его собственных свободно упорядоченных оценок, пред-
почтений, ожиданий и его само детерминации. Таким обра-
зом, эта ценность является сложной, предполагает свободу
121
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
и разум, цельность (integrity) и подлинность. Но в ней доста-
точно единства, чтобы считать ее одной ценностью; я выбрал
для нее обозначение «практическая разумность». Эта цен-
ность — тема главы V.
G. «Религия»
Седьмое, и последнее, в этом перечне. Существует ценность,
которую мы со времен Цицерона коротко и неудачно называ-
ем «религия». Поскольку есть порядок средств для достиже-
ния целей; и стремление к жизни, к истине, к игре; и эстети-
ческий опыт с каким-то индивидуально выбранным порядком
приоритетов и критерием специализации; и порядок, кото-
рый может быть внесен в человеческие отношения через со-
трудничество, общность и дружбу; и порядок, который над-
лежит вносить в характер и деятельность человека через внут-
реннюю цельность и внешнюю подлинность, — в конце концов
возникают такие вопросы: (а) Как все эти порядки, имеющие
свое непосредственное начало в человеческой инициативе и
уничтожаемые смертью, связаны с длительным порядком все-
го космоса и с началом этого порядка, если оно вообще было?
(Ъ) Не может ли быть так, что человеческая свобода, обла-
дая которой мы возвышаемся над детерминизмом инстинкта
и импульса и умом постигаем достойные виды блага, а также
формируем и покоряем своему господству не только окружа-
ющую среду, но и свой собственный характер, сама каким-то
образом подчинена чему-то, что делает эту человеческую сво-
боду, человеческий ум и человеческое господство возможными
(обусловливая их не просто «изначально», а в каждое мгнове-
ние) и что является свободным, разумным и властвующим так
(и на таком пространстве), как не дано ни одному человече-
скому существу?
Понятие о том, что одна из основных человеческих цен-
ностей — установление и поддержание надлежащих отноше-
ний между нами самими (и порядками, которые мы способ-
ны создавать и поддерживать) и сферой божественного, может
вызвать недоверие. Всегда есть люди, подвергающие сомнению
или отрицающие, что всеобщий порядок вещей имеет какое-то
начало помимо «начал», известных естественным наукам, и
отвечающие на вопрос (Ъ) отрицательно. Но разумно ли отри-
цать, что в любом случае чрезвычайно важно тщательно и (по
возможности) непредвзято (correctly) обдумать вопросы
122
Глава IV. Другие основные ценности
о началах космического порядка и о человеческой свободе и
человеческом разуме — каким бы ни оказался ответ на эти во-
просы, пусть даже агностическим или отрицательным? Важ-
ность такого подхода состоит главным образом в следующем:
если есть трансцендентное начало всеобщего порядка вещей и
человеческой свободы и разума, тогда жизнь и поступки че-
ловека в сущности своей беспорядочны, если он не приводит
их, по мере сил, в некоторое согласие со всем тем, что можно
знать или предполагать об этом трансцендентном «ином» него
непреходящем порядке. Больше, чем повсеместность выра-
жения религиозных забот — во всех человеческих культурах, —
для нас важен вопрос: не означает ли наше собственное чувство
«ответственности», когда мы выбираем, чем мы должны быть и
что должны делать, некую заботу, которая несводима к заботе
о том, чтобы жить, играть, рождать детей, устанавливать свя-
зи с другими и быть разумными? Даже Сартр, принимая для
себя за point de depart*, что Бога не существует (и, следова-
тельно, «все дозволено»), тем не менее полагает, что он «от-
ветствен» — обязан действовать свободно и с полной подлин-
ностью и желать, наравне со своей собственной свободой, сво-
боды других — выбирая, чем он будет; и все это потому, что,
прежде всякого своего выбора, «человек» является и должен
быть свободным3. Разве это не признание (пусть и оставше-
еся невыраженным) некоторого порядка вещей «вне» каж-
дого человека, не забота об этом порядке? И разве не можем
мы, таким образом, не считая спорный вопрос решенным, для
удобства называть эту заботу, а именно заботу о благе, состоя-
щем в совершенно ином виде порядка, «религиозной»? Насто-
ящие замечания всего лишь обозначают искомое; существо во-
проса я обсуждаю в главе XIII.5.
IV.3. Исчерпывающий перечень?
Помимо жизни, знания, игры, эстетического опыта, друж-
бы, практической разумности и религии, есть бесчисленные
цели и бесчисленные виды блага. Но, я полагаю, при анали-
зе этих других целей и других видов блага выяснится, что они
3 J. -Р. Sartre. L’Existentialismeestunhumanisme. Paris, 1946, р. 36,
83-84**.
123
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
представляют собой пути — или сочетания путей — поиска (не
всегда явного) и реализации (не всегда успешной) одного из
семи основных видов блага или же какого-то их сочетания.
Кроме того, есть бесчисленные аспекты человеческой само-
детерминации и самореализации помимо семи основных
аспектов, которые я назвал. Но эти другие аспекты, такие как
мужество, благородство, умеренность, кротость и т.д., сами не
являются основными ценностями; они, скорее, пути (не сред-
ства, а способы) поиска основных ценностей и подобают чело-
веку в их поиске (или считаются подобающими — у отдельного
индивидуума, в какой-то группе или в какой-то культуре).
Таким образом мы можем аналитически объяснить даже
весьма «специфические» обычаи, нормы, установления и
порядки предпочтений, к примеру, аристократический кодекс
чести, требовавший прямых посягательств на жизнь в случае
дуэли.
Далее, хотя стремление к основным ценностям становится
психологически возможным через соответствующие склонно-
сти и побуждения чьей-либо натуры, однако есть много склон-
ностей и побуждений, не соответствующих никакой основной
ценности или не поддерживающих никакую основную цен-
ность: например, склонность брать больше своей доли или по-
буждение к беспричинной жестокости. Нет надобности рас-
сматривать, являются ли эти побуждения более или же менее
«естественными» (в смысле их частоты, общности, силы и т.д.),
чем те побуждения, которые соответствуют основным ценно-
стям. Я ведь не пытаюсь оправдать наше признание основных
ценностей и стремление к ним, выводя их из какого-либо мно-
жества склонностей или указывая на него. Скорее, дело в том,
что эгоизм, жестокость и т.п. просто не соотносятся с чем-то
самоочевидно благим, как стремление к самосохранению соот-
носится с самоочевидным благом человеческой жизни. Эгоизм,
жестокость и т.д. нуждаются в таком объяснении, в каком не
нуждаются любознательность, дружелюбие и т.д. (Это не зна-
чит, что физиологам и психологам не надо изучать физическую
или психосоматическую основу любознательности, дружелю-
бия и т.д.) Во многих случаях объяснение будет следующим:
стремление к некоторой ценности (например, к истине) или
к обычным материальным средствам поддержания некоторой
ценности (допустим, к пище) оказывается замкнутым в пове-
денческой модели исключительности или инверсии — вызывая
124
Глава IV. Другие основные ценности
эгоистическое безразличие к инклюзивной реализации этой
самой ценности в жизни других и к такой внутренней ценно-
сти, как разделение благ в дружбе. Что касается жестокости,
то, возможно, будет выявлено, что она есть инвертирован-
ная форма стремления к ценности свободы, самодетермина-
ции и подлинности: человек может «почувствовать себя реаль-
ным», показав другим свою безграничную власть над ними.
За неимением подобных объяснений, мы находим эти побуж-
дения при отсутствии психосоматической болезни столь же
загадочными, как упорная нелогичность, столь же непонят-
ными и бессмысленными, как, скажем, ничем не мотивиро-
ванное требование подать тарелку грязи.
Но действительно ли основных ценностей в точности семь,
ни больше, ни меньше? И что мы подразумеваем, называя
их основными?
В числе семь нет никакой магии, и другие, размышлявшие
об этих вещах, составляли несколько иные перечни, обычно
несколько более длинные. Читателю нет необходимости при-
нимать настоящий перечень как он есть, тем более — его тер-
минологию (просто указывающую на категории человеческих
целей, которые хотя и объединены, все являются многосто-
ронними). Мое краткое обсуждение проблемы, должно ли
деторождение трактоваться как аналитически отдельная кате-
гория человеческого блага, иллюстрирует возможность моди-
фикации деталей перечня. И все же мне думается, что назван-
ные семь целей — это все основные цели человеческой дея-
тельности и что любая другая цель, которую вы или я можем
признавать и преследовать, на поверку будет представлять или
включать какой-то аспект (или аспекты) некоторых из них
или же их всех.
IV.4- Все основные ценности одинаково
существенны
Важнее, нежели точное число и точное описание этих ценностей,
то, в каком смысле каждая из них является основной. Во-пер-
вых, каждая из них с одинаковой самоочевидностью являет-
ся некоторым видом блага. Во-вторых, ни одна не может быть
аналитическим путем сведена к какому-то аспекту другой или
к средству, применяемому для достижения другой. В-третьих,
125
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
каждая, когда мы сосредоточиваем на ней внимание, может
справедливо рассматриваться как наиболее важная. Поэтому
между ними нет объективной иерархии. Позвольте мне разъ-
яснить третье положение, включающее в себя и два других.
Тот, кто сосредоточится на такой ценности, как умозритель-
ная истина, справедливо может рассматривать ее как нечто, что
важнее чего бы то ни было; знание он может рассматривать как
благо, обрести которое важнее всего остального; жизнь — толь-
ко как предпосылку, обладающую меньшей или не обладаю-
щую вовсе никакой внутренней ценностью; игру — как пустое
занятие; чей-то интерес к «религиозным» вопросам, возмож-
но, покажется ему лишь одним из аспектов борьбы против за-
блуждения, суеверия и невежества; дружбу он, возможно, будет
считать чем-то, от чего стоит воздерживаться, или чем-то, что
можно найти исключительно в совместном овладении знаниями
и приумножении знаний; и т.д. Но можно сместить центр вни-
мания. Если кто-то тонет или если кто-то думает о своем ребен-
ке, умершем вскоре после рождения, то они склонны переносить
внимание на ценность жизни просто как таковой. Жизнь тогда
не будет рассматриваться всего лишь как предпосылка чего-то
иного; скорее, игра, знание и религия будут казаться второсте-
пенными и даже необязательными дополнениями. Но таким
образом можно поочередно переносить внимание с одной цен-
ности на другую, двигаясь по кругу основных ценностей, состав-
ляющих горизонт наших возможностей. Мы можем сосредо-
точиться на игре и думать, что большую часть своей жизни мы
проводим за работой, просто чтобы избежать праздности; игра
состоит из действий, которыми наслаждаются ради них самих
как действий, и потому может представляться смыслом все-
го; знание, религия, дружба могут представляться лишенными
смысла, если они не ведут к игровому овладению совершенной
мудростью, или участию в игре божественного кукловода (как
сказал Платон)4, или игровому духовному или телесному обще-
нию, которым более всех способны наслаждаться друзья.
Итак, я проиллюстрировал третье положение по отношению
к жизни, истине и игре; читатель может легко проверить и под-
твердить его по отношению к каждой из прочих основных цен-
ностей. Каждая из них существенна (fundamental). Ни одна
не является более существенной, чем какая-либо другая, ибо
4 Законы VII, 645, 803-804; см. ниже, XIII.5.
126
Глава IV. Другие основные ценности
на каждой можно по праву сосредоточить внимание, и каждая,
когда на ней сосредоточивают внимание, претендует на цен-
ностный приоритет. Поэтому между ними нет объективного
ценностного приоритета.
Конечно, каждый из нас вправе выбрать одну или несколь-
ко ценностей и считать их более важными в своей жизни. Уче-
ный решает посвятить себя обретению знания и, таким образом,
в большей или меньшей степени (и, возможно, на всю жизнь)
отдает служению науке приоритет перед дружескими привя-
занностями, религиозным культом, играми, искусством и кра-
сотой, которыми он в противном случае мог бы наслаждаться.
Он мог бы быть среди людей, спасая жизни средствами меди-
цины или помогая голодающим, но он этого не выбрал. Одна-
ко он может изменить свои приоритеты; он может подверг-
нуть опасности собственную жизнь ради спасения тонущего или
пожертвовать карьерой ради того, чтобы ухаживать за больной
женой или воевать за свое сообщество. Изменение происхо-
дит не в отношении между основными ценностями, каким это
отношение могло правомерно представляться ему до того, как
он выбрал свой жизненный план (и каким оно должно пред-
ставляться ему всегда, когда он рассматривает человеческие
возможности и процветание вообще); скорее, изменение про-
исходит в выбранном им плане жизни. Выбранный план сде-
лал истину более значимой и существенной для него. Его новый
выбор изменяет для него статус этой ценности; изменение про-
исходите нем самом. У каждого из нас есть субъективный поря-
док приоритетов среди основных ценностей; это распределе-
ние их по степени важности, без сомнения, отчасти изменчи-
во, отчасти постоянно, но в любом случае существенно, если мы
вообще должны действовать с какой-то целью. Однако причи-
ны, по которым человек выбирает то или иное распределение
ценностей, относятся, собственно, к его характеру, воспита-
нию, способностям и возможностям, а не к различиям в степе-
ни внутренней ценности между основными ценностями.
Фома Аквинский в своем специальном обсуждении основ-
ных видов блага и самоочевидных первичных принципов прак-
тического разума — которые он называет первыми начала-
ми и наиболее общими предписаниями естественного зако-
на5 — подает сомнительный пример. Он делит предписания
5 S.T. I-II, q. 94, а. 2 с.
127
Финнис. Естественное право и естественные права
на три группы: (i) человеческая жизнь — это благо, кото-
рое должно поддерживаться, и надо предотвращать все, что
ей угрожает; (ii) соединение мужчины и женщины, взращи-
вание потомства и т.д. должно поощряться, того же, что это-
му препятствует, следует избегать; (iii) знание (в особенно-
сти знание истины о Боге), миролюбивая жизнь и практи-
ческая разумность — блага, а невежество, нанесение ущерба
другим и практическая неразумность — то, чего следует избе-
гать. Обоснование этой трехчленной классификации (кото-
рую очень легко истолковать как распределение по степени
важности) у Аквината таково: сопряженные с самосохране-
нием склонности, соответствующие первой категории, общи
не только всем людям, но и всему, что обладает определен-
ной природой; сексуально-репродуктивные склонности, со-
ответствующие второй категории благ, разделяются людьми
со всеми одушевленными существами; а склонности, соответ-
ствующие третьей категории, присущи только человеческому
роду. Так вот, все это, без сомнения, верно и вполне уместно
в метафизическом размышлении о неразрывной связи чело-
веческого порядка со всеобщим порядком вещей (по отноше-
нию к которому человеческая природа являет собой микро-
косм, включающий все уровни бытия: неорганический, орга-
нический, ... ментальный...). Но имеет ли это значение для
размышления о ценности различных основных аспектов че-
ловеческого благосостояния? Не искусственно ли внедряют-
ся умозрительные соображения в реконструкцию принципов,
которые являются практическими и которые, будучи пер-
вичными, недоказуемыми и самоочевидными, не выводимы
(и не выводились Аквинатом) из каких-либо умозрительных
соображений? На деле трехчленная классификация Аквината
вполне закономерно не играет никакой роли в его практиче-
ском (этическом) осмыслении значимости и следствий пер-
вичных предписаний естественного закона: например, с его
точки зрения, нельзя сознательно посягать на жизнь — бла-
го «первого порядка», — даже затем, чтобы сохранить такое
благо «третьего порядка», как дружество с Богом6. В этичес-
кой рефлексии различение трех порядков надо оставить в сто-
роне как нерелевантную систематизацию.
6 S.T. П-П, q. 64, а. 5 ad 3; а. 6 ad 2; III, q. 68, а. 11 ad 3.
128
Глава IV. Другие основные ценности
IV.5- Является ли смыслом всего этого
удовольствие?
Если Фома Аквинский включал метафизические соображе-
ния в реконструкцию практического дискурса, то, можно ска-
зать, другую крайность представляет типично современное
заблуждение, выражающееся в попытках найти некий вид че-
ловеческого благосостояния, еще более фундаментальный и
важный для человека, чем любая из семи основных ценно-
стей, — а именно некий вид опыта (такой, как «удовольствие»,
«безмятежность духа» или «свобода», рассматриваемая как
ощущение «парения» («floating»), и т.д.) или совокупность
видов опыта (такую, как «счастье», в обычном, поверхност-
ном смысле этого слова, или «блаженство»). Но понятие, что
удовольствие или какое-либо другое реальное или воображае-
мое внутреннее чувство есть смысл всего, ошибочно. Оно дела-
ет абсурдными историю человечества и антропологию. И, что
еще важнее, оно попросту дезориентирует человека в отноше-
нии того, что действительно ценно.
Проведем мысленный эксперимент, остроумно придуман-
ный Робертом Нозиком7. Допустим, что вы могли бы быть
помещены в «машину опыта», которая посредством стимули-
рования вашего мозга в то время, когда вы плаваете в резерву-
аре, обеспечивала бы вам любой личный опыт по вашему выбо-
ру, со всем многообразием, какого бы вы ни пожелали (если бы
вам хотелось многообразия): но вы должны подключиться
к такой машине на всю жизнь или не подключаться вообще.
Если подумать, разве не ясно, во-первых, что вы не выбра-
ли бы на всю жизнь «содрогания», «приятные покалывания»
или другие ощущения этого рода? Не ясно ли, во-вторых, что
человек не выбрал бы переживание открытия важной теоре-
мы, победы в захватывающей игре, сердечной дружбы, чте-
ния или сочинения великого романа и даже созерцания Бога...
или какое-либо сочетание подобных переживаний? Здраво-
мыслящий человек вообще не выбрал бы подключение к маши-
не опыта, не так ли? Потому что, как справедливо заключа-
ет Нозик, мы хотим делать определенные вещи (а не только
испытывать переживание того, что мы их делаем); хотим быть
7 R. Nozick. Anarchy, State and Utopia. Oxford, 1974, p. 42—45*.
См. также: Аристотель. Евд. эт. I, 5, 1216 а.
129
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
личностью определенного рода, через свою собственную под-
линную, свободную самодетерминацию и самореализацию;
хотим жить (в активном смысле) сами, формируя реальный
мир через реальное стремление к ценностям, которое с необ-
ходимостью предполагает формирование своей личности через
свою свободную приверженность этим ценностям.
Поиски любой из основных ценностей и ее реализация
осуществляются отчасти посредством физических действий
(многие из которых, если они успешно выполнены, достав-
ляют более или менее физическое удовольствие); отчасти же
посредством программ, схем и намеченных линий поведения
(каждая из которых включает физические рутинные проце-
дуры, имеет более или менее специфическую цель и приносит
удовлетворение, когда успешно заканчивается). Но самоде-
терминация и самореализация никогда не бывают полными,
никогда не бывает успешно и окончательно завершенными.
И ни один из основных аспектов человеческого благосостоя-
ния никогда полностью не реализуется, никогда окончатель-
но не воплощается в жизнь. Основная ценность не находит-
ся «в конце» нашего выбора, нашей деятельности или жиз-
ни так, как кульминация физического осуществления и цель
определенной последовательности действий обычно находит-
ся «в конце» осуществления или последовательности дейст-
вий. Поэтому «поиски» и «реализация» здесь, скорее, вво-
дят в заблуждение своими коннотациями, и правильнее ска-
зать, что мы причастны основным ценностям: III. 3. Через
тот способ причастности им, какой мы выбираем, мы надеем-
ся не только получить удовольствие от успешного физического
осуществления и удовлетворение от успешно выполненных
планов, но и обрести «счастье» в более глубоком, не довеем
обыденном смысле этого слова: в общем и целом — в смысле
полноты жизни, определенного саморазвития как личности,
значимости нашего существования.
Переживания, связанные с открытием («Эврика!»), твор-
ческой игрой или спасением своей жизни в угрожающих об-
стоятельствах, приятны, приносят удовлетворение и ценятся
нами; но именно потому, что мы хотим совершить открытие,
проявить творческие способности или «спасти свою жизнь»,
мы хотим этих переживаний. То, что для нас важно, — это,
в конечном итоге, знание, соответствующие знаменательным
образцам или позволяющие нам раскрыть себя поступки (и их
130
Глава IV. Другие основные ценности
совершение), прекрасный образ (и его восприятие), дружба
(и бытие другом), свобода, самоопределение (self-direction),
цельность и подлинность и (если оно есть) трансцендентное
начало, основа и цель всего (и бытие в согласии с ним). Если
перечисленные блага доставляют удовольствие, то это пере-
живание — один из аспектов их реальности как человеческих
благ, которым мы не вполне причастны, если благость их не
переживается в качестве таковой. Но даже не вызывающая
особых эмоций, субъективно не дающая удовлетворения при-
частность основным благам тем не менее является благой и
исполненной смысла настолько, насколько она простирается.
Практические принципы, которые обязывают человека быть
причастным основным видам блага, через практически разум-
ные решения и свободные действия, конституирующие ту лич-
ность, какой он является и какой должен стать, были названы
в западной философской традиции первыми принципами ес-
тественного права, так как они очерчивают для нас все то, что
мы можем на разумном основании хотеть делать или иметь или
чем мы можем на разумном основании хотеть быть. ,
Примечания
IV. 1
Перечни, основных стремлений, или ценностей, или свойств чело-
веческой природы... Томас Э. Дейвитт (Thomas Е. Dauitt. «The Basic
Values in Law: A Study of the Ethicolegal Implications of Psychology and
Anthropology» (1968) 58 Trans. Amer. Phil. Soc. (NS), Part5), просмот-
рев антропологическую, психологическую и философскую литературу,
подводит такой итог: «Одни говорят, что есть только один основной сти-
мул (drive), связан ли он с половым влечением, хозяйственной жизнью,
волей-к-власти или исследованием. Другие утверждают, что есть два
стимула — питание и размножение. Существует и мнение, что стиму-
лов три — самосохранение, воспроизведение себя в потомстве и общи-
тельность (gregariousness); или питание, размножение и исследование.
По мнению некоторых, главнейших стимулов четыре — голод, жажда,
половое влечение и стремление к физическому благополучию; или под-
держание своей жизни, продолжение рода, удовлетворение собственных
желаний и религия; или самосохранение, деторождение, организованное
сотрудничество и религия; или висцеральное*, деятельное, эстетическое,
эмоциональное движущие начала; или избегание телесного вреда, под-
держание жизни, воспроизведение себя в потомстве и творчество; или
самосохранение, питание, половое влечение и общительность. По мне-
нию других, есть пять основных стимулов, находящихся в иерархическом
131
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
отношении друг к другу, а именно: физическая сохранность, любовь, ува-
жение и самоактуализация... А некоторые, сопоставляя стимулы с цен-
ностями, насчитывают целых двенадцать стимулов и четырнадцать цен-
ностей» (р. 13—14, где Дейвитт дает библиографические ссылки, делает
критические замечания и помещает свой собственный перечень).
Общепризнанные ценности... Философские обзоры антропологических
данных и свидетельства представителей общей антропологии включают
следующие работы (в каждой из которых утверждается всеобщность или
виртуальная всеобщность ценностей и норм, упомянутых в этом разделе):
Е. Westermarck. Ethical Relativity. London, 1932, ch. VII (Вестермарк
отстаивал этический релятивизм, однако находил, что все важные «раз-
личия моральных убеждений» между «дикими народами» и «цивилизо-
ванными нациями» «зависят от знания либо незнания фактов, от специ-
фических религиозных представлений или суеверий, от разных уровней
рефлексии, от разных условий жизни или других внешних обстоятельств»
(р. 196), исключая различия в убеждениях, имеющие отношение к со-
циальному статусу лиц, на которых могут быть возложены моральные
обязанности); Alexander Mac Beat h. Experiments in Living: A Study of the
Nature and Foundations of Ethics or Morals in the Light of Recent Work
in Social Anthropology. London, 1952; Morris Ginsberg. On the Diversity
of Morals. London, 1956, chs. VII, VIII; M. Edel, A. Edel. Anthropology and
Ethics. Springfield, 1959. Более подробную библиографию см. в работе:
Richard Н. Beis. « Some Contributions of Anthropology to Ethics» (1964)
28 Thomist 174; а также: Davitt. Op. cit.
IV.2
Основные виды блага для нас... Мое описание во многом сходно с описа-
нием Дж. Грайсеза и Р. Шо: G. Grisez, R. Shaw. Beyond the New Mora-
lity: The Responsibilities of Freedom. Notre Dame and London, 1974, ch. 7.
См. также (i) перечень, составленный на основе философских описа-
ний «тех родов вещей, которые рационально желать ради них самих»,
в кн.: W. К. Frankena. Ethics (2nd ed. Englewood Cliffs, New Jersey, 1973,
p. 87 — 88; (ii) психологическое описание основных человеческих потреб -
ностей в кн.: А. Н. Maslow. Motivation and Personality. New York, 1954,
p. 80—106; (iii) названия глав в кн.: Robert Н. Lowrie. An Introduc-
tion to Cultural Anthropology. London, 1934. Моррис Гинзберг (Mor-
ris Ginsberg. «Basic Needs and Moral Ideals», in: The Diversity of Morals,
ch. VII) дает более краткий перечень, но при этом анализирует отношение
между самоочевидными ценностями («идеалами») и соответствующими
склонностями («потребностями») примерно так же, как оно разбирается
у меня. См. у Аквината довольно похожие, короткие, но явно не закрытые
перечни: S.T. I-II, q. 10, а. 1 с; q. 94, а. 2 с.
Игра как один из основных аспектов человеческого благосостояния...
См.: Johan Huizinga. Homo Ludens: A Study of the Play-Element on Cul-
ture [1938]. London, 1949; в бумажной обложке 197 0; Josef Pieper. Lei-
sure, the Basis of Culture. London, 1952; Hugo Rahner. Man and Play
[1940]. London, 1965. Хёйзинга (1970 ed., p. 32) говорит: «Подыто-
132
Г лава IV. Другие основные ценности
живая эти наблюдения с точки зрения формы, мы можем теперь назвать
игру свободной деятельностью, которая осознается как “несерьезное” и
выпадающее из повседневной жизни занятие, но которая, однако, может
целиком овладевать играющим, которая не преследует при этом никакого
прямого материального интереса, не ищет пользы, — свободной деятель-
ностью, осуществляемой внутри намеренно ограниченного пространства
и времени, протекающей упорядоченно, по определенным правилам... »*
Напоминание, что не всякий элемент такого определения должен обна-
руживаться буквально в каждом случае того, что мы называем играми,
см. у Витгенштейна: L. Wittgenstein. Philosophical Investigations. London,
1953, secs. 66-71, 75, 83-84**.
Игра в составлении законодательных актов... См. прекрасные при-
меры из древнефризского и древнеисладского права, приведенные у Хёй-
зинги: Homo Ludens (1970ed.),p. 149—151***.
Эстетический опыт.. .См. обсуждение и ссылки в работе: Finnis. «Rea-
son and Passion: The Constitutional Dialectic of Free Speech and Obscenity»
(1967) 116 U. Pa. L. Rev. 222 atp. 232-237.
Практический ум — один из основных видов блага, которые надо
культивировать... См.: Аквинат. S.T. I-II, q. 94, а. 3 с; De Veritate,
q. 16, а. 1 ad 9. Грайсез и Шо (Grzsez, Shaw. Op. cit., p. 67 — 68) пред-
почитают говорить здесь о двух основных человеческих устремлениях,
которые они обозначают как «цельность» и «подлинность».
«Религия» как один из основных видов человеческого блага... Следуя
Грайсезу, я использую это наименование, но отдаю себе отчет в том, что
«религия — не аналитическое понятие чего-либо, а жизненно важный
ответ на определенные вопросы, назревшие в римской части экуменичес-
кого имперского общества» (EricVoegelin. Order and History, vol. 4, «The
Ecumenic Age». Baton Rouge, 1974, p. 45; см. также: Ibid., vol. 1, «Israel
and Revelation» (1956),p. 288 n. 47, p. 376. См.: Цицерон. De Natura
DeorumI, 2 —4, II, 70 — 72****, анализируется у Вегелина: Voegelin. Op.
cit., vol. 4, p. 44—45. О всеобщности (i) поиска предельных объяснений
как всеобщего порядка вещей, так и человеческой жизни и участи и (ii)
о попытке привести человеческие дела в согласие, действительное или
ритуальное, с источником таких объяснений см., например: Davitt. Op.
cit., р. 70—74; здесь приводится много утверждений антропологов от-
носительно этой всеобщности, например: Ru/h Benedict. «Religion», in:
F. Boas (ed.). General Anthropology. Boston, 1938, p. 628.
IV. 3
Репутация. хотя она не просто «средство», в то же время не при-
надлежит к основным целям или ценностям... Хорошее краткое из-
ложение классического анализа значения репутации — Henry В. Veatch.
Rational Man. Bloomington, Ind., 1962, p. 60 — 61. Здесь показано, что
Доброе имя ценится людьми лишь как ободряющее свидетельство или
знак их собственных реальных достижений и совершенств (измеряемых
133
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
основными ценностями). Разумная забота человека о своей репутации
в действительности есть очень сложное и тесное сплетение различных
аспектов его заботы об истине, заботы о том, чтобы быть в согласии
с другими людьми, и заботы о практической разумности (подлинном
воплощении его основных забот).
Глава V
ОСНОВНЫЕТРЕБОВАНИЯ .
ПРАКТИЧЕСКОЙ РАЗУМНОСТИ
V.I. Благо практической разумности
структурирует наше стремление к благам
Нет причин сомневаться, что каждый из основных аспектов че-
ловеческого благосостояния заслуживает того, чтобы его стре-
мились реализовать. Но есть много основных видов человече-
ского блага; я определил семь. И каждому из них можно быть
причастным и содействовать неисчерпаемо многообразны-
ми способами и с неисчерпаемым многообразием сочетаний
выделения главного, сосредоточения и самоограничения. Для
полной причастности какой-либо основной ценности необхо-
димо умение или, по крайней мере, полная приверженность.
Но жизнь наша коротка.
Поэтому постижение основных ценностей, открывая гори-
зонт привлекательных для нас возможностей, создает (а не сни-
мает) проблему, требующую разумного решения: что должно
быть сделано? чего можно не делать? чего делать нельзя? Тео-
ретически у нас нет причины оставлять какое-либо из основ-
ных благ без внимания. Но у нас есть веская причина выби-
рать убеждения, проекты и действия, зная, что выбор реально
исключает много альтернативных допустимых или возможных
убеждений, проектов и действий.
Наличие выбора между сосредоточенностью на какой-то
одной ценности (скажем, на умозрительной истине) и привер-
женностью другим ценностям, а также между одним разум-
ным и оправданным намерением (скажем, понять эту книгу)
и другими приемлемыми намерениями, подчиненными цели
придать определенную форму своей причастности избранной
нами ценности, и между одним способом исполнения этого
135
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
намерения и другими подходящими способами — вот в каком
отношении мы в первую очередь можем называть себя и сво-
бодными, и ответственными.
Ибо в число основных видов блага, которые у нас нет веской
причины оставлять без внимания, входит благо практической
разумности, которому мы становимся причастны именно через
формирование нашей причастности другим основным благам,
через определение своих убеждений, через выбор проектов и
того, что мы будем делать, осуществляя их.
Принципы, выражающие общие цели человеческой жизни,
не имеют, как сказали бы в наши дни, «моральной» силы, пока
они не связаны с определенными рядами намерений, располо-
жений или действий, или с частными намерениями, расположе-
ниями или действиями. Но каким образом должна быть уста-
новлена такая связь — это проблема практической разумности.
«Этика», в ее классическом понимании, есть просто рефлектив-
ное выражение — ретроспективное и/или обращенное к буду-
щему — этой проблемы и намеченных в общих чертах решений,
которые считались разумными.
Как мы определяем, что некоторое решение практически
разумно? Этот вопрос составляет тему настоящей главы. Клас-
сическим представителям этики (и теорий естественного права)
была хорошо известна проблема критериев и стандартов сужде -
ния. Они подчеркивают, что адекватный ответ на этот вопрос
может дать только тот, кто обладает опытным знанием (как че-
ловеческих потребностей и страстей, так и условий человеческой
жизни), пониманием и стремлением к разумности, более силь-
ным, чем желания, которые могли бы взять над ним верх. Даже
когда позднее Фома Аквинский четко выделил класс практиче-
ских принципов, которые он считал самоочевидными для вся-
кого, обладающего достаточным опытом и умом, чтобы пони-
мать слова, в которых они сформулированы, он подчеркивал, что
моральные принципы, как, например, те, что содержатся в деся-
ти заповедях, — это заключения из первичных самоочевидных
принципов, что рассуждение, приводящее к таким заключени-
ям, требует здравомыслия и что есть много других, более слож-
ных и более частных моральных норм, которым надлежит сле-
довать, и моральных суждений или решений, которые надлежит
выносить или принимать, и все они требуют определенной степе-
ни практической мудрости, которой (по его утверждению) обла-
дают в действительности немногие: выше, II. 3.
136
Глава V. Основные требования практической разумности
Возможно, вы скажете: пусть себе Аристотель утверждает,
что этика может быть удовлетворительно изложена только теми
и для тех, кто опытны, мудры и усвоили поистине хорошие при-
вычки1, что эти качества, очевидно, можно встретить толь-
ко в обществах, уже имеющих достаточно разумные стандарты
поведения1 2, и что народная мораль подобных обществ (крис-
таллизовавшаяся и раскрывающая себя в языке похвалы и осуж-
дения и в практических знаниях) обычно является верным ори-
ентиром при выработке этики3 4. Пусть он утверждает, что пра-
вильное и морально благое просто усматривается человеком,
обладающим правильным умом и морально благим (phronimos,
или же spoudaios*)^, и то, что такой человек думает и делает, и
есть критерий разумных наименований и верных заключений
в этике (и в политике)5. Подобные утверждения едва ли мож-
но опровергнуть. Но вряд ли они будут полезны тем, кто зада-
ет себе вопрос, является ли его собственное мнение о том, что
надлежит делать, разумным мнением или нет. Понятие «сере-
дины», в связи с которым Аристотель, быть может, слишком
хорошо известен, тоже представляется правильным, но мало-
полезным (хотя сопряженная с ним классификация оценочных
слов, несомненно, служит напоминанием о масштабах мораль-
ной проблемы). Что такое «середина и самое лучшее, что как
раз и свойственно добродетели»? Это значит чувствовать гнев,
сожаление, влечение и т.д. «когда следует, в должных обсто-
ятельствах, относительно должного предмета, ради должной
цели и должным способом... »6. А нет ли у нас более определен-
ного руководства, чем это?
За два тысячелетия, прошедшие с тех пор, как Платон и Ари-
стотель начали специальное исследование содержания практи-
ческой разумности, философская рефлексия установила нема-
лое число методологических требований в области практиче-
ского мышшления. Каждому из этих требований какой-нибудь
философ придавал слишком большое значение, как если бы оно
1 Ник.эт.1,3, 1095 а 7—11; 4, 1095 b 5-13; X, 9, 1179Ь27-30.
2 Ник. эт.Х, 9, 1179 b 27 - 1180 а 5.
3 См.: Ник. эт. VI, 5,1140а24-25; II, 3,1105b30-31; III, 6,1115
а 20; III, 10, 1117 b 32; ср.: 1173 al.
4 Ник. эт. VI, И, 1143а35-b 17.
5 Ник. эт. X, 5, 1176 а 17-18; ср.: III, 6, 1113 а 33; IX, 4, 1166
а 12—13; см. также выше, 1.4.
6 Ник. эт. II, 6, 1106 b 21-24**.
137
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
было единственным контролирующим и формирующим тре-
бованием. Ведь, подобно каждому из основных видов блага,
каждое из этих требований является существенным, непроиз-
водным, необходимым и, следовательно, если сосредоточить
на нем внимание, может представляться самым важным.
Каждое из этих требований касается того, что Ъблжно делать
или думать или чем должно быть, если человеку надо быть при-
частным такой основной ценности, как практическая разум-
ность. Тот, кто живет согласно с этими требованиями, есть,
таким образом, phronimos Аристотеля. Ему присуща pruden-
tia Аквината; это требования разумности, или практической
мудрости, и жить, не сообразуясь с ними, — не рационально.
Далее, разумность есть один из основных аспектов человече-
ского благосостояния и к тому же касается причастности людей
всем (прочим) основным аспектам человеческого благососто-
яния. Следовательно, ее требования касаются полноты благо-
состояния (в той мере, в какой всякая личность может наслаж-
даться такой полнотой благосостояния в обстоятельствах своей
жизни). Так что живущий согласно с этими требованиями есть
также spoudaios (зрелый человек) Аристотеля, его жизнь — это
ей zen (хорошая жизнь), и, если только обстоятельства не скла-
дываются для него крайне неблагоприятно, он может сказать,
что достиг аристотелевской eudaimonia (многообъемлющего и
всестороннего благосостояния во всем его расцвете — неудачно
переводимого как «счастье» ). Наконец, основные виды блага —
это возможности бытия\ чем полнее человек им причастен, тем
в большей мере он есть то, чем он может быть. И к этому состоя-
нию — бытия в полной мере тем, чем можно быть, — Аристотель
применял слово physis*, которое было переведено на латынь как
natura (см. ниже, XIII. 1). Поэтому Аквинат скажет, что эти
требования суть требования не только разума и благости, но и
(как следствие) (человеческой) природы: выше, II.4.
Итак, мы могли бы очень коротко сказать, что требова-
ния, к которым мы теперь обращаемся, выражают «естест-
венно-правовой метод» выработки (морального) «естествен-
ного права» исходя из первых (до-моральных) «начал естест-
венного закона». Пользуясь только современным лексиконом
«морали» (включающим слова с неопределенным значением),
мы можем сказать, что в следующих разделах этой главы рас-
сматривается, по каким причинам (а стало быть, и каким обра-
зом) существует морально должное и морально недолжное.
138
Глава V. Основные требования практической разумности
V.2. Ясный план жизни
Прежде всего напомним, что, несмотря на их соответст-
вие побуждениям и склонностям, дающим о себе знать рань-
ше всякого интеллектуального рассмотрения того, к чему сто-
ит стремиться, основные аспекты человеческого благосостояния
способен различить лишь тот, кто обдумывает свои возмож-
ности, и, таким образом, они могут быть реализованы толь-
ко тем, кто разумно направляет, сосредоточивает и контроли-
рует свои побуждения, склонности и влечения. Поэтому пер-
вое требование практической разумности в его наиболее полной
форме — это то, что Джон Ролз называет рациональным пла-
ном жизни7. Явно или неявно человек должен иметь внутрен-
не согласованное множество целей и ориентаций, не в качестве
«планов» или «замыслов», порожденных праздной фантази-
ей, а в качестве действительных убеждений. (Не путайте при-
нятие личностью или обществом множества основных убежде-
ний с выдуманным некоторыми современными философами
процессом «выбора основных ценностей»!) Неразумно жить
минутой, целиком отдаваясь во власть возникающих желаний
или только плывя по течению. Бессмысленно также уделять вни -
мание лишь конкретным проектам, которые можно полностью
осуществить, просто применяя определенные средства дости-
жения определенных целей. Чтобы посвятить себя медицинской
практике (ради человеческой жизни), или науке (ради истины),
или любой профессии, или браку (ради дружбы и детей)... тре-
буется не только направлять и контролировать собственные вле-
чения, но и вырабатывать конкретные проекты; однако все это
требует также направления склонностей в другое русло, изме-
нения привычек, отказа от старых проектов и принятия новых
сообразно обстоятельствам и вообще гармонизации всех глубин -
ных приверженностей человека — гармонизации, для которой не
бывает рецептов или программ, так как основные аспекты чело-
веческого блага — это не определенные цели частных проектов,
а то, чему становятся причастными (см. выше, III.3).
Как говорит Ролз, это первое требование состоит в том, что
«мы должны рассматривать нашу жизнь как некоторое целое
7 J. Rawls. Theory of Justice, p. 408—423*. Ролз принял терминоло-
гию У. Ф. Р. Харди: W. F. R. Hardie. «The Final Good in Aristotle’s
Ethics» (1965) 60 Philosophy 277.
139
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
и представлять себе деятельность рационального субъекта как
простирающуюся во времени. Просто временное положение
или удаленность от настоящего не является основанием для
предпочтения одного момента другому»8. Но, поскольку че-
ловеческая жизнь в действительности зависит от всевозможных
непредвиденных случайностей, такая попытка «рассматривать»
нашу жизнь как единое целое будет рациональной попыткой
только на уровне общих (general) убеждений и их гармониза-
ции. Однако общность — это не пустота (в чем мы можем удо-
стовериться, сопоставив любой из основных видов блага, кото-
рые, будучи сформулированными в «твердых» практических
принципах, являются совершенно общими, с его противопо-
ложностью). Поэтому во все времена мудрые люди советова-
ли: «во всех делах твоих помни о конце твоем» (Сир. 7, 39), не
столько затем, чтобы особо отметить значительность смертно-
го часа ввиду жизни грядущей, сколько затем, чтобы определить
правильную перспективу для выбора, как прожить свою нынеш -
нюю жизнь. Ибо с предполагаемой и эвристически постулируе-
мой точки зрения еще неизвестного времени своей смерти чело-
век может увидеть, что выбор его часто неразумен — упущенные
возможности, бессмыслица, неудача, позор. Недаром евангель-
ская притча о человеке, который все силы отдавал тому, что-
бы сохранить богатый урожай с единственной целью выпить и
съесть собранное, раскрывает свой «моральный» смысл, взывая
к разуму, благодаря которому мы распознаем безумие: «Безум-
ный / в сию ночь душу твою возьмут у тебя; кому же достанется
то, что ты заготовил?» (Лк. 12, 29).
Содержание и значение первого требования практической
разумности будут лучше поняты в свете других требований.
Потому что все требования в действительности взаимосвязаны
и могут рассматриваться как аспекты друг друга.
V.3. Никаких произвольных предпочтений
между ценностями
Далее, ни одна из основных человеческих ценностей не должна
быть оставлена без внимания, ни одной из них нельзя произволь-
но придавать слишком малое или слишком большое значение.
8 Theory of Justice, р. 420*.
140
Глава V. Основные требования практической разумности
Всякое следование ясному плану жизни повлечет за собой неко-
торую степень сосредоточенности, временной или постоянной,
на одном или нескольких основных видах блага в ущерб другим
видам блага: IV.4. Но следование будет рациональным, если
в основе его лежит оценка человеком своих способностей, об-
стоятельств и даже вкусов. Оно будет неразумным, если в основе
его — недооценка какого-либо из основных видов человече-
ского превосходства (excellence) или переоценка таких всего
лишь производных и вспомогательных, или инструментальных,
благ, как богатство или «возможности» («opportunity»), или
таких второстепенных и условно ценимых благ, как репутация
или (в ином смысле «второстепенности») удовольствие.
Какой-нибудь ученый, возможно, не имеет особой склон-
ности или способности к дружбе и, возможно, чувствует, что
потерял бы интерес к жизни, если бы ему не давали проявлять
свою приверженность познанию. Тем не менее было бы нера-
зумно с его стороны отрицать, что объективно человеческая
жизнь (независимо от стремления к истине и от познания) и
дружба — блага сами по себе. Одно дело — не обладать боль-
шой способностью и даже не иметь «вкуса» к учению, к друж-
бе, к физической доблести или к святости, и совсем другое —
думать, говорить или действовать так, как если бы это не были
реальные виды блага. Второе нелепо и безосновательно.
Таким образом, следуя рациональному жизненном плану
и взаимодействуя с другими людьми (с их жизненными пла-
нами), мы не должны применять сформулированную Рол-
зом «слабую теорию блага». Ради «демократически»9 бес-
пристрастного отношения к различающимися представлениям
о человеческом благе Ролз настаивает на том, что при отборе
принципов справедливости можно трактовать как первичные
блага только свободу, возможности, богатство и самоуважение
и не следует приписывать подлинную ценность* * таким основ-
ным видам блага, как истина, игра, искусство или дружба. Ролз
не приводит удовлетворительных доводов в пользу этого ради-
кального «ослабления» человеческого блага, да и нельзя найти
ни одного удовлетворительного довода: «слабая теория» про-
извольна. Для многих людей совершенно разумно не посвя-
щать себя никакому реальному поиску знания; и совершенно
неразумно для ученого, выступающего в роли государственного
9 См.: Theory of Justice, р. 527*.
141
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
деятеля или в роли отца, требовать, чтобы все его подданные
или все его дети, хотят они того или нет, сообразовались с вида-
ми и стандартами превосходства, которые он выбирает и уста-
навливает для себя самого. Но еще более неразумно с чьей бы
то ни было стороны отрицать, что знание есть (и должно рас-
сматриваться как) одна из форм превосходства, а заблуждение,
иллюзия, путаница, суеверие и невежество — все это виды зла,
которых никто не должен желать, планировать или поощрять
в себе или в других. Если государственный деятель (VIII.5),
или отец, или любой другой самостоятельно регулирующий
свое поведение индивидуум считает истину, дружбу, игру или
еще какой-нибудь из основных видов блага не имеющими зна-
чения и никогда не спрашивает себя, включает ли его жизнен-
ный план (жизненные планы) разумное допущение причаст-
ности этим подлинным человеческим ценностям (и избегание
их противоположностей), тогда его по праву можно обвинить
в отсутствии здравого смысла и в том, что он ограничивает
в развитии или калечит самого себя и своих подопечных.
V.4. Никаких произвольных предпочтений
между людьми •*
Далее, основные блага — это человеческие блага, и в прин-
ципе любое человеческое существо может стремиться к ним,
обретать их и быть им причастным. Выживание другого че-
ловека, усвоение им знания, его творческая деятельность, его
всестороннее процветание могут не интересовать меня и не
заботить; во всяком случае, повлиять на все это может быть не
в моей власти. Но есть ли у меня какая-либо причина отри-
цать, что все перечисленное — действительно блага или подо-
бающие объекты интереса, заботы и предпочтения для этого
человека и для всех тех, кто с ним связан? Вопросы дружбы,
сотрудничества, взаимопомощи и справедливости рассмат-
риваются в следующих главах. Здесь нам не надо выяснять,
кто за чье благосостояние ответствен: см. VII.4. Но мы можем
прибавить ко второму требованию, касающемуся непрелож-
ной беспристрастности признания каждого из основных видов
блага, третье требование — требование непреложной беспри-
страстности по отношению к человеческим субъектам, которые
являются или могут быть сопричастниками этих благ.
142
Глава V. Основные требования практической разумности
Законно, что мое собственное благосостояние (кото-
рое, как мы увидим, включает заботу о благосостоянии дру-
гих, моих друзей: VI.4; но пока что отвлечемся от этого) при-
тязает на интерес, заботу и старания с моей стороны в пер-
вую очередь. Почему я могу смотреть на него именно так?
Не потому, что оно имеет большую ценность, чем благосо-
стояние других, а просто потому, что оно — мое: ум и разум-
ность не могут найти в самом факте, что А есть А, а не В (что
я — это я, а не вы), основание ценить их (наше) благососто-
яние по-разному. Нет: единственная причина предпочитать
мое благосостояние заключается для меня в том, что только
через мою самодетерминируемую и самореализующуюся при-
частность основным благам я могу делать то, что подсказыва-
ет и требует разумность, а именно поддерживать и реализо-
вать виды человеческого блага, обозначенные в первых прин-
ципах практического разума.
Итак, существует законная возможность само предпочтения.
Но и с учетом этого остается в силе третье требование, ост-
рая критика эгоизма, особого оправдания, двойных стандар-
тов, лицемерия, безразличия к благу других, когда им можно
было бы легко помочь («прошел мимо»), и всех прочих мно-
гочисленных форм эгоистической и групповой пристрастно-
сти. Не случайно многие пытались, по существу, основать эти-
ку целиком на принципе беспристрастности людей по отно-
шению друг к другу. В современной философии этот принцип
регулярно выражается как требование, чтобы моральные суж-
дения и предпочтения человека могли стать всеобщими (be
universalizable).
Классическое нефилософское выражение этого требования —
конечно же, так называемое золотое правило, содержащееся не
только в Евангелии христиан, но и в священных книгах иудеев,
и не только в дидактических формулах, но и в моральных уро-
ках священной истории и притч. Не нужно было ни растолко-
вания морали, ни особых традиций нравственного воспитания,
чтобы царь Давид (и любой читающий историю его столкнове-
ния с пророком Нафаном) почувствовал разумную убедитель-
ность Нафановой аналогии между богатым человеком, при-
своившим овечку бедняка, и царем, взявшим себе жену Урии
Хеттеянина, а следовательно, и разумную необходимость для
царя распространить свое осуждение богача на себя самого.
«Ты — тот человек» (2 Самуила 12, 7)*.
143
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
«Делай другим (или для других) то, что хотел бы, чтобы они
делали тебе (или для тебя) ». Ставь себя на место ближнего. Не
осуждай других за то, что собираешься сделать сам. Не мешай
другим (без особой для этого причины) получить для себя то,
что стараешься получить сам. Это — требования разума, пото-
му что игнорировать их значит быть своевольным в отношени-
ях с другими.
Но где пределы разумного самопредпочтения, разумно-
го отличения себя самого, своей семьи, своей группы? В гре-
ческой, римской и христианской духовных традициях, чтобы
ответить на этот вопрос, использовали эвристический прием
принятия точки зрения, критериев, принципов справедливости
того, кто обозревает все поприще человеческих дел и кто серд-
цем и умом разделяет интересы каждого участвующего в этих
делах, — точки зрения «идеального наблюдателя». Такой бес-
пристрастно благожелательный «зритель» осудил бы некото-
рые, но не все формы самопредпочтения и некоторые, но не
все формы соперничества: ниже, VII. 3—4. Этот эвристический
прием помогает нам достичь беспристрастности в отношениях
с другими возможными субъектами человеческого благососто-
яния (личностями) и исключить явную предвзятость в наших
практических рассуждениях. Он позволяет нам быть беспри-
страстными также и к неисчерпаемо многообразным жизнен-
ным планам, которые могут выбрать различные индивидуумы.
Но, конечно, он не внушает «беспристрастность» по отноше-
нию к основным аспектам человеческого блага. Он не разреша-
ет нам, пренебрегая вторым требованием практического разу-
ма, проявлять безразличие к смерти и болезни, предпочитать
низкопробные поделки искусству, находить удобными неве-
жество и заблуждение, бороться с любыми играми, как недо-
стойными человека, превозносить идеал стремления к могу-
ществу и презирать идеал дружбы, считать поиски первоис-
точника вещей и размышления о судьбах мира не имеющими
никакого значения или рассматривать их как орудие искусного
управления государством или как забаву праздных людей...
В этом различие между классическим эвристическим при-
емом благожелательно божественной точки зрения и экви-
валентными ему современными приемами устранения явной
предвзятости, в особенности эвристическим понятием об-
щественного договора. Рассмотрим разработку стратегичес-
кой концепции общественного договора у Ролза — разработку,
144
Глава V. Основные требования практической разумности
которая сразу же раскрывает цель этой концепции как сред-
ства и орудия выполнения исходящего от практического разу-
ма требования межличностной беспристрастности. Каждая
деталь теоретической конструкции Ролза должна подтверж-
дать, что если предполагаемый принцип справедливости — это
принцип, с которым все единодушно согласились бы в «исход-
ном положении», за «занавесом неведения»*, то он должен
быть непредвзятым и честным принципом отношений между
людьми. Эвристический прием Ролза, таким образом, пред-
ставляет некоторый интерес для всякого, кто озабочен тре-
тьим требованием практической разумности, и полезен для
ознакомления с его следствиями. К сожалению, Ролз не при-
нимает во внимание второе требование практической разум-
ности, а именно чтобы всякое основное или подлинное челове-
ческое благо рассматривалось как основное и подлинное благо.
По замыслу Ролза, условия исходного положения гарантиру-
ют, что никакой принцип справедливости не будет система-
тично содействовать какому-либо жизненному плану просто
потому, что этот жизненный план в большей мере причастен
человеческому благосостоянию в некоторых или во всех его
основных аспектах (например, оттого что отдает предпочтение
знанию перед невежеством и заблуждением, искусству перед
кустарщиной и т.д.).
И из того факта, что принцип, выбранный в исходном поло-
жении, был бы непредвзятым и честным принципом отноше-
ний между индивидуумами, собственно, не следует, что прин-
цип, который не был бы выбран в исходном положении, должен
быть нечестным или не подходящим принципом справедливо-
сти в реальном мире. В реальном мире, как признает и сам
Ролз, разум может распознавать подлинные основные ценно-
сти и их противоположности10. Если мы проводим упомянутое
в предыдущем разделе различие между основными практиче-
скими принципами и тем, что является делом вкуса, склонно-
сти, способности и т.д., то мы способны (и разум от нас требу-
ет) предпочитать основные виды блага и избегать и не поощ-
рять их противоположностей. Поступая так, мы не оказываем
неподобающее предпочтение индивидуумам как таковым, не
демонстрируем неразумное «лицеприятие», эгоистическую
или групповую предвзятость, пристрастность, противоречащую
10 Theory of Justice, р. 328**.
145
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
золотому правилу или какому-либо другому аспекту третьего
требования практического разума: см. ниже, VIIL5 —6.
V.5. Отрешенность и приверженность
Четвертое и пятое требования практической разумности непо-
средственно дополняют как друг друга, так и первое требова-
ние — требование принятия ясного жизненного плана, поряд-
ка приоритетов, совокупности основных убеждений.
Чтобы быть достаточно открытыми всем основным видам
блага во всех меняющихся обстоятельствах жизни, во всех своих,
часто непредсказуемых, отношениях с другими людьми и во всех
представляющихся возможностях содействия их благосостоя-
нию или облегчения их тягот, нам нужна определенная отре-
шенность от всех конкретных, ограниченных проектов, которые
мы строим. У нас нет веской причины относиться к какой - либо
из своих частных целей так, что, если бы наш проект потер-
пел крах и наша цель не была достигнута, мы считали бы свою
жизнь утратившей смысл. Подобная позиция нерациональна,
ибо она обесценивает и обессмысливает такое основное чело-
веческое благо, как подлинную (authentic) и разумную само-
детерминацию, — благо, которому мы, по существу, причаст-
ны просто потому, что пытаемся сделать нечто целесообразное
и достойное, независимо от того, приводит ли к чему-то этот
целесообразный и достойный проект. Более того, когда мы впа-
даем в искушение придать своему частному проекту ключевое
и безусловное значение, на которое может претендовать толь-
ко основная ценность и общая приверженность, это зачастую
прямо ведет к пагубным последствиям: подумайте о фанатизме.
Итак, четвертому требованию практической разумности мож-
но дать наименование «отрешенность».
Пятое требование устанавливает равновесие между фана-
тизмом и отступничеством, равнодушием, неоправданным
нежеланием или отказом «быть вовлеченным» во что-либо.
Это просто требование, чтобы, придя к каким - то общим убеж-
дениям, мы не отрекались от них с непозволительной легкостью
(ведь поступать так означает — если взять крайность — никог-
да не быть действительно причастным какой-либо из основных
ценностей). У этого требования верности есть и положитель-
ный аспект. Человек должен находиться в творческом поиске
146
Глава V. Основные требования практической разумности
новых, лучших путей воплощения в жизнь своих убеждений,
а не ограничивать свой горизонт и свои усилия обычными для
него проектами, методами и рутинными действиями. Такое
творческое развитие показывает, что личность или общество
реально существует на уровне практического принципа, а не
только на уровне конвенциональных правил поведения, правил
остановки проезжающего автомобиля, правил метода и т.д.,
обращенных не к разуму (который обнаружил бы их несовер-
шенство), а к тому, что ниже разума, — к довольству привыч-
ки, к простому стремлению поступать как принято и т.д.
V.6. (Ограниченная) значимость следствий:
эффективность с точки зрения разума
Шестое требование явным образом связано с пятым, но ставит
перед практическим разумом новый ряд проблем — проблем,
которые затрагивают сердцевину «морали». Это — требова-
ние, чтобы человек приносил в мир (в свою собственную жизнь
и в жизнь других) благо, совершая действия, эффективные для
достижения их (разумной) цели (или целей). Нельзя упускать
возможности, применяя неэффективные методы. О действиях
человека следует судить по их эффективности, их пригодности
для достижения цели, их полезности, их следствиям...
Есть множество ситуаций, в которых и можно, и единст-
венно разумно рассчитывать, измерять, сравнивать, взвеши-
вать и оценивать следствия альтернативных решений. Там, где
надо сделать выбор, разумно предпочесть человеческое благо
благу животных. Там, где надо сделать выбор, разумно пред-
почесть основные человеческие блага (как, например, жизнь)
всего лишь инструментальным благам (как, например, соб-
ственность). Там, где ущерб неизбежен, разумно предпочесть
оглушение ранению, ранение — увечью, увечье — смерти: т.е.
меньший, а не больший ущерб одному-и-тому-же основному
благу в одном-и-том-же конкретном случае. Там, где один из
способов причастности человеческому благу включает одно-
временно все положительные стороны и результаты его аль-
тернативы и нечто большее, разумно предпочесть именно этот
способ: лекарство, которое одновременно облегчает боль и
лечит, следует предпочесть тому, которое лишь облегчает боль.
Если человек или общество создали, через разумный выбор
147
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
убеждений, личную или социальную иерархию практических
норм и ориентаций, во многих случаях можно разумно изме-
рить преимущества и невыгоды альтернатив. (К примеру, ког-
да человек решил стать ученым или общество приняло реше-
ние начать войну.) Если кто-то рассматривает вещи или виды
деятельности, которые оправданно являются объектами куп-
ли-продажи, то рынок доставляет общий знаменатель (деньги)
и позволяет сравнивать цены, издержки и прибыли. Там, где
есть альтернативные способы или возможности достижения
определенных целей, анализ издержек-преимуществ* делает
возможным ряд разумных сравнений между этими способами
или возможностями. Относительно множества предпочтений
и потребностей разумно, для индивидуума или для общества,
стремиться к максимальному удовлетворению этих предпоч-
тений или потребностей.
Но шестое требование — только одно из нескольких. Соглас-
но первому, второму и третьему требованиям, стремясь к мак-
симальному удовлетворению предпочтений, не следует брать
в расчет предпочтения, например, садистов (которые подда-
ются сиюминутным порывам, и/или не признают ценность
жизни, и /или не хотят быть беспристрастными и считать свои
принципы действия всеобщими) . Согласно первому, третьему
и (как мы увидим) седьмому и восьмому требованиям ана-
лиз издержек-преимуществ должен проводиться внутри си-
стемы, которая исключает любой проект, предполагающий
какие-либо намеренные убийства, мошенничество, манипу-
ляции индивидуумом и т.д. А согласно второму требованию
мы должны признавать, что каждый из основных аспектов
человеческого благосостояния является в равной мере фун-
даментальным, что ни один из них не является объективно
более важным, чем любой другой, и, таким образом, ни один
из них не может доставить общий знаменатель или единствен-
ное мерило для оценки полезности всех проектов: они несоиз-
меримы, и любой расчет следствий, претендующий на то, что-
бы их соизмерить, бессмыслен.
Как общий метод (general strategy) морального рассуждения
утилитаризм или консеквенциализм** иррационален. Утили-
тарист или (шире) консеквенциалист заявляет, что (i) чело-
век всегда должен выбирать действие, которое, насколько он
может судить, в конце концов принесет в целом наибольшее
суммарное (net) благо («утилитаризм действия»), или что
148
Глава V. Основные требования практической разумности
(ii) человек всегда должен делать выбор согласно принципу иди
правилу, принятие которого в конце концов принесет в целом
наибольшее суммарное благо ( «утилитаризм правила» ). Каж-
дое из этих заявлений не столько ложно, сколько бессмысленно
(что значит «бессмысленно», я скоро объясню). Потому что
тут нельзя придать никакого внятного смысла понятию «наи-
большее суммарное благо» или любым аналогичным альтерна-
тивным понятиям, таким как «наилучшие следствия», «мень-
шее зло», «наименьший суммарный вред» или «больший пере-
вес блага над злом, чем можно было бы ожидать от любого
допустимого альтернативного действия».
Конечно, современные этические теории явственно отли-
чаются от прежних теорий именно тем, что принимают кон-
секвенциалистский метод. Поэтому утверждение, что любой
подобный метод иррационален, возможно, вызвало у читате-
ля сомнение. Ну так вот, многие требования консеквенциа-
листского метода являются произвольными или невыполни-
мыми; о некоторых из них я коротко скажу ниже в этом разде-
ле. Но главная проблема состоит в том, что методологическое
предписание максимизировать благо (блага) иррационально,
и важно уяснить, что иррациональность эта — не просто нера-
зумность принятия практически неприменимого метода. Кон-
секвенциалистский метод действительно неприменим, и это
общеизвестно. Но хуже того, его методологическое предписа-
ние максимизировать благо бессмысленно. Оно бессмыслен-
но точно так же, как бессмысленно пытаться сложить размеры
данной страницы, число шесть и массу этой книги.
«Благо» («блага») могло бы быть измерено и исчисле-
но так, как того требует консеквенциалистская этика, толь-
ко если бы (а) у человеческих существ была какая-то единст-
венная, четко определенная цель или функция ( «доминантная
цель») или (Ь) в различных целях, которые люди реально пре-
следуют, был какой-то общий фактор, как, например, «удов-
летворение желания». Но ни одно из этих условий не выпол-
няется. Только бесчеловечный фанатик думает, что человек
создан для того, чтобы процветать единственным образом или
ради единственной цели. Если верующий скажет, что человек
создан только для славы Божией или только для вечной жиз-
ни в дружестве с Богом, мы должны возразить, спросив у него,
разве не может слава Божия явить себя в любом из многих
аспектов человеческого процветания, разве все эти аспекты не
149
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
равны по своей существенности, разве не может любовь Божия
выбрать, чтобы выразить себя, любой из неисчерпаемо много-
образных жизненных планов, согласующихся с требованиями,
изложенными в данной главе, — требованиями не изменяющей
разуму (reason-loving) любви к тем вещам, которые могут быть
по-человечески (человечно) любимы: см. ниже, XIII.5. Если,
впадая в другую крайность, кто-то станет утверждать, что все
без исключения человеческие желания по первому впечатле-
нию имеют одинаковое право на удовлетворение, так что оче-
видное значение «блага» (в консеквенциалистском методо-
логическом предписании) — это «удовлетворение желания»,
то мы должны опять-таки возразить, что в этом нет никакого
правдоподобия для любого, кто часто задумывается об основ-
ных принципах своего практического мышления. Можете ли
вы найти какую-нибудь причину, чтобы отрицать, что истина
(и знание) есть благо? Тогда какая может быть причина, чтобы
рассматривать желание того, кто хочет держать людей в неве-
жестве, как желание, которое даже по первому впечатлению
имеет ровно такое же право на удовлетворение, как и желание
того, кто любит знание? Почему всякий, кто желает регулиро-
вать свое поведение на основе практической разумности (чего,
безусловно, желают консеквенциалисты), должен считать рав-
ноценным желание (которое он может обнаружить в себе или
в других) жить, следуя чистым прихотям или следуя програм-
ме, принятой и охотно выполняемой из-за ее чистейшей про-
извольности? Этот же вопрос мы можем задать в отношении
всех тех желаний, которые сосредоточены на смерти, страдании,
тоске, на всяком вздоре, на ненависти, агрессивности, непосле-
довательности и на любой другой форме человеческого упадка
и разрушения. Эти виды зла могут приниматься так, как будто
они — подлинные блага, людьми, которые однажды допустили
их только как средства к достижению целей, а потом претерпе-
ли искажение личности от своих дурных поступков. Говорить,
что тот, кто дает волю таким желаниям, «душевно нездоров»
(и, значит, не должен учитываться в глобальном подсчете удо-
вольствий), — нередко всего лишь словесная маскировка мол-
чаливой моральной оценки в не-консеквенциалистком духе.
Выше (IV.5) я уже обсудил и отверг точку зрения, что удо-
вольствие или какая-либо иная поддающаяся определению
форма опыта может доставить однородное и полное челове-
ческое благо, которое консеквенциалист должен быть способен
150
Глава V. Основные требования практической разумности
распознать прежде, чем он начнет подсчитывать максим аль-
ное суммарное благо. К своему предыдущему обсуждению
добавлю два замечания. Первое: пытаясь определить «бла-
го» (в целях подсчета) через наслаждение, удовлетворение,
счастье и желание, необходимо предполагают, что «не-цен-
ности», как, например, страдание и фрустрация, по отноше-
нию к их ценимым противоположностям — то же, что холод
по отношению к теплу, т.е. всего лишь низкий уровень ценности
на одной и той же шкале. Но предположение о такой соизмери-
мости совершенно неправдоподобно. Поэтому среди сторон-
ников консеквенциализма одни стремились максимизировать
наслаждения и т.д., а другие — минимизировать страдания
и т.д. Было бы чересчур поспешным предполагать, что эти два
подхода можно согласовать, вычитая не-ценности из ценно-
стей, чтобы получить «чистое максимальное (или большее)
благо» или «чистое минимальное (или меньшее) зло». Неко-
торые консеквенциалисты столь ясно сознавали эту досадную
несоизмеримость блага и зла, что доказывали: благие послед-
ствия морально не значимы; их методологическим предписа-
нием («негативный утилитаризм») было выбирать действие
(или правило), которое приведет к наименьшему злу. Второе
замечание: желания, наслаждения и удовольствия, даже «про-
сеянные», чтобы исключить те, что противоположны основ-
ным видам человеческого блага, представляются различными
не только в степени, но и в роде. Можно сравнить силу и сте-
пень своего желания выпить сейчас чашку чая и своего жела-
ния выпить сейчас чашку кофе а также степень соответствен-
ного наслаждения или удовлетворения. Но как может чело-
век сравнить какое - либо из этих желаний и его удовлетворение
со своим желанием быть прекрасным ученым, квалифициро-
ванным юристом, хорошим отцом, верным другом...?
Коротко говоря, для термина «благо» нельзя найти опреде-
ленного значения, позволяющего как-то соизмерять и подсчи-
тывать блага, чтобы решать те из основных вопросов практи-
ческого разума, которые мы называем «моральными» вопро-
сами. Следовательно, как я уже сказал, консеквенциалистское
методологическое предписание максимизировать суммар-
ное благо бессмысленно, так же как бессмысленно пытать-
ся сложить три величины: размеры данной страницы, число
шесть и массу этой книги. Каждая из этих величин есть ко-
личество, и потому ее объединяет с другими тот признак, что
151
Финнис. Естественное право и естественные права
относительно нее можно осмысленно спросить: «Сколько?».
Подобным образом каждый из основных аспектов челове-
ческого блага есть благо и потому его объединяет с другими
тот признак, что относительно него можно осмысленно спро-
сить: «Является ли это тем, чего я должен предпочтитель-
но добиваться / что я должен предпочтительно делать / чем
я должен предпочтительно быть?» Но различные виды благ,
как и различные виды величин, объективно несоизмеримы.
Мы можем принять систему мер и весов, которая устано-
вит связь между тремя видами величин (допустим, на дан-
ной странице в шесть раз больше квадратных дюймов, чем
унций в этой книге, или в 600 раз больше миллиметров, чем
килограммов, или...). Но в принятии системы мер и весов нет
ничего подобного выполнению расчетов в этой системе. Точ-
но так же можно принять совокупность убеждений, кото-
рая установит между основными ценностями достаточную
связь, чтобы мы способны были выбирать проекты и в неко-
торых случаях предпринимать анализ издержек-преиму-
ществ (или же анализ максимально полезных предпочтений,
или другой подобный анализ) с перспективой определенного
«наилучшего решения». Но в принятии совокупности убеж-
дений, индивидуумом или обществом, нет ничего подобно-
го выполнению подсчета соизмеримых благ, хотя оно долж-
но контролироваться всеми рациональными требованиями,
которые мы обсуждаем в этой главе, и, таким образом, весь-
ма далеко от того, чтобы быть слепым, произвольным, ничем
не направляемым или беспорядочным.
Консеквенциализм произволен и в других отношениях.
И опять-таки его произвольность состоит не просто в «непри-
менимости» , которая «в принципе» может быть преодолена —
если бы только можно было преодолеть человеческую ограни-
ченность.
Например, консеквенциализм не приводит никакого
основания для предпочтения альтруизма эгоизму или забо-
ты исключительно о своей семье, партии, классе, стране или
церкви. Иеремия Бентам шестьдесят лет колебался и двусмы-
сленно высказывался насчет того, должен ли его утилита-
ризм максимизировать его собственное счастье или же счастье
«каждого». Какому-то конкретному консеквенциалисту, воз-
можно, удастся найти (или убедить себя, что он нашел) свое
собственное благо в максимизации блага других или «всех»;
152
Глава V. Основные требования практической разумности
но его консеквенциалистский анализ и метод практического
рассуждения не доставляют ему принципа, ссылаясь на кото-
рый он мог бы порицать за неразумность или аморализм тех,
кто намеревается максимизировать свое собственное счастье
безотносительно к благополучию других.
Далее, консеквенциализму, который выходит за рамки чис-
того эгоизма, нужен принцип распределения благ. Предпо-
ложим (хотя это в действительности логически невозможно),
что человеческие блага могут быть соизмерены и суммирова-
ны; предположим (хотя для консеквенциализма это является
произвольным внесением принципа универсализации, необъ-
яснимого через обращение к последствиям), что надо бес-
пристрастно принимать во внимание благо «каждого», — все
равно методологическое предписание максимизировать бла-
го не дает определенного результата. Никакого определенного
результата не будет, пока мы не конкретизируем, означает ли
максимизированное благо (а) максимальное количество бла-
га безотносительно к распределению («совокупная польза»:
меньшинство, или даже большинство, может быть порабоще-
но, обречено на муки или истреблено, если это увеличит сово-
купное чистое удовлетворение/счастье/благо), или (Ь) мак-
симальное среднее количество блага ( «средняя польза»: любое
число людей может быть порабощено и т.д., если это увеличит
среднее чистое удовлетворение и т.д.), или (с) максимальное
количество блага для находящихся в наихудшем положении
(польза, подчиненная принципу «максимина» или «мини-
макса»: что бы ни было выбрано, это должно повышать бла-
госостояние находящихся в наихудшем положении больше,
чем любой альтернативный вариант), или (d) равное коли-
чество блага для «каждого» (несмотря на то что почти каж-
дый мог бы оказаться в гораздо лучшем положении в обще-
стве, регулируемом в соответствии с конкретизациями (а),
(Ь) или (с)). Какая-либо подобная конкретизация логически
необходима: любой принцип, содержащий такое понятие, как
«наибольшее благо наибольшего числа», на деле столь же ло-
гически бессмыслен, как объявление конкурса на «сочинение
наибольшего числа эссе в наикратчайший срок». (Кто побе-
дит? Тот, кто придет назавтра с тремя эссе, или тот, кто через
неделю принесет двенадцать, или... ? ) Но нет никакого консек-
венциалистского основания для предпочтения той или иной
из представляющихся на выбор конкретизаций. Стремление
153
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
максимизировать блага логически не может быть достаточным
принципом практического рассуждения.
Затем, консеквенциалистский метод предписывает нам
делать выбор, который принес бы большее суммарное бла-
го, чем можно было бы ожидать от любого альтернативного
выбора. Но альтернативы, реально «доступные» человеку, или
«имеющиеся» у него, неисчислимы. Подлинно консеквенци-
алистская оценка альтернативных возможностей никогда не
могла бы завершиться, а начаться могла бы где угодно. Так
что разумно было бы вообще никогда ее не начинать. (Это во-
все не значит, что мы должны когда-либо пренебрегать пред-
сказуемыми следствиями, или закрывать на нихглаза, или же
не видеть ничего дальше своих «благих намерений».)
Однако индивидуумы и общества в действительности «реша-
ют» для себя такие проблемы, в результате чего консеквенци-
алистские предписания кажутся выполнимыми. Индивидуу-
мы и общества сосредоточиваются на чем-то, к чему они уже
стремятся (рост национального богатства за счет коллективи-
зации фермерских хозяйств, окончание войны, разоблачение
таких-то еретиков или преступников, переизбрание на пост
президента, прекращение страданий вот этой молодой жен-
щины. ..). Подробно обсуждаются «несомненные» благие по-
следствия этого и «несомненные» пагубные последствия упу-
щения возможности этого достичь. Отметаются требования
межличностной беспристрастности взгляда, верности убежде-
ниям и т.д. Таким образом, «расчет» подгоняется под опре-
деленное решение (кратчайший, наилегчайший путь достичь
того, на чем сосредоточились вначале: отсюда — принудитель-
ная коллективизация и ликвидация фермерства, ядерные уда-
ры или ураганный огонь по гражданскому населению непри-
ятеля, оказавшемуся в заложниках, инквизиторские пытки,
применяемые к подозреваемым или информаторам, мошен-
ническое укрывательство и препятствование судебному про-
цессу, умерщвление еще не родившихся и «подкидывание»
новорожденных...). Конечно, сосредоточиваясь на некото-
рых других альтернативах, на некоторых других отдаленных
или общих последствиях выбора предпочитаемой альтернати-
вы, на жизненных возможностях предполагаемых жертв и т.д.,
можно в каждом случае найти причины, чтобы осудить пред-
почитаемое действие «на консеквенциалистских основани-
ях» . Но на самом деле оба ряда расчетов в подобных случаях
154
Глава V. Основные требования практической разумности
одинаково бессмысленны. «Заключения» всегда порождает не
расчет, а нечто иное: всепобеждающее желание, предопреде-
ленная цель, традиции или обычаи группы, требования прак-
тического разума, обсуждаемые в этой главе.
Границы «разумной предусмотрительности», требуемой
нашим законом, и a fortiori суть требуемого нашим зако-
ном выбора («разумная забота» и т.д.) с учетом того, что
было «разумно предусмотрено», без сомнения, почти полно-
стью устанавливаются благодаря (молчаливому) обращению
к социальным убеждениям и моральным оценкам, к которым
пришли не следуя консеквенциалистскому методу, а выполняя
(более или менее честно и более или менее успешно) обсужда-
емые в этой главе требования практического разума.
Шестое требование — требование эффективности в пре-
следовании определенных целей, которые мы для себя наме-
чаем, и в избегании определенных видов ущерба, которые мы
рассматриваем как неприемлемые, — есть реальное требо-
вание, находящее бесконечно много применений в «мораль-
ном» (а следовательно, и в правовом) мышлении. Но сфе-
ра его правильного применения имеет границы, и всякая
попытка превратить его в исключительный, высший или даже
центральный принцип практического мышления нерацио-
нальна и, значит, имморальна. Тем не менее мы не долж-
ны скрывать от себя самих предельный характер (и, следо-
вательно, необъяснимость, даже «странность»11) основных 11
11 Не случайно Брайан Барри начинает свой очерк «Справедливость
между поколениями» (Цггап Barry. «Justice Between Generations»,
in: Essays, p. 269 — 284) вопросом (цитатой из Уилфреда Бекер-
мана): «Предположим, что по причине истощения всех мировых
ресурсов жизнь человечества подошла к концу. И что с того?»
и заключает тщательный анализ проблем, возникающих в связи
с этим для практического разума, такими словами: «... продолже-
ние жизни человечества в будущем есть нечто, к чему надо стре-
миться (или, по крайней мере, чему нельзя препятствовать), даже
если оно не приведет к максимальному совокупному счастью. Ко-
нечно же, если я попробую отыскать источник своего собственного
глубокого убеждения, что мы были бы неправы, если бы рисковали
продолжением жизни человечества, то найду его не в каком-то
чувстве ущемления интересов людей, которые не родятся, а скорее
в чувстве непомерной дерзости этого: мы грубо злоупотребили бы
нашим положением, если бы осмелились положить конец жизни
человечества и сопряженным с нею возможностям» (р. 284).
155
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
принципов и требований разумности (так же как и основ-
ных аспектов мироздания...), коль скоро мы преодолеваем
интеллектуальную практику подсчета издержек-преимуществ
и эффективности.
V.7. Внимание к каждой из основных '
ценностей в каждом поступке 1 ' 4
Седьмое требование практической разумности может быть
сформулировано по-разному. Первая формулировка: нельзя
совершать поступок, который сам по себе только вредит или
препятствует реализации одного или нескольких основных
видов человеческого блага, или причастности им. Потому
что единственным «разумным доводом» в пользу подобного
поступка — а не просто внеразумным настоятельным жела-
нием совершить его — могло бы быть то, что положительные
следствия такого поступка перевешивают вред, приноси-
мый самим поступком. Но, за исключением узкоспециаль-
ных контекстов, консеквенциалистское «взвешивание» всег-
да с необходимостью произвольно и обманчиво — по причи-
нам, указанным в предыдущих разделах.
Поступок такого рода, какой мы рассматриваем, всегда
будет совершаться (если он вообще совершается осмыслен-
но) как средство поддержки или защиты, прямой или кос-
венной, одного или нескольких основных благ, в одном или
нескольких аспектах. Ибо всякий, кто поднимается над уров -
нем импульса и действует обдуманно, непременно стремится
поддержать какой-то вид блага (даже если это только благо
подлинно значительного самовыражения и самоинтеграции,
которого он ищет в садистском насилии или в злостном веро -
ломстве или обмане, без каких-либо «скрытых мотивов»).
Поэтому, если бы консеквенциалистское рассуждение было
разумным, поступки, которые сами по себе только вредят
или препятствуют человеческому благу, нередко могли бы
быть оправданы как неотъемлемые части — или шаги на пути
выполнения — некоторого проекта поддержки или защи-
ты какого-то вида (или видов) блага. Например, если бы
консеквенциалистское рассуждение было разумным, иног-
да было бы разумно убить невинного человека, чтобы спасти
жизнь заложникам. Но консеквенциалистское рассуждение
156
Глава V. Основные требования практической разумности
произвольно и бессмысленно, причем во многих отношениях.
Так что факт остается фактом: подобное убийство — действие,
которое само по себе только вредит такой основной ценности,
как жизнь. Блага, которые, как ожидается, будут обеспече-
ны при консеквенциалистском освобождении заложников
(если это произойдет), будут обеспечены не при убийстве
невинного человека (или в качестве одного из его аспектов),
а при другом, дальнейшем действии (или в качестве одного
из его аспектов) — действии, которое будет лишь одним «по-
следствием» в бесчисленном множестве несоизмеримых по-
следствий акта убийства. Поскольку мы исключили консек-
венциалистское рассуждение, с его по-человечески понят-
ным, но в действительности наивно произвольным сужением
поля зрения до предполагаемого расчета «одна жизнь про-
тив многих», седьмое требование самоочевидно. (Поэтому
дальше я стараюсь не обосновать это требование, а прояс-
нить его смысл; о самоочевидности см. III.4.)
Основные ценности и выражающие их практические прин -
ципы для нас только ориентиры. Все они объективно явля-
ются основными, первичными, несоизмеримыми с други-
ми по своей объективной важности. Если мы вообще долж-
ны действовать осмысленно, нам приходится делать выбор:
реализовать какую-либо основную ценность (ценности) и
быть причастным ей (им) предпочтительно перед другими,
и это неизбежное сосредоточение усилий косвенно затрудня-
ет, сдерживает или расстраивает реализацию других основ-
ных ценностей. Если я посвящаю себя чистой науке, то я не
спасаю жизни, которые спас бы, будь я врачом, я сдерживаю
рост производства материальных благ, я ограничиваю свои
возможности служить обществу через политику, предприни-
мательство, искусство или проповедническую деятельность.
И внутри сферы точных и гуманитарных наук мое исследо-
вание К означает, что L и М пока остаются неисследованны-
ми. Такие не задуманные, но неизбежные побочные эффекты
сопровождают любой человеческий выбор, и их последствия
бесчисленны. Но всегда разумно оставить некоторые из них,
а часто и все без внимания. Используем для краткости слово
«вредить» для обозначения также затруднения, сдерживания
или расстраивания, а слово «способствовать» для обозначе-
ния также стремления или защиты. Тогда мы можем сказать:
косвенно вредить какому-либо из основных благ (выбирая
157
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
поступок, который прямо и непосредственно способству-
ет либо этому основному благу в каком-то ином аспекте
или в ином смысле причастности, либо какому-то другому
основному благу или благам) — это, безусловно, совершенно
отлично, в рациональном и, стало быть, в моральном плане,
от того, чтобы прямо и непосредственно вредить некоторому
основному благу в каком-то аспекте или в каком-то смысле
причастности, выбирая поступок, который сам по себе про-
сто (или, прибавим теперь, изначально) вредит этому благу
в каком-то аспекте или в каком-то смысле причастности, но
который косвенно, через посредство ожидаемых следствий,
должен способствовать либо этому благу в каком-то ином
аспекте или в ином смысле причастности, либо какому-то
другому основному благу (благам) .
Выбирать поступок, который сам по себе просто (или
изначально) вредит какому-либо основному благу, — зна-
чит тем самым невольно (но прямо) оказывать противодей-
ствие какой-либо несоизмеримой ценности (какому-либо
аспекту человеческой личности), рассматриваемой так, как
если бы она была предметом, который обладает неким изме-
римым достоинством и может быть превзойден соизмери-
мыми предметами большего (или в совокупности больше-
го) достоинства. Такой образ действий часто будет соот-
ветствовать нашим чувствам, нашему великодушию, нашей
симпатии, нашим убеждениям и проектам — в тех формах,
в каких мы их мыслим. Но он никогда не может быть оправ-
дан с точки зрения разума. Мы должны выбирать рацио-
нально (и это рациональное суждение часто может способ-
ствовать изменению нашего взгляда на вещи и, следователь-
но, трансформации наших первоначальных чувств и, значит,
убеждений и проектов). Разум требует, чтобы каждая основ-
ная ценность, по меньшей мере, принималась во внимание
во всех без исключениях поступках. Если бы можно было ког-
да-либо справедливо выбрать отдельный поступок, кото-
рый сам по себе вредил бы и сам по себе не способствовал бы
какому-либо основному благу, тогда можно было бы спра-
ведливо выбирать целые программы, институты и предпри-
ятия, которые сами по себе вредят, а не способствуют основ-
ным аспектам человеческого благосостояния, ради их «сум-
марных благотворных следствий». Но мы уже убедились, что
следствия, даже когда их можно «предвидеть как несомнен-
158
Глава V. Основные требования практической разумности
ные», не могут быть соизмеримо оценены, и это означает,
что «суммарные благотворные следствия» — в буквальном
смысле абсурдная общая цель или критерий. Остается лишь
отметить, что человек, думающий, будто его разумная обя-
занность всегда творить и преследовать благо выполняется
в силу решения всегда действовать, имея в виду наилучшие
последствия, — это человек, который рассматривает каждый
аспект человеческой личности (и, таким образом, рассмат-
ривает даже самого себя) как орудие. Он готов делать что
угодно (и, стало быть, превращает себя в инструмент для всех
тех, кто намерен угрожать достаточно тяжелыми последст-
виями, если он не будет с ними сотрудничать).
Но я возражаю против подобного выбора не потому,
что программы массовых убийств, массового обмана и т.д.
были бы тогда морально приемлемыми (хотя это так и есть)
и даже морально обязательными (хотя это так), а потому,
что нельзя найти достаточного основания для того, чтобы
считать какой-либо поступок неподвластным единствен-
ному руководству, которое у нас есть, а именно руководству
основных практических принципов. Каждый из этих прин-
ципов указывает, что надо преследовать и творить какой-то
вид блага; и каждый из них относится не только ко всякому
нашему крупномасштабному выбору общих ориентаций и
убеждений и ко всякому нашему среднемасштабному выбо-
ру проектов (при которых достижение цели действительно
будет положительным следствием успешного применения
эффективных средств), но и буквально к каждому выбо-
ру поступка, который сам по себе будет совершённым по-
ступком (независимо от того, будет ли он также и шагом
к выполнению некоторого плана или этапом осуществления
некоторого проекта). Несоизмеримая ценность какого-то
аспекта полноты личностного бытия (и соответственного ему
первичного принципа) никогда не может быть справедливо
подчинена какому-либо проекту или убеждению. Но такой
акт подчинения неизбежно совершается по крайней мере
всякий раз, когда отдельный выбор поступка сам по себе не
имеет иного смысла, как только нанесение вреда этой основ-
ной ценности (и, следовательно, нарушение этого первич-
ного принципа).
Таково, в самых отвлеченных выражениях, седьмое тре-
бование — принцип, на котором только и зиждется (как мы
159
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
увидим позднее) строгая ненарушимость основных прав че-
ловека: VIII. 7. Нет такого человеческого права, которое не
будет попрано, если чувствам (все равно, благородным и бес-
корыстным или же низким и эгоистическим) позволят обус-
ловливать выбор или если соображения издержек-преиму-
ществ будут распространяться за пределы их узкоспециаль-
ной сферы и им будет позволено обусловливать нашу прямую
приверженность (на уровне убеждений, проекта или индиви-
дуального действия) основным благам. И, возможно непри-
вычная, формулировка, которую мы рассматриваем, не долж-
на затемнять тот факт, что это «седьмое требование» легко
узнаваемо в других формулировках. Самая расплывчатая из
них — «Цель не оправдывает средств»; более точная, хотя все
еще нечеткая, — «Нельзя творить зло, чтобы отсюда могло
воспоследовать благо»; и несущий на себе некоторый отпечаток
Просвещения «категорический императив» Канта: «Поступай
так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице,
и в лице всякого другого также как к цели и никогда не отно-
сился бы к нему только как к средству»12.
Ясно, что главная проблема, возникающая при рассмот-
рении следствий этого требования, — проблема выделе-
ния (individuating) и характеристики действий, с тем что-
бы определить, что такое один совершённый поступок-кото-
рый - сам - по - себе - только - вредит - какому-то - основ но -
му - благу. Человеческие поступки надо первично выделять через
те факторы, на которые мы указываем словом «намерение».
По существу, человеческий поступок есть то-на-что-решились
(или что - выбрали), и его первичная правильная дескрипция —
то-что-выбрано. Человеческое действие, чтобы рассматри-
ваться с человеческой точки зрения, должно быть охаракте-
ризовано так же, как оно было охарактеризовано в заклю-
чении соответствующей последовательности практического
рассуждения человека, который выбрал его (см. III. 3). С дру-
гой стороны, мир с его данными (включающими наши теле-
сные «я» ) ис его структурами физической и психофизической
причинности не является бесконечно податливым, безгранич-
но послушным человеческим намерениям. Человек, который
решает, что делать, не вправе закрывать глаза на причинную
12 Kant. Foundations of the Metaphysics of Morals (1785), trans. Beck.
Indianapolis, 1959, p. 47*.
160
Глава V. Основные требования практической разумности
структуру своего проекта; он не может характеризовать свои
планы ad НЪ* Мы невольно, но прямо можем быть привер-
жены, в своем поступке, какому-то основному благу, напри-
мер такому, как человеческая жизнь.
Возможно, последствия чьего-либо поступка кажутся пред-
положительно весьма благими и сами по себе прямо способ-
ствовали бы еще какому-то основному человеческому благу.
Однако эти ожидаемые блага будут реализованы (если толь-
ко будут) не как аспекты одного-и-того-же поступка, а как
аспекты или следствия других поступков (совершенных дру-
гим человеком, в другое время и в другом месте, как результат
другого свободного решения...). Так что даже если их можно
«с уверенностью предвидеть», они не могут быть использова-
ны, чтобы охарактеризовать поступок сам по себе как нечто
иное, нежели преднамеренное действие, например человеко-
убийство. Это особенно очевидно, когда цена, назначенная
шантажистом за сохранение жизни заложников, — «убить вот
этого человека»; тот, кто соглашается выполнить такое тре-
бование, чтобы спасти множество жизней, не может отри-
цать, что он выбирает действие, которое само по себе есть все-
го лишь убийство.
Иногда, однако, «положительные результаты» действи-
тельно являются аспектами одного-и-того-же-поступка и
могут входить в описание того, что он есть сам по себе. Тогда
этот поступок нельзя охарактеризовать как сам по себе толь-
ко вредящий человеческому благу. Но возможно ли его рацио-
нального оправдание? Не обязательно; седьмое требование —
это не какое-то обособленное требование, и подобный выбор
может противоречить второму, третьему, четвертому и пято-
му требованиям. Выбор, который делает человек, может быть
таким, какого он не сделал бы, если бы достаточно отрешил-
ся от своих влечений и от своего собственного проекта, чтобы
не рассматривать частный поступок или проект так, как буд-
то это один из основных аспектов человеческого благосостоя-
ния; или как будто он сам творчески открыт всем основным
благам и потому старается корректировать свои проекты, с тем
чтобы свести к минимуму их вредные «побочные эффекты»
и не нанести людям значительного и непоправимого ущер-
ба. Третье требование дает нам тут хороший тест на внима-
ние к благу: действующий человек счел бы действие разумным,
если бы это он оказался тем, кому нанесен ущерб? Подобные
161
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
соображения входят в понятие выбора, прямо противореча-
щего какой-либо основной ценности. И для большей части
практических целей седьмое требование можно резюмировать
так: не делайте выбора, прямо противоречащего какой-либо
основной ценности.
Безусловно, схема наших размышлений о частных, нередко
драматических, проблемных ситуациях (casz/s) может быть
генерализована правоведами и профессиональными мора-
листами и претворена в «доктрины» (пример — так называе-
мая доктрина двоякого эффекта), которые доводят до пре-
дела следствия таких общераспространенных понятий, как
«прямой/косвенный», «побочный эффект», «намерение»,
«позволение» и т.д. Подобные доктрины нужны как общие
напоминания о сходствах и различиях в огромном множестве
человеческих дел, многие из которых трудно как следует обду-
мать — и по причине их сложности, и потому, что они вклю-
чают такие факторы, как специфические «риски». Однако
доктрины правовых (законодательных, судебных, академи-
ческих) или моральных казуистов сами не являются принци-
пами практической разумности — т.е. «сущностными» прин-
ципами, обсужденными в главе IV, и «методологическими»
требованиями разумности, обсуждаемыми в настоящей главе.
В проблематичных обстоятельствах выводы из седьмого тре-
бования часто ясны: такой-то поступок, несмотря на то что
у него будут такие-то предполагаемые желательные последст-
вия, неразумен. Но во многих casus для характеристики дей-
ствий нужна «рассудительность», которой обладают (в боль-
шей или меньшей степени) мудрые добродетельные люди и
которой прочие (в большей или меньшей степени) лишены.
В отвлеченных обсуждениях мы не должны ожидать большей
точности, чем допускает предмет. Однако признавать необхо-
димость в рассудительности — не значит скатываться в боло-
то произвольности, которое мы называем консеквенциализ-
мом. И признание драматических следствий некоторых об-
стоятельств и решений не является разумным основанием для
того, чтобы взваливать на себя исполинское, но нелепое бре-
мя, которое взял на себя консеквенциализм, — бремя ответ-
ственности за «совокупное чистое благо» (см. примечания
к VII.4 и VIII.7).
Наконец, одно замечание по поводу терминологии. Глав-
ным носителем подробно разработанной теории естественного
162
Глава V. Основные требования практической разумности
права в нашей цивилизации оказалась Римско-католическая
церковь. Не занимаясь объяснениями такого рода, какие мы
попытались дать в этой и в заключительной главах нашей кни-
ги, Церковь пунктуально вывела все следствия, вытекающие из
седьмого требования, так как эти следствия касаются основ-
ных жизненных ценностей (включая передачу жизни через
рождение), истины (включая истину сообщаемую ) и религии.
И следствия эти она сформулировала в строгих отрицательных
принципах, как, например, те, которые объявляют неправы-
ми и порочными любое убийство невинного, любые не могу-
щие привести к зачатию половые акты, и ложь, и богохульство.
(Церковные формулировки более сложны; но суть их такова.)
Эти строгие отрицательные принципы, таким образом, обыч-
но рассматриваются как содержание исключительно доктрины
естественного права. В действительности же при том значе-
нии, в каком термин «естественное право» употребляется и
в этой книге и, как мне представляется, в официальных заяв-
лениях Римско-католической церкви, все, что содержится
в любом из требований, обсуждаемых в этой главе, требует-
ся и естественным правом. При таком употреблении терми-
на если о чем-либо можно сказать, что этого требует естест-
венное право или что это противоречит естественному пра-
ву, тогда все, что требуется делать с точки зрения морали (т.е.
с точки зрения разума), требуется (опосредованно или непо-
средственно: см. Х.7) естественным правом, а все, чего с точ-
ки зрения разума (т.е. с точки зрения морали) требуется не
делать, противоречит естественному праву. Седьмое требова-
ние практической разумности является «принципом естест-
венного права» не в большей и не в меньшей мере, чем любое
из остальных требований.
V.8. Требования общего блага - • а- •-
Очень часто, возможно даже чаще всего, наши конкретные
моральные обязанности и наша моральная ответственность
основываются на восьмом требовании. Мы можем назвать его
требованием оказывать внимание и способствовать общему
благу своего сообщества. Смысл и следствия этого требова-
ния сложны и многосторонни: см. в особенности VI.8, VII.2 —
5, IX. 1, XI.2, XII.2—3.
163
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
V.9. Согласие со своей совестью
Девятое требование можно было бы рассматривать как частный
аспект седьмого (ни в каком поступке нельзя прямо ущерблять
ни одно из основных благ) или даже как итоговое выражение
всех требований. Но это все же особое требование. Это требова-
ние не делать того, чего, как мы судим, или думаем, или «чув-
ствуем», в общем не должно делать. То есть требование посту-
пать «по совести».
Эта глава, в сущности, была размышлением над работой со-
вести. Если кто-то по натуре великодушен, искренен, честен
и непоколебим в своей приверженности человеческому бла-
гу или если в его среде установились разумные mores*, тогда
он способен без формалистики, без канители, без абстрактных
умозаключений или казуистики выносить такие частные прак-
тические суждения (т.е. суждения совести), которых требует
разум. Того же, кто не столь счастлив в своих склонностях или
в полученном воспитании, его нравственное сознание поведет
по неверному пути, если он не старается быть разумным и не
одарен неуступчивым умом, чутким к видам человеческого бла-
га и еще не совращенным софизмами, которые ум с такой легко -
стью выдумывает, чтобы найти рациональное оправдание сла-
бостям, приспособленчеству и эгоизму. (Обязательность этих
условий создает постоянную почву для возможности авторите-
та в сфере морали, т.е. авторитетного руководства со стороны
того, кто удовлетворяет этим условиям, —руководства, охотно
принимаемого сознательными людьми.)
Первым теоретиком, сформулировавшим девятое требова-
ние во всей его безоговорочной строгости, по-видимому, был
Фома Аквинский: если человек выбирает поступок, который,
по его суждению, в конечном итоге неразумен, или не выби-
рает поступок, которого, по его суждению, в конечном итоге
требует разум, тогда выбор его неразумен (порочен), сколь бы
ошибочными ни были суждения его совести. (Логически необ-
ходимой особенностью подобной ситуации является, конечно,
то, что человек не знает о своем заблуждении.)
Именно это достоинство даже заблуждающегося нравствен-
ного сознания и выражено в девятом требовании. Оно вытекает из
того, что практическая разумность — не просто механизм выра-
ботки правильных суждений, а определенный аспект полноты
личностного бытия, который должен приниматься во внимание
164
Глава V. Основные требования практической разумности
(как и все другие аспекты) в каждом частном поступке, так же
как и «вообще», — вне зависимости от последствий.
V. 10. Продукт этих требований: мораль --
Теперь нам понятно, почему философы усматривали сущность
«морали» кто в уменьшении вреда, кто в умножении благо-
состояния, кто в общественном согласии, кто в возможности
универсализации практического суждения, кто во всесторон-
нем процветании индивидуума, кто в сохранении свободы и
подлинного существования личности. Все перечисленное нахо-
дит отражение в рациональном выборе убеждений, проектов
и конкретных действий. Более того, все вместе это определя-
ет смысл, значимость и силу таких понятий, как «моральный»,
«[морально] должный» и «правильный». Не то чтобы каж-
дое из девяти требований прямо влияло на каждое моральное
суждение. Дело обстоит иначе: некоторые моральные сужде-
ния выносятся с учетом всех девяти требований при разреше-
нии возникших вопросов, и каждое моральное суждение выно-
сится с учетом одного или нескольких требований.
Обязанность и связанные с нею понятия обсуждаются ниже
(XI. 1 — 2, XI.4, XIII.5). Здесь достаточно сказать, что каждое
из этих требований может мыслиться как вид моральной обя-
занности или моральной ответственности. Ибо каждое играет
роль в принятии разумного решения, через построение (при-
близительно) такой аргументации:
1. Согласованность намерений / признание благ / отсутст-
вие произвольности в отношениях между людьми / отре-
шенность от частных реализаций блага / верность убеж-
дениям / эффективность применяемых средств / внима-
ние в любом поступке к каждой из основных ценностей /
сообщество / подлинное следование своему разуму... —
(все) это аспекты таких действительных основных благ,
как свобода и разум.
2. Эта согласованность намерений, или... в таких-то обсто-
ятельствах могут быть достигнуты/обеспечены/выра-
жены и т.д. только (или успешнее, или более подобаю-
щим образом) через (не) совершение поступка ср.
3. Следовательно, поступок ср (не) должен быть совершен.
165
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Такое практическое умозаключение не обнаруживается
на поверхности каждого отдельного морального дискурса. В этой
и заключительной главах исследуется не поверхность, а глубин-
ная структура практического мышления или, уже, морального
мышления. Требования практической разумности порождают
язык морали, прибегающий к моральным различениям, приме-
няемым более или менее спонтанно. Источники этих различе-
ний должны быть выявлены усилием рефлексии — как показы -
вает история философии, усилием отнюдь не легким.
Если, наконец, мы оглянемся назад и окинем взглядом весь
комплекс основных принципов и основных требований прак-
тической разумности, мы увидим, насколько «естественно» то
многообразие моральных мнений, которое так подчеркивает
скептик. Это многообразие имеет своим источником исклю-
чительное внимание к какой-либо (к некоторым) из основ-
ных ценностей и/или к какому-либо (к некоторым) из основ-
ных требований и невнимание к другим. Иногда, несомненно,
искажение или отклонение может быть самым непосредствен-
ным образом объяснено некритической, не контролируемой
интеллектом спонтанностью; иногда — предвзятостью и упу-
щением, вызванными языковыми условностями, социальной
структурой и социальной практикой; иногда же (и всегда, воз-
можно, более глубоко) предвзятостью себялюбия или других
эмоций и наклонностей, препятствующих тому, чтобы интерес
был только разумным.
Примечания
V.1
Свобода выбора... Понятие свободы выбора как форма установления че-
ловеческой ответственности за благо впервые стала эксплицитной темой
в христианских сочинениях. Заметное место занимает это понятие у Фомы
Аквинского, который открывает ту часть своей «Summa Theologiae», где
трактуется о человеческих действиях и морали, фразой: «Так как, согласно
Дамаскину, слова, что человек создан по образу Божию, следует пони-
мать в том смысле, что через “образ” обозначается <существо > разумное,
наделенное свободой суждения и властью над самим собою, то после
сказанного ранее об образце, т.е. о Боге, и о том, что производится бо-
жественным могуществом соответственно с божественной волей, следует
рассмотреть образ Его, т.е. человека, в соответствии с тем, что он является
началом своих действий настолько, насколько обладает свободой суждения
и властью над своими действиями» (S.T. I-II, Пролог)*. Доказательство
166
Глава V. Основные требования практической разумности
реальности свободы выбора см. в кн.: J. Boyle, G. Grisez, О. Tollefsen .Free
Ghoice: A Self-Referential Argument. Notre Dame and London, 1976.
Этика как рефлективное толкование практической разумности...
В современном философском обсуждении понятие «этика» не получило
ясно определенного значения. Но есть принципиальное согласие, что
целесообразно проводить различие между (i) дескриптивными эмпири-
ческими исследованиями моральных суждений людей, (ii) «моральны-
ми», «нормативными», или (практически) «критическими» вопроса-
ми — для вынесения своего собственного суждения — относительно того,
что должно быть сделано, и (iii) «аналитическими», «метаэтическими»,
(теоретически) «критическими» вопросами относительно языка и логики,
используемых в дискурсе двух предыдущих типов. Однако «метаэтика»
не может успешно развиваться без допущения, что одни «нормативные»
суждения заслуживают большего внимания, чем другие, хотя норматив-
ное моральное суждение не может быть вынесено вполне рационально
без критической рефлексии о нем самом, проясняющей его термины и его
логику. Поэтому нет веской причины отделять (ii) от (iii); их класси-
ческое соединение, образующее «этику», или «моральную философию»,
было полностью оправданным. Что касается современного обсуждения,
см., например: R. М. Hare. «Ethics», in: R. M. Hare. Essays on the Moral
Concepts. London, 1972, p. 39—40; WilliamK. Frankena. Ethics. 2nded.
Englewood Cliffs, Newjersey, 1973, p. 4—5 (этот автор принимает «более
традиционную точку зрения», что «этика» должна по праву включать и
«метаэтику», и «нормативную этику»),
«Моральные принципы» — это заключения из первичных практи-
ческих принципов... С точки зрения Аквината, большая часть десяти
заповедей — это (а) моральные принципы и (6) вторичные принципы
естественного закона, заключения, выведенные из первичных принци-
пов путем тщательной рациональной разработки, которую большинство
людей считают легкой, но которая может быть извращена страстью и
обычаем: S.T. I-II, q. 100, а. 3 с и ad 1; а. 6 с; а. 11 с и ad 1; а также:
q. 94, а. 5 с; а. 6 с и ad 3; см. также следующее примечание.
Выработка моральных принципов и частных моральных суждений
требует мудрости, которая присуща далеко не всем... См., напри-
мер: S.T. I-II, q. 100, аа. 1, 3, 11; эта мудрость есть prudentia (П-П,
q. 47, а. 2 с и ad 1; аа. 6, 15; и выше, примечания к II.3). О неразумии
многих см. I-II, q. 9, а. 5 ad 3; q. 14, а. 1 ad 3. Об искажении практиче-
ской разумности в различных культурах и у различных людей и народов
см.: I, q. 113, а. 1; I-II, q. 58, а. 5; q. 94, а. 4; q. 99, а. 2 ad 2; см. также
выше, II.3 и ниже, с. 283, прим. 28.
«Середина» ... Аристотелевское толкование содержит в себе круг: пра-
вильное действие — это действие, согласующееся с правильным прин-
ципом (или с правильным суждением) (Ник. эт. II, 2, 1103 b 31 — 32);
критерий правильного принципа составляет середина между двумя по-
роками — избытком и недостатком (Ник. эт. II, 2, 1104 а 12 — 27; II,
167
/\и« Финнис. Естественное право и естественные права
6, 1106 а 25 — 1107 а 8); но сама середина определяется через ссылку
на практическую мудрость человека phronimos [см. о нем нижеследующее
примечание] и (что одной то же) на правильный принцип (Ник. эт. II, 6,
1107а 1; VI, 1, 1138Ь20). Важность понятия середины в Аристотелевой
этике часто преувеличивают.
«Phronimos» у Аристотеля... Это человек, обладающий phronesis,
практической мудростью, полнотой разумности (в латинских сочинени-
ях — prudential. Он есть норма действия: Ник. эт. II, 6, 1107 а 1; VI,
11, 1143b 15. «Оттого мы и считаем phronimoi Перикла нему подобных,
что они способны разуметь, в чем их собственное благо и в чем благо
человека» (Ник. эт. VI, 5, 1140 b 8—10)*. Phronesis — это «истинный
причастный суждению склад <души>, предполагающий поступки, ка-
сающиеся блага и зла для человека» (Ник. эт. VI, 5, 1140 b 6—8).
Понятие «prudentia» у Аквината... По Аквинату, такая добродетель,
как prudentia, делает нас способными разумно рассуждать при выборе
убеждений, проектов и действий, конкретно применять наиболее общие
практические принципы, правильно выбирать, находить правильную се-
редину, быть добродетельными, быть порядочными людьми: S.T. П-П,
q. 47, аа. 1 — 7; выше, примечания к II. 13.
«Spoudaios » у Аристотеля... Этот термин часто переводят как «по-
рядочный человек» или «добродетельный человек». Но более глубокий
перевод — «зрелый человек» (в противопоставлении юному и неопыт-
ному, который едва ли вообще способен усвоить этику: Ник. эт., I, 3,
1095 а 3). Это тот, кто верно судит о практических делах, и тот, «кто
есть правило и мера \kanon kai metron, по-латыни regula et mensura',
у Аквината эти термины станут центральными в определении lex, закона:
S.T. I-II, q. 90, а. 1 с] нравственно прекрасного [или справедливого: ka-
lon} и доставляющего удовольствие» (Ник. эт. III, 4, 1113а32).То, что
делает spoudaios, делается хорошо и подобающим образом: I, 7, 1098
а 15. «... И ценным является, и доставляет удовольствие <в собственном
смысле слова> то, что таково для spoudaios» (X, 6, 1176 b 26)**. По-
этому центральный случай дружбы — дружба между spoudaioi, которые
оправданно могут быть привлекательными друг для друга просто как
таковые (IX, 9, 1170 а 13—15; ср.: IX, 4, 1166 а 13); а центральный
случай государства (polis) — spoudaios polis (Пол. VII, 12, 1332 а 33).
См. выше, 1.4 и ниже, XII.4.
Аристотелевское понятие «eudaimonia »... См.: John М. Cooper. Reason
and Human Good in Aristotle. Cambridge, Mass., andLondon, 1975иниже,
примечание kV.2 относительно «рациональныхжизненных планов».
«Physis» и «natura» как полнота бытия... См.: Аристотель. Мет. XII,
3, 1070 а 12; V, 4, 1015 а 14-15.
Мораль, по Аквинату, ~ это полнота разумности, благости и челове-
ческой природы... См. в особенности: S.T. I-II, q. 18, a. lc;q. 71,а.2.
168
Глава V. Основные требования практической разумности
Современное понятие (современные понятия) морали... «Мораль» и
однокоренные слова имеют коннотации и оттенки, которых не имело ка-
кое - то одно слово (или стандартный набор слов) ни в греческом Платона
иАристотеля, ни в латыни Аквината (примеры употребления, подобного
современному, см., однако, в S.T. I-II, q. 18; q. 99, а. 2; q. 100)*. По-
лезное описание различных аспектов современного понятия см. у Харта:
Hart. Concept of Law, p. 163—176**.
Основные требования практической разумности... Дифференциация
и анализ этих требований — во многом заслуга Джермена Грайсеза; ис-
следование их означает большой прогресс в философском анализе естест-
венного права. Грайсез называет эти установки «видами обязанности»
(German Grisez. «Methods of Ethical Inquiry» (1967) 41 Proc. Amer.
Cath. Philosophical Ass. 160) или «видами ответственности» (Beyond
the New Morality: The Responsibilities of Freedom. Notre Dame and London,
1974, p. 108—136, 213). Его перечень насчитывает не девять, а восемь
требований и отличается от моего в некоторых деталях.
V.2
Рациональные жизненные планы... Помимо работы Rawls. Theory
of Justice, p. 408—423, см.: Charles Fried. An Anatomy of Values: Prob-
lems of Personal and Social Choice. Cambridge, Mass., 1970, p. 97—101
(«жизненный план»). Как и Грайсез, Ролз и Фрид опираются на Джо-
саю Ройса (Josiah Royce. The Philosophy of Loyalty. New York, 1908),
который утверждал (p. 168), что «личность, отдельное “я”, может быть
определена как человеческая жизнь, проживаемая согласно с некоторым
планом» (определение, сформулированное через парадокс метонимии).
У слова «план» есть серьезный недостаток: оно прямо наводит на мысль,
что причастность человеческой полноте и разумности совершенно анало-
гична преследованию определенной цели и что приверженность основным
ценностям «ради блага» (т.е. на всю жизнь, или на «неограниченное вре-
мя» ) совершенно аналогична составлению частных, конкретных проектов
и принятию эффективных мер для их осуществления. Тем не менее идея
плана жизни выражает в современных терминах рациональное требова-
ние (а именно требование всеобъемлющего единства и гармонии об-
щего замысла, требования интеграции убеждений, проектов, действий,
привычек, чувств), которое древние предпочитали выражать в терминах
единства цели. Это понятие («цель») имеет приблизительно те же недо-
статки, что и его современный эквивалент, «план»; отсюда постоянное
искушение трактовать то, что в действительности является «охватываю-
щей (inclusive) целью» так, как если бы это была «доминантная цель», —
искушение, которому трудно противиться не только интерпретаторам
Аристотеля (довольно часто), но и самому Аристотелю (иногда). См.:
J. L. Ack-rill. «Aristotle on Eudaimonia» (1975) 60 Proc. Brit. Acad. 339;
см. выше, примечания к Ш.З и ниже, примечания к V.6, касающиеся
теорий «доминантной цели». Как бы то ни было, Купер ( Cooper. Reason
and Human Goodin Aristotle, p. 96 — 97, 121 — \25 к passim) высказывал
мысль, что eudaimonia у Аристотеля может рассматриваться как подлин-
ное обладание-в-действии всеобъемлющим рациональным жизненным
169
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
планом. Если бы этот вопрос был исследован дальше, я думаю, выясни-
лось бы, что имплицитное аристотелевское представление об eudaimo-
nia — это представление о таком состоянии, в котором человек находится
(или стремится быть: см. следующее примечание), когда он удовлетворя-
ет - в - действии не только первому требованию практической разумности,
но и всем девяти требованиям, обозначенным в данной главе.
Непредвиденные случайности человеческой жизни... Зависимость че-
ловеческой разумности и человеческой осуществленности (fulfillment) от
случая и удачи подчеркивал Аристотель — см.: Р. Aubenque. La Prudence
chez Aristote. Paris, 1963, p. 64—91. Христианская мысль, равно как и
стоическая, ввела понятие провидения, отвергнутое Аристотелем (но не
Платоном — см.: Законы X, 903 — 904): человеческие дела подчинены
божественной prudentia, которая заставляет все сотворенные вещи со-
действовать благу мироздания — см.: Аквинат. S.T. I, q. 22, аа. 1, 2;
I-II, q. 19, а. 10 с; ниже, ХШ.З. Однако что «мы не знаем, чего желает
Бог, если говорить о частностях» * — важнейшее положение теории естест -
венного права у Аквината: I-II, q. 19, а. 10 ad 1; q. 91, а. 3 ad 1; ниже,
XIII.5; так что мы должны держаться общих принципов разума, общих
видов блага, общего устроения нашей природы: I-II, q. 19, а. 10 ad 1 и
ad 2. Более того, Аквинат (в отличие от Аристотеля и стоиков) полагал,
что благо мироздания включает — и отчасти реализуется через — благо
тварей, созданных «по образу Божию», т.е. тварей, чье благо включает —
и отчасти реализуется через — их собственную разумную созидательную
деятельность и свободную само детерминацию: I-II, Пролог (цитируется
выше, в примечаниях к V.1). Божественное провидение, с этой точки
зрения, вершится, inter alia, через акты человеческого выбора, которые
поистине свободны и сами себя конституируют (а отнюдь не слепы).
Видеть свою жизнь с предполагаемой точки зрения своей смерти... Так,
платоновский Сократ учит, чтофилософия (котораядлянеговсегдаявляет-
ся созерцательно практической) — это практика умирания: Федон, 64 а.
V.3
Богатство, репутация, «возможности» {способность) и удовольст-
вие как второстепенные виды блага... См.: Аристотель. Ник. эт. I, 5;
X, 1—3; Аквинат. S.T. I-II, q. 2, аа. 1—6; выше, примечания к IV.3. См.
ниже, примечания о «первичных благах» Ролза.
Сформулированная Ролзом «слабая теория » блага... Благов «слабом»
смысле слова есть то, желать чего рационально для любого человека, како-
вы бы ни были прочие его предпочтения, желания, цели и т.д. См.: Theory
of Justice, р. 396—407, 433—434**.
«Первичные блага» Ролза... Это блага, которых «рациональнохотеть...
чего бы мы ни хотели в дополнение к ним, поскольку они обычно не-
обходимы для разработки и выполнения рационального плана жизни»;
таковы «свобода и возможности, доходы и богатство, а главное — са-
моуважение» (Theory of Justice, р. 433; а также р. 253, 260, 328)***.
170
Глава V. Основные требования практической разумности
Ролз не может позволить теоретику справедливости трактовать реальные
первичные блага (в нашем понимании) — такие, как истина, искусство,
культура, религия или дружба, — как имеющие подлинную ценность или
как являющиеся объективными конечными целями человеческой жизни
(см.: Ibid., р. 419, 527): это не согласовалось бы с его «отказом от прин-
ципа совершенства и принятием демократии в оценке превосходств друг
друга» (ibid., р. 527)*.
Ролз о подлинных благах, превосходствах и совершенствах... Ролз
прямо не утверждает, что «критерии превосходства не имеют рацио-
нальной основы с точки зрения повседневной жизни», он признает, что
«свобода и благосостояние индивидуумов, измеренные превосходст-
вом их деятельности и трудов, весьма различны по своей ценности» и
что «сравнения подлинной ценности, безусловно, возможны» (Theory
of Justice, р. 328, 329)**. Но он не может допустить, чтобы подоб-
ные различения (например, подлинной ценности истинных мнений [т.е.
обладания истинными мнениями] и подлинной не-ценности ложных
мнений [т.е. обладания ложными мнениями]) вообще входили в рацио-
нальное определение основных принципов справедливости (см.: Ibid.,
р. 327-332)***.
V.4
Рациональность первоочередной заботы о собственном благе... О по-
добающем первенстве себялюбия — принципе, который следует верно по-
нимать, — см.: Ник. эт. IX, 4, 1166а 1 — Ь29; S.T. П-П, q. 26, аа. 3—5;
ниже, VI. 1, VI.4 и XIII.5.
«Прогиел мимо» ... См.: Лк. 10, 32****. О принципе «доброго самари-
тянина» в современных обществах см.: James Ratcliffe (ed.) . The Good
Samaritan and the Law. New York, 1966.
Золотое правило... См.: Тов. 4, 16; Мф. 7, 12; Лк. 6,31. Кельзен, ут-
верждающий о пустоте золотого правила (КеЬ:еп. What is Justice ? Berke -
ley, 1957, p. 16—18), упускает из виду, что это лишь одно из (положим)
девяти основных требований практического разума, который, в свою оче-
редь, есть лишь один из (положим) семи основных практических прин-
ципов. В действительности золотое правило — эффективное средство и
определяющий фактор разрешения моральных вопросов.
Эвристический прием «идеального наблюдателя»... Хотя и не сфор-
мулированный Платоном эксплицитно, он весьма существен для его фи-
лософского учения: и миф о пещере (Гос. VII, 514 а — 521 Ь), и образ
божественного кукловода, которому мы должны быть послушны (За-
коны VII, 804 Ь; см. ниже, XIII.5), следует понимать как утверждение
необходимости возвыситься умом до такой точки зрения в суждении о че-
ловеческих делах. Относительно анализа этого приема в Новое время,
начатого Давидом Юмом и продолженного Адамом Смитом, см., на-
пример: D. D. Raphael. «The Impartial Spectator» (1972) 58 Proc. Brit.
Acad. 335.
171
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
« Общественный договор» как эвристическое средство исключения
пристрастности... Ролз совершенно уверен в том, что его понятие ис-
ходного положения (включающее требования, чтобы стороны пришли
к соглашению, т.е. «договорились», о принципах справедливости) — это
средство, позволяющее исключить пристрастность, гарантировать объек-
тивность и увидеть человеческое состояние вообще sub specie aeternita-
tis*: см. в особенности последнюю страницу «Theory of Justice», р. 587;
атакжер. 516**.
V.5
Требование разумной отрешенности... Эпиктетова версия стоицизма
(ок. 100 н.э.) возводит это требование в доминирующую позицию: см.
в особенности у Арриана, «Руководство Эпиктета», passim. Для про-
тивовеса см.: Josiah Royce. The Philosophy of Loyalty. New York, 1908),
особенно Lecture V, sec. 1.
Требование «приверженности»... См. у Габриэля Марселя (на которого
оказал большое влияние Ройс), например: G. Marcel. Homo Viator. Lon-
don, 1951, p. 125-134, 155-156.
V.6
Рациональные ограничения анализа издержек-преимуществ... См.:
Е. J. Mishan. Cost—Benefit Analysis: An Introduction. London, 1971,
p. 108, 307-321.
Проблемы утилитаризма или консеквенциализма... См.: D. Н. Hodg-
son. Consequences of Utilitarianism. Oxford, 1967, chs. II—III; Dan W. Brock.
«Recent Work in Utilitarianism» (1973) 10 Amer. Philosophical Q. 245; Ger-
main Grisez. «Against Consequentialism» (1978) 23 Am. J. Juris. 21. За-
метьте: то, что я характеризую как иррациональное, — это консеквенциа-
лизм как общий метод в этике (т.е. вне связанном условиями практическом
размышлении), а не то, что Нил Мак-Кормик (Neil MacCormick. Legal
Reasoning and LegalTheory. Oxford, 1978,p. 105—106 and ch. VI) называет
«консеквенциалистским» размышлением у судей, подразумевая под этим
(подытожим его чрезвычайно полезный анализ) (i) рассмотрение типов
решений, которые «должны были бы быть вынесены» в других случаях, если
определенное решение вынесено в каком-то конкретном случае до них, и
(ii) постановку вопроса о приемлемости либо неприемлемости «следст-
вий» предложенного в этом случае решения. Как отмечает Мак-Кормик
(ibid., р. 105), «нет основания считать, что [такой способ аргументации]
предполагает оценку по единственной шкале...». Фактически оценка будет
соотноситься с утвердившимися в обществе убеждениями.
Консеквенциализм: иррациональный и произвольный или просто «не-
применимый» ... Дж. Дж. Уорнок (G. J. Warnock. The Object of Morality.
London, 1971, p. 28—30) излагает некоторые возражения, выдвинутые
против утилитаризма, явно не различая «практические» трудности, свя-
занные с неприменимостью, и проблемы, которые касаются самого смысла
(вразумительности) утилитаристского метода. «Мне думается, возражения
172
Глава V. Основные требования практической разумности
такого рода, — замечает он, — по правде не столь убедительны». Ведь мо-
ральные проблемы действительно трудны. «Что же до трудности сравне-
ния и исчисления счастья”, то, во всяком случае, ясно, что такие сравнения
как-то удавалось делать...» Значит, Уорнок не улавливает сути вопроса;
какое-то приблизительное соизмерение каких-то благ, конечно, возможно
и вполне обычно внутри «моральной» системы, образованной убеждени-
ями, взаимоотношениями и т.д., которые были приняты разумно-с-уче-
том-девяти-требований-практической-разумности, точно так же как не-
которое более точное соизмерение издержек с преимуществами возможно
по отношению к какой-то конкретной оперативной задаче. Беда утилита-
ризма в том, что он предлагает заменить девять критериев практической
разумности одним, который в действительности рационально применим
только в подчиненной, ограниченной части практического мышления: эту
рекомендацию можно назвать своего рода категориальной ошибкой.
Критика этическихтеормй «доминантнойцели»... См.: Rawls. Theory
of Justice, p. 548—560, в особенности p. 554*; см. также: Cooper. Reason
and Human Goodin Aristotle, p. 94—100.
«Все желания могут равно притязать на удовлетворение» ... См.:
'William James. The Will to Believe. New York, 1897,p. 195 ff. **; Bertrand
Russell. Human Society in Ethics and Politics. London, 1954, p. 56—59,
84. О внесении этого воззрения в правоведение Роско Паундом см. ниже,
примечания кХ.5. В неявной форме оно — по крайней мере, как ме-
тодологический постулат — лежит в основе «Теории справедливости»
Ролза. Прямо или косвенно на него опирается большинство современных
версий утилитаризма и даже большинство современных этических кон-
цепций. Джон Стюарт Милль протестовал против той его версии, которая
была предложена Иеремией Бентамом: J. S. Mill. Utilitarianism (1863),
ch. I***. Но утилитаристу приходится выбирать одно из двух — либо
строгую теорию доминантной цели, либо теорию строгого равенства же-
ланий (или предпочтений). Поэтому утилитаристский критерий Милля
некогерентен, как это показал, например, Энтони Куинтон: Anthony
Quinton. Utilitarian Ethics. London, 1973, p. 39—47.
Maксимизация блага (удовольствия) или минимизация зла (стра-
дания )?... См. глубокое исследование проблемы у Цицерона: De finibus
II, 6 — 25, особенно 17****. Критику точки зрения, что страдание и удо-
вольствие соизмеримы, см. в работе: Robinson A. Grover. «The Ranking
Assumption» (1974) 4 Theory and Decision 277—299.
«Наибольшее благо наибольшего числа»... О логических проблемах,
вызываемых этим двойным суперлативом, см.: Р. Т. Geach. The Virtues.
Cambridge, 1977, p. 91 — 94.
V. 7
Седьмое требование... Это ясно сформулировано, причем различным
образом, в работах Джермена Грайсеза (Grisez), например: (совместно
с R. Shaw) Beyond the New Morality, ch. 13; Contraception and the Natural
173
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Law. Milwaukee, 1964, р. 68 — 71, 110—114; Abortion: the Myths, the
Realities and the Arguments. New York, 1970, p. 318 — 319. Классическую
формулировку см. в Рим. 3, 8*.
«Намерение» и характеристика действия... См.: Germain Grisez. «To-
ward a Consistent Natural-Law Ethics of Killing» (1970) 15 Am. J. Juris.
64; J. M. Finnis. «The Rights and Wrongs of Abortion: A Replay to Judith
Thomson» (1973) 2 Phil. Pub. Aff. 117 — 145 (перепечатано, напри-
мер, в кн.: Dworkin. Philosophy of Law. Oxford, 1977); H. L. A. Hart.
Punishment and Responsibility. Oxford, 1968, ch. 5; G. E. M. Anscombe.
«War and Murder», in: W. Stein (ed.). Nuclear Weapons and Christian
Conscience. London, 1961, p. 57 — 59; Charles Fried. «Right and Wrong—
Preliminary Considerations» (1976) 5 J. Legal Studies 165 — 200.
«Доктрина двоякого эффекта» ... См., например: J. Т. Mangan.
«Ап Historical Account of the Principle of the Double Effect» (1949) 10
Theological Studies 40—61.
«Естественное право» в римско-католических формулировках строгих
отрицательных принципов... Недавний пример: II Ватиканский собор
объявил одним из принципов «всеобщего естественного права», что «всякое
военное действие, направленное без различия на уничтожение целых горо-
дов или обширных областей с их населением, является преступлением...»
(Пастырская конституция «Gaudium et Spes» (1965) 79, 80)**. Что ка-
сается некоторых из признанных Церковью следствий седьмого требования,
коротко перечисленных в тексте, см.: Finnis. «Natural Law and Unnatural
Acts» (1970) 11 HeythropJ. 365; «The Rights and Wrongs ofAbortion: ARe-
play to Judith Thomson» (1973) 2 Phil. Pub. Aff. 117—145.
V.9
Совесть (практическая разумность) и обязанность следовать ей...
См.: Eric D’Arcy. Conscience and its Right to Freedom. London, 1961,
p. 76—125. Рассуждения Аквината ясны: S.T. I-II, q. 19, a. 5. Едва ли
нужно добавлять, что (i) если моя совесть заблуждается, тогда то, что я
делаю, будет неразумным; (ii) если моя совесть заблуждается по причине
моего небрежения и безразличия при формировании суждения, тогда,
делая то, что я делаю, я буду виновен в дурном поступке (несмотря на то
что девятое требование разумности обязывает меня это делать) — см.:
S.T. I-II, q. 19, а. 6; и (iii) если я сознаю, что сформировал свое прак-
тическое суждение неудовлетворительно (inadequately), то будет разумно
с моей стороны согласиться с противоположным мнением или подчи-
ниться противоположным предписаниям или нормам. Конечно, отсюда
никоим образом не следует (как поспешил допустить в своей аргумента-
ции Д’Арси), что если, в силу девятого требования, я обязан совершить
ф, то другие не вправе воспрепятствовать мне совершить ф или наказать
меня за совершение ф; в действительности у них нередко есть не только
право, но и обязанность это сделать: см. ниже, Х.1.
[лава VI
ОБЩНОСТЬ, СООБЩЕСТВА
И ОБЩЕЕ БЛАГО
VI.1. Разумность и личный интерес
Предыдущая глава, посвященная требованиям разумного само-
конституирования, возможно, вызвала у читателя опасения.
Конечно, в моем обсуждении не пропущено ни требование бес-
пристрастности в отношениях между людьми, ни требование,
чтобы человек всегда принимал во внимание основные ценности
не только в своей собственной причастности им, но и в причаст-
ности им других. Но служат ли реально эти и все другие требо-
вания собственному «я» человека, его собственному самокон-
ституированию, самореализации, самоосуществлению? Вместо
того чтобы толковать мораль в терминах «практического разу-
ма» и «благосостояния» морального действователя, не долж-
ны ли мы противопоставлять требования морали требова-
ниям рационального личного интереса?
В предшествующей фразе использованы неоднозначные
выражения «рациональный» и «личный интерес». Двусмыс-
ленность «разума», «рационального» и однокоренных с ними
слов всем понятны. Каждый знает о рационалистичности — час-
то очень тонкой — инициаторов массовых убийств или наркома-
нов или же о рациональности своих собственных эгоистических
маленьких планов; каждый знает и то, что, сместив центр вни-
мания, можно критиковать эти планы как произвольные (хотя
и не причудливые), недальновидные (хотя и хитрые), неразум-
ные и даже иррациональные (хотя и не лишенные некоторой,
порой довольно значительной рациональности). Но не каж-
дому так же легко разобраться с «личным интересом», кото-
рый незаметно переходит от достоинства «самоконституиро-
вания» к моральному пороку «эгоцентризма» и «себялюбия».
175
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
И учитывает ли анализ морали как разумности в самоконсти-
туировании тот факт, что моральные обязанности могут потре-
бовать от человека пожертвовать не только своим себялюбием и
своим личным интересом, но иногда и самим собой?
Поэтому в данной главе я предпринимаю более полный ана-
лиз должного соотношения между собственным благососто-
янием человека и благосостоянием других. Этот анализ здесь
не завершается, даже в общих чертах. Только что поставлен-
ный вопрос о разумности самопожертвования и связанный
с ним вопрос, является ли стремление быть разумным в конеч-
ном счете именно стремлением к самосовершенствованию, рас-
сматривается и решается только в главе XIII. Наоборот, осу-
ществляемое в настоящей главе исследование системы частично
совпадающих отношений, в которой и для которой должны быть
прожиты все индивидуальные жизни, составляет необходимую
основу для всех дальнейших исследований справедливости, прав,
власти, закона и обязанности — исследований практической
разумности, которые в конце концов требуют привлечения спе-
кулятивного разума, на что я и отваживаюсь в главе XIII.
VI.2. Типы объединяющего отношения
Кто не замечал особенную расплывчатость слова «обществен-
ный» ? Кто не чувствовал себя несколько озадаченным тем, что
об «общностях» или «сообществах» и «обществе» иногда гово-
рят как о множествах индивидуумов, иногда — так, как будто
они сами индивидуумы, со своими интересами, благосостоя-
нием и т.д., а иногда — как о крайне абстрактных «системах»
(чего?)? Говоря об общественной жизни, общественных обя-
занностях, общественных нормах и т.д., мы не далеко продви-
немся, пока не уясним себе достаточно детально и конкретно,
что может включаться в общность.
Можно сделать два предварительных замечания. Первое:
сказанное здесь об «общности» может быть сказано и об «обще-
стве». Эти два слова в речевом обиходе имеют несколько раз-
личные границы применения и оттенки смысла; но сами разли-
чия в разных европейских языках неодинаковы, и представляет-
ся нецелесообразным, подобно Тённису, использовать эти слова
для обозначения полюсов или крайних точек в ряду форм чело-
веческой общности/общества/дружбы, которые мы намерены
176
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
исследовать. Второе предварительное замечание: полезно начать
с осмысления общности или объединения не как некой общно-
сти или некоего объединения (некой «сущности», «субстан-
ции» или «вещи», которая «существует», действует и т.д.), а как
общности или объединения — наличествующего положения дел,
участия в общей жизни и деятельности, разделяемых интересов,
постоянного процесса соединения, или схождения. Общность,
понимаемая в таком смысле, — это отношения и взаимодейст-
вия. Вот почему в названии данной главы я провожу различие
между общностью (community) и сообществами (communities);
и обсуждение того, что значит сказать, что сообщества (груп-
пы...) существуют, оставлено до раздела VI. 7.
Как бы то ни было, общность есть форма объединяющего
отношения между людьми. Такие отношения — лишь отчасти
создание человеческого интеллекта, плод практической разум-
ности и результат усилий. Действительно, мы можем выявить
четыре основных пути, какими человеческий разум воспри-
нимает объединяющие отношения, и показать, что человече-
ская общность включает отношения во всех четырех «поряд-
ках». («Порядок» означает просто совокупность объединяю-
щих отношений). Указывая на эти четыре области порядка, я
не преследую метафизическую или эпистемологическую цель
и уж тем более не ставлю своей задачей выстроить какую-то
иерархию ценности или значимости. Моя цель — придать
некоторую конкретность нашему обсуждению человеческой
общности, легко подбирая факты, напоминающие о ее слож-
ности. Эту сложность часто упускают из виду те, кто пытается
объяснить одну область реальности, используя исключитель-
но методы анализа, подходящие для другой области (т.е. те,
кто пытается свести один порядок к другому). Когда мы будем
рассматривать связь между основными принципами практи-
ческой разумности и умопостигаемым порядком и существо-
вание реальности как целого, полезно будет вернуться к этим
напоминаниям об упорядоченной сложности вещей (включая
человеческие дела): XIII. 2.
Во-первых, есть порядок, который может быть нам понятен,
но который создан не нами: порядок, изучаемый «естествен-
ными науками». Простой пример этого порядка — объединя-
ющее отношение, существующее между лектором и слушателем,
когда слушатель слышит звуки, производимые голосовыми
связками лектора; сочетающиеся движения голосовых связок,
177
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
звуковые волны, воздух, барабанные перепонки и т.д. — объ-
екты естественно-научного исследования. Наше единство в че-
ловеческой общности, таким образом, частично является фи-
зическим и биологическим. Один из аспектов человеческой
общности — генетическое единство рода: человеческие осо-
би могут (и имеют физическую и психологическую потреб-
ность) совокупляться друг с другом, а не с иными живыми су-
ществами. Семье присущи особое физическое единство тесной
генетической взаимосвязи, половые сношения между родите-
лями, питание еще не рожденных детей от материнского орга-
низма, определенная степень совместимости групп крови и
тканей, наследственное сходство телосложения, а возможно,
и эмоциональных свойств, характера, ума...
Во-вторых, есть единство, или порядок, которое мы можем
внести в наш разум: порядок, который рефлективно изучается
в логике, эпистемологии, методологии и т.п. дисциплинах и не-
посредственно обнаруживается во внутренней связности вся-
кого корпуса знания, всякой области дискурса. Простой пример
этого порядка — отношение, существующее между лектором и
слушателем, когда слушатель слышит изложение, аргумен-
ты и объяснения', слушатель приводит свой разум в соответ-
ствие с разумом лектора, хотя бы в той степени, какая необ-
ходима, чтобы не согласиться с высказываемыми им взгляда-
ми. (Чтобы не соглашаться друг с другом, мы должны каждый
держать в уме одно и то же положение.) Наше единство в че-
ловеческой общности, таким образом, есть отчасти единство
ума в его способностях, его функционировании и его продук-
те — знании. Поэтому мы можем, например, говорить о «том,
что установлено наукой», несмотря на то что ни один человек
не знает всей науки как таковой (или даже всего содержания
«какой-либо науки»). Семья может обладать на этом уров-
не отношений особым единством, поскольку ее члены думают
и учатся вместе, приобретая общий опыт и понимание и зная
даже, сколько знают другие...
В-третьих, есть единство, или порядок, которое мы вно-
сим в то (или навязываем тому), к чему прилагаем свои спо-
собности. Этот порядок изучается в практических искусствах
(таких, как кулинария, судостроение, торговля), в технологи-
ях и во всех прикладных науках, а также в исследованиях че-
ловеческой деятельности по созданию символов (например,
в лингвистике и даже в литературной критике в некоторых
178
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
ее аспектах). Простой пример такого порядка — отношение,
существующее между лектором и слушателем, когда слуша-
тель слышит английский язык и подвергается воздействию
педагогических приемов; слушатель участвует вместе с лек-
тором в создании и декодировании оформленных символов
определенного языка и менее оформленных символов, знаков
и выражений (например, жестов и улыбок), которые благода-
ря педагогическому или риторическому искусству могут стать
носителями значений. Таким образом, наше единство в чело-
веческой общности есть отчасти культурное единство обще-
го языка, общих технологий, общей техники (как в оркестре),
общего капитала и т.д. Семья может обладать на этом уровне
отношений особым единством, поскольку ее члены разделя-
ют не только дом, собственность и имущество, но и множество
особенно тонких видов общения друг с другом...
В-четвертых, есть единство, или порядок, которое мы вно-
сим в наши собственные поступки и желания, размышляя и
обдуманно делая выбор: порядок, который по-своему изучает
психология (один из ее разделов), по-своему — биография и
история человеческих дел и по - своему — этика, политическая
философия и т.п. Простой пример такого порядка — отноше-
ние между лектором и слушателем, когда слушатель слышит
лектора, как человека и учителя; слушатель участвует вместе
с лектором в принятии конституирующего личность решения;
решение лектора — посвятить часть своей жизни тому, что-
бы постараться передать знание другому человеку (возмож-
но, ради истины и своего рода дружбы, возможно, лишь затем,
чтобы заработать на жизнь), решение слушателя — посвятить
часть своей жизни тому, чтобы постараться воспринять зна-
ние от другого человека (возможно, ради истины, возмож-
но, для того лишь, чтобы получить квалификацию, которая,
в свою очередь, позволит ему...). Таким образом, наше един-
ство в человеческой общности есть отчасти единство общей
деятельности. Семья может обладать на этом уровне отноше-
ний особым единством, поскольку каждый из ее членов (в осо-
бенности тот (те), кто направляет и организует общую жизнь)
стремится достичь своего собственного самоосуществления
(хотя бы частичного), помогая другим членам осуществить
себя, заботясь о них и содействуя тому, чтобы им были откры-
ты свобода, ответственность и другие основные аспекты чело-
веческого процветания.
179
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Ясно, что человеческая общность, с которой мы имеем дело
в предпринятом в данной книге исследовании практической
разумности, — это, в первую очередь, общность четвертого
уровня. Некоторая степень единства остальных трех видов, бе-
зусловно, необходима, чтобы была общность совместной дея-
тельности или приверженности всех какому-то общему благу.
Но никакая степень единства на этих трех уровнях не может
заменить такое кооперирование и общую приверженность;
тут даже самая сплоченная семья может оказаться разобщен-
ной. Поэтому в следующем разделе мы подробнее рассмотрим
основные типы координации деятельности. На протяжении
всего анализа слова «сотрудничество», «кооперирование» и
«координация» употребляются более или менее синонимичес-
ки и без оттенка усилия или формальности, который они имеют
в обычном употреблении. Там, где я говорю об «отрицатель-
ной координации», я подразумеваю взаимное невмешатель-
ство (т.е. воздержание от нападения, кражи и т.д.); а «коор-
динация» без определения обычно включает и отрицательную
координацию. В ходе анализа часто говорится о двух инди-
видуумах; это делается только для простоты, и «два» можно
понимать как «два или более».
VI.3. «Деловая общность» и «игровая общность»
Рассмотрим вначале двух индивидуумов, каждый из которых
преследует намеченную им частную цель. Этой цели каждый
из них может достичь, только сотрудничая или, по крайней
мере, координируя свои действия с другим. Например, А хочет
узнать то, что преподаватель - консультант X может рассказать
о «естественном праве»; то же самое относится и к В. Препо-
даватель X проводит занятия только с парами студентов. Так
что А и В должны в некоторой степени (скорее всего, в мини-
мальной) сотрудничать друг с другом, координируя свой при-
ход, усаживаясь на стулья без пререканий, воздерживаясь от
беспрерывного перебивания друг друга и т.д. Каждый из них
может быть совершенно безразличен к успеху другого на пути
к цели. Более того, их планы могут в какой-то степени стал-
киваться друг с другом: студенты могут соперничать из-за
оценки, из-за положения. Но каждый заинтересован в под-
держании совокупности условий (например, тишина, свежий
180
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
воздух в комнате, сосредоточенность внимания преподавате-
ля на предмете... и т.д.) для приближения к своей цели; и по-
скольку требуется (преподаватель требует), чтобы их стремле-
ние к цели было координированным, заинтересованность А и В
в этой совокупности условий может быть названа общим инте-
ресом; совокупность условий, будучи положением дел, кото-
рое А и В считают нужным поддерживать как средство дости-
жения цели, может быть названа благом, общим для А и В,
общим благом; а стремление А и В (их старание и усилие под-
держивать эту совокупность условий) может быть названо, не-
смотря на безразличие каждого к цели другого, общим стрем-
лением (общим старанием, усилием и т.д.).
Отношение между А и В — это отношение сотрудничества
или координации без договора. С другой стороны, отношения
между А и X и между В и X являются договорными (по фор-
ме, если не по правовому эффекту). А хочет научиться чему-то,
аХхочет (кпримеру) заработать себе нажизнь; каждый, что-
бы достичь своей цели, может согласиться помогать друго-
му достичь его цели, но условие такой помощи — то, что она
должна быть взаимной: А будет платить X, если и только если X
будет учить, аХбудет учить, если и только если А будет платить.
Исполнение договора между А и X (и соответственно между
В и X), таким образом, становится общим интересом, общим
стремлением, общим благом для А и X (и для В и X), несмотря
на то что А и X, помимо договора, могут не проявлять интереса
к целям друг друга и обоюдность интереса у А и X значительно
отличается от общности интереса у А и В.
Аристотель квалифицировал все отношения такого рода
между АиВ,АиХиВиХ как отношения пользы. В подобных
отношениях есть некоторый общий интерес, некоторое общее
благо и некоторая общая (координированная) деятельность —
но все это служит для достижения каждым своей собственной
цели. Цель каждого остается индивидуальной и частной, не
только в том смысле, что каждой стороне безразличен успех
других сторон в достижении их целей (если только успех этот
не помогает ей достичь своего собственного успеха), но и в том
смысле, что координация деятельности не ценится ни одной из
сторон как составная часть или аспект ее цели.
Эта черта деловых отношений, или отношений «пользы»,
отличает их от отношений, в которых координация деятельности
есть то, что стороны ценят, т.е. есть цель (или существенная
181
Дж.. Финнис. Естественное право и естественные права
составная часть цели) каждой из сторон. Аристотель назвал этот
класс отношений отношениями «удовольствия», и мы можем
видеть, к чему он пришел: мы вступаем в такие отношения « для
забавы». Но лучшим названием было бы «отношения игры».
Ибо, как мы убедились в главе IV. 2, важнейшая черта и важней -
шее благо игры — в том, что активность, или выполнение дей-
ствий, ценится участниками сама по себе и сама по себе явля-
ется источником их наслаждения или удовлетворения. (Сло-
во «участник» мы должны понимать здесь в широком смысле:
публика на представлении по-настоящему «участвует в игре»,
как это показывает заинтересованность и устроителей пред-
ставления, и публики в хорошей реакции зала.)
Общее благо в игровых отношениях, таким образом, состоит
в том, чтобы была «хорошо сыграна игра» (в широком смысле
слова «игра»). Помимо этого никому из участников не нуж-
но иметь никакого интереса к другому участнику, даже когда,
как в некоторых играх или игровых отношениях (например,
при обмене шутками) выражение удовольствия или удовлетво-
рения одной стороной является необходимым условием того,
чтобы другая сторона сочла игру удовлетворительной.
Таким образом, общность деятельности и интереса, сущест-
вующая между деловыми партнерами (в широком смысле, т.е.
включая товарищей по работе, компаньонов и договарива-
ющиеся стороны) и между партнерами в игре, следует отли-
чать от общности деятельности и интереса между друзьями
в полном смысле слова. Аристотель полагал, что эти три рода
общности деятельности и интереса достаточно схожи, чтобы
оправдать применение общего наименования ко всем трем
отношениям, которые он назвал тремя родами philia*. И он
был склонен анализировать типы государственного устрой-
ства с точки зрения этих типов philia. Но он, конечно, наста-
ивал на том, что называемое нами дружбой в полном смысле
слова представляет собой центральный случай philia.
VI.4- Дружба V
Если А и В друзья, тогда сотрудничество каждого из них осу-
ществляется (по крайней мере отчасти) ради другого, и общ-
ность между ними состоит не только в том, что у них есть
общая заинтересованность в условиях и общее стремление
182
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
обеспечить средства, с помощью которых каждый получит то,
чего он хочет для себя самого, но и в другом: то, чего А хочет
для себя, подпадает (по крайней мере частично) под дескрип-
цию «то-чего-В-хочет-для-себя», и наоборот. Действительно,
благо, которое является общим у друзей, — это не просто благо
успешного сотрудничества или координирования, и не просто
благо двух совпадающих успешно выполненных проектов или
достигнутых целей; это общее благо совместного самоконсти-
туирования, самоосуществления, самореализации.
Изложение в предыдущем параграфе было очень корот-
ким, беглым. Поскольку наше понимание значения общности
для благосостояния и практической разумности индивидуума
вряд ли будет полным, если главным объектом нашего анализа
останутся одни лишь бесстрастные формы общности, нам нуж-
но составить ясное и четкое понятие о самой глубокой форме
общности — дружбе между истинными друзьями. Такая друж-
ба чаще рассматривается как повод для оценки чувств, а не
как предмет ясного и строгого анализа. Но, безусловно, пони-
мание классической традиции теоретизирования относитель-
но «естественного права» или моих собственных дальнейших
исследований обязанности невозможно без предварительно-
го анализа дружбы в полном смысле слова. Быть может, у вас
или у меня нет настоящих друзей, в этом полном смысле. Но
мы способны осознать благо подлинной дружбы — возмож-
но, на примере кого-то из наших знакомых, или в своих завет-
ных желаниях, или как благо, отраженное в нашем языке, поэ-
зии, драматургии... К тому же в реальной жизни, за пределами
наших размышлений, границы между делом, игрой и полно-
ценной дружбой не очень-то ясны. Многие отношения, завя-
занные только для пользы дела, из - за частной потребности или
выгоды, или же ради игры и личного удовольствия, переходят
в отношения более или менее глубокой дружбы. И наоборот,
дружба может легко выродиться во взаимное использование.
В самом полном смысле слова «дружба» А — друг В, если
(i) А действует (или готов действовать) ради благосостоя-
ния В, ради В, (ii) В действует (или готов действовать) ради
благосостояния А, ради A, (iii) каждый из них знает о деятель-
ности и готовности другого и о знании другого и (iv) каждый
из них координирует свою деятельность (по крайней мере час-
тично) с деятельностью другого (включая действия, продик-
тованные дружбой) таким образом, что есть разделенность,
183
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
общность, взаимность и обоюдность не только знания, но и
деятельности (и следовательно, как правило, наслаждения и
удовлетворения). И когда мы говорим, что А и В действуют
«друг ради друга», мы подразумеваем, что забота каждого
о другом коренится не в приверженности некоему принципу,
согласно которому другой (как член группы, выделенной этим
принципом) должен быть объектом заботы, а в расположении
или приязни к этой отдельной личности как таковой.
Сердцевину дружбы составляет такая диалектика:
1. Иметь друга — это один из основных видов блага. Иными
словами, для человека А иметь друга В — один из основ-
ных аспектов благосостояния А. Едва ли он может счи-
тать себя действительно благополучным, если у него нет
друга. Подлинная ценность наличия истинного друга
состоит определенно не в услугах, которые друг может
ему оказать (хотя они могут быть значительными), и не
в удовольствии, которое друг может ему доставить (хотя
кто бы этого не одобрил?), а в самом положении дел,
называемом дружбой. Само это положение дел служит
источником глубокого удовлетворения, которое обычно
сопровождает его и в котором обнаруживается подлин-
ная ценность данного положения дел.
. 2. Но если А рассматривает свои отношения с В как завя-
занные ради него (А) самого, тогда отношения эти не
будут отношениями дружбы, и преимущества, которые
А извлечет из них (если таковые найдутся), не будут
включать преимущество истинной дружбы. Для того
чтобы А был другом В, А должен действовать (хотя бы
в значительной мере) ради благосостояния В и должен
ценить благосостояние В ради самого В. А должен рас-
сматривать благосостояние В как аспект своего собствен-
ного благосостояния.
3. С другой стороны, сказанное относительно А в пунктах
(1) и ( 2 ), истинно и относительно В. А именно: (1')
для В быть другом А — это конститутивный элемент его,
В, благосостояния и требует (2'), чтобы В ценил благосо-
стояние А ради самого А и рассматривал благосостояние
А как аспект своего собственного благосостояния. Отсю-
да следует, что А должен ценить свое собственное благо-
состояние ради В, а В должен ценить свое собственное
184
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
• благосостояние ради А, и т.д. Обоюдность любви не
должна заканчиваться ни на каком из полюсов.
Таким образом, любовь к самому себе (желание самому
быть в полной мере причастным основным аспектам челове-
ческого процветания) требует выхода за пределы себялюбия
(своекорыстного интереса, самопредпочтения, несовершен-
ной рациональности эгоизма...). Это требование не только
по содержанию своему составляет часть требования практи-
ческой разумности; оно и по форме — его параллель, или ана-
логия, так как в обоих случаях требование заключается в том,
чтобы склонности к самопредпочтению были подвергнуты кри-
тике в мышлении и субординации на практике. Итак, требова-
ния дружбы могут значительно подкреплять другие требования
практической разумности, не в последнюю очередь — требо-
вания беспристрастности в отношениях между людьми (хотя
очевидно, что дружба усложняет эти требования и может, если
она безмерна, соперничать с ними и искажать их).
Подобно тому как неизвестное время будущей смерти че-
ловека есть, в мышлении, обзорная позиция, откуда ему надо
различать какие-то разумные альтернативные планы жиз-
ни, так и дружба устанавливает аналогичный обзорный пункт.
В дружбе человек не мыслит и не делает выбор ни «со сво-
ей собственной точки зрения», ни с точки зрения своего друга.
Скорее, он действует с третьей точки зрения — единственной,
при которой и его собственное благо, и благо его друга «охва-
тываются взглядом» и «не выпускаются из виду». Таким обра-
зом, эвристический постулат о беспристрастно благожелатель-
ном «идеальном наблюдателе», как прием для обеспечения
беспристрастности или честности в практическом рассужде-
нии, представляет собой просто распространение того, что ес-
тественно происходит с друзьями.
Под конец, возвращаясь к анализу общности, мы можем
сказать, что дружба — это самая общественная (communal),
хотя и не самая распространенная и не самая развитая форма
человеческой общности. Общность в полном смысле слова есть
тогда, когда (i) А делает благосостояние и конституирующую
личность причастность В человеческим благам одним из своих
конституирующих личность предметов приверженности, (ii)
точно так же В делает благосостояние А одним из своих основ-
ных предметов приверженности и (iii) А и В сотрудничают
185
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
в исполнении сопряженных с этой приверженностью обязан-
ностей. («Приверженность» не связана здесь с договорами
или соглашениями, это приверженность в таком же смысле,
в каком ученый привержен науке. Иногда, но отнюдь не всег-
да приверженность благосостоянию другого человека или дру-
гих людей выражается в двустороннем соглашении либо одно-
стороннем обещании или обязательстве.)
VI.5. «Коммунизм» и «субсидиарность»
Платон предлагал ввести общность жен и детей, благ и собст-
венности во всем политическом сообществе (polis). И во все
времена восторженное отношение к общности, к более широ-
кой дружбе порождало мечту о «естественном состоянии»
(золотом веке в прошлом, утопии за морями или тысячелет-
нем царстве в будущем), в котором сексуальными партнерами,
их потомством, всеми запасами страны, имуществом и всем
прочим, входящим в материальную среду человеческой жиз-
ни, — всем этим владели бы совместно, так чтобы никто не мог
воспринимать что-либо из названного как «мое, а не твое».
Поэтому Аристотель должен был начать свою «Политику»
с некоторых напоминаний. Дружба — ничто, если это не жела-
ние блага своему другу, не готовность помогать ему в его кон-
ституирующей личность причастности каким-либо или всем
основным аспектам человеческого процветания. Таким обра-
зом, во-первых, не будет никакой дружбы, если не будет при-
верженности, а быть приверженным значит, в нашей конечной
жизни, уклоняться от неисчерпаемого множества возможных
альтернативных приверженностей. Во-вторых, человек ничего
не может дать другу, если у него нет ничего своего. Он даже не
может пригласить его на обед, если у него нет еды, кроме соб-
ственной порции. Вы скажете: пусть тот принесет еду с собой,
важно разделить трапезу. Но что я с ним разделяю? Свой кров,
тепло, жизненное пространство. Вы скажете: пообедайте вмес-
те в общественной столовой. Но у меня все еще есть что дать
ему: свое общество, свое внимание и свой интерес, в которых
я тем самым отказываю кому-то другому. В-третьих, многое
из того, что я способен дать, может быть дано лишь немно-
гим, а в полной мере — лишь тем немногим, кого определя-
ет такое отношение ко мне, которое по природе своей является
186
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
постоянным (например, генетическое) или сознательно сде-
лано квазипостоянным. Женщина может подарить свою мате-
ринскую любовь только своему ребенку (или тому, к которому
она может относиться как к своему). Только семья или подобие
семьи может накопить с течением времени тот общий запас —
безрасчетной любви, физической и психологической связи; по-
кровительства, средств поддержки и материальных основ для
новых проектов; воспоминаний и опыта; символов, знаков и
жестов — носителей настроений и значений; знания сильных
и слабых мест, симпатий и антипатий друг друга; выражен-
ной или невыраженной, но глубокой приверженности и пре-
данности, — тот запас, который есть у каждого члена семьи для
других ее членов и который, будучи богатым во всех четырех
областях реальности, составляет ни с чем несравнимый чудес-
ный дар другу или от друга. Если коротко изложить суть во-
проса, мы должны прямо сказать, что предложение Плато-
на, сделанное во имя дружбы, равносильно резкому ослабле-
нию, «разбавлению»1 дружбы — крайнему обеднению одного
из основных аспектов человеческого благосостояния. (Заметь-
те, что аргументация эта никак не касается справедливости
общего или частного владения или собственности; это рассмат-
ривается в следующей главе, VII.3.)
Далее, как подчеркивает Аристотель, если семья должна,
таким образом, содействовать возрастанию свободы, дружбы и
всеобъемлющего блага ее членов, то она должна быть освобож-
дена от требования тяжелого труда всех ее членов для удовле-
творения материальных нужд. Для каждого будет лучше, если
будут существовать разделение труда между семьями, специ-
ализация, ремесла, совместные или кооперативные предпри-
ятия в производстве и торговле, рынок и средство обмена, —
словом, не просто домашнее хозяйство. Это касается и про-
чих благ, которым люди становятся причастными через семью.
Все содержание не только материальных благ и технологии, но
и языка, знания, эстетического опыта, заботы друг о друге и
религиозных устремлений шире того, что любая семья может
предоставить своим членам сама по себе. Поэтому процвета-
ние членов семьи будет более полным, если они, не разрушая
семью, вступят в целую сеть объединений со своими соседями.
Аристотель говорит об этом уровне объединений в основном
1 Аристотель. Пол. II, 1, 1262 b 17.
187
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
как об общности соседства. Но соседство, надо прибавить, не
обязательно должно быть только географическим.
В дополнение ко всему аристотелевскому анализу этого
широко разветвленного уровня форм общности, промежуточ-
ных между семьей и политическим сообществом, мы долж-
ны еще сказать, что подобно тому, как разрушение семьи и
собственности разбавило бы человеческую дружбу, так и пол-
ное поглощение семьей ее членов крайне ущербило бы их лич-
ную свободу и подлинность, которые также являются основны-
ми аспектами человеческого благосостояния. Тот из супругов,
кто рассматривает другого супруга только как объект владения
или по достижении детьми совершеннолетия стремится обра-
тить основные обязанности этих детей на себя самого, лишает
супруга и детей одного из основных благ столь же несомненно,
как платоновское государство лишило бы своих членов другого
основного блага. Противоречащее извечной мечте о всеобщем
коммунизме в атмосфере дружбы, оправдание семьи, ее дого-
ворного или квазидоговорного постоянства и исключительнос-
ти, ее собственнического инстинкта и ее собственности дейст-
вительно лишь постольку, поскольку каждый член семьи име-
ет все большую возможность владения самим собой (один из
основных аспектов которого — самоотдача в дружбе).
Утверждая это, мы сформулировали по отношению к семье
принцип, действительный и для всех других форм человеческой
общности (хотя лишь в модифицированном виде для самой
дружбы во всей ее полноте). Некоторые современные поли-
тические мыслители дали этому принципу название «субси-
диарность», и такое название будет подходящим, если только
мы отметим, что оно означает не второстепенность или подчи-
ненность, а помощь*; латинское слово, обозначающее помощь
или поддержку, — subsidium. Как мы увидим дальше (VII.3),
этот принцип есть принцип справедливости. Он гласит, что
истинная функция объединения — помогать участникам объ-
единения помогать себе самим или, точнее, конституировать
себя самих через индивидуальную инициативу выбора привер-
женностей (включая приверженность дружбе и другим фор-
мам единения) и реализации этих приверженностей через лич-
ную изобретательность и личные усилия в проектах (многие из
которых, будут, конечно же, совместными в исполнении и даже
общественными по цели). А поскольку в широких организа-
циях процесс принятия решения более удален от инициативы
188
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
большинства из тех многочисленных членов, кто будет выпол-
нять решение, тот же самый принцип требует, чтобы более
широкие объединения не брали на себя функции, которые могут
эффективно осуществляться меньшими объединениями.
Где источник этого принципа? я упомянул о нем, когда
обсуждал «машину опыта»: IV.5. Человеческое благо требует
не только чтобы мы получали и ощущали пользу или желае-
мые состояния; оно требует, чтобы мы делали определенные
вещи, чтобы мы действовали, проявляя цельность и подлин-
ность; если мы можем обрести желаемые предметы и впечат-
ления через свою собственную деятельность, тем лучше. Только
в деятельности (в широком смысле, включающем исследование
и рассмотрение истины) мы в полной мере причастны челове-
ческим ценностям. Никто не может проводить все свое время,
во всех своих объединениях, руководя и принимая на себя раз-
ного рода инициативу; но тому, кто не более чем спица в ги-
гантских колесах, вращаемых другими, отказано в причастно-
сти важному аспекту человеческого благосостояния.
VI.6. Совершенное (complete) сообщество
Семья — весьма значительная форма объединения, контро-
лирующая и во многом определяющая все стороны жизни ее
членов в течение длительного срока. Но объединение это несо-
вершенно и недостаточно. В самом деле, оно даже не может
должным образом обеспечить передачу своей собственной
генетической основы в ненарушенном виде; семья, которая
производит потомство внутри себя, движется к физическому
саморазрушению. Слабость семьи как экономической ячейки,
способной поддерживать материальное благополучие и куль-
туру своих членов, уже была упомянута и не нуждается здесь
в разъяснении. А вот экономические, культурные и спортивные
объединения более или менее точно специализированы в своих
попечениях. Что же касается дружбы в полном смысле слова, то
если дружба мужа и жены — несовершенная основа для много-
стороннего благосостояния, тогда и любая другая дружба тако-
ва. Поэтому желательно «совершенное сообщество», всеобъ-
емлющее объединение, в котором координировались бы ини-
циативы и деятельность индивидуумов, семей и широкой сети
промежуточных объединений. Смысломэтоговсеобъемлющего
189
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
объединения было бы обеспечение целого множества матери-
альных и иных условий, в том числе и форм сотрудничества,
которые способствуют личностному развитию каждого инди-
видуума, облегчают и поощряют его. (Запомним: это личност-
ное развитие включает, как существенный элемент, а не только
как средство или предпосылку, самоопределение и сообщество
с другими — в семье, дружбе, работе и игре.)
Такая совокупность условий включает какую-то координа-
цию (по крайней мере отрицательную координацию, полагаю-
щую ограничения вмешательствам) всякого индивидуального
плана жизни и всякой формы объединения. Поэтому в чело-
веческих делах нет ни одного аспекта, который находится, как
таковой, за пределами подобного совершенного сообщества.
Аристотель, вследствие скороспелого обобщения на основе
неполных эмпирических данных, заявил, что греческий polis —
это парадигматическая форма совершенного и самодостаточ-
ного сообщества для обеспечения всеобъемлющего блага его
членов*. И форма сообщества, которая в наши дни претенду-
ет на совершенство и самодостаточность, — территориальное
государство — сохраняет наименование «политическое сооб-
щество» или «политическое образование (body)»; хотя со-
временное государство не подходит под аристотелевские опи-
сания парадигматических видов полиса, оно претендует на ту
всеохватывающую функцию, которую Аристотель (как и Пла-
тон) приписывал полису. Может быть «местническая полити-
ка», «политика колледжа» и т.д.; но «политика» без опреде-
ления обозначает область деятельности и дискурса, связанных
с делами совершенных сообществ.
«Политика» — не единственное слово, фокусное значение
которого касается совершенного сообщества. Другое такое сло-
во — «закон». Мы, конечно, можем вразумительно и с поль-
зой говорить о законе какой-то меньшей группы, даже банды.
Но, как показывает обычное понимание не сопровождаемых
определениями выражений «закон» и «право», центральный
случай закона и правовой системы — это закон и правовая си-
стема совершенного сообщества. Вот почему для правовых сис-
тем характерно, что (i) они притязают на власть регулировать
все формы человеческого поведения (притязание, становящее-
ся у правоведов искусственным постулатом, что в правовых си-
стемах нет пробелов); (ii) они, следовательно, притязают на то,
чтобы быть высшей властью для соответственного сообщества
190
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
и регламентировать условия, при которых члены этого сооб-
щества могут участвовать в любой другой нормативной системе
или любом другом объединении; (iii) они обычно претендуют
на то, чтобы «утверждать» правила и нормативные соглашения
(т.е. договоры) других объединений внутри совершенного сооб-
щества и вне его, тем самым «придавая им законную силу» для
этого сообщества; таким образом, они поддерживают понятие
совершенства или супрематии, не претендуя быть единственным
объединением, к которому их члены вправе принадлежать, или
единственным совершенным сообществом, с которым их члены
могут иметь дело, и не пытаясь предусмотреть или обеспечить
с материально-правовой стороны всякую возможную деятель-
ность и всякое возможное соглашение их членов.
Все эти определяющие черты, механизмы и постулаты права
основаны, с точки зрения практической разумности, на требо-
вании, чтобы деятельность индивидуумов, семей и специали-
зированных объединений была координирована. Само же это
требование отчасти вытекает из требований беспристрастности
в отношениях между людьми и беспристрастности по отноше-
нию к основным ценностям и открытости им всем, поскольку
есть определенные факты относительно совокупности эмпири-
ческих условий, при которых основные блага, такие как здо-
ровье, образование, наука и искусство, могут быть реализова-
ны, причем реализованы в жизни каждого человека в меру его
склонностей и способностей. Я буду говорить об этом подроб-
нее, когда перейду к специальному исследованию справедли-
вости: VII. 1, VII.3.
Пока же достаточно сказать, что, подобно другим фор-
мам сообщества, политическое сообщество существует отчасти
(а иногда в первую очередь) как своего рода деловое соглаше-
ние между партнерами, движимыми личными интересами, —
своего рода общество взаимного страхования или «обществен-
ный договор», высмеянный Аристотелем и всеми классиками
за его недостаточность как формы [или объяснения] общности;
отчасти (иногда в первую очередь) как форма игры, в кото-
рой участники получают удовольствие от обмена мнениями,
несогласия, переговоров и компромисса — ради него самого
как очень сложного и увлекательного действа; отчасти (иног-
да в первую очередь) как выражение бескорыстного благоже-
лательства, подкрепляемого признательностью за то, чем мы
обязаны сообществу, в котором мы были воспитаны и в котором
191
Дре* Финнис. Естественное право и естественные права
мы находим и создаем свою семью и строим свой план жизни,
и, кроме того, подкрепляемого решимостью не быть «безби-
летником», тем, кому хочется пользоваться преимуществами,
но не хочется нести тяготы общественной взаимозависимости.
Как правило, политическое сообщество существует вследствие
какой-то смеси всех этих разумных оснований (rationales).
Но мы не должны принимать всерьез претензии современ-
ного государства. Его правовые притязания коренятся, как я
отметил, в его самоинтерпретации как совершенного и само-
достаточного сообщества. Однако есть отношения между людь -
ми, преодолевающие границы всех poleis, королевств или госу-
дарств. Эти многообразные и постоянно умножающиеся отно-
шения существуют, желаем мы того или нет, в трех из четырех
областей порядка: есть физическая, биологическая, экологи-
ческая взаимозависимость, есть обширный общий фонд зна-
ния (включающий знание о существовании, заботах и условиях
жизни друг друга), есть обширный общий фонд технологий,
систем коммуникации, идеологической символики, мировых
религий... Поэтому нет причины отрицать благо международ-
ного сообщества в четвертой области — области взаимодей-
ствия, общих убеждений, сотрудничества, дружбы, соревно-
вания, соперничества... Но если ясно, что благо индивиду-
умов может быть в полной мере обеспечено и реализовано лишь
в условиях международного сообщества, то мы должны заклю -
чить, что притязание национального государства на то, что-
бы быть совершенным сообществом, неоправданно и постулат,
согласно которому национальный правовой порядок является
высшим, всеобъемлющим и единственным источником право-
вой обязанности, все больше приближается к тому, что право-
веды назвали бы «юридической фикцией».
VI./. Существование сообщества 'у
До сих пор я говорил о разумном основании (основаниях) со-
общества или объединения как форм взаимосвязи. Теперь пора
объяснить, что подразумевается, когда говорят, что определен-
ное сообщество или объединение существует, или действует, или
что у него есть свои члены или свои правила. При таком объяс-
нении удобно будет воспользоваться термином «группа», по-
скольку в этом слове нет двусмысленности, отмеченной выше
192
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
у слов «сообщество» и «объединение». Однако в речевом обихо-
де «группа» имеет некоторые отвлекающие коннотации. Так вот,
то, что я буду говорить о группах, относится и к командам из двух
человек, к парам и супружеским четам (обычно не называемым
группами), но не относится ни к какой группе в смысле просто-
го конгломерата, т.е. множества людей, члены которого облада-
ют неким важным общим признаком, но о котором не говорят
как о действующем и в котором и у которого нет власти (приме-
ры: группа, состоящая из всех англоязычных людей, или из всех
тетушек; или, пожалуй, такие группы, как толпа в час пик).
Разрешая несомненную загадку, что значит сказать, что
группа существует, многие современные мыслители надеялись
обойтись без ссылки на практическое рассуждение («внутрен-
ние установки») их членов. Так, утверждалось: для того, что-
бы индивидуумы А, Ви С составляли группу, достаточно, чтобы
в течение определенного периода времени А взаимодействовал
с В и С чаще, чем с Р, Q и R (посторонними или членами дру-
гих групп), и точно так же В чаще взаимодействовал с А и С, чем
с посторонними, и т.д.2 3 Но эта формула не подходит. Предпо-
ложим, что (i) в библиотеке А имеет больше взаимодействий с В,
чем с любым другим читателем, и В имеет больше взаимодейст-
вий с А, чем с любым другим читателем; (ii) в баре А больше
видится с С, чем с кем-либо еще, и С больше видится с А, чем
с кем-либо еще; (iii) на спортивной площадке В чаще играет
с С и С чаще играет с В, чем каждый из них играет с кем-либо
другим. Однако С никогда не бывает в библиотеке, В никогда не
ходит в бар, А не интересуется спортом. Таким образом, А, Ви С
могут чаще взаимодействовать друг с другом, чем с кем-либо
еще. Но почему они должны называться группой?
Когда недостаточность простого учета взаимодействий ста-
ла очевидной, бихевиористский метод анализа попытались
спасти, оговаривая, что, для того чтобы составлять группу,
люди должны взаимодействовать друг с другом больше, чем
они взаимодействуют с кем-либо еще, в определенной среде^.
Но что составляет другую среду? Ясно, что не просто другое
2 См.: G. С. Homans. The Human Group. London, 1951, p. 84; автор
добавляет: «Именно учитывая взаимодействия, можно выделить
группу, количественно отличную от других».
3 См., например: W. J. Н. Sprott. Human Groups. Harmondsworth,
1958, p. 9.
193
Дз/t. Финнис. Естественное право и естественные права
мы находим и создаем свою семью и строим свой план жизни,
и, кроме того, подкрепляемого решимостью не быть «безби-
летником», тем, кому хочется пользоваться преимуществами,
но не хочется нести тяготы общественной взаимозависимости.
Как правило, политическое сообщество существует вследствие
какой-то смеси всех этих разумных оснований (rationales).
Но мы не должны принимать всерьез претензии современ-
ного государства. Его правовые притязания коренятся, как я
отметил, в его самоинтерпретации как совершенного и само-
достаточного сообщества. Однако есть отношения между людь -
ми, преодолевающие границы всех poleis, королевств или госу-
дарств. Эти многообразные и постоянно умножающиеся отно-
шения существуют, желаем мы того или нет, в трех из четырех
областей порядка: есть физическая, биологическая, экологи-
ческая взаимозависимость, есть обширный общий фонд зна-
ния (включающий знание о существовании, заботах и условиях
жизни друг друга), есть обширный общий фонд технологий,
систем коммуникации, идеологической символики, мировых
религий... Поэтому нет причины отрицать благо международ-
ного сообщества в четвертой области — области взаимодей-
ствия, общих убеждений, сотрудничества, дружбы, соревно-
вания, соперничества... Но если ясно, что благо индивиду-
умов может быть в полной мере обеспечено и реализовано лишь
в условиях международного сообщества, то мы должны заклю -
чить, что притязание национального государства на то, что-
бы быть совершенным сообществом, неоправданно и постулат,
согласно которому национальный правовой порядок является
высшим, всеобъемлющим и единственным источником право-
вой обязанности, все больше приближается к тому, что право-
веды назвали бы «юридической фикцией».
VI.7- Существование сообщества
До сих пор я говорил о разумном основании (основаниях) со-
общества или объединения как форм взаимосвязи. Теперь пора
объяснить, что подразумевается, когда говорят, что определен-
ное сообщество или объединение существует, или действует, или
что у него есть свои члены или свои правила. При таком объяс-
нении удобно будет воспользоваться термином «группа», по-
скольку в этом слове нет двусмысленности, отмеченной выше
192
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
у слов «сообщество» и «объединение». Однако в речевом обихо-
де «группа» имеет некоторые отвлекающие коннотации. Так вот,
то, что я буду говорить о группах, относится и к командам из двух
человек, к парам и супружеским четам (обычно не называемым
группами), но не относится ни к какой группе в смысле просто-
го конгломерата, т.е. множества людей, члены которого облада-
ют неким важным общим признаком, но о котором не говорят
как о действующем и в котором и у которого нет власти (приме-
ры: группа, состоящая из всех англоязычных людей, или из всех
тетушек; или, пожалуй, такие группы, как толпа в час пик).
Разрешая несомненную загадку, что значит сказать, что
группа существует, многие современные мыслители надеялись
обойтись без ссылки на практическое рассуждение («внутрен-
ние установки») их членов. Так, утверждалось: для того, что-
бы индивидуумы А, В и С составляли группу, достаточно, чтобы
в течение определенного периода времени А взаимодействовал
с В и С чаще, чем с Р, Q и R (посторонними или членами дру-
гих групп ), и точно так же В чаще взаимодействовал с А и С, чем
с посторонними, и т.д.2 Но эта формула не подходит. Предпо-
ложим, что (i) в библиотеке А имеет больше взаимодействий с В,
чем с любым другим читателем, и В имеет больше взаимодейст-
вий с А, чем с любым другим читателем; (ii) в баре А больше
видится с С, чем с кем-либо еще, и С больше видится с А, чем
с кем-либо еще; (iii) на спортивной площадке В чаще играет
с С и С чаще играет с В, чем каждый из них играет с кем-либо
другим. Однако С никогда не бывает в библиотеке, В никогда не
ходит в бар, Ане интересуется спортом. Таким образом, А, В и С
могут чаще взаимодействовать друг с другом, чем с кем-либо
еще. Но почему они должны называться группой?
Когда недостаточность простого учета взаимодействий ста-
ла очевидной, бихевиористский метод анализа попытались
спасти, оговаривая, что, для того чтобы составлять группу,
люди должны взаимодействовать друг с другом больше, чем
они взаимодействуют с кем-либо еще, в определенной среде3.
Но что составляет другую среду? Ясно, что не просто другое
2 См.: G. С. Homans. The Human Group. London, 1951, p. 84; автор
добавляет: «Именно учитывая взаимодействия, можно выделить
группу, количественно отличную от других».
3 См., например: W. J. Н. Sprott. Human Groups. Harmondsworth,
1958, p. 9.
193
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
географическое местоположение. Члены семьи или агенты
тайной полиции могут быть разбросаны по всему свету; цирк
может быть передвижным. Рассмотрим пример работника,
который открывает и закрывает ворота фабрики, чтобы впус-
кать и выпускать грузовики независимых подрядчиков, под-
возящих все необходимое для фабрики через эти ворота. Он
может взаимодействовать с водителями грузовиков или даже
с какими-то конкретными водителями чаще, чем с другими
работниками или с руководством; он даже может взаимодейст -
вовать почти исключительно с водителями грузовиков у ворот.
Однако он член предприятия, и наоборот, бессмысленно гово-
рить о группе, включающей его самого и этих сторонних води-
телей грузовиков. Что делает его членом предприятия? То, что
его намерение, когда он присутствует здесь, открывая и закры -
вая ворота, — трудиться на благо предприятия (увеличивать
его прибыли, или оправдывать свою заработную плату, или и
то и другое); следовательно, он готов сообразовать свое пове-
дение с нуждами фабрики, как он их понимает (например, если
он видит, что она загорелась) или как велит ему руководство
фабрики. Хотя его намерения или цели и намерения или цели
водителей грузовиков (обычно) скоординированы, они у них
не общие, а лишь соприкасающиеся или частично совпадающие
цели. И наоборот, он и водители грузовиков становятся груп-
пой, как только начинают разделять одну цель; если он сгова-
ривается с ними, хотя бы кивая головой и подмигивая, открыть
им ворота, чтобы дать им возможность обворовать фабрику и
скрыться, тогда он объединяется с ними, пусть даже на время,
и входит в состав их банды...
Коротко говоря, разделяемая цель скорее, нежели много-
численность взаимодействий, является конститутивной для
человеческих групп, сообществ и обществ4. (Это хорошо для
нашего понимания человеческих групп; ведь если мы не при-
нимаем во внимание практические рассуждения действую-
щих субъектов, позволяющие нам выделить действия, тогда и
в самом деле нет иного способа выделить взаимодействия, как
только с помощью оговорки ad hoc*. Сколько взаимодействий
происходит между лектором и аудиторией в течение часа?)
4 Вопреки своему первоначальному определению, Спротт признает,
что группа, в его смысле, существует только тогда, когда у нее есть
«коллективно преследуемая цель»: Ibid., р. 11.
194
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
Вне «определенной среды» разделения (т.е., в активном
смысле, общности) цели взаимодействия не имеют значения
как конститутивные для группы. Так обстоит дело даже тогда,
когда цель материально тождественна с самим взаимодейст-
вием или разделяемой деятельностью, как в случае с играми и
вообще всеми видами игры (здесь разделяемая цель — хоро-
шо сыграть игру). Взаимодействия между людьми могут быть
односторонними (как, например, когда действие А направлено
на то, чтобы вызвать, и вызывает действие В) или обоюдными
(как, например, когда действие А вызывает действие В, а дей-
ствие В вызывает действие А). Без сомнения, обоюдные взаи-
модействия способны конституировать непрерывное сущест-
вование группы. Но гораздо важнее, чем форма взаимодей-
ствия, общее намерение А и В, чтобы их деятельность была
координированной, будь то ради самого координированного
взаимодействия (как в игре) или ради какой-то другой общей
цели. (Чтобы понять, как важно для конституирования груп-
пы это общее намерение координировать действия и сотрудни-
чать, приведем пример обоюдных взаимодействий команди-
ра подводной лодки и капитана эсминца, который преследует
ее, или уклоняющегося от дачи показаний свидетеля и произ-
водящего перекрестный допрос адвоката.)
Заметим, что в этом разделе мы рассматривали то, что ска-
зали бы здравомыслящие люди — историки, социологи и т.п.;
мы не затрагиваем совсем другую проблему — проблему ана-
лиза и объяснения установленных норм или положений пра-
ва, приписывающих существование, права, обязанности и т.д.
корпорациям, фондам, божествам или другим «юридическим
лицам» или имеющим правовой статус учреждениям. С дру-
гой стороны, мой анализ существования группы может быть
необходим, когда вопрос не в том, как нужно анализировать
эти нормы, а в том, должны ли эти нормы распространяться
на такую-то сомнительную группу или, наоборот, должна ли
защита, оказываемая этими нормами, быть отменена «сняти-
ем покрова» правосубъектности, чтобы раскрыть «реальную»
группу или индивидуумов, которых следует считать ответст-
венными за определенные действия или положения дел.
Подведем итог: о группе в рассматриваемом смысле, будь
то команда, клуб, организация, предприятие, корпорация
или сообщество, можно сказать, что она существует там, где
в течение значительного отрезка времени есть координация
195
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
деятельности некоторыми лицами, в виде взаимодействий и
с учетом общей цели.
Если мы спросим, почему здравый смысл требует, чтобы
была координация в течение какого-то промежутка време-
ни, прежде чем соглашаться говорить о существовании груп-
пы, долго искать ответ нам не придется. Чем более координа-
ция действий соответствующих лиц подчинена некоторой цен-
ности или не ограниченной временем приверженности, или,
если она направлена на какой-то определенный и вполне осу-
ществимый проект, все же регулируется заботой о некоторой
ценности (ценностях) — заботой, требующей приспосабли-
вать координацию к непредвиденным обстоятельствам, — тем
с большей вероятностью мы склонны думать об участниках как
о составляющих группу. И, как мы увидим, тем вероятнее, что
сами участники будут считать себя группой и искать действий,
обычаев, соглашений или «норм» для решения своих коорди-
национных проблем и/или кого-то, кого можно уполномо-
чить делать выбор между возможными решениями. Эти нор-
мы, таким образом, будут считаться нормами группы или для
группы, а лидер или же лидеры будут считаться обладающи-
ми властью в группе и над группой. «Существование» группы,
«существование» общественных норм и «существование» вла-
сти имеют свойство быть связанными друг с другом. И такое
приписывание существования в каждом случае оправдано
наличием некоторой более или менее общей цели или, точнее,
некоторого общего понятия о смысле продолжения сотрудни-
чества. Этот смысл мы можем назвать общим благом.
VI.8. Общее благо
Встретив выражение «общее благо», мы сначала склонны
думать об утилитаристском «наибольшем благе наибольшего
числа». Убедившись, что, помимо ограниченных узкоспециаль-
ных контекстов, понятие это не только практически неприме-
нимо, но и внутренне некогерентно и бессмысленно (V.6), мы
склонны полагать, что ссылка на общее благо неизбежно долж-
на быть пустой. Но если читатель оглянется назад и посмот-
рит на употребление этого выражения в предыдущих разделах
настоящей главы, то увидит, что оно не обязательно должно быть
бессодержательным. В случае пары студентов (VI.3) их общим
196
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
благом (какое-то понимание которого могло управлять коорди-
нацией их действий) была совокупность условий, позволяющих
каждому из них преследовать свою собственную цель. В случае
игры (VI. 3) общим благом для участников было хорошо сыграть
игру, что требует не только материальных условий, составляю-
щих основу, но и определенного качества самой координации
(соблюдения правил, спортивного мастерства и т.д.). В слу-
чае дружбы (VI.4) общее благо было определено как самоосу-
ществление каждого из друзей через разделение жизни, при-
вязанности, деятельности и материальных благ (что, конечно,
тоже требует поддержания некоторой совокупности матери-
альных условий, для общения и т.д.). Наконец, в случае поли-
тического сообщества (VI.6) суть общего блага такого всеобъ-
емлющего объединения состоит, как было сказано, в обеспече-
нии целого множества материальных и иных условий, которые
способствуют личностному развитию каждого индивидуума
в сообществе. Таким образом, в каждом случае «общее благо»
было связано с фактором или совокупностью факторов (будь то
какая-то ценность, конкретная оперативная цель или условия
обретения какой-то ценности или достижения какой-то цели),
которые, как соображения в чьем-то практическом рассужде-
нии, оправдывали или мотивировали бы сотрудничество этого
человека с другими и точно так же, с их точки зрения, мотиви-
ровали бы их сотрудничество с ним и друг с другом.
Классическая метафора «кормило государства», т.е. анало-
гия между управлением политическим сообществом и управ-
лением кораблем, хотя она отнюдь не безосновательна, как
утверждали многие, действительно вводит в заблуждение
в одном важном отношении. Поскольку пассажиры обычно
садятся на корабль потому, что хотят добраться до оговоренно-
го пункта назначения (или остановиться в нескольких портах),
аналогия наводит на мысль, что у политического сообщества
тоже есть определенная, полностью осуществимая цель. Но тут
нам в очередной раз надо вспомнить о различии между ценно-
стями, которым мы причастны, но которых мы не исчерпываем,
и конкретными проектами, которые мы строим, и целями, кото-
рые мы преследуем (как правило, если мы являемся разумны-
ми, в качестве способов причастности ценностям) и о которых
в какой-то момент можно сказать, что они полностью достиг-
нуты или, может быть, не достигнуты: III.2 — 3. Нет оснований
полагать, что у политического сообщества есть какая-либо цель
197
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
или предназначение такого рода. Равным образом нет основа-
ний полагать, что у каждого члена политического сообщества
есть или должна быть какая-то подобная цель или определимое
множество целей, которые политическое сообщество стремится
или должно стремиться поддерживать. Посвятить себя выпол-
нению жизненного плана — это не совсем аналогично тому, что-
бы взяться за выпечку пирога. И не существует единственного
разумного жизненного плана или единственного определимого
множества разумных жизненных планов, выполнению которых
государство должно было бы стремиться побудить своих граж-
дан. Однако есть общее благо политического сообщества, и оно
достаточно определенно, чтобы исключать многие типы поли-
тического урегулирования, законов и т.д.
Потому что есть «общее благо» человеческих существ,
постольку, поскольку жизнь, знание, игра, эстетический
опыт, дружба, религия и свобода, с точки зрения практиче-
ской разумности, являются благами для всякого индивидуу-
ма. И каждая из этих человеческих ценностей сама есть « общее
благо», поскольку неисчерпаемое множество индивидуумов
могут быть причастны ей неисчерпаемо многообразными спо-
собами или в неисчерпаемо многообразных случаях. Эти два
смысла «общего блага» следует отличать от третьего, хотя и
нельзя резко разделять их. Третий смысл «общего блага» — тот,
который я, как правило, имел в виду на протяжении всей кни-
ги, — таков: совокупность условий, позволяющая членам со-
общества достигать поставленных перед собой разумных целей,
или разумно обретать для себя ценность или ценности, ради
которых им стоит сотрудничать друг с другом (положитель-
но и/или отрицательно) в сообществе. Сообщество, о кото-
ром идет речь в этом определении, может быть специализиро-
ванным, частичным или совершенным; когда я в дальнейшем
говорю просто об «общем благе», я обычно подразумеваю все-
объемлющее, или совершенное, сообщество, политическое со-
общество, подпадающее под мое предостережение относитель-
но несовершенства национального государства в современном
мире: VI.6. Общее благо в этом смысле — частое или, по край-
ней мере, оправданное значение выражений «общее благоден-
ствие» или «общественный интерес».
Заметим, что в этом определении не утверждается и из него
не следует, что у всех членов сообщества должны быть одни
и те же ценности или цели (или одна и та же совокупность
198
Г лава VI. Общность, сообщества и общее благо
ценностей и целей); из него следует только то, что сущест-
вует некая совокупность (или совокупность совокупностей)
условий, которые необходимо обеспечить, чтобы каждый из
членов мог достичь своих собственных целей. И то, что в че-
ловеческих сообществах есть подобная совокупность (или
совокупность совокупностей) условий, без сомнения, стало
возможным потому, что у людей есть «общее благо» в первом
смысле, отмеченном в предыдущем абзаце. Общее благо в пер-
вом смысле, таким образом, объясняет наличие и необходи-
мость общего блага в третьем смысле. Так что мы можем гово-
рить об общем благе на разных уровнях объяснения.
Что же составляет содержание общего блага политического
сообщества, или международного сообщества, которое должно
(но на практике еще не может) взять на себя хотя и не все, но
часть из нынешних оправданных функций и аспектов полити-
ческих сообществ, называемых государствами? Это обсужда-
ется в следующих главах, посвященных справедливости, вла-
сти и закону.
Примечания ” f"
V I. 1
Индивидуум, действующий ради какого-либо общего блага, отвергает
требования «эгоистического интереса», но не пренебрегает своими соб-
ственными интересами... Полезные предварительные разъяснения см.
в работе: В. J. Diggs. «The Common Good as Reason for Political Action»
(1973) 83 Ethics 283-293.
V I.2
« Общность » и «общество» ... Многое из того, что Аристотель сказал или
мог сказать относительно koinonia, сказано Августином в отношении so-
cietas и vita socialis* — см., например: De Civitate Dei XIX, 5 — 9**. Фер-
динанд Тённис {Ferdinand Tonnies. Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887;
trans. С. P. Loomis: Community and Association. London, 1957) предложил
широкое различение, очень похожее на различение, предложенное ранее
Мейном (в терминах «статуса» и «договора»), а позднее Дюркгеймом
(в терминах «механической солидарности» и «органической солидарно-
сти») — различение между общностью (community), в которой основу
социального объединения составляют инстинкт и традиция, и обществом
(society), в котором преобладает рациональный личный интерес. С другой
стороны, Томас Гилби {Thomas Gilby. Between Community and Society:
A Philosophy and Theology of the State. London, 1953) противопостав-
ляет общность (коренящуюся в инстинкте, естественных привязанностях,
199
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
массовом давлении и т.д.), не «рациональному» порядку договорных и
подобных им отношений, a communicatio атгсогит*, т.е. дружбе, или
товариществу, в полном смысле слова. Дело в том, что у слов «общность» и
«общество» нет никакого постоянного резонанса или коннотации и, таким
образом, они могут условно употребляться как противоположные или же
(как здесь) оставаться в процессе анализа недифференцированными.
Объединяющие отношения... У Аристотеля taxis (см., например:
Пол. III, 4, 1278b 9; 1, 1274 b 39; VII, 4, 1326 а 30); уАвгустина ordo**
(см., например: De Civitate DeiXIX, 1; DeLibero Arbitriol, 6, 15);во мно-
гих современных работах «система» — как, например, в обычном упо-
треблении выражений «общественная система», «правовая система»...
Четыре области порядка... См. у Аквината, In Eth. I, 1 (введение):
«Порядок открывается разуму четырьмя путями...» Аквинатовская так-
сономия вводится в современную полемику в кн.: Germain Grisez. Beyond
the New Theism: A Philosophy of Religion. Notre Dame and London, 1975,
p. 230—240, 353—356. Грайсез корректирует рассуждение Аквината,
признавая язык артефактом. Трактуя в основном тексте вопрос о четырех
областях порядка, я в точности следую Грайсезу.
Семейные отношения... На протяжении всего анализа я говорю в первую
очередь, но не исключительно о «нуклеарной семье» — связанной с де-
торождением общности двух родителей, ведущих совместное хозяйство и
кооперирующихся в уходе за своими детьми. Ни в этой главе, ни где-либо
в другом месте я не выражаю никакого суждения о предложенных альтер-
нативах семейному воспитанию детей (таких, как, например, коммуна,
кибуц*** и т.д.). Мне важно обсудить «общность» в контексте, хорошо
знакомом большинству читателей этой книги.
V I.3
Аристотель о трех типах «дружбы»... Аристотелево различение
дружбы ради пользы, дружбы ради удовольствия и «совершенной друж-
бы» тех, которые любят друг друга из-за них самих, определенно осно-
вывается на уже традиционном различении трех типов блага или цели
(см. выше, примечания к главе III.2): Ник. эт. VIII, 2, 1155 b 17—20;
3—4, 1156а6— 1157 b 6; оно тесно связано с классическим трехчлен-
ным делением видов государственного устройства: Ник. эт. VIII, 9— 11,
1159b 25 — 1161b 11. Используя аналогичное трехчленное деление
типов координации и общности, я не намерен излагать все результаты
аристотелевского анализа, например что «дружба ради пользы чаще всего
бывает между стариками» (1156 а 25), и т.д., и т.д. Относительного
самого аристотелевского анализа см.: John М. Cooper. «Aristotle on the
Forms of Friendship» (1977) 30 Rev. Metaphysics 619.
«Хорошо сыграть игру»... См.: Rawls. Theory of Justice, p. 525 —
526****. Я согласен с Ролзом в том, что общая цель социального объеди-
нения (такого, как семья или государство) «явно заключается не просто
в общем желании одной и той же конкретной вещи» (ibid,, р. 526), но
200
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
не согласен с ним, что «общая конечная цель всех членов [вполне упо-
рядоченного общества]» — это «успешное осуществление справедливых
институтов» (ibid,, р. 527)*. Последняя точка зрения чрезмерно сбли-
жает такие сообщества, как семья и государство, с играми, в которых
«хорошо сыграть игру» и есть общая конечная цель. В реальном вполне
упорядоченном обществе конечная цель, разделяемая каждым, — благо-
состояние всех, и «осуществление справедливых институтов» (странное
выражение, котороеяради аргументации интерпретирую очень широко)
есть ближайшее средство достижения этой цели.
VL4
Дружба как центральный случай общности... Классический анализ —
уАристотеля, который начинает свою «Политику» с утверждения, что po-
lls — это koinonia (Пол. I, 1, 1252 а 1; см. также небольшое рассуждение
о политике в «Никомаховой этике»: VIII, 9—11, 1160а8 — 1161b 11)
и который затем делает koinonia (меняющую значение от любой степени
общего интереса, например у деловых людей, до глубочайшей близости и
духовной общности в подлинной дружбе) стержнем своего анализа philia
(можно сказать, дружбы в ее различных формах) — см.: Ник. эт. VIII,
9, 1159 b 32; IX, 12, 1171 b 33. О koinonia см.: W. L. Newman. The
Politics of Aristotle, vol. I. Oxford, 1887, p. 41—42; Gauthier—Jolif, II, 2,
p. 696—697, 768.
Дружба в полном смысле слова... Хотя слово «friendship» <«дружба»>
частично утратило свое прежнее звучание, стало в современном англий-
ском языке довольно сухим и приобрело более узкое значение, оно лучше
подходит для целей нашего анализа, чем «love» < «любовь» >, в которой
слишком явственно слышатся специфически христианские (братские) или,
чаще, эротические либо просто сентиментальные нотки. Недаром Фома
Аквинский в начале своего трактата о любви (caritas, по-гречески адаре)
показывает, что caritas — это дружба (amicitia)'. S.T. П-П, q. 23, а. 1.
Многое из сказанного Аристотелем в отношении philia и Аквинатом в от-
ношении amicitia или amor amicitiae, сказано Августином в отношении
amor и concordia**. Намереваясь вытеснить весь этот ряд классических
философских и теологических значений, Огюст Конт придумал термин
«альтруизм» (по-французски altruisme): Comte. Systeme de politique posi-
tive, vol. 1(1851), Introduction и ch. Ill (cm.: System of Positive Polity, trans.
J. H. Bridges. London, 1875, vol. I, p. 502, 558, 564-570; cp.: p. 10-18).
Это слово получило распространение; у него, однако, есть специфическая
тонкость, связанная с тем важным фактом, что оно означает «готовность
жить [действовать и т.д.] ради другого [человека]» («vivrepourautrui») и
в нем отсутствуют взаимность и, следовательно, особая «третья точка зре-
ния» и смысл общего блага, которые являются существенными для дружбы,
как показывает текст этого раздела. Современное обсуждение, достаточно
близкое к моему, см. у Ролза — относительно «идеи социального единения»
и «блага сообщества» (Theory of Justice, р. 520—529)***.
Дружба как центральный случай (фокусноезначение) «philia>>... Ари-
стотель говорит: «Поскольку друзьями [philoi\ называют и тех, кг0 дружат
201
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
из соображений пользы, как, например, государства (ибо принято считать,
что военные союзы возникают между государствами по надобности), и тех,
кто любят друг друга за удовольствие, как, например, дети, то, видно, и
нам следует называть их друзьями, учитывая, что видов дружбы несколь-
ко. Но прежде всего и в собственном смысле слова [protos... kai kyrios,
по-латыни prime et principaliter\ дружбою является дружба доброде-
тельных постольку, поскольку они добродетельны, а остальные следует
называть дружбами в аналогическом смысле [или: по сходству с истинной
дружбой: kath homoioteta, по-латыни secundum similitudinem}» (Ник.
эт. VIII, 4, 1157 а 26 — 33, trans. Rackham (Loeb))*. Поэтому близость
(syzen) истинных друзей — центральный случай kainonia: IX, 12, 1171
b 32—33 и комментарии: Gauthier—Jolif, II, 2, р. 768—769.
Диалектика себялюбия и любвикдругу... Gm.: Аристотель. Ник. эт. VIII,
2, 1156 а 1—5; IX, 4, 1166 а 2 - 33; 8, 1168Ы5- 1169 b 2; 9, 1170
Ь5—19; 12, 1171b 33— 1172 а 1; Рит. II, 4, 1380 b 36; а также: Цицерон.
De Legibus I, xii, 34**; Аквинат. S.T. II-II, q. 25, a. 4; q. 26, aa. 4, 5.
VI.5
Платоновский коммунизм в отношении жен, детей и собственно-
сти... См.: Гос. V, 457 с — 465 а, где общее владение (koinoneo~) явно
ограничивается классом стражей, охраняющих polls', Законы V, 739 b—d,
где предложение распространяется на весь polis. О мотивировке этого
предложения см.: Eric Vaegehn. Order and History, vol. 3, «Plato and
Aristotle». Baton Rouge, 1957, p. 47, 49, 118—119.
Критика Аристотелем платоновского коммунизма... См.: Пол. II,
1—2, 1260Ь37 — 1264ЬЗ; очерк и резюме см. в работе: Newman. Op.
cit., vol. I, p. 160—168; интерпретацию, которой я здесь следовал, см.
в работе: УоедеИп. Op. cit., р. 319—322.
Аристотель о семье, домохозяйстве и экономике полиса... См.: Пол. I,
3—4, 1256 а 1 — 1259 а 38. В аристотелевском анализе много пробелов.
Объединение соседей, введенное как промежуточное объединение между
семьей и полисом, сразу же полностью выпадает из виду.
« Субсидиарность» ... Этот принцип — важный результат развития
аристотелевской политической науки, близкий к критике Аристотелем
коммунизма Платона, но выходящий далеко за ее пределы. Его распро-
странили современные Папы под названием «субсидиарная функция»
или «субсидиарность». Пий XI первым сказал о нем в своей энцикли-
ке «Quadragesimo Anno» (1931) [парагр. 79], охарактеризовав его как
«очень важный принцип социальной мудрости»: «Как не дозволено,
с целью передачи обществу, отнимать у отдельных лиц то, что последние
могут выполнить собственными силами и мерами, так одинаково нельзя
передавать более значительной организации то, что может быть сделано
меньшими и более слабыми обществами. Естественной целью всякого
вмешательства в общественные дела является подкрепляющая помощь
\subsidium afferre] членам социального организма, а не их разрушение
202
Глава VI. Общность, сообщества и общее благо
и поглощение»*. В позднейших своих заявлениях высшие иерархи Рим-
ско-католической церкви применили этот принцип к производственным
отношениям в экономике (1961, 1967), к мировому политическому
порядку (1963) и мировому экономическому порядку (1965), к отно-
шениям между семьями, школами и государством (1965), к церковной
общине (1969) и к политике всех уровней (1971). Затрагивая право
(справедливость), а не только эффективность, он, без сомнения, тесно
связан с тем, о чем многие люди говорят как о праве на свободу.
VL6
Аристотель и «естественное» движение от семьи через объединение
соседей к политическому сообществу... См.: Пол. I, 1, 1252 а 15 —
1253 а 29; Ernest Barker. The Politics of Aristotle. Oxford, 1946, p. 7;
глубокий анализ и критику см. у Вегелина (Voegelin. Op. cit., р. 315 —
317), заключающего, что «полис — это скороспелое обобщение на основе
недостаточных материалов» (р. 317; см. также р. 310 — 314). Мое об-
суждение в некоторых отношениях расходится с анализом Аристотеля;
я отвергаю и его главную посылку (Пол. I, 1, 1252 b 13 — 30), что се-
мья — это просто объединение ради жизни [выживания и продолжения
рода] (тогда как polls — объединение ради благой жизни), и заключения,
которые он выводит из этой посылки, в особенности что воспитание —
исключительно функция полиса, а не обязанность в первую очередь, или
даже всецело, родителей (см.: Пол. VIII, 1, 1337 а 23 — 32). Я также
не делаю никаких заявлений об историческом первенстве одной формы
объединения в сравнении с другими.
Всеобъемлющий характер, объявляемая супрематия, поглощающая
способность («открытость») правовых систем... Об этих особен-
ностях центральных случаев правовых систем см.: Raz. Practical Reason,
р. 150-154.
Государство как общество взаимного страхования: классическая
критика... См.: Аристотель. Пол. III, 5, 1280 а 31— 1281 а 5: «Po-
lis создается не ради того только, чтобы жить, но преимущественно для
того, чтобы жить счастливо... Равным образом polis не возникает [толь-
ко] ради заключения союза в целях предотвращения возможности обид
с чьей-либо стороны, также не [только] ради взаимного торгового обмена
и услуг... Polis, который называется так по истине, а не на словах, должен
заботиться о добродетели [arete] граждан. В противном случае polis пре-
вратится в простой союз, отличающийся от остальных союзов, заключен-
ных с союзниками, далеко живущими, только в отношении пространства.
Да и закон в таком случае оказывается простым договором или, как гово-
рил софист Ликофрон, просто гарантией личных прав; сделать же граж-
дан добрыми и справедливыми он не в силах. ...Polis не есть общность
местожительства, он не создается в целях предотвращения личных обид
или ради удобств обмена. Конечно, все эти условия должны быть налицо,
чтобы существовал polis... но... он появляется лишь тогда, когда обра-
зуется общение (koinonia) между семьями и родами [и соседями] ради
благой жизни, в целях совершенного и самодовлеющего существования
203
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
[и ради подлинно благой (kalon) деятельности, а не просто ради совмест-
ного жительства]»*. Короче говоря, анализ политического сообщества
не должен основываться на рассмотрении того, что было бы разумно
в «естественном состоянии» Гоббса или в ситуациях вроде «дилеммы
заключенных» в теории игр** (см.:Е. Ullmann-Margalit. The Emergence
of Norms. Oxford, 1977, ch. II). О политической теории софистов см.:
Naegelin. Order and History, vol. 2, «The World of the Polis». Baton Rouge,
1957, p. 305-331.
Аристотель о совершенной достаточности полиса... Для Аристо-
теля polls — это совершенное и самодостаточное сообщество, так как он
обеспечивает все условия и средства, необходимые для полного и совер -
шейного развития человека. Об этой autarkeia см.: Ник. эт. I, 7, 1097
b 7—17; Пол. I, 1, 1252 b 29; III, 5, 1281 а 1. См. упомянутую выше
критику Вегелином аристотелевского «скороспелого обобщения». Ари-
стотель не представляет себе ни духовного сообщества вселенской Церкви,
ни международного сообщества всего человечества.
VI. 7
Существование группы и количество взаимодействий между ее чле -
нами... я следую ясной критике этой теории у Э. М. Оноре: А. М. Honore.
«Whatis a Group?» (1975) 61 Arch. R. S. P. 161 atp. 167—176.
Разделяемая цель является конститутивной для человеческих групп...
См.: Honore. Op. cit., atp. 168—170; Rawls. Theory of Justice, p. 525***;
Аристотель. Пол. I, 1, 1252 a 1 — 4: «...как мы видим, всякий polis
представляет собой своего рода koinonia, всякое же общение организуется
ради какого-либо блага (ведь всякая деятельность имеет в виду предпо-
лагаемое благо )...»****.
Анализ существования корпораций и других имеющих правовой ста -
тус учреждений с точки зрения права... См.: Н. L. A. Hart. «Definition
and Theory in Jurisprudence» (1954) 70 L. Q. R. at49—59; D. N. MacCor-
mick. «Law as Institutional Fact» (1974) 90 L. Q. R. 102 at 106—110.
VI.8
Сообщество следует анализировать с точки зрения общего блага...
См.: Аристотель. Пол. I, 1, 1252 а 2: «всякая koinonia организуется
ради какого-либо блага (ведь всякая деятельность имеет в виду предпо-
лагаемое благо». Это благо Аристотель обычно называет «общей поль-
зой» (koinon sympheron), но иногда именует «общим благом» (koinon
agathon) — например: Пол. III, 8, 1284 b 6.
Общее благо политического сообщества... Данное здесь определение сход-
но с определением, выработанным французскими комментаторами Акви-
ната, — см., например, у Ж. Т. Дело (Delos): Saint Thomas d’ Aquin. Somme
theologique: La Justice, vol. I [II-II, qq. 63—66] (1932), p. 209, 242.
Глава VII
СПРАВЕДЛИВОСТЬ
VII.1. Элементы справедливости
Проведенное в предыдущей главе исследование общности поз -
воляет мне обратиться к тому требованию практической разум -
ности, о котором я лишь упомянул в главе V (V.8), — требо-
ванию справедливости, т.е. совокупности требований прак-
тической разумности, действительных потому, что человек
должен стремиться реализовать и ценить человеческие бла-
га не только сам по себе и для своей собственной цели, но и
совместно с другими, в сообществе. (О смысле этого «дол-
жен», этой разумной необходимости кое-что уже было ска-
зано выше, в VI.4.) Соответственно моим целям я пользуюсь
понятием справедливости во всей широте, какую оно имело
в академическом обсуждении, с тех пор как Аристотель впер-
вые сделал его академической темой. Это значит, что я остав-
ляю в стороне все частные и ограничительные оттенки смысла,
которые слово «справедливость» могло приобрести в обыден-
ной речи, как, например, в выражении «суды справедливости»
(«courts of justice»)* или в противопоставлении, когда гово-
рят, что совершенно честная лотерея не обязательно приво-
дит к справедливому результату.
Во всей своей общности сложное понятие справедливости
включает три элемента и применимо ко всем ситуациям, в кото -
рых наличествуют эти элементы. Первый элемент может быть
назван направленность-на-другого’. справедливость связа-
на с отношениями и делами человека с другими людьми; она
«интерсубъективна» или межличностна. Вопрос о справедливо-
сти и несправедливости возникает только там, где есть некото-
рое число индивидуумов и какой - то практический вопрос, каса -
ющийся их положения относительно друг друга и/ или их взаи-
модействий. Конечно, вследствие метафорического расширения
205
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
смысла мы можем говорить о том, чтобы «отдать себе справед-
ливость» (например, хорошо проявив себя в игре или в испы-
тании, не обязательно состязательном): тут мы сохраняем эле-
мент направленности-на-другого, имплицитно сопоставляя
субъект и совершенные им действия с субъектом и его дейст-
виями, какими они должны были бы быть. Платон восполь-
зовался другим, квазиметафорическим, расширением, трак-
туя справедливость как связанную, по существу, с отношени-
ем между тремя началами души (разумным, вожделеющим и
яростным, которое обычно вступает в союз с разумом, чтобы
покорить вожделеющее начало)1: справедливость как порядок
в душе становится у него образцом и причиной справедливости
как правильного порядка в обществе1 2. Я не буду прослеживать
результаты этого расширения у Платона. Достаточно отметить,
во-первых, что он сохраняет элемент направленности-на-дру-
гого, трактуя начала души так, как если бы они были различны-
ми индивидуумами (или были сравнимы с ними); и, во-вто-
рых, что современные европейские языки еще более щедры, чем
Платон, на словесную игру. Они включают бесконечно слож-
ную и широкую сеть частично совпадающих понятий, которые
меняют значения и «играют» в сфере человеческого общества
(интересующей нас в настоящей книге) и тем более — когда
их переносят из этой сферы в совершенно иные или наоборот:
рассмотрим ряд «1е mot juste» <«точное слово» (францфУ,
«justso» <«именнотак»>, «correct» <«правильный», «исправ-
лять» >, «rectify» <«исправлять»>, «Recht» <«право» (н<?лг.)>,
«right» <«правый», «право»>, «diritto» <«право» (итал.)~>,
«droit» <«правый», «право» (франц.)>, «direct» <«прямой»,
«управлять»>, «regular» <«регулярный»>, «regulate» < «регу-
лировать» >, «rule» < «правило» >... Поэтому наше обсуждение
должно направляться важными для нас вопросами (о том, что
разумно и неразумно в человеческом поведении), а не нормами
словоупотребления и ассоциациями нашего языка (доставляю-
щего тем не менее полезное собрание напоминаний).
Второй элемент в рассматриваемом нами понятии справед-
ливости — обязанность (duty), то, что должны (debt turn,) дру-
гому или что обязаны сделать по отношению к другому, и соот-
ветственно то, на что это другое лицо имеет право (т.е., вообще
1 Гос. IV, 439 с-441b.
2 Гос. IV, 441 с — 444 а; и passim.
206
Глава VII. Справедливость
говоря, то, что является для него «своим» или, по крайней
мере, «полагается» ему по праву). Сложностям этого элемента
я посвящаю следующую главу, а источнику всякой обязанности
или долга — главу XI. Сейчас достаточно сказать, что справедли-
вость затрагивает не всякое разумное отношение или дело между
одним человеком и другим, а только те отношения и дела, кото-
рые необходимы или приемлемы для того, чтобы избежать зла
(a wrong). (Конечно, может быть не один способ избежать соот-
ветствующего вида зла; но, называя что-либо «справедливым»,
мы не утверждаем, что это единственный способ избежать зла,
и не оцениваем его через сравнение с другими возможными спо-
собами, а утверждаем, что это — способ избежать чего-то тако-
го, чего, с точки зрения разума, не должно быть или происходить
в соответствующей, т.е. интерсубъективной, сфере.)
Третий элемент понятия справедливости можно назвать
равенством. Но если первые два элемента следует понимать
в аналогическом смысле, то это тем более относится к третьему:
иными словами, он может наличествовать по-разному. Напри-
мер, есть «арифметическое» равенство (2 = 2) и есть равен-
ство «геометрическое» (1 : 1 = 2 : 2, или 3 : 2 = 6 : 4); обес-
печить взрослому человеку такой же рацион, как и маленькому
ребенку, и значит и не значит обращаться с ними «одинаково».
Поэтому, чтобы избежать недоразумений и чрезмерных упро-
щении, наверное, лучше думать о пропорциональности или
даже об equilibrium, или равновесии. Но и тогда остается во-
прос о членах сравнения при любом определении пропорций;
мы можем быть заинтересованы в сравнении рациона взрос-
лого человека и рациона маленького ребенка как долей, подле-
жащих учету при снабжении, либо в сравнении рациона взрос-
лого человека с тем, в чем он нуждается, или с тем, что ему
надо получать для жизни и нормального состояния, безотно-
сительно к вопросам снабжения и долей. Вследствие анало-
гической природы понятия справедливости и каждого из трех
его главных концептуальных компонентов, и тот и другой вид
сравнения доставляет равенство/неравенство или пропорцио-
нальность/непропорциональность, которые должны входить,
по крайней мере имплицитно, во всякую оценку в категориях
справедливости / несправедливости. *
«Пропорция есть равенство отношений» (^Аристотель. Ник.
эт. V, 3, 1131 а31).
207
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
Рассматривая эти три элемента, понимаемые таким обра-
зом, как необходимые и достаточные для того, чтобы оцен-
ка была оценкой справедливости, я пытаюсь сделать понятие
справедливости настолько точным, чтобы оно было полезно
при анализе практической разумности, и настолько широким,
чтобы оно заслуживало своего традиционного и признанно-
го важного места в этом анализе. Моя теория справедливо-
сти поэтому не ограничена (как у Ролза) «базисными соци-
альными институтами»4. Она не ограничена также (как хотел
ограничить ее Аристотель5) отношениями между взрослыми,
свободными и равными людьми в политическом сообществе.
По моей теории, родитель может обращаться со своим ребен-
ком явно несправедливо. Требования справедливости в моем
представлении не ограничены (как у Харта) и тем, что может
быть выведено из принципа «Трактуй одинаковые случаи
одинаково, а разные — по-разному»6. Моя теория включает
принципы определения, как человек должен обращаться с че-
ловеком (или на какое обращение человек имеет право, без-
относительно к тому, обращаются ли так с другими); для меня
принцип, воспрещающий пытки во всех случаях, есть принцип
справедливости. Наконец, само собой разумеется, что моя тео-
рия не ограничена (как теория Ролза) идеальными условиями
общества, в котором каждый полностью согласен с принци-
пами и институтами справедливости7. Поэтому моя теория
включает в себя теории относительно войны, наказания, граж-
данской обязанности в случае несправедливого законодатель-
ства и относительно других ситуаций социального разлада и
индивидуального неповиновения. Многие части теории лишь
упомянуты (или вовсе не упомянуты) в этой главе; некото-
рые другие излагаются в главах о правах (VIII), о власти (IX),
о законе (X) и об обязанности (XI).
4 См.: Rawls. Theory of Justice, p. 4, 7, 84; см. также диаграмму,
ibid., р. 109*: справедливость, как она трактуется в настоящей
главе, появилась бы не только там, где помещает ее Ролз в этой
диаграмме, но и на конце ветвей III, II (Ь) и обоих разветвле-
ний II (а).
5 См.: Ник. эт. V, 6, 1134а25 — b 17.
6 См.: Hart. Concept of Law, p. 155—156**. Об этомпринципе см.
ниже, VII.4.
7 См.: Theory of Justice, р. 4—5, 8, 454***.
208
Глава VII. Справедливость
VII.2. Общая (general) справедливость
Итак, требования справедливости — это конкретные следствия
того из основных требований практической разумности, соглас-
но которому человек должен отдавать предпочтение и содей-
ствовать общему благу своего сообщества. Этот принцип тесно
связан и с такой основной ценностью, как дружба, и с прин-
ципом практической разумности, исключающим произволь-
ное самопредпочтение в стремлении к благу; но он не может
быть без остатка сведен к тому или другому или к обоим вместе,
почему я и говорил о нем в главе V. 8 как об отдельном, восьмом,
принципе практической разумности. Иными словами, прин-
цип этот содержит все три элемента, рассмотренные в предыду-
щем разделе: направленность-на-другого, внутри сообщества
или сообществ, к которым человек принадлежит и другим чле-
нам которых (каки себе самому) он помогает тем, что служит
общему благу; обязанность, в силу того что это — требование
практической разумности; и равенство или пропорциональ-
ность, поскольку (а) данный принцип направлен на общее бла-
го определенного сообщества, а не на благо какого-либо инди-
видуума или какой-либо группы без внимания к благосостоя-
нию других и (Ь) данный принцип направлен на общее благо,
предполагающее соотнесение со стандартами надлежащего
или уместного, связанными с основными аспектами человече-
ского процветания, которые существенны независимо от того,
было ли проведено какое-то межличностное сравнение.
Но очевидно, что для того, чтобы жить в полном согла-
сии с этим принципом, требовалось бы жить в полном согла-
сии с прочими принципами практической разумности; ибо
хотя личные слабости не все и не всегда толкают человека на
несправедливость, однако личная слабость любого рода способ-
на заставить человека нарушить справедливость, действием или
несовершением действия (omission). Вот почему Аристотель,
отчасти под влиянием платоновского амбициозного расширения
аналогии справедливости, начал свое рассуждение о справедли-
вости с того, что установил общий смысл «справедливости»: это
слово обозначает всеобъемлющую добродетель (в моей терми-
нологии — полную практическую разумность), проявляемую
по отношению к другим людям8. Поскольку Аристотель хотел
8 Ник. эт. V, 1, 1129 b 26 - ИЗО а 13.
209
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
ввести в академический дискурс техническое различение двух
коннотаций греческого слова dikaion, обозначающего справед-
ливое, — а именно: справедливое qua законное (соответствую-
щее норме) и справедливое qua равное (не превышающее поло-
женной доли), — аристотелевское наименование для справед-
ливости в этом общем смысле — «справедливость законного» ’ .
Поскольку, с другой стороны, мы оснащены двумя технически-
ми понятиями, которых недоставало Аристотелю (как техниче-
ских) , — а именно: общее благо и различные перечислимые тре-
бования практической разумности, — мы можем отказаться от
запутывающего термина «справедливость законного», сохра-
няя фундаментальное понятие (сформулированное мною в виде
принципа в начале этого раздела) для ориентации в нижесле-
дующем обсуждении. Справедливость как свойство характера
в общем смысле всегда есть практическая готовность отдавать
предпочтение и содействовать общему благу своего сообщества,
и теория справедливости есть, во всех ее частях, теория того, что
требуется в главных чертах для этого общего блага.
VII.3. Распределительная справедливость •
Требование практической разумности не удовлетворяется общей
расположенностью, будь то одного или всех, содействовать бла-
госостоянию других членов рассматриваемого сообщества или
сообществ. Лишь немногие будут процветать и никто не будет
процветать в безопасности, если нет эффективного сотрудни-
чества людей и координации средств и предприятий (в поня-
тие сотрудничества и координации входят и модели взаимно-
го ограничения и невмешательства). Такая совокупность усло-
вий сотрудничества, которая повышает благосостояние (или,
по крайней мере, создает большие возможности для процве-
тания) всех членов сообщества, часто именуется общим бла-
гом (VI.8). И если мы хотим рассмотреть конкретные требо-
вания справедливости («частной» справедливости, в отличие
от «общей», обсужденной в предыдущем разделе), нам нужно
рассмотреть термин «общее благо», используемый при форму-
лировке общего принципа справедливости, теперь уже в более
конкретном значении.
9 Тамже, 1130b 10, 21-25.
210
Глава VII. Справедливость
Исчерпывающий анализ того, что относится к общему бла-
гу, конечно же, выходит за пределы этой главы или даже этой
книги. Но мы можем хотя бы сориентироваться в обеску-
раживающе сложной области, обратив внимание на то, что
проблемы реализации общего блага через координирован-
ную совокупность условий индивидуального благосостояния
в сообществе могут быть разделены на два весьма широких
класса. Во-первых, существуют проблемы распределения
средств, возможностей, выгод и преимуществ, ролей и долж-
ностей, ответственности, налогов и тягот — словом, распре-
деления общего запаса и прав и обязанностей в деятель-
ности сообщества, которые не служат общему благу, до тех
пор пока они не разделены между конкретными индивидуу-
мами. Теория распределительной справедливости очерчивает
круг разумных решений этих проблем. Во-вторых, сущест-
вуют все прочие проблемы, касающиеся того, что требуется
для индивидуального благосостояния в сообществе; они воз-
никают в таких отношениях и делах между индивидуумами
и/или группами, когда общий запас и то, что требуется для
деятельности сообщества, непосредственно не затрагиваются.
Круг разумных решений этих проблем очерчивается тем, что
я назову (по причинам, которые будут ясны) теорией ком-
мутативной справедливости.
Надо, чтобы читатель правильно понимал цели этой клас-
сификации. С одной стороны, классификация задумана как
исчерпывающая, в том смысле, что все проблемы справедли-
вости и все конкретные требования, порождаемые требовани-
ем «общей справедливости», относятся к одному или к друго-
му или (в различных аспектах) к обоим этим видам «частной
справедливости». С другой стороны, не отрицается возмож-
ность других классификаций и, конечно же, делений на под-
классы. Но, как будет показано в разделе VII.4, принятая здесь
классификация, несмотря на свой академический дух и фило-
софское происхождение, может помочь в понимании некото-
рых постоянных конфликтов в сложных правовых системах.
Распоряжение можно считать распределительно спра-
ведливым, если это — разумное решение проблемы распре-
деления какого-то предмета, который, по существу, являет-
ся общим, однако нуждается (ради общего блага) в том, что-
бы быть розданным индивидуумам. Но предметы могут быть
общими различным образом.
211
Л;>ч. Финнис. Естественное право и естественные права
(А) Предмет является общим, в смысле, соответствующем
распределительной справедливости, если он не составляет долю
отдельного лица и никем не был создан, но может использо-
ваться любым и каждым: например, солнечная энергия и свет,
море, его дно и его содержимое, земля и ее недра, реки, воздух
и воздушное пространство, луна...
(В) Общий предмет другого рода возникает вследствие готов -
ности индивидуумов сотрудничать, чтобы улучшить свое поло-
жение. Например, группа индивидуумов может подвергнуться
нападению других людей, ее может постигнуть наводнение, эпи-
демия или голод. Никто не способен обеспечить свою безопас-
ность собственными некоординированными усилиями, но все
вместе могут быть спасены благодаря сотрудничеству. Такое
сотрудничество предполагает (В1) задачу принятия решения,
что надо делать и как; задачу посильного участия в определен-
ных проектах; обязанность внесения вклада в виде необходимых
ресурсов или денежных средств; и т.д. Такое сотрудничество,
далее, создает (В2) городские стены и оружейный склад; вол-
нолом, или дамбу; канализацию и больницы; общественные зер-
нохранилища; и т.д. Роли, обязанности, выполняемые функции
и разделяемые тяготы, упомянутые в (В 1), являются подлинно
общими. В помещенной в начале этого раздела общей характе-
ристике проблем распределительной справедливости я суммар-
но назвал природные ресурсы в (А) и произведенное совмест-
ным трудом в (В2) общим запасом, а распределяемые пред-
меты в (В1) — правами и обязанностями в деятельности
сообщества. Все эти предметы являются, по существу, общи-
ми, и ни один из них не раскрывает своих благотворных возмож-
ностей для любого и каждого без известного предоставления их,
условного или безусловного, конкретным лицам (в предельном
случае — каждому в сообществе, включая временно находящих-
ся в нем чужестранцев). Проблема распределительной справед-
ливости состоит в следующем: кому и на каких условиях полага-
ется это необходимое предоставление.
Некоторые проблемы распределения обязанностей, упо-
мянутых в (В1), будут рассмотрены позднее, в нашем рас-
суждении о власти: IX.4. А здесь мы можем отметить, что, как
показывает опыт человечества, очень многие общие дела луч-
ше ведутся тогда, когда на отдельных индивидуумов возлага-
ется обязанность решения координационных проблем, кото-
рые должны быть решены, чтобы дело продвигалось, и которые
212
Глава VII. Справедливость
иначе могли бы быть решены только единодушным согласием,
чего на практике достичь невозможно, во всяком случае свое-
временно. Немного найдется армий, тем более армий-побе-
дительниц, где нет никаких офицеров.
Некоторые из тех, кто участвует в общих («публичных»)
делах, гражданских или военных, занимая какую-то долж-
ность, имеют четко определенные, регулируемые нормами
обязанности, требующие ненамного большего, чем примене-
ние или соблюдение этих норм. Другие обязанности не могут
исполняться подобающим образом, если должностному лицу,
на которое они возложены, не позволено осуществлять широ-
кую и даже непререкаемую дискреционную власть. Такая дис-
креционная власть остается, однако же, публичной; должност-
ное лицо сознательно преследует именно благо общего дела,
а не собственную («частную») выгоду. Правительство, назна-
чающее недостойных партийных функционеров на публичную
должность, нарушает распределительную справедливость так
же, как пристрастный чиновник, выдающий разрешения.
Здесь мы должны напомнить, что общее благо есть, по су-
ществу, благо индивидуумов (один из аспектов их блага —
дружба внутри сообщества). Общее благо, которое составляет
цель всякой справедливости, с которым всякая разумная жизнь
в сообществе должна считаться и которому она должна способ -
ствовать, не следует смешивать с общим запасом или с общи-
ми предприятиями, поскольку это лишь способы реализации
общего блага. И общие предприятия, и создание и использо-
вание общего запаса средств служат общему благу, так как они
приносят выгоду индивидуумам — членам сообщества: тол-
ковать о пользе «сообщества» — значит не более чем в сокра-
щенной (небезопасной) форме говорить о пользе членов этого
сообщества. Далее, мы должны напомнить, что главная зада-
ча практической разумности — самоконституирование лично-
сти и ее власть над собой (self-possession); внутренняя цель-
ность характера и внешняя подлинность действия представ-
ляют собой аспекты такого основного блага, как практическая
разумность, так же как и свобода от автоматизма привычки
и от подчинения неинтегрированным импульсам и навязчи-
вым влечениям. Даже дружба в обычном смысле слова и тес-
ное семейное сообщество требуют и предполагают определен-
ную специализацию и ограничение интересов человека; корот-
ко говоря, ни одно общее предприятие само по себе не может
213
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
привести к всестороннему процветанию какого бы то ни было
индивидуума. Поэтому попытка ради общего блага полностью
поглотить индивидуума в общих предприятиях была бы раз-
рушительной для общего блага, как бы ни преуспевали общие
предприятия (см. также выше, VI.5).
Следовательно, важнейшим аспектом общей справедливо-
сти является то, что общие дела должны рассматриваться и
на практике вестись не как цели сами по себе, а как способы
содействия, как средства, помогающие индивидуумам «помо-
гать себе самим» или, точнее, конституировать самих себя.
И во всех тех областях деятельности, включая и экономическую
деятельность, где индивидуумы, семьи или другие относитель-
но малые группы могут помочь себе самим своими собствен-
ными частными усилиями и инициативами, не нанося ущер-
ба (действием или бездействием) общему благу, им по спра-
ведливости позволено сделать это, и несправедливо заставлять
их жертвовать своей частной инициативой, требуя, чтобы вза-
мен они участвовали в публичном предприятии; это остается
несправедливым, даже если материальный дивиденд, который
они получают от публичного предприятия, не меньше или даже
несколько больше, чем был бы материальный продукт их соб-
ственных частных усилий. Принцип субсидиарности (VI.5) —
это принцип справедливости.
У всего этого есть следствия во многих областях деятельно-
сти, и в частности, в той сфере труда и предпринимательства,
которую мы называем экономической деятельностью. Следст-
вия касаются, например, надлежащих условий наемного тру-
да рабочих или служащих; т.е. надлежащих условий работы,
которая есть proprium — нечто свое — человека, выполняюще-
го ее, но не входит в фокусное значение «собственности». Но
чтобы проиллюстрировать взаимосвязь «частного» и «обще-
го» в понятии справедливости, мне надо остановиться на част-
ной собственности.
Только что отмеченное нами в главных чертах благо лич-
ной автономии в сообществе наводит на мысль, что возмож-
ность осуществления какой-либо формы частной собствен-
ности, включая собственность на средства производства,
чаще всего есть требование справедливости10. Это требова-
10 Все требования общей справедливости — это конкретно требова-
ния или распределительной, или коммутативной справедливости,
214
Глава VII. Справедливость
ние, которое строго обусловливает конкретное применение
общих принципов и критериев распределительной справед-
ливости, но также и обусловлено ими. Очевидно, что термин
«частная собственность» нуждается в некотором разъяснении.
Но разъяснить его будет легче, если мы сначала рассмотрим
второе (альтернативное) отвечающее справедливости осно-
вание для установления режима частной собственности. (Как
всегда, объяснение социальных институтов и терминов, под-
ходящих для их обсуждения, есть, прежде всего, осмысление
их рационального содержания.) Это второе основание опи-
рается на «правило» человеческого опыта: природные ресур-
сы, капиталы и производимые благодаря им предметы дли-
тельного пользования более продуктивно эксплуатируются и
более заботливо сохраняются частным предприятием, частной
администрацией, частным сельским и домашним хозяйством,
нежели «функционерами» (включая служащих всех уровней)
государственных предприятий. По крайней мере для того вре-
мени, того места и того вида ресурсов, для которых это прави-
ло опыта истинно, режим частной собственности будет требо-
ванием справедливости, если только возрастающий запас благ,
обеспечиваемый таким режимом, не накапливается у клас-
са преуспевающих частных собственников, а с помощью со-
ответствующих механизмов (например, участия в прибыли;
торговли в условиях свободного рынка; перераспределитель-
ного налогообложения; полной занятости вследствие инвести-
ций в производство; и т.д.) становится доступным всем чле-
нам сообщества, в надлежащей мере. Конечно, если бы актив-
ные члены сообщества были более отрешены от соображений
частной выгоды, от любви к «своему» и т.д., общая собствен-
ность и общая предпринимательская деятельность были бы
или и той и другой. Настоящее требование (i) есть требование
распределительной справедливости, поскольку нечестно, если
возможность контролировать пользование природными ресур-
сами или произведенными из них продуктами, права притязать
или средства предъявления прав на такие ресурсы предоставле-
ны одним, а не другим без достаточного основания, и (ii) оно
есть требование коммутативной справедливости, поскольку если
каждый в сообществе лишен возможности иметь частную соб-
ственность без достаточных оснований, тогда с каждым посту-
пают нечестно, независимо от такого же обращения с другими.
См. ниже, конец VII.6.
215
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
более продуктивными и создавали бы больше преимуществ для
всех. Но теория справедливости должна установить, что поло-
жено человеку в тех обстоятельствах, в которых он находит-
ся, а не в условиях какого-то другого, «идеального» мира. И
те многочисленные члены сообщества, чьи средства к сущест-
вованию в значительной степени11 зависят от продуктивных
усилий и от хорошего хозяйствования других членов, могут
по праву сетовать на несправедливость11 12, если принят опре-
деленный режим собственности (эксплуатация и производ-
ство ресурсов и управление ими) в расчете на то, что он повы -
сил бы их благосостояние, если бы независимые члены сооб-
щества обладали качествами, отличными от тех, какими они
обладают на самом деле, но режим этот в действительности
обеспечивает им (и всем прочим) более низкий уровень жизни,
чем тот, каким бы они пользовались при другом режиме соб-
ственности, осуществляемом независимыми членами, таки-
ми, каковы они в действительности.
Я привел две независимые причины, почему система част-
ной собственности (которая в одном и том же сообществе
может сосуществовать с более или менее развитой государст-
венной собственностью, т.е. управлением ресурсами со сто-
роны чиновников), как правило, требуется для общего блага
и, следовательно, требуется справедливостью. Остается прояс-
нить, что я подразумеваю под «частной собственностью». Это
резюмировано в кажущемся парадоксе, к которому прибега-
ет Аристотель, чтобы подытожить свое обсуждение, доволь-
но схожее с моим: «Собственность должна быть общей только
в относительном смысле, а вообще — частной. ...Лучше, что-
бы собственность была частной, а пользование ею — общим.
11 Проверяя справедливость общественного устройства через рас-
смотрение его с точки зрения «наименее преуспевшего члена со-
общества» (а это, безусловно, релевантная точка зрения), мы,
как правило, должны исключать из категории «наименее пре-
успевших» тех, кто неоправданно отказывается содействовать
трудом или как-либо иначе общему благу. В лаконичной фразе
св. Павла (2 Фес. 3, 10), цитируемой (без указания источника)
в ст. 10 Конституции Китайской Народной Республики (1978),
это звучит так: «Если кто не хочет трудиться, тот и не ешь»; то же
и в ст. 13 Конституции Албании (1946).
12 Конечно, на коммутативную несправедливость, а также обычно и
на распределительную; см. выше, с. 215, прим. 10.
216
Глава VII. Справедливость
Подготовить же к этому граждан — дело законодателя»13.
Я цитирую Аристотеля отчасти затем, чтобы подчеркнуть, что
анализ, проводимый в этом разделе, даже когда он приме-
ним к предметам текущих политических споров в сообществе,
к которому принадлежит читатель, не должен воспринимать-
ся так, как будто я намерен сказать свое слово в каком-либо из
подобных частных споров.
Ведь режимы собственности весьма многообразны и обыч-
но сложны; и это вполне понятно, поскольку то, какие сочета-
ния частной и общественной собственности достаточно отвеча-
ют требованию общей справедливости, меняется в зависимо-
сти от времени, места и многих различных обстоятельств: даже
само деление на «общественное» и «частное» может обосно-
ванно рассматриваться в некоторых системах как не исчерпы-
вающее. (См. также ниже, Х.7.) Таким образом, здесь не сто-
ит вопрос о том, чтобы описать какой-то образец или «идеаль-
ный случай» частной собственности как релевантное требование
справедливости во всех политических сообществах или хотя бы
в большинстве из них. Достаточно сказать следующее: два аргу-
мента, выдвинутых выше, выражают мысль, что индивидуумы,
по отдельности или объединившись, должны иметь доступ, пря-
мо или (как, например, акционеры какой-либо компании) кос-
венно, к природным ресурсам, предметам производственного
назначения и/или потребительским товарам длительного поль-
зования, и такой доступ является в большей или меньшей степе-
ни исключающим (в том смысле, что индивидуумы или группы
вправе исключить доступ для других индивидуумов), более или
менее защищенным от лишения его другими индивидуумами или
по настоянию других индивидуумов и в большей или меньшей
степени передаваемым индивидуумом по своему выбору. Цель
этих прав исключения, передачи и иммунитета от лишения —
дать частному собственнику свободу применять свои творче-
ские способности и изобретательность и проявлять неуклонную
13 Пол. II, 2, 1263 а 26, 38 — 39*; см. также: Аквинат. S.T. II-II,
q. 66, а. 2 с; q. 32, а. 5 ad 2. Ср.: Основной закон Федератив-
ной Республики Германия (1949), ст. 14: «(1) Собственность
и право наследования гарантируются. Их содержание и пределы
устанавливаются законами. (2) Собственность обязывает. Поль-
зование ею должно одновременно служить общему благу. (3)...»
А также ст. 24 Конституции Германской Демократической Рес-
публики (1949).
217
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
заботу о средствах, о которых идет речь, дать ему гарантию бес-
препятственного пользования ими, инвестирования или освое-
ния их и обеспечить возможность обменивать их на другой или
другие объекты собственности, представляющиеся ему более со -
ответствующими его жизненному плану. Вот главное, что необ-
ходимо для того, чтобы удовлетворять требованиям общего бла-
га, на которые я ссылался в двух выдвинутых выше аргументах
в пользу справедливости частной собственности.
Аргументы эти отнюдь не означают, что частная собствен-
ность, понимаемая таким образом, безусловно справедлива.
Наоборот, основываясь на широком понятии общего блага и
подчеркивая, что природные ресурсы являются, по сути, общим
запасом (хотя и подлежащим распределению, в том числе и
предоставлению в частную собственность), сами эти аргумен-
ты указывают на условия, с которыми частные собственники
должны сообразоваться, чтобы их собственность была справед-
ливой в распределительном отношении.
Частный собственник какого-либо природного ресурса или
товара производственного назначения по справедливости обя-
зан продуктивно использовать его или, если у него нет других
ресурсов, необходимых для этого, предоставить его в распоря-
жение кого - то, у кого есть соответствующее желание и способ -
ность. Необработанные земли в латифундиях богатых (как
в Римской империи и в различных регионах в наши дни) — при-
знак несправедливости, независимо от того, допускаются ли они
законом. Точно так же спекулятивное приобретение и исполь-
зование собственности единственно в целях финансового выиг-
рыша, не влекущего за собой какой-либо экономически про-
дуктивного освоения или использования, противоречит распре-
делительной справедливости. Таково обычно накопление золота
и вообще отвлечение ликвидных активов с рынков капитала, где
они могли бы быть мобилизованы для продуктивного приме-
нения. Таково приведение в негодность предметов длительно-
го пользования, например домов, и отсутствие разумной забо-
ты об их сохранности. Таково укрепление монополистических и
олигополистических позиций или порядков, которые ради выго -
ды и могущества небольшого множества индивидуумов ограни-
чивают доступность собственности для других индивидуумов и
препятствуют функционированию системы свободного рынка,
поддерживающей эффективное производство и распределение
благ более существенно, в больших масштабах и с меньшими
218
Глава VII. Справедливость
затратами, чем какая-либо иная. Таковы же и многие (не все!)
придумываемые частными лицами ограничения в отчуждении
и/или в будущем использовании собственности.
Смысл частной собственности, с точки зрения справедли-
вости, — в том, чтобы дать собственнику возможность перво-
му располагать и пользоваться ею и ее плодами (включая рен-
ту и прибыль), ведь именно эта возможность расширяет его
разумную автономию и стимулирует его производительность
и заботу. Но сверх разумной меры и степени такого исполь-
зования собственности для нужд его самого и его иждивен-
цев и сособственников он владеет остальной своей собственно-
стью и ее плодами как частью (по справедливости, если не по
закону) общего запаса. Иными словами, за определенной чер-
той то, что было общедоступным, но справедливо стало част-
ным, ради общего блага, снова становится по справедливости
частью общего запаса; хотя эта часть отдана под его управ-
ление и контроль, он владеет ею теперь не для своей частной
выгоды, а непосредственно для общей пользы (что Аристо-
тель, как мы видели, выразил более лаконично). С этой точ-
ки зрения, справедливость налагает на владельца собственно-
сти обязанности, несколько схожие с обязанностями довери-
тельного собственника в английском праве. Выполнять их он
может различным образом — вкладывая свой избыток в про-
изводство больших благ для последующего распределения и
потребления; обеспечивая оплачиваемые должности тем, кто
ищет работу; предоставляя субсидии или кредиты больницам,
школам, культурным центрам, детским домам и т.д. или ока-
зывая прямую помощь бедным. Там, где собственники не будут
исполнять эти обязанности или не смогут эффективно коор-
динировать свои действия по их исполнению, государственная
власть вправе помочь им исполнить их, разрабатывая и реали-
зуя схемы распределения, — например, через «перераспреде-
лительное» налогообложение в целях «социального обеспече-
ния» или с помощью такой меры, как экспроприация.
VII.4. Критерии распределительной справедливости
Равенство — важнейший элемент понятия справедливо-
сти, а следовательно, и распределительной справедливо-
сти. В частности, все члены сообщества имеют равное право
219
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
на внимание и уважение, когда возникает проблема распре-
деления: см. далее, VIII.6. В этом моральная значимость
так называемого «формального» принципа справедливости:
«Трактуй одинаковые случаи одинаково». Но при разреше-
нии проблем распределительной справедливости равенство —
это остаточный принцип, перевешиваемый другими критери-
ями и применяемый, только когда другие критерии неприме-
нимы или не позволяют прийти к какому-либо заключению.
Ведь цель справедливости — не равенство, а общее благо, про-
цветание всех членов сообщества, и нет оснований полагать,
что процветанию всех будет способствовать одинаковое отно-
шение к каждому при распределении ролей, возможностей и
ресурсов. Таким образом, если вернуться к вопросу о част-
ной собственности, при большом имущественном расслоении
в сообществе несправедливо не неравенство как таковое, а тот
факт, что (как показывает неравенство) богатые не перерас-
пределили ту часть своего богатства, которая лучше исполь-
зовалась бы другими — для реализации основных ценностей
в их жизни. Если перераспределение означает всего лишь то,
что больше пива будет потребляться относительно многими
дома перед телевизором и меньше тонких вин — относитель-
но немногими на салонных концертах избранных музыкан-
тов, тогда вряд ли можно сказать, что это — требование спра-
ведливости. Но если перераспределение означает, что за счет
вин и т.д. больше людей можно уберечь от (причиняемого
другими) зла, воспитать так, чтобы для них стало возмож-
ным подлинное самоопределение, защитить от противников
справедливости и т.д., то такое перераспределение есть тре-
бование справедливости.
Конечно, в этих вопросах нет безукоризненно точных мерил.
Полное процветание человеческих индивидуумов в сооб-
ществе предстает бесконечно многосторонним. Не существует
ни одного универсального критерия для решения вопросов
распределения. В отношении реализации основных человече-
ских благ до определенного порогового уровня в каждом чле-
не сообщества первичным критерием является потребность.
Здесь мы имеем дело с важнейшим компонентом общего бла-
га. Однако даже это в значительной мере игнорируется, ког-
да речь идет о тех, чья бедность — либо результат их собствен-
ного неразумного нежелания трудиться ради собственного бла-
га, либо предусмотренное законом наказание за их преступное
220
Глава VII. Справедливость
самопредпочтение и пагубное безразличие к благу других (см.
ниже, X. 1). И кроме того, приоритет потребности как кри-
терия для распределения — не приоритет в строгом «лекси-
кографическом» смысле; в чрезвычайных ситуациях, не столь
уж редких, некоторые или даже многие справедливо могут быть
лишены многого, чтобы те, кто способен защитить все сооб-
щество от угрожающих ему опасностей, получили возможность
сделать это и пользовались поддержкой.
Ибо второй критерий справедливого распределения — функ-
ция, т.е. потребность, относящаяся не прямо к какому-либо
основному человеческому благу, а к ролям и обязанностям
в сообществе. И поскольку эта книга не трактат о справедли-
вости, я могу быть кратким, говоря о других разумных кри-
териях. Итак, в-третьих, есть способность, имеющая отно-
шение не только к ролям в общих делах, но и к возможностям
индивидуального успеха. «Флейты — флейтистам»: если выс-
шее образование должно быть доступным (будь то вследствие
частной или государственной инициативы), его должны полу-
чать только те, кто способен воспользоваться его преимущест-
вами. В-четвертых, заслуги и внесенный вклад, связаны ли
они с самопожертвованием или с достойным поощрения при-
ложением стараний и умений, — приемлемый критерий рас-
пределения; ведь дружественность, выражающаяся в очевид-
ной благодарности, есть большое человеческое благо, и для
дающего, и для принимающего награду. В-пятых, при рас-
пределении затрат и убытков предпринимательской деятель-
ности сообщества для справедливости (fairness) часто будет
учитываться, создали ли некоторые участники или, по крайней
мере, предвидели ли и приняли ли они неоправданные рис-
ки, тогда как другие и не создавали их, и не имели возможно-
сти предвидеть или избежать их или оградить себя от них: это
проблема, хорошо знакомая правоведам, но, пожалуй, недо-
оцениваемая философами, и (поэтому?) у нее нет подходя-
щего короткого названия.
Наконец, рассматривая и применяя критерии распредели-
тельной справедливости, мы не должны упускать из виду тот
факт, что, говоря о справедливости, мы не пытаемся оценить
положения дел и их следствия. Мы, скорее, пытаемся оценить,
чего требует практическая разумность от конкретных людей
(в их взаимоотношениях с другими людьми). И то, что тре-
буется от конкретного человека, существенно зависит от того,
221
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
какие у него обязанности, в силу ли его собственных доброволь-
ных обязательств (например, в силу принятия им на себя руко-
водства) , или в силу получения им в прошлом или в настоящем
благ от другого (пример — ребенок по отношению к родите-
лям), или в силу зависимости других от него (пример — роди-
тель по отношению к детям), или в силу системы отношений
действительной или потенциальной взаимозависимости (такой,
какая явно существует, по ряду причин, между членами живу-
щей семьи и, по ряду других причин, между членами здорового
политического сообщества, и в меньшей, но возрастающей сте-
пени — между сообществами, которые вместе составляют со-
общество всего человечества).
Тут известное, но часто недооцениваемое высказывание
Аристотеля о том, что не требуется очень большой точности при
установлении требований практической разумности14, находит
важное применение. Утверждение Вебера, Сартра и многих
других, что объективные или рациональные суждения невоз-
можны в сфере ценностей (этика и политика), было основа-
но отчасти на трудности («невозможности») решить неко-
торые проблемы сталкивающихся требований ответственно-
сти. Сартр, например, приводит пример молодого человека,
пытающегося решить, должен ли он остаться дома и заботить-
ся о своей пожилой и нуждающейся в поддержке матери или
покинуть дом, чтобы сражаться с нацистами, оккупировавши-
ми Францию15. Но такие аргументы не имеют силы, припи-
сываемой им Сартром и Вебером. Ни одна из линий поведе-
ния, обдумываемых молодым человеком, не должна рассмат-
риваться как несовместимая со справедливостью. Его дилемма
не может быть разрешена тем, что одна из двух первостепен-
ных обязанностей будет объявлена исключительным требова-
нием практической разумности. Но практическая разумность,
конечно же, осуждает за противную здравому смыслу безот-
ветственность того, кто в подобной ситуации решает последо-
вать совету первого встречного, будь то совет застрелить свою
мать, присоединиться к оккупантам, напиться до полного оту-
пения, совершить самоубийство или что-либо еще, — все эти
возможности Сартр попросту проглядел.
14 Ник. эт. I, 3, 1094b 12-14.
15 J.-P. Sartre. L’Existentialisme est un humanisme. Paris, 1946,
p. 40-41*.
222
Глава VII. Справедливость
Неоправданное требование точных и безусловных указа-
ний разума при определении обязанностей, как представляется,
лежит и в основе совсем иного построения современной мыс-
ли. Входит в обычай, по крайней мере в академическом обсуж-
дении, провозглашать, что «каждый из нас ответствен за всех
остальных во всех отношениях»16. Сознание того, что трудно
или невозможно найти нормы, чтобы не колеблясь распреде-
лить чью-либо энергию в различной степени между различ-
ными потенциальными получателями благ, очевидно, связано
здесь с исходной посылкой, что справедливость, прежде все-
го, есть свойство положений дел и лишь производным обра-
зом — свойство конкретных решений определенных людей; и
это сочетание несформулированных исходных посылок порож-
дает специфически утилитаристское понятие справедливости.
Здесь принцип «Трактуй одинаковые случаи одинаково» при-
обретает особенный смысл, становится принципом «Каждый
человек важен как единственный и неповторимый»: дейст-
вительно, новый взгляд есть только выведение заключений из
логики классического утилитаризма17. Главное же заключе-
ние таково: каждый из нас морально обязан посвящать свое
богатство и энергию (которые в ином случае он мог бы посвя-
тить собственным интересам, интересам своих «иждивенцев»,
своих территориальных и политических сообществ и т.д.) инте-
ресам людей, поставленных в самые неблагоприятные усло-
вия, которых он может найти повсюду, — до тех пор, пока его
(предельное) пожертвование богатства и энергии не поста-
вило бы его самого и его «иждивенцев» в худшее положение
по сравнению с этими самыми людьми18. Любое другое цри-
менение своего богатства и энергии, с этой точки зрения, по-
просту несправедливо.
Поскольку эта точка зрения — одна из версий утилитариз-
ма, она подлежит общей критике, показывающей, что прин-
цип, лежащий в ее основе, некогерентен (V.6). Но, задумываясь
16 Ср. высказывание брата старца Зосимы в «Братьях Карамазовых»
Достоевского*, цитируемое у Джонатана Гловера (Jonathan Glover.
Causing Death and Saving Lives. Harmondsworth, 1977, p. 104) как
имеющее «явное сходство с тем, что доказывалось» самим Глове-
ром. Возможно, сходство это лишь кажущееся; ср.: Herbert Morris.
On Guilt and Innocence. Berkeley and London, 1976, ch. 4.
17 Cp.: J. S. Mill. Utilitarianism (1863), ch. 5 (в конце)**.
18 См.: Glover. Op. cit., p. 109 — 110.
223
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
о справедливости, мы должны пойти дальше и отвергнуть столь
правдоподобный на первый взгляд принцип «Каждый человек
важен как единственный и неповторимый»; потому что прин-
цип этот не разумен как принцип чьих бы то ни было практи-
ческих размышлений. Понятно, что в силу своих обязательств,
и/или родственных связей, и/или долга благодарности, и/или
отношений взаимозависимости с определенными людьми или
сообществами или признания их авторитета никто не может,
не погрешая против разума, всегда и всюду придавать равный
«вес», или уделять равное внимание, интересам каждого чело-
века, чьи интересы он мог бы выяснить и как-то затронуть.
Утверждать это не значит отрицать, что проблема установле-
ния разумных пределов нашей ответственности за благосостоя-
ние людей в других политических сообществах (проблема «меж-
дународной справедливости») — одна из самых трудных среди
всех практических проблем; и ее разрешению каждым из нас (ибо
наше положение и, следовательно, наши обязанности различны)
постоянно угрожает сила неразумного самопредпочтения, груп-
повой пристрастности и равнодушия к человеческому благу.
VII.5. Коммутативная справедливость
Существует обширная область таких взаимоотношений и дел
между людьми (включая дела между должностными и част-
ными лицами), которые непосредственно не связаны ни с тре-
бованиями, предъявляемыми деятельностью сообщества,
ни с правами и обязанностями в этой деятельности, ни с рас-
пределением (будь то государством или частными собственни-
ками) общего запаса, но в которых могут возникать вопросы
о том, что является надлежащим, честным или справедливым
в отношениях между сторонами. Теория справедливости долж-
на ответить на этот ряд вопросов, и, так же как я использовал
наименование «распределительная» для справедливости, бла-
годаря которой находят и проводят в жизнь разумные реше-
ния проблем, обсужденных в предыдущем разделе, нужно для
удобства выбрать единое наименование для справедливости,
соответствующей упомянутому сейчас ряду проблем. За отсут-
ствием подходящего слова в общеупотребительной английской
лексике, я беру традиционный академический термин «комму-
тативная справедливость».
224
Глава VII. Справедливость
У этого термина есть своя история. Аристотель также хотел
разделить всю сферу проблем справедливости на два широ-
ких класса. Первый класс он назвал проблемами распреде-
лительной справедливости (dianemetikon dikaion)^ и оха-
рактеризовал эти проблемы более подробно, чем я: они каса-
ются всего, что принадлежит сообществу как общее, но может
быть поделено между его членами. Второй класс проблем Ари-
стотель назвал проблемами исправительной справедливости
(gdiorthotikon dikaion)19 20 — справедливости, которая исправ-
ляет или устраняет неравенства, возникающие в делах (synal-
lagmatd) между индивидуумами. «Дела» эти могут быть либо
добровольными, как, например, при продаже, сдаче внаем и
других сделках, либо недобровольными <с одной стороны>,
как, например, когда человек «имеет дело с» другим, совер-
шая кражу его имущества, убивая или пороча его21. Термин
synallagmata в трактовке Аристотеля, таким образом, должен
пониматься очень широко и не ограничиваться (как в позд-
нейших римских правовых системах) взаимным «обменом»*;
у слов «дела» («dealings») и «имеет дело с» («deals with»)
есть некоторые слишком узкие коннотации, но я употребляю
их в самом общем значении. Подлинная проблема, сопряжен-
ная с аристотелевской трактовкой, — в том, что она делает упор
на исправление, на устранение неравенства, возникающе-
го, когда один человек наносит ущерб другому или отбира-
ет что-либо у другого или когда одна сторона выполняет свои
обязательства по договору, а другая нет. Это, конечно, реально
существующая область проблем справедливости, но, даже если
объединить ее с областью распределительной справедливости,
остается незатронутым целый ряд проблем. «Исправление» и
«возмещение» — понятия, основывающиеся на каком-то пред-
шествующем определении того, что считать преступлением,
ущербом, юридически обязательным соглашением и т.д.
Поэтому Фома Аквинский, поставив своей целью дать вер-
ную интерпретацию Аристотеля, молчаливо изменил значе-
ние аристотелевского второго вида частной справедливости
и придумал для него новый термин: «коммутативная спра-
ведливость». Многие последователи Аквината сочли, что
19 Ник. эт. V, 4, 1131 b 28; 5, 1132Ь24, 32.
20 Ник. эт. V, 2, 1131 а 1; 3, 1131 b 25; 5, 1132 b 25.
21 Ник. эт. V, 2, 1131 а 1 —9.
225
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
commutativa означает «относящаяся к обмену». Но преиму-
щество нового термина Аквината именно в том, что в его упо-
треблении он не ограничен ни исправлением, ни доброволь-
ными или деловыми операциями, а почти так же широк, как
и термин commutatio в классической латыни ( = «измене-
ние»*), и ограничен здесь только его контекстуальной отне-
сенностью к области взаимодействия между людьми. И пото-
му этим термином мы можем охватить всю область, в кото-
рой, если отвлечься от проблем распределения общего запаса
и т.п., проблема состоит в том, чтобы определить, какие отно-
шения между людьми (в том числе и между группами) явля-
ются надлежащими.
Различение распределительной и коммутативной справед-
ливости — не более чем удобное средство анализа, помогаю-
щее упорядоченному рассмотрению проблем. Многие действия
справедливы (или несправедливы) одновременно и в распре-
делительном, и в коммутативном смысле. Рассмотрим дейст-
вие судьи, выносящего решение. Предмет этого решения может
быть вопросом распределительной справедливости (была ли
эта справедливость установлена законодателем — например,
в правилах наследования при отсутствии завещания, — или же
ее предоставляется установить судье — например, при сораз-
мерном распределении убытков там, где есть вина потерпев-
шего, или судебных издержек). Предмет судебного разреше-
ния спора может быть вопросом коммутативной справедливо-
сти (как, например, в случае искало поводу цены проданного и
доставленного товара, или иска о взыскании убытков, понесен-
ных вследствие причинения вреда имуществу). Но независимо
от того, является ли предмет совершаемого судьей акта разре-
шения спора проблемой распределительной или коммутатив-
ной справедливости, сам акт судебного разрешения спора —
это всегда дело распределительной справедливости. Потому
что сама передача вопроса на рассмотрение судье создает свое -
го рода общий предмет, Us inter partes**, который может быть
разделен между сторонами: выигрыш одной стороны есть про-
игрыш другой. Пристрастный или небрежный судья нарушает
распределительную справедливость, пользуясь нерелевантным
критерием (или неправильно пользуясь релевантным крите-
рием) при распределении преимуществ и вынесении решения
и/или присуждении судебных издержек. Но мы, в конечном
счете, можем рассматривать обязанность судьи и просто как
226
Глава VII. Справедливость
обязанность применять релевантные правовые нормы; пони-
маемая таким образом, его обязанность соотносится с комму-
тативной справедливостью: верное применение закона — это
просто то, что является надлежащим и требуется от него в его
служебных делах с другими.
Кроме того, возвращаясь к вопросу о предмете судеб-
ного спора, затронутому в предыдущем абзаце, надо заме-
тить, что в отношении некоторых областей права трудно ска-
зать (или, по крайней мере, можно спорить), призваны ли
нормы обеспечить распределительную или, скорее, комму-
тативную справедливость. Таково современное законода-
тельство об ответственности за неумышленно причиненный
личный вред в случае гражданского правонарушения; тако-
вы, наверное, и современные законы, касающиеся невоз-
можности исполнения договора.
Рассмотрим общее деликтное право*. В «классический»
период его существования (т.е. в 1850—1950 гг.) эта сово-
купность норм и принципов рассматривалась как инструмент
коммутативной справедливости, даже исправительной спра-
ведливости в аристотелевском смысле. Одна сторона обязана
была выплатить денежную сумму, или возместить ущерб, дру-
гой (с оговоренными исключениями), если и только если ее
поведение по отношению к другой стороне было противоправ -
ным (например, если по неосторожности был совершен наезд
на пешехода). Но позднее, в одних странах более, в других —
менее явственно, эта точка зрения на функцию закона сме-
нилась другой, которая имплицитно представляет подлинную
функцию законодательства о компенсации личного вреда как
функцию, по существу распределительную. При таком взгля-
де вопрос не в том, «каковы нормы поведения, которые дол-
жен соблюдать человек по отношению к своим “ближним” », и
не в том, «какова должна быть степень ответственности того,
кто нарушает эти нормы поведения», и даже не в том, «как
лицо, понесшее ущерб из-за правонарушения другого лица,
должно быть восстановлено в его прежнем состоянии? » Это
центральные вопросы теории коммутативной справедливо-
сти. Но при новейшем взгляде вопрос ставится так: «Каким
образом должны быть соразмерно распределены риски общей
жизни, в особенности риски таких по сути своей совместных
предприятий, как поездки и дорожное движение?» Причине-
ние вреда одному из участников рассматривается теперь как
227
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
случайная потеря, противопоставляемая выигрышу, возрас-
тающему для всех, кто участвует в этой сфере общей жизни.
Издержки этой потери, как предмет распределительной спра-
ведливости, должны быть разделены между теми, кто получает
наибольший выигрыш от своей доли в «предприятии» и/или
способен заплатить с наименьшим ущербом для своих интере-
сов или для своего положения в нем, — или даже должны быть
разделены между всеми участниками. Вопрос о том, был ли
вред причинен по чьей-либо вине, становится несуществен-
ным. Совместное участие, обеспечивающее общий выигрыш,
таким образом, требует взаимного страхования. Соответст-
венно, требования потерпевшей стороны касательно компен-
сации, трактуемые теперь как случайности (incidents) в своего
рода общем предприятии, рассматриваются как предъявление
прав на общие ресурсы; и все подобные требования, следова-
тельно, должны соизмеряться не с виной и платежеспособ-
ностью индивидуума, причинившего вред, а со всеми други-
ми, какого бы то ни было рода, предъявлениями прав на об-
щественные фонды или (если схема компенсации полностью
финансируется участвующими в этой конкретной сфере жиз-
ни) со всеми другими предъявлениями прав, государством или
частными лицами, на фонды участвующих.
Итак, подобная правовая схема обеспечения распредели-
тельной справедливости направлена на то, чтобы дать ком-
пенсацию всем, кто потерпел ущерб в обычном течении общей
жизни, тогда как схема обеспечения коммутативной спра-
ведливости направлена на то, чтобы компенсацию получи-
ли только понесшие ущерб вследствие действий лица, которое
не выполнило свою обязанность (диктуемую коммутативной
справедливостью) относиться со вниманием и заботой к благо-
состоянию других и, значит, должно загладить вину. С другой
стороны, распределительная схема будет, как правило, огра-
ничена средствами общих фондов, так что ни один из получа-
ющих компенсацию не получит столько, сколько некоторые
из них могли бы получить при коммутативной схеме. Обязан-
ности причинивших вред, налагаемые коммутативной спра-
ведливостью, несомненно, остаются, сокращенные с учетом
компенсации, полученной потерпевшей стороной по распреде-
лительной схеме; но они уже не сопровождаются правовой сан-
кцией. Поэтому, если чисто распределительная схема прини-
мается в условиях, когда она не подходит, некоторые понесшие
228
Глава VII. Справедливость
ущерб лица могут с полным основанием сказать, что закон не
обеспечивает для них справедливость.
Такой же конфликт точек зрения распределительной и
коммутативной справедливости долгое время разворачивал-
ся в общем договорном праве. С одной точки зрения, во мно-
гом формирующей это право, стороны договора рассматрива-
ются как индивидуумы, вступающие в деловые отношения друг
с другом: каждый из них преследует свои собственные интере-
сы, которые целиком остаются индивидуальными и, так ска-
зать, лишь соприкасаются с интересами другой стороны в сте-
пени, определенной договором. Поэтому, если одна сторона
не исполняет своих обязательств, она должна (по условиям
самого договора) восстановить другую сторону (настоль-
ко это возможно через выплату денежной суммы) в положе-
нии, эквивалентном тому, в котором та (кредитор) нахо-
дилась бы в случае исполнения договора должником; словом,
обязательство — это гарантия исполнения договора или же
эквивалентного возмещения убытков. Такова точка зрения,
характеризующая теорию коммутативной справедливости. Но
уже в решении по делу «Хадли против Баксендейла» (Hadley
v. Baxendale) (1854)22, установившем в Англии закон о спра-
ведливом возмещении убытков при нарушении договора, мы
можем распознать альтернативную точку зрения: неиспол-
нение договора рассматривается как один из рисков, который
берут на себя обе стороны, вступая во взаимное соглашение,
и который, следовательно, правомерно может быть разбелен
между ними, так что ни одна сторона не подвергается риску
быть обязанной компенсировать все возможные потери дру-
гой при неисполнении договора. Поскольку эта точка зрения
получила одобрение, были разработаны правила признания
договора неисполнимым, с тем чтобы освободить договарива-
ющиеся стороны от их обязательств по исполнению или ком-
пенсации в случаях, когда договорное соглашение, рассмат-
риваемое (обычно имплицитно), в отношении его «смысла»,
скорее как если бы оно было своего роба товариществом
или общим пребприятием, оказалось неисполнимым в силу
непредвиденных внешних обстоятельств. Современное анг-
лийское законодательство предусматривает, что при невоз-
можности исполнения договора сторона, уплатившая деньги,
22 9 Ех. 341.
229
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
может взыскать их в судебном порядке, а сторона, которая
должна была уплатить деньги по договору до непредвиденного
изменения обстоятельств, освобождается от уплаты; стороне,
понесшей расходы, «по усмотрению суда» может быть позво-
лено взыскать их, стороне же, получившей выгоды в соответст-
вии с договором до непредвиденного изменения обстоятельств,
«по усмотрению суда» может быть предъявлено требование
разделить их в денежном выражении с другой стороной или
передать их другой стороне23. Распределительная точка зре-
ния проводится еще более последовательно в недавних законо-
дательных предложениях, согласно которым каждая сторона
в договоре, утратившем смысл, должна иметь право на возме-
щение исполнения ею любой части своих договорных обяза-
тельств, тогда как потери должны делиться поровну между
выплачивающей и получающей возмещение сторонами.
Нет необходимости выступать здесь за или против какой - либо
из этих точек зрения. Законодательные дебаты, имеющиекним
отношение, довольно часто касаются вопросов, лишь опосре-
дованно связанных с критериями справедливости, — напри-
мер, о степени эффективности, с какой альтернативные схемы
или точки зрения могут быть претворены в жизнь, и о соответ-
ствующих затратах. Основной же вопрос в действительности
таков: насколько правомерно рассматривать людей, о деятель-
ности которых идет речь, как участвующих в общем предпри-
ятии? Современные разработки относительно компенсации
личного вреда исходят из схем компенсации при несчастных
случаях на производстве, когда работники, понесшие ущерб,
и работники, обязанные внести вклад согласно схеме, несом-
ненно, участвуют в своего рода общем предприятии (несмотря
на то что форма их взаимоотношений юридически не является
формой товарищества, а предусматривает лишь ограниченное
участие — в виде наемного труда). Правомерно ли эту концеп-
цию участия в общем предприятии, в котором риск потерь дол-
жен быть разделен между всеми участниками, распространять
на целое национальное сообщество? Мне представляется, что
нет, по крайней мере в отношении определенных судебных дел
и определенных видов потерь.
После того как мы более или менее подробно рассмотре-
ли сложные отношения между теорией распределительной
23 Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 (Eng.), s. 1.
230
Глава VII. Справедливость
и теорией коммутативной справедливости, остается обозна-
чить некоторые вопросы, без сомнения, принадлежащие к об-
ласти применения второй теории. Конечно, у коммутативной
справедливости есть бесчисленные аспекты, так что цель ниже-
следующих примеров только в том, чтобы проиллюстрировать
некоторые основные принципы.
Итак, во-первых, коммутативная справедливость может
касаться отношений между определенными индивидуумами.
Если индивидуум А не исполняет, без достаточного основа-
ния, свой договор с индивидуумом В, он совершает коммута-
тивную несправедливость; и, по английскому закону (в отли-
чие от французского), от него требуется согласно коммутатив-
ной справедливости выплатить В компенсацию заубытки, даже
если в неисполнении договора не было его вины (что подпада-
ет под ограничения ответственности, введенные уже упомяну-
тыми доктринами отдаленности причинной связи и неиспол-
нимости договора). Если А порочит В, не обращая внимания
на истинные факты или же сообщая порочащие В правди-
вые сведения лицам, у которых нет ни намерения, ни причи-
ны слушать худое о В, он наносит В вред в части коммутатив-
ной справедливости, даже если конкретная правовая система
(как, например, в США) в определенных случаях отказыва-
ет В в судебной защите, чтобы не ослаблять накал политических
споров. (Из двух предыдущих замечаний о конкретных зако-
нах ясно, что отношение между законом и справедливостью не
симметрично. Существование определенного правового режи-
ма, скажем договорного, может создать правовые обязанно-
сти, которые являются также и «моральными» обязанностями
согласно справедливости, потому что другая сторона рассчи-
тывает на исполнение договора в соответствии с этим право-
вым режимом, но которые не были бы обязанностями соглас-
но справедливости при другом допустимом правовом режиме;
однако отсюда не следует, что там, где закон на разумных осно-
ваниях воздерживается от принуждения к исполнению обя-
занности согласно справедливости, обязанность эта отменяет-
ся согласно справедливости.) Далее, если А оговаривает себя
в ходе процесса против В, он наносит В вред в части коммута-
тивной справедливости; так же обстоит дело, если А обжалует
решение суда не потому, чтоунего, какой считает, есть доводы,
доказывающие его правоту перед законом или справедливо-
стью, а чтобы отсрочить удовлетворение присужденного долга.
231
Дх. Финнис. Естественное право и естественные права
Читатель сам приведет множество других примеров, после чего
полезно будет поразмыслить над тем, что верность обязан-
ностям коммутативной справедливости между двумя инди-
видуумами — существенный и необходимый аспект уваже-
ния к общему благу и содействия ему. Как можно сказать, что
с обществом все в порядке, если индивидуумы в нем не уважа-
ют права друг друга?
Во-вторых, индивидуум может иметь обязанность в части
коммутативной справедливости перед более или менее опре-
деленными индивидуумами. Такая обязанность воплощена,
например, в обязанности заботы в современном деликтном
праве.
В-третьих, индивидуум может иметь обязанности в части
коммутативной справедливости перед многими более или менее
неопределенными индивидуумами. Тот, кто злоупотребляет, т.е.
постоянно пользуется в своекорыстных интересах или за чужой
счет, какой-то системой, выгодной ему самому и другим, зная,
что его злоупотребление может повлечь за собой ограничение
или отказ от этой схемы (apres moi le deluge*), проявляет ком-
мутативную несправедливость ко всем тем, кто мог бы в буду-
щем воспользоваться преимуществами первоначальной схемы.
В-четвертых, у индивидуума есть обязанности в части ком-
мутативной справедливости перед органами власти своего со-
общества. («Обязанности перед государством», нарушаемые,
скажем, изменой, представляют собой сложное сочетание пере-
численных здесь обязанностей второго, третьего и четвертого
рода.) К примеру, лжесвидетельство и неуважение к суду про-
тиворечат коммутативной справедливости в этом отношении,
равно как и в прочих. Общая обязанность и должностных лиц, и
частных граждан подчиняться справедливым ( а порой и неспра -
ведливым) законам есть обязанность коммутативной справед-
ливости. (Я еще вернусь к этой теме и буду обсуждать ее под-
робнее: XI.7 иXII. 1 — 3.)
Наконец, у носителей публичной власти (в нестрогой терми-
нологии последних столетий — у «государства») есть обязанно-
сти коммутативной справедливости перед подвластными. Си-
стема налогообложения и социального обеспечения может быть
распределительно справедливой; законное и надлежащее управ -
ление ею — вопрос коммутативной справедливости, которая
должна воздаваться всем тем, у кого при этой системе есть уста-
новленные права, полномочия, привилегии или обязанности.
232
Глава VII. Справедливость
VII.6. Справедливость и государство • .
Помещенное выше перечисление, как и многое другое в преды -
дущих разделах, было молчаливо направлено против анализа
справедливости, который начиная с XVI столетия стал настоль-
ко распространенным, что многие считают его «классическим»
анализом. Показательно, что полученные в результате этого
«традиционного» анализа основоположения породили, даже
за его пределами, немало споров.
Истоки рассматриваемого анализа мы найдем в знаменитом
комментарии кардинала Каэтана к «Сумме теологии» Акви-
ната. Аквинат посвятил один из разделов вопросу, следует ли
делить справедливость на два вида — распределительную и
коммутативную, — и доказывал, что следует24 25. В своем ком-
ментарии к этому разделу Каэтан ввел обновленную интерпре-
тацию всей аристотелевско-томистской схемы, делившей спра-
ведливость на «общую» (или «справедливость законного») и
«частную» и подразделявшей частную справедливость на рас-
пределительную и коммутативную. Заманчивость каэтанов-
ского нового анализа была в том, что он полностью исполь-
зовал язык прежнего и даже, как казалось на первый взгляд,
основывался на каком-то рассуждении Аквината, — но глав-
ное, неизменная привлекательность нового анализа состояла
в его наглядной соразмерности:
«Существует три вида справедливости, так как существует
три типа отношений в каждом “целом”: отношения частей
между собой, отношения целого к частям и отношения час-
тей к целому. И подобным образом есть три справедливости:
справедливость законного, распределительная справедливость
и коммутативная справедливость. Справедливость законного
приспосабливает части к целому, распределительная справед-
ливость — целое к частям, коммутативная же справедливость
х 2 S
приспосаоливает части друг к другу» .
В кратчайшее время, без сомнения, в период создания трак-
тата Доминика Сото «Dejustitia et Jure»* (1556), была рас-
крыта внутренняя логика каэтановского обобщения. Современ-
ный представитель посткаэтановской традиции излагает ее так:
24 S.T. П-П, q. 61, а. 1.
25 Castanus. Commentaria in Secundam Secundae Divi Thomae
de Aquino (1518), in II-II, q. 61, a. 1.
233
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
«Существует троякого рода отношение: отношение частей
к целому, отношение целого к частям, отношение одной части
к другой. Справедливость законного принадлежит к перво-
му роду, так как она связывает граждан с государством. Рас-
пределительная справедливость принадлежит ко второму роду,
так как связывает государство с гражданами. Коммутативная
справедливость принадлежит к третьему роду, ибо связывает
одного частного гражданина с другим»26 27.
С точки зрения Аквината, у всякого, кто имеет на своем
попечении часть «общего запаса», есть обязанности распре-
делительной справедливости; следовательно, у любого соб-
ственника могут быть такие обязанности, поскольку богат-
ства земли должны эксплуатироваться и использоваться для
блага всех. С позднейшей точки зрения (ныне считающейся
традиционной), обязанности распределительной справедли-
вости возлагаются только на государство, или персонифици-
рованное «целое» (т.е. сообщество). С точки зрения Акви-
ната, государство и его чиновники имеют обязанности в части
коммутативной справедливости перед подданными государ-
ства; наказание, например, — это главным образом, хотя и
„ 27
не исключительно, вопрос коммутативной справедливости ,
а ложное обвинение невиновного человека есть отрицание
коммутативной справедливости28. С позднейшей точки зре-
ния, коммутативная справедливость касается только частных
сделок. С точки зрения Аквината (хотя он выражает ее недо-
статочно ясно), «справедливость законного» — это фунда-
ментальная форма всякой справедливости, основа всех обя-
занностей, распределительных или коммутативных; ибо такая
справедливость есть подразумеваемая обязанность считать-
ся с общим благом и содействовать ему. С позднейшей точ-
ки зрения, справедливость законного — это практически обя-
занность гражданина быть лояльным по отношению к госу-
дарству и его законам.
26 «Triplex exigitur ordo: ordo partium ad totum, ordo totius ad partes,
ordo partis ad partem. Primum respicit justitia legalis quae ordinat
subditos ad rempublicam; secundum, justitia distributiva, quae ordi-
nat rempublicam ad subditos; tertium, justitia commutativa, quae or-
dinat privatum ad privatum» (B.-H. Merkelbach. Summa theologiae
moralis. Paris, 1938, vol. II, no. 252, p. 253).
27 S.T. II-II, q. 62, a. 3 c; q. 80, a. un. ad 1; q. 108, a. 2 ad 1.
28 S.T. II-II, q. 64, введение; q. 68, a. 3.
234 *
Глава VII. Справедливость
Исторический успех новой, соразмерной, троичной схемы
имеет не только историческое значение. Особенно влиятельным
было и остается понятие, что именно государство или «сооб-
щество в целом» ответственно за распределительную справед-
ливость. Это решительное сужение взгляда способствует дока-
зательству, которое Роберт Нозик обращает против перерас-
пределительного налогообложения. Главная задача его книги
«Анархия, государство и утопия» — доказать, что, коль ско-
ро кто-либо справедливо приобрел правомочия, получил дары
или предметы владения (собственность и т.д.), несправедливо
с чьей бы то ни было стороны, включая и государство, лишать
его какого-либо из этих предметов владения или ограничивать
какое-либо из его правомочий с целью помощи другим людям.
Системы налогообложения, установленные в целяхперераспре-
деления и социального обеспечения, таким образом, неспра-
ведливы; они равнозначны принудительному труду, необосно-
ванному нарушению прав человека на себя самого, на резуль-
тат своей деятельности и на свою собственность, права не быть
принуждаемым к определенным действиям29.
В действительности Нозик далек от традиции схоластичес-
ких учебников, написанных до и после Каэтана. Но внешняя
убедительность его доказательства целиком обусловлена тем,
что он сосредоточил внимание на принудительном характере
вмешательства государства как субъекта (перераспределитель-
ной справедливости. Предположим, что мы изменили угол зре-
ния. Иными словами, мы не будем пока принимать в сообра-
жение государство и поставим вопрос, есть ли у частного собст-
венника обязанности (перераспределительной справедливости.
(Такой вопрос совершенно немыслим в посткаэтановской тра-
диции.) Тогда мы обнаружим, что Нозику фактически нече-
го сказать в пользу своей посылки, согласно которой справед-
ливо приобретенным человек может по справедливости вла-
деть безотносительно к удовлетворению потребностей, оценке
заслуг или иным требованиям других (за исключением требо-
ваний, предусмотренных им самим, например, в договоре, —
их он обязан удовлетворить в соответствии с тем, что я, не Нозик,
назвал бы коммутативной справедливостью). Если мы не видим
основания принимать его посылку, что блага земли правомерно
29 См.: R. Nozick. Anarchy, State and Utopia. Oxford, 1974, p. ix,
167—174 (ch. «DistributiveJustice»)*.
235
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
могут присваиваться немногими при реальном исключении всех
остальных, и предпочитаем иной принцип30 — что они долж-
ны рассматриваться всеми как существующие для пользы всех,
согласно критериям распределительной справедливости, хотя
доступ к ним в известном объеме опосредован частным владе-
нием, — тогда вопрос о государственном принуждении, преоб-
ладавший в доказательстве Нозика, будет, в сущности, второ-
степенным. Ведь, устанавливая схему перераспределительного
налогообложения и т.д., государство всего лишь кристаллизует
и обеспечивает правовой санкцией обязанности, которые уже
имеет владелец собственности. Принуждение, таким образом,
применяется только при наличии сопротивления, неправомер-
ного не только по закону, но и по справедливости. Распредели-
тельная справедливость здесь, как и в большинстве случаев, есть
отношение между гражданами или группами и объединениями
внутри сообщества и ответственность этих граждан и групп. Роль
власти и закона в определении для конкретных политических
сообществ конкретных требований распределительной справед-
ливости — роль бесспорная, но вспомогательная (см. VI.5).
30 На чем зиждется этот принцип? В одном пассаже из «Анархии,
государства и утопии» (р. 160) Нозик с тонкой иронией замечает:
«Вещи появляются в мире уже в привязке к людям, которые име-
ют на них титул собственности. С точки зрения концепции спра-
ведливости, основанной на титулах собственности на имущество
и учитывающей исторический характер этих титулов [именно ее
поддерживает Нозик], те, кто начинает с заполнения пробела
в формуле “каждому по его_________”, рассматривают объекты, как
если бы они появлялись ниоткуда, из ничего. Завершенная тео-
, рия справедливости могла бы учитывать и этот крайний случай
[отличный, как говорит автор в соответствующем примечании,
от “нашего” случая]; возможно, здесь пригодились бы и обычные
концепции распределительной справедливости»*. Но, относит-
ся ли моя теория распределительной справедливости к «обычным
концепциям», подразумеваемым Нозиком, или нет, ясно, что его
ирония направлена не по адресу. То, что в «нашем» мире природ-
ные ресурсы, из которых созданы все «вещи» и «объекты», Ъейст-
вителъно появились «ниоткуда, из ничего», а вовсе не «появились
в мире уже в привязке к людям, которые имеют на них титул соб-
ственности», — очевидный факт. Этот основной факт обуслов-
ливает все правовые титулы, воспоследовавшие затем из труда,
внесенного вклада, купли или других справедливых источников
права частной собственности. См. также выше, с. 215 — 219,
»
236
Глава VII. Справедливость
VII.7. Пример справедливости: банкротство
В этом, заключительном, разделе я попытаюсь подытожить
предшествующий анализ, проиллюстрировать и развить его
применительно к некоторым элементам английского закона
о банкротстве — типичного примера современного правового
регулирования при несостоятельности должника.
Банкротство — это юридический процесс, в результате
которого лицо, оказавшееся несостоятельным (т.е. неспособ-
ным выполнить свои финансовые обязательства), в судебном
порядке объявляется банкротом, после чего собственность его
переходит к управляющему конкурсной массой, который ста-
новится ее держателем единственно с целью раздела между
кредиторами банкрота. Во время процедуры банкротства воз-
можности и права банкрота заниматься предпринимательст-
вом строго ограничены. После удовлетворительного раздела
собственности он может быть в судебном порядке восстанов-
лен в правах и освобожден от какой-либо дальнейшей ответ-
ственности в отношении своих прежних долгов.
Первое, что следует заметить относительно столь бегло оха-
рактеризованных правовых норм, — то, что они заменяют нор-
мы, по которым неудовлетворенный кредитор мог бы добиться
заключения должника под стражу. Старые нормы были неудов -
летворительными. Они приводили в состояние рабства чело-
века, возможно, неповинного ни в каком нарушении закона
или справедливости. Допуская, чтобы должник был отправлен
одним из его кредиторов в места заключения, где (в отличие от
свободного человека или даже раба) он ничего не мог бы сделать
для улучшения своего финансового положения или отработки
своих долгов, старые нормы могут применяться в ущерб комму-
тативно справедливым требованиям других его кредиторов.
Далее, заметим, что закон о банкротстве дает ход комму-
тативно справедливым требованиям кредиторов несостоятель-
ного должника и в то же время подчиняет все эти требования
принципу распределительной справедливости. При отсутст-
вии закона о банкротстве, и даже до применения предписа-
ний такого закона к конкретному должнику, каждый из его
кредиторов вправе удовлетворить свое требование в полном
объеме за счет всей собственности должника, безотносительно
к требованиям любого другого кредитора. Закон о банкротстве
сводит воедино все требования и рассматривает собственность
237
Дж Финнис. Естественное право и естественные права
должника так, как если бы она была теперь общей собственно-
стью кредиторов (выражаясь специальным языком, юриди-
ческая собственность принадлежит управляющему конкурс-
ной массой, но право получать прибыль от использования этой
собственности принадлежит всем кредиторам, между которы-
ми управляющий конкурсной массой, согласно закону, произ-
водит раздел. Таким образом, закон о банкротстве весьма далек
от фундаментального принципа нозиковской теории справед-
ливости, «основанной на титулах собственности на имущество
и учитывающей исторический характер этих титулов»: «Все,
что возникает из справедливой ситуации в результате спра-
ведливых действий, само по себе справедливо»31. Ведь если
кто-то из кредиторов добьется принудительного удовлетворе-
ния своего коммутативно справедливого требования, с помо-
щью обычных юридических процедур (которые сами по себе
вполне справедливы), и тем самым заберет денежные сред-
ства, необходимые, чтобы удовлетворить какое-либо из рав-
но справедливых требований других кредиторов, то ситуация,
которая «возникнет» вследствие этого, собственно говоря, не
может рассматриваться как «сама по себе справедливая» (так
с полным основанием предполагает закон о банкротстве)32.
В-третьих, при разделе собственности должника между
кредиторами закон о банкротстве пользуется не единствен-
ным критерием распределительной справедливости, (i) Он
признает, прежде всего, потребность банкрота в том, что-
бы быть защищенным от объявления вне закона, от рабства33
или от беспомощного состояния бедности; поэтому из обще-
го фонда имущества, предназначенного для раздела между
кредиторами, исключаются принадлежащие банкроту сред-
ства труда, «необходимая одежда и постельные принадлеж-
ности его самого, его жены и детей» и доходы (получаемые
им после объявления его в судебном порядке банкротом вплоть
31 Nozick. Anarchy, State and Utopia, p. 151*.
32 Действительно, любая попытка фактически несостоятельного
лица (даже до юридического признания его банкротом) отдать
предпочтение одному из своих кредиторов перед другими рас-
сматривается английским законом как «обманная преференция»
(несмотря на то что должник не солгал бы, сказав: «Я просто вы-
плачиваю один из своих законных долгов»); см.: Bankruptcy Act
1914, s. 44 (1).
33 См.: Re Wilson, ex parte Vine (1878) 8 ch. D. 364, atp. 366 (C.A.).
238
Глава VII. Справедливость
до погашения задолженности), необходимые для содержания
его семьи, (ii) Закон признает такую же потребность лиц,
которые по презумпции были полностью зависимы от должни-
ка в своих средствах к существованию; в верхних строках пере-
чня привилегированных требований, подлежащих удовлетво-
рению в полном объеме перед дальнейшим разделом сведен-
ного в общий фонд имущества, значатся заработная плата или
жалованье «служащих или обслуживающего персонала, чер-
норабочих или квалифицированных работников» должника
за четыре месяца, предшествовавших банкротству34, (iii) Сре-
ди всех предъявивших требования на сведенное в общий фонд
имущество закон предоставляет привилегию тем, чьи требо-
вания не основаны на заключении ими делового соглашения
с должником: (а) возмещение расходов и вознаграждение тех,
кому пришлось применить закон о банкротстве и управлять
делами должника; (Ь) требования возврата денег или собст-
венности, принадлежащих обществу взаимного страхования
или доверительно-сберегательному банку, если банкрот был
должностным лицом общества или банка и завладел этим иму-
ществом (так как в основном это средства лиц, которые име-
ли дело с обществом или банком, а не с банкротом); (с) требо-
вания центральных и местных властей на неуплаченные за год
налоги, (iv) И наоборот, если кто-то заключил с должником
соглашение, в котором обнаруживается характер товарищест-
ва как такового, то удовлетворение требований этого лица
по этому соглашению откладывается до удовлетворения требо-
ваний всех обычных деловых кредиторов: в число таких согла-
шений входят займы между супругами и займы на условиях
участия займодателя в прибылях, (v) Наконец, в отношении
всех обычных кредиторов, ни привилегированных, ни послед-
них в очереди по закону и не имеющих реального обеспече-
ния (закладная, залог активов или право удержания относи-
тельно собственности должника), «справедливость есть равен-
ство» . Доказанные ими долги выплачиваются им pari passu * *.
34 Правильно это или нет, но еще выше ставится требование ученика
или солиситора-практиканта*, выполняющих свою работу в ка-
честве платы за обучение профессии, быть освобожденными от
своих обязательств перед обанкротившимся мастером или руко-
водителем и получить надлежащую долю вознаграждения за уче-
ничество или стажировку.
239
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Это значит, что каждый получает из фонда, оставшегося после
выплаты привилегированным кредиторам, один и тот же про-
цент причитающейся ем у суммы долга (не один и тот же про-
цент из фонда); если фонд недостаточен, требование каждо-
го пропорционально снижается. Таким образом, это еще один
пример «геометрического» равенства, которое, в противопо-
ложность «арифметическому» равенству, характеризует (как
сказал Аристотель) распределительную справедливость. Ины-
ми словами, внутри множества кредиторов критерий распре-
делительной справедливости таков: «каждому — по его (юри-
дически признанному) требованию к должнику согласно ком-
мутативной справедливости».
В-четвертых, даже из помещенного выше неполного переч-
ня принципов обращения с собственностью должника чита-
тель мог заключить, что действующий в Англии закон о банк-
ротстве применяет принципы справедливости такими спосо-
бами, которые разумны, но не являются необходимыми, или
всегда единственно разумными, или хотя бы самыми разум-
ными из всех возможных способов. Правомерно, и даже с не-
обходимостью, были высказаны сомнения, например, относи-
тельно первоочередности требований на неуплаченные налоги
и относительно доктрины (развитой судами как в Англии, так и
в США), согласно которой «выявленная» собственность, име-
ющаяся у несостоятельного должника в качестве доверитель-
ной собственности — фактической или даже юридически офор -
мленной, — может быть прямо потребована «бенефициарием»
и изымается из общего фонда.
В-пятых, многие положения закона о банкротстве направ-
лены на то, чтобы предотвратить и/или расстроить мошенни-
ческие действия, т.е. попытки должника уклониться от выпла-
ты своих долгов или от процедуры банкротства, или жить не по
средствам за счет кредиторов, или взять новые ссуды у ничего не
подозревающих людей, или отдать предпочтение одному из своих
кредиторов перед другими без законного основания. Закон при-
зван определить требования справедливости в обществе, где люди
лишь отчасти пребывают в согласии и не вполне справедливы.
В-шестых, закон о банкротстве тоже может быть превращен
в орудие несправедливости, прежде всего самим банкротом.
Без сомнения, возможны, а кое-где и нередки случаи, когда
кто-то, кто при желании мог бы заплатить свои законные долги,
предпочитает аннулировать их через банкротство, подвергнув
240
Глава VII. Справедливость
себя временным неудобствам ради будущего избавления от
финансовых затруднений — избавления, в котором он сво-
ей собственной деятельностью может отказать пострадавшим
кредиторам (например, владельцам мелких магазинов) или
другим людям (например, знакомым студентам, для кого важ-
ные источники кредита теперь могут быть закрыты). Ни одна
правовая система не может обеспечить справедливость, если
подчиненные ей индивидуумы, не говоря уже о должностных
лицах, сами не заботятся о справедливости.
В - седьмых, любой закон о несостоятельности должен согла -
совывать те аспекты справедливости, которые в конкретных
обстоятельствах вступают в противоречие друг с другом. Идея
банкротства в общем и целом осуществляет такое согласование
между коммутативной и распределительной справедливостью
в особых обстоятельствах: при несостоятельности должника.
Но и в деталях достигаются многочисленные компромиссы,
например, между быстротой (так как один из аспектов спра-
ведливости состоит в том, что законные долги надо уплачивать
в оговоренный срок и распределять деньги между нуждающи -
мися следует тогда, когда в них есть нужда) и несомненно-
стью (так как один из аспектов справедливости — в том, что-
бы лица, у которых есть законное право требования, не утрати-
ли его из - за минутной оплошности или временного отсутствия,
а лица, не имеющие законного права требования, не получи-
ли выплату на основании какого-то недостаточно проверен-
ного заявления). Должны быть приняты общие и ясные пра-
вила относительно процедуры, доказательства, уведомления,
сроков, обращений и т.д., несмотря на то что сама их общ-
ность и ясность — источник их ценности для утверждения спра-
ведливости — иногда будет причиной неудачи некоторых лиц
в стремлении обеспечить удовлетворение своих законных тре-
бований. Дело не в том, что таких случайностей никто не пред-
видел, а в том, что полностью оградиться от них запретами
означало бы «ради практических целей» отклонить законные
требования гораздо большего числа людей.
Наконец, закон о банкротстве заслуживает внимания как
один из сравнительно немногих примеров, когда проводится
прямое распределение общего запаса или фонда. В обществах,
для достижения всестороннего благосостояния своих членов
выработавших сложные структуры и признающих ценность
автономии индивидуума — ив качестве аспекта человеческого
241
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
процветания, и в качестве причины экономического прогрес-
са, — требования распределительной справедливости обыч-
но выполняются через установление схем владения собствен-
ностью, наследования, договоров, налогообложения и т.д.,
направленных на то, чтобы препятствовать росту фактиче-
ского неравенства (возникающего будь то от катастрофичес-
ких потерь или от безграничного накопления) внутри системы,
которая без формального контроля за процедурой частичного
удовлетворения конкретных требований коммутативной спра-
ведливости допускала бы неограниченное неравенство. Это
разумно (а) потому, что разумные критерии оценки распре-
делительной справедливости не доставляют ни одной моде-
ли (pattern) распределения (или хотя бы какого-либо опре-
делимого множества моделей), с которой все разумные люди
принуждены были бы согласиться, и, если посмотреть глубже,
(Ь) потому, что внедрить и поддерживать какую-то модель
распределения безотносительно к любому из коммутативно
справедливых прав требования, или дарений, или обязательств,
которые индивидуумы, семьи или другие группы для себя соз-
дают, было бы возможно, только если бы подавлялась всякая
индивидуальная инициатива и игнорировался всякий индиви-
дуальный акт несправедливости. Никакое строгое различение
«конечных состояний», которые могут быть оценены как рас-
пределительно справедливые, и «процедур», которые создают
обязательства и удовлетворяют требования в части коммута-
тивной справедливости, не может разумно поддерживаться,
разве что в отношении весьма ограниченных проектов. В мас-
штабе полного сообщества, которое стремится к общего благу,
к всестороннему процветанию всех своих членов, такое разли-
чение теряет смысл, (i) потому что один из внутренних аспек-
тов процветания индивидуумов (отличных от всего лишь внеш -
них средств) — возможность совершать определенные дейст-
вия и процедуры (например, давать и получать, выбирать свои
убеждения и сферу приложения своих способностей или тру-
да и т.д.) и (ii) потому что существование такого сообщества
принципиально не ограничено каким-то сроком: в нем посто-
янно рождаются одни члены и убывают по причине выезда или
смерти другие, так что ни один временной срез (по отношению
к которому модель могла бы быть оценена как справедливая,
чисто распределительно) не имеет привилегированного стату-
са «конечного состояния».
242
Глава VII. Справедливость
Напоминая о том, что обсуждалось ранее (глава V.6), мы
теперь можем добавить: мечту о чисто распределительной
справедливости объединяет с утилитаристским консеквенциа-
лизмом троякая иллюзия — что человеческое благо в достаточ-
ной мере поддается квантификации, что стремление к общему
благу — это стремление к достигаемой раз и навсегда цели, вро-
де приготовления омлета, и что разумно постулировать некий
особый момент или временной срез, по отношению к которому
последствия действий теоретически могут быть суммированы
и оценены, поделены на части и распределены.
Примечания
VII. 1
« Справедливость к себе самому » и «справедливость в душе» ... Следуя
Аристотелю, я не принимаю во внимание эти метафорические расши-
рения смысла и сосредоточиваюсь на отношениях между различными
людьми — см.: Ник. эт. V, 11, 1138 а 4 — b 13.
Игра слов относительно права, прав и т.д. ... Это не ограничивается
современными европейскими языками. См. анализ слова tukelo у баротсе*
и однокоренных с ним слов, означающих «правый», «право», «прямой»,
«правильный» («справедливый»), «обязанность» и «справедливость»: Мах
Gluckman. The Judicial Process among the Barotse. Manchester, 1955, p. 66.
Направленность -на-другого, обязанность и равенство... Извлечение
этих элементов из аристотелевского трактата о справедливости (который
сам был извлечением из Платона и из обыденной речи) осуществил Ак-
винат — о направленности-на-другого см.: S.T. П-П, q. 57, а. 1 с; q. 58,
аа. 1 с, 2; q. 80, a. un. с; о равенстве см.: I-II, q. 114, а. 1 с; П-П, q. 57,
а. 1 ad 3, а. 2 с; q. 61, а. 2 ad 2; q. 157, а. 3 с; о debitum, которым Акви-
нат обязан латинскому языку и римскому праву, см.: I, q. 21, а. 1 ad 3;
I-II, q. 60, а. 3 с; П-П, q. 58, аа. 10 с, 11 с; а также: q. 58, а. 1 ad 6 и
а. 3 ad 2; q. 122, а. 1с. В своем анализе справедливости Аквинат осно-
вывается на знаменитой фразе римских юристов «justitia est constans
et perpetua voluntas jus suum [uni]cuique tribue[ndi]»** (Дигесты I, 1,
de Justitia et Jure, 10; а также: Институции I, 1, 1. К анализу Аквината
близок эклектический синтез Цицерона: De Finibus V, xxiii, 65—67.
«Арифметическое» и «геометрическое» равенство... Differentia***
между ними более всего подчеркивается Аристотелем тогда, когда он
раскрывает различие между распределительной и исправительной спра-
ведливостью: Ник. эт. V, 3—4, 1131 а 10— 1132 b 20, в особенности
1131b 12, 1132а2.
243
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
VII. 2
От «справедливости законного» к «общей справедливости»... О важ-
ности попытки Аристотеля прояснить коннотации слова dikaion см.:
Gathier— Jolif, II, 1, р. 335—336. Аристотель близок к тому, чтобы на-
звать свою «справедливость законного» также и «общей справедливо-
стью»: Ник. эт. V, 1, ИЗО b 15—16. Терминологический акцент не-
сколько смещается Аквинатом от «справедливости законного» к «общей
справедливости», но «справедливостьзаконного» сохраняется: S.T. II-II,
q.58,aa.5c,6c;a,7, загл<авие> и возраж<ение> 3; I - II, q. 60, а. 3 ad 2.
О позднейших проблемах, возникших вследствие сохранения Аквинатом
термина «справедливость законного», см. раздел VII.6. Однако помимо
терминологических вопросов важно понять, что Аристотель употребляет
термин «справедливость законного» (dikaion... nomimonj прежде всего
потому, что главным предметом его анализа является polis, в котором
вся человеческая жизнь регулируется установленными законами, — см.:
Пол. I, 1, 1253 а 38-40; Ник. эт. V, 1, 1129 b 12, 18-19; 6, 1134
а 30—36, b 13—15; это ведет к общеизвестной неясности его рассужде-
ния о естественной справедливости как отличной от конвенциональной
(nomikori*)'. 7, 1134 b 18— 1135а6; обо всем этом см.: Eric Voegelin.
«Das Rechte von Natur», in.: Id. Anamnesis. Munchen, 1966, S. 116 ff.
В аквинатовской трактовке справедливости законного, или общей спра-
ведливости, ограничение поля зрения политическим сообществом и уста-
новленными законами явно преодолено: «закон», выступающий какгайо
по отношению к. jus, объекту справедливости, есть, в первую очередь, lex
natwalis и лишь затем — lex positiva**, «производный» от lex naturalis-.
ал., например: S.T. II-II, q. 57, а. 1 ad 2; I-II, q. 95, а. 2; см. ниже, Х.7.
Отметим, наконец, что принятие Аквинатом аристотелевского термина
«справедливость законного» связано с его собственным основополагаю-
щим определением закона как «некоего распоряжения разума для общего
блага»***: I-II, q. 90, аа. 1 с, 2 с, 4 с, воспроизведенным в II-II, q. 58,
а. 5; см. также: I-II, q. 100, а. 8 с. Об «общейсправедливости» современ
Платона до XVII столетия см.: G. Del Vecchio. Justice (ed. A. H. Campbell,
Edinburgh, 1952), ch. II (в особенности примечания).
VII. 3
Распределительная справедливость касается предоставления ин-
дивидуумам того, что является «общим» ... См.: Ник. эт. V, 2, 1130
b 31—33; 4, 1131 b 27—32; S.T. II-II, q. 61, а. 1 с и ad 5. О том, как
важно не смешивать это делимое «id quod est commune»**** (общий
запас, права и обязанности в общей деятельности и т.д.) с «общим бла-
гом» см.: Р. -D. Dognin. «La notion thomiste de justice face aux exigences
modernes» (1961) 45 Rev. des Sc. Phil. etTheol. 601, 615, 620, 627; «La
justice particuliere comporte-t-elle deux especes?» (1965) 65 Rev. Thom.
398, 403, 408. Общее благо — предмет (цель) всякой справедливости —
логически не может быть распределено.
Общее благо требует, чтобы индивидуальность не поглощалась в об-
щих предприятиях... Это не более парадоксально, чем соответствующие
244
Глава VII. Справедливость
принципы, что неприкосновенность частной жизни — благо, которое
должны защищать компетентные органы сообщества, или что есть пуб-
личный интерес в том, чтобы сохранять конфиденциальность определен-
ных видов личного общения.
Общие предприятия должны существовать для тою, чтобы помо-
гать индивидуумам помочь себе самим... Об этом принципе справед-
ливости ал. выше, примечание о «субсидиарности» к VI.5. Относи-
тельно его применения к вопросу о собственности в учении Католической
церкви о «естественном праве» см., например: II Ватиканский собор,
Пастырская конституция «Gaudium et Spes» о Церкви в современном
мире (1965), парагр. 65, 69 и цитаты.
Частная собственность... Анализ элементов фокусного значения по-
нятия «частная собственность» см. в работе: А. М. Honore. «Owner-
ship» , in: A. G. Guest (ed.). Oxford Essays in Jurisprudence. Oxford, 1961,
p. 107—147. Подробное рассмотрение места частной собственности и
частного предпринимательства в справедливой общественной экономике
см. в кн.: J. Messner. Social Ethics: Natural Law in the Modern World. St.
Louis, 1949, p. 697—947, в особенности p. 785 — 800.
VII.4
Равное право всех на внимание и уважение при распределении... См.:
R. М. Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, p. 180, 227 и
(с двусмысленным толкованием и сомнительными выводами из «слабой
теории» человеческого блага) 273*. Заметим, крометого, чтов качестве
«формального принципа справедливости-» предписание «Трактуй оди-
наковые случаи одинаково» должно пониматься не просто в формаль-
ном смысле; мы должны, например, имплицитно трактовать все чело-
веческие существа как одинаковые в их человеческой сути (humanity)
и в их неотъемлемом праве на то, чтобы с ними обходились не так, как
с животными, и чтобы они рассматривались действователем, к которому
обращено предписание, как «одинаковые» с ним в их фундаментальной
способности быть субъектами человеческого процветания: см. (с ого-
ворками): Del Vecchio. Justice, ch. 8; см. также: Finnis. «The Value of the
Human Person» (1972) 27 Twentieth Century (Australia), 126—137.
Те, кто полагает, что у животных есть права, исходят из неадекватной
оценки основных видов человеческого блага. Их точка зрения коренит-
ся в представлении, что благо состоит главным образом в ощущении
(см. IV.5); ибо только способность ощущения является общей для людей
и животных, о которых говорится, что у них есть права. (Ведь их инте-
ресует не жизнь как таковая, и даже не животная жизнь вообще: они не
предлагают удерживать фагоцитов крови от уничтожения чужой жиз-
ни.) Даже если мы рассмотрим телесные человеческие блага, и притом
просто как испытываемые на опыте, мы увидим, что качество этого
опыта весьма разнится от просто животного сознания, поскольку в нем
выражены решение, выбор, рефлексия, убеждения и он воспринимает-
ся как достижение цели, или как осуществление самодисциплины, или
как потеря самоконтроля, и как действие отвечающей за свои поступки
245
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
личности. Основные человеческие блага — это не абстрактные формы,
такие как «жизнь» или «сознательная жизнь»: они являются благами
как аспекты процветания личности. И если поборники прав животных,
указывая на младенцев, на престарелых и дряхлых, на умственно не-
полноценных людей (или на спящего? ), спрашивают, как их состояние
эмпирически отличается от состояния взрослой, здоровой, дружелюб-
ной и умной собаки, и хотят знать, почему первым оказывают уважение,
подобающее субъектам прав, а последней — нет, то мы должны отве-
тить, что уважение к человеческому благу оправданно распространяется
на все человеческое бытие и не должно отменяться оттого, что стечение
обстоятельств или «случайности» лишили конкретного человека воз-
можности полного процветания.
Требует ли справедливость, чтобы мы на деле отдали все ради того,
чтобы накормить голодающего в любом уголке земного шара?... От-
носительно идеи, что справедливость этого требует («возможно, вплоть
до предельной полезности» ), см.: Р. Singer. «Famine, Affluence and Mo-
rality» (1972) 1 Phil. Pub. Aff. 229atp. 234. В любое обсуждение этого
вопроса вплетается множество нитей этической методологии и Weltan-
schauung*. Поскольку названная идея основана на отрицании мораль-
ной значимости различия между действиями и несовершением действий,
отметим, что не все следствия этого отрицания столь же «назидательны»,
как сама идея. Так, Гловер {Glover. Causing Death and Saving Lives,
p. 104—106) смягчает утверждение старца Зосимы, что «всякий из
нас во всем виноват» (VII.4, прим. 16), замечая, что срок нашей жиз-
ни ограничен, так что выбор приоритетов неизбежен. Исходя из этого,
он доказывает, что его отрицание различия «действие — несовершение
действия» «не влечет за собой убеждения, что... родители, играющие
со своими детьми, должны вместо того пытаться собрать деньги для
ОКСФАМ**. (Но тут мы вынуждены поставить вопрос ребром: убива-
ли бы мы людей, если бы это было необходимо нам для развертывания
[подобной] деятельности?... Перед теми из нас, кто отвергает доктрину
действий и несовершения действий, всегда возникает тревожный вопрос,
до какой степени оправданным мы полагали бы убивать людей для осу-
ществления того, что делает жизнь интересной для остальных... Этот
вопрос Достоевского, если принимать его всерьез, может заставить нас
пересмотреть и то, насколько позволительно для нас проводить время,
играя со своими детьми, вместо участия в борьбе с голодом, и то, так ли
трудно оправдать реальные акты убийства, как мы привыкли думать...)».
Даже если отвлечься от странной манеры Гловера формулировать во-
просы практической разумности, говоря, « wzo бы мы» делали или по-
лагали и что мы «можем» делать или полагать, никак нельзя сказать,
что его книга, очень искренняя, хотя бы намечает какой-то ответ на эти
вопросы. Это не значит, что различие между действием и несовершени-
ем действия всегда является морально решающим или важным; это не
значит также, что следующая максима, принятая II Ватиканским собо-
ром, «Gaudium etSpes» (1965), парагр. 69, из «Decretum» Грациана
(ок. 1140)***, с. 21, dist. 86, неприменима: «Накормиумирающего от
голода, ибо если ты его не накормил, ты убил его».
246
Г лава VII. Справедливость
Классический и современный утилитаризм... Оценивая новую ути-
литаристскую концепцию справедливости, разработанную в книге Гло-
вера и в других недавних сочинениях, вспомним критическое замечание
Г. Э. М. Анском, относящееся к более ранней стадии развития утили-
таризма: «Мы можем сформулировать тезис так: для ответственности
человека за какое-либо последствие его поступка, которое он в состоя-
нии предвидеть, не имеет никакого значения то, что последствие это —
непреднамеренное. Но это звучит довольно назидательно; думаю, для
совершенно неудовлетворительного, выродившегося, теоретического
осмысления таких вопросов как раз характерно, что рассуждения звучат
назидательно» (G. Е. М. Anscombe. «Modern Moral Philosophy» (1958)
33 Philosophy 1 atp. 11). Разница между тезисом, приведенным Анском,
и новым тезисом только в том, что современные утилитаристы признают
морально незначимым различение действий и несовершения действий,
сохраненное прежними утилитаристами от неутилитаристской моральной
культуры, в которой они были воспитаны. См.: Glover. Op. cit., р. 94.
V II.5
«Synallagmata», не ограниченные обменом... См.: Gauthier— Jolif, II, 1,
р. 350.
«Исправительная справедливость»... Относительно перевода di-
orthotikon и критики аристотелевского сужения этой второй категории
частной справедливости см.: Gauthier—Jolif, II, 1, р. 358—359; а также
р. 369—372; ср.: Del Vecchio. Justice, р. 61. Зависимость от аристотелев-
ского сужения данной категории можно видеть у Харта (Hart. Concept
of Law, p. 154—155), где утверждается, что «первичное приложение»
понятия справедливости — приложение его «к вопросам распределения
и компенсации»*. Харт оригинально связывает «возмещение» со сво-
им «общим принципом... справедливости» («Трактуй одинаковые слу-
чаи одинаково, а разные случаи — по-разному») — см.: Concept of Law,
р. 160-161**.
Изобретение Аквината: «коммутативная справедливость»... Готье и
Жолиф (op. cit., р. 370) доказывают, что изобретение это основано на недо-
разумении, обусловленном двусмысленным латинским переводом Аристо-
теля, которым пользовался Аквинат. Это представляется неправдоподобным,
ввиду подробнейшей трактовки коммутативной справедливости у Аквината
в S.T. П-П, qq. 64—78, а также ввиду концептуальных пробелов, остав-
ленных Аристотелем, сделавшим упор на исправление. Пример широкого
употребления термина commutatio уАквината см. в П-П, q. 80, a. un. ad 4;
но подлинным доказательством служит то множество вопросов, которое он
трактует под рубрикой коммутативной справедливости в П-П, q. 61, а. 3 с.
Распределительная справедливость, коммутативная справедливость
и акт судебного решения... См.: Аквинат. S.T. П-П, q. 63, а. 4 ad 1.
Компенсация личного вреда... См.: Р. S. Atiyah. Accidents, Compensa-
tion and the Law. London, 1970. О концептуальном сдвиге в современном
247
Дуб. Финнис. Естественное право и естественные права
деликтном праве, делающем попытку «распределить риски и потери», см.,
например: J. G. Fleming. Law of Torts, 5th. ed. Sydney, 1977, p. 9—10.
Ограничение ответственности в договорном праве... Глубокий ана-
лиз в намеченном здесь направлении см. в кн.: F. Н. Lawson. Remedies
ofEnglishLaw. Harmondsworth, 1972, p. 336—338, 104—109, 177—179.
Что касается критики современных разработок, с точки зрения коммута-
тивной справедливости, и связи этих разработок с теорией договорного
обязательства как «риска» (которая, в свою очередь, связана с проведен-
ным Холмсом анализом договорного обязательства, критикуемым ниже,
XI.5), см.: Roscoe Pound. An Introduction to the Philosophy of Law (rev.
ed. 1954), p. 164-168.
V II. 6
Троичная схема: распределительная справедливость — коммута-
тивная справедливость — справедливость законного... Одно из бес-
численных изложений этой схемы см. в кн.: Н. Rommen. The Natural Law.
St. Louis and London, 1947, p. 67. Ссылки на некоторые источники и при-
знание того, что схема эта — отступление и от Аристотеля, и от Аквината,
см. в работе: Del Vecchio. Justice, р. 35—36, а также р. 37—39, где автор
высказывает верную мысль, что термин «социальная справедливость»,
используемый в современном католическом социальном учении, равно-
значен аквинатовской «справедливости законного» и употребляется, что-
бы заполнить пробел, оставшийся после перенесения справедливости за-
конного в троичной схеме на другое место. О том же, и более основательно,
пишет П. Д. Доньен.: Р. -D. Dognin. «La notion thomiste de justice face aux
exigences modernes» (1961) 45 Rev. des Sc. Phil, et Theol. 601—640; «La
justice particuliere comporte-t-elle deux especes?» (1965) 65 Rev. Thom.
398—425. О приоритете Каэтана см.: Ibid. (1965), р. 415—416; (1961),
р. 624—638. Что касается попыток интерпретировать Аристотеля «тро-
ично» с целью (не разделяемой Каэтаном) подогнать его концепцию под
тройственный принцип справедливости, выдвинутый в «Дигестах», I, 1,
10 (Ульпиан) («honeste vivere, neminemlaedere, suumcuique tribuere»*),
см. цитаты в кн.: Del Vecchio. Justice, p. 25—26, 63 — 64) и в кн.: G. Grua.
La justice humaine selon Leibniz. Paris, 1956, p. 80—83.
Нозик о перераспределении собственности... Критику позиции Нози-
ка на других основаниях, совместимых с теми, которые здесь приведе-
ны (правда, и весьма сомнительную критику мнения о справедливости
частной собственности), см. в работе: А. М. Honore. «Property, Title and
Redistribution (1977) 10 Arch. R. S. P. 107—115.
V II. 7
Сомнения относительно первоочередности в распределенгги ггму-
гцества при банкротстве... См., например: Lawson. Remedies of Eng-
lish Law, p. 181-194, 338-341.
«Конечные состояния» и «процедуры»... Обсуждение Нозика (Anarchy,
State and Utopia, p. 153 — 164)** ценно, но не касается фундаментального
248
Г лава VII. Справедливость
вопроса, затрагиваемого в нашем тексте. Этот фундаментальный вопрос
выражен у Аристотеля в проведенном у него важном различии между
практической разумностью (phronesis) и искусством (techne) (иными
словами, между «поступком» и «творчеством»): «Цель творчества от-
лична от него <самого>, а цель поступка, видимо, нет, ибо здесь целью
[telos] является само благо-получение в поступке [eupraxia]» (Ник.
эт. VI, 5, 1140 b 3—6)*. См. также: II, 4, 1105 а 32; John М. Cooper.
Reason and Human Good in Aristotle. Cambridge, Mass., 1975, p. 2, 78,
111, Может быть, более живо эта мысль звучит у Цицерона (De Fini-
bus III, vii, 24): «И не с искусством вождения корабля и не с медициной
следует, по нашему мнению, сравнивать мудрость, а скорее с актерской
игрой или танцами, о которых я только что говорил, так как в ней са-
мой заключена (а не привлекалась бы откуда-то извне) цель (extremum),
а именно: осуществление искусства»**. В этом коренится принцип суб-
сидиарной функции сообщества (один из принципов справедливости:
см. выше, VII.3).
Глава VIII
ПРАВА
VIII.1. «Естественные» права, «права человека»
или «моральные права»
Почти все в этой книге касается прав человека («права чело-
века» — современное выражение, обозначающее «естествен-
ные права»: я пользуюсь этими терминами как синонимами).
Ведь современная грамматика прав, как мы увидим, дает воз-
можность сформулировать фактически все требования прак-
тической разумности. Более того, эта грамматика прав оказы-
вается настолько широкой и гибкой в своем применении, что
ее структуру обычно понимают недостаточно ясно; как след-
ствие, в дискуссиях относительно прав вообще и относитель-
но частных (заявляемых) прав и их объема стороны доволь-
но часто недопонимают друг друга. По этой причине, а также
и потому, что объяснительное оправдание правопритязаний
(claims of right) и разрешение многих коллизий между пра-
вопритязаниями требуют от нас установления ценностей и
принципов, которые нет необходимости выражать в катего-
риях прав, отдельное обсуждение прав занимает только одну
эту главу. Но если читатель проследит доказательство, содер-
жащееся в настоящей главе, то сможет легко перевести боль-
шинство предыдущих рассуждений о сообществе и справедли-
вости и дальнейших рассуждений о власти, законе и обязанно-
сти на язык прав (будь то «естественных» или «законных»),
применяя его словарь и грамматику.
Словарь и грамматика прав произошли из языка законо-
ведов и юристов и несут на себе явственный отпечаток свое-
го происхождения. Поэтому, хотя нас в первую очередь инте-
ресуют права человека, или естественные права, на которые
можно ссылаться независимо от того, реализованы ли они в за -
конодательстве какого-либо сообщества, будет целесообразно
251
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
в следующем разделе подытожить результаты современного
юридического анализа речи о правах (rights-talk). Ибо логи-
ка, которую мы можем открыть в юридическом употребле-
нии слова «право» и однокоренных с ним слов, будет во мно-
гом способствовать пониманию «моральной» речи о правах.
(Права человека, или естественные права, — это основные и
общие моральные права; о частных, или конкретных, мораль-
ных правах — например, о праве Джеймса на то, чтобы его
личная переписка не была прочитана Джоном во время его
сегодняшнего отсутствия в учреждении, — можно говорить
как о «правах человека» или «естественных правах», но обыч-
но о них говорят как о «моральных» правах, производных,
конечно же, от общих видов моральных прав, т.е. прав чело-
века: такое различение, проведенное в практике словоупотреб -
ления, не является, однако, достаточно твердым и ясным.)
VIII.2. Анализ речи о правах
Американский юрист Хохфелд, основываясь на более ран-
нем юридическом труде, опубликовал анализ прав, который
хотя и не вполне понят многими его истолкователями, удов-
летворительно согласовывает широкий спектр употреблений
законоведами термина «право» и однокоренных с ним слов —
правда, как мы увидим, не все их употребления. Отступая
от стиля изложения, характерного для самого Хохфелда, мы
можем сказать, что его система основывается на двух посту-
латах. (i) Всякое утверждение, или аскрипция, прав может
быть целиком сведено к аскрипции одного из следующих
четырех «хохфелдовских прав» или некоторой их комбина-
ции: (а) «право требования» («claim-right») (называемое
у Хохфелда правом stricto sensu*}, (&) «свобода» (называ-
емая у Хохфелда привилегией), (с) «правомочие» («power»)
и (<2) «иммунитет», (ii) Утверждать хохфелдовские права —
значит утверждать трехчленное отношение между одним
лицом, дескрипцией действия и другим лицом. Эти два пос-
тулата, дополненные терминологией, отчасти общепринятой,
отчасти придуманной ad hoc, порождают следующие логиче-
ские отношения (где А и В обозначают лиц, физических или
юридических, а ср — дескрипцию действия, обозначающую
некоторое действие):
252
Глава VIII. Права
1. А имеет право требования, чтобы В совершил <р, если
и только если В имеет обязанность (duty) перед
А совершить ср.
2. В обладает свободой (относительно А) совершить ср, если
и только если А не имеет права требования ( « отсутствие
права» ), чтобы В не совершал ср.
2 .В обладает свободой (относительно А) не совер-
шать ср, если и только если А не имеет права требова-
ния («отсутствие права»), чтобы В совершил ср.
3. А обладает правомочием (power) (относительно
В) совершить ср, если и только если В имеет обязанность
(liability) изменить свое юридическое положение через
совершение ср со стороны А.
4. В обладает иммунитетом (относительно совершения
ср со стороны А), если и только если А не имеет правомо -
чия {отсутствие правоспособности) изменить юри-
дическое положение В через совершение ср.
Надо заметить, что «ср» в (3) и (4) указывает на какое-то
действие («юридическое действие»)1, которое определяется,
по крайней мере частично, через его влияние на правоотно-
шения, тогда какв (1), (2) и (2') «ср» может обозначать или
юридические действия, или, чаще, действия («физические
действия»)2, полностью определяемые без характеристики
их влияния на правоотношения (несмотря на то что при том
или ином правовом режиме физическое действие может ока-
зывать такое влияние и соответственно может быть предме-
том юридического определения). Можно предположить, что
в обсуждении прав человека, вне зависимости от частных пра-
вовых режимов, отношения по модели (3) и (4) будут играть
незначительную роль или же не будут играть никакой роли. Но
хотя правомочия и иммунитет от осуществления правомочий
действительно играют в таких обсуждениях не столь заметную
роль, как права требования и свободы, было бы ошибкой оста-
вить их без внимания. Потому что всякий раз, когда А может
дать В разрешение сделать что-либо, чего в противном случае
1 Например, покупка, продажа, наем недвижимости, дарение,
вступление в брак, уплата, вынесение судебного решения, при-
нятие закона...
Например, прогулка, ушиб, авиаперелет, дискредитация...
253
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
он (В) был бы (морально) обязан не делать, А, можно сказать,
имеет право приблизительно того же характера, что и хохфел-
довское правомочие; и всякий раз, когда моральные права тре-
бования, свободы и правомочия А не могут быть затронуты
одним лишь заявленным разрешением В, данным <третье-
му лицу> С, права А, можно сказать, включают в себя право
или опираются на право того же характера, что и хохфелдов-
ский иммунитет.
И все же важнейшее из средств, помогающих прояснить
осмысление прав в схеме Хохфелда, — это различение принад-
лежащего А права требования (коррелят которого — обязан-
ность В) и свободы, А (т.е. свободы А от обязанности, таким
образом, имеющей своим коррелятом отсутствие или отрица-
ние права требования, которым в противном случае обла-
дал бы В). Право требования всегда есть либо, в положитель-
ном смысле, право получить что-либо (или право на опреде-
ленную помощь) от кого-то другого, либо, в отрицательном
смысле, право на то, чтобы нам не препятствовал или что-
бы с нами не поступал или не обращался определенным обра-
зом кто-то другой. Когда предмет нашего правопритязания —
наше собственное действие (действия), воздержание от дей-
ствия (действий) или несовершение действия (действий), то
это притязание не может быть притязанием на право требова-
ния, а может быть только притязанием на свободу (или, в слу-
чае юридических действий, на правомочие). Конечно, наша
свобода действовать определенным образом может быть под-
креплена и защищена другим правом или совокупностью прав,
например, правом (правами) требовать непрепятствования
со стороны В, С, D... осуществлению нашей свободы. Но сво-
бода, защищенная правом требования, — не отдельный тип
хохфелдовского права, а соединение — никогда не являюще-
еся логически необходимым, но всегда выгодное (beneficial)
для субъекта свободы — двух различных хохфелдовских отно -
шений (каждое из которых, конечно, может быть и, как пра-
вило, бывает «множественным» («multital»), т.е. существует
в идентичной форме не только между А и В, но и между А и С,
А и D, А и...). В законодательстве такие соединения свобо-
ды с правом требования часто дополняются другими, взаимо-
связанными правами, например: правом требовать компен-
сации в случае незаконного (т.е. нарушающего обязанность)
препятствования свободе; и/или сопутствующей свободой
254
Глава VIII. Права
прибегать к самопомощи или обращаться в суд для защиты сво-
ей основной свободы; и/или правомочием возбуждать дело
или отказываться от выполнения обязанности и т.д. Большин-
ство «законных прав», даже не множественных, — в действи-
тельности комбинации, и часто очень сложные, хохфелдовских
прав; Хохфелд стремился к тому, чтобы любое законное право,
такое, например, как недифференцированное законное «пра-
во А на £10 по настоящему договору», можно было перевес-
ти в составляющие его хохфелдовские права, т.е. разложить
на них без остатка.
Однако недавно было показано, что такой перевод, хотя он,
вероятно, всегда возможен (по крайней мере в принципе), тем
не менее может не вполне прояснять аскрипцию прав зако -
новедами. Законоведы часто говорят о правах не как о трех-
членных отношениях между двумя лицами и действием опре-
деленного типа, а как о двучленных отношениях между лица-
ми и некоторым предметом, или (в широком смысле) вещью:
например, о чьем-либо праве на £10 по договору, или на точ-
но указанное имущество (долю имущества), или о чьих-либо
правах на постановку оперы. Причина, по которой законо-
веды во многих случаях предпочитают двучленную аскрип-
цию прав, ясна: такая аскрипция придает понятное единство
временной последовательности многих меняющихся совокуп-
ностей хохфелдовских прав, которые в разное время достав-
ляет одна и та же совокупность норм, сохраняя и поддержи-
вая реальность какой-то существующей цели. Возьмем
простейший пример. Если А имеет право на £10 по догово-
ру, то сначала он может иметь хохфелдовское право требова-
ния, чтобы В уплатил ему £10, а позднее (если долг В принял
на себя С) другое хохфелдовское право требогания — чтобы
ему уплатил £10 С; и процессуальные права (хохфелдовские
права требования, правомочия и т.д.), которыми пользует-
ся А, чтобы обеспечить соблюдение своего права, могут менять-
ся, либо одновременно, либо не одновременно со сменой более
раннего права требования, чтобы ему уплатили £10, позд-
нейшим правом. Однако эта последовательность разнящих-
ся совокупностей хохфелдовских прав, понятно, объединена
тем, что все поочередные применения различных релевантных
правовых норм относятся к одному предмету — «праву на £ 10
по настоящему договору»; сопряженные с этим не-хохфел-
довским правом преимущество, обременение, процессуальные
255
4wc. Финнис. Естественное право и естественные права
средства защиты и права могут изменяться более или менее
независимо друг от друга, не затрагивая «само право» — по-
стоянный объект заботы со стороны закона.
Это объяснение устойчивости «двучленной», «ориентиро-
ванной на вещь» речи о правах у законоведов, знакомых с хох-
фелдовской «трехчленной», «ориентированной на действие»
схемой прав, нужно будет помнить, когда мы обратимся к рас-
смотрению естественных прав, таких, как «право на жизнь»
(VIII.5). Пока же целесообразно заключить наше краткое рас-
смотрение логики современной юридической речи о правах,
просто указав на то, что в юриспруденции ведется дискуссия
относительно верного объяснения самих прав и логики речи
о правах. Дискуссия была вызвана двумя разными проблема-
ми, но основные противоположные решения каждой из двух
проблем частично совпадают (как если бы это была одна проб-
лема, порождающая противоположные тезисы).
Первая проблема — техническая. Прежде чем хохфелдов-
ская схема может быть приложена к какой - либо норме или при-
менена для перевода какого-либо не-хохфелдовского обсуж-
дения прав, необходимо оговорить по меньшей мере один пос-
тулат-дефиницию, которого нет у Хохфелда (во всяком случае,
в прямой форме). Если В имеет обязанность тогда, когда в силу
определенной нормы от него требуется действовать определен-
ным образом, то когда мы должны сказать, что существует кор-
релятивное с этой обязанностью право требования? И кому оно
принадлежит? На эти вопросы есть два противоположных отве-
та. Первый ответ: существует право требования, коррелятив-
ное с обязанностью В, если и только если существует некоторое
выявляемое лицо А, в чью пользу была наложена эта обязан-
ность, в том смысле что оно должно быть получателем (предпо-
лагаемой) выгоды от исполнения В своей обязанности. Второй
ответ: существует некоторое лицо А, обладающее правом тре-
бования, коррелятивным с обязанностью В, если и только если
существует некоторое лицо А, имеющее правомочие совершить
надлежащую правозащитную акцию, предъявив иск, в случае
неисполнения В своей обязанности. По-видимому, сам Хох -
фелд одобрил бы второй ответ, если бы непосредственно трак-
товал эту проблему. Но ни один из ответов не продуман после-
довательно в правовом дискурсе. Рассмотрим, например, закон,
устанавливающий (как в английском праве), что, когда В и С
заключают договор, по которому С должен уплатить какую-то
256
Глава VIII. Права
сумму А, то А не правомочен принудительно обеспечить испол-
нение обязанности со стороны С, или предъявить иск, в слу-
чае неисполнения им своей обязанности. При первом подходе
мы могли бы выразить суть этого закона, сказав, что по такому
договору А имеет право требования, коррелятивное с обязанно-
стью С, но сам не может принудительно осуществить свое право
требования, или добиться удовлетворения в судебном порядке3.
При втором подходе мы вынуждены были бы сказать, что при
данном состоянии законодательства А попросту не имеет прав
по договору, заключенному в его пользу. Английские законове-
ды хотя и согласны относительно содержания релевантных норм,
на деле колеблются между этими двумя подходами. Большин-
ство прямо утверждают, что в английской системе третья сто-
рона (А) не имеет прав по договору. Другие, весьма автори-
тетные, заявляют, что третья сторона в действительности име-
ет права (подразумевая юридические права), которые, однако,
сама не может принудительно осуществить4.
Таким образом, тот, кто хочет применить хохфелдовский
анализ, должен прежде оговорить, какое из двух значений
«права требования» он намерен принять, и при этом помнить,
что, какое бы значение он ни принял, его последующие аскрип-
ции прав требования не всегда будут соответствовать юриди-
ческой практике. Но помимо этой первой, технической, проб-
лемы, которая разрешается просто оговариванием, как будет
употребляться термин «право требования», существует фило-
софская проблема, оговариванием не разрешаемая. Это во-
прос: есть ли и если есть, то каков основной принцип, объеди-
няющий различные типы отношений, о которых справедливо ч.
говорится, что они связаны с «правами»? Или, проще: есть ли
какое-то общее объяснение того, что значит иметь право?
3 Можно добавить, при таком подходе, что (i) В тоже имеет право
требования, коррелятивное с обязанностью С (так что формально
С имеет юридическую обязанность, заключающую в себе две хох-
фелдовские обязанности идентичной формы), поскольку всегда
(по презумпции) именно в пользу кредитора должнику следует
исполнять свое обязательство (даже когда материальные выгоды
обязательства переходят от кредитора к кому-то другому); и (ii)
В, в отличие от А, может принудительно осуществить свое право
требования.
4 См.: Beswickw. Beswick [1968] А.С. 58 at 71 (лордРид), 89 (лорд
Пирс).
25 7
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
Главные конкурирующие ответы на этот широкий вопрос
параллельны приведенным выше толкованиям конкретного
значения «'права требования» и частично совпадают с ними.
С одной стороны, о правах всех видов говорится, что они —
преимущества (benefits), гарантированные индивидуумам
нормами, регулирующими отношения между ними и другими
индивидуумами, подчиненными этим нормам. Преимущества
эти различны: есть преимущество (advantage) быть получате-
лем услуг от других лиц; преимущество иметь гарантию отказа
других лиц от применения судебных мер; преимущество обла-
дать юридической или моральной свободой действовать; пре-
имущество быть правоспособным изменить свое собственное
юридическое положение или юридическое положение дру-
гих и пользоваться иммунитетом от такого изменения со сто-
роны других (когда по форме своей оно обычно невыгодно
для претерпевающего изменение); преимущество быть право-
способным обеспечить себе какие-либо или все из названных
преимуществ посредством судебного иска или хотя бы ком-
пенсацию-за неправомерное отрицание какого-либо из них;
и наконец — если мы перейдем к двучленным, обращенным
на вещь, правах в речи законоведов, — есть различные пре-
имущества, создаваемые вещами или положениями дел, явля-
ющимися предметами таких прав.
С другой стороны, доказывается, что теория прав как «пре-
имуществ» или «выгод» трактует права слишком недиффе-
ренцированно, как если бы они были не более чем «отражени-
ем» норм, которые налагают обязанности, или освобождают от
обязанностей, или позволяют создавать, изменять или отменять
обязанности. Это значит не понимать сути прав, утверждают
противники такой теории. Ибо суть и объединяющая харак-
терная черта норм, которые влекут за собой, или создают, пра-
ва, состоит в том, что такие нормы в особенности признают и
охраняют выбор человека, либо отрицательно — не препят-
ствуя ему (свободаи иммунитет), либо утвердительно, прида-
вая ему юридическую или моральную силу (право требования
и правомочие). Действительно, с этой точки зрения моральные
права принадлежат к «той области морали, где в особенно-
сти ставится задача определить, когда свобода одного человека
может быть ограничена свободой другого». Если теория прав
как «преимуществ» обосновывает первый подход к установ-
лению значения хохфелдовского права требования, то теория
258
Глава VIII. Права
прав как «выбора» обосновывает второй подход. Вот как это
излагает Харт: «Случай права, коррелятивного с обязанно-
стью, таким образом, оказывается всего лишь частным случа-
ем правомочия — когда субъект права может по своему усмот-
рению не настаивать на исполнении обязанности другого, или
отменить ее, или обеспечить исполнение ее в судебном порядке,
или не требовать в судебном порядке ее исполнения»5.
Но Харт, главный современный приверженец теории прав
как «выбора», или «воли», недавно признал (решительно
отстаивая ее в качестве разъяснения рассуждений законоведов
об «ординарном» праве), что теория эта недостаточна, чтобы
разъяснить, каким образом язык прав разрабатывается теми,
кто, оценивая справедливость или конституционность законов,
рассматривают «определенные свободы и привилегии (bene-
fits) как существенные для поддержания жизни, для безопас-
ности, развития и достоинства индивидуума» и потому говорят
об этих свободах и привилегиях как о правах. В таком дискур -
се «ядро понятия прав — не индивидуальный выбор и не инди-
видуальное преимущество, а основные, или фундаментальные,
потребности индивидуума»6: в моей терминологии — основные
аспекты человеческого процветания. Учитывая это призна-
ние, нет необходимости разрешать здесь спор между теориями
прав как «преимуществ» и как «выбора» в отношении собст-
венно юридических прав. Для более скромных целей этой главы
достаточно, чтобы мы могли, не сомневаясь, говорить о правах
всякий раз, когда какой-либо основной принцип, или основ-
ное требование, практической разумности или выведенная из
него норма дает А и всем остальным членам множества, к кото -
рому принадлежит A, (i) преимущество положительного или
отрицательного требования, предъявляемого к В (обязанности,
5 Н. L. A. Hart. «Bentham on Legal Rights», in: Oxford Essays II,
171 atp. 196—197, а также p. 192: «Идея в том, что закон пре-
доставляет индивидууму исключительный контроль — более или
менее широкий — над обязанностью другого лица, так что в сфере
поведения, охватываемой этой обязанностью, индивидуум, кото-
рый обладает правом, является малым сувереном, перед которым
имеют обязанность». Образ «временной власти или суверени-
тета» присутствует у Харта уже в работе «Аге there any Natural
Rights?» (1955) 64 Philosophical Rev., воспроизведенной в кн.:
A. M. Quinton (ed.). Political Philosophy. Oxford, 1967, p. 70.
6 Hart. Ibid., in: Oxford Essays II, atp. 200—201.
259
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
налагаемой на В) (включая, inter alia, любое требование не
препятствовать деятельности А или пользованию А каким - либо
другим видом блага), или (ii) преимущество правоспособ-
ности добиться, чтобы В подпадал под такое требование, или
(iii) преимущество иммунитета от того, чтобы самому не под-
пасть по воле В под какое-либо подобное требование.
VIII.3. «Предшествуют» ли обязанности правам?
Коротко говоря, современный словарь и грамматика прав
представляют собой многогранный инструмент формулирова-
ния и утверждения требований или иных импликаций отноше-
ния справедливости с точки зрения лица (лиц), получающе-
го (получающих) преимущество от этого отношения. Он
позволяет обсуждать «то, что справедливо» в особом ракур-
се: с точки зрения «другого» («других»), кому нечто (включая,
inter alia, свободу выбора) следует или положено и кому был бы
причинен вред, если бы в этом «нечто» ему (им) было отказано.
И, как ясно из современной дискуссии, существует устойчивая,
хотя и не являющаяся непреодолимой, тенденция к еще больше-
му сужению этой точки зрения, так что специфическое преиму-
щество, предполагаемое (при любом взгляде) любой аскрипци-
ей прав, воспринимается как преимущество свободы действия
и/или правомочия препятствовать свободе действия других.
Все это будет понятнее, если мы проследим историю сло-
ва «право» («права») и его предшественника в классическом
языке европейской культуры — слова «jus». Потому что в этой
истории есть водораздел: по существу, тот же водораздел, какой
мы видели в классификации типов справедливости (VII. 6) и
снова увидим в объяснении власти (IX.4) и источника обосно-
вания обязанности (XI.6, XI.8).
Слово «jus» («ins») вступает на академическое поприще
в римском праве. Но его значение в римских текстах стало
объектом полемики, особенно после того как ученые осознали
упомянутый водораздел. (Римские законоведы не предпри-
нимали лингвистического анализа своих основополагающих
юридических понятий.) Так что лучше начать наш краткий ис-
торический обзор с вопроса, что подразумевал под «jus » Фома
Аквинский, философ и теолог, довольно хорошо знакомый
с современными ему системами римского права (в особен-
260
Глава VIII. Права
ности с каноническим правом Римско-католической церкви).
Тут все достаточно ясно. Аквинат предпосылает своему тща-
тельному исследованию справедливости анализ понятия jus
и вначале дает перечень значений термина «jus». Первичное
значение, говорит он, — это «сама справедливая вещь» (а под
«вещью», как явствует из контекста, он подразумевает дейст-
вия, объекты и положения дел, рассматриваемые как предметы
отношений справедливости). Мы сказали бы, что для Аквината
«jus» означает, прежде всего, «честное» («fair»)* или «то, что
честно»; действительно, если бы мы могли употреблять наречие
«aright» <«правильно» > как имя, то можно было бы сказать,
что Аквинат рассуждает, в первую очередь, об «arights» (а не
о rights <правах>). Затем он перечисляет вторичные и произ-
водные значения «jus» (отношения справедливости): «искус-
ство, посредством которого распознают, что является спра-
ведливым» (принципы и правила этого искусства, добавляет
он, суть закон), «место, где решается, что справедливо» (т.е.,
в современных правовых системах, суд), и наконец, «решение
(пусть даже несправедливое) судьи, чья обязанность — вер-
7
шить правосудие» .
Если мы теперь, пропустив приблизительно 340 лет, перей-
дем к трактату о праве, написанному ок. 1610 г. испанским
иезуитом Франсиско Суаресом, то найдем другой анализ зна-
чения «jus». Здесь утверждается, что «истинное, строгое и соб-
ственное значение» «jus» — это «своего рода моральная пол-
номочность \facultas\, которой обладает каждый человек или
в отношении своей собственности, или в отношении того, что ему
полагается»7 8. Значение, которое для Аквината было первич-
ным, упомянуто Суаресом довольно туманно и поэтому выпа-
дает из поля зрения; и наоборот, значение, для Суареса пер-
вичное, вообще не фигурирует в обсуждении Аквината. Где-то
между этими двумя авторами мы пересекли водораздел.
Через несколько лет после Суареса (и нельзя сказать, что
совершенно независимо от него) Гуго Гроций начинает свой
трактат «De Jure Belli ас Pads» (1625) с разъяснения, что
значение термина jus (Jure) в его заглавии — «то, что спра-
ведливо»9; но затем он подробно излагает «другое значение
7 S.T. П-П, q. 57, а. 1 с, ad 1 и ad 2.
8 Suarez. De Legibus I, 2, 5.
9 Grotius. De Jure Belli ac Pads I, с. I, iii**.
261
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
jus... касающееся лиц; это значение jus следующее: моральное
качество человека, позволяющее [competens] ему справедли-
во владеть чем-либо или делать что-либо». Это, говорит Гро-
ций, и есть то значение, которое в дальнейшем он будет рас-
сматривать как «собственное, или строгое» значение данного
слова. Затем он разъясняет референцию выражения «мораль-
ное качество». Такое качество может быть «совершенным»,
и тогда мы называем его facultas, или «несовершенным», и
тогда мы называем его aptitude^. Когда римские правове-
ды говорят о чьем-то suum (как, например, в их определя-
ющем принципе справедливости, suum cuique tribuere, что
синонимично с jus suum cuique tribu\endi\**j, они, соглас-
но Гроцию, говорят о facultas. У «facultas», в свою очередь,
есть три основных значения: (i) власть (potestas), которая
может быть властью над самим собой (называемой свободой:
libertas) или властью над другими (например, patria potes-
tas, власть отца над семейством); (ii) собственность (domi-
nium)...- и (iii) право требовать по договору, чему соответ-
ствует обязанность (debitum)11. Последнее значение facultas
несколько усложняет картину; римская правовая традиция по -
влияла на Гроция больше, чем на Суареса. Но Гроций нахо-
дится на той же стороне водораздела, что и Суарес: jus — это
главным образом нечто такое, чем некто обладает, и прежде
всего (или, по крайней мере, парадигматически) власть или
свобода. Это, если угодно, аквинатовское первичное значе-
ние «jus», но трансформированное вследствие отнесения его
исключительно к бенефициарию справедливого отношения,
прежде всего к его делам и имуществу.
Такое изменение угла зрения было настолько радикальным,
что оказалось возможным вывести субъект права и его пра-
во за пределы правового отношения, установленного зако-
ном (моральным или действующим) и устанавливающего jus
в аквинатовском смысле: «то, что справедливо». Пройдет со-
всем немного времени, и Гоббс напишет:
«Следует различать jus и lex — право и закон... ибо право
состоит в свободе делать или не делать, между тем как закон
определяет и обязывает к тому или другому члену этой аль-
тернативы, следовательно, закон и право различаются между 10 11
10 Ibid.,iv*.
11 Ibid.,v***.
262
Глава VIII. Права
собой также, как обязательство и свобода, которые несовмес-
« 17
тимы в отношении одной и той же вещи» .
Столь резкое, как у Гоббса, противопоставление закона и
прав лишает понятие прав практически всего их нормативного
значения. Гоббс утверждает, что у человека больше всего прав,
когда он находится в «естественном состоянии», т.е. при от-
сутствии закона и обязанности, поскольку «в таком состоя-
нии каждый человек имеет право на все, даже на жизнь всяко-
го другого человека»12 13. Но мы могли бы с одинаковым успе-
хом сказать, что в таких условиях, когда ни у кого нет никакой
обязанности не брать себе все, чего он ни пожелает, никто
не имеет никаких прав. Тот факт, что мы могли бы это ска-
зать, свидетельствует о том, что, вкладывая в современное сло-
во «права» привычный для нас смысл, мы не вполне следуем
Гоббсу в его противопоставлении закона и прав. В этом Гоб-
бсу не следовали до конца ни Локк, ни Пуфендорф; однако они
приняли его положение, что «право» (Jus) парадигматичес-
ки есть свобода14. Их преемники — те, кто в наши дни отста-
ивает теорию прав как «выбора», которая, как мы убедились
в предыдущем разделе, представляет собой один из возмож-
ных путей объяснения большей части современной грамма-
тики прав, но, однако, не всего в этой грамматике. И даже
те, кто отстаивает теорию прав как «преимуществ», далеки от
употребления термина «право» у Аквината, поскольку (вмес-
те с рядовыми носителями языка и законоведами, во всех со-
временных языках) они понимают «право» скорее как нечто
выгодное, чем человек обладает («моральное [и юридическое]
качество», в терминологии Гроция), а не как «то, что спра-
ведливо в данной ситуации»; как совокупность юридических
12 Leviathan (1651), ch. XIV; in: Raphael (ed.). British Moralists,
vol. I, para. 56*. Таким образом, дляГоббса, какидляХохфелда,
свобода есть просто отрицание обязанности; и это «право свобо-
ды» — единственное право, мыслимое Гоббсом.
13 Ibid. Loc. cit., in: Raphael, para. 57**.
14 Locke. Essays on the Law of Nature (1663); ed. W. von Leyden. Ox-
ford, 1954, p. 10 (f. 11): «jus enim in eo positum est quod alicujus
rei liberum habemus usum» (право состоит в том, что мы имеем
возможность свободно распоряжаться какой-либо вещью)***.
Pufendorf. Elementa Jurisprudentiae Universalis (1660) I, def. xiii,
para. 3; cp. : def. viii, para. 1, а также: De Jure Naturae et Gentium
Libri Octo (1672) I, с. 1, paras. 19—20.
263
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
отношений, установленных, посредством норм, между двумя
или более лицами относительно к некоторому предмету (дей-
ствию, вещи или положению дел).
Не может быть и речи о том, чтобы пытаться повернуть
историю вспять. Современный термин «права» является
более гибким и, отражая более конкретную точку зрения, или
более определенное видение предмета, позволяет употреб-
лять его с большей дифференциацией и точностью по срав-
нению с предшествующим употреблением термина «право»
(Jus). Но полезно помнить, что характерный для современной
юриспруденции акцент на полномочия субъекта права и, как
результат, систематическое раздвоение на «право» (включа-
ющее «свободу») и «обязанность» — это нечто, без чего иску-
шенные законоведы обходились на протяжении всего сущест-
вования римского права. Здесь не место спорить о переводе
римских юридических текстов. Чтобыуяснить, что слово «jus»
звучало для слуха римского законоведа совсем не так, как зву-
чит для нас современное слово «право», достаточно привес-
ти одну короткую выдержку из студенческого учебника II в.
н.э. — «Институций» Гая:
«Jura, связанные с городскими владениями, суть следую-
щие: jus строить дом выше определенной высоты и заслонять
свет соседу или не строить [дом] выше определенной высоты,
чтобы не заслонять свет соседу...»15
Очевидно, что мы не можем заменить в этом пассаже сло-
во «jus» словом «право» (означающим какое-либо право),
поскольку абсурдно говорить о «праве не надстраивать свой
дом, чтобы не заслонять свет соседу» (если и можно найти
какое-то особое значение, оно далеко от смысла этой фра-
зы). В римской юридической мысли «jus» нередко обозна-
чает передачу имущества или прав, совершенную между сто-
ронами в судебном споре согласно закону; и «часть» одной
стороны при такой передаче может быть бременем, а не пре-
имуществом — если не считать способности, или свободы,
выбора.
15 Inst. II, 14* (реконструировано условно; но такое же употребление
«jus», охватывающее и «altius tollendi», и «поп altius tollendi»,
мы находим в Дигестах, VIII, 2,2, наряду с другими аналогичны -
. ми употреблениями, как, например, «stillicidiumavertendi... aut
non avertendi»**).
264
Глава VIII. Права
В этом словарь римского права похож на ряд других пра-
вовых словарей прошлого. Антропологи, изучающие право-
вые режимы некоторых африканских племен, обнаружили,
что в их языке английские слова «right» < «право» > и «duty»
< «обязанность» >, как правило, передаются единым словом,
образованным от глагольной формы, обычно переводимой
как «следовать», «долженствовать» («ought»). Это единое
слово (например, swanelo у баротсе, tshwanelo в языке тсва-
на*) вернее всего переводится как «положенное» («due»);
потому что «положенное» обращено, соответственно право-
вому отношению, и на то, что человеку положено делать, и
на то, что положено ему самому. Это, в свою очередь, свя-
зано с «той особенностью племенных обществ, что они дела-
ют упор на долг и обязанность, в отличие от современного
западного общества, с характерным для него упором на пра-
во [права]»16.
Позвольте мне заключить этот обзор изменения значе-
ния термина «право» и его языковых предшественников,
повторив, что моя задача не в том, чтобы высказать собст-
венное мнение в соперничестве между более старым и более
новым употреблениями как способами выражения импли-
каций справедливости в определенных обстоятельствах. Еще
менее уместно было бы доказывать, что «согласно юриди-
ческой логике» обязанность логически предшествует пра-
ву (или наоборот). Но когда мы приступаем к объяснению
требований справедливости, — а объясняем мы их, ссыла-
ясь на то, что нужно для общего блага на разных его уров-
нях, мы находим, что есть основание считать понятие дол-
га, обязанности или требования играющими стратегически
более важную объяснительную роль, чем понятие прав. Зна-
чимость или достоинство понятия прав при таком рассмотре-
нии отнюдь не умаляется: ведь общее благо — это не что иное,
как благо индивидуумов, чья выгоЪа от исполнения обязан-
ности другими есть их право, так как требуется от этих дру-
гих по справедливости.
16 Max Gluckman. The Ideas in Barotse Jurisprudence, 2nd ed. Man-
chester, 1972, p. xxv; а также p. xivn. 18 ир. 21; I. Schapera. «Con-
tract in Tswana Law», in: Gluckman (ed.). Ideas and Procedures
in African Customary Law. Oxford, 1969, p. 319, 326; Gluckman.
The Juridical Process among the Barotse. Manchester, 1955, p. 166.
265
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
VIII.4- Права и общее благо
Современный язык прав доставляет, как я уже сказал, гиб-
кий и потенциально точный инструмент для выделения и фор-
мулирования требований справедливости. Однако он часто,
хотя и не обязательно и не бесповоротно, становится препят-
ствием для ясного мышления, когда вопрос стоит так: каковы
требования справедливости? У человеческого благосостояния
множество аспектов; убеждения, проекты и действия, способ-
ные реализовать это благосостояние, бесчисленны даже для
индивидуума, размышляющего только над своим собствен-
ным жизненным планом; когда мы рассматриваем сложности
сотрудничества, координирования и взаимного ограничения,
сопряженные с преследованием общего блага, нам неизбежно
приходится делать выбор между приемлемыми с точки зрения
разума, но конкурирующими возможными институтами, по-
литическими принципами, программами, законами и реше-
ниями. Эффективность речи о правах в том, что, применяе-
мая с должной внимательностью, она может выразить имен-
но различные аспекты решения, касающегося более чем одного
человека, указывая, что именно требуется или что не требуется
от каждого из индивидуумов, которых оно затрагивает, и ког-
да и как именно кто-либо из них может повлиять на эти тре-
бования. Но окончательная (conclusory) сила аскрипций прав,
являющаяся причиной пригодности речи о правах для выра-
жения судебных решений (conclusions), есть также причина
ее способности запутывать и усложнять рациональный процесс
исследования и установления того, что требует справедливость
в определенных обстоятельствах.
Всеобщая декларация прав человека, провозглашенная
Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций
в декабре 1948 г., была взята за образец не только для Пактов
ООН О гражданских и политических правах и Об экономиче-
ских, социальных и культурных правах (1966), но и для Евро-
пейской конвенции о защите прав человека и основных свобод
(1950), которая, в свою очередь, стала образцом для много-
численных Биллей о правах, вошедших в Конституции госу-
дарств, получивших независимость после 1957 г., в особен-
ности внутри (Британского) Содружества*. Такие тщательно
продуманные документы заслуживают пристального внима-
ния от каждого, кто хочет осмыслить проблемы человеческой
266
Глава VIII. Права
жизни в сообществе в категориях прав — прав человека, или ес -
тественных прав, или прав, гарантируемых законом.
Примечательны две особенности всех этих документов. Пер -
вая: в каждом документе используется не одна, а две основные
канонические формы — (А) «Каждый человек имеет право...»
и (В) «Никто не должен...»17. Ясно, что формальная логи-
ка речи о правах позволяет, посредством обращения терми-
нов и соответствующих отрицаний, преобразовать одну форму
в другую. Значит, была возможна единая каноническая форма.
Решение использовать две различные формулы не может быть
обусловлено логической беспомощностью или просто стремле-
нием к стилистическому разнообразию. Чтобы понять рацио-
нальность этого решения, нужно обратить внимание на вторую
особенность, общую для всех названных документов, а имен-
но: об осуществлении провозглашенных «прав и свобод» гово-
рится, что оно «подлежит ограничению». В некоторых доку-
ментах (например, в Европейской конвенции) ограничения
перечислены в тексте ряда статей вместе с перечислением со-
ответственных прав. В других документах об ограничении ска-
зано только раз, в общих словах. Так, ст. 29 Всеобщей декла-
рации гласит:
«1. Каждый человек имеет обязанности перед обществом,
в котором только и возможно свободное и полное разви-
тие его личности.
2. При осуществлении своих прав и свобод каждый человек
должен подвергаться только таким ограничениям, какие
установлены законом исключительно с целью обеспечения
17 Ст. 3 Всеобщей декларации: «Каждый человек имеет право
на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность». Ст. 4:
«Никто не должен содержаться в рабстве или в подневольном
состоянии...» Ст. 5: «Никто не должен подвергаться пыткам...»
Ст. 13(1): «Каждый человек имеет право свободно передви-
гаться и выбирать себе местожительство в пределах каждого го-
сударства». Ст. 17(1) «Каждый человек имеет право владеть
имуществом как единолично, так и совместно с другими». (2):
«Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества»,
ит.д., ит.и. Или же ст. 5(1) Европейской конвенции: «Каждый
имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто
не может быть лишен свободы иначе как в следующих случаях...
(a)... (f)...»
267
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
должного признания и уважения прав и свобод других и
удовлетворения справедливых требований морали, об-
щественного порядка и общего благосостояния в демо-
кратическом обществе.
3. Осуществление этих прав и свобод ни в коем случае не
должно противоречить целям и принципам Организации
Объединенных Наций».
Основания ограничения, приведенные в ст. 29(2), упо-
минаются снова и снова в частных ограничительных пунктах
Европейской конвенции и других документов. Следует отме-
тить, что об ограничениях, упомянутых в ст. 29(2), сказа-
но, что они касаются осуществления «прав и свобод», пере-
численных в документе. Это наводит на мысль, что ограниче-
ния, возможно, не применимы к статьям, не определяющим
какое-либо право, а содержащим отрицательные требования
(которые, как мы заметили, могли бы быть выражены, но не
были выражены как права). А это, в свою очередь, побуж-
дает проводить различие в направляющей силе различных ста-
тей как критериев справедливых законов и решений. Подразу-
мевается, что статьи, выраженные в форме (В) — «Никто не
должен подвергаться...», — имеют окончательную силу. Ста-
тьи же формы (А) имеют направляющую силу только как ори-
ентиры в процессе рациональной выработки решений, про-
цессе, который не может быть разумно завершен просто обра-
щением к какому-либо из этих прав (несмотря на то что все
они — «основные» и «неотъемлемые» и обладать ими дол-
жен «каждый человек»18).
Некоторые из статей императивной формы (В) содер-
жат в себе внутренние оговорки — например, ст. 9: «Никто
не может быть подвергнут произвольному аресту...». Неко-
торые же не содержат никаких оговорок — например, ст. 5:
«Никто не должен подвергаться пыткам...». И ни одна статья
формы (В) (если эта интерпретация рассматриваемых доку-
ментов верна) не предполагает ограничения в осуществлении
прав, обозначенного в ст. 29. Право человека не подвергать-
ся пыткам (как мы в действительности можем выразить его) —
это не то «право», которое человек «осуществляет» в смысле,
подразумеваемом статьей 29; следовательно, акты пыток не
18 См. Преамбулу и ст. 2 Всеобщей декларации.
268
Глава VIII. Права
могут быть оправданы ссылкой на «справедливые требова-
ния общественного порядка». Право не подвергаться пыт-
кам, таким образом, может быть названо абсолютным пра-
вом, в отличие от прав «неотъемлемых», но подлежащих «при
их осуществлении» различным ограничениям. В конце главы я
разбираю вопрос, разумно ли утверждать, что некоторые пра-
ва являются абсолютными, т.е. оправданна ли эта особенность
Всеобщей декларации (VIII. 7).
А теперь давайте ближе рассмотрим конкретизированные
(specified) основания ограничения. Их четыре: (i) обеспечить
должное признание прав и свобод других; (ii) удовлетворить
справедливые требования морали в демократическом обще-
стве; (iii) удовлетворить справедливые требования обществен-
ного порядка в демократическом обществе; (iv) удовлетворить
справедливые требования общего благосостояния в демокра-
тическом обществе.
Последнее основание ограничения, (iv), привлекает к себе
внимание, и не только из-за его широты и расплывчатости.
Некоторые теоретики трактовали права как «индивидуализи-
рованные политические цели», не подчиненные идеям «сово-
купного коллективного блага»19, «общих интересов»20 или
«общей пользы»21. При такой трактовке прав можно было бы
заключить, что ссылкана «общее благосостояние» в ст. 29 Все-
общей декларации нелепа. И это заключение действительно
верно, но только по другой причине. Определяя или объяс-
няя права, мы не должны ссылаться на некогерентные или
19 R. М. Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, p. 91*.
20 Ibid., p. 269**.
21 Ibid., p 191. Дворкин, однако, продолжает: «Только не нужно
перегибать палку. Человек, который заявляет, что граждане об-
ладают каким-либо правом по отношению к государству, совсем
не обязательно заходит настолько далеко, чтобы утверждать, будто
у государства никогда нет оправдания для несоблюдения этого
права. Он может сказать, например, что, хотя граждане имеют
право на свободу слова, правительство может не принимать это
право в расчет в случае необходимости защитить права других
граждан, предотвратить катастрофу или хотя бы обеспечить ка-
кое-то очевидное и важное общественное благо (но если он при-
знает эту причину в качестве возможного оправдания, значит, он
не причисляет то право, о котором идет речь, к наиболее важным
или основным )»***.
269
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
бессмысленные понятия; а, как я разъяснил в главе V.6, поня-
тия вроде «совокупного коллективного блага» некогерент-
ны, за исключением ограниченных узкоспециальных контек-
стов. Реальная жизнь некоторого человеческого сообщества —
отнюдь не ограниченный узкоспециальный контекст, и общее
благо такого сообщества не может оцениваться как нечто сум-
марное, вопреки мнению утилитаристов.
Нелепость содержащейся в ст. 29 ссылки на «общее благо-
состояние» как на отдельное, особое основание для ограни-
чения прав можно показать, если мы подумаем над первым
из оснований, приведенных в этой статье: обеспечить «долж-
ное признание и уважение прав и свобод других». Среди прав,
провозглашенных во Всеобщей декларации, числятся жизнь,
свобода, личная неприкосновенность (ст. 3), равенство перед
законом (ст. 7), неприкосновенность частной жизни (ст. 12),
браки защита семьи (ст. 16), собственность (ст. 17), соци-
альное обеспечение и «осуществление необходимых [каждому
человеку] для поддержания его достоинства и для свободно-
го развития его личности прав в экономической, социальной
и культурной областях через посредство национальных уси-
лий и международного сотрудничества...» (ст. 22), участие
в управлении (ст. 21), труд, защита от безработицы, удов-
летворительное вознаграждение труда (ст. 23), отдых и досуг
(ст. 24), наслаждение искусством, участие в научном про-
грессе и пользование его благами (ст. 27), «социальный и
международный порядок, при котором права и свободы, изло-
женные в настоящей Декларации, могут быть полностью осу-
ществлены» (ст. 28). Когда мы внимательно рассмотрим этот
перечень, мы ясно поймем, чему равнозначна современная
концепция-«манифест»22 человеческих прав. Она всего лишь
обрисовывает главные черты общего блага, различные аспек-
ты благосостояния индивидуума в сообществе. Ссылка на пра-
ва просто более определенно выражает то, что имплицитно
содержится в термине «общее благо», а именно: что благосо-
стояние каждого в отдельности, во всех его основных аспек-
тах, должно всегда приниматься в соображение и поддержи-
ваться людьми, ответственными за координирование общей
жизни. Таким образом, когда права человека, провозглашен-
22 См.: Joel Feinberg. Social Philosophy. Englewood Cliffs, New Jersey,
1973, p. 67.
270
Глава VIII. Права
ные во Всеобщей декларации, раскрываются и дополняются,
как в последующих документах ООН23, то не остается ника-
кой возможности ссылаться на «общее благосостояние» вза-
мен «осуществления» этих прав. Либо «общее благососто-
яние» есть утилитаристская «сумма», и тогда оно попросту
иллюзорно, либо оно есть смутное обособленное общее поня-
тие в конце перечня (большинства)24 частных компонентов
этого самого понятия.
А что мы должны сказать о других перечисленных осно-
ваниях ограничения: (ii) справедливые требования морали
в демократическом обществе и (iii) справедливые требования
общественного порядка в демократическом обществе? Аргу-
мент, изложенный в предыдущем абзаце, означает, что при
широте прав, рассматриваемых в остальном тексте Всеобщей
декларации, главное из того, что эти ограничения выража-
ют, уже имплицитно содержится в основании (i) в перечне
оснований ограничения, а именно: (i) должное уважение прав
и свобод других. Следует также заметить, что ни «мораль»,
ни «общественный порядок» не являются терминами с ясным
значением (независимо от любых дискуссий по существу тре-
бований морали и общественного порядка). Нередко в совре-
менном речевом обиходе, включая и язык юристов, «мораль»
обозначает почти исключительно половую мораль и требова-
ния приличия, тогда как в философском употреблении поло-
вая мораль (включая и приличие) есть только малая часть
требований практической разумности. Эта неоднозначность
характеризует употребление существительного «мораль», или
«нравственность», даже в сочетании с прилагательным «об-
щественная» — как, например, в частых ссылках Европейской
конвенции и более поздних договоров ООН (Пактов 1966 г.)
23 Например, в Международном пакте об экономических, соци-
альных и культурных правах (1966) — ст. 11: «право каждого
на достаточный жизненный уровень... и на непрерывное улуч-
шение условий жизни»; ст.12: «...право каждого на наивысший
достижимый уровень физического и психического здоровья...»,
и т.д., и т.п.
24 Возможно, наш перечень необходимо дополнить, по крайней мере
в отношении некоторых из прав, нуждающихся в ограничении,
указанием на «общественное здоровье» и «национальную безо-
пасность», которые включены в основания ограничения, пере-
численные в позднейших документах.
271
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
на «общественныйпорядок» или «общественную мораль». Что
же касается «общественного порядка» ( «public order» ), то это
выражение, использованное в международных документах,
страдает неисправимой двусмысленностью: в системах общего
права оно обозначает отсутствие беспорядка (т.е. обществен-
ный мир, спокойствие и безопасность), тогда как выражения
ordre public и orden publico, использованные во французской
и испанской версиях этих документов, обозначают граждан-
ско-правовое понятие, почти столь же широкое, как понятие
публичного порядка (public policy) в общем праве*. Напри-
мер, II Ватиканский собор воспользовался гражданско-пра-
вовым понятием общественного порядка, когда, провозгласив
право на свободу вероисповедания и отправления религиозно -
го культа, счел, что все необходимые ограничения этого права
могут быть выражены в категориях общественного порядка:
«...Так как гражданское общество имеет право защищать
себя от возможных злоупотреблений, которые могли бы воз-
никнуть под предлогом религиозной свободы, то обеспече-
ние такой защиты и является прежде всего делом граждан-
ской власти; однако это должно делаться не по произволу
или несправедливой поддержкой одной стороны, но соглас-
но юридическим нормам, сообразным объективному нравст-
венному порядку, которые требуются [i] для подлинного охра -
нения прав всех граждан и мирного согласования этих прав и
[ii] для целесообразной заботы о том подлинном общественном
мире, каким является правильная совместная жизнь в истин-
ной справедливости, а также [iii] для обязательной охраны
общественной нравственности. Все это составляет основную
часть общего блага и входит в определение общественного
порядка»25.
Учитывая эти терминологические проблемы, почему бы не
сказать, что осуществление прав должно ограничиваться толь-
ко по отношению к правам других? Отвечу так: хотя при ло-
гической широте области применения речи о правах любое
желательное ограничение прав, очевидно, можно выразить
через другие права, ссылки на мораль, общественную мораль,
общественное здоровье, общественный порядок и т.д. во всех
современных декларациях прав не являются ни излишними,
ни по сути своей неосновательными.
25 Декларация «Dignitatis Нишапае», 7 дек. 1965 г., парагр. 7**.
272
Глава VIII. Права
Ибо, как мы видели, современная речь о правах первона-
чально строится на имплицитной модели отношения между
двумя индивидуумами. Так что в своем первичном значении
(отличном от ее логически широкого применения) современ-
ная речь о правах наиболее подходит для того, чтобы говорить
о выгодах или преимуществах для индивидуумов (в предельных
случаях — для всех индивидуумов), «не просто как членов со-
общества, извлекающих расплывчатую общую выгоду, которой
все пользуются в неразличимых и не могущих быть переданны-
ми долях»26. Но общественная мораль и общественный поря-
док (даже в узком, общеправовом смысле) — это расплывча-
тые общие выгоды, которыми все пользуются в неразделимых
и не могущих быть переданными долях. Следовательно, есть
основание ссылаться на них особо.
Ведь правами человека можно с уверенностью пользовать-
ся только в определенной среде — в обществе, построенном
на взаимном уважении, доверии и понимании, в физичес-
ки здоровой обстановке, в условиях, когда слабый может не
бояться прихотей сильного. Рассмотрим теперь понятие об-
щественной морали в его до странности суженном, половом
смысле. Если не считать таких особых соглашений, как брак,
никакие права человека не включают право требовать, чтобы
другие мужчины или женщины отказались от определенных
форм сексуального поведения. Но огромное большинство чле-
нов всякого воспроизводящего себя сообщества более четверти
своей жизни — дети, а затем более четверти — родители, вос-
питывающие детей: получается, больше половины своего жиз-
ненного срока. Если сексуальность могучая сила, которая лишь
с трудом, и всегда непрочно, может быть соединена с други-
ми аспектами человеческой личности и человеческого благо-
состояния — так чтобы она укрепляла, а не подрывала, напри-
мер, дружбу и заботу о детях — и если, далее, психология сек-
суальности такова, что человек склонен видеть в других людях
скорее телесные объекты желания и потенциального сексуаль-
ного облегчения и удовлетворения и просто единицы в некой
эротически окрашенной классификации (например, «женщи-
на»), нежели полноценных личностей со своей индивидуаль-
ной чувствительностью, своими сдерживающими началами и
26 См.: D. N. MacCormick. «Rights in Legislation», in: Essays,
p. 205.
273
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
личными жизненными планами, — тогда есть смысл способ-
ствовать созданию среды, в которой дети могут воспитываться
(и родителям общество помогает, а не мешает в их воспитании)
так, чтобы они были относительно свободны от внутреннего
подчинения эгоистической, импульсивной или обезличенной
сексуальности. Какова конкретно подобная среда и что требу-
ется для ее поддержания — вопросы для обсуждения и реше-
ния где-нибудь в другом месте. Но в том, что это аспект обще-
го блага и достойный предмет для законов, препятствующих
неограниченному осуществлению определенных прав, вряд ли
может сомневаться кто-либо, кто обращает внимание на фак-
ты человеческой психологии, относящиеся к реализации основ-
ных человеческих благ. И хотя все это может быть выражено,
а иногда и выражалось на языке прав человека, нет причины
считать неуместным или излишним упоминание об обществен-
ной морали, на которую ссылаются современные законодате-
ли, проявляя впечатляющее единодушие.
Точно так же общественный порядок в узком, общепра-
вовом смысле связан с поддержанием не столько психологи-
ческой подосновы взаимного уважения, сколько материаль-
ной обстановки и структуры ожиданий и надежд, существен-
ных для благосостояния всех членов сообщества, в особенности
слабых. Разжигание ненависти между различными группами
сообщества — не просто ущемление прав тех, кто испытывает
на себе эту ненависть; оно грозит каждому в сообществе буду-
щим насилием и другими нарушениями прав, и сама эта угроза
наносит ущерб общему благу и оправданно расценивается как
нарушение общественного порядка. Восстания и бомбарди-
ровки, а также создаваемые ими угрозы ущемляют права не
одних убитых или пострадавших, но и всякого, кто вынужден
жить в сообществе, где происходит подобное. Работа двига-
телей чрезмерно шумного самолета, можно сказать, нарушает
права тех, кто в результате лишается сна или глохнет, но проб-
лема эта с полным основанием характеризуется как проблема
общественного порядка или источника общественной опасности,
а не только защиты прав тех, кому причинен непосредственный
ущерб. То же относится к понятию общественного здоровья —
составной части гражданско-правового понятия ordre publique
и спутника общеправового понятия общественного порядка.
Это длинное, но отнюдь не подробное обсуждение теперь
можно подытожить. С одной стороны, мы не должны говорить,
274
Глава VIII. Права
что права человека, или их осуществление, подчинены общему
благу; ведь соблюдение прав человека — важнейшая составная
часть общего блага. С другой стороны, мы вполне можем ска-
зать, что большинство прав человека подчинены друг другу или
ограничены друг другом или иными аспектами общего бла-
га — аспектами, которые, вероятно, могли бы быть подведены
под весьма широкое понятие прав человека, но которые надле-
жащим образом обозначены (вряд ли можно сказать описаны)
посредством таких выражений, как «общественная мораль»,
«общественное здоровье», «общественный порядок».
VI 11.5. Конкретизация прав
В предыдущем разделе были изложены общие основания для
заключения, что большинство утверждений о правах, высказы-
ваемых в политическом дискурсе, следует подвергнуть рацио-
нальному процессу конкретизации (specification), оценки и
ограничения, который несколько ослабляет императивное, или
«окончательное», звучание слов «...имеет право на...». Это
заключение может быть подкреплено, если обратить внимание
на логическую структуру утверждений или требований, выска-
зываемых, признаваемых или допускаемых в Биллях о пра-
вах и в политическом дискурсе вообще. Возвращаясь к слова-
рю, который я использовал в VIII.2, мы можем сказать, что
эти требования утверждают двучленное отношение между че-
ловеком (некоторым множеством людей) и предметом (неко-
торым множеством предметов) (жизнь, тело, свобода слова,
собственность или владение собственностью...). Прежде чем
подобным утверждениям оправданно будет придана реаль-
ная окончательная сила, они должны быть переведены в осо-
бые трехчленные отношения.
Этот перевод предполагает конкретизацию (а) личности
субъекта (субъектов) обязанности, который должен (которые
должны) соблюдать или осуществлять права А; (Ь) содержа-
ния обязанности, в терминах точных дескрипций действий,
включающих время и другие обстоятельства и условия при -
менимости нормы, предписывающей обязанность; (с) лич-
ности А или дескрипции группы, в которую входит А, — кор-
релятивного субъекта (или коррелятивных субъектов) права
требования (в хохфелдовском смысле «права требования»);
275
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
(cf) условий, при которых субъект права требования утрачи-
вает свое право требования, включая условия (если таковые
имеются), при которых он может отказаться от релевант-
ных обязанностей; (<?) прав требования, правомочий и свобод
субъекта права требования в случае неисполнения обязанно-
сти; и, главное, (/) свобод субъекта права, включая точное
указание границ этих свобод, т.е. указание его обязанностей,
в особенности обязанностей в части непрепятствования сво-
бодам других субъектов этого права или других признанных
прав. Поскольку пункт (/) предполагает указание обязанно-
стей субъекта права А, он с необходимостью предполагает
указание прав требования В, а эта конкретизация, в свою оче-
редь, требует полной конкретизации пунктов (а) — (/) теперь
уже по отношению к В; что потребует аналогичной конкрети-
зации по отношению к обязанностям В в части непрепятст-
вования С...
Воспользовавшись удобной современной дистинкцией, мы
можем сказать, что люди (или правовые системы), по сути
разделяющие одно и то же понятие (concept) о каком-то пра-
ве (например, о праве человека на жизнь или на справедливое
судебное разбирательство), могут, однако же, иметь разные
представления (conceptions) об этом праве, так как их кон-
кретизации пунктов (а) — (/) различны, отчасти потому, что
различны рассматриваемые ими обстоятельства, а отчасти
потому, что конкретизация обычно предполагает некий воле-
вой процесс выбора из более или менее одинаково приемлемых
альтернатив. Как я уже сказал, когда говорил о предпочтении,
отдаваемом законоведами двучленной речи о правах (VIII. 2),
меняющиеся и даже конкурирующие конкретизации в терми-
нах трехчленных прав могут понятным образом объединяться
их общим отношением к одному и тому же предмету обсуж-
дения — двучленному праву (например, праву на жизнь или
на справедливое судебное разбирательство).
Как должен происходить этот процесс конкретизации и
установления границ? Как должны разрешаться коллизии
прав? Иными словами, когда человек пользуется своим «пра-
вом», до какой степени другим позволительно препятство-
вать ему в этом при осуществлении ими того же самого пра-
ва, а также других прав? Я полагаю, есть только одна воз-
можность ответа: мысленно созерцать определенный образец
(pattern) или ряд образцов человеческого характера, поведения
276
Г лава VIII. Права
и взаимодействия в сообществе и выбирать такую конкрети-
зацию прав, чтобы она в тенденции поддерживала принятый
нами образец или ряд образцов. То есть нам нужна опреде-
ленная концепция человеческого блага, процветания инди-
видуума при такой форме или такой совокупности форм об-
щественной жизни, которые не мешают, а способствуют это-
му процветанию. Мы обращаем внимание не только на типы
характера, желательные отвлеченно, сами по себе, но и на ка-
чество взаимодействия между людьми; и мы не должны стре-
миться реализовать некое образцовое «конечное состояние»,
придуманное в отвлечении от процессов, связанных с инициа-
тивой и взаимодействием индивидуумов, процессов, которые
являются неотъемлемой частью человеческого блага и кото-
рые делают будущее, не говоря уже о его оценке, не поддаю-
щимся «вычислению» (см. VII.7).
Поэтому мы будем помнить, с одной стороны, что искус-
ство со всеми его (часто соперничающими) формами и кано-
нами действительно лучше кустарщины, что культура дейст-
вительно лучше невежества, что доброе имя, неприкосновен-
ность частной жизни, собственность — действительно аспекты
человеческого благосостояния или важные средства его дости-
жения, что дружбе и уважению к человеческой личности дей-
ствительно угрожают ненависть, групповая пристрастность
и половая распущенность, что дети действительно получают
пользу от образования, которое открывает горизонты и ука-
зывает пути... С другой стороны, мы будем помнить, что раб-
ство, инфантилизм и ханжество — действительно виды зла, что
цельность и подлинность в самоконституировании — дейст-
вительно необходимый стержень человеческого благосостоя-
ния, что там, где «патернализм» в отношении части политиче-
ского сообщества оправдан, он, каки воспитательная функция
родителей, должен быть не более чем помощью и поддержкой
в самоисправлении и самоопределении и что разрешение всех
этих проблем, связанных с правами человека, есть процесс,
в ходе которого могут предлагаться и обсуждаться различ-
ные приемлемые варианты и выбор между ними должен быть
сделан через какую-то процедуру принятия решения — вла-
стную (authoritative), но не претендующую на то, чтобы быть
непогрешимой, или на то, чтобы положить конец дальнейшему
рациональному обсуждению или воспретить пересмотр реше-
ния. Короче говоря, если право на свободу слова, несомненно,
277
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
требует «ограничения», т.е. уточнения, ради самой свободы
слова и ради многих других человеческих благ, то процеду-
ра установления «границ» этого и других прав человека ста-
нет, несомненно, более разумной вследствие широкой свобо-
ды культурных и политических дебатов во всяком обществе,
где достаточно распространилось уважение к дискуссии и ком-
промиссу как способам разумного бытия в сообществе.
Правам человека (не говоря уже об общественном поряд-
ке и морали, составляющих необходимую основу для их осу-
ществления), конечно, могут угрожать такие применения
речи о правах, при которых, будь то искренне или рассчиты-
вая схитрить, преждевременно придают окончательный, или
абсолютный, статус тому или иному из прав человека (напри-
мер, праву собственности, праву заключать договоры, пра-
ву собраний, праву на свободу слова). Однако, если иметь
в виду логику речи о правах и ее место в практическом разу-
ме, заботящемся о человеческом процветании, современное
использование правопритязаний в качестве главного козыря
в политическом дискурсе все-таки (несмотря на сомнитель-
ное происхождение этой практики, появившейся в XVII сто-
летии, и злоупотребление ею со стороны фанатиков, аван-
тюристов и корыстных политиков с XVIII столетия до наших
дней) следует признать ценным дополнением к усвоенному
нами словарю практической разумности (т.е. продолжени-
ем традиции «доктрины естественного права»). Потому что,
во-первых, в современном использовании речи о правах вер-
но подчеркивается равенство, та истина, что всякий человек —
средоточие человеческого процветания, которому должен со-
действовать и он сам, и любой другой. Иными словами, речь
о правах удерживает справедливость в центре нашего внима-
ния. Во-вторых, она помогает противиться соблазну «под-
счетов» консеквенциалистов (правда, поскольку многие пра-
ва не являются абсолютными, действительная критика таких
подсчетов может быть более прямой: V.6). В-третьих, по-
скольку права должны указываться и указываются подроб-
но, современная речь о правах раскрывает недифференци-
рованную ссылку на «общее благо», доставляя рационально
детализированное перечисление различных аспектов челове-
ческого процветания и основных составляющих такого образа
жизни в сообществе, который в тенденции способствует все-
стороннему процветанию человека.
278
Глава VIII. Права
VIII.6. Права и равная забота и уважение
Иногда доказывают, что отдавать предпочтение какому-либо
представлению или ряду представлений о человеческом про-
цветании и пытаться воплотить это предпочтение в законода-
тельстве неправомерно, так как это значит относиться с нерав -
ной заботой и уважением к тем членам сообщества, чьи пред-
ставления о человеческом благе выпадают из предпочитаемого
ряда и чья деятельность поэтому ограничивается или может
быть ограничена законодательством. Как аргумент, оправды-
вающий противодействие подобному законодательству, этот
довод неоснователен; он сам себя обессмысливает (ср. III.6).
Те, кто выдвигают такой аргумент, отдают предпочтение
представлению о человеческом благе, согласно которому че-
ловек имеет право на равную заботу и уважение и плохо обсто -
ят дела у того сообщества, где это право не признано. Более
того, исходя из своего предпочтения они и действуют, стара-
ясь добиться отмены ограничивающего законодательства, если
те, с кем они спорят, уже приняли его. Означает ли это, что
прибегающие к такому аргументу и действующие таким обра-
зом сами неизбежно относятся с неравной заботой и уважени-
ем к тем, против чьих предпочтений и законодательства они
выступают? Если да, то их аргумент и их деятельность сами
столь же неправомерны и не создают основы для политиче-
ских предпочтений или политической деятельности. Если нет
(и это, должно быть, лучшая точка зрения), тогда неравно-
го отношения не допускают и те, против кого они выступают.
Этот аргумент нельзя спасти утверждением, что он не бес-
смыслен, потому что действует на другом «уровне дискурса»:
например, является скорее аргументом относительно прав
(entitlements), чем относительно блага. Ведь любое «патер-
налистское» политическое предпочтение нетрудно перевес-
ти на язык прав, постулируя право каждого члена сообщества
на среду, которая будет помогать, а не препятствовать ему
в его стремлении к собственному благу и благосостоянию сво-
их детей, или же право каждого быть спасенным от собствен-
ного безумия. Независимо от того, можно ли обосновать такие
права, они, несомненно, находятся на том же «уровне дис-
курса». Рассматриваемый нами аргумент не спасает и ого-
ворка, что аргументы и политические программы, мотивиро-
ванные заботой о «равном уважении к другим и равной заботе
2 79
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
о других», должны рассматриваться как выражающие рав-
ную заботу и равное уважение по отношению к любому, даже
к тем, чьи (патерналистские) аргументы и законодательство
они критикуют и отвергают. Ведь, с одной стороны, такая ого-
ворка — только средство ad hoc, чтобы избежать обессмысли-
вания аргумента; если отвергать политические предпочтения
кого - то и принуждать его жить в обществе, нормы которого он
не приемлет, в каком-либо контексте означало бы ipso facto*
выказывать по отношению к нему неравную заботу и уваже-
ние, так было бы и в любом другом контексте. А с другой сто-
роны, нетрудно предположить, что «патерналистская» по-
литическая программа может быть основана на определен-
ном представлении о том, что требуется для равной заботы
и уважения по отношению к любому; сторонники патерна-
лизма могут считать, например, что позволить человеку при-
страститься к наркотикам, ссылаясь на то, что это «его дело»,
значит отказать ему в деятельной заботе, какую следовало бы
проявить в подобной ситуации к своему другу; или, например,
что не запрещать учителям вступать в половую связь с уче-
никами значит отказывать детям нерадивых или «бестолко-
вых» родителей в защите, какой патерналистски настроен-
ный законодатель пожелал бы для своих собственных детей,
а это — опять-таки отсутствие «равной заботы и уважения».
«Хочу, чтобы кто-нибудь удержал меня от...»: если это может
быть разумно сказано (а так оно и есть), отсюда с необхо-
димостью следует, что даже самая обширная и нарушающая
всякую меру программа патернализма могла бы быть разра-
ботана без отрицания равной заботы и уважения по отноше-
нию к любому.
Стремление к любой форме человеческого сообщества,
при которой права человека защищаются посредством нало-
жения обязанностей, необходимо предполагает, во-первых,
выбор одних и отклонение других концепций общего блага
и, во-вторых, значительные ограничения деятельности вся-
кого (в том числе и самих законодателей в их статусе част-
ных лиц, как людей, подверженных эгоизму и, возможно,
безразличных к реальному благосостоянию других). Неко-
торые способы преследования общего блага через законо-
дательство действительно грешат забвением того, что под-
линность личности, ее самоопределение и неприкосновен-
ность частной жизни ради размышлений (contemplation),
280
Глава VIII. Права
игры, дружбы и т.д. — это аспекты и важные дополнения че-
ловеческого благосостояния: VI.5, VII.3. Патерналистские
программы, повинные в таком упущении, надо критиковать
именно за это — за нарушение коммутативной справедливо -
сти, — а не за порок совсем иного рода — дискриминацию,
групповую пристрастность, отрицание равной заботы и ува-
жения, своеобразный рафинированный эгоизм, нарушение
распределительной справедливости. Суждение о другом че-
ловеке как о заблуждающемся и действия, соответствующие
такому суждению, не должны приравниваться, ни в какой об-
ласти человеческого дискурса и суждения, к пренебрежению
этим человеком или к самопредпочтению.
Доказательство, данное в этом разделе, носило диалек-
тический характер. Не было необходимости рассматривать,
является ли принцип «каждый имеет право на равную забо-
ту и уважение» адекватно усовершенствованным принципом
справедливости. Ранее я сказал (VII.4), что каждый име-
ет равное право на внимание и уважение при распределении
общего запаса, а также прав и обязанностей в общей жизни,
включая правовую защиту, роли и разного рода обременение.
Но я отметил и то, что это не требует «равенства обращения»
(т.е. одинакового обращения), даже при таком распределении.
И конечно, было бы неверно утверждать, что всякий индиви-
дуум обязан или даже по справедливости должен относить-
ся к каждому с равной заботой', это касается и представи-
телей власти в любом конкретном сообществе, их отношения
к людям внутри и вне сообщества: VII.4, XI.2.
VIII.7- Абсолютные права человека
Итак, есть ли пределы тому, что может быть предпринято
в стремлении к защите прав человека или к другим аспектам
общего блага? Есть ли неизменные черты в том образце жиз-
ни, который надо держать в уме, решая проблемы, сопряжен-
ные с правами? Есть ли «абсолютные» права — права, кото-
рые нельзя ограничивать или игнорировать ради какого-либо
представления о благой жизни в сообществе или даже ради того,
чтобы «предотвратить катастрофу»?27
27 См. цитату из Дворкина, приведенную выше, с. 269, прим. 21.
281
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
Ответ утилитаристов, конечно же, ясен: абсолютных прав
человека не существует, потому что в принципе не существует
такого обращения с человеком, о котором твердый приверже-
нец утилитаризма мог бы сказать: «Каковы бы ни были по-
следствия, ни с кем и никогда нельзя обращаться подобным
образом». Пожалуй, более удивительно другое: что бы ни при-
знавалось всеми на словах в современном мире, ни одно совре-
менное правительство или элита не обнаруживает на практике
никакой веры в абсолютные права человека. Ибо всякое прави-
тельство, имеющее физическую возможность заставить пове-
рить в свои угрозы, говорит потенциальным врагам следую-
щее: «Если вы нападете на нас и будете угрожать нам разгро-
мом, мы убьем всех, кого держим в заложниках; мы сожжем
в печах или расчленим столько ваших стариков, женщин и детей
и отравим столько ваших матерей и их нерожденных младен-
цев, сколько понадобится, чтобы убедить вас отступиться; мы
не придаем значения тому, что сами они не представляют для
нас угрозы; и мы не предполагаем уничтожить их просто слу-
чайно, так что это будет непредумышленным побочным дей-
ствием попыток остановить нападение ваших вооруженных
сил; нет, мы хотим уничтожить ваше гражданское население
именно потому, что вы дорожите им, и для того, чтобы убе-
дить вас отказаться от нападения». О тех, которые так говорят
и которые годами тщательно готовились действовать соглас-
но своей угрозе (а большинство из них и прибегали к подоб-
ным массовым действиям, в 1943 —1945 гг.), нельзя сказать,
что они признают за кем-нибудь, в силу самой его человече-
ской сути, какое-либо абсолютное право. Эти люди поддер-
живают Билли о правах, где, как и во Всеобщей декларации и
последующих аналогичных документах, право не подвергать-
ся пыткам (в отличие от большинства других провозглашенных
здесь «неотъемлемых» прав) совершенно очевидно трактует-
ся как не допускающее исключений. Но их военная политика
подразумевает развертывание действий, которые во всем, кро-
ме названия, являются пытками в беспрецедентном масшта-
бе, применяемыми с той же целью, с какой применял их палач
старого образца, старавшийся сломить дух своей жертвы или
тех, кто ожидал пытки. Да это и не дело правительств и воен-
ных — размышлять об абсолютных правах; многие из этих пра-
вительств избираются путем свободных выборов, и их полити-
ка (в отличие от опасностей ее последовательного проведения)
282
Глава VIII. Права
почти не вызывает споров между избирателями. И кто не заме -
чал, что многие из пишущих о правах с отменной ловкостью
уходят от этого вопроса?
Классические представители традиции теоретизирования
относительно естественного права никогда не утверждали, что
требования, названные мною требованиями практической
разумности и отличные от основных человеческих ценностей
или основных принципов практической разумности, безу-
словно признаются всеми или хотя бы большинством людей, —
как раз наоборот28. Так и мы должны без колебаний сказать,
что, несмотря на твердое убеждение многих людей в обратном,
существуют абсолютные права человека. Ибо, согласно седь-
мому требованию практической разумности, установленно-
му мной в V.7, всегда неразумно делать выбор, прямо проти-
воречащий какой-либо основной ценности, будь то касатель-
но себя самого или своих товарищей. И основные ценности не
просто абстракции; они — аспекты реального благосостояния
индивидуумов из плоти и крови. С не допускающими исклю-
чений обязанностями, которые влечет за собой это требова-
ние, таким образом, коррелируют не допускающие исключе-
ний, или абсолютные, человеческие права требования: самое
очевидное — право человека на то, чтобы его жизнь не исполь-
зовалась как средство для достижения какой-либо иной цели;
а также право не быть непосредственно введенным в заблуж-
дение в какой бы то ни было ситуации (например, на уроке
или на лекции, на проповеди, в научной публикации, в выпус-
ке новостей), в которой (в отличие от беллетристики, юмора
или поэзии) разумно ожидать сообщения фактов; родственное
ему право не быть осужденным по заведомо ложным обвине-
ниям; право не быть лишенным, или не лишать себя самого,
по предъявленному требованию, своей репродуктивной спо-
собности; право на внимание и уважение при любой оценке
того, чего требует общее благо.
Так как права эти — не двучленные права, которые необхо-
димо перевести в трехчленные отношения прав—обязаннос-
тей, а права требования, строго коррелятивные с обязаннос-
тями, вытекающими из требований практической разумности,
28 См., например: Аквинат. S.T. I, q. 113, а. 1; I-II, q. 9, а. 5 ad 3;
q. 14, а. 1 ad 3; q. 94, а. 4 с; q. 99, а. 2 ad 2. См. также выше,
V.2, II.3.
283
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
трудную задачу точного определения этих прав обычно пыта-
лись выполнить в терминах казуистики обязанностей. А так как
решительное признание в буквальном смысле неизмеримой
ценности человеческой личности во всех ее основных аспектах
(прочное ядро понятия человеческого достоинства) требует от
нас не принимать во внимание явно поддающееся измерению
зло от надвигающихся катастроф, которые создают реальную
угрозу для общего блага и для осуществления другими своих
прав, казуистика эта более сложна, трудна и спорна в дета-
лях, чем могло быть намечено в помещенном выше кратком
перечне абсолютных прав. Эта казуистика может строиться
в терминах «прямых» актов выбора или намерений, противо-
поставляемых «косвенным» эффектам, и «средств», отыски-
ваемых против «случайностей»: V.7. Но разумные сужде-
ния в такой казуистике не выносятся в результате применения
«логики» «прямого и косвенного», «средств и целей», «наме-
ренного и непреднамеренного», выведенной из употребления
этих понятий в других исследованиях или в других контекстах.
К таким суждениям люди приходят через твердую решимость
уважать человеческое благо в своем собственном существо-
вании и равноценную человеческую суть или права человека
у других, когда это человеческое благо и эти права человека
прямо вверяются их заботе и отдаются в их распоряжение, —
а не через отказ от этого блага и этих прав в обмен на пред-
вкушение каких-то будущих «наилучших суммарных следст-
вий», следствий, которых как логически, таки на практике они
вообще не могут знать, не могут контролировать или регули-
ровать, не могут оценить.
Примечания
VIII. 2
Хохфелдовский анализ прав... W. N. Hohfeld. Fundamental Legal Con-
ceptions. New Haven, 1919. Относительно распространенных невер-
ных истолкований см.: Finnis. «Some Professorial Fallacies about Rights»
(1972) 4 Adel. L. R. 377. Об ограниченности хохфелдовского анализа
см.: А. М. Honore. «Rights of Exclusion and Immunities against Divesting»
(1959—1960) 34 Tulane Law Rev. 453; Raz. Legal System, p. 179—181.
О проблемах формализации приведенной схемы см.: Р. Mullock. «The
Hohfeldian Jural Opposite» (1971) 13 Ratio 158.
284
Глава VIII. Права
«Юридические действия» и «физические действия» ... Харт называет
«юридические действия» «действиями-по-закону» (Hart. Concept of Law,
p. 96*; Id. «Bentham on Legal Rights», in: Oxford Essays II, p. 196), и
различие разъясняется у него так: «...Действие может быть названо фи-
зическим действием в том смысле, что закон не придает ему конкретного
правового значения или не признает за ним правового эффекта. С другой
стороны, в случае прав, являющихся правомочиями, таких как право
отчуждать собственность, действие... есть действие-по-закону, как раз
в том смысле, что закон прямо признает его имеющим правовые послед-
ствия, поскольку оно меняет юридическое положение различных сторон»
(Oxford Essays II, р. 196). Чтобы не получилось, что всякое совершение
преступления и всякое гражданское правонарушение могут быть оха-
рактеризованы как «юридические действия» (и как акты осуществления
хохфелдовского правомочия!), я предпочитаю характеристику, данную
в тексте, хотя она несовершенна и, может быть, нуждается в дополнении
или уточнении посредством понятия, что юридическое действие — это
действие (обычно предполагающее одно или более физических действий),
которое, как правило, совершается для того, чтобы повлиять на пра-
воотношения, и которое регулируется или определяется нормами исходя
из того, что желательно предоставить должностным или частным лицам
возможность эффективно действовать с такой мотивацией, — см.: Raz.
Practical Reason, р. 102—104; ср.: р. НО. Проблеме сужения понятия
правомочия, с тем чтобы нам не говорить, что А обладает правомочием
сделаться правонарушителем, ударив X по носу, соответствует проблема
сужения понятия иммунитета, чтобы нам не говорить, что, отказыва-
ясь свидетельствовать в суде, А приобретает иммунитет от выдачи ему
вознаграждения в сумме £ 10,000, или же что А получает иммунитет от
освобождения от военной службы. Нельзя сказать, что хохфелдовский
анализ справился с этими проблемами. (Заметим, между прочим, что
каждая из проблем согласования хохфелдовской дефиниции с обычной
юридической практикой показывает: обычная юридическая практика
основывается на понятии, что право — это преимущество (benefit), а не
на понятии, что это охраняемый законом выбор, — см. ниже.)
Является ли хохфелдовская свобода сама по себе юридически или
морально значимой? ... Харт доказывает, и основательно («Bentham
on Legal Rights», in: Oxford Essays II, 171 atp. 179—182), что (i) тео-
ретически важно отличать свободу (простое отсутствие обязанности) от
права требования и (ii) важно понимать, что свободу, не защищенную
какими-либо правами требования от препятствования ей, бесполезно
именовать правом. (Это опять-таки убеждает, хотя и не Харта, в том,
что обычная практика трактует права как определенно дающие преиму-
щество, а не просто как признаваемый законом выбор.) Второе из этих
двух положений имеется в виду в гоббсовском понятии права, обсуж-
даемом ниже, в VIII.3; см. также: G. Marshall. «Rights, Options and
Entitlements», ibid. 228 atp. 231.
Недостаточность хохфелдовского анализа для объяснения речи за-
коноведов о «двучленных» правах... См.: D. N. MacCormick. «Rights
285
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
более удивительно: «Nulla obligatio juris inter pares»* (p. 140). Это как
небо от земли далеко от употребления «jus» у Аквината; jus попросту
приравнивается здесь к lex (притом к lex, толкуемому весьма произ-
вольно) .
Локк о правах... В «Двух трактатах о правлении» (1689) Локк употреб-
ляет слово «право» и однокоренные с ним слова широко, без строгого
определения, но с подавляющим преобладанием коннотаций «свобо-
ды» и «власти», а не «права требования» или «.jus» в его классическом
смысле — см.: Второй трактат, парагр. 87, 123, 128, 129, 137, 190,220;
ср. парагр. 7, 19.
V III.4
Современные декларации прав и Билли о правах... См., например: Ian
Brownlie. Basic Documents on Human Rights. Oxford, 1971.
«Общественный порядок» и «1’ordre publique»... Указанное различие
в значении этих терминов было отмечено составителями Пактов 1966 г. —
см.: UN General Ass. Records Annexes, Tenth Session (1955), Agenda item
28 (Part II), p. 48, приведено в кн.: Maurice Cranston. What are Human
Rights? London, 1973, p. 79. Общеправовое понимание общественного
порядка сохранено в Конституции Индии, ст. 19(2)**; см.: Durga Das
Basu. Constitutional Law of India. New Delhi, 1977, p. 45.
«Общественная мораль» и «морал.ъ» ... В текстах международных до-
кументов употребляются оба выражения, и порой они грамматически
двусмысленны, так что «мораль» («нравственность») или может, или
не может получить определение «общественная». Изложенный в тексте
аргумент сосредоточивается на «общественной морали», но в некоторых
случаях можно допустить и «мораль» как основу ограничения — на-
пример, в отношении инцеста и педофилии вообще, садомазохистских
практик, самоубийства и пособничества в самоубийстве.
Права детей и родителей на определенную среду... Так, Кодекс о бла-
госостоянии детей и юношества (Постановление Президента № 603 от
1974 г.) (Филиппины) объявляет, inter alia, в Разделе!, ст. 3: «Все дети
пользуются изложенными здесь правами... (3) Каждый ребенок имеет
право на всестороннее развитие его личности... (5) Каждый ребенок име-
ет право быть воспитанным в атмосфере морали и нравственной чистоты
для выработки и укрепления его характера... (9) Каждый ребенок имеет
право жить в таком сообществе и обществе, которое может обеспечить
для него обстановку, исключающую вредные влияния и содействующую
поддержанию его здоровья и совершенствованию его положительных
качеств и особенностей...» Ни эти пункты, ни содержащееся в нашем
тексте доказательство не исчерпывают оснований для законодательства,
затрагивающего половую сферу. Общественные приличия — область род-
ственная, но отдельная, связанная (если быть очень кратким) с сохране-
нием определенной «дистанции» по отношению к телесным особенно-
стям и сексуальности других народов, дистанции, которую большинство
288
Глава VIII. Права
людей считают существенной для того, чтобы не нарушалось соединение
их собственной телесной природы и сексуальности с их самообладанием,
дружбой и т.д.
V III. 5
Перевод «двучленных » требований соблюдения прав человека
в «трехчленные» отношения... Что касается этой проблемы приме-
нительно к «праву на жизнь» и «праву на свое собственное тело», см.:
Judith J. Thomson. «А Defense of Abortion» (1971) 1 Phil. Pub. Aff.
47 — 66; M. Finnis. «The Rights and Wrongs of Abortion: a Reply to Ju-
dith Thomson» (1973) 2 Phil. Pub. Aff. 117 — 145 (обе статьи воспро-
изведены, например, в кн.: Dworkin (ed.). Philosophy of Law. Oxford,
1977). Обзор сложностей относительно «свободы слова» см. в работе:
Finnis. «Some Professorial Fallacies about Rights» (1972) 4 Adel. L. R. 376
at p. 385—386. Размышляя над свободой слова, важно принимать в со-
ображение законодательные акты о патентах и авторском праве, дого-
воры с ограничением свободы торговли, защиту коммерческой тайны и
интеллектуальной собственности; вводящую в заблуждение или опасную
рекламу и защиту прав потребителя в целом; клевету в письменной и
устной форме; государственную измену; сговор о совершении какого бы
то ни было преступления; подстрекательство к совершению какого-либо
серьезного преступления; служебную тайну и т.д. Далее, стоит подумать
и над законодательными актами относительно порнографии.
«Патернализм »... О значении той части жизни каждого человека, что
была проведена в детстве, см.: Francis Schrag. «The Child in the Moral
Order» (1977) 52 Philosophy 167-177.
V III. 6
«Патернализм», «либерализм» и равная забота и уважение... Ар-
гумент, критикуемый в тексте, см. в кн.: Dworkin. Taking Rights Se-
riously, p. 272 — 277; я не касаюсь проводимого у Дворкина различия
между «внешними» и «внутренними» предпочтениями, поскольку это
направлено против утилитаризма, а не против моей позиции (которая
приблизительно совпадает с тем, что он описывает как «идеальный стра-
тегический довод»: р. 274*). Важно опровергнуть его толкование тре-
бований равной заботы и уважения, потому что, правильно понятые, эти
требования являются существенной составной частью распределительной
справедливости: см. выше, VII, 3.
Патернализм и нарушение коммутативной справедливости... Защи-
щать патернализм от обвинения в том, что он отрицает равную заботу и
уважение, не значит защищать все формы патернализма. В самом деле,
некоторые современные формы патернализма представляются особен-
но индифферентными к (коммутативной) справедливости: в частности,
(i) радикальный новый патернализм, который предлагает умерщвлять
людей с физическими и умственными недостатками (в утробе матери,
в старческом возрасте или в другие периоды жизни) «ради их же блага»,
«потому что их жизнь не стоит или не будет стоить того, чтобы прожить
289
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
ее»; а также (ii) не столь удивляющий патернализм, который настаивает
на том, что «материальная помощь» бедным должна выдаваться исклю-
чительно или главным образом натурой, а не наличными деньгами, и рас-
сматривает автономию и самоопределение получателей пособия лишь как
причину расточительности и безрассудства, а не как подлинное благо.
VIII. 7
«Абсолютные» права... Так как определения «неотъемлемые» и «не-
нарушимые» были предназначены составителями манифестов и Биллей
о правах для характеристики прав., которые, по их собственному при-
знанию, предусматривают исключения для достижения равновесия и
компромисса между этими и другими правами или осуществлением этих
самых прав, не говоря уже об общественном порядке и морали и т.д., то
необходим другой термин. У нас это — «абсолютные», по Файнбергу —
«категорически не допускающие исключений»: Feinberg. Social Philoso-
phy, р. 79, 86-88, 94-97.
Права не быть лишенным жизни затем, чтобы это послужило сред-
ствам для достижения какай бы та ни была цели... См.: G. G. Grisez.
«Toward a Consistent Natural Law Ethics of Killing» (1970) 15 Am. J. Juris.
64; G. E. M. Anscambe. «War and Murder», в кн.: W. Stein (ed.). Nuclear
Weapons and Christian Conscience. London, 1961, atp. 46 — 51, а также
в кн.: К. NJasserstram (ed.). War and Morality. Belmont, Calif., 1972;
Finnis. «The Rights and Wrongs of Abortion...» (1973) 2 Phil. Pub. Aff.
117—145 (и в кн.: Dworkin (ed.). Philosophy of Law). Казуистика, раз-
витая в отношении этого абсолютного права, может быть распространена,
mutatis mutandis*, и на другие права, упомянутые в тексте.
Глава IX
ВЛАСТЬ
IX. 1. Необходимость власти
Вопросы относительно необходимости и оправданности власти
(authority) могут возникать по-разному. Кто-то, размышляя
о факте человеческой свободы в моральном выборе или о таких
основных ценностях, как подлинность и свобода, в сфере прак-
тической разумности, возможно, спросит себя, каким образом
один человек может иметь власть требовать от другого выби-
рать то, чего тот иначе бы не выбрал. Распоряжения и нор-
мы могут быть значимы для меня по причине сопутствующих
им угроз или по причине моего некритического конформиз-
ма или карьеризма. Но могут ли они иметь для меня власть
вполне критического заключения подлинного практического
разума? Кто-то, возможно, поставит вопрос о власти, раз-
мышляя, более отвлеченно, о человеческом сообществе. Что,
если власть требуется группе только из-за глупости и неспо-
собности ее членов, отсутствия у них твердой цели и их недо-
статочной преданности группе, их эгоизма и злобы, их готов-
ности эксплуатировать друг друга и «кататься» на чужой счет
(«free ride»)? Всообществе, лишенном этих пороков, была бы
власть необходима, или оправданна?
Целесообразно ответить сначала на последний вопрос. Че-
ловеческая слабость, о которой шла речь, действительно дает
достаточное основание для установления власти. Но вот что
интересно: верно и то, что чем больше ума и талантов у членов
группы и чем больше их сознательность и преданность общим
целям и общему благу (VI.8), тем больше власти и регулиро-
вания может потребоваться, чтобы эта группа оказалась спо-
собной достичь своей общей цели, своего общего блага.
Ибо, как я дал понять в связи с пятым требованием прак-
тической разумности (V.5), преданный член группы всегда
291
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
будет искать новых, лучших путей достижения общего бла-
га, координирования деятельности членов группы, испол-
нения своей роли. И умный найдет эти новые, лучшие пути,
быть может, и не один путь, а много возможных и приемле-
мых путей. Ум и преданность, способности и сознательность,
таким образом, умножают проблемы координирования, пре-
доставляя группе на выбор больше возможных ориентаций,
убеждений, проектов, «приоритетов» и последовательностей
действий. Пока не будет сделан конкретный выбор, по сути,
ничто не будет осуществлено. Более того, в некоторых видах
человеческого сообщества осуществление чего-либо — это не
только вопрос ожидаемой пользы, но и вопрос права, тре-
бование справедливости. Кто-нибудь (например, родите-
ли) должен решить, как надо воспитывать детей; в полити-
ческом сообществе должны приниматься решения относи-
тельно распоряжения и пользования природными ресурсами,
относительно применения силы, относительно допустимых
форм или содержания коммуникации; нужно решать и многие
проблемы согласования различных аспектов справедливости
(VII. 7 ), согласования различных прав человека друг с другом и
согласования того или иного права с вызывающим «коллизию»
осуществлением этого самого права другими, с обществен-
ным здоровьем, общественным порядком и т.п. (VIII. 4, 5).
В широком смысле понятия «координационная проблема» все
это координационные проблемы, требующие решения (VI.6).
Для большинства таких координационных проблем, хотя и
не для всех, в каждом случае есть как минимум два допусти-
мых, приемлемых и подходящих решения, ни одно из кото-
рых, однако, не стало бы решением, если бы не было принято
за счет исключения других допустимых, приемлемых и подхо-
дящих решений этой проблемы.
Существуют, в конечном итоге, только два пути выбора
между альтернативными способами координации деятель-
ности ради общей цели или общего блага какой-либо груп-
пы. Должно быть либо единодушие, либо власть. Других воз-
можностей нет.
Обмен обязательствами (см. XI.2) — это не третий путь;
это, скорее, разновидность первого пути — единодушия.
Ибо нет согласия без определенного единства мнений о том,
что надо делать, или по крайней мере о том, каково точное
содержание некоторого обязательства. Даже одностороннее
292
Г лава IX. Власть
обязательство не является связывающим, если оно не принято
тем, перед кем обязуются. Кроме того, согласие относитель-
но координации деятельности будет существовать лишь до тех
пор, пока стороны или сохраняют свое изначальное едино-
душие, или признают власть нормы, требующей выполнения
обязательств, или удерживаются в согласии каким-то обла-
дающим властью лицом или учреждением.
Нет необходимости развивать мысль, что единодушие отно -
сительно желательного решения конкретной координационной
проблемы не может быть достигнуто на практике ни в каком
сообществе с достаточно сложным общим благом и разумны-
ми и заинтересованным членами. Особенно далеко выходит
за пределы практических возможностей единодушие в полити-
ческом сообществе. Потому что здесь мы обнаруживаем наибо -
лее сложное общее благо, которое (будучи подчинено прин-
ципу субсидиарности) не исключает ни одного аспекта благо-
состояния индивидуума и потенциально затрагивается каждым
аспектом каждого жизненного плана (VI.8). И принцип суб-
сидиарности (VI.5, VII.3) имеет здесь далеко идущие следст-
вия. Опыт показывает, что индивидуумы и отдельные группы
(эта семья, эта фирма, этот университет, это правительствен-
ное ведомство...) должны обладать определенной автономией,
проявлять определенную первоочередную заботу о своем част-
ном благе, своих частных интересах или особенностях и быть
ответственными за все это. Однако забота отдельных людей и
групп об индивидуальных благах, об отдельных общих благах
и об отдельных аспектах всеобъемлющего общего блага будет
умножать всеобъемлющее общее благо, только если отдельные
акты выбора, диктуемые этой заботой, в некоторой степени
подвергаются координации. И если первоочередной заботой
отдельных индивидуумов и групп должны быть их соответст-
венные частные интересы, такая всеобъемлющая координация
едва ли может быть достигнута без целенаправленных усилий
какого-то лица или организованных лиц, чья первоочередная
забота и обязанность — попечение о всеобъемлющем общем
благе. Далее, жизнь политического сообщества не ограничена
временем; его цели никогда не достигаются в полной мере и
лишь немногие из его координационных проблем решаются
раз и навсегда. Наконец, не следует забывать, что единодушие
практически невозможно в сообществе, в котором ум и пре-
данность общему благу смешаны с эгоизмом и неразумием.
293
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
IX.2. Значения «власти»
Человек считает нечто (например, мнение, высказывание, кар-
ту, распоряжение, правило...) авторитетным*, если и толь-
ко если считает, что оно дает ему достаточное основание для
согласных с ним убеждений или действий, несмотря на то
что сам он не может усмотреть какое - то веское основание для
таких убеждений или действий, или не способен оценить осно-
вания, которые он может усмотреть, или усматривает осно-
вание (основания) для противного, или сам иначе (т.е. при
отсутствии того, что он считает авторитетным) не предпо-
чел бы таких убеждений или действий. Другими словами, че-
ловек считает нечто авторитетным, когда рассматривает это,
в рациональной терминологии Джозефа Рэза, как исключаю-
щее (exclusionary) основание, т.е. основание для того, чтобы
судить о чем-то или действовать при отсутствии понятных ему
оснований, или для того, чтобы пренебречь по крайней мере
некоторыми основаниями, которые понятны и релевантны и
при отсутствии исключающего основания были бы достаточны,
чтобы оправдать какой-то иной образ действий1.
Это — фокусное значение авторитета, или власти, будь то
в сфере умозрения (авторитет, или власть, учения или гения)
или в практической сфере (авторитет, или власть, хорошего
вкуса, или практического опыта, или должности...), и незави-
симо от того, относится ли авторитет к человеку, его качест-
вам, его мнениям или высказываниям, или к какому-то мне-
нию или предписанию, императивному (which has authority)
по причинам, отличным от той, что человек или люди, которым
оно принадлежит, имеют авторитет (таковы, например, как
мы увидим дальше, обычай или соглашение (convention) ). Нет
нужды говорить здесь подробнее об авторитете в сфере умо-
зрения. Замечу лишь мимоходом, что теоретические познания
человека часто бывают достаточным основанием считать его
имеющим практический авторитет, но не являются необходи-
мым условием этого.
Прежде чем двигаться дальше, стоит рассмотреть некото-
рые языковые тонкости; не уясненные до конца, они порож-
дают серьезную путаницу в споре между «позитивистами» и
«теоретиками естественного права» в правоведении. В двух
1 J. Raz. Practical Reason, р. 35—48, 58 — 73.
294
Глава IX. Власть
предыдущих абзацах я трактовал как фокусное, или первич-
ное, значение предложения «Xобладает авторитетом, или вла-
стью» то значение, какое оно имеет, когда утверждается гово-
рящим (Sj), который считаетXобладающим авторитетом, или
властью, (а высказывания и т.д. X императивными) не толь-
ко для других, но и Ъля него самого (Sj), т.е. считает X и его
высказывания и т.д. дающими любому [релевантному] лицу,
в том числе и ему самому (Sj), исключающее основание для
действия в согласии с X (или с высказываниями и т.д. X). Но
<<Х обладает авторитетом, или властью» может быть верно ска-
зано кем-то (S2), кто не считает X обладающим авторитетом,
или властью, по отношению к нему самому (S2); для S2 истин-
ность этого предложения устанавливается указанием на то, что
некоторые люди (S] и ему подобные) действительно считают X
обладающим авторитетом, или властью. Словом, S2 говорит
как историк, социолог или вообще наблюдатель. (Им, конеч-
но, может быть Sp говорящий как наблюдатель.) Наконец,
«X обладает авторитетом, или властью» может утверждать-
ся кем-то (S3) и не в порядке признания авторитета, или вла-
сти, X или императивности его высказываний и т.д. по отно-
шению к нему самому (S3), и не в порядке сообщения о том,
как относятся к X другие, а в порядке констатации того, как
обстоит дело с точки зрения Sp но без принятия или отрица-
ния точки зрения Sp (Этим S3, конечно, может быть Sp гово-
рящий «отрешенно», или с профессиональной точки зрения.)
Утверждения (statements) третьего типа весьма распростра-
нены в руководствах, где объясняются правила игры, или нор-
мы английского, или российского, или римского права, и час-
то встречаются при высказывании профессиональных мнений,
советов и аргументов. В дальнейшем я обозначаю символами
S1; s2, S3 не говорящих, как это было выше, а утверждения со-
ответственно трех типов.
Различие между этими тремя смыслами предложения
«X обладает авторитетом, или властью» обнаруживается
в целом ряде нормативных утверждений, таких, как, напри-
мер: «Это — связывающее обязательство», «У субъекта А есть
правовая обязанность совершить ф» и даже (что важнее всего)
«Есть норма права, согласно которой С должен/может/пра-
вомочен совершить ф ». Во всех этих случаях одна и та же грам -
матическая форма может быть использована для того, чтобы
утверждать (Sx), для совершения чего есть веское основание,
295
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
или каково достаточное основание для совершения ср; или
утверждать (S2), что некоторая группа считает: есть веское
основание совершить <р; или утверждать (S3), для соверше-
ния чего есть веское основание с точки зрения определенной
группы или в соответствии с определенными нормами или же
Ъают ли определенные нормы веское основание действовать
таким образом (но без утверждения или отрицания того, что
эта точка зрения разумна или правильна или что эти нормы
доставляют веское основание, чтобы действовать). Один и
тот же человек может, даже в одном и том же случае, делать
утверждения всех трех типов, меняя свой угол зрения без пре-
дупреждения или грамматического обозначения. Это вполне
обычно в адвокатской практике.
Джозеф Рэз выделил и разъяснил эти три типа утверждений.
Подчеркивая, что важно не пытаться превратить S3 или в Sx,
или в S2, он со всей ясностью признает Sj и S2 «основными»
и «первичными»2. Тип S3, хотя и широко распространенный
в дискурсе, является паразитическим. Обсуждая тесно свя-
занное с различием между тремя типами утверждений разли-
чие между тремя «свойствами, или измерениями, норм», Рэз
говорит, что «без сомнения, первично» свойство нормы дейст-
вительно быть веским основанием (а не считаться у некоторых
людей веским основанием или быть для некоторых людей объ-
ектом желания, чтобы другие приняли ее за веское основание)3.
Но утверждать, что нечто есть веское основание или доставля-
ет таковое, значит делать утверждение S|. Поэтому даже для
целей Рэза, не простирающихся дальше «формальной части»
«философии практического разума» (т.е. той части, кото-
рая занимается «анализом понятий», в отличие от «содержа-
тельной (substantive) или “оценочной” части»)4, первичный
2 Raz. Practical Reason, р. 172; р. 171 — 177 (описание трех типов
утверждений); см. также: Raz. «Promises and Obligations», in:
Essays, p. 225.
3 Practical Reason, p. 84. «Экзистенциальные утверждения отно-
сительно норм используются для различных целей, из которых
наиболее важны три. Говоря, что существует норма, мы можем
утверждать или что она правомерна (т.е. оправданна), или что
она применяется на практике, или что она была предписана оп-
ределенным лицом или органом. Таковы три измерения норм...»
(р. 80).
4 Ibid., р. 10. Об «анализе понятий» см. выше, примечания к 1.4.
296
Глава IX. Власть
и фокусный тип утверждения относительно авторитета, или
власти, и норм — тип Sp В связи с целями нашей книги (их
достаточно характеризует описание Разом содержательной
практической философии)5, первичность утверждений Sj еще
более очевидна. Вот почему разъяснение авторитета, или вла-
сти, в первой фразе данного раздела — это разъяснение той
формы признания авторитета, или власти, которая была бы
выражена утверждением S1.
В чем важность этих технических различений между типа-
ми утверждений, или типами признания авторитета, или вла-
сти? Как ясно уже из первого раздела этой главы, не говоря уже
о предыдущих главах, мое объяснение необходимости и оправ -
данности власти, ее пределов и присущих ей способов дейст-
вия будет объяснением через ссылку на общее благо (вклю-
чая справедливость и права человека); см., например, трак-
товку власти обычая в следующем разделе. Однако против всех
подобных объяснений некоторые «позитивисты» в правоведе-
нии выдвинули возражения такого рода:
«Вы претендуете на объяснение того, что значит для власти,
императивного обычая или нормы права существовать. Но вам
в лучшем случае удается объяснить только то, что значит пола-
гать, что такая-то власть, обычай или норма права должны су-
ществовать. Ведь при вашем объяснении было бы излишним
говорить, например, «(Рх) Некоторый императивный обычай
существует, и (Р2) существует он для общего блага». Но странно
и несоответственно с интуицией заявлять, что Р2 излишне, когда
соединено с Рр Или же: при вашем объяснении было бы про-
тиворечивым говорить « (Pi) Некоторый императивный обы-
чай существует, но (Р2) существует он не для общего блага». Но
странно и несоответственно с интуицией заявлять, что Рх про-
тиворечит Р2. Отсюда мы заключаем, что ваш метод объясне-
ния власти и правовых норм неудовлетворителен, поскольку
приводит к результатам, которые не соответствуют интуиции и
расходятся с обычной речью и здравым смыслом».
5 Ibid., р. 10. «Содержательная практическая философия включает
все аргументы, призванные показать, к каким ценностям нам надо
стремиться, какие основания для действия должны направлять
наше поведение, какие нормы являются обязательными, и т.д».
См. также р. 11 — о «важнейших разделах практической фило-
софии» .
297
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Ответ на это «позитивистское» возражение теперь очеви-
ден. Моя программа объяснения не обязывает меня отвер-
гать как либо излишнюю, либо противоречивую конъюнкцию
Рх и Р2. Такая конъюнкция действительно заключает в себе
излишество или внутреннее противоречие, если и только если
Рх понимается как утверждение SP Но позитивисты в своем
возражении просто упускают из виду тот факт, что «экзистен-
циальные высказывания относительно норм используются для
различных целей...»6. «Экзистенциальное высказывание» Рх
вполне может быть понято как утверждение S2 или S3, и тот,
кто делает одно из конъюнктивных утверждений, фигурирую-
щих в возражении позитивистов, конечно, понимает первую
часть своего утверждения (т.е. Рх) в смысле S2 или S3, а вто-
рую часть (т.е. Р2) — в смысле SP Вот что он подразумева-
ет: «Люди считают этот обычай оправданным, и он в действи-
тельности таков [или: но он в действительности не таков]»; или,
возможно: «С точки зрения правоведов, это законно импе-
ративный обычай; и — добавлю от себя — по моему лично-
му мнению, его считают таковым для общего блага [или: не
для общего блага]»; «“Это закон; но он слишком несправед-
лив, чтобы применять его или повиноваться ему”»7. Тот факт,
что я постоянно трактую утверждения как первичные, по-
скольку мой теоретический интерес сосредоточен на оправ-
дывающих объяснениях, никоим образом не требует от меня,
чтобы я рассматривал любое из таких утверждений как вызы-
вающее возражения (хотя история современной юриспруден-
ции показывает, что они могут пониматься неверно): см. II.2,
XII.4. Итак, «позитивистское» возражение против моей про-
граммы объяснения не должно нас отвлекать.
IX.3. формирование соглашений
или обычно-правовых норм
В этом разделе я показываю, как императивная норма пра-
ва может возникнуть (т.е. начать регулировать жизнь сооб-
щества), не будучи создана кем-либо, обладающим властью
6 Raz. Ibid., р. 80.
7 Hart. Concept of Law, p. 203*: здесь обсуждаемое нами «позити-
вистское» возражение представлено в сжатом виде.
298
Глава IX. Власть
создать ее, и даже при отсутствии какого-либо узаконенно-
го способа выработки правовых норм. Обсуждение позволит
нам углубить наше понимание связи между признанием вла-
сти правовой нормы и следованием принципам практической
разумности. Кроме того, оно позволит нам лучше понять как
различия, так и связь между единодушием и властью в сооб-
ществе. Ведь изучая формирование обычая, мы изучаем воз-
никновение субститута единодушия в условиях, требующих
значительной степени единодушия.
Будет удобным рассматривать формирование обычая в мас-
штабе международного сообщества и формирования обычных
норм международного права. Именно в таком контексте проб -
лема обычая вызвала в наши дни наибольший интерес, боль-
ше всего обсуждалась и была признана наиболее трудной для
удовлетворительной трактовки. В дальнейшем я использую
термин «обычай» как сокращение для «императивной обыч-
но-правовой нормы»; под «императивной» в этом контек-
сте подразумевается «законно императивная». Я использую
термин «государство» в качестве краткой формы для обозна-
чения любого самостоятельного образования, действующего
в сфере международного права как его субъект или же потен-
циальный субъект.
Существует обширная и запутанная литература, посвящен-
ная обычаю как источнику международного права. Общепри-
знано, что обычай предполагает некоторое совпадение, или
сходство, или регулярность практики различных государств.
Признано, далее, что такого совпадения, сходства или регуляр-
ности недостаточно, чтобы создать обычай. Должно быть сов-
падение обдуманной практики, не вызванной силой, обманом
или заблуждением. И, в положительном выражении, практика
должна сопровождаться определенным отношением, убежде-
нием, намерением или расположением: в литературе это назы-
вается opinio juris*. Последнее из названных условий фор-
мирования обычая как раз и порождает затруднение. Пото-
му что классические толкования необходимого содержания
opinio juris со всей очевидностью логически несостоятельны,
или парадоксальны (альтернативные толкования, однако, не
были выдвинуты). В трактате Оппенгейма сказано: «Юрис-
ты-международники говорят об обычае, когда ясная и дли-
тельная практика совершения определенных действий сло-
жилась под знаком уверенности в том, что такие действия,
299
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
согласно международному праву, являются обязательными
или правильными»8. Но это парадоксально, поскольку здесь
предполагается, что обычно-правовая норма может возник-
нуть (т.е. стать императивной) только вследствие мнения —
с необходимостью ошибочного, — что она уже является су-
ществующей (т.е. императивной).
Метод анализа и объяснения, развитый мною в Части вто-
рой моей книги (и только дополняемый в последних главах
этой части), позволяет предложить такой анализ формиро-
вания обычая, который делает понятной как бы классическую
позицию специалистов по международному праву — пози-
цию, которую они сами, однако, не сумели очистить от толь-
ко что упомянутого парадокса. Говоря техническим языком,
ключ к решению проблемы состоит в различении (обозна-
ченном в предыдущем разделе как различение утверждений
S, и S2), с одной стороны, практических суждений и, с дру-
гой стороны, эмпирических суждений о существовании и рас-
пространенности некоторой практики. Как и во всей этой
книге, под «практическим суждением» здесь подразумева-
ется вынесенное кем-либо в качестве частного лица или при
отправлении должности суждение, которое явно или неявно
утверждает, что какое-то действие (включая отказ или воз-
держание от действия) какого-то (потенциального) субъек-
та должно (не должно) быть совершено или что его уместно
(не уместно) или допустимо (не допустимо) совершить
(в любом из различных смыслов слов «должно», «уместно»
или «допустимо»): 1.4.
В основе формирования обычая, и в частности в основе того
фактора формирования обычая, который принято именовать
opinio juris, лежат два разных, но связанных друг с другом
практических суждения:
а) В этой области человеческих дел (например, проход
военных судов через прибрежные воды) надо было бы
иметь какую-то определенную, общую и постоянную
модель (pattern) поведения и, соответственно, импера-
тивную норму, требующую такой модели поведения; это
8 Oppenheim. International Law, vol. I (8th ed., H. Lauterpacht, Lon-
don, 1955), sec. 17*. См. также: International Court of Justice, in:
«North Sea Continental Shelf Cases», I. C. J. Rep. 1969, p. 44.
300
Глава IX. Власть
более желательно, чем оставлять поведение в данной об-
ласти на усмотрение отдельных государств;
Ъ) Эта конкретная модель поведения (р (например, чтобы
прибрежное государство разрешало судам мирный про-
, ход на поверхности под государственным флагом) 9 при -
годна, или была бы пригодна, если бы она была обще-
принятой и молчаливо признаваемой, для принятия ее
в качестве императивной общей нормы поведения.
Оба этих суждения — практические, а не эмпирические, и
они еще не правовые суждения. Когда о содержании много-
стороннего договора или о резолюциях международного орга-
на, представляющего различные государства, говорится как
об источниках или свидетельствах правового обычая, реально
(или, во всяком случае, оправданно) говорится не то, что дого-
вор или резолюции свидетельствуют о некотором мнении отно -
сительно положений, уже вошедших в международное право,
а то, что они свидетельствуют об opinio juris в узком смысле,
выраженном в этих двух суждениях. Действительно, это суж-
дения, которые могли бы быть вынесены любым, размышляю-
щим о данной области. Они утверждают, что нечто желатель-
но (а) в общем и (£>) в частности. В хорошо организованном
международном сообществе системой координат для оценки
желательности было бы в первую очередь общее благо сооб-
щества в целом и его членов (включая соображения справед-
ливости и прав) и лишь затем — интересы лица или государства,
выносящего суждения. Конечно, очень часто ранжирование
систем координат бывает фактически обратным. Это — пре-
пятствие на пути формирования обычая, но препятствие, не
являющееся непреодолимым.
Сделаем следующий шаг в нашем анализе. Отметим: оба
предыдущих практических суждения отличны от эмпирического
суждения, что многие (или немногие) государства в действи-
тельности соглашаются с ними. А это эмпирическое суждение,
9 Заметим, что модель поведения ф по своему характеру может
быть процедурной, или «формообразующей» («framework»):
например, переговоры по поводу заключения соглашений как
надлежащий и необходимый метод разрешения спорных вопросов
относительно (содержательного) поведения в такой-то и такой-то
области.
301
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
в свою очередь, надо отличать от двух дальнейших эмпириче-
ских суждений: (i) что практика многих (или немногих) госу-
дарств в данной области основывается на сходных принципах и
соответствует модели, о которой идет речь во втором ((b)) из
приведенных выше практических суждений; и (ii) что другие
государства молчаливо признают или не признают эту модель
поведения.
Эмпирические суждения только что упомянутых трех видов
составляют необходимые предварительные условия для выне-
сения нового, практического суждения. Это новое практи-
ческое суждение — еще один аспект недифференцированно-
го «.opinio juris» классических трактатов. (Как раз тот аспект,
который, оттого что ему придают слишком большое или даже
исключительное значение, делает всю доктрину классических
трактатов парадоксальной.) Суждение это таково: распро-
страненное на опыте вынесение двух практических суждений
((а) и (Ь)) и эмпирическое совпадение практики и общность
(не обязательно всеобщность) молчаливого признания в сово-
купности служат основанием заявления, что некоторый обычай
существует как императивная правовая норма. Заметим, что
такое заявление есть практическое утверждение, или Sj; как и
в утверждениях S2, здесь используется индикативная грамма-
тика «существования», но, в отличие от утверждений S2, это
утверждение — не эмпирическое. Оно выражает мнение, что
норма устанавливает оправданные требования ко всем субъ-
ектам, действующим в соответствующей области. Еще более
очевиден практический характер суждения, что такое заявле-
ние продиктовано обстоятельствами. Это суждение основыва-
ется на трех эмпирических суждениях, упомянутых выше, но
оно связывает соответствующие эмпирические факты, касаю-
щиеся практики и мнения государства, с некоторым принци-
пом (некоторыми принципами) касательно того, что требует-
ся для общего блага международного сообщества. Способность
оправданной, как утверждает это суждение, правовой нормы
направлять действия и устанавливать требования вытекает из
какого-то метаправового принципа практической разумнос-
ти, касающегося нужд международного сообщества. Об этом
метаправовом принципе я скажу подробнее, когда закончу
анализ и дам его краткий обзор.
Практические суждения, выделенные в предыдущем абза-
це, следует отличать от эмпирического (S2) суждения (часто
302
Глава IX. Власть
выражаемого в тех же самых грамматических формах), что
«есть правовая норма, требующая того-то и того-то», в том
смысле что государства на опыте в общем признают эту норму,
т.е. что норма является более или менее «действенной». Такие
практические суждения следует отличать, конечно, и от (S3)
утверждений нейтральных юристов. Хотя именно юридические
утверждения, что вполне естественно, мы чаще всего слышим
из уст правоведов, я больше ничего о них здесь не говорю, по-
скольку они вторичны (parasitic) по отношению к позициям, и
соответствующим утверждениям, тех людей, которые считают,
что определенной совокупности норм надо придерживаться
на практике, т.е. тех, которые действительно руководятся эти-
ми нормами в собственном поведении: IX. 2. Рассматриваемая
нами проблема, связанная с формирования обычая, состоит
в том, чтобы объяснить, каким образом международная прак-
тика может стать нормой права, устанавливающей требования,
которые эти люди должны признавать и признают.
Различия, проведенные в предыдущих четырех абзацах,
теперь можно резюмировать. Для краткости и ясности мы
можем использовать придуманные ad hoc простейшие сим-
волические обозначения, позволяющие избежать многосло-
вия: PJ означает практическое (Sx) суждение (practical judg-
ment), EJ — эмпирическое (S2) суждение (empirical judgment),
JJ — юридическое (S3) суждение (juristic judgment) в смысле,
разъясненном выше:
PJ0 — (а) желательно, чтобы в этой области была какая-то
определенная, общая и постоянная модель поведе-
ния и соответствующая императивная норма;
(Ь) эта конкретная модель поведения, ср, пригодна (или
была бы пригодна, если бы она была общепринятой
и молчаливо признаваемой) для принятия ее в ка-
честве императивной общей нормы.
EJ। — есть превалирующее совпадение мнений государств
об этой модели поведения, ср, и молчаливое признание
ее государствами.
EJ2 — с opinio juris (т.е. PJ0) выразили согласие большинство
государств.
PJ1 — превалирующее согласие с PJ0 и превалирующее сов-
падение мнений государств об этой модели поведения,
<р, или молчаливое признание ее служат достаточным
303
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
основанием для суждения (PJ2), что в настоящее вре-
мя есть императивная обычно-правовая норма, требу-
ющая (или допускающая) ср...
PJ2 — Ф требуется (или допускается), в силу императивной
обычной нормы международного права.
EJ3 — государства в общем принимают норму, согласно кото-
рой надлежит (или можно) совершать ср...
JJ1 — в соответствии с международным правом, требуется
(или допускается) ср...
В чем достоинства этого анализа? Во-первых, благода-
ря различению PJ0 и Рф он позволяет нам убедиться, что нет
неизбежного парадокса или порочного круга в классическом
понятии, согласно которому для того, чтобы существующая
практика стала императивным обычаем, ей должна сопутство -
вать особого рода позиция, или opinio. Во-вторых, благодаря
различению PJ0 и PJ2 он позволяет нам увидеть, что правовое
суждение PJ2, будучи так или иначе зависимым от предшест-
вующих политических или моральных суждений PJ0 (не обя-
зательно вынесенных лицом, в данный момент выносящим
правовое суждение), является, однако, совершенно отличным
от них и «позитивным» (суждением de lege lata, а не просто
ferenda*}. В-третьих, благодаря отделению EJb EJ2 и EJ3 от
других суждений проясняется отношение императивных норм
к фактам: императивная норма, можно сказать, есть факт, но
она больше чем факт совпадающей практики, и даже больше
чем факт совпадения мнений; и фактом она является только
потому, что рассматривается как исключающее основание для
действия (т.е. как нечто большее, чем факт).
В-четвертых, анализ дает нам возможность ясно увидеть
подлинные проблемы, связанные с объяснением (с позиций
практической разумности) формирования обычая. Глав-
ная проблема, естественно, возникает в Рф, непосредственно
предваряющем суждение, что норма действует и является
императивной. Ведь у Рф, если оно не просто non sequitur,
должна быть неявная практическая посылка; этой посыл-
кой, я полагаю, служит метаправовой, или формообразую-
щий, принцип PJm:
PJm — возникновение и признание обычных норм (вследствие
того, что определенная степень совпадения практики
304
Глава IX. Власть
или молчаливое согласие с практикой и соответствую-
щее opinio juris рассматриваются как достаточные, что-
бы создать такую норму и обеспечить ей право на при-
знание даже государствами, не придерживающими-
ся данной практики или opinio juris) есть желательный
или пригодный метод решения проблем взаимодейст-
вия или координации в международном сообществе.
В свою очередь, выявление метапринципа PJm позволяет
нам понять, что формирование обычая возможно только пото -
му, что суждение PJm находит более широкое одобрение у госу-
дарств, чем PJ0, относящееся почти ко всякой частной проблеме
поведения. Если легче достичь согласия в том, что какая-то
норма желательна (PJo (а)), нежели в том, что желательна
эта конкретная норма (PJo (Ь) ), то еще легче достичь согла-
сия в том, что международное сообщество нуждается в методах
разрешения возникающих перед ним проблем взаимодействия
и координации и что обычай — если достаточно широко при-
знано, что обычай есть пригодный метод, — есть пригодный
метод (поскольку это часто единственный реальный метод).
И такой способ выражения PJm показывает, что желательность
или уместность принятия PJm обусловлена тем, что достаточ-
ное число других государств также принимают PJm. Это никак
не парадокс и не порочный круг!
Таким образом, хотя есть прямые «моральные» доводы
справедливости для признания обычаев в качестве импера-
тивных (т.е. доводы против нечестного разрушения разумных
ожиданий или против уничтожения ресурсов и структур, под-
готовленных на основании этих ожиданий), общая императив -
ность обычая зависит от того факта, что формирование обычая
было принято международным сообществом как пригодный
метод создания нормы. Ибо, если этот факт налицо, призна-
ние императивности конкретных обычаев дает всем государст-
вам возможность способствовать общему благу международ-
ного сообщества через разрешение проблем взаимодействия
и координации, неразрешимых иным путем. И эта возмож-
ность — корень всякой законной власти, будь то власть пра-
вителей или (как здесь) власть правил, или норм.
Коротко говоря, описанная мною «рамочная» («frame-
work») практика — рассматривать формирование обычая
как источник императивных норм — сама является примером
305
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
модели поведения «ср» в процессе анализа. Иными словами,
требования, предпосылки и пути формирования обычая сами
определяются в основном обычаем (т.е. рамочным обычаем,
источник которого по форме сходен с обычаями, формирую-
щимися благодаря образуемым им рамкам). Императивность
этого рамочного обычая вытекает не из какого-либо другого
обычая, а из возможности способствовать общему благу, воз-
можности, которую дает широко распространенное (не обяза-
тельно всеобщее) признание рамочного обычая и конкретных
содержательных обычаев в качестве императивных. Но очень
важно также понять, что императивность конкретных обычаев
не следует объяснять, говоря, что сформировать их «позволил»
рамочный обычай. Рамочный обычай действительно регули-
рует вынесение суждений Р]\ государствами и, таким обра-
зом, в какой-то мере контролирует возникновение обычаев
и определяет степень их императивности (например, опре-
деляя, какая степень предшествующего протеста освобожда-
ет государство от того, чтобы придерживаться возникающего
обычая, — или не освобождает никакая). Однако нет необхо-
димости, и было бы искусственным, говорить, что рамочный
обычай «позволяет» государствам создавать обычаи, или что
он — «источник» императивности конкретных обычаев. Импе-
ративность и самого рамочного обычая, и конкретных обы-
чаев, которые становятся императивными внутри образуемых
им рамок, вытекает прямо из того факта, что, если их рас-
сматривают как императивные, они позволяют государствам
решать свои координационные проблемы, — факта, имеющего
нормативное значение, потому что общее благо требует, чтобы
эти координационные проблемы были решены.
Наконец, анализ выявляет дальнейшие проблемы, кото-
рые надо решить, если вообще формирование обычая долж-
но исправно работать как средство международного порядка
и орудие международного сообщества. Потому что если оно
должно работать, то должна быть достаточная степень согла-
сия в ответе на следующие — в числе прочих — вопросы:
1. Какие действия каких лиц в каких обстоятельствах счи-
таются государственной практикой?
2. Насколько типичная и как долго существующая прак-
тика считается «широко распространенной» в данной
области?
306
Глава IX. Власть
3. Какие слова или молчание, и чьи, считаются выражением
согласия с opinio juris (PJo (а) и (Ь))?
4. В какой мере обычай может быть локализован геогра-
фически, принимая во внимание, что стоящие перед
международным сообществом проблемы взаимодей-
ствия и координации в данной области, возможно, не
являются специфическими проблемами конкретных гео -
графических районов (но, возможно, имеют местные
вариации)?
Ответы на эти и подобные вопросы могут составить содер-
жание рамочного обычая. Хотя они будут отражать различные
представления о том, что служит общему благу международно -
го сообщества, они, однако, должны быть приняты большин-
ством членов сообщества, чтобы их считали ответами. Сле-
довательно, они могут меняться, т.е. могут быть изменены —
не обязательно через осуществление власти (обычай является
императивным, но не является результатом осуществления
кем-либо международной власти), но императивно, через
изменение практики и мнений.
1Х-4- Власть правителей
Что формирования обычая — медленный и далеко не совер-
шенный метод выработки императивных решений координа-
ционных проблем, достаточно очевидно. Хотя этот процесс не
требует единодушия, он требует значительного сходства прак-
тик и мнений не просто о желательности какого-то решения,
но о желательности некоторого конкретного решения. И, как
показал мой анализ, существует много потенциальных при-
чин для сомнений, возник ли некоторый императивный обы-
чай, кого он связывает и т.д. Необходимость для кого-то или
для какого - то учреждения решать координационные проблемы
быстрее и увереннее очевидна в любом сообществе, где люди
активны и изобретательны в стремлении к собственному благу
или к общим благам, не говоря уже о сообществе, которому гро-
зит военная, экономическая или экологическая катастрофа.
Власть (и, таким образом, функция управления) в со-
обществе должна осуществляться теми, кто на деле может
эффективно разрешать координационные проблемы данного
307
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
сообщества. Этот принцип — не последнее слово в вопросе
о требованиях практической разумности к определению мес-
топребывания (in locating) власти; но он — первый и наибо-
лее фундаментальный.
Тот факт, что распоряжение отдельного лица, учрежде-
ния или группы лиц в самом деле будет в общем исполняться
и станет руководством для деятельности, имеет нормативные
следствия для практической разумности; он касается обязан-
ностей как правителя, так и подвластного, поскольку создает
определенные исключающие основания для действий. Эти нор-
мативные следствия вытекают из нормативного принципа —
что власть есть благо (так как она необходима для достижения
общего блага), — когда принцип этот рассматривается в соеди-
нении с тем фактом, что отдельное лицо, учреждение или груп-
па лиц могут, для данного сообщества в данное время, сделать
то, что должна делать власть (т.е. обеспечивать и приумно-
жать общее благо).
Конечно, релевантные нормативные следствия не явля-
ются неоспоримыми. Иначе говоря, соединения этого прин-
ципа с возможностью лишь по презумпции достаточно, чтобы
оправдать притязание на власть и признание власти. Тот, кто
воспользуется своей эмпирической возможностью или даже
своей юридически признанной властью, чтобы поддержать
проекты, совершенно противоположные практической разум-
ности, не может разумно претендовать на то, что он выполнил
собственные обязанности, налагаемые разумом, и, возмож-
но, неспособен оправдать свое притязание на то, что он соз-
дал веское и достаточное исключающее основание, касающееся
обязанностей тех, чьего повиновения он добивается или требу-
ет. Более подробно я рассматриваю проблему несправедливо-
го осуществления власти в главе XII.
Это дело политической науки — изучать эмпирические усло-
вия, при которых отдельные лица, учреждения или группы лиц
могут с эмпирической эффективностью издавать постановле-
ния (make stipulations) о надлежащих действиях. Например,
будет немедленно указано на то, что положение вещей, кото-
рое я называю просто «молчаливое признание», «подчине-
ние» и «эффективность», в действительности является более
сложным: если масса населения может пассивно повиновать-
ся, каждый «только для себя» и из страха наказания, то непре-
менно есть и категория более активных, усердных, «согласных»
308
Глава IX. Власть
приверженцев, включающая многих или даже большинство
должностных лиц. Но для настоящих целей вполне достаточ-
но просто сказать, что имеющиеся у людей мотивы или основа-
ния для подчинения и действий в соответствии с постановлени-
ями, представленными им как императивные (а для того, чтобы
люди готовы были делать это, должен появиться повод), широ-
ко разнятся — страх перед силой, надежда (возможно, вну-
шенная обманом) извлечь выгоду, уважение к возрасту, к муд-
рости, к численному перевесу или к выпавшему жребию, вера
в божественное призвание (харизму) или всемирно-истори-
ческую миссию, приверженность условностям или обычаю (за
которой, в свою очередь, может стоять родословная, или жре-
бий, или...)... Среди этих мотивов одни более разумны, дру-
гие менее — вообще или по крайней мере в данных конкретных
ситуациях. Политическая наука может сообщить важные исти-
ны об их относительной разумности и, следовательно, о леги-
тимности, с точки зрения разумных людей, различных видов
государственного устройства. Но для понимания императив-
ной функции правителей — а это одна из задач практического
разума — именно факт эффективности по презумпции (нельзя
сказать «неоспоримо») является решающим.
В действительности создатели политических теорий, размыш-
лявшие над местопребыванием (location) власти, часто заблуж-
дались, распространяя правовой образ мышления в некоторых
его чертах за пределы сферы уже возникшего права. Правовед
(как мы увидим, обоснованно: Х.З), сталкиваясь с притязани-
ем на какой-то статус, титул, власть или право, осведомляет-
ся об источнике заявленного титула; он хочет, чтобы ему ука-
зали на передачу, или нормативный акт, или иную трансакцию,
обусловившую данный титул, после чего он пожелает удостове-
риться, что те, кто совершили эту передачу или издали этот нор-
мативный акт, получили на то власть в результате какой-то дру-
гой передачи или трансакции, которые, в свою очередь... Такой
ход мысли порождает теории легитимности правительства и
политической обязанности, молчаливо предполагающие, что
нынешняя власть конкретных правителей должна основываться
на какой-то предшествующей власти (власти обычая; или власти
сообщества над самим собой, предоставленной правителю через
передачу или отчуждение; или власти индивидуума над самим
собой, переданной правителю через обязательство, подразуме-
ваемый договор или «согласие» («consent»)).
309
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Легалистские теории, пытающиеся обосновать власть прави-
телей через ссылку на какую-либо предшествующую трансак-
цию, которая по презумпции сама себя узаконивает — «дого-
вор о подчинении» или акт «согласия», — часто подкреплялись
умозаключением, использующим совершенно верную посыл-
ку, что все члены сообщества по справедливости имеют право
на определенную заботу и уважение. Доказательство в таком
духе стало популярным у схоластических писателей в XVI в.
В начале XVII в. кардинал Беллармин изложил это доказа-
тельство в строгой форме: естественная разумность требует,
чтобы существовала правительственная власть; но естествен-
ная разумность не выделяет какого-либо конкретного чело-
века или группу людей как носителя правительственной вла-
сти; следовательно, естественная разумность требует, чтобы
носителем правительственной власти была масса людей, само
сообщество в целом. (А масса, или сообщество, в дальнейшем
передает свою власть представителям, будь то короли, советы
или собрания.) «Силлогизм» Беллармина ясен; он хорош тем,
что вскрывает ошибку в его теории и во всех подобных теори-
ях «передачи» власти (позднее, конечно же, развитых свет-
скими писателями в теории, по которым легитимность прави-
тельственной власти зиждется на «согласии управляемых»10).
Обе посылки этого доказательства, без сомнения, верны; но
очевидно, что заключение из них не следует.
Более того, заключение, по сути, неправдоподобно. Ведь
власть нужна именно затем, чтобы заменить единодушие в реше-
нии практических координационных проблем, которые волну-
ют или затрагивают каждого в сообществе. Сказать, что «сооб-
щество обладает властью над самим собой» — либо все равно
что сказать, что в этом сообществе нет власти (так что коорди-
национные проблемы решаются единодушием или просто уст-
раняются с помощью силы), либо равнозначно тому, чтобы
сказать что-то другое — воспользовавшись сбивающей с толку
юридической фикцией или прибегнув к идеологической мане-
ре речи — относительно местопребывания власти в каких-то
сообществах: например, что каждый член такого-то сообщества
имеет возможность участвовать в определении этого местопре-
бывания (хотя такие акты участия, пусть и не лишенные зна-
чимости, сами по себе не равносильны осуществлению власти,
10 Американская Декларация независимости (1776).
310
Глава IX. Власть
о чем хорошо известно каждому избирателю, чья партия потер-
пела поражение на парламентских выборах).
Согласие, передача, договор, обычай — ничто из это-
го не является необходимым, чтобы создалось положение дел,
которое (по презумпции) оправдывает кого-то в притязании
на власть, а других — в признании его власти решать коорди-
национные проблемы за все сообщество, устанавливая импе-
ративные нормы или издавая императивные распоряжения и
постановления. Требуемое положение вещей скорее таково:
в данных обстоятельствах распоряжение этого лица, учрежде-
ния или группы лиц, возможно, будет исполняться и станет ру-
ководством для деятельности, исключая любое конкурирующее
распоряжение, — несмотря на любые другие предпочтения ин-
дивидуумов, касающиеся того, что надо постановлять и делать
в соответствующих областях координационных проблем.
Такое возникновение власти без преимущества предшест-
вующего узаконения требует, конечно, определенного реше-
ния широкой предварительной, или рамочной, координаци-
онной проблемы. Следуя чьему распоряжению — и следуя ли
вообще какому-либо распоряжению — мы все должны дей-
ствовать, решая наши координационные проблемы? Решение
с необходимостью потребует виртуального единодушия; здесь
не будет решения, пока не будут согласованы предпочтения
индивидуумов, составляющих сообщество. Ясно, что прий-
ти к такому единодушию в практическом суждении нелегко.
Индивидуальные мотивации согласия (concurring) в соответ-
ствующем суждении будут варьироваться, и очень часто те, кто
стремится извлечь из этого суждения выгоду (т.е. те, кто стре-
мится к власти), будут стараться обеспечить каждому, кто не
одобрит их притязаний на внутреннюю способность управлять,
какой-то внешний мотив для согласия — страх или милость.
Попытка привести каждого хотя бы к молчаливому согласию
относительно этого суждения обычно бывает для всех заинте-
ресованных весьма утомительной, отнимающей много сил, и
показывает всем, как обстоит дело: а именно показывает, что
те главнейшие соображения общего блага, которые оправды-
вают власть, безусловно, оправдывают также и то (и настоя-
тельно требуют того), чтобы власть по возможности ответила
на вопросы, касающиеся местопребывания власти. Я подчер-
кивал, что есть ситуации, когда это практически невозмож-
но, и что появление конкретных носителей власти в подобных
311
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
ситуациях тем не менее оказывается возможным и не слиш-
ком загадочным. Теперь пора напомнить, что, как правило,
первый императивный акт носителей не узаконенной власти —
составить директивы для обеспечения того, чтобы впредь мес-
топребывание власти (будь то власть их самих или их преем-
ников) определялось не случайностями тех процессов дости-
жения единодушия, в результате которых они и появились как
бенефициарии11, а императивными нормами.
Конечно, иные правители довольствуются тем, что пра-
вят харизматически, и оставляют своих преемников на произ-
вол духовных движений — движений духа, который веет, где
хочет** (возможно, не без сопутствующего дуновения со сто-
роны тех, кто хотели бы, чтобы он повеял на них). Но впол-
не оправданна склонность Вебера (возможно, противореча-
щая некоторым из его собственных методологических поня-
тий) говорить о «законном» идеальном типе властвования
как о «рациональном» идеальном типе11 12. В сообществе, где
проблемы общественного порядка и власти как рациональ-
ного ответа на такие проблемы стали предметом практиче-
ской разумной рефлексии, «конституционная» норма отно-
сительно местопребывания власти становится первоочередной
задачей. Если правитель не вменяет себе в обязанность опре-
делить местопребывание власти для будущих времен (и тем
более — для низших уровней), думающие члены таких обществ,
скорее всего, будут вменять себе в обязанность пытаться все-
ми силами достичь некоторого взаимопонимания на этот счет.
Склонность политических мыслителей прибегать к юридиче-
ским фикциям относительно изначального местопребывания
11 «Бенефициарии»: hereditas, однако, может быть damnosa*;
во всяком случае, власть (с позиций разума, как и с точки зрения
современных британских составителей законопроектов) есть от-
ветственность.
12 On Law, рр. 336, xxxi: «В самом деле, продолжительное осуществ-
ление всякого господства (в нашем особом смысле слова) всегда
остро нуждается в самооправдании через обращение к принципам
его легитимации. Таких предельных принципов только три... (а)
Господство может быть действительным в смысле легитимности
по причине его рационального характера: такое законное господ-
ство основывается на вере в законность сознательно созданного
порядка и права отдавать распоряжения, которое предоставлено
лицу или лицам, определенным этим порядком...»
312
Г лава IX. Власть
власти извинительна и, наверное, имеет свое основание (но не
оправдание) в настоятельной необходимости узаконить пере-
дачу не переданной власти.
Тем не менее тот факт, что виртуально каждый даст мол-
чаливое согласие исполнять чье - то распоряжение, сам по себе
является презумптивно необходимым и оспоримо достаточ-
ным условием нормативного суждения, что это лицо обла-
дает властью (т.е. оправданно осуществляет власть) в этом
сообществе. Но у этого, быть может, возмутительно строго-
го принципа есть два важных дополнения. Первое: практи-
ческая разумность требует (по причине все той же желатель-
ности власти для общего блага), чтобы, получив распоряжение
предполагаемого правителя, члены сообщества в нормальной
обстановке молчаливо согласились с этим распоряжением или
воздержались от молчаливого согласия с ним, исполнили его
или воздержались от его исполнения, именно потому, что тот,
от кого оно исходит, обозначен или не обозначен как законный
носитель власти конституционными нормами, императивны-
ми для этого времени, места, сферы и функции, — если, в силу
обычая или императивного постановления, существуют
такие нормы. Второе дополнение: хотя «согласие» («con-
sent»), в отличие от молчаливого согласия (acquiescence), не
является необходимым, чтобы оправдать или легитимировать
власть правителей, понятие согласия может навести на хоро-
шее эмпирическое правило для принятия решения, в каком
случае кому-то следует повиноваться, хотя бы общее молча-
ливое согласие было маловероятным, и в каком случае кого-то,
с чьим постановлением в общем молчаливо согласятся, тем
не менее следует считать не имеющим власти с точки зрения
практического разума. Это эмпирическое правило таково: по-
становления человека императивны, когда обладающий прак-
тической разумностью субъект счел бы, что ради общего блага
должен согласиться с ними.
В культуре, насыщенной правовыми идеалами и юридиче-
скими основоположениями, правовед и политический фило-
соф постоянно испытывают искушение трактовать эти допол-
нения не как дополнения, а как фундаментальный принцип —
закрывая глаза на факт, который правовед и политический
философ сэр Джон Фортескью воочию наблюдал во время
бурного возникновения национальных государств в Европе:
«Почти у всех народов царства появились путем узурпации,
313
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
точно так же как римляне узурпировали правление целым
миром»13. То, что дурным людям случилось положить нача-
ло правлению, не опровергает (разъясняет Фортескью) той
истины, что полномочие править возникло в силу «естествен-
ного закона» и во все времена регулировалось и регулирует-
ся этим законом. (Там, где Фортескью говорит о естествен-
ном законе, я предпочел говорить о принципах практической
разумности, требующих совместной жизни в широком «по-
литическом» сообществе, и власти, которая одна лишь делает
эту жизнь возможной.) В весьма частых случаях, когда дурные
люди учреждают свое царское правление, сам естественный
закон (говорит Фортескью), так же как и всегда, действует,
чтобы началось правление, ради человеческого благососто-
яния: «в одном и том же акте и сила справедливости, и зло-
намеренность неправедности осуществляют действие естест-
венного закона» — можно сказать, что люди устанавливают
полномочие править через естественный закон, но в конеч-
ном счете лучше сказать (убедительно заключает он), наобо-
рот, что естественный закон устанавливает такое полномочие
через людей, хорошо это или плохо14. В приведенных форму-
лировках жаргон юристов — Фортескью рассуждает о пол-
номочиях, создаваемых действием (естественного) закона, —
не заслоняет морального реализма этого английского судьи.
Именно реализм не позволяет ему довести выяснение источ-
ника власти до какой-то фикции передачи, договора или дей-
ствительного согласия или до чего-либо еще, помимо прин-
ципов практической разумности и основных ценностей обще-
го блага, обусловливающих практические заключения («На
меня возложена обязанность управлять»; «Он обладает вла-
стью». ..») из простого факта способности координировать дея-
тельность ради общего блага15.
13 Fortescue. De Laudibus Legum Angliae (ок. 1470), с. 12: «Sic
et Romani orbis imperium usurparunt qualiter fere in omnibus genti-
bus regna inchoata sunt».
14 De Natura Legis Naturae (ok. 1463) I, c. 18 (глава носит назва-
ние «Lex naturae statum regium in euis initio operata est, licet iniqui
eundem statum primordiarunt» * ).
15 Так, была продиктована здравой философией формула, употреб-
ленная для требования юрисдикции короны в британских «про-
текторатах»: «Принимая во внимание, что благодаря договору,
дарению, обычаю, согласию (sufferance) и иным законным сред-
314
Г лава IX. Власть
IX.5- «Связаны своими же нормами»?
В предыдущем разделе не отстаивалась власть немногих над
многими. Для удобства я часто говорил о «правителе». Но
нигде не было речи о числе лиц, имеющих право в данном со-
обществе участвовать в управлении. Как утверждали клас-
сики, правителем может быть один, немногие или многие
(«множество», «массы»), В некоторых обстоятельствах для
общества лучше правление одного, в других обстоятельст-
вах лучше правление очень узкой группы или очень широкого
множества людей. (Классическое «предпочтение» правления
одного — «мон-архии» — не было предпочтением пожизнен-
ных должностей, наследственных титулов или пышности коро-
левских дворов, а выражало заботу об эффективности коорди-
нирования, о единстве и, значит, эффективности в преследова-
нии общего блага; и предпочтение это было строго ограничено
оговоркой, что условия должны быть подходящими, поскольку
там, где условия неподходящие, правление одного представ-
ляет собой наихудшую из всех форм правления — тиранию.)
Обсуждением лучших форм правления в конкретных условиях
занимается политическая наука. Меня же интересует различе-
ние, охотно применяемое и признаваемое всей общественной
мыслью и оформляемое правовой мыслью с соответствующими
фикциями, — различение между действием в статусе правите-
ля и действием в статусе подвластного.
Ничто в изложенном мною понятии власти не требует, что-
бы власть пребывала в каком-то отдельном, постоянном или
квазипостоянном, управленческом аппарате. Аксиома, что
власть нужна как субститут единодушия, отнюдь не означает,
что власть не может принадлежать собранию всех находящих-
ся в здравом рассудке взрослых людей в сообществе, и даже со-
бранию, решающему вопросы только единогласным голосова-
нием. Если решения такого собрания рассматриваются членами
его как императивные после принятия решения и после того, как
они возвращаются к своим частным делам, мы можем сказать,
что деятельность в сообществе координируется скорее властью,
чем единодушием суждения (умонастроения могут меняться;
члены собрания могут пожалеть о своем голосовании и все же
ствам Ваше Величество обладает правомочием [т.е. властью] и
юрисдикцией на сказанных территориях...» (выделено мною).
315
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
исполнять, и быть обязанными исполнять, принятое решение).
Конечно, всякое требование единодушия между теми, кто осу-
ществляет власть, имеет тенденцию сделать власть неэффек-
тивной в качестве субститута единодушия между членами со-
общества: поэтому какая-то форма правила большинства будет
обычно соединяться с общим молчаливым согласием, по край-
ней мере «в принципе», т.е. как методом выработки импера-
тивных решений. Но аксиоматичное различие остается кон-
цептуально ясным: как сказал Ив Саймон, рассмотрев при-
мер маленького фермерского сообщества, практикующего не
представительное, а прямое правление через демократиче-
ское участие, «качественное различие между несколькими сот-
нями фермеров, рассеянных по своим полям, занятых своими
частными делами, и теми же самыми фермерами, явившими-
ся на собрание для обсуждения дел сообщества, так же велико,
как между Президентом Соединенных Штатов и любым из нас,
граждан Соединенных Штатов»16.
И нет ничего загадочного в этом различии между члена-
ми собрания в их «коллегиальном статусе» (удачная форму-
лировка Джона Остина)17 и каждым членом собрания в его
статусе индивидуума, подчиненного «постановлениям собра-
ния (т.е. постановлениям, одобренным тем числом членов со-
брания — притом еще тем способом и в той форме выражения
одобрения, — которое завоевывает общее молчаливое согласие,
либо просто de facto, либо, чаще, потому, что так предусмот-
рено нормами). Различие это попросту соответствует двум
разным, хотя и взаимосвязанным, человеческим достоинст-
вам, которые выделил Аристотель, когда сказал, что гражданин
(в фокусном смысле слова) — это тот, кто участвует в управле-
нии (будь то в народном собрании или в суде), и добавил, что
«хороший гражданин должен уметь и быть способным и под-
чиняться и начальствовать, и добродетель гражданина заклю-
чается в умении властвовать над свободными людьми и быть
подвластным»18.
Так же как очевидно, что каждый член правящего собра-
ния связан его императивными постановлениями, поскольку
16 Y. Simon. Philosophy of Democratic Government. Chicago, 1951,
p. 151.
17 Austin. Province, p. 254, 259, 279 etc.
18 Пол. Ill, 2, 1277 b 14-16*; см. также: III, 7, 1284 a 1-3.
316
Г лава IX. Власть
они оговаривают, что он должен (не должен) делать, очевид-
но и то, что единоличный правитель может постановить, что он
сам должен (не должен) делать, и в таком случае будет связан
этим постановлением. Если мы называем его постановления
«законами», а их обязательную силу «юридической» постольку,
поскольку они затрагивают и связывают всякого подвластно-
го, почему бы нам не называть их законами, а их обязательную
силу юридической постольку, поскольку они затрагивают че-
ловека, который к тому же и управляет? Неуместно будет воз-
ражать, что монарх, возможно, властен освободиться от сво-
их обязанностей через поправку или смягчение требований, —
ведь вопрос имеет отношение к позиции, какую он занимает,
оценивая разумом закон, а между тем в закон, на него рас-
пространяющийся, при этом не вносится поправка или смяг-
чение. Нет смысла и в заявлении, что обязанности монарха
должны быть только «политическими» или «моральными», но
не юридическими, — ведь обычно это обязанности, вытекаю-
щие не из того или иного политического «фактора» или (пря-
мо) из какого-либо общего морального правила, а прямо и
определенно из того способа и той формы действия, которые
в данном обществе в данное время считаются императивным
установлением закона.
Для наших целей нам понадобилось элементарное разли-
чение, ясно обозначенное в средневековой терминологии и
лишь постепенно исчезнувшее из английского правового язы-
ка за два столетия, отделяющие Сент-Джермена (в промежут-
ке отметим Хейла) от Блэкстона*, — различение «направляю-
щей» и «принудительной» силы власти. Но когда мы говорим
о принудительной силе норм, мы начинаем говорить о законе
(хотя, как мы увидим, это не значит, что закон немыслим без
принуждения).
Примечания
IX. 1
Для общего блага нужно, чтобы частные блага подобающим обра-
зом. оберегались частными лицами... Это утверждение, вместе с яркой
иллюстрацией, см. у Аквината: S.T. I-II, q. 19, а. 10 с; см. также: Yves
Simon. The Philosophy of Democratic Government. Chicago, 1951, p. 41,
55 — 58, 71. Первая глава книги Саймона содержит также прекрасный
317
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
анализ того, по каким причинам и в каких отношениях власть естествен-
на для человека, т.е. требуется для его блага, но не (только) по причине
недостатков индивидуумов. Не следует, однако, принимать во внимание
его теорию «аффективного знания» (заимствованную у Маритена).
Координационные проблемы... Понятие координационной проблемы,
недавно разработанное для анализа игр, стратегий и соглашений, кратко
сформулировано Эдной Ульманн-Маргалит: Edna Ullmann-Marga -
Z/TrThe Emergence of Norms. Oxford, 1977, p. 78. «Координационные
проблемы — это ситуации взаимодействия, отличающиеся тем, что они
представляют собой ситуации принятия решения в условиях взаимозави-
симости. То есть это ситуации, в которых находятся не менее двух человек
и в которых каждый должен выбрать одно из нескольких альтернативных
действий и результат действия любого человека зависит от действия, вы-
бранного каждым другим... Видовое отличие координационных проб-
лем состоит в том, что в таких ситуациях интересы сторон совпадают».
Ульманн-Маргалит правомерно применяет здесь анализ центрального
случая / фокусного значения: «Когда совпадение интересов является
полным, мы говорим о чисто координационной проблеме. При таких же
проблемах, которые не принадлежат кчисто координационным, схожде-
ние интересов сторон не полное, но еще перевешивает всякое возможное
столкновение интересов». В моем обсуждении «координационная проб-
лема» ранжируется от чистых до далеко не чистых случаев, асимптоти-
чески приближающихся к «случаю чистого конфликта», когда «интересы
сторон полностью расходятся и выигрыш для одного человека означает
потерю для другого» (loc. cit.). С точки зрения законодателя или судьи,
рассматривающего проблемы порядка в социуме в общем, нельзя даже
допустить существование чисто конфликтной ситуации в отношениях
между членами сообщества: А и В могут находиться в чисто конфликтной
ситуации здесь и теперь; но А, возможно, побывал в положении В, и на-
оборот; так что у людей, подобныхАиВ, заранее или в общем (т.е. ввиду
выбора норм права и соглашений) есть сходный интерес, состоящий в том,
чтобы умерять, регулировать и ограничивать условиями возможную по-
терю (и выигрыш).
IX. 2
«Исключающие основания» ... Джозеф Рэз разработал это понятие
в своей книге «Practical Reason and Norms». Исключающее основание —
это основание для того, чтобы исключить релевантное основание для
действия или воздержаться от действия на релевантном основании, —
см.: р. 39, 42, 62; иногда, как, например, когда человек находится под
чьей-либо командой, есть основание вообще не действовать «с учетом об-
стоятельств» — приказ служит основанием для того, чтобы не действовать
в зависимости от оценки всех «за» и «против» приказанного действия и
альтернативных действий: см. р. 42. Рэз верно замечает (р. 64): «...если
власть оправдывается требованиями координации [а по его мнению так
оно и есть: Ibid.], то мы должны рассматривать императивные высказы-
вания как исключающие основания. Доказательство этого содержится
в классическом анализе власти. Власть может обеспечить координацию,
318
Глава IX. Власть
только если заинтересованные индивидуумы следуют ее суждениям и
действуют не взвешивая основания, а выполняя распоряжения власти...»
В работе: Raz. «On Legitimate Authority», in: R. Bronaugh (ed.). Phi-
losophical Law. Westport, 1978, p. 6—31 дан полезный анализ власти
в терминах «защищенныхоснований». Защищенное основание — такое,
которое является одновременно и основанием для ср, и исключающим
основанием для того, чтобы пренебречь основаниями не совершать ср.
Различие между утверждениями S] и S2. См. также: Raz. «Kelsen’s
Theory of the Basic Norm» (1974) 19Am. J. Juris. 94atp. 107—109. По-
добное различие проводит, например, Уинстон Незбитт ( Winston Nesbitt.
«CategoricalImperatives» (1977) 86 Phil. Rev. 217 atp. 221): «Суждение,
что с точки зрения этикета мы должны сделать то-то и то-то, не является
“утверждением ‘долженствования’, основанным на правилах этикета”...
это вообще не суждение о долженствовании’, а теоретическое суждение
о том, чего требует этикет, и оно вполне совместимо с утверждением “Но,
конечно же, абсурдно, чтобы вы должны были сделать нечто подобное”.
Утверждение “долженствования”, основанное на правилах этикета, не
тождественно суждению о том, что с точки зрения этикета мы должны
сделать А, так как правила этикета требуют этого...» См. также: Neil
MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1978, p. 62.
IX. 3
«Opinio juris» как убеждение в обязательном характере практики..
Кроме Оппенгейма см. (среди бесчисленных других источников) Ра-
бочую записку судьи Мэнли Хадсона (Hadson) (от 3 марта 1950 г.)
относительно ст. 24 Положения о Комиссии международного права:
«Возникновение принципа или нормы обычного международного права,
по-видимому, требует наличия следующих элементов: (а) согласую-
щейся практики ряда государств в некоторой типичной ситуации, скла-
дывающейся в области международных отношений; (Ь) продолжения
или повторения этой практики в течение значительного периода вре-
мени; (с) понимания того, что такая практика требуется действующим
международным правом [несомненно, слишком сильное требование для
opinio juris} или совместима с ним [несомненно, слишком слабое тре-
бование]; и (d) общего молчаливого признания этой практики другими
государствами» (International Law Commission Yearbook 1950, II, p. 26).
Выделенный Хадсоном элемент (b) отбрасывает (применительно к со-
временному миру) судья Танака (Tanaka) (заявивший особое мнение):
«Ethiopian. South Africa», I. C. J. Rep., atp. 291; уже Суарес и цитируе-
мые им предшествующие юристы были уверены, что обычай может уста-
новиться в короткий срок, если только знание о нем быстро распростра-
няется среди всех заинтересованных (такова точка зрения судьи Танаки):
Suarez. De Legibus VIII, 15, 8—9, — если толковать термин «princeps»*
в свете 13, 1. Критики могут поставить вопрос и о том, какой смысл
Хадсон вкладывал в свой элемент (d). Международный суд применял
классическую доктрину opinio juris, почти в формулировке Оппенгейма,
в делах о континентальном шельфе Северного моря («North Sea Conti-
nental Shelf Cases», I. C. J. Rep. 1969, atp. 44). Но в деле о рыболовстве
319
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
в Северном море («Великобритания против Исландии») («North Sea
Fisheries Case (Great Britain v. Iceland)», I. C. J. Rep. 1974, atp. 23, 26)
понимание того, как формируется правовой обычай, пожалуй, ближе
к пониманию, излагаемому в ходе нашего анализа.
«Пригодность» некоторой практики как решения координационной
проблемы... Текст представляет дело упрощенно. В рациональном суж-
дении о пригодности, которое выносят и как компонент суждений PJ0, и
затем (но теперь уже принимая во внимание больше фактов) как компо-
нент суждений PJ1; будут учитываться не только внутренние черты (если
можно так выразиться) данной координационной проблемы, но и то,
насколько далеко продвинулась совпадающая практика в данной сфере
в создании структур (будь то физических, экономических/финансовых
или же сопряженных с обычаем, «доброй волей» и т.д.), разрушение
которых влекло бы за собой чистую потерю для многих (ради какой вы-
годы? и для кого?). В этом суждении также будет учитываться, дейст-
вительно ли многие (как предполагается) выиграли от регулярности и
совпадения практики и вытекающего отсюда относительного постоянства
ожиданий и прогнозов; и будет ставиться вопрос, разумно ли было бы для
тех, кто таким образом выиграл (или кто имел реальную возможность
таким образом выиграть), отступать от рассматриваемой практики вся-
кий раз, когда они сочтут ее обременительной для себя. Эти соображения
на практике в какой-то мере устраняют трудность, связанную с тем, что,
как подчеркивает Д. К. Льюис, «координационные проблемы» — это
обычно «ситуации принятия решения в условиях взаимозависимости...
когда имеется как минимум два подходящих варианта координационно-
го равновесия» (В. К. Lewis. Convention: A Philosophical Study. Ithaca,
1969, p. 24); что касается его трактовки соотношения между практикой,
мнением (ожиданиями и предпочтениями) и соглашением, см.: Ibid.,
р. 42. См. также анализ «конформативного поведения» в кн.: David
Shwayder. The Stratification of Behaviour. London, 1965, p. 233 — 243,
247-280.
«Пригодность » обычной нормы как метод разрешения и содержа-
тельных, и рамочных вопросов... Пригодность эта не вытекает из
абстрактного принципа, согласно которому то, что часто совершалось,
должно совершаться и впредь; или из принципа, согласно которому то,
относительно чего большинство индивидуумов или государств жела-
ет, чтобы оно совершалось (или было императивным), действительно
должно совершаться (или рассматриваться как императивное). (Пра-
вило большинства часто является для сообщества весьма подходящим,
и значит разумным, принципом власти, который надо принять, — но
оно не является, при всем уважении к Локку, принципом «естествен-
ного права»; оно должно быть принято, вследствие единодушия или
по императивному, т.е. обычному, правилу — см.: Burke. Appeal from
the New to the Old Whigs (1791), in: Works (1826), vol. VI, p. 212—216;
эта позиция резюмирована в кн.: J. W. Gough. The Social Contract, 2nd
ed. Oxford, 1957, p. 194—195. Ср.: Локк. Второй трактат о правлении
(1689), парагр. 96; обратим внимание на путаницу мнений, изложенных
320
Глава IX. Власть
Отто Гирке: Otto Gierke. Natural Law and the Theory of Society, 1500—
1800, trans. E. Barker [1934]. Cambridge, 1950, p. 110, 120, 127, 247,
315, 321, 372, 387.) Это мое суждение о пригодности основывается не
только на соображениях, приведенных в тексте, и на предыдущем приме-
чании относительно пригодности (которое применимо не ко всем, но ко
многим частным случаям), но также и на соображении (вторичном, но
подкрепляющем), что там, где принят такой метод создания императив-
ных норм, те, кто получают преимущества от порожденной им системы
практики, ограничений и т. д., как правило, будут действовать неразумно
(пристрастно, или нечестно), если в особых случаях будут считать себя
свободными от результатов этого метода.
Смешение суждений PJ0 и PJ2- Введенное Хартом понятие «внутренней
точки зрения» и «внутреннего аспекта правовых норм» тесно связано
с понятием opinio juris’, определенные проблемы в понимании и приме-
нении хартовского понятия возникают из-за того, что он соединяет эле-
менты, которые я здесь попытался разделить. См.: Hart. Concept of Law,
p. 86-88, 54-57, 99-100*.
IX. 4
Оспоримость, или только презумптивная достаточность, эффек-
тивности как основы власти... Относительно этого употребления по-
нятий «оспоримый» и особенно «презумптивный» см.: MacCormick.
«Law as Institutional Fact» (1974) 90 L. Q. R. 102 atp. 123—127.
Эмпирические условия эффективного управления... Раннее исследова-
ние — Аристотель. Пол. V, 1301 а — 1316627. Харт (Concept of Law,
р. 111-114, 59-60, 197-198, 226, 86-88, 242, 247)** неуклонно
проводит четкое различие между «повиновением рядового гражданина»
и «принятием (acceptance) должностными лицами конституционных
норм» (хотя он не оставляет слово «принятие» исключительно для по-
следнего отношения — добровольного, критического принятия норм пра-
ва как общих публичных стандартов поведения); см. также: Raz. Practical
Reason, р. 124—126. Классическая политическая наука также постоянно
различала две категории людей, вероятно, существующие в каждом об-
ществе: тех, кого надо принуждать соблюдать порядок, и тех, чья воля
свободно согласуется с законом, — как говорит Аквинат, S.T. I-II, q. 96,
а. 5 с, таковы два основных способа быть «подчиненным закону» (или
«подчиненным власти» ). Об эмпирических заботах политической науки,
как они выражены у Аристотеля, см.: Eric Voegelin. Plato and Aristotle.
Baton Rouge, 1957, ch. 9, в особенности p. 357.
Различные мотивы для подчинения... См.: Hart. Concept of Law, p. 198,
226***; On Law, p. 328.
Белларминова теория передачи... Силлогизм Беллармина (фактически,
конечно, энтимема****) в действительности гласит: «[Политическая]
власть существует в силу божественного права, но божественное право не
предоставило ее никакому отдельному человеку; следовательно, оно пре-
321
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
доставило ее массе людей»; или же: «Помимо положительного права, нет
какого-то еще основания, почему из многих равных должен властвовать
скорее один, нежели другой» (^Bellarminus. Controversiarum de membris
ecclesiae (1588) III, c. 6, trans. Simon. Philosophy of Democratic Govern-
ment, p. 166). Более раннюю формулировку см. у Витории: Francisco
de Vitoria. De Potestate Civili (1528), c. 7: «Nam cum de iure naturali
et divino sit aliqua potestas gubernandi rempublicam, et sublato communi
iure positive et humane, non sit maior ratio ut potestas ilia sit in uno quam
in altero, necesse est ut ipsa communitas sit sibi sufficiens et habeat potestatem
gubernandi se»*. Более расплывчатую формулировку Каэтана (1512)
см. вкн.: Simon. Op. cit., р. 160—165. Все эти теоретики руководство-
вались некоторыми двусмысленными и неудовлетворительными замеча-
ниями Аквината — см. в особенности: S.T. I-II, q. 90, а. 3 с; q. 97, а. 3
ad 3. Подробное обсуждение, в ходе которого уклончиво признается, что
в случае побежденного народа (случае отнюдь не редком) простое мол-
чаливое согласие достаточно для «передачи» власти от народа к новым
правителям, см. у Суареса: Suarez. De Legibus III, с. 4, para. 2; а также
с. 2, paras. 3, 4; с. 3, para. 6.
От теорий передачи (или перехода) к теориям общественного до-
говора. .. См.: Otto Gierke. Political Theories of the Middle Age (trans.
F. W. Maitland. Cambridge, 1900), notes 138 — 165, 305 — 308; о раз-
личии между предполагаемым договором об общественном согласии
(union) и предполагаемым договором о подчинении правителю см.:
Gierke. Natural Law and the Theory of Society, 1500—1800, p. 107—111
(sec. 16, para. iv). См. общее исследование: Gough. The Social Contract,
в особенности ch. VI.
Узурпация и завоевание как способы достижения власти... Часто-
ту, с какой власть (я подразумеваю, как и всегда в своем обсуждении,
власть, которая должна пользоваться уважением разумного гражда-
нина) приобретается этими методами, справедливо подчеркивает Давид
Юм: David Ните. «Of the Original Contract» [1748] (Social Contract,
ed. E. Barker. Oxford, 1947, p. 230 — 235)**. Министерство сухопут-
ных сил США в Законе о ведении сухопутной войны (The Law of Land
Warfare (1956), para. 358) резюмирует принцип, из которого неяв-
но исходят международные правила относительно законов и обычаев
сухопутной войны, содержащиеся в Приложении к Гаагской конвен-
ции IV (1907): «...военная оккупация... переносит на оккупанта не
суверенитет, а только власть или полномочие осуществлять некоторые
из прав суверенитета. Осуществление этих прав следует из уста-
новившейся власти оккупанта и из необходимости поддерживать
закон и порядок, в которых нуждаются и население, и оккупационные
войска» (выделено мною). См. также: A. D. McNair. «Municipal Effects
of Belligerent Occupation» (1941) 57 L. Q. R. 33; автор подчеркивает
(p. 36), что «моральность или аморальность оккупации к делу не отно-
сится...»; глава временной администрации получает «право требовать
от местного населения исполнения его законных постановлений, необ-
ходимых для управления территорией...» (р. 35). О власти узурпаторов
322
Глава IX. Власть
согласно английскому праву см.: Honore. «Allegiance and the Usurper»
[1967] Camb. L. J. 214; Finnis. «Revolutions and Continuity of Law», in:
Oxford Essays II, 44 at p. 46—47.
Фортескью о происхождении власти... См. также: De Laudibus Legum
Angliae (ed. S. B. Chrimes, Cambridge, 1942), cc. 12, 13 (и анализ с. 13
в кн.: Naegelin. The New Science of Politics. Chicago, 1952, p. 41—45).
Полное название трактата Фортескью о естественном законе многозначи-
тельно: «De Nature Legis Naturae et de eius Censura in Successione Regno-
rumSuprema» (т.е. «<0 природе естественного закона> и его отношении
к наследованию высшей власти в королевствах»). Несмотря на ценность
его учения (направленного против учения Цицерона (De Re Publica I, 25,
39)* и Августина (De Civitate Dei XIX, 24), лежащих в основе поздней-
шей доктрины общественного договора) о том, что народ без властного
управления не может быть назван единым целым (body), гл. 13 трактата
Фортескью «De Laudibus...» не настолько свободна от предположений
относительно передачи власти, как можно заключить из ценного анализа
Вегелина. Около 1670 г. другой философствующий судья, сэр Мэтью Хейл,
отрицает распространенность завоевания как источника власти и упорно
доискивается «согласия правящих и подначальных» — см.: Hale. Reflec-
tions on Hobbes’s Dialogue of the Common Law, in: Holdsworth. A History
of English Law, vol. V. London, 2nd ed., 1937, p. 507.
IX. 5
Правителем может быть один, немногие или многие (даже «все») ...
Платон. Политик, 291 d — 303 d; Аристотель. Пол. III, 5, 1279 а 28; IV,
11, 1298 а 7-9; Ник. эт. VIII, 10, 1160 а 32-35; 11, 1161 а 30; Акви-
нат. De Regimine Principium, с. 1, para. 11; Blackstone. I Comm., p. 49.
Классическое предпочтение монархии... Аргументом служит просто
необходимость обеспечить эффективность (которая не должна противо-
поставляться здесь справедливости) координации: Аквинат. De Regimine
Principium, с. 2; причем правление одного дурного (своекорыстного) че-
ловека («тирана») — наихудшая форма правления: Ibid., с. 3 (см. также:
Платон. Политик, 302 с — 303 Ь; Аристотель. Ник. эт. VIII, 11,1161
а 31 — 33). Платон особо подчеркивает, что вопросы о форме власти и
числе правящих не имеют большого значения в сравнении с вопросами
относительно сути этой власти — того, что она делает-. Loc. cit. и Naegelin.
Plato and Aristotle, р. 158—161.
Аристотель о гражданстве как участии в управлении... Пол. Ill, 1,
1275 а 22—24, а 33, b 17 — 22. (Эти фрагменты «Политики» — locus
classicus** при определении терминов в обществознании; см. также
выше, 1.3 и ниже, XII.4,.)
Единоличные правители могут быть связаны своими собственными
постановлениями точно так же, как и члены правящих собраний...
Аргумент, приведенный в тексте, есть у Витории: Nitoria. De Potestate
Civili, 21.
323
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Могут ли законы, изданные сувереном, связывать его? Этот вопрос
не имеет большого практического значения в государствах, где властные
полномочия распределены между различными лицами и органами и рас-
пределение подлежит судебному контролю. Более того, он никогда не имел
большого практического значения для юристов, поскольку суверены-мо-
нархи такого рода, какой подразумевается в нашем обсуждении, не испы-
тывают недостатка в полномочиях самоосвобождения. Но вопрос важен
для раскрытия основных предположений и недоразумений относительно
закона и правовой обязанности — так, например, критику остиновского
понимания закона лучше всего начинать с рассмотрения того, на каком
основании он утверждает, что суверен юридически не подлежит ограни-
чению, и оценки удовлетворительности этого основания; см.: Province,
р. 253 — 254. Позднесхоластический («волюнтаристический») взгляд
на обязанность как на силу, с помощью которой superior актом воли по-
двигает inferiorem* к совершению какого-то конкретного действия, см.
в сочинении: Suarez. De Legibus I, с. 5, 24; с. 4, 7 (см. также ниже, XI.8
и выше, II.6). Относительно английской правовой доктрины, что «ко-
роль не может причинить вред», см.: Blackstone. IComm., р. 235—240,
243 — 244; в особенности р. 237: сам король не может причинить вред,
поскольку было бы большой слабостью и нелепостью для любой системы
позитивного права определять любой возможный вред без какого-либо
возможного возмещения (III Comm., р. 254—255; IV Comm., р. 32).
Единоличный правитель подчиняется «направляющей» {«direc-
tive»'), хотя и не «принудительной», обязательной силе закона...
Основательное обсуждение — у Аквината, S.T. I-II, q. 96, а. 5 («Все ли
подчинены закону? Да»), ad 3: «Государь {princeps) считается сво-
бодным от закона в том, что касается принудительной силы закона; ведь
никто, строго говоря, не принуждает сам себя, закон же получает свою
принудительную силу только от власти государя. ... Но в том, что каса-
ется направляющей силы закона, государь подчиняется закону по соб-
ственной воле... Поэтому перед Божьим судом государь не свободен от
закона в отношении его направляющей силы, но должен исполнять закон
свободно, а не по принуждению. — Государь находится над законом и
постольку, поскольку он, если это целесообразно, может изменять закон
и смягчать его соответственно месту и времени»**. Такое различение мы
находим у Брактона: Bracton. De Legibus Angliae [ок. 1250] I, 38 (см.
также: Maitland. The Constitutional History of England [1888]. Cam-
bridge, 1919, p. 100—101); у Хейла: Matthew Hale. Pleas of the Crown
[ok. 1670] (Isted. 1736) I, 44; Hale. «Reflections on Hobbes’s Dialogue
of the CommonLaw» [ok. 1670], in: Holdsworth. AHistory of English Law,
vol. V, p. 507—508; и, как исчезающий пережиток, в обсуждении форму-
лы «Король не может причинить вред», затемняемом фикцией и ловкой
риторикой, у Блэкстона: Blackstone. I Comm., р. 235, 237 и в особенно-
сти IV Comm,, р. 33. Недифференцированное положение, что правитель
должен быть подчинен закону (исключая чрезвычайные обстоятельства),
встречается уже у Платона: Письмо седьмое, 337 a, d; Законы IV, 715
b —d; IX, 875 d. Трактовку vis directiva, «направляющей» силы закона,
см. ниже, XI.4.
ЗАКОН
Х.1. Закон и принуждение о •
Центральный случай закона и правовой системы — закон и
правовая система совершенного сообщества, означающая
власть осуществлять высшее всестороннее руководство пове-
дением людей в этом сообществе и придавать юридическую
силу всем другим нормативным распоряжениям, касающим-
ся членов сообщества (см. VI.6). Столь широкие притязания,
заявляемые всего лишь людьми или от имени людей, были бы
невозможны, если бы те, которые подчиняются законной вла-
сти, не имели основания думать, что исполнение закона и ука-
заний тех, кто ему служит, защитит их от нападений и грабежей
со стороны врагов, внутри или вне сообщества. Авторитет зако-
на зависит, как мы убедимся под конец, от его справедливости
или, по крайней мере, от его способности обеспечить справед-
ливость. Однако справедливость в этом мире может нуждать-
ся в том, чтобы ее обеспечивали с помощью силы; отсутствие
попыток с помощью силы оказать сопротивление грабежам
захватчиков, пиратов и мятежников будет, как правило, недо-
статком справедливости. Если противопоставлять «эффектив-
ность» «справедливости» (что вовсе не обязательно), то при-
нудительная сила закона — вопрос не только эффективности.
От Аристотеля пошло достойное сожаления упрощенное
понимание отношения между законом и принуждением. Он
знал, что у закона обычно есть два способа действия — направ-
ляющий и принудительный, но высказывал мысль, что необ-
ходимость в принуждении возникает из-за неповиновения
себялюбивого и тупого большинства, т.е. людей, чей бесприн-
ципный эгоцентризм можно умерить только прямой угрозой
их личному интересу. В действительности, однако, это непо-
виновение — отказ или нежелание исполнять императивные
325
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
постановления, принятые для координации деятельности ради
общего блага, — может корениться не только в упорном эгоизме
или в легкомысленном безразличии к общим благам и приня -
тым ради них постановлениям, но и в сознательном, из гордо-
сти, сопротивлении требованиям того или иного (или, возмож-
но, любого) постановления. Практическая разумность — от
подлинного авторитета которой сознательность, в современ-
ном смысле этого слова, получает свой заслуженный престиж
(V.9), — требует, чтобы, например, сознательный терроризм
пресекался со столь же сознательной решимостью, как и дру-
гие виды преступности.
Не всякое законное принуждение осуществляется посредст -
вом санкции, или наказания. Даже самые развитые правовые
системы справедливо допускают применение силы не только при
сопротивлении насильственным действиям, но и для удаления
разного рода нарушителей. Все правовые системы в определен-
ных случаях допускают задержание подозреваемых в соверше-
нии правонарушения или потенциальных преступников и арест
лиц и вещей (например, плавучих средств судовладельцев),
чтобы исключить всякую возможность избежать надлежащих
судебных процедур. Судебные решения могут исполняться — и
некоторые другие виды долгов взыскиваться — через изъятие
имущества, завладение имуществом в обеспечение выполне-
ния обязательств, принудительную продажу. Но ограничения,
которыми обставлены эти меры принуждения в зрелой право-
вой системе, мы лучше поймем, если внимательнее рассмотрим
угрозу применения силы и ее применение, используемые в со-
всем иных целях: карательные санкции («наказание»).
У запретов уголовного права есть простая оправдывающая
цель: чтобы определенные формы поведения, включая и несо-
вершение действий, встречались реже, чем это было бы в про-
тивном случае. Но «система» уголовного права — нечто боль-
шее, чем эта совокупность запретов. «Задача» знакомых нам
современных систем уголовного права может быть охаракте-
ризована только следующим образом: определенная форма или
определенное качество жизни в сообществе, при которых тре-
бованиям общего блага в самом деле недвусмысленно и кате-
горично отдается предпочтение перед эгоистическим безраз-
личием или индивидуалистическими требованиями вольнос-
ти, но в то же время признается, что первые включают такое
благо, как автономия индивидуума, так что при этом способе
326
ГлаваХ. Закон
объединения никого не заставляют жить ради пользы или удоб-
ства других и каждый вправе вести свою собственную жизнь
(созидать себя самого в отпущенный ему срок) с ясным знани-
ем и предвидением соответственного общего пути и цены укло-
нения от него. Поэтому применение, или подробная разработ-
ка, уголовно-правовых запретов дозволяется нормами и прин-
ципами процессуальной справедливости (procedural fairness)
(«надлежащая правовая процедура») и содержательной (sub-
stantive) справедливости (наказание, соразмерность), весьма
существенно видоизменяющими преследование цели устранить
нежелательные формы поведения или сократить их число: таки-
ми принципами, как nulla poena sine lege (и притом доволь-
но четких leges*), и принципами, которые объявляют незакон-
ным имеющее обратную силу запрещение какого-либо поведе-
ния (заведомо позволяя кое-каким подозрительным личностям
выскользнуть из сетей) и замедляют процесс расследования,
допроса и судебного разбирательства (даже за счет отказа от
того устрашения, которое, как было известно Ленину, необхо-
димо для достижения определенных общественных целей).
Конечно, можно спорить по поводу деталей этих систем
уголовного права и приспосабливать их к изменяющимся об-
стоятельствам. Но в главных своих чертах и в своем предна-
значении они оправданны потому, что общее благо сообщества
есть благо всех его членов; это неограниченное во времени бла-
го, причастность всем основным ценностям, и его поддержа-
ние — не просто некоторая цель, наподобие цели не дать доро-
ге зарасти сорняками.
Правовая санкция, таким образом, должна быть челове-
ческим ответом на человеческие запросы, ответом не по типу
кампании по «защите общества» от нашествия саранчи или
воробьев. Нужно показать почти каждому члену общества,
чем являются в действительности требования закона — обще-
го пути преследования общего блага; и показать не пропове-
дями и не страницами документов, напечатанными мелким
шрифтом, а публичными и (относительно!) драматическими
актами ареста, суда и наказания тех, кто отклоняется от это-
го условленного общего пути. Нужно дать действительно или
потенциально нёповинующимся (а таково большинство членов
общества, по крайней мере в отношении какой - то деятельности
другого) осязательный стимул твердо держаться закона, ког-
да убеждать в разумности содействия общему благу бесполезно.
327
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
И нужно ободрить законопослушных, доведя до их сознания,
что их не оставляют на милость преступников, что нарушите-
лям закона не позволят спокойно владеть добытым нечестным
путем и что исполнять закон не значит быть простаком: ведь
без такой поддержки и заверения необходимое сотрудничество
законопослушных не может продолжаться дальше.
От этой совокупности определяющих целей, или требований,
вытекающих из «психологии» граждан, совершенно отлична
другая определяющая цель, или требование, благодаря которой
правовые санкции составляют наказание, а не просто «обще-
ственную гигиену» карантинных пунктов, психиатрических
больниц и превентивного заключения. Санкции являются
наказанием, потому что они требуются с точки зрения разу-
ма, чтобы избегать несправедливости, поддерживать рацио-
нальный порядок пропорционального равенства, или честно-
сти, в отношениях между всеми членами общества. Ведь ког-
да кто-то, кто реально мог сделать иной выбор, обнаруживает
в каком-либо своем действии (совершенном намеренно, или
опрометчиво, или по небрежности) предпочтение собственных
интересов, собственной свободы выбора и действия, вопреки
общим интересам и определенному законом общему образу
действий, тогда в этом самом действии и через него он приоб-
ретает своего рода преимущество перед теми, кто не дали себе
воли, ограничили преследование своих собственных интересов,
чтобы не нарушать закон. Разве осуществление свободы выбо-
ра само по себе не великое человеческое благо? Если бы тот,
кто совершил преступление по своей воле, должен был сохра-
нить такое преимущество, это было бы столь же несправедли-
вым и нечестным, как если бы он сохранил ощутимые выгоды
своего преступления (награбленное добро, незаконно присво-
енные деньги, оплачиваемую должность, ...). Если бы люди,
облеченные властью, позволили сохранять нечестно приобре-
тенные преимущества, они не только лишились бы лояльнос-
ти поставленных в невыгодное положение законопослушных
граждан, но даже утратили бы свое согласное с разумом пра-
во на эту лояльность. Ибо власть правящих вытекает из пре-
доставленной им возможности содействовать общему благу,
а справедливый баланс выгод и тягостных обязанностей внут-
ри сообщества — важный аспект общего блага.
Наказание, таким образом, характерно стремится восста-
новить справедливый, в распределительном смысле, баланс
328
ГлаваХ. Закон
преимуществ между преступником и законопослушным, так
чтобы в период, простирающийся от времени, предшествовав-
шего преступлению, до времени, наступившего после наказа-
ния, никто не был действительно поставлен в невыгодное поло-
жение — по отношению к этому особенному, но весьма реаль-
ному роду преимущества, — сделав выбор остаться в рамках
закона. Для этого восстановления порядка справедливости пре-
ступника1 лишают того, что он приобрел преступным деянием
(в подразумеваемом сейчас смысле «приобретения»), а имен-
но: осуществления своей воли или свободного выбора.
Что сделано, того не вернуть. Но наказание исправляет
нарушенную модель1" распределения преимуществ и невыгод
во всем сообществе, лишая осужденного преступника его сво-
боды выбора — соразмерно степени осуществления им своей
свободы, своей личности в незаконном деянии. Такое лише-
ние очень часто производится через штраф; изъятие денежных
средств устраняет возможности выбора. Но лишение свободы
выбора может производиться и через действительное заключе-
ние под стражу, или через лишение гражданских свобод. Не су-
ществует абсолютного «естественного» мерила должного нака-
зания. «Закон талиона» (жизнь за жизнь, око за око и т.д.) не
попадает в цель, так как он сосредоточивает внимание скорее
на материальном содержании или последствиях преступных
деяний, чем на их формальной неправомерности (нечестнос-
ти), состоящей в упорной воле предпочитать неограниченный
личный интерес общему благу или, по крайней мере, в нежела-
нии попытаться идти общим путем. Но среди незаконных дей-
ствий одни предумышленные, другие — импульсивные, одни *
Запомним: не все, кто определяются как правонарушители той
или иной правовой системой, будут действительно «преступника-
ми» в подразумеваемом здесь смысле, т.е. людьми, которые (а)
реально осуществили свою свободу в своем незаконном деянии и
(Ъ) до этого времени сами не были поставлены в невыгодное по-
ложение общественным порядком, существенно несправедливым
в каком-то релевантном отношении.
«Модель» здесь надо понимать не как модель «в данном времен-
ном срезе» (поскольку она никогда не могла бы быть «исправ-
лена»), а как диахроническую модель, справедливость которой
можно оценить, только рассматривая, как люди приобретают пре-
имущества и терпят урон и как это меняется в течение некоторого
промежутка времени.
329
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
касаются мелочей, другие предполагают серьезный выбор, где
ставки высоки, и реально направляют своеволие индивидуумов
против их товарищей; соответственно, возникает упрощенная,
но эффективная «функция» или, грубо говоря, «шкала» оцен-
ки относительно подходящих мер наказания.
Наконец, санкции составляют часть деятельности по пра-
вовому упорядочению общества, деятельности, рационально
требуемой только тем сложным благом индивидуумов, кото-
рое мы называем общим благом. Преступник — индивидуум,
чье благо есть в такой же мере благо, как и благо любого че-
ловека, несмотря на то что он должен быть по справедливости
лишен некоторых возможностей реализации этого блага. По-
скольку в данном разделе я для простоты исхожу из предпо-
ложения, что рассматриваемые нами правовая система и об-
щественный порядок по существу справедливы, в результате
всего нашего анализа человеческого блага нам следует сказать,
что тот, кто игнорирует или презирает закон, наносит вред не
только другим, но и себе самому. Он получил преимущество
самопредпочтения, и, возможно, психологического удовле-
творения, и/или добычи, но все это — ценой умаления своей
личности, своей причастности человеческому благу; ведь такая
причастность достигается только через разумное преследова-
ние, обретение и использование основных благ. Поэтому кара-
тельная санкция должна быть приспособлена к тому, чтобы
в системе указанных выше двух совокупностей ее определяю-
щих целей она могла содействовать восстановлению разумной
личности в преступнике, исправляя его не только ради других,
но и ради него самого: чтобы помочь ему «вести правильную
и полезную жизнь»0.
Х.2. Несправедливое наказание
Предыдущее обсуждение роли принуждения в правовом упо-
рядочении жизни сообщества является фрагментарной ил-
люстрацией метода юриспруденции. Этот метод не сторо-
нится человеческого зла. Он не ограничивается проблема-
ми воображаемого «хорошо организованного» общества.
И отнюдь не предполагает, что власть имущие гарантированы
3 Rule 1, Prison Rules (England and Wales), S.I. 1964, No. 388.
330
ГлаваХ. Закон
от преступности и несправедливости. Но ученый, следующий
этому методу, не будет участвовать в спорах о том, «можно ли
назвать это наказанием», если судья вынес приговор заведо-
мо невиновному, использовав его как козла отпущения, чтобы
предотвратить народные волнения. Проблема, стоящая перед
юриспруденцией, не в том, чтобы найти или придумать опре-
деления, которые будут распространяться на все случаи, когда,
независимо от частных точек зрения, определяемое слово мож-
но было бы «правильно» употреблять. Конечно, в юриспру-
денции есть место и условным (stipulative) дефинициям тер-
минов, призванным предотвратить неверное понимание дис-
курса, и лексическим исследованиям, предназначенным для
сбора данных, напоминающих о сложности человеческих дел,
забот и рассуждений. Но смысл юриспруденции, как она пред-
ставлена в этой главе, — в том, чтобы объяснить некоторые че-
ловеческие институты, показав, почему они являются ответа-
ми на требования практической разумности.
Институты власти, оправданные требованиями практи-
ческой разумности, могут не удовлетворять и очень часто не
удовлетворяют требованиям индивидуальной или группо-
вой пристрастности. При других обстоятельствах (напри-
мер, в международном сообществе) эти вредные влияния, или
иные практические препятствия, мешают полному развитию
таких институтов. Здравый метод юриспруденции не станет
этого отрицать, но не сделает более расплывчатыми объясне-
ния связей между человеческими институтами и ценностями
и требованиями практической разумности. Так, в объясне-
нии наказания будут упоминаться признаки, которые отсут-
ствуют в наказании козлов отпущения. Это отсутствие не тре-
бует от нас внесения поправок в объясняющее определение
наказания. И определение это не требует запретить использо-
вание слова «наказание» применительно к козлу отпущения.
Тем более не требует оно изгнать изучение злоупотребления
властью в какую-то другую дисциплину. Оно просто требу-
ет от нас признать несправедливое наказание козлов отпуще-
ния тем, что оно есть: неправомерным, порочным использо-
ванием оправданного человеческого института или законной
процедуры — злоупотреблением, подпадающим под вторич-
ное, или не-фокусное, значение термина «наказание», тер-
мина, который в своем фокусном применении играет долж-
ную роль в любом удовлетворительном исследовании того, что
331
Дж- Финнис. Естественное право и естественные права
требуется для человеческого благосостояния. Основания для
этой роли, и соответствующие признаки центрального случая
данного института и фокусного применения данного термина,
были изложены в моем исследовании.
Х.З. Главные признаки правового порядка
Закон должен быть принудительным (прежде всего, посредст-
вом карательных санкций и, затем, посредством превентивных
вмешательств и ограничений). Но в поле зрения у нас окажут-
ся другие главные признаки правового порядка, если мы зада-
димся вопросом: существовала бы необходимость в законной
власти и правовом регулировании в мире, в котором не было бы
неповиновения и, следовательно, необходимости в санкциях?
Макс Вебер решил определить «закон» через проблему
неповиновения и через наличие утвержденных санкций4. Это
было в явном виде предложено как условная дефиниция и в ка-
честве таковой не может вызывать возражений. Но знамена-
тельно, что сложность и богатство приведенных Вебером дан-
ных и западного языка, в котором ему пришлось обсуждать
эти данные, взяли верх над его решением по части определе-
ния. Он счел себя обязанным выделить из трех «идеальных
типов» властной координации (^Herrschaft*) один тип, кото-
рый наиболее точно мог быть назван законным, или право-
вым. И характеристики этого типа, как описал их сам Вебер,
в частностях не имели ничего общего с принуждением или
с персоналом, уполномоченным назначать санкции. Дейст-
вительно, он полагал, что правовой порядок в наиболее чис-
том виде воплощен во внутреннем порядке современной бюро -
кратии, функционирование которой характеризуется тем, что
принуждение, даже «физическое» принуждение, в значитель-
ной мере замещено чувством долга, последнее же мотивиро-
вано чувством ценности соблюдения внутренних правил орга-
низации «ради самого их соблюдения». Такое отступление от
«Порядок будет называться законом, если он внешне обеспечи-
вается возможностью применения принуждения (физического
или психологического), чтобы добиться подчинения или наказать
за какое-либо нарушение, персоналом учреждений, специально
предназначенных для этой цели» (On Law, р. 5).
332
ГлаваХ. Закон
своей собственной условной дефиниции закона свидетельствует
о восприимчивости Вебера к фактам и к языку — поскольку
множество смыслов или граней слова «закон» (и его эквива-
лентов в немецком и других языках) только отражает много-
численные заботы, стремления и мотивации обществ, исполь-
зующих это слово в целях общей жизни, в ходе общей жизни и
в формах практики, которые, в свою очередь, составляют со-
циологические данные Вебера (1.1).
Таким образом, по Веберу, властная координация носит
правовой характер, когда она осуществляется не через отно-
шение подчинения людям, а через расположенность испол-
нять «закон», законно установленный ряд взаимно согласо-
ванных абстрактных норм (обычно устанавливаемых наме-
ренно) и принципов, которые надо применять и которым надо
следовать в конкретных случаях, — так что власть имущие рас-
сматриваются как «должностные лица», чья должность или
власть определена этими нормами и кому надо подчинять-
ся только тогда, когда они действуют в пределах своих закон-
ных полномочий. Тут мы можем оставить Вебера, отметив, что
выделенные им признаки закона, понятно соединяемые в ис-
торически значимую константу для многих (не для всех!) сту-
пеней развития человеческого общественного порядка, позво-
ляют нам отличать право от политики, соглашений, обычаев,
этикета, нравов, игр и даже от всякой другой формы или мат-
рицы взаимодействия в сообществе — и отличать его с полной
адекватностью Ъазке при отсутствии какой-либо проблемы
неповиновения и, следовательно, какой-либо необходимости
в принуждении или санкциях.
Содержащееся в предыдущем абзаце описание того, что
является отличительным для законной власти и правового
порядка, в сущности, продвигает нас не намного дальше, чем
аристотелевское яркое, но навязчивое понятие «власти зако-
на, а не людей»5. Считая доказанными уже упоминавшиеся
(VI.6) признаки — полноту, предполагаемую супрематию и
поглощающую или утверждающую (ratificatory) способность
(признаки, сами по себе недостаточные, чтобы отличить пра-
вовой порядок от харизматического личного правления суве-
рена, творящего «суд под пальмой»* приказами ad hoc), — мы
можем теперь кратко перечислить главные черты (характерно,
5 См.: Пол. III, 10, 1286 а 9.
333
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
но не постоянно находимые вместе), которые в совокупности
являются отличительными для правового порядка. Из пере-
числения будет видно, что способы, которыми закон форми-
рует, поддерживает и совершенствует модели координации,
были бы желательными даже в обществе, не знающем непови-
новения. Так же как власть нужна не только по причине зло-
намеренности или неразумия людей, отличительные свойства
правового порядка, хотя их и приспосабливают к возникаю-
щим проблемам неповиновения или пренебрежения, не дик-
туются, будь то по отдельности или совместно, исключитель-
но необходимостью учитывать или исправлять эти недостатки
в человеческом поведении.
Итак, во-первых, закон вносит определенность, конкрет-
ность, ясность и, стало быть, предсказуемость в человеческие
взаимодействия, посредством системы норм и учреждений,
взаимосвязанных таким образом, что нормы определяют, кон-
ституируют и регулируют учреждения, тогда как учреждения
создают и применяют нормы и решают вопросы относительно
их существования, границ, применимости и действия. Нали-
цо характерно правовой «круг», ибо система (как многозна-
чительно, но расплывчато именуются взаимосвязанные нор-
мы и учреждения) в некотором смысле «сама себя поднимает
за волосы», — этот смысл улавливает более научная, но все же
буквально парадоксальная аксиома, что «закон регулирует
создание себя самого». Мой анализ формирования правового
обычая (IX. 3), конечно, показал, что круг можно разомкнуть и
парадокса не будет; но правовая мысль упорно избегает ответа
на вопрос, на который я там ответил: как императивная норма
может быть порождена без предшествующего узаконения?
<Во-вторых,> главный законный метод показать, что нор-
ма валидна*, состоит в том, чтобы показать (i) что в некоем
прошлом времени, tx, был какой-то акт (законодателя, суда
или иного соответствующего учреждения), который соглас-
но нормам, действовавшим в tx, был равнозначен валидному
и, следовательно, действительному акту создания нормы, и (ii)
что со времени tx норма, созданная таким образом, не переста-
ла существовать (не утратила силу) по причине будь то своих
собственных условий или какого - либо акта отмены, валидного
согласно правилам отмены, действовавшим во время A,, <,... Это
практический постулат правовой мысли (настолько фундамен-
тальный, что его почти никогда не выделяли и не подвергали
334
Г лава X. Закон
обсуждению): любая правовая норма, любой правовой инсти-
тут (например, договор, сделка, корпорация), будучи валид-
но созданными, остаются валидными, имеющими силу или
существующими, с точки зрения закона, пока не прекратят су-
ществование в соответствии с их собственными условиями или
с каким-то валидным актом или правилом отмены.
В-третьих, нормы права регулируют не только создание,
исполнение и признание таких норм, образование, характер,
и сроки существования институтов, но и условия, при которых
индивидуум как частное лицо может модифицировать сферу
действия или применение норм (будь то в отношении само-
го себя или в отношении других индивидуумов). Это озна-
чает, что индивидуумы могут совершать юридические дейст-
вия, которые, если они совершены в соответствии с нормами,
действующими на момент их совершения, считаются догово-
ром, продажей, куплей, передачей правового титула, завеща-
тельным отказом движимости, вступлением в брак, учрежде-
нием доверительной собственности, регистрацией компании,
обращением с ходатайством к судье, возбуждением судебного
процесса... Свойство всех правовых единиц (entities), создан-
ных таким образом, — постоянство во времени.
В-четвертых, мы можем отметить, что правовое мышле-
ние (т.е. закон) вносит максимально возможную для него точ-
ность и предсказуемость в порядок человеческих взаимодейст-
вий с помощью особой техники, а именно: трактовки (обычно
поддающихся датированию) прошлых актов (будь то при-
нятие закона, вынесение судебного решения или какой-либо
другой из многих актов осуществления публичных и частных
«правомочий») как дающих сейчас достаточное и исключаю-
щее основание действовать «предусмотренным» тогда обра-
зом. В одном важном смысле «существование» или «валид-
ность» правовой нормы можно объяснить, сказав, что она и
есть просто это отношение, эта не утраченная релевантность
«содержания» прошлого юридического акта, дающая основа-
ние для того, чтобы в настоящем принимать решения и дей-
ствовать указанным, или предусмотренным, тогда образом.
Преимущество такого отнесения императивности к прошлым
актам двоякое. Прошлое недосягаемо для людей в настоящем;
поэтому оно (способное вызывать только проблемы фактов и
интерпретации) доставляет твердую точку отсчета, которой не
затрагивают нынешние меняющиеся интересы и споры. Кроме
335
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
того, настоящее скоро станет прошлым; так что техника эта дает
людям возможность сейчас определить основу их будущего.
В-пятых, эта техника подкрепляется рабочим постула-
том («нет пробелов»), что каждый текущий практический во-
прос или координационная проблема были во всех отношени-
ях «предусмотрены» каким-то подобным прошлым юридиче-
ским актом или актами (хорошо если бы, в некоторых случаях,
постановлениями, точно оговаривающими, какое лицо или
какое учреждение должны сейчас, решая вопрос, осуществлять
дискреционную власть, или в точности определяющими, какую
процедуру надо сейчас соблюдать при разрешении вопроса).
Нет нужды подробно останавливаться на том, что этот посту-
лат выражает некую фикцию и, понимаемый буквально, как
описание реального положения вещей, вводил бы в заблужде-
ние и без необходимости ограничивал бы развитие законода-
тельства не-законодательными средствами. Данный постулат
важен просто как подкрепление других четырех характеристик
закона и правового мышления, упомянутых выше.
Итак, все это имеет силу как вполне своеобразное, само-
достаточное, понятное и практически значимое социальное
регулирование, у которого была бы совершенно адекватная
рациональная основа в мире святых. В реальном же мире эти
пять формальных признаков правового порядка, составляю-
щие единый комплекс, расширены и развиты, чтобы решать
проблемы обмана и злоупотребления властью, и дополнены
нормами о правонарушениях и преступлениях, уголовным и
уголовно-процессуальным правом (X. 1). У правового поряд-
ка есть две широкие характеристики, два характерных спосо-
ба действия, два полюса, к которым тяготеют юриспруден-
ция и «дефиниции закона». Они иллюстрируются обнаружен-
ным нами в творчестве Вебера контрастом между формальной
дефиницией закона и расширительным употреблением тер-
мина «законный» («правовой»); и резюмировать их можно
в двух формулах: «Закон — это принудительный порядок» и
« Закон регулирует создание себя самого».
Х.4. Власть закона
Данное выше описание пяти формальных признаков регулиро-
вания законом создания и действия его самого было еще менее
336
ГлаваХ. Закон
полным, чем совсем короткое объяснение карательных санк-
ций в разделе X. 1. Потому что в нем отсутствовало какое - либо
систематическое объяснение связи между этими формальны-
ми признаками и требованиями справедливости и общего бла-
га. Для такого объяснения лучше всего рассмотреть условия,
при которых мы можем справедливо сказать, что «правовая
система» работает хорошо.
Положение дел, когда правовая система находится с юри-
дической точки зрения в хорошей форме, обычно именуется
«власть закона»*. Власть закона, составляющая особое до-
стоинство правовых систем, подверглась тщательному анализу
в современной литературе; так что мое обсуждение может быть
кратким. Правовая система воплощает в себе власть закона
постольку (это вопрос степени в отношении каждой едини-
цы перечня), поскольку (i) ее нормы рассчитаны на перспек-
тиву, не имеют обратной силы и (ii) не предполагают никако-
го другого случая невозможности их соблюдения* *; поскольку
(iii) ее нормы обнародованы, (iv) ясны и (v) согласуются друг
с другом; поскольку (vi) ее нормы достаточно постоянны, что-
бы люди могли руководствоваться своим знанием содержа-
ния норм; поскольку (vii) составление указов и распоряже-
ний, применимых к относительно ограниченным ситуаци-
ям, сообразуется с нормами, которые обнародованы, ясны,
постоянны и относительно общи; и поскольку (viii) облада-
ющие полномочием издавать, вводить и применять нормы
в порядке отправления должности (а) отвечают за соблю-
дение ими самими норм, применимых к их поведению, и (Z?)
действительно исполняют закон последовательно и в соответ-
ствии с его смыслом.
Восьмое desideratum* ** должно напомнить нам: то, что
расплывчато называется «правовой системой», существует
во времени, улаживая дела существующих людей, и, следова-
тельно, неверно считать это просто совокупностью «норм» как
единиц смыслового содержания (meaning-contents). Ни одно
из восьми desiderata не является просто характеристикой
некоего смыслового содержания или даже словесного выраже-
ния некоего смыслового содержания; все они подразумевают
качества институтов и процессов. Обнародования, например,
нельзя достичь в полной мере, напечатав какое угодно мно-
жество удобочитаемых официальных копий законов, реше-
ний, форм и прецедентов; оно требует также существования
337
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
профессиональных юристов, чья обязанность — ориентиро-
ваться в книгах и у кого без особых сложностей и чрезмер-
ных расходов может получить консультацию всякий, кто не
знает, как ему поступить. Или, например, последователь-
ность (coherence) требует не просто строгой логики в проек-
тировании законодательных актов, но и судейского корпуса,
правомочного и готового выходить за пределы формулировок
частично совпадающих или вступающих в противоречие друг
с другом (conflicting) норм, вводить частные и при необходи-
мости совершенно новые согласования и учитывать эти согла-
сования, когда сходные по существу случаи возникают в раз-
ное время перед разными судами. Далее, перспективность
закона может быть обеспечена лишь при известной сдержан-
ности в принятии судами новых толкований закона. В каждом
пункте мы видим, что власть закона предполагает определен-
ные процессуальные особенности, которые могут системати-
чески обеспечиваться только благодаря институту судебной
власти и ее осуществлению людьми, профессионально подго-
товленными и заинтересованными в том, чтобы действовать
в соответствии с законом. Ясно, что можно было бы сказать
гораздо больше об этом институциональном аспекте власти
закона, у которого, как показал исторический опыт, есть еще
и другие desiderata, такие как независимость судей, откры-
тость судебных процессов, полномочие судов пересматривать
деятельность и акты не только других судов, но и большин-
ства должностных лиц иного рода, доступность судов для всех,
включая малоимущих.
Чтобы дополнить этот обзор содержания власти закона,
прежде чем переходить к исследованию ее смысла, нам нуж-
но лишь заметить, что забота о власти закона не только создает
проекты или корректирует те, которые уже возникли у прави-
теля. Она также определяет новые предметы властного регу-
лирования. Рассмотрим, например, распространение зако-
на на область отношений между потребителем и поставщиком.
Точно так же как норма, позволяющая тирану делать что угод-
но, является «нормой права» (в узком, неинтересном для нас
смысле), но далека от власти закона и является «установлением
(constitution)» (в узком, неинтересном смысле), но не учрежда-
ет конституционного правления, — равным образом такая нор-
ма, как caveat emptor*, является «нормой права в отношени-
ях между потребителем и поставщиком», но не распространяет
338
ГлаваХ. Закон
правовой порядок на эту область. Решение распространить пра-
вовой порядок на данную область, посредством уголовного пра -
ва, договорного и деликтного права, новых институтов надзо-
ра, рассмотрения жалоб, арбитража и т. д., оправдано не только
желательностью сведения к минимуму ощутимых видов вреда и
экономического ущерба, но и самоценностью обеспечения яс-
ности, определенности, предсказуемости, надежности в челове-
ческих отношениях купли - продажи и т.д.
И тут мы наконец подходим к причине, по которой власть
закона составляет преимущество человеческого взаимодей-
ствия и человеческого сообщества. Причину эту я затрагивал,
когда говорил об уголовно-процессуальном праве. Индиви-
дуумы могут быть личностями (selves) — т.е. иметь «досто-
инство» быть «субъектами, ответственными за свои дейст-
вия» , — только если их не заставляют жить ради удобства дру-
гих, а дают им возможность и помогают создавать личную
идентичность, существующую на протяжении всего их «жиз-
ненного срока». Это первостепенная ценность предсказуе-
мости, которую закон стремится установить через пять фор-
мальных признаков, обсужденных выше (X. 3). Но это также
и первостепенная ценность того понятия о конституционном
правлении (Rechtsstaat*), которое, нередко за счет известной
потери определенности относительно точного местопребыва-
ния власти, стремится гарантировать, что правящие не будут
осуществлять свою власть в частных или фанатичных целях. И
побудительная причина для конституционных схем вроде так
называемого «разделения властей» характерно выражается не
только по отношению к неправым умыслам своевольных, фана-
тичных или деспотических правителей, но и через обращение
к положительному благу определенного качества объединения
и взаимодействия между правителем и подначальными: «что-
бы оно могло быть правлением законов, а не людей6. Подра-
зумевается, что главная составная часть идеи конституцион-
ного правления (представляющей собой один из аспектов идеи
власти закона) — сохранение со стороны правящих отноше-
ния взаимности, при котором требования власти исполняют-
ся при условии, что власть исполняет требования общего блага
6 Массачусетская Декларация прав [1779], ст. XXX (устанавли-
вающая строгое разделение законодательной, исполнительной и
судебной властей).
339
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
(основная составляющая которых — соблюдение равного пра-
ва всех на внимание и уважение: VII.4).
В общем, пять формальных признаков закона (Х.З) полу-
чают тем более конкретное воплощение, чем более последо-
вательно выполняются восемь перечисленных выше deside-
rata. Основной смысл этих desiderata — в том, чтобы обеспе-
чить подвластным достоинство самоопределения и свободу от
известных форм манипуляции. Власть закона, таким образом,
входит в число требований справедливости, или честности.
Х-5- Пределы власти закона
Точно так же как свое обсуждение наказания (X. 1) я сопро-
водил обсуждением несправедливого наказания (Х.2), мы
должны теперь вкратце рассмотреть злоупотребление властью
закона. Лон Фуллер и его критики поставили вопрос, может ли
тирания, преследующая пагубные цели, добиваться этих целей
через посредство совершенно законной власти закона (lawful
Rule of Law). Участники дискуссии не прояснили релевантный
смысл слова «может». Понятно, что здесь не обсуждается, и
не должна обсуждаться, «логическая» или «концептуальная»
возможность. В эпоху концептуального догматизма нам при-
ходится снова и снова подчеркивать, что понятия (concepts),
охватывающие сферу права и общества, оправданно многочис -
ленны и их употребление подчинено принципам, коренящим-
ся в основных принципах и требованиях практической разум-
ности (которые сами порождают много понятий и могут быть
выражены во многих разумных формах). Фуллер, очевидно,
остался при своем мнении; он высказал хотя и весьма отличное
от утверждений его критиков, но столь же не удовлетворяющее
нас утверждение, что в истории не найти тирании, неуклон-
но действовавшей через посредство закона. Однако суждение
Фуллера имело более глубокий смысл, чем готовы были допу-
стить его критики, которые увидели в нем не более чем «логи-
ческое» либо «историческое» утверждение.
Действительно релевантное утверждение, появляющееся
в нечетком виде в ссылках Фуллера на «взаимность», тако-
во. У тирании, преследующей пагубные цели, нет самодоста-
точного основания для того, чтобы подчинять себя дисципли-
не неуклонного соблюдения строгих правовых процедур, коль
340
Г лава X. Закон
скоро рациональный смысл такой самодисциплины состав-
ляет подлинная ценность взаимности, честности и уважения
к людям, которых тиран, ex hypothesi*, презирает. Рассмат-
риваемый нами режим имеет свойство быть (i) эксплуата-
торским, когда правители служат лишь собственным инте-
ресам безотносительно к интересам остальных членов сооб-
щества; или (ii) идеологическим, когда правители преследуют
цель, которую считают благой для своего сообщества, но пре-
следуют ее фанатически (см. V.6, VII. 7), пренебрегая другими
основными аспектами человеческого блага в сообществе; или
(iii) некой смешанной формой, такой как нацистский режим.
Ни один из этих типов тирании не может найти в своих целях
никакой разумной причины (помимо тактической, поверхнос-
тной) для приверженности законным порядкам. Ведь такие
режимы действуют ради определенных результатов, а не для
того, чтобы помогать людям конституировать себя самих в со-
обществе (см. VI.5, VI.8, VII.3, VIII.5—6).
Поэтому неверно говорить, как говорили некоторые из кри-
тиков Фуллера, что власть закона (сформулированная им сово-
купность восьми desiderata) — это просто эффективный инст-
румент, который, подобно острому ножу, может быть хорош
и необходим для морально благих целей, но может служить и
злу. Приверженность власти закона (особенно восьмому тре-
бованию — чтобы должностные лица сообразовались с заранее
объявленными и постоянными общими нормами) всегда при-
звана уменьшить действенность зла или порочного правления,
так как она систематически ограничивает для правительства
свободу маневров. Идея власти закона основывается на поня-
тии, что определенное качество взаимодействия между прави-
телем и подначальными, включающее обоюдность и процедур-
ную справедливость, весьма ценно само по себе: оно не просто
средство достижения других общественных целей и не может
быть с легкостью принесено в жертву этим другим целям. Его
нельзя считать всего лишь «техникой управления » по програм -
ме «социального контроля» или «социальной инженерии».
К этому, однако, надо прибавить то, что недостаточно под-
черкнул Фуллер в своем объяснении достоинства власти зако-
на, но не оставил без внимания Платон. В любую эпоху, ког-
да идеал закона, законности и власти закона пользуется идео-
логической популярностью (т.е. признанием, не коренящимся
в неизменном восприятии разумом практических принципов),
341
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
злоумышляющие против общего блага регулярно будут стре-
миться получить и удержать власть через приверженность кон-
ституционным и вообще правовым формам, которая не ста-
новится менее «строгой» оттого, что она мотивирована так-
тическими соображениями, неискренна и временна. Таким
образом, власть закона не обеспечивает всех аспектов общего
блага, а иногда не обеспечивает даже его существа.
Кроме того, ценностям, которые должны обеспечиваться
подлинной властью закона и подлинным конституционным
правлением, иногда лучше служит временное, но, возможно,
резкое отступление от закона и конституции. Поскольку в таких
случаях требуется та огромная ответственность и в высшей сте-
пени осмотрительная практическая разумность, которую мы
зовем государственной мудростью, нельзя сказать ничего, что
могло бы стать «ключом» для распознания подобного случая
или «руководством» к действию в подобных обстоятельствах.
Достаточно сделать два замечания, практическое и рефлектив-
ное. Практическим следствием является признанный судебной
властью принцип, что писаная конституция — это не договор
о самоубийстве и что ее формулировки можно и сужать, и рас-
ширять «молчаливыми» запретами и позволениями, необхо-
димыми, чтобы не дать использовать ее тем, кто стремится ее
отменить. (Я вернусь к вопросу о «подразумеваемых» принци-
пах, их источнике и их месте в правовой мысли ниже, в XI.3 и
XII.3.) Рефлективное замечание состоит в том, то, что на этой
стадии нашего анализа мы явно вернулись к основному прин-
ципу, с которого начали (IX.4): власть, один из видов кото-
рой — законное правление, есть ответственность, возникаю-
щая, как сказал Фортескью, «в результате действия естествен-
ного закона» — т.е. ради настоятельных потребностей блага
людей в сообществе — в силу самого факта способности, воз-
можности повлиять, для блага, на общую жизнь.
Исследование пределов власти закона — это исследование не
только судебной методики, разработанной затем, чтобы вопло-
щать и поддерживать власть закона, но также и «общей теории
права», которая, даже когда не желает иметь никакого отноше-
ния к «идеологиям» и ценностям, точно отражает эту методику,
а значит, поневоле и заботу о ценностях, одушевляющую и фор-
мирующую методику. Судья, не сознающий пределов методики,
достаточной в нормальные времена, будет неадекватно реагиро -
вать на анормальные проблемы. В период революции он скажет,
342
ГлаваХ. Закон
например: «Суд, существование и юрисдикция которого выте-
кают из писаной конституции, не может привести в действие
что-либо, что не является законом по этой конституции»7. Это
предложение, как и любое безоговорочное утверждение консти-
туционализма (будь то в области судопроизводства или право-
ведения), само себя опровергает. Ведь оно само не может быть
выведено из одной лишь конституции и применено в каком - либо
частном случае со ссылкой единственно на конституцию. Кон-
ституции обычно не затрагивают такого рода вопросов. (И раз-
ве важен писаный или неписаный характер конституции?) Но
даже если бы писаная конституция содержала норму, включа-
ющую в себя данное предложение, остался бы вопрос, вытека-
ет ли существование, юрисдикция или власть какого-либо суда
только из писаной конституции, что бы ни утверждалось в этом
документе. Попробуем пойти дальше. Предположим конститу-
цию, прямо устанавливающую, что ни одна норма или ни одно
лицо не должны получать власть иначе, как в силу конституции.
Однако остался бы вопрос, требует ли принятие части консти-
туции или принятие конституционной власти принимать всю
конституцию в целом, вместе с той ее частью, которая требует,
чтобы было принято исключительно целое. Конституция может
оговаривать, так сказать: «Всё или ничего из того, что во мне
содержится». Но тем самым она не может помешать кому-то
поставить вопрос, должен ли он принимать эту норму, или
условие. Само возникновение вопроса показывает, что ответ не
может быть предопределен никакой позитивной (писаной или
неписаной) нормой «системы» — даже нормой, оговариваю-
щей, что вопрос неправомерен.
Х.6. Определение закона
На протяжении настоящей главы термин «закон» использо-
вался в фокусном значении: он относился, прежде всего, к нор-
мам, созданным, в соответствии с регулятивными правовыми
7 Madzimbamuto и, Lardner-Burke, N.O. 1968 (2) S.A. 284 at 432
per Fieldsend, A.J.A. (High Court of Rhodesia, Appellate Div.). Cm.
мое более полное обсуждение в [1968] Annual Survey of Com-
monwealth Law 108—112; и в работе: «Revolutions and Continuity
of Law», in: Oxford Essays II, 44 at p. 54, 70.
343
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
нормами, определенной действующей властью (которая сама
выделена и, по стандарту, конституирована как институт через
посредство правовых норм) для «совершенного» сообщества
и поддерживаемым санкциями в соответствии с подчиненны-
ми нормам постановлениями судебных учреждений. Эта сово-
купность норм и учреждений направлена на то, чтобы разум-
но решать любую из координационных проблем сообщества
(и утверждать, допускать, упорядочивать или отвергать коор-
динационные решения любых других институтов или источни-
ков норм) ради общего блага данного сообщества — тем спо-
собом и в той форме, которые тоже подходят для общего блага
по признакам специфичности, минимизации произвольности
и поддержания качества взаимности как в отношениях меж-
ду самими субъектами права, так и в их отношениях с закон-
ными властями.
Это многогранное понятие закона было рефлективно по-
строено путем установления следствий определенных требо-
ваний практического разума, с учетом определенных основ-
ных ценностей и определенных эмпирических свойств людей
и их сообществ. Моя задача не была лексикографической; но
такое построение укладывается в рамки обычного употреб-
ления слова «закон» и его эквивалентов в других языках.
Я не ставил своей задачей описать существующие обществен-
ные устройства; но это построение соответствует многим су-
ществующим общественным явлениям, обычно рассматри-
ваемым как центральные случаи закона, правовой системы,
власти закона и т.д. Кроме того, значение «закона» было по-
строено как фокусное значение, а не как обособление термина
«закон» в однозначном смысле, который исключил бы из рефе-
ренции этого термина все, что не обладало бы всеми харак-
теристиками (и притом в полной мере) центрального случая.
И, что столь же важно, было признано, что каждый из терми-
нов, использованных для выражения элементов данного поня-
тия (т.е. «создание», «определенный», «действующий», «со-
общество», «санкционированный», «подчиненный нормам»,
«разумный», «не дискриминационный», «взаимный» и т.д.),
в свою очередь, имеет фокусное значение и первичную рефе-
ренцию и, следовательно, распространяется на аналогические
и вторичные случаи, в которых отсутствует что-либо из цент-
рального случая. Например, правовой обычай не создается
в полном смысле слова «создаваться», так как создание — это
344
ГлаваХ. Закон
нечто такое, за что кто-либо может приняться, но никто не
принимается (не принимаются) создавать обычай. Однако
обычаи «создаются», в том смысле, в каком требования прак-
тического разума не создаются, а открываются. Каким обра-
зом более или менее иллюстрируется примерами (is instanti-
ated) каждый из остальных ключевых терминов, совершенно
очевидно. (Если термин «разумный» вызывает сомнения и во-
просы, см. VI. 1.) Закон, в фокусном смысле термина, полно-
стью иллюстрируется только тогда, когда полностью иллюст-
рируется каждый из этих составляющих терминов.
Если хотят подчеркнуть эмпирическую/историческую зна-
чимость8 или практическую/рациональную желательность
санкций, то можно категорично сказать, что не снабженная
санкциями совокупность законов «на самом деле не право».
Если хотят подчеркнуть эмпирическую/историческую значи-
мость или практическую/рациональную желательность опре-
деленных законодательных и/ или судебных институтов, можно
категорично сказать, что сообщество без таких институтов «не
имеет настоящей правовой системы» или «в действительности
не может называться имеющим “правовую систему”». Если
хотят подчеркнуть эмпирическую/историческую значимость
или практическую/рациональную желательность норм, разре-
шающих или регулирующих частное или публичное изменение
в нормах или в сфере их действия, можно категорично сказать,
что совокупность норм, не включающая ни одной нормы тако-
го рода, «не является правовой системой». Все это часто гово-
рилось, и с полным основанием может быть сказано, при усло-
вии что стараются привлечь внимание к некоторому признаку
центрального случая закона, а не изгнать другие, не централь-
ные случаи в какую-то другую дисциплину.
Я уже достаточно четко обозначил, что было бы просто
недоразумением, непониманием моего представления о при-
роде и цели объясняющих определений теоретических понятий,
если бы кто-нибудь полагал, будто мое определение «исключа-
ет как не законы»9 те из законов, которые не соответствуют, или
8 При этом следует помнить, что эмпирическая или историче-
ская значимость может быть измерена в конечном счете только
по отношению к ценностям или принципам практического разу-
ма: 1.1, 1.4.
9 См.: Raz. Practical Reason, р. 164.
345
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
не вполне соответствуют, тому или иному элементу определе-
ния. Но, должен прибавить, было бы недоразумением и осуж-
дать мое определение потому, что «оно не дает правильного
объяснения нашего обычного понятия закона, которое допус-
кает возможность законов, вызывающих возражение»10. Мое
определение, во-первых, «допускает возможность», а во-вто-
рых, не выдвинуто с намерением «правильно объяснить наше
обычное понятие закона [т.е. понятие, имеющееся у обыч-
ного человека]». Дело в том, что «обычное понятие закона»
(я допускаю, но не признаю, что существует одно такое поня-
тие) чрезвычайно расплывчато. Это понятие, которое позво-
ляет «нам» понимать юристов, говорящих о сложных правовых
системах; антропологов, говорящих об элементарных правовых
системах; тиранов и бандитов, говорящих о порядках и обыча-
ях своего преступного синдиката; теологов и моралистов... Нет
нужды пытаться объяснить понятие здравого смысла, которое
берет свое значение от весьма различных контекстов его упо-
требления и достаточно ясно каждому в этих контекстах. Моей
целью было не объяснить расплывчатое «обычное понятие»,
а выработать понятие для использования его в теоретическом
объяснении совокупности человеческих действий, склоннос-
тей, взаимоотношений и представлений, которые (i) образуют
совокупность в силу их приспособления ко всегда конкретной
совокупности человеческих потребностей, рассматриваемой
в свете эмпирических особенностей положения человека в мире
(human condition), и (ii) потому имеют весьма различные фор-
мы и обнаруживают различные степени пригодности для удов-
летворения этих потребностей и намеренного или неосознан-
ного расхождения с ними, как оценил бы их вполне разумный
человек. Повторяю: моей задачей было не объяснить понятие,
а выработать понятие, которое объяснило бы различные явле-
ния, отражаемые (расплывчато) «обыденной» речью относи-
тельно закона, — и объяснить их, показывая, как они отвечают
(полностью или частично) постоянным требованиям практи-
ческой разумности, релевантным для этой широкой сферы че-
ловеческих дел и взаимодействий.
Юрист, вероятно, испытывает беспокойство, когда он слы-
шит, что принимаемые обществом меры могут быть более
или менее законными, что правовые системы и норма права
10 Ibid.
346
ГлаваХ. Закон
существуют в той или иной степени... и т.д. Потому что юрист
неизменно стремится использовать язык таким образом, что-
бы из его употребления он мог извлечь определенное реше-
ние определенных проблем — в конечном итоге постановле-
ние в пользу одной, а не другой стороны в судебном споре. Если
автомобили облагаются налогом по такой-то ставке, человек
должен быть способен, как юрист, сказать о любом предме-
те (т.е. решить), автомобиль он или не автомобиль. Оговорки
«в этом отношении... а в этом отношении», secundum quid и
т.п. позволительны в доказательстве (и хороший юрист знает,
насколько открыты по текстуре и структурно аналогичны боль-
шинство терминов и понятий); но также как их нет в формули-
ровках законодательных актов, их не может быть и в конечных
постановлениях суда. И юрист, из тех же благих практических
соображений, важных для правового порядка, который я опи-
сал в этой главе, распространяет свое техническое употребле-
ние языка и на самые термины «закон», «норма», «законный»,
«правовой». Если выразить его точку зрения пропозициональ-
но, то он скажет, что предполагаемый закон, или норма пра-
ва, либо валиден, либо не валиден. Не существует промежу-
точных категорий (хотя есть промежуточные положения дел,
например, оспоримые законы, которые сейчас валидны, или
рассматриваются как валидные, или считаются валидными, но
могут стать не валидными, или быть сочтены таковыми, или
рассматриваться как таковые). Вооруженный этим понятием
валидности, юрист стремится к тому, чтобы быть способным
сказать о каждой норме, что, будучи валидной, она — право-
вая норма или, будучи не валидной, нет. Валидность нормы
отождествляется с ее принадлежностью к правовой системе
(рассматриваемой как совокупность валидных норм), кото-
рая, таким образом, в правовом отношении может рассматри-
ваться как совокупность всех валидных норм, включая и нор-
мы, узаконившие валидные нормопорождающие акты приня-
тия закона и/или вынесения судебного решения, составляющие
(согласно этому представлению) необходимые и достаточные
условия валидности валидных норм.
Здесь нет нужды подвергать сомнению достаточность этой
совокупности понятий и постулатов для практических целей
юриста — хотя, конечно, можно было бы поставить вопрос
о роли принципов (происхождение которых неопределен-
но и которые не могут без всяких затруднений быть названы
347
Аж. Финнис. Естественное право и естественные права
валидными) в правовой аргументации. Скорее, надо подчер-
кнуть, что совокупность эта — техническое средство, предна-
значенное для использования в рамках юридического процес-
са и в правовом мышлении, направленном на то, чтобы прийти
к решениям в ходе такого процесса. Это средство нельзя при-
знать применимым к совершенно иным проблемам описания
и объяснения роли юридического процесса в упорядочении че-
ловеческой жизни в сообществе и значения правового мыш-
ления в стремлении практического разума понять и осущест-
вить подлинное человеческое благо. Заявлять в дискурсе тако-
го рода, что некоторый социальный порядок должен быть либо
правовым, либо не правовым или что некоторая совокупность
понятий должна либо быть, либо не быть законом, — фило-
софская ошибка.
Для нас, ввиду наших целей, физические, химические, био-
логические и психологические законы — законы только мета-
форически. Сказать это не значит поставить под сомнение
«законность» дискурса естествоиспытателей, для которых,
наоборот, то, что мы называем «законом в строгом смысле сло-
ва», только метафорически есть совокупность законов. Меж-
ду нашим центральным случаем и законами искусств, ремесел
и прикладных наук сходства больше; в каждом случае мы рас-
сматриваем регулирование выполнения работы саморегули-
рующим исполнителем, чье понятие о том, что он собирается
сделать, влияет на процесс выполнения им работы. Но разли-
чия все же являются системными и существенными; как я уже
говорил ранее (VII.7, X. 1), устанавливать в обществе некото-
рый порядок для большей причастности его членов человече -
ским ценностям мало похоже на то, чтобы следовать рецепту
производства определенного продукта или пути к определен-
ной цели. «Естественный закон» — совокупность принципов
практической разумности в упорядочении человеческой жиз-
ни и человеческого сообщества — лишь аналогически явля-
ется законом по отношению к моему нынешнему фокусному
употреблению термина «закон». Вот почему я избегал термина
«естественный закон» в данной главе, посвященной закону, и
пользовался им, только когда упоминал о мыслителях прошло-
го, которые употребляли этот термин. Они, однако, могли бы,
без ущерба для смысла, говорить вместо этого о «естествен-
ном праве» («natural right»), «подлинной морали» («intrinsic
morality» ), «естественном разуме, или правом разуме, в сфере
348
ГлаваХ. Закон
деятельности» и т.д. Но нет никаких синонимов для «закона»
в нашем фокусном смысле.
Х.7. Происхождение «положительного» закона
из «естественного»
« В каждом удачном положительном законе есть нечто от закона
разума... и отличить... закон разума от положительного зако-
на очень трудно. Но это хотя и трудно, однако же совершенно
необходимо в каждой моральной доктрине и во всех законах,
созданных для государства»11. Эти слова английского право-
веда XVI в. Кристофера Сент-Джермена выражают главную
заботу всякой здравой «естественно-правовой теории» зако-
на: понять связь (связи) между конкретными законами кон-
кретных обществ и неизменно важными принципами практи-
ческой разумности.
Рассмотрим законоположение, касающееся убийства. Сточ-
ки зрения неспециалиста, руководствоваться надо следующим:
нельзя преднамеренно убивать (или пытаться убить) никакое
человеческое существо, за исключением случаев самозащиты...
Правовая норма, рассматриваемая с этой точки зрения, в точ-
ности соответствует требованию практического разума, кото-
рое было бы таковым независимо от того, повторялось ли или
поддерживалось ли бы оно законодательством страны: чело-
век не должен умышленно убивать невиновного (в релевант-
ном смысле слова «невиновный»). А требование это вытека-
ет из того основного принципа, что человеческая жизнь есть
благо, в сочетании с седьмым из девяти основных требований
практического разума (V. 7). Поэтому Аквинат говорит, что
законы этого рода выводятся из естественного закона посред-
ством процесса, аналогичного дедукции доказуемых заключе-
ний из общих принципов; и что такие законы не только состав-
ляют положительное право, но и получают часть своей «силы»
11 Sr. German. Doctor and Student I, c. 4. Как отмечает Сент-Джер-
мен (ibid. I, с. 5), английские правоведы не имели обыкновения
рассуждать о том, что относится и что не относится к «естест-
венному закону», а строили свои рассуждения «в этом вопросе»
на языке того, что является и что не является совершаемым «во-
преки разуму» (т.е. неразумным).
349
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
от естественного закона (т.е. от основных принципов практи-
ческой разумности)12. Хукер называет подобные законы «сме-
шанно человеческими», доказывая, что их предмет или нор-
мативное содержание есть то, чего с необходимостью требует
разум, и что они просто утверждают закон разума, прибавляя
к нему лишь дополнительную ограничивающую или связыва-
ющую силу угрозы наказания13. Общая идея Аквината здесь
по сути верна, но сформулирована нечетко и не получила серь-
езного развития; но Хукер разъясняет и развивает ее не в самом
интересном направлении.
Конечно, некоторые части правовой системы обычно состоят
и, безусловно, должны состоять из норм и принципов, в точно-
сти соответствующих требованиям практического разума, кото-
рые представляют собой заключения непосредственно из соче-
тания какой-либо конкретной основной ценности (например,
жизни) с одним или несколькими из девяти основных «мето-
дологических» требований практической разумности. Обсуж-
дение в судах и среди правоведов и законодателей обычно —
и вполне оправданно — во многом принимает то же направ-
ление, что и прямой этический спор, какой могли бы вести
философы или теологи, ничего не знающие об этом времени и
месте. Более того, угроза санкций действительно, как отмечает
Хукер14, является для законодателя «полезным» дополнением
к моральной норме, присоединяемым к ней в расчете на непо-
винующихся и заблудших во вверенном ему обществе.
Но процесс включения даже таких прямых моральных пред-
писаний в правовую систему заслуживает более пристального
внимания. Заметим, например, что авторы законопроектов
обычно составляют законы не в той форме, какая мыслилась
Аквинату: «Убийство недопустимо »15, —и даже не в форме «Не
убий», или «Убийство воспрещается», или «Человек не должен
[не может] убивать». Они скорее скажут: «Будет преступле-
нием [или: преступление]...» или «Всякий, кто убьет... будет
12 S.T. I-II, q. 95, а. 2 с.
13 Richard Hooker. Ofthe Laws of Ecclesiastical Polity (1594), BookI,
c. 10, sec. 10.
14 Ibid.
15 S.T. I-II, q. 95, a. 2 c: «Derivantur ergo quaedam [leges] a principiis
communibus legis naturae per modum conclusionum: sicut hoc quod
est "non esse occidendum”, ut conclusio quaedam derivari potest
ab eo quod est “ nulli esse faciendum malum”...» *
350
ГлаваХ. Закон
виновен в преступлении». Действительно, вполне возможно
создать целую правовую систему, вообще не пользуясь норма-
тивным словарем. Почему же профессиональный составитель
законопроектов предпочитает изъявительную форму предло-
жения? На самом глубоком уровне это объясняется тем, что он
мысленно созерцает образец будущего общественного порядка,
или какого-либо аспекта такого порядка, и пытается воспро-
извести этот порядок (исходя из предположения — не нужда-
ющегося в том, чтобы быть сформулированным или грамма-
тически обозначенным, так как в контексте оно самоочевид-
но, — что участвующие обязаны, будут, должны, могут и т.д.
действовать в соответствии с образцом). Конкретнее, юрист
видит желаемый будущий общественный порядок с профес-
сионально структурированной точки зрения, как стилизован-
ную драму, ходом которой можно управлять. В этой драме от-
сутствуют многие характеры, ситуации и действия, известные
здравому смыслу, социологии и этике, и введены многие другие
характеры, отношения и взаимодействия, известные только —
или первоначально только — юристу. В построенной правове-
дом версии общественного порядка есть не только «разумные»
и «неразумные» действия, фигурирующие в практическом рас-
суждении индивидуума; неразумное действие, например убий-
ство, может быть преступлением (и притом одним из несколь-
ких процессуально значимых видов правонарушения), и/или
деликтом, и/или деянием, влекущим за собой автоматическое
освобождение или временное отстранение от должности или
конфискацию имущества, и/или деянием, которое страховщи-
ки и/или государственные чиновники вправе принять во вни-
мание, аннулировав договор или временно лишив лицензии...
и т.д. Так что дело составителя законопроекта — точно ука-
зать, какое из этих облачений и отношений подходит к дей-
ствию убийства-при - таких- то-и-таких-то-обстоятельствах.
Вот почему «Никто не может убивать...» — столь несовер-
шенная в правовом смысле формулировка.
Все это важно не только для профессиональных юристов.
Существование правового выражения общественного поряд-
ка делает возможной и необходимой для законопослушно-
го гражданина как частного лица новую последовательность
практического рассуждения (см. также XI.4). Например, про-
фессионально сформулированное положение законодатель-
ства «Убийство — преступление» контекстуально означает
351
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
нормативное указание для граждан. Ибо есть правовая норма,
настолько существенная для всякого правового упорядочения
жизни сообщества, что она никогда не нуждается в том, что-
бы быть изданной в виде закона: нельзя совершать уголовных
преступлений. Гражданину не нужно разбираться, что кроет-
ся за этой нормой. Когда он знает закон, применяемый в слу-
чаях убийства (по крайней мере в общих чертах), ему не нуж-
но обдумывать ценность жизни или требование практического
разума, чтобы основные ценности принимались во внимание
в каждом поступке. Так что Хукер заблуждался, говоря, что
положительный закон относительно убийства добавляет к по-
стоянному правилу разума только карательную санкцию. Как
часть законодательства страны, касающегося правонарушений,
он добавляет также, и это более интересно, (i) точное описа-
ние многих других юридических (а значит, и социальных) по-
следствий деяния и (й) иную, новую причину, побуждающую
законопослушного гражданина, принципиально избегающего
правонарушений как таковых, воздерживаться от оговорен-
ного рода деяний.
Таким образом, в развитой правовой системе включение
в законодательство даже бесспорного требования практиче-
ской разумности будет делом непростым. Термины, в которых
выражено требование qua требование (например, в рассмот-
ренном нами случае термин «преднамеренно»), необходимо
будет определить на языке, совместимом с языком других час-
тей законодательства. Затем надо будет расписать по сцена-
рию роль, которую соответствующие действия должны играть
в правовой драме: их роль как — или в отношении — делик-
тов, договоров, завещательных распоряжений, получения на-
следства, владения недвижимостью, извлечения прибыли, пре-
ступных посягательств на супружество, доказательств, при-
вилегий, разрешений, предоставления прав и лишения прав,
назначения на должность и дисквалификации и т.д., и т.п.
Очень многие из этих правовых следствий и определений
перенесут законодателя или судью за границы области, где он
мог бы считать себя просто применяющим подлинное правило
разума или хотя бы дедуцирующим заключения из него. По-
этому сам правовой замысел применения постоянного требо-
вания практического разума приведет законодателя ко второй
из двух категорий человеческого, или положительного, закона,
выделенных Аквинатом и Хукером.
352
ГлаваХ. Закон
С точки зрения Аквината, закон состоит частью из норм,
которые происходят из естественного закона «как заключе-
ния из начал», и частью из норм, которые «происходят из ес-
тественного закона подобно восполнениям \determinationes\*
общих указаний»16. Понятие determinatio он разъясняет
через аналогию с зодчеством (или любым другим практиче-
ским искусством): здесь общая идея, или «форма» (скажем,
«дом», «дверь», «дверная ручка»), должна получить опре-
деленность, как этот конкретный дом, эта конкретная дверь
или дверная ручка, с деталями, которые, конечно, происхо-
дят из общей идеи и разработаны через общую идею, но кото-
рые могли бы быть более или менее отличными во многих част-
ных измерениях и аспектах (даже в каждом!) и, следователь-
но, требуют от мастера множества актов выбора. Артефакт
(создание артефакта) регулируется, но не определяется цели-
ком и полностью основной идеей (например, распоряжени-
ем заказчика), и пока он не станет полностью определенным,
артефакт является несуществующим или незавершенным. Что-
бы служить дверью в человеческом жилище, предмет должен
быть высотой более полуметра и ему не нужно быть более 2,5
метров, но никакая дверь вообще не будет изготовлена, если
мастер не решится на какую-то конкретную высоту. Под-
черкивая, так сказать, виртуально полную свободу мастера —
в разумных пределах — выбрать, допустим, 2,2, а не 2,1 или
2,3 метра, Аквинат говорит, что законы этого второго рода
получают свою силу «еЪинственно от человеческого закона»,
а Хукер называет эту вторую категорию «только человече-
скими законами»17.
Последние формулировки, столь подчеркивающие рацио-
нальную свободу выбора, которой обладает законодатель
в подобных случаях, могут ввести в заблуждение, если не учи-
тывать, что они выражают лишь подчиненную теорему в соста-
ве общей теории. Общая теория заключается в том, что, гово-
ря словами Аквината, «всякий положительный человеческий
16 S.T. I - II, q. 95, а. 2 с. Похоже, в английском языке нет удачного
эквивалента «determinatio»'. возможно, подойдет кельзеновская
«конкретизация»**; «восполнение» («implementation») изящ-
нее.
17 I-II, q- 95, а. 2 с: «еа quae sunt secundi modi, ex sola lege humana
vigorem habent»; Hooker. Loc. cit.
353
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
закон имеет характер закона постольку, поскольку он про-
исходит из естественного закона»18, или, говоря словами
Сент-Джермена, уже приведенными выше, в «каждом удач-
ном положительном законе есть нечто от закона разума». Сов -
местимость этой теории и подчиненной теоремы можно лучше
понять на одном-двух конкретных примерах.
Первый пример тривиален, но прост и ясен. Рассмотрим
правила дорожного движения. В некотором смысле (как пред-
полагает подчиненная теорема) правила дорожного движения
получают «всю свою силу» от установившего их императивно-
го обычая, правового предписания или иного решения. Пока
обязательное условие «левостороннее движение со скоростью
не более 70 миль в час» не было введено одним из этих спосо-
бов, не существовало правовой нормы дорожного движения;
более того, законодателю не нужно было иметь какое-то осно-
вание для выбора «левой», а не «правой» стороны дороги или
«70», а не «65» миль. Однако в ином смысле (как утверж-
дает общая теория) правила дорожного движения получают
«всю свою нормативную силу», в конечном счете, от посто-
янных принципов практического разума (которые требуют от
нас заботиться и о своей собственной физической безопасно-
сти, и о безопасности других) в сочетании с фактами, не явля-
ющимися постулатами, — что дорожное движение опасно и его
можно сделать менее опасным, регулируя потоки транспорта
и ограничивая скорость, что тормозной путь и быстрота реак-
ции человека такие-то и такие-то, и т.д.
Второй пример более интересен. Если материальные блага
должны эффективно использоваться для человеческого бла-
госостояния (см. V.6), то, как правило, должен существовать
режим частной собственности: VII.3. Этот режим будет кон-
ституирован нормами, дающими права собственности на такие
блага, или на многие из них, индивидуумам или малым груп-
пам. Но какие именно нормы надо ввести, чтобы конституиро-
вать такой режим, этим общим требованием справедливости не
устанавливается (не «определяется»). Разумный выбор таких
норм в какой-то степени обусловлен обстоятельствами кон-
кретного общества, а в какой-то степени «произволен». Итак,
принятые нормы будут по большей части determinationes
18 I-II, q. 95, а. 2 с: «omnis lex humanitus posita intantum habet de ra-
tione legis inquantum a lege naturae derivator».
354
ГлаваХ. Закон
общего требования — происходящими из него, но логически
не следующими, даже если брать его в сочетании с описанием
этих конкретных обстоятельств : VII. 4, 5, 7.
Кроме того, в обширной области, где законодатель ско-
рее создает determinationes, нежели применяет или утверж-
дает (is ratifying) определенные принципы или правила разу-
ма, относительно мало вопросов, в которых его выбор может
правомерно рассматриваться как «ничем не ограниченный»
или «произвольный» (в том смысле, в каком он правомерно
может быть произвольным, когда сравнивают две или более
двух подходящих альтернатив, во всех отношениях одинако-
во удовлетворительных, или одинаково неудовлетворительных,
или несоизмеримо удовлетворительных/неудовлетворитель-
ных). Основные правовые нормы законопослушного граж-
данина — «Не совершай преступлений», «воздерживайся от
гражданских правонарушений», «соблюдай договоры», «воз-
вращай долги», «отправляй обязанности», «выполняй обяза-
тельства» и т.д. Считая эти нормы чем-то само собой разуме-
ющимся и не формулируя их, законодатель определяет право-
нарушения (от убийства до несоблюдения правил дорожного
движения), деликты, составление договоров, непредвиден-
ные обстоятельства и прекращение обязательств по догово-
рам и т.д., и т.п. Но у этого определения (и переопределения
в изменяющихся социальных условиях) есть свои собствен-
ные принципы, отличные от принципов гражданина. Разум-
ные принципы законодателя включают desiderata власти зако-
на (Х.4). Но они включают и множество других существенных
принципов, которые связаны, одни непосредственно, другие —
более отдаленно, одни неизменно, другие — в зависимости от
обстоятельств, с основными принципами и методологически-
ми требованиями практического разума.
Чем являются эти основные нормы для законодателя?
Обычно они не бывают предметом прямого и систематичес-
кого исследования со стороны правоведов. Однако напомним,
что понятие «законодатель» здесь для удобства (хотя и за счет
некоторых важных различений) включает и любого предста-
вителя судейского корпуса, который, подобно судье в системе
общего права, играет творческую роль. Так вот, принципы,
которыми должен руководствоваться судья в своем толкова-
нии и применении и статутного, и общего, или обычного, права
к частным вопросам, у правоведов служат предметом научной
355
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
дискуссии. Эти принципы почти все суть принципы «второго
порядка», в том смысле что они касаются толкования и при-
менения других норм или принципов, существование которых
они предполагают. Поэтому они не являются прямой заботой
законодателей, правомочных не только толковать и дополнять,
но также изменять и упразднять существующие нормы и вво-
дить новые. Тем не менее сами принципы второго порядка —
в большинстве своем не что иное, как кристаллизации раз-
личных версий (приспособленных к своей подчиненной роли)
принципов «первого порядка», которыми должна руковод-
ствоваться даже «верховная законодательная власть» в при-
нятии нормативных актов. Более того, законодатель, пренеб-
регающий в своем законодательстве релевантным принципом
первого порядка, возможно, обнаружит, что его нормативные
акты регулируются, в применении их гражданами, судами и
должностными лицами, этим принципом, облеченным в фор-
му принципа второго порядка, так что в конце концов закон
относительно частного предмета будет стремиться стать deter-
minatio этого принципа (среди прочих).
Многие из принципов или максим второго порядка, исполь-
зуемых юристами, выражают желательность постоянства и
предсказуемости в отношениях между людьми и в отноше-
ниях между людьми и вещами. Очевидно, что такие макси-
мы19 тесно связаны не только с формальными признаками
закона (Х.З) и desiderata власти закона (Х.4), но и с прояв-
ляющейся в любую эпоху готовностью юристов, да и прочих
людей в обществе придавать императивную силу традицион-
ному порядку, практике, обычаю (IX.3). И существует соот-
ветствующий принцип или совокупность принципов перво-
го порядка, которым всякий законодатель должен придавать
значительный вес, а именно: с теми хрупкими человеческими
благами, что накоплены в результате прошлого труда, вложе-
ния средств, воспитания и т.д., нельзя обращаться легкомыс-
ленно, преследуя будущие блага. Говоря прозаичнее, матери-
альные издержки и потери, сопряженные с резким изменением,
19 Например: «qui prior est in tempore, potior est in jure, in aequali
jure»; «ex diuturnitate temporis omnia praesumuntur solenniter esse
acta»; «communis error facit jus» («multitude errantium tollit pecca-
tum»; «consensus tollit errores» ); «interest reipublicae res judicatas
non rescindi»; «ut res magis valeat quam pereat»*...
356
Г лава X. Закон
должны полностью приниматься в расчет: выбор законодате-
ля между «левосторонним» и «правосторонним» движением —
вещь безразличная отвлеченно, но не в обществе, где по нефор-
мальному соглашению люди уже склонны двигаться по левой
стороне дороги и приспособили к этому свои привычки, конст-
рукцию автомобилей, дорожную разметку и дорожные знаки.
Отправляясь от этих максим второго порядка, способству-
ющих преемственности в человеческих делах — т.е. способст-
вующих благу диахронического характера, отличному от бла-
га будущего конечного состояния, — мы можем проследить ряд
связанных друг с другом принципов второго порядка, которые
включают принцип постоянства, но все чаще выходят за его
пределы, охватывая новые принципы или ценности. В каж-
дом случае эти последние наличествуют в виде принципов или
ценностей первого порядка, которыми руководствуется зако-
нодатель. Обыденная форма требует здесь линейного изложе-
ния, упрощающего и маскирующего их взаимосвязи: (i) при-
нудительное отчуждение прав собственности должно быть воз-
мещено — если не в отношении lucrum cessans (упущенной
выгоды), то в отношении damnum emergens (положительного
ущерба); (ii) нет ответственности за непреднамеренное при-
чинение вреда, без вины; (iii) нет уголовной ответственности
без mens rea*-, (iv) лишение права возражения (пето contra
factum proprium venire potest* * ); (v) не может быть судебной
помощи тому, кто оправдывает собственное правонарушение
(тот, кто ищет справедливости, должен поступать справедли-
во) ; (vi) не может быть содействия злоупотреблению правами;
(vii) обман уничтожает все; (viii) доходы, полученные без под-
тверждения правомерности и за счет другого, должны быть воз-
вращены; (ix) pacta sunt servanda (договоры должны соблю-
даться); (х) относительная свобода на основе согласия менять
существующие модели правоотношений; (xi) при оценке пра-
вовых эффектов предполагаемых действий-по-закону слабых
надо защищать от их слабости; (xii) при разрешении споров
каждой стороне должна быть предоставлена возможность быть
выслушанной; (xiii) никто не должен быть судьей в своем деле.
Эти «общие принципы права» — действительно принципы.
То есть они не столько требуют частных норм и постановле-
ний, сколько оправдывают их и в своем применении к част-
ным обстоятельствам ограничиваются другими подобными
принципами. Больше того, каждый из них при определенных
357
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
обстоятельствах могут перевесить и заместить (что не означает
нарушить, исправить или отменить) другие важные компонен-
ты общего блага, другие принципы справедливости. Не надо
забывать, что есть нормы справедливости, которые никогда не
может заместить или перевесить что - либо другое; они соответ -
ствуют абсолютным правам человека (VIII.7). Однако пере-
численные здесь общие принципы права действуют, в широ-
ких областях законодательных determinationes, чтобы моди-
фицировать преследование конкретных общественных благ.
Эта модификация не должна быть просто воздержанием от
определенных линий поведения: принципы, которые требуют
возмещения, или установления mens re а , или «естественной
справедливости»... могут быть в достаточной мере соблюдены
только положительным образом, через создание сложных ад-
министративных и судебных структур.
Резюмируем: выведение закона из основных принципов
практического разума действительно осуществляется дву-
мя главными способами, выявленными и наименованными
Аквинатом; но это не два потока, текущих в разных руслах.
Центральный принцип правовых норм, касающихся убийства,
кражи, или норм брачного права, договорного права... может
быть прямым применением общезначимых требований разум-
ности, но стремление подчинить эти предметы власти зако-
на потребует от судьи и законодателя бесчисленных разрабо-
ток, в большинстве случаев относящихся ко второму способу
выведения. Этот второй способ — просто determinatio путем
более или менее свободного императивного выбора — не толь-
ко связан с основными принципами через понятное отношение
к целям (таким, как безопасность движения...), непосредст-
венно соотносящимся с основными человеческими благами, но
и контролируется широкими формальными и иными структу-
рирующими принципами (как первого, так и второго поряд-
ка), которые, в свою очередь, выводятся из основных принци- ,
пов первым способом выведения20.
20 Отсюда постоянная возможность юриспруденции, которая рас-
крывала бы «юридические постулаты» частной правовой системы
и прослеживала бы их различные соотношения с общими рацио-
нальными требованиями, — юриспруденции по примеру заду-
манной и развиваемой на практике первым крупным английским
представителем сравнительного правоведения сэром Уильямом
358
ГлаваХ. Закон
В предыдущей главе (IX. 1) я сказал, что первопричина не-
обходимости власти — богатый выбор подходящих, но кон-
курирующих «средств» для достижения «цели». Теперь мы
можем видеть, как это многообразие средств не только увели-
чивается, но и контролируется комплексом взаимодействую-
щих «принципов права». Правда, рассуждение находящихся
у власти нередко не приводит к какому-то единственно разум-
ному решению; поэтому правящим приходится выбирать, и
их выбор (determination определяет, что в дальнейшем будет
единственно справедливым для тех, кто подчинен их власти.
Но, подчеркнув, что именно властью, а не просто рассужде-
нием решается большинство практических вопросов в жизни
сообщества, я теперь должен сделать необходимое дополне-
ние. Чтобы быть императивным в глазах разумного человека,
determinatio должно согласоваться с основными требования-
ми практической разумности, хотя это не должно быть с необ-
ходимостью, или пусть даже как правило, determinatio, кото-
рое он сам осуществил бы, если бы имел возможность; это даже
не должно быть determinatio, которое он рассматривал бы как
«разумное». Поэтому наша юриспруденция нуждается в более
подробном анализе императивности или «обязательной силы»
позитивного закона (XI) и в рассмотрении значения неправо-
мерных осуществлений власти (XII).
Но, может быть, целесообразно заключить настоящее
обсуждение, вернувшись к категориям учебников: «[позитив-
ное] право», «источники права», «мораль». Традиция теоре-
тизирования относительно «естественного права» не характе-
ризуется каким-либо конкретным ответом на вопросы: «Явля-
ется ли каждая “установленная” правовая норма и каждое
принятое правовое решение результатом обращения исклю-
чительно к “позитивным” источникам, таким как статут, пре-
цедент и обычай? Или “правильность” некоторых судебных
решений можно определить только через обращение к какой - то
моральной” (“неправовой”) норме? И определяются ли гра-
ницы между установленным и не установленным законом или
между правильным, приемлемым и неправильным судебным
решением только по отношению к позитивным источникам
Джонсом, но преданной забвению из-за неверного понимания
Бентамом практического разума. См., например: Jones. Essay
on the Law of Bailments (1781). 1
359
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
правовых норм?» Традиция теоретизирования относительно
естественного права не преуменьшает область действия и опре -
деленность позитивного права или общую достаточность пози-
тивных источников для разрешения правовых проблем.
Скорее, задачей этой традиции, как и данной главы, было
показать, что акт «установления» («positing») закона (будь то
судебным, законодательным или иным путем) может и дол-
жен направляться «моральными» принципами и нормами; что
моральные нормы — дело объективной разумности, а не при-
хоти, соглашения или просто «решения»; и что эти моральные
нормы оправдывают (а) сам институт позитивного права, (Ь)
главные институты, методы и средства внутри этого инсти-
тута (например, разделение властей) и (с) главные институты,
регулируемые и поддерживаемые правом (например, государ-
ственное управление, договор,собственность, брак,уголовная
ответственность). Эту традицию на самом деле характеризу-
ет следующее: она не довольствуется просто наблюдением того
исторического или социологического факта, что «мораль» вли-
яет таким образом на «право», а стремится определить, како-
вы в действительности требования практической разумности,
с тем чтобы доставить рациональное основание для деятель-
ностей законодателей, судей и граждан.
Примечания
Х.1
Аристотель о двояком действии закона и необходимости принуж-
дения... «Закон [nomos] есть правило [Zogos], исходящее от определен-
ной практической разумности [phronesis] и ума [nous] и обладающее
принудительной силой [anagkastike dynamis]» (Ник. эт. X, 9, 1180
а 21 — 22)*; все рассуждение о двояком действии закона (т.е. по отно-
шению к разумному гражданину и к неразумному) — 1179 b 30— 1180
b 28. В Средневековье anagkastike в 1180 а 22 переводили как coactiva •
(«принудительная»**) (см. выше, IX.5 и примечание).
«Сознательное возражение» — не «принцип», или в общем веское
основание, освобождения от исполнения закона... См. выше, приме-
чание к V.9. Краткое и острое обсуждение — Eric Voegelin. «The Oxford
Political Philosophers» (1953) 3 Philosophical Q. 97 atp. 102—107. Ho
когда сознательное возражение служит свидетельством заботы об основ -
ных ценностях, таких как жизнь или религия, и не является совершенно
несовместимым с подлинным общим благом, оно допустимо, несмотря
360
ГлаваХ, Закон
на сознательное суждение правящих, что закон, вызвавший возражение,
действительно необходим. См., например: II Ватиканский собор, «Gau-
diumetSpes» (1965), 79; «Dignitatis Humanae» (1965), 3, 7.
Наказание как восстановление справедливости... См.: Finnis. «The
Restoration of Retribution» (1972) 32 Analysis 132; Paul C. Weiler. «The
Reform of Punishment», in: Law Reform Commission of Canada, Studies
on Sentencing. Ottawa, 1974; Herbert Morris. On Guilt and Innocence.
Berkeley, 1976, p. 32—36.
He существует «естественного » мерила должного наказания...
В этом положении Аквинат усматривает классическую иллюстрацию
своего более широкого тезиса, что многие справедливые законы не яв-
ляются заключениями из принципов разума (естественного закона), —
см.: S.T. I-II, q. 95, а. 2 с; Аквинат следует намеку, который содержится
у Аристотеля: Ник. эт. V, 7, 1134 b 22—23 (цитируется ниже, в при-
мечании к X. 7).
Принудительные меры «исправительного воздействия» ... Отметим,
что сказанное в тексте об исправлении применимо к совершившим пре-
ступление «по своей воле», о которых идет речь на протяжении всего
обсуждения наказания в Х.1. Многие рассуждения об исправлении, и
меры исправления, относятся, по сути, к правонарушителям, рассматри-
ваемым (иногда a priori, иногда нет) как незрелые, психически нездоро-
вые и т.д. — т.е. не как «преступники» в том смысле, какой я вкладываю
в это понятие.
х.з
Вебер о «законном» типе Herrschaft... См.: Weber. On Law, р. 8—9, 336,
xxxi—xxxii. О бюрократии, правовом характере ее внутреннего порядка и
чувстве долга у бюрократа см.: Ibid., р. 1,3; Weber. The Theory of Social and
Economic Organization (ed. T. Parsons), p. 328—336. Прекрасный пример
продуктивного применения Вебером понятий «законный», «рациональ-
ный» и «бюрократический» см. в кн.: From Max Weber: Essays in Sociology,
ed. H. H. Gerth and C. W. Mills. London, 1948, p. 298—299.
«Закон регулирует создание себя самого» ... Эту предельно сжатую фор-
мулировку правовой концепции Кельзена см. в его «General Theory»,
р. 126, 132, 198, 354, 424.
Го, что было валидно установлено (или принято по взаимному со-
глашению ), остается валидным, пока... О значимости и об источнике
этого фундаментального правового постулата см.: Finnis. «Revolutions
and Continuity of Law», in: Oxford Essays II, 44 at p. 63 — 65, 76.
Закон регулирует условия, при которых индивидуумы могут моди-
фицировать сферу действия или применение норм... Тут мы затра-
гиваем любопытное различие между современной аналитической юрис-
пруденцией и ее классическими/средневековыми предшественницами.
361
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
В современной юриспруденции — например, Hart. Concept of Law —
закон «предоставляет правомочия» гражданам, например, заключать
договоры, сдавать или брать в наем недвижимость, вступать в брак и т. д.,
и т.п., и это одна из основных функций закона. Такой способ выражения,
уместный в строго внутрисистемном контексте, совершенно нов. У Суа-
реса (например: De Legibus I, с. 17; III, с. 33, para. 1; V, сс. 19 — 34) или
Хейла (например: On Hobbes’s Dialogue of the Common Law [ok. 1670],
in: Holdsworth. History of English Law, vol. V, p. 507—508) мы находим
несомненное признание того, что закон «делает» больше, чем просто
предписывает, воспрещает, разрешает и карает — как полагали римские
юристы (см.: Дигесты I, 3, 7 (Папиниан)) и Аквинат (S.T. I - II, q. 92,
а. 2); дополнительный «эффект», или «сила», закона — не «предостав-
ление полномочия», а скорее «установление определенной формы для
договоров и тому подобных действий-по-закону, так чтобы действие,
совершенное в иной форме, могло рассматриваться как юридически не
правомерное» (De Legibus III, 33, 1). С этой точки зрения, человек мо-
жет вступать в брак, покупать, продавать, обязываться, давать взаймы
и т.д., и т.п., не имея на то какого-либо правомочия, предоставленного
ему законом, но закон может, при наличии веских причин, аннулиро-
вать его действия (lex irritans*). Такая точка зрения (при которой за-
кон выполняет формообразующую, вспомогательную функцию) пред-
ставляется более подходящей для анализа роли закона в более широком
контексте человеческой жизни и практического разума в обществе; она
вновь излагается, например, в работах: Jonathan Cohen. «Critical Notice
of Hart’s “The Concept of Law”» (1962) 71 Mind 395; J. R. Lucas. «The
Phenomenon of Law», in: Essays, 85 atp. 91; см. также: M. Honore. «Real
Laws», ibid. 99 at p. 106—107.
Постулат об отсутствии пробелов в правовой системе... Для юрис-
тов это, конечно, скорее desideratum, нежели очевидный факт; как опи-
сание ряда установленных норм и сферы их действия такой постулат есть
фикция, но как методологический постулат он является важнейшим для
правового мышления. Формально он обеспечивается «замыкающими
(closing) правилами», такими как «Что не запрещено, то разрешено»;
в судебном процессе он обеспечивается принципом относительно поп
liquet**, т.е. правилом, согласно которому суд не может признать себя
некомпетентным решать спор на том основании, что не существует зако-
на, охватывающего предмет спора. См. в общем: J. Stone. Legal System
and Lawyers’ Reasonings. London, 1964, p. 188—192.
X.4
Власть закона... См.: Raz. «The Rule of Law and its Virtue» (1977) 93
L. Q. R. 195; Fuller. Morality of Law, chs. II, V; J. R. Lucas. The Prin-
ciples of Politics. Oxford, 1966, secs. 24—31; Rawls. Theory of Justice,
p. 235—243***; Александр Солженицын. Архипелаг ГУЛАГ, часть VII
(1976), гл. 3 («Закон сегодня»).
Желательность взаимности между правителем и подначальными...
Этот принцип используется, но неверно истолковывается теориями
362
ГлаваХ. Закон
общественного договора. См., например: Цицерон. De Legibus II, v, 11.
Здесь Цицерон излагает обычную для его времени аргументацию: первые
законодатели убедили свои народы в том, что намерены установить такие
нормы, чтобы все могли жить в почете и счастье; и «те люди, которые
составили для народов постановления пагубные и несправедливые, на-
рушив свои обещания [polliciti} и заявления [pro/essz], произвели все что
угодно, только не законы»*. Хорошо известно, что это понятие использо-
вано у Локка: «Второй трактат о правлении», например, парагр. 134; см.
также: Blackstone. IComm., 47 — 48. Гораздо менее известна осторожная
ссылка Фомы Аквинского на lex statuta** как на «своего рода договор ,
между царем и народом: quasi quoddam pactum inter regem et populum»
(см. его Комментарий на Послание к Римлянам, 13, lect. 1,рага. 1041).
См. также замечания социолога Георга Зиммеля, приведенные у Фулле-
ра: Fuller. Morality of Law, p. 217, 39***.
X.5
Фуллер и его критики о законе и порочности тирании... См.: Fuller.
Morality of Law, p. 154. Здесь автор отрицает, что «в истории действи-
тельно можно найти сколько-нибудь заметные примеры режимов, соче-
тавших искреннюю приверженность внутренней морали права [т.е. вось-
ми desiderata} с грубым безразличием к справедливости и благополучию
людей»****. Харт в своей рецензии на книгу Фуллера, (1965) 78 Harv.
L. Rev. 1281 at 1287—1288, выделяет и (справедливо) критикует особый
аргумент, что desideratum ясности несовместимо с дурными целями, но
не видит иной темы для дальнейшего обсуждения, как «различная попу-
лярность и сила правительств».
Власть закона — не нейтральное орудие управления... См. полез-
ные разъяснения Фуллера в его «Ответе критикам» («А reply to critics»),
в гл. V пересмотренного издания «Morality of Law», в особенности р. 210,
214, 216п. Сравнение власти закона с острым ножом можно найти в ра-
боте: Joseph Raz. «The Rule of Law and its Virtue» (1977) 93L. Q. R. 195
at 208; вообще статья представляет собой ценное исследование содержа-
ния и смысла власти закона.
«Социальная инженерия» и «социальный контроль» ... Эти вводящие
в заблуждения понятия относительно природы закона были популяри-
зированы Роско Паундом — см., например: Rosco Pound. Social Control
through Law. New Haven, 1942. Они напрямую связаны с той формой
утилитаризма (восходящей к Уильяму Джеймсу и поддержанной Берт-
раном Расселом: см. примечание к V. 6), которая (в духе «слабой теории
блага» Джона Ролза) утверждает, что каждое желание каждого человека
само по себе одинаково заслуживает удовлетворения, так что, выражаясь
словами Паунда (op. cit., р. 64—65), «существует, можно сказать, вели-
кая задача социальной инженерии... создания жизненных благ, средств
удовлетворения запросов и желаний людей, живущих вместе в полити-
чески организованном обществе; если эти блага не могут удовлетворять
всем требованиям, которые люди к ним предъявляют, по крайней мере
их должно хватать настолько, насколько это возможно». Или: «...мы
363
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
приходим к идее максимального удовлетворения человеческих нужд или
максимального оправдания ожиданий. При помощи социального кон-
троля и, следовательно, закона мы должны по мере возможности при-
мирять и согласовывать эти желания, нужды или ожидания, так чтобы
обеспечить из всей их совокупности столько, сколько сможем» {Pound.
Justice According to Law. New Haven and London, 1951, p. 31; см. также:
Pound. Jurisprudence. St. Paul, Minn., 1959, vol. Ill, p. 334; J. Stone. Hu-
man Law and Human Justice. London, 1965, ch. 9. Критику этого чистого
утилитаризма см. выше, V. 7.
Платон о злоупотреблении законностью... См.: Политик, 291 а —
303 d; подробную интерпретацию см в кн.: Eric Voegelin. Plato and Ari-
stotle. Baton Rouge, 1957, p. 158 —166.
Незаконные действия ради ценностей законности... Частичную фор -
мулировку этого принципа на языке одного государственного устройства
см. в кн. А. V. Dicey. Introduction to the Study of the Law of the Constitution
(1908); 1 Oth ed. London, 1959,p.412: «Бывают периоды смут или втор-
жений, когда, ради сохранения самой законности, необходимо нарушить
нормы права. Ясно, как в таких случаях должно поступать правительство.
Кабинет министров должен нарушать закон, рассчитывая на ограждение
себя актом о “снятии ответственности” (Act of Indemnity)»*. См. так-
же у Блэкстона (I Comm. 250—251) упоминание о «тех чрезвычайных
обращениях к первым принципам, которые необходимы, когда догово-
ры общества находятся под угрозой аннулирования и закон оказывается
слишком слабой защитой против силы обмана и угнетения... Ни в какой
практической системе законов невозможно предугадать те исключитель-
ные средства, которые может продиктовать внезапное национальное бед-
ствие и которые оно одно способно оправдать». См. также David and
Brierley. Major Legal Systems in the World Today. London, 1968, p. 117:
«По мнению Конституционного суда Федеративной Республики Герма-
ния, можно представить себе крайние обстоятельства, в которых сама
идея закона должна будет преобладать над позитивным конституцион-
ным законом... Суду... тогда, возможно, пришлось бы дать оценку такой
“неконституционности”». См. также: Eric Voegelin. Plato and Aristotle,
p. 161; The New Science of Politics. Chicago. 1952, p. 144.
«Конституция — это не договор о самоубийстве»... «Никто не счел
бы, что в полномочия Конгресса не входит воспрещать действия, направ -
ленные на насильственное свержение правительства» (Dennis v. United
States (1951) 341 U.S. 494 at 501) (и, конечно, ни заявляющие особое
мнение судьи, ни позднейшие решения не дают повода для такой мыс-
ли). В том же году Верховный суд Австралии хотя и вынес иное решение
относительно конституционности запрещения революционной партии,
тем не менее подтвердил внутреннюю правомочность законодательной
власти прибегать к мерам самозащиты, основанную «на существенном
и непременном положении, которое должно подразумеваться законной
конституцией любого государства» (Australian Communist Party v. Com-
monwealth (1951) 83 C. L. R. 1 at 260, а также 187—188, 193).
364
Г лава X. Закон
Х.6
Фокусное значение «закона» ... С фокусным значением «закона», шаг
за шагом построенным в этой главе, употребленным и выделенным в ней,
сопоставим «определение закона» (definitio legis), предложенное Ак-
винатом, S.T. I-II, q. 90, а. 4 с: «quaedam ordinatio rationis ad Ъопит
commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata: некое рас-
поряжение разума ради общего блага, обнародованное тем, кто имеет
попечение о сообществе».
Закон, которому недостает рациональности, является законом
лишь в ослабленном смысле... Это положение не выдвинуто как непо-
средственно применимое в суде, действующем по нормам статутного и
общего права (или в каком-то ином внутрисистемном контексте); и из
него не следует, что суд или гражданин не должны исполнять такой за-
кон: см. XII.3; см. также: Аквинат. S.T. I-II, q. 96, а. 4 с. Положение,
однако, выдвинуто как философски необходимое во всякой рефлексии
относительно закона, пытающейся ответить на вопросы о значении закона
и правовой системы в стремлении человека распространить понимание
на действие.
Юристы склонны рассматривать законность по принципу «или —
или», «черное-и-белое»... Фуллер отмечает это (Morality of Law,
р. 199) *, но не связывает с теми особенностями правовой деятельности,
которые он сам подчеркивает.
Законы природы, изучаемые естественными науками, для нас только
метафорически законы... См. Suarez. De Legibus I, с. 1, para. 2: «поп
proprie sed per metaphoram». Правила искусства, продолжает Суарес, суть
законы лишь secundum quid (para. 5). Наконец, «хотя несправедливые
предписания или нормы обычно носят имя закона... тем не менее, если го-
ворить строго и в общем [proprie et simpliciterloquendo}, только та норма,
которая служит критерием моральной правоты (иными словами, мораль-
но правильная и надлежащая норма), может быть названа законом... Ведь
несправедливый закон не является критерием правильности человеческого
поведения... Следовательно, он не является законом, но подпадает под
наименование закона в силу своего рода аналогии [per quondam analo-
giam\ постольку, поскольку предписывает определенный образ действий
для достижения некоторой цели» (para. 6). См. ниже, XII,4.
Естественный закон лишь аналогически является для нас законом,
ввиду наших целей... Стимулирующее мысль (правда, не во всех от-
ношениях безупречное) доказательство того, что в томистском анализе
закона естественный закон является законом только в силу аналогии ат-
рибуции (т.е. в силу свободной формы аналогии, а не строгой аналогии
пропорциональности)** с первичным объектом уподобления — челове-
ческим позитивным законом, см. в работе: Mortimer J. Adler. «А Ques-
tion about Law», in: R. E. Brennan (ed.). Essays in Thomism. New York,
1942, p. 207-236.
365
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Х.7
Положительный закон выводится из естественного закона двумя
способами... Аквинат открывает этот анализ у Аристотеля, Ник. эт. V, 7,
1134b 18 — 24 (основное аристотелевское обсуждение physikon dikaion
(естественного права)) — см.: In Eth. lib. V, lect. 12 (nn. 1016—1023).
И у Аристотеля (там же), и у «Цицерона» (Риторика II, 14; 16; 19)*
Аквинат находит важное понятие, что (человеческий, положительный)
закон включает естественный закон (равно как и многие элементы, ко-
торые не относятся к естественному закону, но совместимы с ним и по-
нятным образом, но не дедуктивно, выводятся из него). Проведенное
Аристотелем в «Риторике», I, 13, 1373 b 3 — 8, разграничение между
частным законом (писаным или неписаным) и общим естественным за-
коном является далеко не столь тонким и полезным.
Правовые системы могут быть провозглашены без нормативного ело -
варя... Соответствующие соображения см. в работе: А. М. Honore. «Real
Laws», in: Essays, 99 at p. 117—118. Поскольку гражданин/поддан-
ный, законодатель и судья на практике имеют разные точки зрения, нет
смысла принимать чью-то сторону или осуждать кого-то в споре о том,
существует или нет канонический вид правовой нормы, или единственный
метод выделения смысловых единиц, из которых состоит всякая «право-
вая система».
Правовая драма... Этот образ заимствован из работы: Honore. Op. cit.,
р. 112; ср.: Honore. Tribonian. London, 1978, р. 36 («эзотерический
правовой универсум, ни природный, ни сверхприродный»); см. также:
М. Villey. «Ledroit subjectif eties systemes juridiques remains» [1946] Rev.
Historique de Droit 201, 207, где объясняется принятое у римских юрис-
тов деление объектов правоведения на personae, res и actiones* *.
Принципы «первого порядка» и «второго порядка»... Ясное обсужде-
ние правовых принципов, использующее это различение, см. вкн.: Genaro
R. Carrio. Legal Principles and Legal Positivism. Buenos Aires, 1971. В ис-
торическом или социологическом плане принципы, обсуждаемые в тексте,
существуют главным образом в виде судебных обычаев; но очень многие
из них внутренне, или непреложно, настолько соответствуют жизни людей
в обществе, что судьи могут не доказывать существование такого обычая
и вправе ссылаться на это соответствие как на достаточное основание его
применимости в изложении мотивов вынесенного судебного решения.
Отношение determinationes к естественному закону... См.: S.T. I-II,
q. 95, а. 2 с; q. 99, а. 3 ad 2; q. 100, а. 3 ad 2.
Относятся ли многие законы к предмегпам. «которые сами по себе без -
различны»? ... Аристотель ввел понятие, что determinationes относятся
к вещам, по природе безразличным, в своем специальном рассуждении
о естественном праве (Ник. эт. V, 7, 1134b 18 — 24): «Государственное
право частью естественно, частью — узаконено \nomikon\. Оно естест-
366
ГлаваХ. Закон
венно, если повсюду имеет одинаковую силу и не зависит от признания и
непризнания <его людьми>. Но если изначально не важно \outhen dia-
pherei], так <поступатъ > или иначе, а тогда важно, когда это <уже>
установлено, — например, что <пленника> выкупают за одну мину или
что в жертву приносят одного козла, а не двух баранов, — то <перед
нами> узаконенное <право>. ... [1135 а 1] Те из правовых <установ-
лений>, что основаны на уговоре и взаимной выгоде, можно уподобить
мерам; действительно, меры для вина и хлеба не везде равны: у скупщиков
они больше, у <розничных> торговцев — меньше»*. Понятие adiaphora
(«вещи, по природе безразличные»), разработанное стоиками, стало об-
щим местом схоластики; оно широко употреблялось Бдэкстоном (см.
также: Locke. Two Tracts on Government (ок. 1660/1661), ed. P. Abrams.
Cambridge, 1967). Важно отметить, что проблема намного сложнее, чем
можно подумать, если судить по простой аристотелевской и схоластичес-
кой терминологии. Например, в «Комментариях» Блэкстона категория
«вещи, сами по себе безразличные», создавая для читателя некоторые
затруднения, меняет свое значение: это (i) предметы, «безразличные»
таким образом, что законодательство относительно них неоправданно
(например: I, р. 126); (ii) предметы, «безразличные» таким образом,
что законодатель должен довольствоваться в качестве санкции или отра-
боткой, или уплатой штрафа (например: I, р. 58) (об этой теории «чисто
карательного закона» см. ниже, XI.6); (iii) предметы, «безразличные»
потому, что, будучи существенными в данном обществе, они существенны
не во всех мыслимых обществах (например: I, р. 299); и (iv) предме-
ты, «безразличные» лишь в том смысле, что, имея большое значение для
жизни в обществе, они не имели бы большого значения в «естественном
состоянии», которое постулирует Блэкстон (при этом отклоняясь, как
и Локк, от аристотелевской традиции, продолженной высокой схолас-
тикой) (например: I, р. 55). Более того, Блэкстон ясно говорит, что
предметы из категорий (iii) и (iv) включают вопросы, регулирование
которых имеет большое значение, но которые могли бы регулироваться
множеством альтернативных, но почти одинаково разумных способов
(например, то, что собственность при отсутствии завещания переходит
не к младшему, а к старшему сыну). (См. также: Finnis. «Blackstone’s
Theoretical Intentions» (1967) 12 Nat. L. F. 163 at 172—174, 181.) Со-
ответствующие различения можно найти в сочинениях стоиков — см.:
Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых фило-
софов [ок. 225?] VII, 104—106 (Зенон).
«Основные нормы для законопослушного гражданина»... См.:
А. М. Honore. «Real Laws», in: Essays, p. 118.
Творческая роль судей... Говорить о ней — не значит оспаривать умест-
ные замечания А. У. Б. Симпсона (A. W. В. Simpson. «The Common Law
and Legal Theory», in: Oxford Essays II, p. 85, 86): «...заявление [судеб-
ной] власти, что это или то есть закон, — не то же самое, что идентифи-
кация законодательных актов... Действия [судей] создают прецеденты, но
создание прецедентов — не то же, что установление закона... Выражать
авторитетное мнение — не то же, что законодательствовать».
367
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
«Общие принципы права»... Тринадцать принципов, перечисленных
в тексте, представлены в современных исследованиях — см. источники,
приведенные в кн.: R. Р. Dhokalia. The Codification of Public International
Law. Manchester, 1970, p. 344—350. Сами они не являются первыми
принципами практического разума, и некоторых из них содержат элемен-
ты, зависящие от существования определенных общественных институтов
(например, судов). Но они столь тесно связаны с первыми принципами
в сочетании с основными методологическими требованиями практиче-
ского рассуждения, что должны рассматриваться как выводимые путем
умозаключения из естественного права и, таким образом, в некотором
смысле как часть естественного права. В то же время они, по существу,
являются принципами систем позитивного права и в самом деле должны
обнаруживаться практически во всех таких системах. Следовательно, они
составляютуиз gentium* (или частьуиз gentium) в смысле, объясненном
(не вполне четко) Аквинатом: S.T. I-II, q. 95, а. 4 с и ad 1; П-П, q. 57,
а. 3; In Eth. V, lect. 12, по. 1019. Суть понятия jus gentium у Аквината
в том, что принципы jus gentium составляют часть естественного права
по способу их выведения (через дедукцию, а не через determinatin') и
в то же время составляют часть человеческого положительного права
по способу их провозглашения. Приведенные самим Аквинатом приме-
ры дедуцированных принципов естественного права (т.е. jus gentium)
можно найти в: S.T. I - II, q. 100, а. 1; а. 7 ad 1.
Аналитическая юриспруденция у Джонса и Бентама... Сочинение сэра
Уильяма Джонса «Опыт о законе касательно залогов» («Essay on the Law
of Bailments», 1781) делится на три части, именуемые «аналитическая»,
«историческая» и «синтетическая». Для Джонса рассмотреть совокуп-
ность норм аналитически значит проследить «каждую часть ее вплоть
до первых принципов естественного разума» (р. 4); рассмотреть ее исто-
рически значит показать, насколько соответствуют различные правовые
системы этим первым принципам; рассмотреть ее синтетически значит
заново сформулировать закон посредством (а) определений, (5) норм,
(с) положений, выведенных из сочетания (5) с (а), и (<7) исключений
из этих положений (р. 127). Определения должны выводиться в основ-
ном из опыта английского права во всей его сложности (т.е. из частной
правовой системы, ставшей объектом изучения), нормы же «могут рас-
сматриваться как аксиомы, вытекающие из естественного разума, бла-
гой морали и здравой политики» (р. 119), аксиомы, подтвержденные в
процессе широкого сравнительного изучения с целью «исторического»
обзора (р. 11 —116). Сопоставим со всем этим программу, объявленную
пятью годами ранее Бентамом, которой в дальнейшем более или менее
строго следовала аналитическая юриспруденция: «Деятельность толко-
вателя состоит в том, чтобы разъяснять нам, каков есть, по его мнению,
закон; деятельность критика (Censor) — в том, чтобы указывать нам,
каким, по его мнению, закон должен быть. Первый, таким образом,
занят в основном установлением или исследованием фактов', второй —
обсуждением оснований. Толкователь, оставаясь в своей сфере, не имеет
касательства к каким-либо другим способностям ума, кроме понимания
(apprehension), памяти и суждения', критик, в силу тех чувств удоволь-
368
ГлаваХ. Закон
ствия или неудовольствия, которыми он непременно сопровождает обо-
зреваемые им предметы, в какой-то мере связан с аффектами» (Bentham.
Fragment on Government (1776). Oxford, Montague ed., 1891, p. 98 — 99;
курсив Бентама). Проявив некоторую непоследовательность, Бентам
ввел (р. 117—122) понятие, что толкователь не мог бы подобающим
образом, т.е. «естественно», выполнять свою работу по систематизации
без предварительного составления полного «синопсиса» или «карты»
правовой системы, даже всех правовых систем, с учетом того, что дей-
ствия в тенденции вызывают страдание или удовольствие. Но эта мысль
не получила у Бентама широкого развития — см., однако, его «Введение
в основания нравственности и законодательства» («Ап Introduction to the
Principles of Morals and Legislation» (1789), ed. J. Burns andH. L. A. Hart.
London, 1970, p. 5, 270—274*) — и умерла вместе с ним.
Глава XI
ОБЯЗАННОСТЬ
XI. 1. «Обязанность», «долг» и разумная
необходимость
Обсуждение обязанности осложняется культурной особенно-
стью слова «обязанность». Философы и моралисты считают суб-
стантивную грамматическую форму «обязанность» подходящей
для обозначения широкого множества понятий: что есть вещи,
делать или не делать которые в нашей власти и которые (чего бы
мы ни желали) нам следует делать (но не потому, что мы вы-
нуждены) , полагается делать, подобает ]\елалъ или предосуди -
телъно «сделать, стыдно «сделать, вещи, которые мы морально
(или по закону) должны делать, которые (на латинском) oportet
facere или (на французском) il faut faire, которые составляют
devoir на французском, to deon на греческом Аристотеля и Еври-
пида, swanelo у баротсе в Южной Африке (VIII.3). И решение
философов охватить словом «обязанность» все эти выражения
или понятия не выглядит неоправданным: все они представля-
ются связанными с тем, что может переживаться человеком как
веление совести, как требование, предъявляемое к его убеждени -
ям, решению, действию. Или же (поскольку такие переживания
характерно связаны с процессом ответственной рациональной
оценки и практического суждения) все приведенные выражения
и понятия можно поставить в связь с каким-то видом или каки-
ми-то видами разумной необходимости. Цель данной главы —
исследовать некоторые из этих видов разумной необходимости,
этих (производных) требований практической разумности.
С другой стороны, слово «обязанность» («obligation») эти-
мологически соотносится в особенности со «связывающей силой»
(<лат.> ligare, «связывать») обязательств или квазиобяза-
тельств . И в некоторых современных языках (как в английском)
обязанности перед другими людьми, вытекающие из конкретных
371
Д,ж. Финнис. Естественное право и естественные права
ролей, договоренностей или взаимоотношений, остаются цен-
тральными случаями, обозначаемыми этим словом. Поэтому
можно говорить, что есть вещи, которые человек должен, но не
обязан делать (поскольку никто не вправе требовать их выпол-
нения) . Это предупреждает нас о том, что в категории разумной
необходимости мы найдем важные подчиненные категории,
связанные с частной областью проблем, — категории справед-
ливости и прав (направленности-на-другого, долженствования,
равенства... : VII. 1). В то же время нам не надо оставлять слово
«обязанность» исключительно для этой частной области проб-
лем. Основные принципы и требования практической разум-
ности, которыми, как мы видели, обусловлен наш ответ на эти
проблемы, без сомнения, достаточно широки, чтобы был впол-
не осмысленным вопрос моралиста: есть ли у человека, оказав-
шегося на необитаемом острове без всякой надежды на возвра-
щение, обязанность не упиться (и т.п.) до смерти?
Для целей данной книги нам не нужно решать этот частный
моральный вопрос. Нам, между прочим, не нужно и касаться
важных моральных различий между обязательным и похваль-
ным, или превышающим требования долга, или между про-
стительным и запрещенным. Кроме того, мы должны оста-
вить в стороне, как сомнительное, традиционное для учебни-
ков деление всей моральной мысли на «деонтологическую этику
обязанности» и «телеологическую этику счастья или ценно-
сти». Наконец, замечу, что здесь я не буду вдаваться в логиче-
ские или грамматические тонкости, как, например: указыва-
ет ли «обязанность» в первую очередь на требуемое действие
или же в первую очередь на отношение между лицом-субъек-
том и требуемым от него действием.
Учитывая сказанное, будет удобным начать анализ с обсуж-
дения того вида обязанности, к которому это слово особенно
близко и к которому теоретики политической (а следовательно,
и правовой) обязанности часто проявляли особый интерес, —
обязанности, возникающей из обещания (promissory obliga-
tion) . Насколько связывают обещания и почему?
XI.2. Обязанность, возникающая из обещания
Прежде всего, что такое обещание или обязательство (under-
taking)? У обещания как человеческой практики, введенной
372
ГлаваХ!. Обязанность
и поддерживаемой для различных практических целей, есть и
центральные случаи (фокусное значение), и вторичные или
пограничные случаи. Обещание в фокусном значении обра-
зуется, если и только если (i) А сообщает В о своем намерении
взять на себя, этим самым актом сообщения (и принятием его
В), обязанность совершить определенное действие (или про-
следить за тем, чтобы определенные действия были соверше-
ны) , и (ii) В принимает это обязательство А, в своих собствен-
ных интересах, в интересах А или в интересах какой-либо тре-
тьей стороны, С. Иными словами, дать обещание — это то же,
что подать знак1, знак, который означает создание обязанности
и который сознательно подан с той целью, чтобы он был понят
как создающий такую обязанность. Именно этим акт обеща-
ния отличается от выражения намерения совершить дейст-
вие. Тем самым мы не отрицаем, что бывают обстоятельства,
когда выражение намерения совершить действие, в частно-
сти когда человек знает, что тот, к кому он обращается, может
быть, полагается на него, создаст обязанность его совершить;
но этот вид обязанности, строго говоря, не обязательство (а,
возможно, особая форма утраты права возражения, понима-
емой в расширительном смысле).
Мое определение обещания содержит в себе ответ на неко-
торые вопросы, вызывающие споры у философов (например,
считать ли, что обещания являются полными и связывающи-
ми даже без их принятия, но от них всегда может освободить
тот, к кому они обращены). Однако это определение оставляет
в стороне много других спорных вопросов (например, относи-
тельно обстоятельств, при которых то, что иначе было бы рав-
носильно связывающему обещанию, либо не образует обеща-
ния — скажем, по причине обмана, ошибки или принужде-
ния, — либо не связывает — допустим, потому, что исполнить
обещанное значит совершить, по сути, несправедливый посту-
пок). Кроме того, оно оставляет в стороне пограничные слу-
чаи, в отношении которых развитое договорное право должно
занимать какую-то позицию. Действительно, мое определе-
ние одновременно и шире, и уже типичных современных поня-
тий о юридически обязательных договорах. Например, оно не
включает требование, чтобы В учел обещание А или сообщил
1 В некоторых обстоятельствах молчание может быть значащим,
равносильным знаку.
373
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
А о принятии его обещания. С другой стороны, обещание, как
я его определил выше, не образуется в обстоятельствах, когда
есть юридический договор: садясь в автобус, человек, незави-
симо от того, знает ли он об этом и желает ли этого, заключает
юридически обязательный договор о перевозке за вознагражде-
ние; но он не обещает, или не обязуется, платить. Меня сей-
час интересует неформальная человеческая практика, или ин-
ститут, обещания, а не договорное право.
Совершенно очевидно, что обязанность, обусловленная обе-
щанием, считается создаваемой намеренным указанием (поло-
жительно выраженным или подразумеваемым) на эту обязан-
ность или, во всяком случае, возникающей после такого ука-
зания. Выражение, означающее взятие на себя обязанности,
порождает (или, во всяком случае, имеет тенденцию порож-
дать) эту обязанность. Но нет никакой творящей обязанность
магии в подаче знака, обозначающего создание обязанности.
Каким же образом обещания связывают?
Первый уровень объяснения проникает глубже языко-
вых феноменов знаков и выражений обязанности и показы-
вает сложную практику, в которой коренятся обязательства.
В этой практике выражения обязанности не просто предлага-
ются или «даются», но и принимаются в качестве таковых дру-
гими лицами; как следствие, в дальнейшем требуют соответст-
вующего исполнения, с явной ссылкой или молчаливым наме-
ком на поданные ранее обязательственные знаки; порицание
и упреки за неисполнение, угрозы и давление — все это так же
связано с данным обязательством, как и самоосуждение, изви-
нения, требования и предложения возмещения, или компен-
сации, или реституции, или восполнения убытков и/или ожи-
даемой выгоды и т.д. Подавать языковые знаки, равносильные
обещанию (знаки, которые, конечно, могут быть весьма различ-
ными по виду и имплицитными в выражении), — значит опре-
деленно сообщать о готовности целиком принять эту практику
и поддерживать ее, а именно исполняя свои обязательства или,
по крайней мере, признавая правомерность требований испол-
нения, компенсации и т.д. Между прочим, не надо предпола-
гать, что во всяком сообществе есть только одна «обязатель-
ственная» практика; в действительности их может быть много,
содержащих одни и те же основные элементы в разных формах —
более широких или более узких, более свободных или более стро -
гих. Кроме того, подобные практики могут иметь поддающееся
374
ГлаваХ!. Обязанность
датировке начало. И все же если кто-то показывает знак, обо-
значающий взятие на себя обязанности, в обстановке, в кото-
рой никто не склонен осуждать его и т.д. за неисполнение, то, я
думаю, странно говорить, что у него есть обязанность2.
Поскольку благодаря этому объяснению первого уровня
понятно, почему некоторые выражения, имеющие целью обо-
значить взятие на себя некой обязанности, не приводят к появ-
лению такой обязанности, а другие, возможно весьма сход-
ные, выражения — приводят (вследствие их места в опреде-
ленной межличностной практике, включающей больше, чем
просто языковые знаки), оно обладает некоторой объяснитель-
ной способностью. Анализ, завершающийся заключением, что
человек связан обязательством (promissory obligation), если и
только если существует социальная практика, в соответствии
с которой его выражение взятия на себя обязательства считает-
ся оправдывающим требования исполнения и давление, пори-
цание за невыполнение и т.д., — такой анализ не лишен цен-
ности. Но он не улавливает значения, или «смысла», обяза-
тельства, потому что не раскрывает роль понятия обязанности
в практических рассуждениях как лица, взявшего на себя обя-
занность, так и лиц, считающих, что эта его обязанность дает
им веское (оправдывающее) основание для требований, давле-
ния, порицаний и ч.]\. Это упущение легко обнаружить, напри-
мер, задав вопрос: если действительно существует социальная
практика, в которой языковой или квазиязыковой акт обеща-
ния порождает такие-то и такие-то практические ожидания,
реакции и т.д., почему я должен поддерживать эту практику?
Почему бы мне когда-нибудь не рассеять чары?
Для ответа на подобные вопросы возникает второй уровень
объяснений, независимый от первого, но вполне совместимый
с ним и, как правило, способный обосновать позиции, рас-
положения, реакции и т.д., упомянутые в объяснении пер-
вого уровня. Например, Юм объясняет, что «новый мотив
создается соглашением между людьми [относительно обеща-
ний] ... После того как учреждены эти знаки, всякий, кто ими
пользуется, тотчас же обязывается ради собственного интере-
са выполнять свои обязательства, и, если он откажется испол-
нить обещание, он уже не должен рассчитывать на то, что ему
2 Односторонние обеты и клятвы требуют отдельного анализа, здесь
не предпринимаемого.
375
Дж, Финнис. Естественное право и естественные права
станут верить впредь»3. Юм объясняет здесь обязательную силу
обещаний — в действительности разумную «необходимость»,
которую они создают, — и делает это, имплицитно ссылаясь
на такую схему практического умозаключения: «Я выразил то,
что по соглашению рассматривается моими товарищами как
обещание. Часть этого соглашения составляют определенные
ожидания и позиции, и мои товарищи никогда не поверят мне
снова, если я не исполню то, что я обещал и чего они от меня
ожидают. Но в моих интересах, чтобы они верили мне (т.е. я
хочу / мне нужно, чтобы мне верили). Следовательно, мне
необходимо исполнить обещание». Короче, поскольку невоз-
можно, чтобы мне верили, без исполнения обещания, исполне-
ние его необходимо, если надо достичь того, чего я хочу (что
бы мне продолжали верить). И таким образом, как говорит
Юм, «интерес является первым <основанием> обязанности
исполнения обещаний»4.
Точно так же как при рассмотрении обязательной силы зако -
нов мы вновь встретимся с объяснением первого уровня, мы
снова встретимся тогда и с этим типом объяснения — объяс-
нением второго уровня. И это объяснение не лишено ценно-
сти. Схема практического умозаключения, к которой оно обра-
щается, — схема истинная, применимая и действенная. Кто из
нас не рассуждает таким образом, и притом довольно часто?
Но все же как объяснение обязанности она оставляет желать
лучшего. Кто-нибудь, обладающий чувством языка, скажет,
что на самом деле это объяснение не обязанности, а «благо-
разумного» долженствования (как в предложении «Ты дол-
жен переменить мокрую одежду» ). К тому же нередко бывают
обстоятельства, когда неисполнение обещания, которое любой
3 Давид Юм. Трактат о человеческой природе (1739), кн. III,
часть ii, гл. 5, «Обязательность обещаний»* (см., например:
British Moralists, II, para. 541). Я игнорирую здесь некоторые
особенности трактовки Юмом обязанности и мотива: см. выше,
II.5.
4 Юм. Там же**. Под «интересом» Юм подразумевает «свое-
корыстный интерес» — см.: Там же, гл. 2, «О происхождении
справедливости и собственности», в конце (Raphael, para. 534).
Далее Юм кратко говорит о «новой обязанности»***, возника-
ющей «впоследствии», как о «действии», производимом, inter
alia, «общественным интересом»: Raphael, para. 543; см. также:
Трактат, кн. III, часть ii, гл. 9 (девятый парагр.).
376
ГлаваХ!. Обязанность
участвующий в социальной практике признал бы связываю-
щим, реально подвергло бы человека не более чем риску, «что
ему не станут верить впредь». И риск этот может быть весьма
отдаленным, даже ничтожным. Действительно, бывают слу-
чаи, когда (из-за отсутствия свидетелей или вследствие лов-
кого сокрытия...) нет опасности, что о нарушении обязанно-
сти кто-нибудь узнает, и тем более — что кто-нибудь воспри-
мет его как признак общей ненадежности. Тем не менее даже
в подобных случаях никто из разделяющих такую практику не
может сомневаться в том, что обязанность есть-, и у вдумчиво-
го аналитика нет причины принимать объяснение обязанности,
которое заставило бы его утверждать, что, когда своекорыстных
мотивов исполнения обязанности нет, обязанность, как фактор,
существенный для практического рассуждения ее субъекта, от-
сутствует. Это касается всех объяснений обязанности исклю-
чительно через своекорыстный интерес, например, аргумен-
та (намек на который, как и на аргумент, обсужденный нами
выше, содержится у Юма), что, если я не выполняю своих обя-
занностей по отношению к другим, другие не будут выполнять
своих обязанностей по отношению ко мне. Потому что во всех
подобных случаях мое нарушение обязанности может оставать-
ся необнаруженным или игнорироваться, не переставая от это-
го быть нарушением существующей обязанности.
Однако подход, при котором обязанность рассматрива-
ется как заключение последовательности практического рас-
суждения о том, что необходимо, чтобы достичь того, чего
мы хотим, что нам нужно или что мы ценим, может доста-
вить более широкие и более убедительные объяснения. Хотя
эти лучшие объяснения можно было бы отнести к объясне-
ниям второго уровня, удобно дать им название «объяснения
третьего уровня», признав еще одно объяснительное измере-
ние, вводимое любой ссылкой на общее благо. Такие объясне-
ния будут основываться, как на доказанном, на том, что мы
постарались объяснить ранее: что у каждого человека есть при-
чина ценить общее благо — благосостояние свое и своих парт-
неров и потенциальных партнеров в сообществе и совокупность
условий и способов достижения этого благосостояния, — будь
то из дружбы как таковой или из беспристрастного признания,
что человеческие блага реализуются столько же через причаст-
ность им других людей, как и через его собственную причаст-
ность (VI.4, VL6, VII.2).
377
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Нетрудно установить, что практика, или институт, обе-
щания - и - последующего - исполнения - или - признания - спра -
ведливости-упреков-и-т.д. существует в значительной мере
для общего блага. Возможная благодаря ей «опора» одного
индивидуума на действия другого, — единственно пригодное
средство достижения как (частных) целей индивидуумов, так
и целей, рассматриваемых в качестве общих и реализуемых
в общей деятельности на пользу «сообщества» или «публики»,
а не определенных лиц. Потому что она предоставляет эффек-
тивное средство поддержания сотрудничества в течение все-
го времени, необходимого для осуществления любого чело-
веческого проекта (будь то достижимая в близком будущем
цель, например построить мост, или, по сути, не ограничен-
ная временем задача, например, вырастить и воспитать детей
и оказать друг другу поддержку в старости...). Как и закон,
она позволяет прошлому, настоящему и обозримому будущему
быть связанными в постоянном, хотя и развивающемся поряд-
ке; позволяет этому порядку реализоваться в сложных меж-
личностных моделях; и делает все это достижимым для инди-
видуальной инициативы и индивидуального регулирования,
таким образом создавая возможность автономии индивидуу-
ма в самом процессе возрастания индивидуальных обязанно-
стей. («От статуса к договору...» — это в конечном счете дви-
жение к возрастающей «индивидуальной свободе».) Так что
для того, чтобы быть личностью, тем, кто содействует общему
благу и вносит в него свой вклад, человек должен поддерживать
практику обещания. Равным образом, чтобы не быть «безби-
летником», тем, кто бесчестно пользуется выгодами благо-
творных социальных институтов, но не желает нести никаких
тягот, человек должен поддерживать такую практику и когда
он сам дал обещание, и когда дали обещание ему. И эта дво-
якая необходимость, в отличие от необходимости, о которой
говорилось в объяснении второго уровня (с точки зрения соб-
ственной репутации давшего обещание), не затрагивается тем
фактом, что о нарушении обещания не станет известно тому,
кому обещано, или другим. Ибо практика обещания, как вклад
в общее благо, ценна в значительной мере именно потому, что
обязанность, которую она предполагает, остается в силе, даже
когда нарушение, кажется, невозможно обнаружить. Человек,
отказывающийся от своего обещания просто в расчете на то,
что его неисполнение пройдет незамеченным, делает, таким
378
Глава XI. Обязанность
образом, все, что может, чтобы нанести ущерб общему благу
в этом частном аспекте.
К этой двоякой необходимости, вытекающей из нужд обще-
го блага в целом, мы должны прибавить необходимость еще
одного рода, вытекающую из требования практической разум-
ности (V.4), чтобы каждый поступал так, как поступили бы
с ним самим (беспристрастность). На нас не лежит общая
обязанность оказывать благосостоянию других столько же
внимания и заботы, как и своему собственному; благо других
столь же реально является благом, как и наше собственное бла -
го, но оно не является нашей первейшей обязанностью, и в том,
чтобы придавать первостепенное значение своему собствен-
ному благу, еще нет нарушения требования беспристрастности.
Но мы можем принять на себя ответственность, которая дает
определенным притязаниям других людей на наше внимание
и заботу должную меру приоритетности. Обещание — один из
способов принятия на себя такой ответственности. Акт обеща-
ния создает новый критерий беспристрастности, относящийся
к заинтересованным лицам и к предмету обещания. Обещание
составляет особую систему отсчета, или исходную позицию,
по отношению к которой поведение сторон может быть оце-
нено в том, что касается его беспристрастности. Иными сло-
вами: учитывая практику, или институт, обещания и ее при-
годность для общего блага в качестве инструмента сотрудни-
чества, беспристрастный наблюдатель, пекущийся об общем
благе и об интересах всех, кого затрагивает обещание, вос-
пользовался бы обещанием как такой системой отсчета. Итак,
обещание дает каждой стороне (думаю, обычно и бенефи-
циарию, который в действительности не является стороной
в строгом смысле слова: ср. VIII.2) особое locus standi*, право
требовать исполнения. Исполнение — не только обязанность
в общем смысле (в смысле философов и моралистов) (XI. 1);
оно также есть долг перед другой стороной. Учитывая «общую
справедливость» института обязательства, нарушение обеща-
ния есть (по презумпции) коммутативная несправедливость
(VII.5). Так вот, все это однородно с объяснением третьего
уровня, объяснением с точки зрения общего блага «в целом».
Действительно, все это — развертывание такого объяснения.
Ведь благо индивидуума как стороны (или как бенефициа-
рия) в обещании — благо, которое, в силу обещания, требует
в известной мере приоритетного внимания и заботы от лица,
3 79
Аж. Финнис. Естественное право и естественные права
давшего обещание, — не является чем-то отличным от обще-
го блага. И то, что благо определенных индивидуумов следу-
ет принимать в расчет так, как требуется из этих соображений,
также есть компонент общего блага; это одно из условий бла-
госостояния всех и каждого в сообществе.
В самом деле, находит широкое подтверждение истина, что
индивидуум действует наиболее соответственным общему бла-
гу образом не тогда, когда старается принимать во внимание
нужды общего блага «в целом», а когда исполняет свои дого-
ворные обязательства и выполняет другие свои обязанности
перед определенными индивидуумами, т.е. перед теми, кто
имеет частные права, коррелятивные с его обязанностями.
Выполнять свои частные обязанности, диктуемые справедли-
востью, даже в узкой сфере частных договоров, семейных дел
и т. д., необходимо, если мы должны считаться с общим благом
и содействовать ему — не потому, что «иначе каждый постра-
дает», и не потому, что неисполнение уменьшило бы «сово-
купное чистое благо» в каком-то невозможном утилитарист-
ском вычислении, и даже не потому, что это «подало бы дур-
ной пример» и тем самым подорвало бы полезную практику,
а просто потому, что общее благо есть благо индивидуумов,
живущих вместе и зависящих друг от друга таким образом, что
это содействует благосостоянию каждого.
Все эти виды необходимости, вытекающие из основных
требований практической разумности, оказывают обратное
влияние (have a feedback) на обязанность, которую люди выра-
жают, берут на себя, оспаривают и т.д. в рамках практики
обещания. Иначе говоря, значение «обязанности» на уровне
практики (т.е. в высказывании обещаний и т.д.) будет нагру-
жено ее значением на первом, втором и третьем уровнях объ-
яснения всякий раз, когда люди, разделяющие эту практику,
сколько-нибудь размышляют. Тогда выражения обязанности и
ссылки на нее, составляющие неотъемлемую часть данной прак-
тики, окажутся не просто ходами в игре (хотя в витгенштей-
новском смысле «языковой игры» они именно ходы), а будут
регулярно пониматься и рассматриваться как включающие
(и/или выражающие включенность) участвующих и их сооб-
щество и относящиеся к самой практической разумности.
Не высказывая предположения, что третий уровень объ-
яснения обязанности является самым глубоким (ср. XIII.5),
я хочу сейчас остановиться на сопряженном с ним подходе.
380
ГлаваХ!. Обязанность
Это объяснение по форме аналогично предложенному ранее
(IX. 3) объяснению императивности правового обычая. Обычай
объяснялся как сложная практика, которая включает (i) совпа-
дающие модели поведения, (ii) притязания и мнения («суж-
дения») относительно (а) желательности единообразия пове-
дения в этой частной области деятельности и (Ь) пригодности
этой модели поведения, (in) признание того, что совпадение
поведения вместе с совпадением притязаний и мнений создает
императивный правовой обычай, влекущий за собой соблюде-
ние, притязания, требования соблюдения, порицание за несоб-
людение, возмещение причиненного ущерба и т.д. При такой
трактовке императивность обычая объяснялась (по типу объяс-
нения третьего уровня, при том что форма объяснения первого
уровня считалась чем-то само собой разумеющимся) как выте-
кающая из (А) потребности в каком - то императивном решении
координационных проблем (для общего блага) и (В) некоторой
совокупности фактов (касающихся поведения, мнений, степе-
ней признания и т.д.), на практике доставляющих ответ на эту
потребность (или дающих возможность ответить на нее).
Так же обстоит дело и с обещаниями. Некоторая совокуп-
ность фактов дает возможность ответить на одну настоятель-
ную потребность, связанную с общим благом, — потребность
индивидуумов в том, чтобы в случае надобности приходить
к надежным договоренностям друг с другом для определен-
ного и постоянного, но гибкого решения координационных
проблем и, более широко, для реализации благ самоконститу-
ирования индивидуумов и благ сообщества. (Взаимное дове-
рие — не только средство достижения различных целей; оно
само по себе есть важный элемент всякой жизни в сообществе.)
Совокупность фактов, которая дает эту возможность, включает
(а) тот основной факт, что практика (предполагающая более
чем одну сторону, распространяющаяся на какой-то период
времени и применимая ко многим различным обещаниям) су-
ществует или легко может быть введена (учитывая составля-
ющие ее основу факты, касающиеся человеческой предусмот-
рительности, памяти, стремления к безопасности, способно-
сти понимать, сотрудничать, доверяться и т.д.), в результате
чего намеренная подача определенных знаков будет связы-
ваться участвующими с ожиданиями последующего исполне-
ния, требованиями исполнения и т.д., и т.п.; (Ь) тот частный
факт, что данный индивидуум принял такую практику через
381
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
добровольную и намеренную подачу соответствующих знаков;
(с) тот факт, что если этот индивидуум, подобно другим, будет
поддерживать эту практику, стараясь исполнить обещанное,
даже за счет некоторых предвиденных или не предвиденных
затруднений для него самого, он тем самым не только будет
содействовать благосостоянию лица, в чью пользу было при-
нято его обещание (содействие, которое в отдельных случаях
может быть меньше, чем ущерб для его собственного благосо-
стояния), но и будет играть свою роль в воплощении образца
жизни, без которого многие из преимуществ сообщества в дей-
ствительности не могли бы быть реализованы.
Учитывая эти эмпирические факты и вышеупомянутую
настоятельную потребность общего блага, можно сказать, что
общее благо (включающее благо лица, которому дано обещание,
или другого определенного бенефициария) может быть реали-
зовано с разумной беспристрастностью, только если индиви-
дуум исполняет свое обещание; и эта необходимость есть обя-
зательная сила его обещания, обусловленная им обязанность
(как общая, обсуждаемая моралистами, обязанность, так и
обязанность перед лицом, которому дано обещание, или перед
бенефициарием). «Я не могу быть тем, кто действует ради
общего блага, если не поддерживаю такую практику, исполняя
это обещание». Далее, «я не могу быть тем, кто разумно бес-
пристрастен, если не принимаю бремя, налагаемое такой прак-
тикой, вместе с ее преимуществами, и не исполняю это обеща-
ние...». Заключение в обоих случаях таково: « Следователь -
но, я должен исполнить...». И власти, отвечающие за общее
благо в целом, и лицо, которому дано обещание, или другой
определенный бенефициарий вправе требовать, чтобы обеща-
ние было исполнено. Поэтому целесообразно существование
договорного права, могущего быть принудительно применен-
ным в судебном порядке (и судебных доктрин добросовестно-
сти, справедливости и т.д.), и у сторон (иногда также у бене-
фициариев) должно быть право предъявлять иск об исполне-
нии юридических обязательств.
Основанием для того, чтобы повторяться и делать упор
на этот анализ обязанности с точки зрения необходимо-
сти (в связи с определенными фактами) определенных дей-
ствий как средств достижения важных целей, служит преоб-
ладание на протяжении многих столетий анализа обязанно-
сти, и не в последнюю очередь обязанности, обусловленной
382
ГлаваХ!. Обязанность
обещаниями, сточки зрения «обязательств» («bonds»), созда-
ваемых «актами воли»: см. XI.7. Здесь достаточно заметить,
что, хотя обязанности, вытекающие из обещания, не возни-
кают без некоторого добровольного и преднамеренного акта,
так что его можно было бы назвать «актом воли» со сторо-
ны лица, дающего обещание, совершение этого акта является
лишь одним из нескольких фактов, существенных для возник-
новения той необходимости, которую мы называем обязан-
ностью, и не играет особой роли в объяснении обязательнос-
ти исполнения обещанного. Причина, почему этот источ-
ник обязанности, в отличие от некоторых других, требует inter
alia добровольного акта, и даже добровольного акта, выража-
ющего готовность создать обязанность, понятна: смысл этого
института, в отличие от других институтов, состоит в особен-
ности в том, чтобы дать индивидуумам возможность осущест-
влять контроль над своими взаимоотношениями в сообществе.
Практика или практическая доктрина, согласно которой обя-
занность возникает всякий раз, когда кто-то подает определен-
ные знаки (будь то произвольно или нет и подразумевая или не
подразумевая, что они — знаки, имеющие это значение), или
выражает свои намерения совершить в будущем некие дейст-
вия, или выражает подобные намерения, зная, что другие, воз-
можно, полагаются на него, в любом случае была бы практикой
или практической доктриной, слишком сужающей автономию
и самоопределение индивидуума, слишком ограничивающей
человеческую экспрессивность и общение между людьми. Так
что согласие лица, давшего обещание, быть связанным им (или
согласие, чтобы его считали желающим быть им связанным) —
одно из необходимых условий связанности его обещанием; но
сам этот факт не имеет особой объяснительной способности
в трактовке обязанности.
XI.3. Меняющаяся и неизменная
обязательная сила
Хотя современные философы часто не обращали внимания
на этот факт или преуменьшали его значение, обязательность
обещаний весьма изменчива, и зачастую она совсем невелика.
Это — факт, касающийся практики, как ее обычно понимают
и поддерживают. Без какой-либо положительно выраженной
383
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
«доктрины неисполнимости» или clausula rebus sic stantibus*
люди, которые дают и принимают обещания, обычно пони-
мают, что изменение обстоятельств, затрагивающее интере-
сы одной из сторон или их обеих (особенно — но не обяза-
тельно — если его не предвидели, когда давали обещание),
может освободить от обязанности исполнения и очень час-
то, хотя и не всегда, от обязанности возмещения ущерба, при-
чиненного неисполнением (и даже от обязанности извине-
ния). (Если лицу, которому дано обещание, этим оправдан-
ным неисполнением было доставлено неудобство, все же будет
уместно выразить сожаление, в отличие от раскаяния.) Офор-
мленное надлежащим образом обещание — это всегда исклю -
чающее основание, т.е. оно всегда дает основание пренебре-
гать какими-то основаниями, которые являются подлинны-
ми и существенными и при отсутствии обещания совершить
ф были бы достаточными, чтобы оправдать несовершение ф
(см. IX.2). Но обещание обычно является таким исключаю-
щим основанием, которое может быть отменено какими-то
противодействующими основаниями для противоположного,
нередко целым рядом скоро обнаруживающихся оснований
(хотя отнюдь не любым из оснований, которые при отсутст-
вии обещания послужили бы оправданием для несовершения
обещанного действия). Когда сторонами подразумевается, что
обещание представляет, по существу, непреложное исключа-
ющее основание, обещание должно быть выражено торжест-
венно и четко как связывающее их «в радости и в горе, в бо-
гатстве и бедности, в болезни и здравии... пока смерть...»5
(и даже такой словесной форме практика, в которой она коре-
нится, может придать ослабленный смысл в том, что касается
создания обязанности).
Конечно, все это делает практику обещания предметом не
только очевидных злоупотреблений и использования в корыст-
ных целях, но и нередких искренних расхождений во мнени-
ях относительно силы (strength) частных обязательств и даже
обязательства вообще. Эта практика открыта, в сущности, для
всех оценочных соображений — не только для тех, которые
на третьем уровне объяснения придают обещаниям их обяза-
тельную силу, но для и всех других сопоставимых соображений
5 Book of Common Prayer (1662). Формула церемонии бракосоче-
тания.
384
ГлаваХ!. Обязанность
(будь то несоизмеримых или нет). Иными словами, обрат-
ное влияние соображений о благе индивидуума и сообщества
есть влияние не только соображений, показывающих, поче-
му необходимо исполнять обещания вообще и, следователь-
но, вот это обещание в частности, но и соображений, пока-
зывающих, что в той или иной конкретной совокупности об-
стоятельств общее правило обязательности справедливо может
считаться неприменимым или замещенным. Это влияние раз-
личных форм и требований практической разумности прида-
ет неюридической практике гибкость, без которой она, несом-
ненно, не могла бы продолжать существовать, но вместе с тем
и такого рода неуловимую изменчивость, или ненадежность,
какую правовое мышление стремится исключить из юридиче-
ски регулируемых сделок.
Итак, это первое, что надо заметить относительно правовой
обязанности. Если на уровне языка, обычных позиций и прак-
тики обязательность обещаний понимается сторонами в обе-
щании как неодинаковая в различных обещаниях, то обяза-
тельность всех законов, а следовательно, и всех юридически
регулируемых сделок понимается правоведами как имеющая
в каждом случае одинаковую юридическую силу. Говоря юри-
дическим языком, нет разных степеней правовой обязанности,
так же как нет (Х.6) разных степеней юридической действи-
тельности (legal validity).
Тот факт, что юридически все правовые обязанности имеют
одинаковую силу, может заслоняться от поверхностного взгля-
да тем, что у многих правовых обязанностей меняются содер-
жание и сфера действия. Обязанность водителей или промыш-
ленников принимать разумные меры предосторожности или
обязанность работодателей снабжать механизмы надежной
защитой может предполагать, в примере каждого типа, раз-
личное поведение в разное время и в разных местах. Но этот
род изменчивости должен быть правильно понят. Рассмотрим,
как показательный пример, следующие положения (англий-
ского) Закона о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 г.,
дополненного Законом о поставке товаров (подразумеваемые
условия) (Supply of Goods (Implied Terms) Act) 1973 r.:
«Ст. 14(2). Когда продавец занимается торговлей профес-
сионально, существует подразумеваемое условие, что това-
ры, поставляемые по договору, имеют коммерческое качество.
Такое условие исключается —
385
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
(а) в отношении дефектов, на которые было конкретно обра-
щено внимание покупателя до заключения договора;
(Ь) если покупатель проверяет товары до заключения дого-
вора, в отношении дефектов, которые должна обнару-
жить проверка».
«Ст. 62(1А). Любого рода товары имеют коммерческое
качество в смысле, устанавливаемом настоящим Законом,
если они настолько пригодны для цели или целей, для которых
обычно приобретаются товары данного рода, насколько это-
го разумно ожидать, учитывая любое прилагаемое к ним опи-
сание, цену (если она важна) и все иные относящиеся к делу
обстоятельства».
Итак, обязанность продавца — поставлять товары «настоль-
ко пригодные [для обычных целей покупателей таких товаров],
насколько этого правомерно ожидать, учитывая все относя-
щиеся к делу обстоятельства». Подобная обязанность явно
изменчива по содержанию, причем двояким образом: она
будет меняться, во-первых, так как меняются товары и дру-
гие обстоятельства продажи и, во-вторых, так как меняются
мнения юристов и судей относительно релевантности частных
типов «обстоятельств». Но все эти потенциальные изменения
не должны помешать нам увидеть неизменные элементы, кото-
рые устанавливает закон: если продавец занимается торговлей
профессионально, он должен поставлять товары определенно-
го качества, за исключением двух оговоренных типов дефектов;
но если он не профессионал, тогда у него попросту нет никакой
обязанности этого рода, хотя есть другие обязанности; если же
у него есть эта обязанность, следствия неисполнения ее, хотя и
не всегда одинаковые, четко определены и юридически неиз-
бежны. Он просто лишен возможности заявить, что хотя он не
исполняет обязанность, обозначенную в ст. 14(2) и его това-
ры не соответствуют требованиям этой нормы закона, но его
первоначальная обязанность была превзойдена и сокращена,
или отсрочена, или каким-то иным образом модифициро-
вана другими соображениями, сколь бы они ни были «разум-
ными». Конечно, закон предусматривает исключительные об-
стоятельства, при которых весь договор продажи утрачивает
смысл и стороны освобождаются от их обязательств (VII.5);
но даже в этом случае правовой метод анализа ситуации при-
водит к заключению: то, что в иных обстоятельствах было бы
обязанностью продавца, не является его обязанностью и было
386
Глава XI. Обязанность
заменено либо какой-то другой обязанностью, либо юридиче-
ской свободой (отсутствием, обязанности).
Методологический эквивалент этой неизменности формаль-
ной силы всякой правовой обязанности — правовой постулат
(разделяемый «легалистской» моральной мыслью), согласно
которому нет накладывающихся одна на другую и вступающих
в конфликт правовых обязанностей; ведь любое такое наложе-
ние заставляло бы юриста взвешивать различные обязанности
и объявлять, что более весомая обязанность есть более связы-
вающая. Юрист всегда будет стремиться определить (с обо-
значением субъекта, предмета, с описанием действия, с ука-
занием времени и обстоятельств) границы всякой потенциаль-
но надлежащей обязанности, так чтобы можно было установить
единственную в рассматриваемой ситуации правовую обязан-
ность, а все соперничающие притязания на наличие обязанности
просто отклонить (для этой ситуации). Отсюда — казуистичес-
ки тщательная разработка правовых норм, содержащихся в них
перечней условий и исключений, настойчивое стремление юрис-
тов достичь исчерпывающего характера и последовательности
соглашения. Вошедшая в пословицу «суровость» закона гораздо
глубже, чем можно было бы предположить, просто вспомнив
хорошо известные примеры уголовно - правовых запретов, сфор -
мулированных столь прямолинейно, бесхитростно или широ-
ко, чтобы запечатлеть то, что все признали бы похвальным или
по крайней мере допустимым поведением. Суровость закона
коренится скорее в неизменности (с юридической точки зре-
ния) руководящей (action-guiding) силы всех до единой право-
вых норм, налагающих обязанность; и в развитых правовых си-
стемах одно из главных следствий этой суровости — изощренная
тонкость и тщательность составления законопроектов.
Однако затронутая мною вскользь доктрина «неисполни-
мости договоров в исключительных обстоятельствах» должна
напомнить нам (если еще не напомнила ссылка на «разумность»
в важнейшем положении тщательно разработанного торгового
кодекса — дополненного Закона о продаже товаров), что пра-
вовой мысли известны политика и принципы, которые не могут
быть, или не были, сведены к определенным правовым нормам.
Другими словами, зрелая правовая мысль не отрешается цели-
ком и полностью от тех соображений, касающихся общего бла-
га, которые обычно вряд ли подлежат более конкретному опре-
делению, чем основные ценности и принципы, обсужденные
387
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
в предыдущих главах этой книги, но которые в частных обсто-
ятельствах могут побудить разумных людей согласиться с обра-
зом действий, не предусмотренным существующими правовы-
ми нормами или системой договорных или иных облигатор-
ных соглашений, обусловленных этими нормами. Тем не менее,
в отличие от неформальной социальной практики обещания,
правовая система не допускает неограниченного возвращения
(feedback) таких «ценностных» или «политических» соображе-
ний с оправдательного уровня непосредственной практической
разумности обратно на уровень практики. Наоборот, правовая
система принципиально ограничивает подобное возвращение,
создавая такие учреждения, как суды, арбитраж и законода-
тельные органы, и требуя, чтобы любое изменение обязанно-
стей, налагаемых существующими нормами и соглашениями,
разрешалось только этими учреждениями. Более того, сами эти
учреждения подчинены правовым нормам (различающимся
в зависимости от сути и функций учреждений), в соответствии
с которыми лишь в определенных обстоятельствах, с соблюде-
нием предусмотренных процедур и в установленных границах
они могут допускать, признавать и класть в основу своей дея-
тельности «неюридическую» политику или юридически неоп-
ределенные (или не вполне определенные, т.е. скорее оправда-
тельные, нежели строго обязательные) принципы. Таким обра-
зом, правовая система поддерживает и применяет на практике
тот основополагающий принцип правовой мысли, что правовая
обязанность имеет юридически неизменную силу.
Категорический, «черно-белый», характер правовой обя-
занности (подобно бескомпромиссному характеру — «всё или
ничего» — юридической действительности)6 составляет часть
тех данных, которые при объяснении закона надо принимать
во внимание и объяснять (не довольствуясь поверхностными
замечаниями). Эта особенность правовой мысли явно дела-
ет неполным и неудовлетворительным любой вид объяснения
первого уровня, который ограничивается утверждением, что
6 См. выше, Х.6; а также, например, Dworkin. Taking Rights Seri-
ously. London, 1977, p. 79: «Норма о том, что неразумные огра-
ничения торговли юридически недействительны, остается нормой,
если всякое неразумное ограничение недействительно — даже если
для его принудительного применения можно найти другие осно-
.. • вания, не уменьшающие его неразумность»*.
388
ГлаваХ!. Обязанность
«нормы мыслятся и описываются как налагающие обязанно-
сти тогда, когда есть настоятельное общее требование подчине-
ния им, так что на тех, кто от них отклоняется или готов откло-
ниться, общество оказывает большое давление»7. Как я отметил
в связи с аналогичным, относящимся к первому уровню, объ-
яснением констатаций обязанности, возникающей из обеща-
ния, такое включение «логики обязанности» в контекст зако-
номерностей практики не лишено объяснительной способности.
Но помимо общего недостатка объяснений первого уровня —
состоящего в том, что они не раскрывают или не объясняют
практическое рассуждение, которое, мотивируя и оправдывая
практику в глазах участвующих в ней, придает практике ее спе -
цифическое единство и значение, — есть еще и особый недоста-
ток в любом объяснении категорической, неизменной обязан-
ности только через «давление со стороны общества», неизбеж-
но весьма непостоянное по своей силе.
Формальная неизменность правовой обязанности делает
неудовлетворительными также и все те виды объяснения второго
уровня, при которых силу и роль обязанностей и обязательных
норм в практическом рассуждении трактуют обращаясь к че-
ловеческим. реакциям на неисполнение обязательного (реак-
ции, как правило, нежелательные для людей, на которых возла-
гается обязанность, и потому побуждающие исполнить - обязан -
ность-чтобы-их-избежать). Наиболее хорошо известные виды
такого объяснения — это, конечно, теории правовой обязанно-
сти, связывающие ее исключительно с возможностью приме-
нения, или угрозой, санкций (ответственностью в форме сан-
кций). Я подчеркнул важность санкций во всякой общей трак-
товке закона (X. 1). Но из моих замечаний о юмовской теории
обязанности, возникающей из обещания (XI.2), явствует, поче-
му угроза санкций, ответственность в форме санкций не объяс-
няет природу обязанности и ее роль в практическом рассужде -
нии. Это детально показал Г. Л. А. Харт8; обозначенное им раз-
личие между состоянием того, кто должен (being obliged) (под
угрозой неприятных последствий) совершить определенное дей -
ствие, и состоянием того, у кого есть обязанность в силу импера -
тивной нормы, было сформулировано не столько как независи-
мый аргумент (уязвимый для обвинения в вербализме), сколько
7 Hart. Concept of Law, p. 84; а также p. 214*.
8 Conceptof Law, p. 80—83**.
389
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
как краткое напоминание об особенностях логики обязанно-
сти, которые обеспечивают ей отдельное место на карте рацио-
нальных мотиваций, или оправдывающих оснований, действия.
Но его собственная трактовка обязанности (приведенная нами
в предыдущем абзаце), если перенести ее с первого на второй
уровень объяснений (т.е., в его терминологии, на объяснение
с «внутренней точки зрения»), страдает аналогичными недо-
статками. Угроза враждебных критических реакций на нару-
шения человеком закона может меняться по степени и близости
ее (также как и его собственное недовольство этими реакциями
в различных ситуациях и при разных обстоятельствах).
Одним словом, «направляющую» силу закона нельзя сво-
дить к «принудительной» силе закона, или объяснять только
через нее (IX.5). В следующем разделе я предлагаю объясне-
ние этой vis directiva.
XI.4. «Юридически обязательное»:
правовой смысл и моральный смысл
Налагающие обязанность правовые нормы, как мы видели
ранее (X.7), редко формулируются в повелительном накло-
нении или даже в терминах «должного» или «обязанности».
Тем не менее для целей анализа они могут быть приведены
в схематическую форму «Если р, q, г, то ХОф» — где «/>, <7, г»
обозначают обстоятельства, в которых возникает правовая
обязанность, «ф» заменяет дескрипцию действия, обознача-
ющую обязательное действие (совершаемое или долженству-
ющее быть совершенным) X, релевантным лицом — субъектом
нормы в этих обстоятельствах, а «О» — деонтический модаль-
ный оператор, обозначающий, что ф является в данных обсто-
ятельствах обязательным для X (а не просто позволенным или
предоставляемым на его усмотрение; а также не просто совер-
шаемым или не совершаемым в действительности, или воз-
можным, или необходимым, как могло бы быть обозначено
каким-либо не деонтическим оператором).
Применяя такой анализ, мы можем сказать, что проблема,
обсужденная в предыдущем разделе, есть проблема объясне-
ния (i) того, каким образом налагающий обязанность закон
доставляет основание для действия — основание, которого не
существовало бы вне зависимости от этого закона и которое
390
ГлаваХ!. Обязанность
реально доставляется «законом» самой правовой системы, и
(ii) того, почему обязательность такого закона имеет для пра-
вовой мысли бескомпромиссный характер, присущий право-
вым обязанностям, т.е. почему модальный оператор «О» име-
ет категорическую деонтическую силу, даже когда «<р» обо-
значает какую - то нечеткую или по - разному конкретизируемую
(instantiated) дескрипцию действия, как, например, «постав-
лять товары надлежащего качества»9. Решение этой проблемы
состоит в правильном выявлении практического рассуждения
законопослушного субъекта, рассуждения, на которое ори-
ентирована такая норма и которое она призвана направлять
определенно «обязательным» образом.
Итак, решение проблемы состоит в объяснении третьего
уровня, по своему подходу подобном предложенным мною
объяснениям правового обычая (IX.3) и обязанности, возни-
кающей из обещания (XI.2). Соответствующая схема практи-
ческого рассуждения выглядит приблизительно так (формули-
ровки могли бы значительно разниться в деталях):
Шаг А. Относительно всех координационных проблем, опре-
деленных законом в качестве подлежащих правовому решению
[включая и проблему того, какие из подобных проблем нужно
определить и решить и каким образом и в какой форме опре-
делить и решить их], я должен действовать так, как определено
законом, если мне надо считаться с общим благом.
Шаг В. Там, где модель действия была определена законом
как обязательная [т.е. там, где было установлено законом, что
«если р, q, г, то ХОф»], единственный способ удовлетворять
требованию, постулированному в шаге А, — это действовать
согласно определенной так модели [т.е. согласно ф].
Шаг С. Поэтому в случаях, упомянутых в шаге В, мне
надо [я должен] действовать так, чтобы мой образ действий
9 Заметим, что в этом разделе мы не касаемся тех «правовых прин-
ципов», которые отдельные авторы (например: Dworkin. Taking
Rights Seriously, ch. 2) считают юридически обязательными, хотя
и не принадлежащими к правовым нормам. Такие принципы,
будучи «составной частью права», юридически не требуют кон-
кретных действий или решений, хотя они (а) могут оправдывать
конкретные решения о том, что требуются конкретные действия,
и (Ь) могут быть содержанием налагающих обязанность норм,
требующих, чтобы судья принимал их во внимание.
391
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
совпадал с тем, который определен как обязательный [т.е.: ког-
да «если р, q, г, то ХОф» является правовой нормой, и р, q, г,
и я — это X, то 0<р].
На первый взгляд эта схема может показаться пустой и/или
содержащей порочный круг. Шаг А будет восприниматься как
необоснованный или голословный, если не рассматривать его
как суммарную формулировку моих предыдущих, доволь-
но развернутых утверждений о необходимости власти в со-
обществе и о необходимости на практике считать эту власть
императивной, а также о законе как одной из форм импе-
ративного решения координационных проблем (IX. 1, X. 1,
Х.З). Но, возможно, видимость порочного круга в этой схе-
ме обусловлена, в частности, одной особенностью (отражен-
ной в шагах В и С), которую правовая обязанность разде-
ляет с обязанностью, возникающей из обещания, а именно:
обязанность обычно создается через знак, явно или как под-
разумевается обозначающий эту обязанность. В шагах Ви С
приведенной схемы правовой знак, обозначающий определен-
ную правовую обязанность, выражен формулой «“Если р, q,
г, тоХОф”». (Напомним, что это — схематическая формула,
редко используемая составителями законопроектов, но впол-
не понятная юристам, когда она обозначается, в зависимости
от контекста, множеством терминов законодательства и/или
выводится из судебного прецедента или судебной практики,
нуждаясь либо не нуждаясь в толковании с помощью приня-
тых правовых принципов: см. X. 7.) Когда формула «если/?, с/,
г, то ХОф» появляется в шаге С без кавычек, она относится
не к правовому знаку, правовому постановлению о правовой
обязанности, а к разумной необходимости (учитывая шаги
А и В) образа действий, охарактеризованного как ф.
Схема эта — не излишняя. Если бы невозможно было най-
ти никакую схему практического рассуждения о средствах и
цели, порождающего такое заключение, как С, тогда правовое
предписание или постановление «ХОф», на которое указыва-
лось в шаге В, было бы пустым звуком (словами, выражающи-
ми лишь угрозу санкций). Но так как схема в действительности
является пригодной, то порождаемое ею понятие обязанно-
сти пригодно для использования его в акте принятия законо-
дателем постановления «об обязанности»; и этот акт облада-
ет особой руководящей значимостью и силой именно потому,
392
ГлаваХ!. Обязанность
что он может сыграть свою роль в последовательности прак-
тического рассуждения, заключение которого он определенно
предвосхищает. (Тут мы опять наблюдаем «обратное влия-
ние» , которое мы отметили, анализируя практику обещания, и
которое оказалось возможным благодаря человеческому раз-
мышлению: XI. 2.)
В чем же рациональный источник и сила шагов А и В?
Наверное, эти шаги легче будет понять, если я придам схеме
упрощенный вид:
А. Нам необходимо, ради общего блага, быть законопо-
слушными.
В. Но там, где <р устанавливается законом как обязатель-
ное действие, единственный способ быть законопослушным —
совершать <р.
С. Следовательно, нам необходимо [для нас обязательно]
совершать ср, когда законом установлено, что <р является обя-
зательным.
Мне возразят, что сила шага А меняется в зависимости от
обстоятельств; иногда общее благо может лучше быть сохра-
нено или достигнуто через отступление от закона. Это верно;
шаг А может занять свое место в широком потоке практиче-
ского мышления, и так как сам он не является одним из основ-
ных принципов или требований практического мышления, то
будет непостоянным в силе и применимости. Откуда же тогда
юридически неизменная сила правовой обязанности? Ответ:
от шага В вместе с интерпретацией шага А как необсуждаемо-
го постулата, выделенного правовой мыслью из общего пото-
ка практического мышления.
Шаг В предполагает, что если вы хотите обладать качест-
вом «законопослушный гражданин» и сохранять его, вы долж-
ны выполнять каждое действие, которое, как установил закон,
является «обязательным», всегда и во всех отношениях, в каких
применимы подобные установления. Этот имплицитный фун-
даментальный принцип правовой мысли не бессодержателен.
Он воплощает в себе постулаты, что каждый устанавливаю-
щий обязанность закон входит в систему законов, которые не
могут сравниваться друг с другом по их весомости или проти-
вополагаться друг другу, а составляют множество, когерен-
тно применимое ко всем ситуациям, и которые исключают
393
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
всякий неурегулированный или исходящий от частного лица
выбор между членами этого множества. Когда вы сталкивае-
тесь с устанавливающей обязанность правовой нормой, при-
менимой к вашим обстоятельствам, не существует признан-
ного законом правила или принципа, к которому вы може-
те апеллировать, чтобы освободиться от своей обязанности.
В этом смысле, по крайней мере, ваша приверженность системе
в целом («закону») находится под угрозой: либо вы повину-
етесь частному закону, либо вы обнаруживаете (если не для
других, то для самого себя) отсутствие или недостаток привер-
женности целому, так же как и частному.
Короче говоря, закон воспрещает любое возвращение (кро-
ме как через институционализированные каналы и процеду-
ры) на стадию шага В от тех общих ценностей и принципов,
которые могут придавать шагу А переменную силу; они могут
систематически игнорироваться через трактовку шага А как
основополагающего принципа или постулата. Таким образом,
закон, как система практического рассуждения, предложенная
человеку, который хочет (и видит необходимость) быть зако-
нопослушным, стремится придать неизменную силу разумной
необходимости, выраженной в шаге С — заключении законо-
послушного человека. Вот почему я подчеркнул, что только
«с точки зрения закона» правовая обязанность имеет неизмен-
ную силу. Действительно, в пределах строго правового мыш-
ления основание и сила шага А никогда не становятся темой
рассмотрения (разве что тогда, когда общество оказывается
в «чрезвычайных обстоятельствах», упомянутых в Х.5). Что
восстанавливать справедливость или отправлять правосудие
надлежит в соответствии с законом, входит в должностную
присягу судьи; это формулировка шага А для внутрисистем-
ных правовых целей (а не для морального рассуждения част-
ных лиц о законе), и, таким образом, это не предмет юриди-
ческой аргументации или судебного решения. Но формулы,
выражающие правовую обязанность, отличаются особенной
ясностью оттого, что они специально предназначены не только
к тому, чтобы подходить к обусловливаемым санкциями прак-
тическим рассуждениям неповинующегося гражданина, но и,
что наиболее характерно, к тому, чтобы подходить к практиче-
ским рассуждениям тех, кто понимает и, как правило, на деле
признает необходимость власти (для общего блага), и прида-
вать им особую заключающую (conclusory) силу.
394
ГлаваХ!. Обязанность
Итак, закон предвосхищает и стремится использовать,
даже перенять и поглотить, схему практического рассуждения
«хорошего гражданина» и придать ей неоспоримый, или дог-
матический, статус. Он пытается отделить то, что я называл
«правовым мышлением» или «чисто правовым мышлением»,
от остальных форм практического мышления. Но хороший
гражданин всегда может лишить шаг А полученного им в пра-
вовой мысли статуса необсуждаемого постулата или осново-
полагающего принципа. Перенося шаг А в общий поток прак-
тического мышления, ему как посылке умозаключения прида-
ют моральную силу. Поэтому мы можем и должны различать,
с одной стороны, (i а) воплощенный в этой интерпретации
шага А моральный принцип, что законы дают разумному че-
ловеку непосредственно применимое и императивное руковод-
ство, избавляя его от необходимости взвешивать (как прихо-
дится взвешивать законодательному органу) «за» и «против»
многих возможных образов действия, а также (i Ъ) воплощен-
ную в шаге С моральную теорему, что один из видов мораль-
ной обязанности — правовая обязанность, и, с другой сто-
роны, (ii) правовой принцип (или теорему строго правовой
науки), что правовая обязанность является неизменной. ОЭм -
наковую по закону обязательную силу каждого налагающего
обязанность закона следует четко отличать от моральной обя-
занности повиноваться каждому закону.
Подобно обязательности обещаний, моральная обязанность
повиноваться каждому закону изменчива по своей силе. Она
будет меняться в зависимости от предмета закона и обстоя-
тельств возможного нарушения; ведь одни предметы боль-
ше нуждаются в правовом регулировании, чем другие, и одни
нарушения закона наносят больший ущерб правовой системе
по сравнению с другими. С одной стороны, моральная обя-
занность повиноваться закону как таковому обычно подкреп-
ляется, хотя и в разной степени, моральными обязанностя-
ми, которые существовали бы в том же виде (например, не
совершать убийства) или, по крайней мере, в расплывчатой
форме (например, принимать участие в расходах на хорошее
управление), даже если бы законодательство не предписы-
вало их (как в отношении убийства) или не конкретизирова-
ло (как в законе, устанавливающем подоходный налог, налог
на передачу имущества по наследству и т.д.): Х.7. С другой
стороны, все моральные принципы и теоремы, о которых мы
395
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
говорили в этом разделе (например, в шаге Аи шаге С) надо
понимать как дающие презумптивное и оспоримое (IX.4)
основание для действия. Для простоты я опустил эту оговор-
ку в схеме практического рассуждения и в ее разъяснении и
развитии. (Суть и влияние условий, позволяющих оспаривать
закон, будут рассмотрены в XII. 2 — 3.)
Однако основания, оправдывающие широкое стремление
правовой мысли сделать закон, в отличие от неформального
социального института обещания, относительно непроницае-
мым для дискреционных оценок конкурирующих ценностей
и преимуществ, — это и основания, оправдывающие наше
утверждение, что моральная обязанность сообразоваться
с правовыми обязанностями является относительно весо-
мой. Эти основания связаны, в частности, с широтой, слож-
ностью и глубиной социальных взаимозависимостей, которые
закон, в отличие от обещаний между индивидуумами, пыта-
ется регулировать. Столь грандиозная попытка, предприня-
тая законом, может привести к успеху в создании и поддер-
жании порядка, и порядка справедливого, лишь постольку,
поскольку индивидуумы резко ограничивают для себя воз-
можности променять свои правовые обязанности на личные
выгоды или на собственные представления об обществен-
ном благе. Более того, как обещание создает особую систему
отсчета для оценки беспристрастности, давая лицу, которо-
му что-то обещано (и какому-то определенному бенефици-
арию), основание требовать исполнения обещанного и ссы-
латься на свое право, так и закон создает подобную систему
отсчета и дает право, по крайней мере тем, кто непосредст-
венно отвечает за обеспечение общего блага, требовать его
соблюдения — не просто как чего-то морально обязатель-
ного в широком смысле, смысле моралистов, но как некое-
го морального долга перед «сообществом». Закон доставля-
ет гражданину, как и судье, строго исключающие моральные
основания для действия или воздержания от действий.
Если понятно, что схема практического рассуждения, ана-
лизируемая в этом разделе, может быть истолкована и в узком,
правовом смысле (при котором ее первая посылка — посту-
лат, выделенный из неюридического практического рассужде-
ния), и в широком, моральном смысле, то должно быть ясно,
что схема удовлетворяет требованиям как объяснительных
стратегий третьего уровня (которые должны показать место
396
ГлаваХ!. Обязанность
и роль explicandum* в широком практическом мышлении), так
и, конкретно, правовой науки, справедливо утверждающей и
что правовую обязанность надо понимать как неизменную, и
что правовую обязанность (независимо от того, является ли она
также и видом моральной обязанности) надо четко отличать
от всех тех моральных (или иных) обязанностей, которые су-
ществовали бы отдельно от закона или при отсутствии закона.
Упомянутое последним требование, или настойчивое
утверждение, правовой мысли представляет интерес не толь-
ко для «позитивистов». Сторонник концепции «естественного
права» тоже может выдвинуть такое требование и может заме-
тить, что оно удовлетворяется шагом В в приведенной схеме.
Шаг В выражает тот факт, что правовая мысль всюду, где это
возможно и разумно, ищет ясные источники правовых норм и
обязанностей — актов, которые юристы трактуют как импера-
тивные, т.е. дающие сейчас (в переменчивом настоящем) вес-
кое и бесспорное (или, по крайней мере, определенное исклю-
чающее) основание для того, чтобы действовать сейчас так,
как было постановлено тогда. Такое выведение достаточных
оснований для действия в настоящем из прошлых актов или об-
стоятельств, в свою очередь определяемых через другие про-
шлые акты или обстоятельства, в свою очередь... и т.д., весь-
ма характерно для правовой мысли: Х.З. Эти прошлые акты
или обстоятельства включают акты намеренного или, по край-
ней мере, поддающегося датировке создания или исправле-
ния, всегда предполагаемые правовыми нормами, qua пра-
вовыми, в противоположность моральным нормам, которые
qua моральные нормы, рассматриваемые в аспекте морали,
не имеют поддающегося датировке происхождения и не могут
быть исправлены. Двойственная роль обсуждаемой мною схе-
мы объясняет, почему правовые нормы, подобно обещаниям,
могут порождать моральные обязанности, которые предпола-
гают намеренное создание и изменение (в каком смысле, нам
еще предстоит раскрыть: XI.8). Она, между прочим, помогает
объяснить и то, почему часто так трудно определить, выража-
ет ли правовое высказывание, особенно высказывание адвока-
та, требования широко понимаемой практической разумности
в данной ситуации или подразумевает только профессионально
структурированную и неизменно ограниченную «чисто юриди-
ческую» точку зрения, — см. различие между и S2 утверж-
дениями, проведенное выше, в IX. 2.
397
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
XI.5- Договорное обязательство по закону:
исполнение или компенсация?
В предыдущем разделе была предложена схема практического
рассуждения. Искусственно выделенная из широкого пото-
ка практического мышления, схема объясняет специфическую
руководящую силу правовой нормы, налагающей обязанность,
с точки зрения закона; включенная в широкий поток практи-
ческого мышления, она объясняет специфическую моральную
силу такой нормы. В оставшейся части главы я пытаюсь свести
воедино анализ обоих этих смыслов «правовой обязанности»,
т.е. чисто правового смысла и морального смысла. Для этого
я, во-первых, рассматриваю два давних спора — правоведы
спорили и спорят с правоведами, а моралисты с моралистами —
относительно каждого из двух указанных смыслов; и, во-вто-
рых, использую эту дискуссию, чтобы прояснить и уточнить
роль «воли» законодателя или, mutatis mutandis, лица, дав-
шего обещание, в создании и объяснении обязанности.
Два спора, которые мы должны рассмотреть, имеют разные
истоки и отражают разные интересы, но поднимают частич-
но совпадающие и параллельные вопросы. Правоведы спорят
относительно правовой обязанности, создаваемой договором:
состоит ли она в том, чтобы исполнить то, что обязались сде-
лать, или же она не более чем обязанность возместить реаль-
ные убытки другой стороне в случае неисполнения? Моралис-
ты спорят относительно моральной обязанности повиновать-
ся норме права, создающей правовую обязанность: состоит ли
она в том, чтобы сделать то, что эта норма права явно или мол-
чаливо предписывает делать субъекту, или же она не более чем
обязанность понести «наказание», предусматриваемое зако-
ном при определенных условиях, касающихся действий или
бездействия субъекта?
В основе спора правоведов, по-видимому, лежит факт,
который мы наблюдали в предыдущем разделе, когда обсуж-
дали видимость порочного круга в схеме практического рас-
суждения, приводящего к заключению: «С. Следовательно,
человек должен [обязан] совершать <р, когда <р установлено
нормой права, налагающей правовую обязанность». Схема
требует от человека распознавать те правовые нормы, с кото-
рыми он должен сообразоваться, если он хочет быть законопо-
слушным гражданином. Там, где существует законодательный
398
ГлаваХ!. Обязанность
документ, в тексте которого употребляются характерные тер-
мины, такие как «X должен <р, если р, q, г», задача распозна-
ния норм сравнительно проста. Но даже в подобных случаях
будут проблемы относительно обстоятельств, в которых норма
предъявляет правовое требование совершить <р. Обычно толко-
вать норму и выносить решение о сфере ее применения предо-
ставляется судам. Но суды, как правило, выносят такие реше-
ния не с целью осведомления любопытных или добросовест-
ных; они действуют только по ходатайству стороны, которая
ищет в суде какое-то средство правовой защиты, каратель-
ное, компенсационное (например, возмещение убытков) или
принудительное (например, предписание о реальном исполне-
нии). И они обычно считают наличие этого средства показа-
телем того, что норма по своему типу принадлежит к нормам,
налагающим обязанности. Таким образом, естественно пред-
положить, что границы правовой обязанности определяются
наличием средств правовой защиты.
К этому предположению еще легче прийти в тех областях
права, где само содержание закона раскрывается не из текс-
та какого-либо законодательного документа, использующего
ясную терминологию постановления об обязанности, а только
(или прежде всего) из заключений судей, выносящих решение
предоставить принудительные средства правовой защиты иди
отказать в этом; здесь наличие средства защиты часто быва-
ет главным, иногда единственным, признаком существования
налагающей обязанность правовой нормы, определяющим и
границы ее применения. И наконец, рассматриваемое пред-
положение подкрепляется профессиональной деятельностью
практикующих юристов, занимающихся, в частности, делами
тех граждан, которые интересуются законом лишь в той сте-
пени, в какой он может быть для них неблагоприятным, и ни-
сколько не думают о какой-то последовательности практиче-
ского рассуждения, направляемого заботой об общем благе или
о такой ценности, как правовой порядок сам по себе.
Все это породило воззрение Оливера Уэнделла Холмса.
Желая «промыть в цинической кислоте» все идеалистичес-
кие вымыслы о законе, он доказывает, что «проверкой пра-
вовых принципов» служит «точка зрения дурного человека».
«Что означает понятие правовой обязанности для дурного че-
ловека?» «Главным образом и в первую очередь предсказа-
ние, что если он совершит определенное действие, его ожидают
399
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
неприятные последствия — тюремное заключение или прину-
дительная уплата денег». Так обстоит дело с «самым широким
понятием, которое входит в состав права, — понятием право-
вой обязанности»10 11. А более конкретно «обязанность соблю-
дать договор, заключенный в соответствии с общим правом,
означает предсказание, что, если вы его нарушите, вы долж-
ны оплатить убытки, — и ничего более»11. Точнее: «...един-
ственное общее следствие юридически обязательного обеща-
ния состоит в том, что закон принуждает лицо, давшее обеща-
ние, оплатить убытки, если обещанное событие не наступило.
В любом случае до истечения срока исполнения закон не вме-
шивается и, следовательно, оставляет ему свободу при жела-
нии нарушить договор»12.
При обсуждении этого анализа договорного обязательства
главное внимание часто уделяют ссылкам Холмса на предска-
зание, и критика его аргумента часто не идет дальше констата-
ции, что он не воспроизводит или не объясняет «внутреннюю
точку зрения» судей, которые интересуются не предсказани-
ем того, как они поступят, а тем, какие у них есть основания
так поступить. Но, как ясно из последних процитированных
пассажей из Холмса, его аргумент может быть легко сформу-
лирован без всякой ссылки на предсказание: то, что у X есть
договорное обязательство совершить <р, означает, что X дол-
жен либо совершить <р, либо оплатить убытки, — и это «дол-
жен» можно рассматривать (хотя в этом нет необходимости)
как заключение подлинной «внутренней» схемы практиче-
ского рассуждения.
Размышление об утверждении Холмса следовало бы начи -
нать с признания того, что правовая система, безусловно,
могла бы трактовать все свои налагающие обязанность нормы
в альтернативном (disjunctive) смысле: либо совершить ф, либо
понести установленное «наказание» (какоеугодно). Или, уже,
она могла бы толковать в этом смысле все договоры. Однако
10 Holmes. «The Path of the Law» (1897) lOHarv. L. Rev. 457 at 461;
а также: Holmes. Collected Legal Papers. New York, 1920, p. 167.
11 10 Harv. L. R. at p. 462.
12 Holmes. The Common Law (1881); ed. M. deW. Howe. Cambridge,
Mass., 1963, p. 236. Что касается связи между общим принципом
анализа права с точки зрения «дурного человека» и этим анализом
договора, см.: Ibid., р. 317.
400
Глава XL Обязанность
на деле правовые системы (хотя и не все, конечно) не позволя-
ют любому заключать при желании подобный альтернативный
договор. Системы гражданского права исходят из максимы,
что договоры заключаются для того, чтобы быть исполненны-
ми; системы общего права действуют на основе того же прин-
ципа. Душеприказчик или личный управляющий, например,
обязан выполнять договоры, заключенные умершим лицом,
имуществом которого он управляет, даже если бы было луч-
ше для имущества и выгоднее для бенефициариев, чтобы он
отказался исполнить договор и оплатил убытки, причинен-
ные нарушением договора. Основание этой нормы, приведен-
ное судом, многозначительно: «нарушение имеющего исковую
силу до говора —действие незаконное»13. И еще: «Попечитель
над наследственным имуществом несет несомненную обя-
занность исполнять договор. Моральная обязанность — иная.
Она в том, чтобы исполнять договор, заключенный лицом,
умершим без завещания. Юридическая обязанность в этом
случае, как... и во всех случаях, когда она полностью уяснена
и изучена, тождественна с моральной обязанностью»14. Ана-
логичные основания приведены и для других норм, иллюст-
рирующих тот же общий принцип, например, для нормы, что
С совершает гражданское правонарушение, если подстрекает
А нарушить его (А) договор с В, даже когда С не подстрекает
А уклониться от оплаты убытков за подсказанное нарушение:
по мнению судей, между случаями, когда действием, совер-
шенным вследствие подстрекательства или склонения к нему,
было нарушение договора, и случаями, когда таким действием
было незаключение договора, пролегает «пропасть», и про-
пасть эта существует именно потому, что нарушение договора
незаконно15. В общем, приверженность правовой системе как
целому требует, согласно самоинтерпретации этих правовых
систем, чтобы исполняли то, что обязались сделать; предло-
жения или готовности оплатить убытки или даже оплаты оце-
ненных убытков недостаточно.
13 Ahmed Angullia и. Estate and Trust Agencies (1927) Ltd. [1938]
A.C. 628 at 635 (Privy Council).
14 Cooper v. Jarman (1866) L.R. 3 Eq. 98 at 102, с одобрением ци-
тируется в: Ahmed Angullia... p. 634, как «хороший закон и про-
явление здравомыслия».
15 Rookesw. Barnard [1964] A.C. 1129 atp. 1168, 1201.
401
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Это практически всеобщее правовое толкование договоров
и договорного обязательства значимо для нас как показатель
того, что договоры поддерживаются законом ради общего бла-
га, которому определенно способствуют (i) координация дея-
тельности и решение координационных проблем, становящие-
ся возможными вследствие исполнения договоров (в обычном,
не холмсовском, смысле «исполнения») и (ii) постоянное су-
ществование социальной практики, которая активно поощря-
ет такое всецело координированное исполнение и препятствует
неисполнению. Если бы все договоры толковались и поддержи-
вались в холмсовском альтернативном смысле, в какой-то сте-
пени еще можно было бы служить общему благу координации.
Но ему служат в гораздо большей степени, если закон, как это
и происходит, (а) позволяет сторонам при желании заключать
альтернативные договоры, но (Ь) отказывается толковать дру-
гие договоры альтернативно и, следовательно, (с) позволяет
сторонам в договоре точно знать, какой единственный образ
действий требуется от другой стороны законом, во всех тех слу-
чаях (а их подавляющее большинство), когда каждой стороне
выгодно не предоставлять другой стороне свободного выбора
между альтернативными образами действий (как предостав-
ляет его договор в трактовке Холмса).
Непригодность холмсовского договора в качестве инстру-
мента содействия общему благу через сотрудничество станет
еще более очевидной, если принять во внимание, что обязан-
ность оплатить убытки возникает, с его точки зрения, только
тогда, когда суд установил их и распорядился возместить, т.е.
после расходования общественных средств на судебный процесс.
И даже тогда — что значит эта «обязанность заплатить»? Явля-
ется ли она только обязанностью либо заплатить, либо подчи-
ниться шерифу или помощнику шерифа, когда тот придет, что-
бы принудительно обеспечить уплату, наложив арест на иму-
щество? И является ли «обязанность подчиниться» только
обязанностью либо подчиниться, либо взять на себя ответст-
венность за оскорбление представителя власти и/или неуваже-
ние к суду? Не отступая от четкого различения права и морали,
можно, подумав, сказать, что у права более высокие цели и что
характерные для него схемы мышления совсем другие.
Важной теоретической мотивацией холмсовского истолко-
вания договора, как явствует из непосредственного контекста
формулировки его в «The Common Law» («Общем праве»),
402
ГлаваХ!. Обязанность
было желание (как и у Юма) исключить для себя и поставить
под сомнение всякую попытку объяснить договорное обяза-
тельство как «продукт» акта (или актов, или совпадения актов)
воли, которые могли бы в дальнейшем каким-то образом «свя-
зать» или «подчинить» стороны (волю сторон). Эта мотивация
была вполне разумной. Но Холмс не сознавал, что договорное
обязательство, подобно правовой обязанности вообще, может
быть объяснено как необходимость в определенного типа сред-
ствах, единственно пригодных для достижения определенно-
го вида блага (например, постоянного наличия координации
конструктивной деятельности), при отсутствии таких средств
недостижимого в полной мере или недостижимого в принципе.
Он не сознавал или, во всяком случае, не учитывал в достаточ-
ной мере того факта, что социальная значимость права (так же
как и практики обещания) вытекает не только из его способ-
ности формировать практическое рассуждение «дурного че-
ловека», но и из его способности дать всем тем гражданам,
которые готовы содействовать общему благу, точные руковод-
ства относительно того, что они должны делать, если им надо
следовать пути, выбранному властью в качестве общего пути
к этому благу (само собой разумеется, что иметь определен-
ный, одобряемый большинством «общий путь» — это, по пре-
зумпции, наилучший способ умножения общего блага).
XI.6. Правовая обязанность в моральном смысле:
исполнить должное или понести наказание?
Теперь нам пора обратиться к гораздо более широкому и более
долгому спору между моралистами относительно обязательной
силы различных общих форм законоположения. Спор отно-
сительно «чисто карательных» законов, предвосхищающий
некоторые дискуссии современных теоретиков права, возни-
кает в конце XV в. и находит классическое выражение в твор-
честве Суареса в начале XVII в.
Термин «чисто карательный закон» происходит из элемен-
тарного анализа формы положений закона. Такие положения
могут иметь одну из трех форм (или могут быть аналитическим
путем приведены к одной из них): (i) «Если р, д, г, то ХО<р»;
эта форма часто именовалась lex moralis, что сбивало с толку;
(ii) «Если р, д, г, тоХОср: наказание за неисполнение — Р»; эта
403
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
форма, включающая два пункта, именовалась lex poenalis mix-
ta, поскольку она объединяла в себе определение действия (или,
разумеется, бездействия) с определением наказания; (iii) «Если
р, д, г иХ совершает (не совершает) ср, ему должно быть назна-
чено наказание Р»; эта условная директива для должностных
лиц именовалась lex риге [или mere\ poenalis*, поскольку в ее
формулировке содержалась только {риге или теге) санкция16.
Результат столь элементарного анализа не мог бы быть удо-
стоен названия «теория». «Теория чисто карательного зако-
на» — это теория, утверждающая, что некоторые законы, хотя
они могли бы толковаться как налагающие на субъекта пра-
вовую (по презумпции влекущую за собой, согласно нашему
исследованию, и моральную) обязанность совершить ср, долж-
ны толковаться скорее как налагающие на него не более чем
обязанность понести наказание Р — или, в некоторых верси-
ях этой теории, как налагающие на него лишь альтернатив-
ную обязанность либо совершить ср, либо понести наказание
Р. Закон, который должен толковаться таким образом, есть
«чисто карательный закон».
Эта характеристика коренится в следующем. Первым
систематическим трактатом, посвященным данной теории,
было сочинение Альфонса де Кастро «De Potestate Legis Poe-
nalis»** (1550). В его версии теории главным основанием для
толкования закона как налагающего только обязанность понес-
ти наказание была просто форма закона. Если законодательная
формулировка представляет собой условную директиву назна-
чить наказание (т.е. форму pure penalis), тогда закон должен
толковаться17 как не дающий субъекту никакого обязательного
распоряжения совершить действие ср, невыполнение которого
является условием наказания. Если, с другой стороны, законо-
датель использовал форму poenalis mixta, включающую поло-
жительно выраженное указание субъекту совершить ср, тогда
закон должен толковаться как налагающий на субъекта обя-
занность совершить ср. Словом, для Кастро единственным
16 Наименования восходят к сочинению: Castro. De Potestate Legis
Poenalis (1550); но эти различия признавались и более ранними
авторами — см.: Suarez. De Legibus, lib. V, с. 4, para. 2.
17 «если только человек не может переговорить с законодателем лич-
но, чтобы тот сам сказал ему, что он в действительности подразу-
мевал» {Castro. Op. cit., lib. I, c. 5).
404
ГлаваХ!. Обязанность
видом применимых в судебном порядке законов, не налагаю-
щих на гражданина прямую обязанность совершить <р, был вид
законов, по форме своей pure poenalis18. (Современный чита-
тель, вероятно, заметил, что в кельзеновской «чистой теории
права» все законы должны быть аналитическим путем приве-
дены в форму pure penalis, но затем должны толковаться как
налагающие на гражданина обязанность (разумеется, чисто
правовую) совершить действие, невыполнение которого явля-
ется условием для применения наказания19. Читателю сле-
дует думать не о том, что Кельзен неправ, а Кастро прав или
наоборот, а о том, что и аналитическое сведение, и интерпрета-
ция «вторичной нормы» заставляют Кельзена сделать намного
больше предположений относительно практического смысла и
ценности права, чем это ему свойственно.)
Связать обязанность со словесными формами Кастро побу-
дило желание ограничить следствия определенного понятия
правовой/моральной обязанности, широко распространен-
ного, как он писал, среди мирян и малообразованных пропо-
ведников и духовников: согласно этому понятию, когда нака-
зание установлено законодателем, у субъекта нет обязанности
совершить действие или воздержаться от действия, с совер-
шением или несовершением которого сопряжено наказание,
и даже нет обязанности совершить что-либо иное, как толь-
ко понести наказание, когда оно применяется. Суть подхода
Кастро состояла в том, чтобы сузить это широкое освобожде-
ние от положительной обязанности до сравнительно неболь-
шого числа случаев, когда формулировки законодателя вооб-
ще не содержат указаний для субъекта.
Такой формалистический подход, конечно, вызывает много
возражений. Прежде всего, не означает ли применение законо-
дателем термина «наказание» (и/или аппарата принуждения,
предусмотренного уголовным правом) молчаливое указание
субъекту воздерживаться от уголовно наказуемого деяния или
18 Такие законы, согласно Кастро, налагают лишь (а) обязанность
на судью назначить наказание Р и/или (fe) обязанность на граж-
данина понести Р (ibid., с. 9). Иоанн Дриедо (Driedo), который
предвосхитил теорию Кастро в своем труде «De Libertate Christi-
ana»* (изданном посмертно в 1546 г.), поясняет, что последняя
обязанность возникает только тогда, «когда человек был изобли-
чен») (lib. II, с. 1).
19 См.: Kelsen. General Theory, р. 58—62.
405
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
бездействия? Если мы не признаём существование этого молча-
ливого указания, не уничтожаем ли мы фундаментальное раз-
личие между налогом (на деятельность, которую законодатель
рассматривает как совместимую с общим благом) и штрафом
(за поведение, которое он рассматривает как наносящее урон
общему благу)?20 Коротко говоря, разве это не «обольщение
словами и ребячество»21 — учитывать исключительно форму-
лировки законодателя, оценивая его намерение?
Как реакция на теорию Кастро очень скоро у нескольких
ученых22 появилась новая версия «теории чисто карательного
закона». В этой второй версии словесная форма закона мало-
существенна или вообще не имеет значения; все законы, уста-
навливающие или затрагивающие наказания, являются по сути
директивными, или предписывающими, включают директиву не
только назначающим санкции должностным лицам, но и граж-
данам, точно так же как если бы они были выражены в форме
lex poenalis mixta. Но понятие «директивные», или «предпи-
сывающие», эти ученые истолковали по-своему. Законодатель,
с их точки зрения, располагает двумя методами, чтобы при-
дать руководящую силу своей директиве: он может либо связать
с нею угрозу санкции Р, которая будет назначена должност-
ными лицами в случае неисполнения директивы, либо связать
с нею моральную обязанность (подвластный, не исполнивший
директиву, в иной жизни понесет за грех Божью кару). И если
законодатель предпочтет установить наказание Р, следует исхо -
Ъитъ из презумпции, что он устраняет из своей директивы вся-
кую моральную обязанность (положительно выраженную или
20 На это обратили внимание два противника всех «теорий чис-
то карательного закона», Доминик де Сото (Dominicus de Soto.
De lustitia et lure (1556), lib. I, q. 6, a. 5) и Луис де Молина
(Louis de Molina. De lustitia et lure, vol. Ill (1600), tr. 2, disp.
674. В том же духе Харт критикует Кельзена и Холмса (см.: Hart.
Concept of Law, p. 38—39)*.
21 Sylvester Prierias. Summa Summarum de Casibus Conscientiae
(1515), s.v. «inobedientia», para. 3. Здесь подвергаются критике
главные предшественники Кастро — Генрих Гентский (ок. 1280)
и «Summa Angelica» (1486).
22 Это, в особенности, Мартин де Аспилькуэта по прозвищу Наваррец
(Navarrus) (1557) и Грегорио де Валенсия (1592); но их взгляды
различаются во многих отношениях, так что представленное далее
обобщение нельзя приписать конкретно кому-либо из них.
406
ГлаваХ!. Обязанность
подразумеваемую) совершить ср. Эта презумпция основыва-
ется на банальной истине юристов «expressio unius est exclu-
sio alterius »*: «И потому законодатель, который властен обра-
щаться и к вечному [божественному], и к временному [челове-
ческому] наказанию, требуя применения последнего, очевидно,
исключает первое»23. Таким образом, в новом смысле закон,
устанавливающий наказание, может по презумпции считаться
«чисто карательным», т.е. не налагающим на субъекта никакой
моральной обязанности.
Трудно представить себе теорию, более радикально отделя-
ющую обязанность от всех вопросов разумной необходимости
средств, единственно пригодных для общего блага. В этой новой
версии теории чисто карательного закона правовая обязанность
(и в чисто правовом, и в моральном смысле)24 25 равносильна все-
го лишь ответственности в форме санкций, человеческих или
божественных; по этой причине, если нет какой-либо другой,
только законодатель решает, налагать или не налагать правовую
обязанность (в обоих ее смыслах), по своему усмотрению.
Суарес, в трактате «De Legibus» (1612), возражал против
второй версии теории, основываясь на двух тесно связанных друг
с другом соображениях: (а) она устраняет из большинства зако-
нов, применимых в принудительном порядке, всякие признаки
положительного указания для законопослушного гражданина,
и (6) она принимает редукционистскую трактовку обязанности
как равнозначной ответственности в форме наказания. Одна-
ко, отвергая это радикальное устранение общепризнанных раз-
личий, полностью соответствующих практической разумности,
Суарес и многие его последователи разделяли не только желание
сторонников новой теории20, чтобы совесть граждан не обреме-
нялась слишком многочисленными и слишком тягостными обя-
занностями, но и их убеждение, что намерение законодателя
23 Navarrus. Enchiridion sive Manuale Confessariorum (1557), c. 23,
n. 55. Презумпция не является неоспоримой (conclusive); если есть
противоположные свидетельства относительно подлинного намере-
ния законодателя, они релевантны.
24 Различение двух смыслов правовой обязанности принадлежит мне
(XI.4) и не сформулировано в анализируемой здесь полемике. Не
думаю, что ход полемики существенно изменился бы, если бы ее
участники провели такое различие.
25 Выраженное, например, Блэкстоном в его обсуждении «чисто кара-
тельного закона»: Blackstone. I Comm. 58.
407
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
играет решающую роль в определении сферы распространения
обязанности. Таким образом, у Суареса появляется третья вер-
сия теории чисто карательного закона, искусно сочетающая эле-
менты обеих более ранних версий и предвосхищающая основной
аналитический прием Холмса.
В трактовке Суареса «чисто карательный закон» — это
закон, который, независимо от его формы, должен толковаться
как налагающий на подданного (гражданина) альтернативную
обязанность: либо совершить ср, либо понести «наказание» Р26.
(Сейчас, излагая рассматриваемую теорию, желательно заклю-
чить слово «наказание» в кавычки, поскольку самая очевидная,
хотя и не самая главная, трудность этой теории состоит в объ-
яснении, каким образом Р вообще является наказанием; ведь
теория как раз и утверждает прежде всего то, что в случае чис-
то карательного закона гражданин, не совершивший ср, вообще
не нарушил закон и не уклонился от выполнения какого-либо
указания, положительно выраженного или подразумеваемого,
обязательного или не обязательного.) Суарес отвергает обраще-
ние к максиме expressio unius est exclusio alterius', на его взгляд,
не всякий закон, который устанавливает или затрагивает нака-
зание, должен толковаться как «чисто карательный». Намере-
ние законодателя наложить лишь альтернативную обязанность
должно быть объявлено прямо или же сообщено «через тради-
цию, обычай или неписаный закон»27. При отсутствии какого-то
подобного, обычного принципа толкования в данном сообществе,
говорит Суарес, надо применять критерий Кастро (т.е.: зако-
ны, pure penales по форме, не налагают на гражданина ника-
кой обязанности совершать действия или воздерживаться от дей-
ствий, означенных в условиях применения санкции). Но Суа-
рес избегает чистого формализма, добавляя оговорку: строгость
наказания или подлинная важность предмета закона28 может
26 Suarez. De Legibus, lib. I, c. 14, para. 7; lib. Ill, c. 27, para. 3.
Иногда Суарес называет его «гипотетическим предписанием»,
т.е. предписанием понести наказание, если не совершено дейст-
вие ф, — см., например: lib. V, с. 4, para. 8. Не удивительно, что
Суарес признает также «чисто карательные» договоры, обещания
или обеты: lib. Ill, с. 22, para. 6; lib. V, с. 4, para. 8.
27 Ibid., lib. V, c. 4, para. 8.
28 Т.е. действий, означенных в части закона, определяющей условия
применения санкции: в моей символике — ф. См.: Ibid., lib. V, с. 4,
paras. 10, 12.
408
ГлаваХ!. Обязанность
свидетельствовать о том, что законодатель (невзирая на форму
его постановления) намеревался наложить на гражданина пря-
мую (а не просто альтернативную) обязанность.
Почему для нас важны эти старые теории? По двум причи-
нам. Во-первых, они побуждают нас уточнить наше понятие
о значении воли законодателя (совершаемых им актов выбора
или решения) в наложении правовой или моральной обязан-
ности. Эту мысль я развиваю в следующем разделе. Во-вторых,
они заставляют обратить более пристальное внимание на проб-
лемы совести, создаваемые обременительными и негибкими
законами, которые в наше время можно найти в правовых си-
стемах, в целом справедливых, так же часто, как их находили
теологи, занимавшиеся нравственным богословием, в право-
вых системах Европы XVI—XVII вв. Это положение я разви-
ваю в следующей главе.
XI.7. Обязанность и законодательная воля
Все версии теории чисто карательного закона исходят из того,
что обязанность — следствие воли законодателя, что объяснять
ее надо ссылаясь на движущую силу этой воли, что законода-
тель может наложить или не налагать ее по своему выбору, ког-
да указывает норму или общий образец действия, по его мнению,
желательный для общего блага. В некоторых версиях этой тео-
рии (например, у Васкеса29) утверждается, что он может уст-
ранить всякую обязанность из образца действия, в прямой фор-
ме или как подразумевается устанавливаемого им для гражда-
нина. В других утверждается, что он может регулировать степень
обязанности. В третьих (например, у Суареса30) утверждается,
что, хотя обязанность существенна, если некоторое постановле-
ние вообще должно считаться правовой нормой, обязанность эта
может быть направлена по воле законодателя либо (i) на дейст-
вие, <р, которого он желает, либо (ii) альтернативно на это дей-
ствие или наказание (что равносильно утверждению о том, что
29 Vazquez. In Primam Secundae, disp. 159, cc. 2, 3. Теория Васке-
са представляет собой менее формалистическую версию теории
Кастро, она подчеркивает скорее намерение законодателя, чем
законодательные формулировки.
30 De Legibus, lib. I, с. 14, para. 4; lib. Ill, c. 20, para. 4.
409
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
при определенном условии он может устранить всякую обязан-
ность из устанавливаемого образца действия, <р).
Итак, первая трудность, сопряженная с теориями чисто
карательного закона, состоит в том, что они почти неизбеж-
но пользуются фикциями. В действительности очень немногие
законодатели испытывают какое-то желание проводить разли-
чие между тем, чтобы делать поведение юридически обязатель-
ным и тем, чтобы делать его наказуемым, и еще меньше таких,
у кого есть какая-то воля или намерение относительно мораль-
ных следствий их нормативных актов. Законодатели редко идут
дальше прямого рассуждения: общая приверженность некото-
рому единому образцу действия <р желательна для общего блага;
значит, <р должно быть правовым требованием и должна быть
установлена санкция Р, (а) чтобы указать на то, что отныне
это — правовое требование, (б) чтобы отвратить непослушно-
го от неповиновения и (с) из соображений воспитания, нака-
зания и исправления, кратко изложенных мною выше, в X. 1.
Искать намерение законодателя наложить или не налагать пра-
вовую обязанность в моральном смысле, будь то приглядыва-
ясь к использованным формам законопроектов или же пытаясь
угадать, что за ними стоит, значит искать чего-то такого, чего,
как правило, нет. Итог этих поисков — комедия фикций: ког-
да теоретики чисто карательного закона сталкиваются с уста-
новлением «несоразмерно» сурового наказания, одни из них31
предполагают, что суровость указывает на намерение законо-
дателя наложить строгую обязанность совершения <р, другие32 —
что она указывает на намерение вообще не налагать обязанно-
сти совершения <р. Оба предположения полностью произволь-
ны, последнее (более частое), возможно, все же в меньшей сте-
пени, чем первое.
Вторая трудность несколько глубже. Все версии данной теории
(а не только версия Кастро) скрадывают различие между нало-
гом и наказанием (штрафом). Во многих ситуациях это различие
трудно провести на практике, что вполне понятно: законодатели,
31 Например: Castro. Op. cit., lib. I, c. 11; Suarez. Op. cit., lib. V, c. 4,
para. 10.
32 Например: A. Lehmkuhl. Theologia Moralis (ed. 12, Freiburg,
1914), vol. I, para. 312; J. Messner. Social Ethics: Natural Law
in the Modern World. St. Louis, 1949, p. 211; в ранней версии:
Alphonsus de Liguori. Theologia Moralis (1755), lib. Ill, n. 616.
410
ГлаваХ!. Обязанность
вводящие налоги, может быть, сами не уверены, хотят ли они
воспрепятствовать определенной форме поведения (например,
курению) или получать от нее доход, или и то и другое. Но тем
не менее важно и желательно, чтобы законопослушные граждане
знали относительно любой рассматриваемой ими формы поведе-
ния, есть ли это (i) форма поведения, императивно объявленная
несовместимой с выбранным властью общим путем (и, следова-
тельно, подлежащая наказанию), или это (ii) форма поведения,
которую законодатель, возможно, (а) одобряет, но считает удоб-
ным поводом для извлечения дохода или, возможно, (б) не одоб-
ряет, но хочет позволить гражданам (втом числе и законопослуш-
ным) , но только за сдерживающую их плату? Различие между (i)
и (ii) гораздо более значимо в деле справедливого упорядочения
жизни сообщества с помощью закона, чем различие между (ii) (а)
и (ii) (б). Но теоретики «чисто карательного закона» доказывают,
что объявление «правонарушением» и/или установление «штра-
фа» — средство, всегда амбивалентное по отношению к форме (i)
и форме (ii) (б). В действительности это, может быть, наиболее
характерное средство указания на форму (i), имеющееся в рас-
поряжении законодателя. Таким образом, у теоретиков «чисто
карательного закона» правовое регулирование оказывается менее
приспособленным для тонкой настройки и, значит, менее пригод-
ным в качестве пути к общему благу.
Но главная трудность кроется в самом понятии, которое при-
дает теории ее постоянную правдоподобность и популярность.
Обязанность, как доказывают сторонники теории, следует из
решения законодателя создать налагающую обязанность нор-
му. И разве не может он решить создать норму, не налагаю-
щую обязанность, или налагающую меньшую обязанность, или
налагающую альтернативную обязанность ( «либо <р, либо Р» ) ?
Разве полномочие сделать большее не включает в себя полномо-
чие сделать меньшее? Только тщательный анализ значения воли
законодателя в создании правовой или правовой/моральной
обязанности позволит нам должным образом ответить на эти
риторические вопросы.
Необходимые разграничения основываются на различи-
ях хотя и фундаментальных, но тонких, о чем свидетельст-
вует то, что очень многие их не улавливают. Их можно разъ-
яснить через правовую аналогию. (Аналогия предназначена
для того, чтобы обратить внимание читателя на одно различие,
опровергнуть одно предполагаемое следование, а не для того,
411
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
чтобы представлять закон вообще, как это кажется из-за про-
блематики данного раздела.) Рассмотрим федеративное госу-
дарство33, конституция которого требует от юристов разли-
чать «федеральные» и «региональные» обязанности, например
потому, что «федеральные» суды (т.е. центральные, в проти-
воположность «региональным») обладают исключительной
юрисдикцией в тех случаях, когда дело касается «федераль-
ных» прав и обязанностей. Федеральная обязанность — это
обязанность, налагаемая федеральным законом, в соответст-
вии с федеральным законом или в силу федерального закона.
Предположим теперь, что федеральный закон устанавливает:
все лица, принадлежащие, как это удостоверено, к категории
С, имеют обязанность <р; предположим далее, что по консти-
туции ни один региональный законодательный орган не может
налагать такую обязанность. Обязанность эта налагается феде-
ральным законом (и, следовательно, ее исполнение может при-
нудительно обеспечиваться федеральными судами). Она оста-
ется федеральной обязанностью независимо от того, только ли
федеральные чиновники полномочны удостоверять, что дан-
ные лица принадлежат к категории С. Предположим, что мест-
ные чиновники уполномочены федеральным или региональным
законом выдавать соответствующие свидетельства: возлагаемая
на лиц, получивших такие свидетельства, обязанность <р оста-
ется федеральной обязанностью. Она останется исключительно
федеральной обязанностью, даже если региональные чиновни-
ки уполномочены выдавать свидетельства, руководствуясь кри-
териями, определенными региональным законом или каким-то
внешним законом, либо по своему усмотрению. Она останется
исключительно федеральной обязанностью независимо от фор-
мы выдаваемых в регионах свидетельств: «Настоящим удосто-
веряется, что X принадлежит к категории С», или «X, входя-
щий, как удостоверяется настоящим свидетельством, в кате-
горию С, должен <р», или «Настоящим удостоверяется, что X
имеет обязанность <р». Ни одна из этих вариаций в словесных
33 Такую аналогию можно было бы развить и по отношению к уни-
тарному государству, говоря о министре, или местном органе
власти, или государственном служащем, уполномоченном рас-
пределять людей по категориям в целях исполнения существую-
щего парламентского нормативного акта, налагающего различные
обязанности на различные категории лиц.
412
ГлаваХ!. Обязанность
формах, или в широте полномочий, передаваемых нефедераль-
ным чиновникам, не затрагивает источник обязанности, явля-
ющийся исключительно федеральным. Решения нефедераль-
ных чиновников о выдаче свидетельств — просто факты, кото-
рые влекут за собой федеральную обязанность для конкретного
лица, также как достижение 18-летнего возраста — факт, кото-
рый влечет за собой федеральные обязанности по федеральным
законам, относящиеся к совершеннолетним.
Коротко говоря, хотя в данном случае решение (акт воли)
регионального чиновника определить, что X имеет обязан-
ность <р, приводит к тому, что X имеет эту обязанность, отсю-
да не следует, что «источник» обязанности X — указанный акт
воли чиновника. Некоторый акт воли чиновника действительно
составляет необходимое условие того, чтобы X нес эту кон-
кретную обязанность; но подлинной существенности (или объ-
яснительной значимости в объяснении обязанности X) у этого
акта воли не больше, чем у любого другого факта (например,
достижения 18 лет), составляющего необходимое условие того,
чтобы Хнес эту (или какую-то другую) обязанность. И, заме-
тим, чиновник не может решить выдать свидетельство, но уст-
ранить обязанность, вытекающую из его выдачи.
Наш анализ воображаемой правовой ситуации в федера-
тивном государстве остается в силе, если мы расширяем область
выбора, доступную нефедеральным чиновникам, например:
им предоставляется удостоверять, что X входит в категорию
С, или С], или С2, или Сп, в результате чего он будет иметь со-
ответственно обязанность <р... или <рп. Единственное следствие
такого расширения множества возможностей — то, что реше-
ния чиновника могут затрагивать людей более разнообразны-
ми способами и, вероятно, их иногда труднее принять и в этом
смысле они более «весомы»; решения все равно не являются
«основным источником» различных обязанностей, так же как
решение самого X не являлось бы «источником» его обязанно-
стей по федеральному закону, который наложил обязанности
на определенные категории людей, но позволил людям и по-
требовал от них, чтобы они выбирали свою категорию (пе-
риодически или раз и навсегда).
Своим решением установить, что <р юридически обязатель-
но для X, лицо, наделенное властью издавать законы, опре-
деляет, что (i) <р юридически обязательно и, таким образом
(по презумпции), что (ii) ф морально обязательно. Но, как
413
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
должен был прояснить наш анализ, эти следствия вытекают
не из какой-то «силы» «верховной воли» законодателя, а из
взаимосвязи между (а) тем фактом, что он так решил, и (б)
«более высоким» (или «более глубоким») принципом, делаю-
щим этот факт юридически и/или морально значимым34. При
строго юридическом анализе указанный дальнейший принцип
будет состоять в каком - то законе, который сообщает правовой
эффект законодательным актам определенного типа (но может
также, хотя это не столь обычно в современном мире, сообщать
правовой эффект событиям или фактам, не предполагающим
чей-либо акт воли или чье-либо решение наложить такую-то
обязанность: см. IX. 3). А с более широкой точки зрения прак-
тического мышления, включающего правовое мышление, но
выходящего за его рамки, релевантными дальнейшими прин-
ципами будут принципы, что надо содействовать общему бла-
гу, что императивное разрешение координационных проблем
осуществляется для общего блага и что правовое регулирова-
ние является (по презумпции) хорошим методом императив-
ного разрешения проблем.
Следовательно, вопрос, может ли законодатель устранить
моральную обязанность из своих постановлений или изме-
нить широту действия или степень их моральной силы, нельзя
решить, осведомляясь, какие моральные обязанности он, воз-
можно, намеревается или «желает» наложить. Чтобы решить
этот вопрос, надо осведомиться, какова, в видах общего блага,
значимость для практической разумности определенных фак-
тов — в нашем случае того факта, что полномочный законо-
датель решил и постановил, что <р «юридически обязательно».
И правильный ответ на этот вопрос — ответ, данный в преды-
дущих разделах настоящей главы, а именно: из (а) важности
закона как особого способа реализации существенного элемен-
та общего блага — справедливого, предсказуемого, непосред-
ственно связанного с сотрудничеством, гибкого, но стабиль-
ного порядка в человеческих взаимоотношениях, и (б) того
34 Отсюда ясно, как надо понимать quia («потому что») в известном
замечании Аквината, до сих пор не забытом в английском юридиче -
ском языке: «есть вещи, предписанные, потому что они благи, или
воспрещенные, потому что они дурны; другие же вещи благи, потому
что предписаны, или дурны, потому что воспрещены [mala quia
prohibita]» (S T. II-II, q. 57, a. 2 ad 3; cp.: I-II, q. 71, a. 6 ad 4)*.
414
Г лава XI. Обязанность
факта, что закон не будет эффективно служить этой цели, если
подвластные в общей массе не пожелают принять его и дейст-
вовать согласно его установлениям (даже когда они хотели бы
действовать иначе), следует (с), что там, где уполномочен-
ный законодатель постановляет: <р является обязательным, —
эффект для законодателя состоит в том, что <р является <юри-
дически> обязательным (причем нет никаких степеней или
уровней правовой обязанности), а эффект для сознательно-
го гражданина как такового (юриста или не юриста) состоит
в том, что <р является (по презумпции) морально обязатель-
ным. Таким образом, акты воли законодателя значимы для
практического разума других людей только потому, что они
могут занять свое место в системе норм, созданной не зако-
нодателем. В этой системе нет места для «намерений» (или
«актов воли») законодателя устранить или изменить мораль-
ные обязанности; ведь подобные намерения, если бы они име-
ли желаемый эффект, наносили бы серьезный ущерб ясности и
определенности норм и единообразию их применения, на чем,
собственно, и зиждется польза закона как особого способа реа-
лизации общего блага. Следовательно, такие намерения или
акты воли не имеют эффекта, т.е. нерелевантны для морально-
го рассуждения об обязанностях человека как гражданина.
Тем самым я, конечно, не отрицаю, что законодатель
может прямо (или рассчитывая на то, что будут сделаны нуж-
ные выводы) сформулировать постановление, точный пра-
вовой анализ которого покажет, что оно носит альтернатив-
ный характер, описанный Суаресом. Но такие законодатель-
ные акты должны рассматриваться и юристами, и гражданами
как затушеванные, вводящие в заблуждение попытки ввести
налог на совершение действия <р. Они не устанавливают ника -
кой формы обязанности не совершать <р. В том, что касает-
ся совершения <р, их надо трактовать скорее как своего рода
призывы (exhortations) законодателя не совершать <р. Хотя
такие призывы не безразличны для гражданина, составляю-
щего собственное понятие о требованиях общего блага, они
не имеют никакого правового эффекта и потому не создают
никакой степени правовой обязанности ни в юридическом,
ни в моральном смысле.
Наконец, мой основной аргумент против теорий «чис-
то карательного закона» ни в коей мере не умаляет широту
правомочия и свободу законодателя выбирать обязательный
415
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
образец действия из всех возможных альтернативных образцов,
которые разумно было бы сделать обязательными ради обще-
го блага. Он также не влечет за собой заключение и не внушает
мысль, что законодатель ограничивается лишь кристаллизаци-
ей обязанностей, некоторым образом уже «наличествующих»
(в силу «естественного права»): см. X. 7. Если кажется, что из
развитой мною аналогии с определенной правовой ситуацией
в федеративном государстве вытекают такие следствия, рас-
смотрим еще одну частичную аналогию. Иногда центральный
законодательный орган, обладающий исключительной зако-
нодательной юрисдикцией, скажем, над федеральной столицей,
обеспечивает уголовное право для этой столицы просто законо-
дательным постановлением, что уголовным правом здесь будет
уголовное право данного региона, каким бы оно ни было в раз -
ные периоды времени. В такой ситуации все акты выбора, ка-
сающиеся содержания того уголовного права, которое должно
действовать в столице, совершаются региональным (т.е. нефе-
деральным) законодательным органом — и тем не менее этот
региональный законодательный орган не имеет власти над сто-
лицей и не правомочен отрицать, предотвращать или моди-
фицировать применимость изданных им законов к столице.
Действительность и обязательная сила региональных законов
в столице должна по существу своему (essentially) объясняться
через ссылку на главенствующее федеральное законодательство.
Так же обстоит дело и при анализе закона вообще. Широкая
дискреционная власть законодателя выбирать и формировать
содержание обязанностей подвластных не является несовмес-
тимой с принципами, которые мы отстаиваем: что обязатель-
ная сила совершаемых им актов выбора не может быть по су-
ществу своему35 объяснена через ссылку на эти акты выбора
как таковые, и не ему налагать, устранять, изменять обязан-
ности или как-либо иначе располагать ими.
35 Если бы не двусмысленность слова «формальный» в современной
речи, предпочтительнее было бы сказать «формально»: коротко
говоря, наш аргумент направлен против точки зрения, выражен-
ной Локком в шестом из «Опытов о естественном законе», — что
«формальная причина обязанности [есть] воля вышестоящего»
(von Leyden ed., Oxford, 1954, p. 185)*. В аристотелевской тер-
минологии, использованной Локком, наш аргумент состоит в том,
что воля вышестоящего — это одна из нескольких возможных
«действующих», а не формальных причин обязанности.
416
ГлаваХ!. Обязанность
XI.8. «Разум» и «воля» в принятии решения,
в законотворчестве и в соблюдении закона
На этом можно было бы остановиться. Но нам доступно более
глубокое понимание длящихся столетиями споров среди мора-
листов. Почему теоретики чисто карательного закона (и даже
многие другие) придавали актам воли такое значение в объ-
яснении закона, какого они в действительности не имеют, что
существенно затемняет положительно36 объяснительную роль
различных релевантных аспектов общего блага и надлежащих
средств его достижения? Отвечая на этот вопрос, целесообраз-
но будет исследовать исходное положение, или принцип, раз-
деляемое всеми сторонами в споре: что взаимодействие разум-
ности и единственного решения в политике-правовой сфере
проясняется через развитие аналогии с принятием решения и
действием индивидуума как такового. Мы сразу же обращаем
внимание на то, что самый влиятельный теоретик чисто кара-
тельного закона, Суарес, явно противопоставлял свой анализ
индивидуального действия (разделяемый им с Васкесом, дру-
гим теоретиком чисто карательного закона) анализу, предло-
женному Аквинатом, чьи последователи стали главными оппо-
нентами теории чисто карательного закона.
Подобно Аквинату, Суарес понимает всякое свободное и
преднамеренное человеческое действие как включающее ряд
(не обязательно хронологический) взаимодействующих ком-
понентов. Есть осознание цели, ценности или задачи: его надо
приписать нашему «разуму», нашей способности «усматри-
вать смысл» или понимать благость этой цели. Однако оно не
приведет к действию, если мы не проявляем активного интере-
са, т.е. не стремимся, к этой цели, ради себя самих: стремление
к цели надо приписать нашей «воле», нашей способности пре-
следовать цели, которые мы понимаем, или рассматриваем, как
важные. Далее, есть обдумывание путей достижения этой цели
и соответственно оценка их эффективности и пригодности, пре-
имуществ и недостатков: их надо приписать «разуму». Одна-
ко рассмотрение и оценка путей не приведут к действию, если
36 Суарес, конечно, признает за общим благом и справедливостью
отрицательную или ограничительную роль в своей трактовке зако-
на: воля законодателя не оказывает морального воздействия, если
это неправая воля (De Legibus, lib. I, с. 9).
417
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
нас привлекают различные соответственные преимущества, но
мы не расположены довести потенциально бесконечный про-
цесс сравнения возможностей, преимуществ и недостатков до
конца, выбрав конкретные средства и приняв решение дейст-
вовать: это расположение надо приписать «воле». Здесь воз-
зрения Аквината и Суареса пока еще не расходятся37.
Но на этой стадии анализа Суарес (как и Васкес) говорит:
решение человека подвигает его к тому, чтобы сделать усилие
и совершить действие. Поскольку решение он, как и Аквинат,
приписывает «воле», мы приходим к той же самой аксиоме,
которая оказывает преобладающее влияние на политическую
и правовую философию Суареса: именно воля подвигает че-
ловека к действию — в политической области это воля выше-
стоящего; в квазиполитической области контроля над своими
собственными способностями и над своим телом — его собст-
венная воля. Аквинат же на этой стадии проводит различие.
Кроме решения, посредством которого мы определяем для себя
самих, что мы должны сделать, и физической или психосома-
тической активности, посредством которой мы действительно
исполняем свое собственное решение, Аквинат путем анали-
за выделяет еще один, последний, компонент; он называет его
imperium («повеление», императив). Приписывая его «разу-
му» , он утверждает, что к действию нас подвигает, строго гово-
ря, не принятое нами решение, а этот imperium, это «указа-
ние самим себе»38. Суарес возражает: imperium Аквината не
нужен и даже невозможен, это «несомненно, фикция»39.
37 Суарес не оспаривал бы и точку зрения Аквината, что «разум»
и «воля» не должны персонифицироваться или овеществляться;
действует только личность; более того, чередующиеся состояния
активности этих двух способностей психологически полностью
взаимозависимы и различимы лишь аналитически. «Voluntas est
in ratione» и «est appetitus rationalis»* (S.T. I, q. 87, a. 4; I - II, q. 6
(вступление); q. 8, a. 1; II-II, q. 58, a. 4 с и ad 1).
38 S.T. I-II, q. 17, a. 1: «И остается заключить, что повеление [или
распоряжение: imperare\ есть акт разума, предполагающий акт
воли, в силу которого разум подвигает [нас], через посредство im-
perium, к выполнению действия». Во вступлении к тому же Ques-
tio 17 Аквинат, говоря более широко, называет аспекты действия,
которыми «повелевает воля» (imperatis a voluntate). См. также:
q. 90, а. 1 sed contra и ad 3.
39 Suarez. DeLegibus, lib. I, c. 5, para. 6; c. 4, para. 4. Часто упускают
из виду, что в этом Суареса опередил «рационалист» Габриэль
418
ГлаваХ!. Обязанность
Что же такое imperium в понимании Аквината? Это «акт
ума», посредством которого человек, так сказать, мыслен-
но ставит перед собой выбранный им самим образ действия.
Подобный акт ума необходим, чтобы определять, формиро-
вать, направлять физическую или психосоматическую актив-
ность, которая претворит намерение в действие. Пока все
хорошо. Но как мы можем сказать, что это удержание пла-
на перед умственным взором человека, сколь бы оно ни было
необходимо для формирования побуждения к «некоему дей-
ствию», и есть то, что побуждает его действовать? Конеч-
но, если мы, по примеру Суареса, и здесь, и в политическом
контексте рассматриваем побуждение как следствие воздейст-
" «40
вия двигающей или толкающей силы , мы не сможем принять
утверждение Аквината относительно imperium. Но Аквинат
рассматривает человеческое побуждение не как следствие тол-
чка (будь то изнутри или от внешнего действователя, напри-
мер от вышестоящего), а скорее как отклик человека на притя-
гательность блага (чего-то воспринимаемого как благо). Так
что для Аквината последняя составная часть любого предна-
меренного действия, т.е. реально прилагаемые физические или
иные усилия, — это активная реакция на (а) благость цели и
(Ь) пригодность средств, причем (а) и (Ь) совместно удержи-
ваются в уме человека представлением (representation) (кото-
рое могло бы быть выражено в положениях о том, что должно
быть или что надо сделать), — представлением установленно-
го им для себя образца действия. Это представление, imperi-
um, должно быть приписано скорее разуму, чем воле, потому
что оно является репрезентативным (представляя ряд отноше-
ний между конкретными целями и конкретными средствами) *
Васкес, который подробно доказывал, что imperium, полагае-
мый Аквинатом между решением и действием, был понятием
«ненужным», «нелепым» и «бесполезным»: Nazquez. In Primam
Secundae, disp. 49, c. 4 (комментарий к S.T. I-II, q. 17, a. 1).
Аналогичные возражения выдвигались и в течение нескольких лет
после смерти Аквината.
40 См., например: De Legibus, lib. I, с. 5, para. 15: «Первое [из свойств
закона, которые должны быть найдены в воле, а не в разуме] состоит
в том, что закон подвигает и обращает [человека] к действию...»;
с. 4, para. 7: «закон не просто просвещает, но и доставляет дви-
жущую силу и побуждает; и в процессах, управляемых разумом,
первичная способность подвижения к действию есть воля».
419
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
и потому что оно, в свою очередь, позволяет внести понятный
(вследствие своей разумности) порядок в физические или пси-
хосоматические усилия.
Imperium, конечно, предполагает «проявления (exercises)
воли», т.е. стремление вот к этой конкретной цели, предпоч-
тение вот этих средств, само по себе решение завершить обду-
мывание выбором. Ведь без таких проявлений воли пока еще не
было бы никакого плана действия и, значит, никакой полностью
определенной основы для того, чтобы прилагать усилия так, а не
иначе. Но, при условии этих необходимых «актов» воли (кото-
рая пребывает в деятельном состоянии во время обдумывания
и действия вплоть до исполнения желаемого), именно imperi-
um, полностью определенная формулировка для самого себя
своего намерения, самым прямым образом побуждает человека
действовать. Ведь, поскольку imperium есть репрезентативный
«акт» ума, сквозь него могут, так сказать, просвечивать при-
влекательность цели или ценностей, поставленных на карту, и
признанная пригодность выбранных средств; а это-то и важ-
но для того, чтобы человек до конца выполнил действие. Люди
движимы своими восприятиями и определениями блага, цен-
ности, преимущества; решения выливаются в соответствующие
совершённые действия не столько потому, что, будучи приня-
тыми, они каким-то образом подталкивают человека «своею
собственной силой», а скорее потому, что он может продолжить
выражать свое решение для себя самого в такой форме, благо-
даря которой уясненное отношение между целью, восприни-
маемой как важная, и средством, воспринимаемым как при-
годное, остается для него «зримым», «придающим смысл» его
последовательным усилиям.
Нам не стоило бы принимать чью-то сторону в этом споре
о «способностях», если бы Аквинатова аналитическая «психо-
логия» преднамеренного человеческого действия не была лишь
одним из выражений его понимания всякого подобного дейст-
вия через обращение к ценностям, которые люди могут искать
и ищут в действиях. В главном пункте объяснения обязанности
(а обязанность, по Суаресу, — главный аспект закона), у Суаре-
са цель и средства, оцениваемые как пригодные для ее достиже-
ния, теряются из виду, заслоняются самим фактом решения41.
41 Например, op. cit., lib. I, с. 5, para. 21: «...если закон мыслят
как движущую силу, так что о законе говорят, что он есть сила
420
Г лава XI. Обязанность
Повторим: Аквинат рассматривает решение как совершен-
но необходимое условие всякого полного человеческого дей-
ствия, но считает, что истинное основание (и причина) того,
что человек сейчас действует, не в том, что он в какое-то время
(сколь угодно близкое) решил так действовать, а в том, что он
сейчас видит смысл действовать в соответствии со своим реше-
нием: и это «видение смысла» сопровождается рациональным
представлением - выбранного - образа - действия - себе - само -
му, в форме, соответственной постижению-ценности-и-оце-
ниванию-средств, которое сделало решение человека «рацио-
нальным решением», а не «импульсивным». Так как Суарес
отрицает это в своей аналитической психологии индивидуаль-
ного действия, он и не считает необходимым объяснять обя-
занность, включая решение правителя о том, что подвластные
должны совершать <р и будут иметь обязанность <р, в систему
целей и средств42.
В своем политике-правовом анализе Суарес и Васкес, конеч-
но, используют понятие imperium, повеления43. Но здесь оно
рассматривается ими, прежде всего, как выражение решения
законодателя (наложить обязанность); для них важен акт воли
(решения), таким образом выраженный и обращенный к под-
властным. Суарес неоднократно подчеркивает, что если законо-
датель не решит сделать обязательным образец действия, кото-
рому отдает предпочтение, он и не будет обязательным44. Это-
го никто не отрицает. Ошибка Суареса в том, что отсюда он
выводит заключение: действительно обязательным поведение
делает попросту решение законодателя о том, что оно должно
правителя, которая подвигает к действию и делает действие обя-
зательным, то в этом смысле он есть акт воли. Если же в законе
мы отличаем и рассматриваем ту силу, которая направляет нас
к благому и необходимому, тогда закон принадлежит разуму».
Отметим альтернативу: с одной стороны, «обязательное», с дру-
гой — «благое и необходимое».
42 Для Аквината, напротив, обязанность — это просто разумная не-
обходимость определенного рода средств для достижения опреде-
ленного рода целей: S.T. I-II, q. 99, а. 1 с; П-П, q. 58, а. 3 ad 2.
43 См., например: De Legibus, lib. I, с. 5, para. 13; lib. II, c. 2, pa-
ras. 9, 14; c. 4, para. 1; c. 5, para. 13; c. 6, para. 6; etc.; InPrimam
Secundae, disp. 150, c. 3, no. 19; disp. 49, c. 2, no. 6. См. выше,
примечания к II. 6.
44 De Legibus, lib. I, c. 4, paras. 7, 8; paras. 16, 19.
421
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
быть таковым. Аналогия с федеративным государством долж-
на была предостеречь нас от этого вывода. С другой стороны,
для Аквината в отношении imperium законодателя важно не то,
что он представляет акт решения, и даже решения «наложить
обязанность»; это само собой разумеется. Важно то, что выра-
женный imperium, обнародованное «намерение законодате-
ля», представляет для подвластного определенный и понятный
образец действия, который, будучи выбран законодателем в ка-
честве обязательного, может действительно быть обязательным
в глазах разумного подвластного, потому что imperium прави-
теля может (ради общего блага) разумно рассматриваться под-
властным так, как если бы это был его собственный imperium^.
Подобно тому как imperium индивидуума, сформулирован-
ное им решение действовать, мотивирует его усилия вследст-
вие своей прозрачности в отношении существенности его целей
и пригодности выбранных средств их достижения, так же в гла-
зах подвластного imperium правителя является принуждающим
именно вследствие прозрачности своей связи с общим благом:
постановление правителя рассматривается подвластным (при-
знающим необходимость в императивных решениях социальных
проблем) как должный ответ на требования общего блага45 46.
Коротко говоря, изучая теории чисто карательного зако-
на, приписывающие всякую побудительную и обязательную
45 См.: Аквинат. S.T. II-II, q. 50, а. 2 си ad 3; q. 47, а. 12 с. Ср. We-
ber. On Law, р. 328: «В нашей терминологии господство тождест-
венно с авторитарной властью повеления. Конкретнее, господство
означает ситуацию, когда предполагается, что изъявляемая воля
(повеление) правителя или правителей влияет на поведение одно-
го или большего числа других людей (управляемых), и когда она
действительно влияет на него следующим образом: их поведение
до некоторой общественно приемлемой степени таково, как
если бы управляемые сделали содержание повеления максимой
своего поведения ради него самого» (выделено мною).
46 Вот почему в самом начале своего трактата о праве Аквинат дока-
зывает, что «закон есть нечто относящееся к разуму. ...Законесть
некое правило и мера действий... но правило и мера человеческих
действий — разум, первоначало [principium] этих действий. Ведь
дело разума — упорядочивать вещи по отношению к цели, которая
является первым началом в человеческих действиях» (S.T. I-II,
q. 90, а. 1 с). И конечно, цель раскрывается в практическом ра-
зуме (или рассуждении) человека как «благо», «желаемое» и т.д.:
q. 94, а. 2 с; см. выше, III.2.
422
ГлаваХ!. Обязанность
силу воле законодателя, мы изучаем один ограниченный аспект
или боковое русло того широкого интеллектуального движе-
ния, которое с поразительным историческим успехом изгоня-
ло из анализа индивидуального и политического действия вся-
кое систематическое внимание к понятности благ, реализуе-
мых в действии.
XI.9. Моральная обязанность и божественная воля
Те, кто основывали правовую обязанность на воле правителя,
пытались быть последовательными в своем понимании обя-
занности. Они объясняли обязанность действовать разумно
(т.е. морально), ссылаясь на особое проявление божествен-
ной воли: Бог повелевает творить благое (разумное), а зло-
го (неразумного) избегать — см. выше, II.8. В чем, рассуж-
дали они, могла бы состоять моральная обязанность, если не
в побуждении низшей воли волей высшей?
Такой подход к объяснению обязанности принципиально
неверен, потому что он основан на сведении логики практи-
ческого разума к своеобразной механике, в которой одна сила
движет или преодолевает другую. К тому же он вызывает во-
просы: почему я должен повиноваться Божьей воле? как может
обязанность возникнуть из того, что представляется в конеч-
ном счете всего лишь еще одним фактом? В традиции Суареса
(у которого, конечно, были предшественники и до сих пор есть
приверженцы) на такие вопросы невозможно дать когерентный
ответ. Выше, в II.5 —6, я вкратце рассмотрел, к каким последст-
виям привело тупиковое воззрение Суареса, вплоть до эффект-
ного разрешения проблемы Юмом, ниспровергшим мораль-
ную философию нескольких столетий. Обоснование этичес-
кой обязанности божественной волей — ценный образчик среди
концептуальных ошибок, выставленных на обозрение в книгах,
содержащих элементарные сведения по философии.
Однако все не так просто. Необходимо распутать тесно
переплетенные проблемы. Кроме того, затронутая тема долж-
на послужить напоминанием, что мое объяснение обязанности
пока еще неполно. Ведь можно, конечно же, спросить, почему
нужды общего блага (предельное объяснение в рамках насто-
ящей главы) налагают обязанность на вас и на меня. Можно
также задаться вопросом относительно основных требований
423
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
практической разумности, которые мы обсудили в главе V: что
именно подразумевается под «требованием» ? И подобные во-
просы не являются чисто концептуальными или умозритель-
ными. Они встают перед человеком, порой очень остро, когда
он прилагает усилия к тому, чтобы понять практический смысл
своей деятельности и своей жизни в целом. Итак, остается воз-
можность для более глубокого объяснения, которое я попыта-
юсь дать в главе XIII.
Примечания
XI. 1
Обязанность у Аристотеля... Иногда утверждают, что у Аристотеля
вообще не было понятия обязанности (или того, что мы назвали бы мо-
ральной обязанностью). Чтобы убедиться в обратном, см.: Gauthier—
Jolif, II, 2, р. 568-575.
Обязанность, «долг» и превышение требований долга... См., напри-
мер: Joel Feinberg. «Supererogation and Rules» (1961) 71 International
J. Ethics 276—288; RoderickM. Chisholm. «Supererogation and Offence»
(1963) 5 Ratio 1 —14 (обе статьи воспроизведены в кн.: J. Thomson and
G. Dworkin, eds. Ethics. New York, 1968).
Деление этики на «деонтологическую» и «телеологическую»... Эти-
ке Аристотеля, несомненно, чуждо деление на эти две категории — см.:
J. М. Cooper. Reason and Human Good in Aristotle. Cambridge, Mass.,
1975, p. 87—88. To же относится и к этике Аквината, и к этике, содер-
жащейся в данной книге.
XI. 2
Обещание и договор... О том, как соотносится понятие обещания с со-
временным англо-американским договорным правом (и его предшест-
венниками), см.: Е. Allan Farnsworth. «The Past of Promise: an Historical
Introduction to Contract» (1969) 69 Columbia L. Rev. 576—607.
Фокусное значение «обещания » ... Многое из нижеследующего анализа
обязанности, вытекающей из обещания, близко к суждениям Анском —
см.: G. Е. М. Anscombe. «On Promising and its Justice, and whether it needs
be respected in foro interno» (1969) 3 Critica 61 —78. Сходную трактовку,
отличающуюся в деталях, см. вработе: J. Raz. «Promises and Obligations»,
in: Hacker and Raz (eds.) . Essays, p. 210—227; в той же традиции: Gro-
tius. De Jure Belli ac Pacis (1625), lib. II, с. XI, paras, ii—iv.
Обязанность, основанная, через «угпрату права возражения »,
на изъявлениях намерения действовать. на которые полагается дру-
гое лицо... См.: Neil MacCormick. «Voluntary Obligation and Normative
424
Глава XI. Обязанность
Powers» (1972) Proc. Aris. Soc., Supp. vol. 46, p. 59 — 78; Australia
v. France, I. C. J. Rep. 1975, 253 at p. 267—268, и комментарий То-
маса M. Франка (Franck) (1975) 69 Am. J. Int. L. 612 — 620. Дове-
рие, скорее чем обязательство, все в большей мере становится основой
американского договорного права, но последнее развивается в тандеме
с теорией ответственности как «риска», которая обходит или, по крайней
мере, радикально перетолковывает «обязательность» договоров, — см.:
Roscoe Pound. Introduction to the Philosophy of Law, rev. ed. New Haven,
1954, p. 159—168; что касается происхождения теории ответственности
как «риска», см.: Oliver 'Wendell Holmes. The Common Law (1881); ed.
Mark de Wolfe Howe. Cambridge, Mass., 1963, p. 235; критику соответст-
вующей теории обязанности у Холмса см. ниже, XI.5.
Объяснения обязательства, относящиеся к «первому уровню» ... См.:
Raz. Practical Reason, р. 52—53, 56—58, изложение и критика анало-
гичной «практической теории норм».
«От статуса к договору »... См.: Henry Sumner Maine. Ancient Law
(10th ed., 1884); ed. F. Pollock [1906]. Boston, 1963, p. 165; относи-
тельно «The Early History of Contract» cm. : Ibid., ch. IX*; о более широком
значении основных направлений анализа договора у Мейна см.: Мах
Gluckman. The Ideas in BarotseJurisprudence. Manchester, 2nded., 1972,
ch. 6 and p. xvi, xxiv. И Мейн, и Глукман показывают, что появление
современной концепции договора, создающего обязательство (promis-
sory contract), свидетельствует, в весьма различных правовых системах,
(i) о стремлении отделить фокусное понятие выраженного и принятого
другим лицом намерения взять на себя обязанность от понятия, согласно
которому ни одна обязанность не может возникнуть без какого - либо рода
передачи, или частичного исполнения, или по крайней мере каких-то
формальностей; и (ii) о стремлении признать, что обязанностям, созда-
ваемым договором, не нужно соответствовать какому-либо предсущест-
вующему типу обязанности, обусловленной собственностью или статусом.
Неважно, является ли это направление развития, как движение по пря-
мой, всеобщим: Леопольд Поспишил (Leopold Pospisil. Anthropology
of Law. New York, 1971, p. 150) дает нам некоторое основание полагать,
что оно не носит всеобщего характера.
XI.3
Правовая обязанность имеет неизменную силу... Дворкин (Dwor-
kin. Taking Rights Seriously. London, 1977, chs. 2, 3) подчеркивает, что
обязанность, вытекающая из правовых норм, не может быть более или
менее весомой. Хотя он доказывает также, что есть правовые принципы,
которые создают правовые обязанности разной весомости, он, в первую
очередь, старается доказать, что подобные принципы юридически ве-
сомы именно в силу их морального веса и что «правовая теория» — это
часть моральной или политической теории или идеологии. Таким обра-
зом, он полагает, что правовое мышление способно выделить и выделяет
себя из общего потока практического мышления в минимальной степе-
ни. В настоящей главе я не намерен утверждать или отрицать, что, как
425
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
«социологический факт», все правовые обязанности имеют (считаются
имеющими) одинаковый вес или что в «теории права» моралиста все
правовые обязанности обладают одинаковым весом; моя задача — объ-
яснить практические основания рабочего постулата правовой мысли и
следствия этого постулата в правовом рассуждении.
Не бывает конфликтов между налагающими обязанность нормами...
Мнение Дворкина, что «такой конфликт был бы чрезвычайным собы-
тием, требующим решения, которое резко изменило бы существующее
множество стандартов», и приводимые им доводы (op. cit., р. 73 — 77)*
следует предпочесть мнению Рэза, что «конфликты» — это обычное дело
{Raz. «Legal Principles and the Limits of Law» (1972) 81 Yale L. J. 823).
Объяснение обязанности через реакции людей на ее неисполнение...
Самая удачная попытка — Raz. Legal System, р. 147—159; Рэз дополняет
кельзеновские идеи идеями Харта. Другие хорошо известные источни-
ки — Гоббс. De Give [1651], гл. XIV, парагр. 1, 2**; Austin. Province,
р. 14-15.
XI.4
Схематическое представление налагающих обязанность норм... Бо-
лее полную сходную версию см. в кн.: G. Н. von 'Wright. Norm and Ac-
tion. London, 1963, ch. V. В моей символике <p соответствует тому, что
называется «моделью поведения» у Харта, «нормативным действием»
( «а norm act») у Рэза, «идеей действия» («ап action-idea») у Элфа Росса,
«фрастическим» («аphrastic»)*** у Р. М. Хэара (Hare), «нормативным
содержанием» («norm-contents») или, более точно, «родовыми дейст-
виями», в отличие от видовых, у фон Вригта...
Моральная обязанность повиноваться закону... М. Б. Э. Смит
{М. В. Е. Smith. «Is there a prima facie Obligation to Obey the Law?»
(1973) 82 YaleL. J. 950) доказывает, что нет обязанности, даже предпо-
ложительной, повиноваться закону как таковому (в «родовом» смысле);
сталкиваясь с каким-то требованием закона (например, выключать при
движении свет), человек морально вправе начинать с чистого листа,
т.е. оценивать, что морально требуется в этой ситуации, не учитывая
того факта, что существует норма права, требующая в данной ситуации
определенного поведения. Но, предугадывая судьбу общества, члены
которого обнаружили такой подход, т.е. общества, которое сочло, что
нет предположительной обязанности повиноваться закону, Смит пишет
(р. 969): «мы должны допустить, что члены этого общества принимают
другие моральные правила (например, “Не вреди другим”, “Выполняй
обещания”, “Говори правду”), дающие им моральный стимул для того,
чтобы в большинстве случаев повиноваться закону». Он не видит, что все
аргументы, приведенные им против «родовой» обязанности повиновать-
ся закону, точно так же могли бы быть приведены и против тех других
моральных принципов или норм, — ведь общая стратегия его аргумен-
тации заключается в том, чтобы теоретически допустить обстоятельства,
в которых, начав с чистого листа, человек заключил бы, что нет достаточ-
426
ГлаваХ!. Обязанность
ного основания делать то, что установил закон, или же что есть достаточ-
ное основание делать это даже при отсутствии такого закона. Эта общая
стратегия позволила бы легко расправиться с обязанностями выполнять
обещания, не лгать и т.д. Даже в соответствии с ее же квазиутилитарист -
скими понятиями такая стратегия ошибочна, потому что она упускает
из виду относящиеся ко «второму порядку» радикальные следствия того,
что каждый готов начинать с чистого листа в каждой ситуации, т.е. готов
выбирать между возможностями, абстрагируясь от «рамочных» сооб-
ражений, вытекающих из прошлых соглашений и обязательств, из общей
приверженности основным ценностям или соблюдения императивных
постановлений в сообществе. Некоторые из этих следствий тщательно
проанализированы в кн.: D. Н. Hodgson. Consequences of Utilitarianism.
Oxford, 1967.
Исключающая сила правовых норм... В качестве ярких иллюстраций
рассмотрим две догмы Аквината: (i) что государственное должностное
лицо не поступает неправомерно, выполняя приговор суда, который, как
он знает, ошибочен (не потому, что примененный закон несправедлив,
а потому, что подсудимый невиновен), поскольку «ему не полагается
обсуждать приговор своего законного начальника» (S.T. II-II, q. 64,
а. 6 ad 3); (ii) аналогичным образом судья не должен нарушать законы,
касающиеся свидетельских показаний, доказательств, вердиктов и т.д.,
чтобы добиться оправдания кого-то, кто, как он знает (из юридически
недопустимых доказательств), невиновен. Он может, самое большее,
подвергнуть выявленные законным путем «факты» строгой проверке,
стараясь найти какую-то ошибку в процессе их установления: S.T. П-П,
q. 64, а. 6 ad 3; q. 67, а. 2 с. Заметим, что старший современник Аквината
св. Бонавентура не был согласен с ригоризмом второй догмы.
XI. 5
Обязанность и наказание в договоре... С середины XVII в. английское
право трактовало «штрафные неустойки» («penalties») (в отличие от
подлинных, связанных с договором предполагаемых убытков) как не
подлежащие принудительному взысканию — см.: A. W. В. Simpson.
A History of the Common Law of Contract. Oxford, 1975, p. 118—125.
Но обычный для средневековой Европы письменный договор типовой
формы, обусловленное обязательство, на котором в английском праве
основывался иск о взыскании денежного долга, можно рассматривать,
полагает Симпсон, как альтернативный договор: Ibid., р. 6. «Исполнение
того, что может быть названо основным (underlying) соглашением, не
налагается как обязанность; исполнение значимо лишь как обстоятель-
ство, предотвращающее иск о взыскании денежного долга» (р. 112). Но
он также приводит немало свидетельств того, что суды и юристы никогда
не упускали из виду основное, существенное (substantive) соглашение,
«которым кредитор по обязательству связан изначально» (per Stanton
J., in the Eyre of Kent, 1313—1314, цит. там же, p. 115). В самом деле,
вопреки своим предыдущим замечаниям, Симпсон заключает (р. 123):
«институт обязательства о выплате штрафной неустойки и судебная прак-
тика, поддерживающая такие обязательства, иллюстрируют» «идею, что
427
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
действительная функция обязательственных институтов состоит в том,
чтобы обеспечить, настолько это возможно, исполнение соглашений», —
и «соглашения» здесь должны относиться к «основному, существенному
соглашению», скрытому «под юридической формой» (р. 112). Итак,
соображения Холмса никак не касаются средневековых юридических ме-
тодов, приспособленных ко времени, «когда люди не могут доверять друг
другу и аппарат юстиции слаб» (р. 124).
Влияние Summa Angelica и других Summae Confessariorum* на англий-
ское право... См.: Simpson. Op. cit., р. 337—405.
Холмс о договоре... См.: Mark de Wolfe Howe. Justice Oliver Wendell
Holms: The Proving Years 1870—1882. Cambridge, Mass., 1963, p. 224,
233 — 240. Отметим такой факт (ibid., p. 234 n. 25): сам Холмс не
признавал, что его анализ равносилен тому, чтобы утверждать, что лицо,
давшее обещание, принимает на себя альтернативную обязанность (либо
исполнить обещанное, либо нести ответственность в виде возмещения
убытков). Дело в том, что Холмс хотел вообще избавиться от понятия
обязанности («долга») в этом контексте, — см.: Ibid., р. 236, 76—79.
XI. 6
История теорий «чисто карательного закона»... Теория «чисто ка-
рательного закона» впервые была ясно сформулирована в сочинении
Анджело де Клавазио «Summa Angelica de Casibus Conscientialibus»**
(1486г.; не менее 30 изданий к 1520 г.), руководстве для исповедников,
которое оказало влияние на развитие английского права (например, до-
говорного права) через первый и дольше всех других пользовавшийся по-
пулярностью учебник для английских студентов-правоведов «Учитель и
ученик» («Doctor and Student»), написанный Сент-Джерменом. Смут-
ные текстуальные отголоски этой теории еще чувствуются в седьмом и
позднейших изданиях «Комментариев» Блэкстона. См.: I Commentaries
(7th ed., 1775), 58п., где автор, обманываясь сам и вводя в заблуждение
читателя, утверждает, что он следует «De Obligatione Conscientiae»***
(1660) Роберта Сандерсона. Лучшее общедоступное обсуждение — Wil-
liam Daniel. The Purely Penal Law Theory in the Spanish Theologians from
Vitoria to Suarez. Rome, 1968. У Дэниела есть ссылки на всех приводимых
здесь авторов и цитаты из них. Он справедливо критикует (р. 112) работу
Д. К. Бейна (D. С. Bayne. Conscience, Obligation and the Law. Chicago,
1966), ценности которой мы, однако, не отрицаем. История рассматри-
ваемой теории, конечно, значительно сложнее, чем может показаться из
нашего краткого изложения.
«Обязанность» в теориях чисто карательного закона... В споре
моралистов о «чисто карательных законах» «обязанность» означает,
во-первых (поскольку дискутирующие были моралистами), моральную
обязанность совершить ср, которую по презумпции влечет за собой любая
правовая обязанность совершить ср, и, во-вторых, саму правовую обязан-
ность, как она могла бы быть признана в рассуждении или заключени-
ях судьи (ее, конечно, надо строго отличать от «правовой обязанности»
428
ГлаваХ!. Обязанность
в узком [холмсовском] смысле — простой ответственности в форме нака-
зания Р в случае несовершения <р). Заметим, однако, что даже моралист,
резко выступающий против теорий «чисто карательного закона», может
впасть в упрощение и ошибочно полагать, что человек имеет «правовую
обязанность», если и только если он подлежит Р при несовершении <р, —
см.: Dominicus Soto. De Justitia et Jure (1556), lib. X, q. 5, a. 7.
Побудительные причины формалистского подхода Кастро... См.:
Daniel. Op. cit., р. 46, 77—83, 164—170. Главным последователем Кас-
тро в этом отношении был Габриэль Васкес: Gabriel Vazquez. In Primam
Secundae, disp. 159, c. 2. На возражение, что «чисто карательные» по-
ложения не заслуживают названия закона, Васкес склонен отвечать, что
согласен с этим или что они могут называться законами, так как налагают
на судью обязанность назначить наказание: Ibid., с. 3.
Наваррец, Грегорио де Валенсия и «вторая теория чисто каратель-
ногозакона» ... См.: Daniel. Op. cit., р. 64—70, 82—88, 175—200; автор
именует эту теорию теорией «благоприятного предположения» (относи-
тельно намерения законодателя обязать или не обязывать). Возражения
Суареса на данную версию теории обсуждаются там же (р. 188, 205);
см.: Suarez. De Legibus, lib. Ill, c. 22, para. 10; lib. V, c. 3, paras. 11 — 12.
Дэниел (Daniel. Op. cit., p. 86 — 87, 91) справедливо подчеркивает важ-
ность положения Наваррца и многих других (исходящих из неудачного
средневекового правового, церковно-правового и теологического раз-
личения obligatio ad culpam и obligatio ad poenam*), что (моральная)
вина, подобно человеческому наказанию, есть своего рода санкция, ко-
торую законодатель может либо установить, либо нет.
('Теория. чисто карательною закона» как облегчение от обремени-
тельных законов... См. в особенности: Daniel. Op. cit., ch. 4, о теоло-
гической дискуссии по поводу (i) суровых испанских законов XVI в., за-
прещающих собирать хворост, и (ii) налога с продаж (alcavala, впервые
введенном в Испании в 1341 г. и поднятом до 10 % и выше в XVI в.).
Суарес и «третья теория чисто карательного закона» ... См.: Dani-
el. Op. cit., р. 88—92, 94—113, 158—162, 200—206. Теория Суареса
сохраняет свое влияние и поныне.
XI. 7
Различие между налогом и штрафом... Как это сознавали Сото, Бар-
толоме Медина (1577) и др. (см.: Daniel. Op. cit., р. 41—44), разли-
чение — используемое также Верховным судом США (см., например:
United States v. La Franca (1930) 282 US 568 at 572), — представляющее
налог как принудительный вклад в расходы на поддержание общего блага,
является слишком простым. Есть еще третья категория: законы, устанав-
ливающие суммы, взимаемые за деятельность или поведение (напри-
мер, экспорт зерна, курение сигарет) с целью воспрепятствовать им (или
позволить их за плату: lex concessoria**). Холмс смело воспользовался
существованием промежуточных случаев «налог/штраф», чтобы подкре-
429
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
пить свое отрицание этого различия вообще (со «строго правовой» точки
зрения, т.е., конечно же, с точки зрения «дурного человека»): Holmes.
«The Path of the Law» (1897) 10 Harv. L. Rev. 457 at 461.
XI. 8
Аквинат и Суарес о «разуме» и «воле»... Что касается Аквината, см.:
S.T. I-II, qq. 10—17. Полезные обобщения сделаны С. Пенкером (Pin-
ckaers) во французском издании «Суммы» в Editions du Cerf: Somme
Theologique, la-2ae, qq. 6 — 17 (2me ed., Paris, 1962, p. 408—449)
и, более краткое, Томасом Гилби (Gilby) в vol. 17 английского перево-
да (Blackfriars, 1966), appendix I. Аквинат в этих вопросах основывался
на «Никомаховой этике» Аристотеля, в особенности на кн. VI, 2, 1139
а 17 — b 6 (несмотря на неверное понимание им Аристотеля в некоторых
деталях — см.: Gauthier—Jolif, комментарий к 1139 b 4—5 и III, 5, 1113
а 6 — 7). Что касается Суареса, см.: De Legibus, lib. I, cc. 5, 6; lib. II, c. 3,
paras. 4—9, и тексты, приведенные в кн.: Т. Е. Davitt. The Nature of Law.
St. Louis, 1951, ch. VI; D. P. O’ Connell. «Rationalism and Voluntarism
in the Fathers of International Law» (1964) 13 Indian Yearbook Int. Aff.
Part II, p. 3—32. Несомненные различия между Аквинатом и Суаресом,
подчеркиваемые в тексте, не следует воспринимать так, будто Суарес был
сторонником чистого волюнтаризма; он, скорее, склонялся к точке зрения
(De Legibus, lib. I, с. 5, paras. 20—22), что «для закона необходимы два
условия: побуждение и руководство, или (так сказать) благость и истина,
т.е. правильное суждение касательно надлежащих поступков и действен-
ная воля, побуждающая к совершению этих поступков; и таким образом,
закон может состоять вместе и в акте воли, и в акте разума». Хорошее
краткое изложение сходств и различий — Walter Farrell. The Natural Moral
Law according to St. Thomas and Suarez. Ditchling, 1930.
Экскурс в «волевые» теории обязанности
Во многих трактовках обязанности, и возникающей из обещания, и пра-
вовой, более или менее явственно применено понятие, что она создается
волей — того, кто дает обещание, или вышестоящего, чья воля «движет»
волю подчиненного. Часто этому сопутствует понятие, что воля подвлас-
тного движима угрозой санкции (или, иногда, перспективой вознаграж-
дения): работа Бентама «О законах в общем» («Of Laws in General») —
хороший пример; ее можно истолковать и как утверждающую, и как
отрицающую, что санкция или вознаграждение безусловно существен-
ны для правовой обязанности, если говорить о ее формальной сущности
(а не юридической силе). (Сходную двусмысленность, или амбивалент-
ность, мы видим в сочинении Пуфендорфа «De Jure Naturae et Gentium» *
(1672):!,c.vi, para. 9.) В работе «Фрагмент о правлении» («AFragment
of Government», 1776, ch. V, paras, vi, vii) Бентам определяет обязан-
ность через санкцию: «Моя обязанность — делать то, не делая чего я
по закону понесу наказание... Мыслимы три вида обязанностей — по -
литические, моральные и религиозные, — соответствующие трем видам
санкций, посредством которых обеспечивается их исполнение... Полити-
ческая обязанность создается наказанием: или, по крайней мере, волей
лиц, властных подвергать наказанию...» См. также: Ibid., ch. I, para, xii,
430
ГлаваХ!. Обязанность
note, где обязанность определяется просто через выражения воли выше-
стоящего; и кроме того: Of Laws, р. 93, 294. См.: Of Laws, р. 54, 134,
136 п., 248, 298, — здесь мы найдем пассажи, подчеркивающие важность
санкций, без которых «обязанность была бы не прочнее паутины» (р. 136
п.) [но не была бы немыслимой?] и закон «не мог бы иметь тех следст-
вий, какие влечет за собой подлинный закон» (р. 248). В одном месте
(р. 298) Бентам ставит вопрос прямо и заключает: «выражение воли и
выражение истинного мотива исполнения этой воли в действительности
могут существовать одно без другого...». Это отражено в формальной
дефиниции «закона», содержащейся в первой фразе его сочинения (р. 1).
В общем, свидетельства в пользу изменения точки зрения Бентама после
«Фрагмента» зыбки, но двусмысленности — многозначительное свиде-
тельство влияния волевой теории обязанности.
Как бы то ни было, очевидно, что в широкой правовой теории Фран-
сиско Суареса, например, четко и ясно, без колебаний различаются обя-
занность как побуждающая (motive) сила вышестоящей воли, движущей
подчиненную волю (см. также П.6), и ответственность в форме наказа-
ния или санкции (чего и следовало ожидать от теоретика, который еще
принимает средневековое различение «направляющей силы» закона и его
«принудительной силы» ). Об обязанности как побуждающей силе выше-
стоящей воли см., например: De Legibus (1612), lib. II, с. 6, paras. 7, 10,
22 (где вообще нет ссылок на санкцию). Что касается различения «на-
правляющей» и «принудительной» «способности», или «обязательной
силы», законов, см., например: lib. Ill, с. 32, paras. 5, 6 (здесь, однако,
смешиваются наложение обязанности и успешное склонение или «обяза-
ние» к чему-либо), с. 33, paras. 1, 8, 9; lib. VII, с. 19, para. 3. Главное
доказательство собственной версии «теории чисто карательного закона»
(см. выше, XI.6) у Суареса таково: «законодатель может издать закон,
обязывающий по совести и одновременно налагающий наказание на его
нарушителей, и может издать закон, обязывающий по совести, но не со-
пряженный с каким-либо наказанием за его нарушение; следовательно,
он может также издать закон, который обязывает лишь к тому, чтобы
понести должное наказание...» (lib. V, с. 4, para. 3). Коротко говоря, то,
что человек несет ответственность в форме установленного законом нака-
зания в случае неисполнения <р, попросту не влечет за собой, по мнению
Суареса, что совершение <р является обязательным (будь то в правовом
или моральном отношении).
Частный, но исторически значимый вариант волевой теории обязан-
ности — применительно к обязанности, возникающей из обещания, — был
намечен Гоббсом в «De Corpore Politico», Pars I, c. 3 (Raphael. British
Moralists, para. 102): «Существует большое сходство между тем, что мы
называем неправотой (injury) или несправедливостью в действиях и
общении людей в повседневной жизни, и тем, что называется абсурдом
в аргументах и рассуждениях школ. Ибо какотом, кто вынужден противо-
речить утверждению, которое он ранее отстаивал, говорится, что он при-
веден к абсурду... так в каждом нарушении соглашения есть противоречие
в подлинном смысле слова. Ведь тот, кто вступает в соглашение, хочет
что-то совершить или от чего-то отказаться в будущем. А тот, кто совер-
шает какое-то действие, хочет его в настоящем, которое входит в будущее
431
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
время, указанное в соглашении. Следовательно, нарушающий соглашение
хочет совершения и несовершения одного и того же, что представляет со-
бой прямое противоречие. И таким образом, неправота есть абсурдность
общения [т.е. действий и сделок], равно как абсурдность есть своего рода
несправедливость в рассуждении»*. Этот аргумент в слегка измененном
виде вновь появляется в принципиально важном месте «Левиафана»
(1651), гл. 14 (British Moralists, paras. 59, 61), с конкретной ссылкой
на обязанность, или состояние «связанности», создаваемое «договорами»
(«соглашению» («covenant») здесь придается особый смысл, более узкий,
чем в «De Corpore Politico»). В «Левиафане» аргумент от внутреннего
противоречия только примыкает к более известному положению Гоббса:
«обязательства, которыми люди связывают себя... имеют силу не по при-
роде своей (ибо ничто не нарушается легче, чем слово, данное человеком),
а по причине боязни того зла, какое повлечет за собой их нарушение»**.
У аргумента от внутреннего противоречия есть два очевидных недостатка.
Первый — заключенная в нем двусмысленность: неразличение желания
совершить <р в определенное время и испытываемого в определенное время
желания совершить <р. Второй недостаток состоит в том, что, когда два
положения противоречат друг другу, любое из них может быть ложным,
и нет априорного основания предпочитать одно другому; но обязатель-
ственный акт воли следует a priori предпочитать нарушающему акту воли,
если первый считается налагающим обязанность.
Когда Кант вернулся к аргументу от внутреннего противоречия, он,
кажется, распознал первый недостаток (двусмысленность), но не второй —
см. его «Учение о праве», Часть первую, § 7: «...в этом случае [когда
я принимаю чье-то обещание] мое имущество и владение обещанным
не уничтожаются тем, что тот, кто дал обещание, сначала говорит: ‘ Эта
вещь должна быть твоей ", а некоторое время спустя заявляет относительно
той же вещи: “Теперь я хочу, чтобы эта вещь не была твоей”. Действи-
тельно, с подобного рода интеллектуальными отношениями дело обстоит
так, как если бы тот, кто дал обещание, не отделяя двух своих заявлений
промежутком времени, сказал в одно и то же время: “Эта вещь должна
быть твоей” и “Она не должна быть твоей’’, что противоречило бы само
себе»***. Кроме того, нужно прочесть §§ 10, 17 и 19 и Часть вторую,
§§45,46и47.
Общий методологический принцип объяснения обязанности через
акты воли, вызывающие, сдерживающие или подавляющие друг дру-
га, несостоятелен, так как он отклоняется от подлинной «логики воли»,
каковая есть логика практического рассуждения, т.е. ценностей и их ре-
ализации, требований основных принципов, которые должны удовлет-
воряться, если человеческим благам (включая разумность) надо быть
причастными с наибольшей возможной полнотой. Разумную необходи-
мость, называемую нами обязанностью (в любом из ее видов), можно
объяснить, только обращая внимание (как это делают на практике, когда
чего-то «хотят») на блага, зависящие от принятия или неприятия пред-
ложенного или установленного образа действий.
В современной юриспруденции теория, придающая особое значение
«актам воли» и их «содержанию», разработана не с целью объяснения
обязанности, а для того, чтобы объяснить «природу» или «онтологичес-
432
ГлаваХ!. Обязанность
кий статус» норм. См.: G. Н. von Wright. Norm and Action. London, 1963,
p. 120—121, где фон Вригт заявляет о своей приверженности «волевой
теории норм». Он задается вопросом (р. 148): «Могут ли распоряже-
ния или вообще нормы когда-либо противоречить друг другу? Я хотел бы
помочь своим читателям увидеть серьезность этой проблемы... Она се-
рьезна, потому что если никакие две нормы логически не могут противо-
речить одна другой, тогда не может быть никакой логики норм... Так что,
если у норм есть логика, мы должны быть способны указать на что-либо,
что невозможно в царстве норм...» После дальнейших рассуждений он
заключает (р. 151): «Я усматриваю единственную возможность пока-
зать, что нормы, которые являются предписаниями, могут противоречить
друг другу [так что их сосуществование в каком-либо корпусе норм логи-
чески невозможно], а именно: связать понятие предписания с какой-то
идеей относительно единства и когерентности воли... рациональной, или
когерентной, или последовательной воли». Его «волевая теория» не
позволяет ему, однако, объяснить, почему непоследовательность не ра-
циональна. Хорошо известно, как бился над проблемой, обозначенной
фон Вригтом, Кельзен. После многих попыток он возвращается к своему
исходному допущению, что в чисто волевой теории норм противоречащие
друг другу нормы могут сосуществовать внутри одной и той же системы.
См.: Kelsen. General Theory, р. 401—406, 437; что касается промежу-
точных усилий, см.: The Pure Theory of Law. Berkeley, 1967, p. 72, 74,
205—208; что касается конечного допущения — (1963) XIII Osterrei-
chische Zeitschrift fur offentliches Recht 2, цитируется в переводе в кн.:
Alf Ross. Directives and Norms. London, 1968, p. 157—158.
XI.9
Моральная обязанносгпь, «объясняемая » через ссылку на божествен-
ную волю... См., например: Suarez. DeLegibus, lib. II, с. 6, paras. 5—24.
В частности: «Естественный закон, поскольку он есть поистине божест-
венный закон, также может налагать моральную обязанность, вытекаю-
щую из предписания, сверх того, что может быть названо естественным
злом или благом, внутренне присущим предмету, в отношении которого
дано такое предписание» (para. 12); «...никакой подлинный \propria}
запрет, никакая предписанная обязанность не создаются одним только
суждением [т.е. суждением о порочности частного действия], поскольку
такое следствие невозможно помыслить отдельно от воления; поэтому
очевидно, что существует, кроме того, [божественная] воля воспре-
тить подобное действие, по той причине, что оно есть зло» (para. 13);
«...и если бы не было такого воспрещения, это действие не имело бы
законченного и совершенного характера (если можно так выразиться)
преступления...» (para. 19); «...одно лишь предписание ума отдельно
от воли... не может наложить на другое существо частную обязанность.
Ведь обязанность есть некое моральное побуждение [fnotio] к действию;
а побуждать \movere] другого к действию — это дело воли» (para. 22).
Поскольку Суарес должен под давлением теологической традиции при-
знать, что действие может быть определено как противное обязанности
человека и совершение его может быть охарактеризовано как преступное
безотносительно к Божией воле*, его усилия быть последовательным,
433
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
не противоречить своему собственному понятию обязанности, успешны
лишь на словесном уровне: в этих параграфах он не раз находится на грани
того, чтобы сказать, что даже безотносительно к какой-либо Божией за-
поведи действия (или уклонение от них) могут быть обязательными (или
преступными/греховными); это выдает его повторяющееся утверждение,
что обязанность, налагаемая божественной волей, составляющей основу
естественного закона, есть «своего рода дополнительная обязанность»
(paras. 12, 13), «особая обязанность» (paras. 11, 17, 22).
Предшественники Суареса о налагающей -обязанность силе божест-
венной воли... См.: Suarez. De Legibus, lib. II, с. 6, para. 4, где цитиру-
ется ряд авторов XIV в., из которых в этой связи наиболее важны Оккам
(Ockham. Super quatuor libros Sententiarum (ок. 1318), lib. II, q. 19 ad 3
и 4) и Петр д’Альи {Pierre d’Ailly. Quaestiones... super libros Senten-
tiarum (1375), lib. I, q. 14, a. 3). Суарес пытается найти «via media»*
между ними и Аквинатом (para. 5). Особенно прямолинейно выражает
точку зрения, что обязанность может происходить только от более вы-
сокой воли, великий предшественник Суареса в испанском возрождении
схоластики Витория — см.: Vitoria. De ео ad quod tenetur homo cum pri-
mum venit ad usum rationis (1535), Pars II, para. 9, цитируется Суаресом
(De Legibus, lib. II, c. 6, para. 5); цитата из этого сочинения Витории
приведена выше, в II. 6.
[лава XII
НЕСПРАВЕДЛИВЫЕ ЗАКОНЫ
XII.1. Второстепенная забота теории
естественного права
Одолев предшествующие главы, читатель, возможно, убедился
в том, что основной заботой теории естественного права, будь
то теоретической или педагогической, не должно быть утверж-
дение: «Несправедливые законы — это не право». Действи-
тельно, я не знаю ни одной теории естественного права, в кото-
рой это утверждение, или нечто подобное ему, является чем-то
большим, нежели второстепенная теорема. Главная забота тео-
рии естественного права — изучение требований практической
разумности в отношении блага человеческих существ, которые,
живя в сообществе, сталкиваются с проблемами справедливости
и прав, власти, закона и обязанности. И таким образом, главная
правоведческая забота теории естественного права — выявление
принципов и пределов господства закона (Х.4) и прослежива-
ние того, какими путями здравые законы, при всей их позитив-
ности и изменчивости, происходят (обычно не дедуцируются:
X.7) из неизменных принципов — принципов, которые полу-
чают силу от своей разумности, а не от каких-либо полагаю-
щих начало актов или обстоятельств. Однако даже читатель, не
думающий, что «естественное право» может быть резюмиро-
вано в кратком изречении «lex injusta non est lex»*, пожелает,
чтобы мы сказали несколько больше об этом изречении и о вли-
янии несправедливого использования власти на наши обязан-
ности как разумных людей.
Самой глубокой основой власти правителя является то, что
у него есть возможность и, следовательно, обязанность содейст-
вовать общему благу, находя решения координационных проб-
лем сообщества: IX.4. Как правило, хотя и не обязательно, непо-
средственный источник этой возможности и обязанности — тот
435
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
факт, что некоторой императивной нормой или в соответст-
вии с такой нормой он обозначен как носитель власти в отно-
шении определенных аспектов указанных проблем: IX.4, Х.З.
Во всяком случае, власть бесполезна для общего блага, если
постановления власть предержащих (или законы, возникаю-
щие через формирование императивных норм обычного пра-
ва) не рассматриваются как исключающие основания, т.е. как
достаточные основания для действия, несмотря на то что сам
подвластный не издал бы такого постановления и даже счита-
ет изданное постановление в некотором отношении (в некото-
рых отношениях) неразумным, не вполне отвечающим общему
благу...: IX. 1, IX.2. Принципы, изложенные в трех предыду-
щих фразах, определяют наше понимание типов несправедли-
вости в установлении и применении закона, а также последст-
вий этой несправедливости.
XII.2. Типы несправедливости в законах
Во-первых, поскольку власть обусловлена только потребно-
стями общего блага, осуществление власти правителем в кор-
не порочно, если он, пользуясь своими возможностями, издает
постановления, предназначаемые им не к общему благу, а к его
собственной выгоде или выгоде его друзей, его партии или груп-
пировки или же продиктованные враждебностью к какому-то
лицу или какой-то группе. Вынося это суждение, мы не долж-
ны смущаться тем, что большинство правовых систем не допус-
кают, чтобы осуществление «конституционных» полномочий
оспаривалось на том основании, что оно было неправильно
мотивировано. Если такие ограничения относительно судеб-
ного пересмотра оправданны, то либо прагматическими со-
ображениями, либо принципом разделения властей. В любом
случае они неприменимы к разумному человеку, оценивающе-
му притязания на власть над ним. С другой стороны, непра-
вильно мотивированный закон вполне может по своему содер-
жанию быть совместимым со справедливостью и даже способ-
ным служить общему благу.
Во-вторых, поскольку местопребывание власти обычно
детерминируется императивными нормами, распределяющими
власть и юрисдикцию между отдельными должностными лицами,
должностное лицо может преднамеренно или непреднамеренно
436
Глава XII. Несправедливые законы
пользоваться своей возможностью влиять на поведение людей,
делая распоряжения, превышающие его полномочия. Заисклю-
чением «чрезвычайных» ситуаций (Х.5), в которых возникает
необходимость обойти закон (даже конституцию) и в которых
ясно виден источник власти, ее глубочайшая основа (IX.4), акт
ultra vires* есть злоупотребление властью и несправедливость
к тем, с кем обращаются как с подвластными. (Несправедли-
вость эта является «распределительной» постольку, поскольку
должностное лицо неправомерно принимает на себя избыток
власти, и «коммутативной» постольку, поскольку должностное
лицо неправомерно пытается подчинить других своим решени-
ям.) Юристы иногда удивляются тому, что действия должност-
ного лица, совершённые ultra vires, характеризуются как зло-
употребление властью; ведь они привыкли считать такие дей-
ствия «ничтожными и не имеющими юридического значения».
Но удивление здесь неуместно; правовые нормы относительно
ничтожных и оспоримых актов — это «оценивающие» нормы,
предписывающие судьям рассматривать действия, эмпирически
более или менее эффективные, так, как если бы их не было (по
крайней мере в качестве юридических актов) или как если бы
с определенного дня они были лишены юридической силы совер-
шённым intra vires** актом отмены или аннулирования. Юри-
дические акты должностных лиц, что вполне разумно, обычно
по презумпции считаются законными и рассматриваются как
таковые другими должностными лицами и рядовыми гражда-
нами, если или пока суд не вынес иное решение. Поэтому офи-
циальные акты ultra vires, даже не огражденные-по-проце-
дурным - или - прагматическим - соображениям от возможности
успешно оспорить их в суде, как правило, влекут за собой неже-
лательные для людей следствия, которых потом уже не «отме-
нить»; и наличие таких следствий (вероятность таких следст-
вий) есть злоупотребление властью и несправедливое наложе-
ние обязанностей, взыскания и т.д..
В-третьих, осуществление власти в соответствии с господ-
ством закона обычно весьма способствует общему благу (даже
когда оно ограничивает действенное стремление к другим
целям); оно составляет важный аспект коммутативной спра-
ведливости — проявляющейся в признании за людьми досто-
инства самоопределения (Х.4), и распределительной справед-
ливости — проявляющейся в предоставлении всем равной воз-
можности понимания и соблюдения закона. Таким образом,
437
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
осуществление законной власти без выполнения установленных
требований к способу и форме действий есть злоупотребление
и несправедливость, если только заинтересованные не соглас-
ны, или не должны согласиться, с ускоренной процедурой, что-
бы обойтись без « волокиты», которая в данных обстоятельствах
наносила бы ущерб реальной справедливости (ср. VII. 7).
В-четвертых, постановление или распоряжение может не
страдать ни одним из этих недостатков — намерения, авто-
ра и формы — и все-таки быть по существу несправедливым.
Оно может быть распределительно несправедливым, отда-
вая какую-то часть общего запаса или предоставляя какую-то
выгоду от общей жизни или общей деятельности группе людей,
не обладающей на то законным правом ни по одному из кри-
териев распределительной справедливости, и отказывая в этом
другим людям; либо налагая на одних бремя, от которого дру-
гие, без сообразования с какими-либо справедливыми крите-
риями, освобождены. Оно может быть коммутативно неспра-
ведливым, отказывая кому-то одному, некоторым или всем
в каком-либо из абсолютных прав человека, или в таком пра-
ве человека, осуществление которого в данных обстоятельствах
возможно, согласно с разумными требованиями обществен-
ного порядка, общественного благополучия и т.д. и совмести-
мо с должным осуществлением других прав человека и тех же
самых прав человека другими лицами (VII.4—5, VIII. 7).
XII.3. Влияние несправедливости на обязанность
Как несправедливость — какого-либо из предыдущих видов —
затрагивает обязанность повиноваться закону?
Важно установить точный смысл этого вопроса. Всякая
здравая юриспруденция признает, что задающий такой во-
прос может предположительно подразумевать под «обязан-
ностью повиноваться закону» либо (i) эмпирическую ответст-
венность в форме санкции в случае несоблюдения закона; либо
(ii) правовую обязанность во внутрисистемном смысле («пра-
вовую обязанность в юридическом смысле»), при котором
практическая посылка, что подчинение закону общественно
необходимо, — это основополагающий принцип, обособлен-
ный от остальной части практического рассуждения; либо (iii)
правовую обязанность в моральном смысле (т.е. моральную
438
Глава XII. Несправедливые законы
обязанность, которую по презумпции влечет за собой правовая
обязанность во внутрисистемном, или юридическом, смысле;
либо (iv) моральную обязанность, вытекающую не из закон-
ности постановления об обязанности, а из какого-то «побоч-
ного» источника (скоро мы его раскроем). Ни одна из этих
интерпретаций не абсурдна, и здравая юриспруденция пока-
жет, насколько будут различаться ответы при каждой из них и
насколько все четыре интерпретации взаимосвязаны.
Порочный правоведческий метод попытается изгнать по-
ставленный нами вопрос, в каком-либо из его смыслов, в «дру-
гую дисциплину»1 или даже объявить эти смыслы нонсенсом.
Так, у Джона Остина читаем:
«Говорить, что человеческие законы, вступающие в проти-
воречие с божественным законом, не имеют обязательной силы,
т.е. не являются законами, значит изрекать полную бессмыс-
лицу. Самые пагубные законы, стало быть, в наибольшей степе-
ни противные Божией воле, всегда принудительно применялись
и применяются как законы судебными учреждениями. Предпо-
ложим, что какое-то безобидное или определенно благотвор-
ное действие воспрещено сувереном под страхом смерти; если
я совершу это действие, меня будут судить и приговорят, а если
я стану протестовать, ссылаясь на то, что приговор противоре-
чит закону, установленному Богом, повелевшим, чтобы зем-
ные законодатели не воспрещали действий, которые не приводят
ккакому-либо злу, тогда Суд справедливости продемонстрирует
несостоятельность моего рассуждения, повесив меня во испол-
нение закона, обоснованность которого я оспаривал»1 2.
Мне незачем комментировать тон этих высказываний
о несправедливом законе и о том, как совесть восстает против
него. Нас интересует только методологическая близорукость,
обнаруживающая себя в словах, выделенных курсивом, неже-
лание допустить, что одна и та же словесная формулировка
может иметь различные, хотя не обязательно не связанные друг
с другом, значения и выражать вопросы, взаимосвязь и разли-
чия между которыми могут быть плодотворно исследованы.
Первый из четырех предположительных смыслов нашего во -
проса, перечисленных выше, — наименее вероятный на прак-
тике: вряд ли тот, кто ставит этот вопрос, вкладывает в него
1 Ср.: Hart. Concept of Law, p. 205*.
2 Austin. Province, p. 185 (выделено мною).
439
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
такой смысл. (Однако же это единственный смысл, который
Остин эксплицитно признает.) Маловероятно, что кто-нибудь,
спрашивающий, как несправедливость влияет на его обязан-
ность подчиняться закону, интересуется практически важным,
но теоретически банальным вопросом факта: «Возможно или
нет, что меня повесят за несоблюдение этого закона? »
Второй из четырех перечисленных смыслов вопроса об обя-
занности мог бы на первый взгляд показаться пустым. К чему
спрашивать, существует ли правовая обязанность в юридиче-
ском смысле подчиняться постановлению, которое являет-
ся в юридическом смысле обязательным? Однако это слиш-
ком поспешное возражение. Обсуждая формальные признаки
правового порядка (Х.З), господство закона (Х.4) и правовую
обязанность (XI.4), я обратил особое внимание на то, каким
образом осуществление власти через посредство закона раз-
вивается благодаря созданию системы норм, императивность
которых вытекает не из внутренней оправданности их содер-
жания, а из факта их установления в соответствии с правила-
ми установления. Я подчеркнул, что построенная система рас-
сматривается в пределах правового мышления как внутренне
полная («не имеющая пробелов») и когерентная и, следова-
тельно, как отгороженная (если можно так выразиться) от
широкого потока практических рассуждений о том, что спра-
ведливо и служит общему благу. Эти «модельные» свойства
правовой системы и правового мышления я трактовал не
просто как структурные единицы в некой «правовой логике»
(которая в качестве логики могла бы, конечно, значитель-
но отличаться от этой модели!), а как практически разум-
ные ответы на потребность в безопасности и предсказуемос-
ти, потребность, составляющую подлинную сущность юсти-
ции и человеческого права. Но все это не должно заслонять от
нас того, что правовое мышление на деле (и разумно) позво-
ляет системе норм быть достаточно проницаемой для прин-
ципов практической разумности, императивность которых
вытекает из их целесообразности (по справедливости и для
общего блага), а не из их возникновения — или не только из
их возникновения — в результате какого-то прошлого акта
установления или какого-то утвердившегося обычая. Право-
вая система, даже рассматриваемая строго как совокупность
единиц нормативного смыслового содержания (в отвлечении
от учреждений, процессов, персонала и позиций), является
440
Г лава XII. Несправедливые законы
более открытой, чем это внушает модель, — т.е. открытой
широкому потоку практического мышления, в котором по-
становление, действительное согласно формальным крите-
риям действительности в этой системе («правилам призна-
ния»), может быть сочтено несправедливым или ставшим
несправедливым и, следовательно, в конечном счете полно-
стью или частично неприменимым.
В некоторых правовых системах такая открытость пря-
мым заявлениям о несправедливости какого-то существую-
щего или предполагаемого закона особенно очевидна, как,
например, в Соединенных Штатах Америки. В других, как
в английском праве, она менее очевидна, но все же хорошо
известна юристам, например из «золотого правила», что ста-
туты нужно толковать так, чтобы избегать «абсурдности» или
несправедливости, и из довольно частых в высших судах дис-
куссий об оправданности внесения поправок даже в прочно
укоренившиеся нормы или «доктрины» общего права или же
отказа от них. Те, кто ставит под сомнение или признает лишь
в минимальном количестве наличие допускающих измене-
ния принципов правосудия в профессиональном правовом
мышлении, если разобраться, как правило, делают заявление
конституционного характера, а именно что судебная власть
должна предоставить изменение или развитие права законо-
дательной власти. И наоборот, те, кто подчеркивает распро-
страненность таких принципов и считает минимальным охват
практических проблем категорическими нормами, как пра-
вило, делают противоположное заявление конституционного
характера. Иными словами, то, что представляется13 как спор
относительно «правовой системы» qua совокупности единиц
нормативного смыслового содержания, — это обычно спор,
по сути, относительно «правовой системы» qua конституци-
онного устройства институтов.
Коротко говоря, даже при развитом правовом порядке,
обслуживаемом профессиональной кастой законоведов, су-
ществует (что вполне естественно) очень мало возможно-
стей «внутрисистемно», например, перед судом, действую-
щим по нормам статутного и общего права, поставить вопрос,
не является ли то, что иначе было бы несомненной правовой
3 Например, у Дворкина: Dworkin. Taking Rights Seriously. London,
1977, chs. 2—4.
441
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
такой смысл. (Однако же это единственный смысл, который
Остин эксплицитно признает.) Маловероятно, что кто-нибудь,
спрашивающий, как несправедливость влияет на его обязан-
ность подчиняться закону, интересуется практически важным,
но теоретически банальным вопросом факта: «Возможно или
нет, что меня повесят за несоблюдение этого закона? »
Второй из четырех перечисленных смыслов вопроса об обя-
занности мог бы на первый взгляд показаться пустым. К чему
спрашивать, существует ли правовая обязанность в юридиче-
ском смысле подчиняться постановлению, которое являет-
ся в юридическом смысле обязательным? Однако это слиш-
ком поспешное возражение. Обсуждая формальные признаки
правового порядка (Х.З), господство закона (Х.4) и правовую
обязанность (XI.4), я обратил особое внимание на то, каким
образом осуществление власти через посредство закона раз-
вивается благодаря созданию системы норм, императивность
которых вытекает не из внутренней оправданности их содер-
жания, а из факта их установления в соответствии с правила-
ми установления. Я подчеркнул, что построенная система рас-
сматривается в пределах правового мышления как внутренне
полная («не имеющая пробелов») и когерентная и, следова-
тельно, как отгороженная (если можно так выразиться) от
широкого потока практических рассуждений о том, что спра-
ведливо и служит общему благу. Эти «модельные» свойства
правовой системы и правового мышления я трактовал не
просто как структурные единицы в некой «правовой логике»
(которая в качестве логики могла бы, конечно, значитель-
но отличаться от этой модели!), а как практически разум-
ные ответы на потребность в безопасности и предсказуемос-
ти, потребность, составляющую подлинную сущность юсти-
ции и человеческого права. Но все это не должно заслонять от
нас того, что правовое мышление на деле (и разумно) позво-
ляет системе норм быть достаточно проницаемой для прин-
ципов практической разумности, императивность которых
вытекает из их целесообразности (по справедливости и для
общего блага), а не из их возникновения — или не только из
их возникновения — в результате какого-то прошлого акта
установления или какого-то утвердившегося обычая. Право-
вая система, даже рассматриваемая строго как совокупность
единиц нормативного смыслового содержания (в отвлечении
от учреждений, процессов, персонала и позиций), является
440
Г лава XII. Несправедливые законы
более открытой, чем это внушает модель, — т.е. открытой
широкому потоку практического мышления, в котором по-
становление, действительное согласно формальным крите-
риям действительности в этой системе («правилам призна-
ния»), может быть сочтено несправедливым или ставшим
несправедливым и, следовательно, в конечном счете полно-
стью или частично неприменимым.
В некоторых правовых системах такая открытость пря-
мым заявлениям о несправедливости какого-то существую-
щего или предполагаемого закона особенно очевидна, как,
например, в Соединенных Штатах Америки. В других, как
в английском праве, она менее очевидна, но все же хорошо
известна юристам, например из «золотого правила», что ста-
туты нужно толковать так, чтобы избегать «абсурдности» или
несправедливости, и из довольно частых в высших судах дис-
куссий об оправданности внесения поправок даже в прочно
укоренившиеся нормы или «доктрины» общего права или же
отказа от них. Те, кто ставит под сомнение или признает лишь
в минимальном количестве наличие допускающих измене-
ния принципов правосудия в профессиональном правовом
мышлении, если разобраться, как правило, делают заявление
конституционного характера, а именно что судебная власть
должна предоставить изменение или развитие права законо-
дательной власти. И наоборот, те, кто подчеркивает распро-
страненность таких принципов и считает минимальным охват
практических проблем категорическими нормами, как пра-
вило, делают противоположное заявление конституционного
характера. Иными словами, то, что представляется3 как спор
относительно «правовой системы» qua совокупности единиц
нормативного смыслового содержания, — это обычно спор,
по сути, относительно «правовой системы» qua конституци-
онного устройства институтов.
Коротко говоря, даже при развитом правовом порядке,
обслуживаемом профессиональной кастой законоведов, су-
ществует (что вполне естественно) очень мало возможно-
стей «внутрисистемно», например, перед судом, действую-
щим по нормам статутного и общего права, поставить вопрос,
не является ли то, что иначе было бы несомненной правовой
3 Например, у Дворкина: Dworkin. Taking Rights Seriously. London,
1977, chs. 2—4.
441
Дм Финнис. Естественное право и естественные права
обязанностью, на самом деле не обязательным (юридически),
по причине своей несправедливости. С другой стороны, по-
скольку незачем размышлять о налагающей-правовую-обя-
занность силе тех единиц нормативного смыслового содер-
жания, которые не рассматриваются как имеющие правовой
эффект в главных правовых учреждениях сообщества (судах),
бесполезно продолжать задавать вопрос в этом смысле (вто-
ром из четырех перечисленных) после того, как верховный суд
постановил, что по его мнению оспариваемый закон не являет-
ся несправедливым или, если и является несправедливым, оста-
ется тем не менее законом, юридически обязательным, и может
принудительно исполняться в судебном порядке. Не будет спо-
собствовать ни ясности мысли, ни достижению какой бы то ни
было благой практической цели, если поколебать позитивность
права, отрицая правовую обязательность, в юридическом, или
внутрисистемном, смысле, нормы, только что подтвержден-
ной в качестве юридически действительной или обязательной
высшим учреждением «правовой системы». (Желание Ости-
на подчеркнуть это, в пассаже о «повешении», было вполне
оправданно. Неоправданным было непризнание им (а) огра-
ниченной релевантности этого вопроса и (б) существования
вопросов, которые могут быть выражены в том же языке, но на
которые нельзя дать определенный ответ внутри системы.)
Таким образом, наш вопрос в третьем его смысле возникает
в четком виде, когда человек уверен, что правовые учреждения
его сообщества не признают, что в поставленном им под сомне-
ние законе есть несправедливость, которую он в нем усматрива-
ет. Вопрос может быть сформулирован так: принимая во вни-
мание, что правовая обязанность по презумпции влечет за собой
моральную обязанность и что правовая система в общем спра-
ведлива, налагает ли на меня частный несправедливый закон
какую-то моральную обязанность подчиняться ему?
Известно, что многие (назовемих «позитивистами») пред-
лагают не биться над этим вопросом в «правоведении», а оста-
вить его для «другой дисциплины» — конечно же, «политиче-
ской философии» или «этики». В мои задачи не входит полеми-
зировать здесь с чьим-либо пониманием границ правоведения.
Достаточно упомянуть некоторые отрицательные стороны
такого предложения. Во-первых, предлагаемое разделение до
того искусственно, что аргументы и контраргументы, кото-
рые предлагается изгнать из правоведения, в действительности
442
Г лава XII. Несправедливые законы
(как мы отмечали в предыдущих абзацах) можно услышать из
уст адвокатов, выступающих в суде, и судей, выносящих реше-
ние. Конечно, аргументы относительно справедливости и обя-
занности, пользующиеся успехом в судах определенного сооб-
щества в определенное время, возможно, были бы отвергнуты
разумной и критичной этикой или политической философи-
ей. Но они принадлежат к той же области дискурса. Мы не
поймем или «логики», или «социологии» своей или чужой
правовой системы, если не знаем (не абстрактно, а в частно-
стях), что и аргументы в судах, и формулировки норм юрис-
тами- «теоретиками» отмечены, даже проникнуты, словарем,
синтаксисом и принципами «этики» и «политической фило-
софии» этого сообщества, или его элиты или профессиональ-
ной касты. В свою очередь, мы не поймем как следует эти-
ку или политическую философию этого сообщества или этой
касты, если мы не размышляли над сущностными проблема-
ми «этики» и «политической философии», т.е. над основны-
ми аспектами человеческого благосостояния и методологичес-
кими требованиями практической разумности. Наконец, мы
не поймем как следует эти сущностные проблемы и прин-
ципы, если нам не известно, в какой степени язык, на котором
мы формулируем их для себя самих, и «усваиваемые» нами
понятия являются символами и понятиями конкретной чело-
веческой культуры — культуры, которая вырабатывалась более
чем где-либо в судах статутного и общего права и юридических
учебных заведениях. Этот ряд соображений составляет первую
причину, почему лично я не принял бы предложение изгнать
в какую-то «другую дисциплину» вопрос о моральной обяза-
тельности несправедливого закона.
Вторую причину, связанную с первой, можно найти в дока-
зательстве, развиваемом мною в первой главе. Не буду его здесь
повторять: суть его в том, что правоведение, которое стремит-
ся быть не просто лексикографией конкретной культуры, не
может разрешить свои теоретические проблемы определе-
ния и формирования понятий, если его не интересуют хотя бы
некоторые соображения о ценностях и принципах практиче-
ской разумности, составляющих предмет «этики» (или «по-
литической философии»). Коль скоро не может быть строго-
го различия между «двумя дисциплинами» на этом базисном
уровне, неясно, почему различие, если оно и есть, надо считать
настолько важным на других уровнях.
443
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
Третья причина — в том, что программа исключения из пра-
воведения всех вопросов или посылок, касающихся морально-
го значения права, не выполняется последовательно теми, кто
ее предлагает (что не удивительно, учитывая вышесказанное).
Их труды изобилуют более или менее бесспорными посылка-
ми, как, например: формальные свойства правового порядка
отражаются в практической разумности введения и сохранения
закона и повиновения ему; эти формальные свойства так или
иначе связаны с понятием справедливости, и наоборот, законо-
веды правомерно мыслят определенные принципы справедли-
вости как принципы законности4-, тот факт, что постановление
является юридически действительным, дает некоторое основа-
ние, хотя и не безусловное, трактовать его как морально обяза-
тельное или считать морально допустимыми совершаемые в со-
ответствии с ним действия5. Но невозможно было бы показать
обоснованность ни одной из этих посылок и даже невозможно
было бы их обсуждать, не переступая предполагаемой границы
между правоведением и моральной или политической фило-
софией — так, как я систематически «переступал» ее в преды-
дущих пяти главах. И значит, состояние научной литературы,
так сказать, свидетельствует в пользу того, что устанавливается
здравой философией практического разума отвлеченно: прин-
ципы практической разумности и их требования составляют
одну «единицу» исследования, которое может быть разделено
на «моральное», «политическое» и «правоведческое» только
для удобства преподавания или изложения, что грозит невер-
ным пониманием всех трех.
Что же мы ответим на вопрос, создает ли несправедливый
закон моральную обязанность так же, как создает ее спра-
ведливый закон сам по себе? Правильный ответ начинается
с напоминания, что постановления лиц, облеченных властью,
по презумпции имеют обязательную силу (в глазах разумного
человека, непредвзято думающего о том, что надо делать) толь-
ко по причине того, что необходимо для обеспечения и реали-
зации общего блага.
Весь мой анализ власти и обязанности может быть подыто-
жен в следующей теореме: у правителя, строго говоря, нет пра-
ва на то, чтобы ему повиновались (XI. 7) ; но у него есть власть
4 См.: Hart. Concept of Law, p. 156—157, 202*.
5 См.: Ibid., p. 206-207**.
444
Глава XII. Несправедливые законы
давать распоряжения и вводить законы, которые морально
обязательны, и он ответствен за их принудительное приме-
нение. Этой властью он наделен ради общего блага (нужды
которого, правда, могут делать императивными также и мне-
ния — как в случае обычая — или распоряжения людей, не
обладающих властью). Следовательно, если он использует свои
полномочия, чтобы издавать постановления вопреки общему
благу или какому-либо из основных принципов практической
разумности, эти постановления полностью лишены той власти,
которую они иначе имели бы потому, что исходят от него.
Точнее, постановления, изданные в интересах партии, или (без
оправдания чрезвычайной ситуацией) с превышением опреде-
ленных законом полномочий, или возлагающие на подвласт-
ных неравное бремя, или предписывающие совершать дейст-
вия, которых никогда не следует совершать, попросту не соз-
дают, сами по себе, никакой моральной обязанности.
Это заключение требует уточнения. Во-первых, не надо
заключать, что законоположение, которое само по себе способ-
ствует общему благу и совместимо со справедливостью, утра-
чивает свою моральную власть из - за того, что акт его принятия
сделали несправедливым партийные мотивы его автора. Подоб-
но тому как мы не должны отказываться признавать акт приня-
тия закона несправедливым, смущаясь тем фактом, что непра-
вильная мотивация не является, в данной системе, основанием
для судебного пересмотра, точно так же мы не должны воспри-
нимать возможность судебного пересмотра на этом основании,
в каких-то других правовых системах, как достаточную причину
для заключения, что частный гражданин (на которого не возло-
жена обязанность наказания злоупотребляющих властью долж-
ностных лиц или учреждений) вправе считать неверные мотивы
авторов справедливого закона освобождающими от моральной
обязанности его соблюдения. Во-вторых, не надо заключать,
что распределительная несправедливость закона освобождает от
сопряженной с ним моральной обязанности тех, о ком нельзя
сказать, что закон обременил их несправедливо.
Понятый с этими уточнениями, мой ответ на вопрос в его
третьем смысле выражает классическую позицию, а именно:
определяя свои правовые обязанности в моральном смысле,
человек вправе не считаться с законами, «несправедливыми»
по каким - либо из названных выше причин. Такие законы лише-
ны моральной власти, которая в других случаях обусловлена
445
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
просто происхождением закона, его «родословной», или фор-
мальным источником. В этом отношении верно, что lex injus-
ta non est lex и virtutem obligandi non habet*- 6, независи-
мо от того, является ли несправедливый закон «юридически
действительным» и «юридически обязательным» в том узком
смысле, что (i) он происходит из источника, признаваемого
законным, (й) он на деле принудительно применяется судьями
и/или иными должностными лицами и/или (iii) о нем приня-
то говорить как о законе, равном прочим законам.
Но в то же время я должен добавить, что упомянутые по-
следними факты, на которых юрист qua юрист (обычно, но,
как я отметил, не исключительно) может оправданно сосре-
доточить внимание, не являются незначимыми для моралис-
та, разумного человека с широким взглядом.
Здесь возникает наш вопрос в четвертом из смыслов, пере-
численных мною в начале раздела. Если, например, мои сограж-
дане видят, что я не повинуюсь этому «закону» или пренеб-
регаю им, эффективность других законов и/или общее уваже-
ние граждан к власти приемлемого для большинства граждан
правителя или к конституции, возможно, будут ослаблены, что,
возможно, приведет к отрицательным последствиям для обще-
го блага. Не создает ли этот побочный факт некую моральную
обязанность? Она состоит в соблюдении закона, но не должна
6 Аквинат. S.T. I-II, q. 96, а. 6 с; Аквинат ссылается на свое рас-
суждение в а. 4, которое (процитировав замечание Августина (см.
ниже, XII.4) о несправедливых законах, не представляющихся
законами) он заключает так: «Поэтому таковые [несправедли-
вые] законы не обязывают перед судом совести — за исключени-
ем, пожалуй, тех случаев, когда важно не ввести других в соблазн
\scandalum\ или не допустить смуты \turbationem\, ибо ради этого
человек должен поступиться своим правом». Он прибавляет, что
упомянутого «исключительного» источника или вида обязанно-
сти повиноваться закону не существует там, где несправедливость
закона состоит в том, что он поощряет нечто такое, чего никогда
не следует делать (нечто воспрещенное божественным законом).
Позднее он высказывается аналогичным образом о несправед-
ливых решениях судов (поскольку «приговор судьи — это как бы
частный закон для частного случая»: II-II, q. 67, а. 1 с): например,
П-П, q. 69, а. 4 с, где снова упоминаются scandalum и turbatio.
См. также: П-П, q. 70, а. 1 ad 2 (обязанность de jure naturali**
хранить тайну может одержать верх над человеческим законом,
принуждающим давать свидетельские показания).
446
Глава XII. Несправедливые законы
рассматриваться как пример того, что я назвал «правовой обя-
занностью в моральном смысле». Ведь она основана не на бла-
ге бытия законопослушным, а только на желательности непре-
пятствования эффективной работе справедливых элементов
правовой системы. Следовательно, она не требует соблюдения
несправедливых законов в соответствии с их содержанием или
«законодательным значением», а требует лишь такой степени
соблюдения, какая необходима, чтобы не допустить «неуваже-
ния» к «закону» (в целом). Эта необходимая степень соблю-
дения будет различна в зависимости от времени, места и об-
стоятельств; в некоторых предельных случаях (например, когда
судьи или другие должностные лица применяют закон) мораль-
но требуемая степень соблюдения может доходить до полного
или почти полного соблюдения, как если бы порочный закон
был справедливым нормативным актом.
Итак, если несправедливое постановление фактически не
отличается от других законов по его формальному источнику,
по принятию его судами и должностными лицами и по его обще-
му признанию, тогда к хорошему гражданину может (не всег-
да) предъявляться моральное требование в меру необходимости
подчиняться этому постановлению, чтобы не допустить ослаб-
ления «закона», правовой системы (норм, учреждений, реше-
ний) в целом. Правитель ответствен уже не за принудительное
применение, а за отмену своего несправедливого закона, и в этом
смысле он не имеет права на то, чтобы такому закону подчиня-
лись. Но вместе с тем у гражданина или у должностного лица
может быть менее строгая, побочная и в некотором сущест-
венном смысле неправовая обязанность повиноваться ему.
В предыдущих абзацах проблемы, создаваемые для совести
разумных граждан неразумностью в законотворчестве, пред-
ставлены слишком упрощенно. Здесь пропущены проблемы
выявления неравенства в распределении обременительных обя -
занностей, или превышения власти, или неверно мотивиро-
ванного осуществления власти. Пропущены дилеммы, перед
которыми оказываются сознательные чиновники, обязанные
применять несправедливые законы. Пропущены все вопросы
относительно того, когда для общего блага целесообразно смес-
тить упорствующего в несправедливости законодателя, при-
бегая к средствам, воспрещаемым законами, обычно оправ-
данными и в их установлении, и в их применении. Пропущен
вопрос, не могут ли обстоятельства сложиться так, что, хотя
447
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
обычно непозволительно провоцировать неуважение к справед-
ливым законам, будет оправданным, если человек воспользует-
ся своим публичным неповиновением несправедливому зако-
ну или же закону, который сам по себе вполне справедлив, как
орудием реформирования несправедливых законов. Наконец,
пропущен вопрос, должна ли после ликвидации несправедли-
вого режима функция объявления его несправедливых законов
несправедливыми и аннулирования и отмены его правовых и
иных следствий возлагаться на суды (на том основании, что от
учреждений правосудия-согласно-с-законом нельзя требовать,
чтобы они обеспечивали правовой эффект в корне несправед-
ливым законам) или же на имеющее обратную силу законо-
дательство (на том основании, что смена одного правового
режима другим должна быть ясно выражена).
По этим вопросам можно сказать многое, но мало такого,
что не было бы в значительной мере зависящим от социаль-
ных, политических и культурных переменных. Является все-
общей истиной, что человек имеет абсолютное право (пра-
во на свободу) не совершать действий, относительно которых
каждый имеет абсолютное право требовать, чтобы ему не вме-
нялось в обязанность их совершение (VIII. 7). Но помимо это-
го, не следует ожидать общеприменимых и вместе с тем чет-
ких руководящих принципов действия в обстоятельствах, когда
обычно авторитетные источники четкого руководства частич-
но дискредитировали себя.
XII.4- «Lex injusta non est lex»
В раннем диалоге св. Августина, посвященном свободе воли,
один из персонажей решительно говорит: «закон, который не
справедлив, не представляется законом»7. Платон и Цице-
рон выразили ту же мысль в более развернутом виде8; схожие
7 De libero arbitrio I, v, 11: «lex esse non videtur quae justa non
fuerit».
8 Платон. Законы IV, 715 b: «А ведь подобное положение вещей
[когда победители в борьбе за власть присваивают исключительно
себе все государственные дела]... не есть государственное устрой-
ство [out einai politeias] : неправильны те законы [out orthous по-
mous\, что установлены не ради общего блага всего государства
в целом. Мы признаем, что там, где законы установлены в интере-
448
Г лава XII. Несправедливые законы
замечания часто встречаются также у Аристотеля9; но августи-
новская формулировка долгое время пользовалась большей из-
вестностью. Аквинат цитирует ее, но здесь же и в других мес-
тах предлагает собственные, более умеренные формулировки:
несправедливые законы (под которыми у него подразумеваются,
как он подробно разъясняет, законы, порочные по какой-либо
из причин, названных выше, вХП.2) — это «скорее насилие, чем
законы»10 11, «не закон, а искажение закона»11. Или, более точ-
но: подобный закон — «не закон simpliciter [т.е. в подлинном,
или фокусном, смысле], а некое извращение закона»; однако он
тут же добавляет, что несправедливый закон обладает свойст-
вом закона в одном важном отношении: это повеление началь-
ствующего подвластным (направленное на то, чтобы члены со-
общества стали «благими» через исполнение его — [конечно,]
не благими simpliciter, а благими в смысле подчинения этому
[тираническому, неразумному] правлению)12.
сах нескольких человек, речь идет не о государственном устройстве,
а только о внутренних распрях и то, что считается там справедли-
востью, носит вотще это имя»*; см. также: 712 е — 713 а; По-
литик, 293 d—е; Гос. IV, 422 е; Цицерон. De Legibus II, v, 11
(процитировано выше, нас. 363).
9 Например: Пол. III, 4, 1279 а 17-22; 5, 1280 b 7-9; IV, 4, 1292
а 31 —34 («По-видимому, такого рода демократии можно сделать
вполне основательный упрек, что она не представляет собой госу-
дарственного устройства: там, где отсутствует власть закона, нет и
государственного устройства. ...Такое состояние, при котором все
управляется постановлениями [ad hoc\ народного собрания, не
может быть признано демократией в собственном смысле...»)**.
10 «magis sunt violentiae, quam leges» (S.T. I-II, q. 96, a. 4 c). Cp.:
q. 90, a. Iad3: «magis iniquitas, quam lex»***.
11 «non lex, sedlegis corruptio» (S.T. I-II, q. 95, a. 2 с). Это выраже-
ние, принятое Сент-Джерменом: St. German. Doctor and Student.
First Dialogue (Latin) (1523, 1528), c. 2 («non sunt statuta sive
consuetudines, sedcorruptelae», что передано в английской версии
[1531] так: «не предписывающие статуты или обычаи, анечто бес-
полезное и противное справедливости»; английская формулировка
в «Second Dialogue» [1530], с. 15 — эллиптическая, но более удач-
ная: «...там, где закон человеческий сам по себе прямо противопо-
ложен закону разума или же закону Бога, и тогда он, собственно,
не может называться законом, но лишь искажением»).
12 «...Lextyrannica, cum not sit secundum rationem, nonest simpliciter
lex, sed magis est quaedam perversitas legis. Et tamen inquantum
habet aliquid de ratione legis intendit ad hoc quod cives sint boni; non
449
Дж Финнис. Естественное право и естественные права
Таким образом, Аквинат тщательно избегает категорично-
го утверждения, что «несправедливый закон — не закон: lex
injusta non est lex». Но в конечном счете мало что изменилось
бы, если бы он сказал именно это13. Ведь такое утверждение —
либо чистая бессмыслица, воплощенное противоречие, либо
парадоксальное выражение мысли, более точно формулируе-
мой Аквинатом, когда он говорит, что несправедливый закон —
это не закон в фокусном смысле термина «закон» [т.е. sim-
pliciter], хотя это закон во вторичном смысле данного терми-
на [т.е. secundum quid].
Пожалуй, мы можем рассмотреть это несколько подроб-
нее. Центральная традиция теоретизирования относитель-
но естественного права, к которой принадлежит доктрина «1ех
injusta...», не применяла тех ярких коротких фраз, что припи-
сываются ей современными критиками, как, например: «то,
что крайне аморально, не может быть законом»14; «неко-
торые нормы не могут быть законом по причине их мораль-
ной несправедливости»15; «эти пагубные предписания — не
закон»16; «ничто несправедливое не может где бы то ни было
иметь статус закона»17; «морально несправедливые требова-
ния.. . ни в каком смысле не закон»18; «не может быть неспра-
enim habet de ratione legis nisi secundum hoc quod est dictamen ali-
cujus praesidentis in subditis: et ad hoc tendit ut subditi legis sint bene
obedientes; quod est eos esse bonos, non simpliciter sed in ordine
ad tale regimen» (S.T. I-II, q. 92, a. 1 ad 4; см. также ниже, при-
мечания к настоящему разделу).
13 Так же как он говорит, что несправедливое решение суда — это не
решение (injustum judicium judicium non est)'. S.T. II-II, q. 70,
a. 4 ad 2. Но напомним (см. с. 261): перечисляя значения слова
jus, Аквинат отметил, что даже несправедливое решение может
быть названо jus (так как обязанность судьи — отправлять пра-
восудие): S T. П-П, q. 57, а. 1 ad 1. То, что мы здесь наблю-
даем (как это часто бывает в классической социальной филосо-
фии), — не внутреннее противоречие, а гибкое подчинение слов
меняющемуся фокусу интереса.
14 Hart. «Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958)
71 Harv. L. Rev. 593, перепечатка в кн.: Dworkin (ed.). The Phi-
losophy of Law. Oxford, 1977, 17 atp. 33 (выделено мною).
15 Ibid, (выделено мною).
16 Ibid., p. 34 (выделено мною).
17 Hart. Concept of Law, p. 206* (выделено мною).
18 Ibid., p. 205** (выделено мною).
450
Глава XII. Несправедливые законы
ведливого закона»19. Наоборот, традиция, даже в самых рез-
ких своих формулировках20, утверждала, что несправедливые
ЗАКОНЫ — это не право. Разве неясно из самой этой формулы,
что традиция, вне всякого сомнения, не позволяет себе «раз и
навсегда отказаться признавать порочные законы действитель-
ными ради какой бы то ни было цели»?21 22 23 Далекая от «отрица-
м 92
ния юридической действительности несправедливых норм» ,
традиция совершенно явно (поскольку говорится о «несправед-
ливых законах»)2^ придает несправедливым нормам юриди-
ческую действительность, или на том основании и в том смысле,
что такие нормы принимаются в судах как ориентиры для выне-
сения судебного решения, или на том основании и в том смысле,
что, по мнению спикера, они удовлетворяют критериям дей-
ствительности, установленным конституционными или ины-
ми правовыми нормами, или и на том и на другом основании и
в обоих этих смыслах. Традиция даже признает, что может быть
обязанность подчиняться некоторым несправедливым законам,
чтобы поддержать уважение к правовой системе в целом (что
я назвал «побочной обязанностью»: XII.З)24.
Нет нужды повторять здесь анализ нормативных высказы-
ваний, предложенный в разделе IX.2. Напомним только, что
такие высказывания могут, в одной и той же грамматичес-
кой форме, утверждать (Sj) то, что оправданно или требу-
ется практической разумностью simpliciter, или (S2) то, что
оправданно или требуется согласно убеждениям или практике
какой-то группы, или (S3) то, что оправданно или требуется,
если оправданны определенные принципы или нормы (но без
выражения какой-либо позиции в вопросе, являются ли эти
принципы или нормы оправданными). И еще напомним, как
19 Arthur С. Danto. «Human Nature and Natural Law», in: S. Hook
(ed.). Law and Philosophy. New York, 1964, p. 187 (выделено
мною); автор очерка приписывает это «изречение» «томистам,
отстаивающим естественное право».
20 Например: Blackstone. I Comm. 41 (процитировано выше, в при-
мечаниях к II. 2).
21 Hart. Concept of Law, p. 206 — 207 (выделено мною); см. также
р. 152*, где такое приписывается «томистской традиции».
22 Ibid., р. 207**.
23 такие упоминания встречаются не только в контексте форму-
лировок «поп est lex» — см., например: S.T. I-II, q. 94, а. 6 ad 5.
24 S.T. I-II, q. 96, a. 4cHad5.
451
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
естественно и как часто мы незаметно переходим от экспози-
ционной (S3) или социологической/исторической (S2) точ-
ки зрения к точке зрения всецело критической (Sj) в одном и
том же предложении. Lex injusta non est lex — как раз такое
предложение. Оно означает: (i) что некоторая единица нор-
мативного смыслового содержания имеет для некоторого со-
общества статус (S2/S3) закона, (ii) что этот закон несправед-
лив (критическое суждение практического разума, верное или
неверное) и (iii) что соблюдение этого закона (Sj) не оправ-
дывается и не требуется тем производным и не безусловным
принципом практической разумности, что законы налагают
моральные обязанности.
Платон, Аристотель, Августин и Аквинат не обращали вни-
мания на различие между внутрисистемной экспозиционной
точкой зрения, исторической/социологической точкой зрения
и не ограниченной точкой зрения практической разумности.
Они считали его само собой разумеющимся и легко переходи-
ли от одной точки зрения к другой, проявляя интерес главным
образом к последней: «Пожалуй, во всех подобных случаях
[относящихся к человеческим страстям и поступкам] верно
то, что видится зрелому человеку, обладающему практической
мудростью \spoudaios}»25. Все они применяли одно техниче-
ское средство, чтобы показать свое понимание различающихся
точек зрения и, следовательно, различных смыслов идентич-
ных предложений. Средство это состояло в различении фокус-
ного значения («Xsimpliciter», «усгсХ», «Xproprie» ит.п.)
и вторичных значений («X secundum quid», «X secundum
aliquem modum», «X secundum similitudinem», «X cum ali-
qua adjectione»** и т.п.) в одном и том же дискурсе или тео-
ретической дисциплине26.
Так вот, это техническое средство оправданно и даже необхо-
димо во всякой философии человеческих дел, учитывая много-
25 Аристотель. Ник. эт. X, 5, 1176 а 16—17*; первый ряд слов
в квадратных скобках вставлен Аквинатом в его комментарии
ad hoc: In Eth. X, lect. 8, para. 2062. См. также: Ник. эт. I, 8,
1099 a 11-15; III, 4, 1113 a 22-33; X, 6, 1176 b 26; и выше,
примечания к VI. 1.
26 Все эти латинские выражения можно найти в комментарии Ак-
вината к рассуждению Аристотеля о «гражданине» и гражданстве
(Пол. Ill, 1, 1274 b 32 — 1275 b 34): Аквинат. In Pol. Ill, i.
См. выше, 1.3—4.
452
Глава XII. Несправедливые законы
образие человеческих интересов и проектов, разумных и нера-
зумных (1.3). Но, хотя оно позволяет нам показать, в какой
степени элементы некоторого сложного понятия иллюстриру-
ются различными частными положениями дел, оцениваемыми
с одной точки зрения, это средство не показывает со всей жела-
тельной ясностью различие между значениями высказываний,
вытекающее из различий в точке зрения или в теоретических
или практических целях. Средство обеспечивает возможность
такого употребления терминов, которое является первичным
или исключительным употреблением с одной точки зрения,
допустимым как вторичное в дискурсе, определяемом какой-то
другой точкой зрения. Но оно (i) не раскрывает, что означает
различие точек зрения, и (ii) не проясняет связь, взаимозави-
симость, одностороннюю зависимость или, может быть, неза-
висимость между различными точками зрения и их соответст-
венными применениями. Отсюда — необходимость дополнить
традиционные формулировки (см. также X.2) так, как я попы-
тался их дополнить в IX. 2 и в настоящем разделе.
Примечания
XII. 2
Типы несправедливости законов... См.: Аквинат. S.T. I-II, q. 96,
а. 4 с; St. German. Doctor and Student, First Dial., c. 4; Suarez. De Legi-
bus, lib. I, c. 9, paras. 12—16.
XII. 3
Последствия несправедливых законов... См.: Suarez. De Legibus,lib. I,
c. 9, paras. 11 — 12, 20.
Несправедливыми мотивами законодателя можно пренебречь, если
само законоположение разумно... См.: De Legibus, loc. cit.; Doctor and
Student, I, c. 26.
Побочная моральная обязанность повиноваться закону... См.: S.T. I-II,
q. 96, а. 4. Такая обязанность может возникать и по причинам совсем
иного рода: например, в силу обязанности человека перед своей семьей
избегать наказания, которое последовало бы за нарушением закона.
Отмена следствий несправедливых законов... Известный спор между
Хартом и Фуллером по этой проблеме низводится до вопроса о консти -
туционных тонкостях, о чисто символических импликациях и об удобстве
в решении деталей. См.: (1958) 71 Harv. L. Rev. atp. 618 — 620 (Харт),
655 (Фуллер); Fuller. Morality of Law, Appendix*.
453
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
XII. 4
«Lex injusta non est lex».,. Сильная современная формулировка —
Р. Т. Geach. The Virtues. Cambridge, 1977, p. 128: «Университетские уче-
ные горячо спорят о том, являются ли законы, нарушающие эти принципы,
законами или (как из назвал Аквинат) просто насилием. Конечно, не имеет
значения, называете вы их законами или нет: вопрос в том, какие след-
ствия из них вытекают. Несправедливая часть законодательства сущест-
вует de facto, как установление: но соблюдать ее — не долг справедливости,
хотя игнорировать ее, возможно, неблагоразумно. И хотя частное лицо не
должно с легкостью выносить суждение, что некоторый закон несправед-
лив, несовместимость его с естественным законом, общественным спо-
койствием и справедливостью в обществе может быть столь очевидной, что
истинность такого суждения не вызывает сомнений. Достаточно большое
количество несправедливых законов может оправдать человека, заключив -
шего, что гражданская власть — не более чем преступная группировка. Ду-
маю, Джон Браун* правильно судил так о рабовладельческих штатах своего
времени. Однако восстание — это другое дело, уж очень велико зло, кото-
рое оно может принести: верно ли судил об этом Джон Браун, останется
между Джоном Брауном и его Творцом...» Сам Аквинат был в некотором
роде «университетскимученым», и его трактовка (как я пытался показать)
несколько тоньше, чем трактовка Гича. Но он наверняка согласился бы, что
(исключая какую-то особую цель) «неважно, называете вы их законами
или нет: вопрос в том, какие следствия из них вытекают».
Аквинат о тиранических законах и о «законе» и «благе» simpliciter...
Пассаж из S.T. I-II, q. 92, а. 1 ad 4, переведенный в тексте** и поме-
щенный в подстрочных примечаниях, представляет собой ответ Аквината
кому-то, кто возражал (на его утверждение, что смысл законав том, чтобы
делать людей благими), что есть тиранические законы, предназначенные
законодателем для его собственной выгоды, а не для того, чтобы делать
людей благими. В своем ответе Аквинат многозначительно признает, что
действительно есть такие законы, и пытается показать, что, не будучи
«законами» в самом строгом смысле, они причастны природе закона не
только как являющиеся предписаниями правителя подвластным, но и как
выполняющие (хотя и неправильно) общественную функцию того же рода.
См. также основную часть этого раздела «Суммы теологии» <а. 1 с>, где
опять-таки иллюстрируется твердое употребление Аквинатом фокусного
значения: «Если намерение законодателя обращено на истинное благо,
каковое есть общее благо, измеряемое согласно с божественной справед-
ливостью, то люди через закон [т.е. через соблюдение его] становятся бла-
гими simpliciter. Если же намерение законодателя направлено не на благо
вообще [simpliciter}, а на то, что полезно или приятно для него самого, или
на то, что противоречит божественной справедливости, тогда закон делает
людей благими не simpliciter, а относительно [secundum quid], а именно
по отношению к такому правлению. Этот род благости обнаруживается
даже в том, что само по себе — зло; так, о ком -то говорят как об “изрядном
воре”, подразумевая, что он действует как должно применительно к его
цели». См. также: Ник. эт. VI, 9, 1142 b 30—31.
Часть третья
Глава XIII
ПРИРОДА, РАЗУМ, БОГ
XIII.1. Дальнейшие вопросы относительно
смысла человеческого существования
Требуются ли какие-либо дальнейшие объяснения? В конце
концов, основные виды человеческого процветания ясны каж-
дому, кто знает, или по своим собственным склонностям, или
косвенно, по достоинству и делам других, сферу человеческих
возможностей. И, равным образом, общие требования разум-
ности (которая сама является одним из основных видов бла-
га) так же несомненны, как и нормы рациональности, прин-
ципы логики и каноны объяснения, предполагаемые во всяком
объяснении, будь то в практической жизни, в естествознании
или в аналитической философии. (Это не значит, что ясно и
все, вытекающее из этих требований для чьих бы то ни было
убеждений, проектов или действий!) Конечно, аналитическое
исследование мыслимых и реально существующих социальных
структур, практических норм, индивидуальных добродетелей и
пороков и т.п. возможно, и не скоро оно будет исчерпано. Но
не заблуждение ли — рассчитывать на какой-то более глубо-
кий уровень объяснения практической разумности общества,
власти, закона, прав, справедливости и обязанности, коль ско-
ро их объяснение следовало от практики к личному интересу,
а от него — к общему благу, с которым мы должны считаться и
которому должны содействовать, повинуясь требованиям как
дружественности, так и рациональной беспристрастности?
Мой ответ будет отрицательным: нет, останавливать-
ся на этом у нас нет причин. Есть дальнейшие практические
вопросы; есть и дальнейшие релевантные теоретические во-
просы относительно всей выявленной системы норм и требо-
ваний блага, а также относительно всей системы уже выдви-
нутых объяснений.
457
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Область дальнейших релевантных практических вопросов
может быть очерчена следующим образом. Основные аспек-
ты человеческого благосостояния — реально и неоспоримо
блага; но, в конце концов, они не абстрактные формы, они —
аналитически различаемые аспекты действительного или воз-
можного благосостояния нас с вами — индивидуумов из пло-
ти и крови. Это в равной степени истинно в отношении общего
блага; оно есть благосостояние нас с вами, рассматриваемых
в качестве индивидуумов с общими возможностями и общими
уязвимыми местами, и еще — с конкретными условиями, при
которых можно способствовать этому благосостоянию от дель -
ных индивидуумов, можно повышать и поддерживать его. Но
в отношении каждого индивидуума, а значит, и каждого сооб-
щества индивидуумов верно, что их причастность различным
видам блага даже в лучшем случае крайне ограниченна. Нам
недостает здоровья, накопленный нами запас знаний исчеза-
ет из памяти, наше наслаждение игрой и искусством зыбко и
конечно, нашу дружбу прерывают расстояние, время, смерть;
и смерть, по-видимому, кладет конец нашим возможностям
обретения подлинности, цельности, практической разумности,
если этого еще не сделали отчаяние или одряхление. Мы отме-
чаем последовательность человеческих личностей (и их сооб-
ществ), явно разделенных временем и расстоянием, лишен-
ных всякого контакта друг с другом; и возникает вопрос, име-
ет ли мое благо (и благосостояние сообществ, членом которых
я являюсь) какой-то более отдаленный (further) смысл, т.е.
связано ли оно с какой-то более полной человеческой при-
частностью благу.
Этот вопрос представляет собой расширение, или аналогию,
некоторых еще не поставленных надлежащим образом вопро-
сов относительно самой дружбы. Один из аспектов моего бла-
госостояния — благосостояние моего друга; если он или она
терпит крах или разоряется, мне становится хуже. А что ска-
зать о ситуациях (и что делать в ситуациях), когда его или ее
благосостояние может быть обеспечено только через мой крах
или разорение? «В чем тут благо? » Это вопрос не о благе мое-
го друга, как о благе его или ее или же как об одном из аспектов
моего собственного блага; это вопрос о том, может ли заклю-
чаться более отдаленный смысл в самой ситуации, в кото-
рой ограничение чьей-либо причастности человеческому бла-
гу возникает не от времени и одряхления, а от своего рода
458
Глава XIII. Природа, разум, Бог
конфликта возможностей. Точно так же тот, кто ясно созна-
ет свою ответственность перед семьей или политическим со-
обществом и кто не сомневается, что они по праву могут тре-
бовать от него самопожертвования, все же вправе спросить,
есть ли какой-то более отдаленный смысл, в который вносят
лепту и его оправданное самопожертвование, и, как результат,
благосостояние его сообщества (объединения, которому рано
или поздно придет конец)? (Под «лептой» подразумевается
не обязательно некоторая причина хронологически отделен-
ных следствий; возможно, искомое — какая-то более широ-
кая модель, в которой данная частная ситуация-и-реакция
могла бы « занять свое место », соответствующее некой не столь
ограниченной перспективе, и благодаря этому могла бы рас-
сматриваться как «имеющая смысл [больше смысла]».)
С другой стороны, каждый из нас есть единица не только
в последовательности личностей (и их сообществ), но и в неко-
ем бесконечно протяженном в пространстве и времени мире
сущностей (entities) и положений дел, многие из которых име-
ют умопостигаемые образцы процветания и упадка. О каждой
и каждом из них и обо всем множестве можно спросить, есть ли
и у них тоже благо, смысл, ценность — и, во всяком случае, как
эта сущность или это положение дел либо множество сущностей
и положений дел соотносятся с благом кого бы то ни было, не
говоря уже о моем благе и благе моего сообщества.
Без ответа на подобные вопросы любой вдумчивый человек
сочтет, что основные человеческие ценности отчасти утрачи-
вают свою привлекательность для разума из-за определенной
относительности или субъективности — не столько «субъек-
тивности» произвольного мнения, сколько «субъективности»
«всего лишь относящегося к нам» (где «нам» имеет неопре-
деленную, но ограниченную референцию).
О настойчивости, с какой вдумчивые люди пытаются
решить такие вопросы, в достаточной мере свидетельствует
ход развития человеческой спекулятивной мысли. В современ-
ном мире эти вопросы, как показывает опыт, обеспечивают
успех интерпретациям истории, позволяющим тому, кто ищет
ответа, верить, что он и его сообщество, раса, класс или партия
способствуют достижению некой будущей высоты, на кото-
рую, при его содействии, возведет человечество историче-
ский прогресс. Предположение о высотах прогресса, отку-
да уже нет пути назад, можно так же ясно увидеть у Милля,
459
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
как и у Маркса1. Предположение, что основной смысл благих
поступков, намерений и убеждений состоит в осуществлении
через них некоего будущего благого состояния человечества
(тогдашнего человечества), можно найти во многих версиях
утилитаризма. Порок, заключенный во всех подобных ответах
(оставим в стороне вопросы факта и вероятности), был отме-
чен, незадолго до начала периода их популярности, Кантом:
«При этом всегда смущает то, что старшие поколения тру-
дятся в поте лица как будто исключительно ради будущих
поколений, а именно для того, чтобы подготовить им ступень,
на которой можно было бы выше возводить здание, предначер-
танное природой, и чтобы только позднейшие поколения имели
счастье жить в этом здании, для построения которого работал
длинный ряд предшественников (хотя, конечно, не преднаме-
ренно), лишенных возможности пользоваться подготовлен-
2
ным ими счастьем» .
Тем не менее сам Кант отмахивается от этой проблемы; он
не желает уклоняться от своего «допущения», что «природа не
делает ничего лишнего» (не только в смертном индивидууме,
но и «в роде, который бессмертен») и что она не хотела, что-
бы человек «руководствовался инстинктом или был обеспе-
чен прирожденными знаниями», а «дала ему разум», чтобы
«достичь своих целей»1 2 3.
В этих примечательных пассажах Кант ясно формулирует
обычно не выражаемые отчетливо предположения многих из
тех, кто в наши дни размышляет о смысле человеческой жизни
1 J. S. Mill. On Liberty (1859), ch. I.
2 «Idea for a Universal History with a Cosmopolitan Purpose» [1784],
trans, by H. B. Nisbet, in: Hans Reiss (ed.). Kant’s Political Wri-
tings. Cambridge, 1970, p. 44*.
3 Все эти слова, фразы и мысли мы найдем в первых четырех «По-
ложениях» статьи Канта. Тревогу, которая кроется в таком «допу-
щении», выдает последняя фраза Положения первого: «В самом
деле, если мы отказываемся от этих основоположений, то имеем не
закономерную, а бесцельно действующую природу; и, как ни пе-
чально, вместо разума путеводной нитью становится случай»**.
См. также эссе Канта «О поговорке “Может быть, это и верно
в теории, но не годится для практики”», часть III, «Об отноше-
нии теории к практике в международном праве с точки зрения
общего человеколюбия, т.е. космополитической» [1792] (ibid.,
р. 87-91)***.
460
Глава XIII. Природа, разум, Бог
и человеческого блага. И, главное, он вновь трактует, но толь-
ко в связи с предполагаемым ходом «истории» важнейшие
темы, которые за два тысячелетия до него затрагивали стои-
ки, размышляя о «природе» (natura). Поскольку стоические
умозрения (и словесные изощрения) касательно такого пред-
мета, как natura, являются непосредственным источником не
вполне удачного термина «естественное право», для нас важ-
но уяснить, что эти умозрения обусловлены теми же практи-
ческими вопросами относительно объективности человече-
ских благ (противопоставляемой «субъективности» в указан-
ном выше смысле).
Если, например, мы обратим пристальное внимание на сло-
во natura в параграфах 16—48 Книги первой трактата Цицеро-
на «De Legibus»4, где оно встречается пятьдесят два раза, нам
нетрудно будет понять мнение стоиков, изложенное им в «De
Finibus», III, 73: «...всякий, кто намерен жить [какрекомен-
дует стоическая этика]5 в согласии с природой [convenienter
naturae], должен исходить из <знания> омирев целомиотом,
как он управляется. И никто не может иметь истинные сужде-
ния о добре и зле, не познав всего смысла природы \omni ratio-
пе naturae} и жизни богов и того, согласуется или нет челове-
ческая природа с природой мироздания \utrum conveniat пес-
не natura hominis cum universa}»**• 6.
Будучи схоластами, заинтересованными в создании слова-
ря специальных терминов, стоики знали, что natura — сло-
во, обладающее множеством значений и меняющихся рефе-
ренций***. Так что типичная разработка стоической этики,
4 Здесь Цицерон излагает мнения стоиков, упоминая и о воззрениях
скептической Академии, которые он сам разделял (с отступлени-
ями в сторону стоической этики), — см.: De legibus I, 39. Я при-
нимаю в счет слово naturalis, но не учитываю одно употребление
слова natura — в нейтральном значении «понятие» (natura гиг is*:
I, 17).
5 См.: De Finibus III, 26, 31, 34; De Republica III, 33.
6 To же и в «De Finibus», II, 34: для стоиков высшее благо — жить
в гармонии с природой (consentire naturae), что означает для
них жить добродетельно, т.е. koneste, а это они толкуют так: жить
«с пониманием того, что происходит по природе [cum intelligen-
tia rerum earum quae natura evenirent}, выбирая то, что соглас-
но с природой [secundum naturam}, и отказываясь от того, что
ей противоречит»; см. также IV, 14.
461
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
вероятно, сосредоточивалась (i) на prima naturae1 — пер-
вичных склонностях, потребностях или объектах естественного
побуждения, которые в человеческой природе состоят в том,
чтобы жить (в телесном и умственном здравии) и познавать8;
(ii) на возможности следовать этим prima naturae совер-
шенно определенным, подобающим образом, т.е. разумно,
т.е. при посредстве плана, согласного с самим собой, с че-
ловеческой природой и с природой мироздания9; (iii) на тех
аспектах человеческой природы и природы мироздания,
которые разум (в естественной философии: physica, expli-
cate naturae**')10 открывает путем исследования и заклю-
чений по аналогии, — как, например, то, что привязанность
к семье, способствующая рождению и взращиванию потомст-
ва, естественна не только как инстинктивная, но и как совме-
стимая с поддержанием жизни отдельно взятых человеческих
существ* 11, или же то, что существует cosmopolis, мировое со-
общество богов и людей, в котором каждый из нас рожден
и которое, следовательно, каждому из нас надлежит {conve-
niens naturae) ставить превыше всего, ибо всякое целое гла-
венствует над своими частями1^; (iv) на том, что добродетель,
т.е. жизнь-согласно-с-разумом, не только определяется (а)
принципом, требующим делать выбор в согласии с природой
{secundum naturam)13 и {Ъ) стремлением человека поддер-
живать себя in statu naturae* * * 14, но и по сути своей в высшей
степени характерна (естественна) для людей и богов, так как
это единственные существа во всей природе, чья собственная
природа — в том, чтобы быть разумными15; и (v) на конечном
умозрительном выводе, что, являясь разумной, человеческая
добродетель жизни-согласно-с- [человеческой] -природой
7 Цицерон. De Finibus III, 21. Синонимы — prima secundum
naturam (V, 18, 19, 45); prima naturalia (II, 34); primanatura
data (П, 34); initia naturae (II, 38); principia naturae (II, 35;
HI, 17); res quae primae appetuntur (III, 17) и т.п *
8 Тамже, III, 16-18.
9 Тамже, III, 23 < — 24>.
10 Тамже, III, 73; IV, 12.
11 Там же, III, 62.
12 Там же, III, 64.
13 Там же, III, 12.
14 Тамже, III, 20.
15 Цицерон. De Legibus I, 25.
462
ГлаваХ1П. Природа, разум, Бог
пребывает в согласии и с мировым ratio (умом/умопостигае-
мым), который сообщает формы природе как единому целому
(мирозданию, или космосу) и который, будучи господствую-
щим, или управляющим, ratio, должен быть назван законом
природы (lex naturae), устанавливающим для всех правиль-
ное, или справедливое (jus naturale)x(1.
В такой разработке стадии доказательства явственно раз-
личны или, во всяком случае, различимы; но практически
невозможно избежать того, чтобы значение или референция
слова natura, использованное на одной стадии, использовалось
и на других стадиях. И именно значение слова natura на стадии
(v) более прочих его значений присутствует на других стадиях
и через запутывание и предвосхищение более прочих способст-
вует «доказательству». Для стоика человеческая жизнь обла-
дает смыслом, выбор — значимостью, практический разум —
объективностью лишь постольку, поскольку они включены
в великий божественный план (logos') космоса, один из аспек-
тов которого — Космополис богов и людей, предполагающий
согласие (homologia) между этими двумя сообществами.
Стадии (i) и (ii) вышеописанной разработки, возможно,
напомнили читателю о проводимом мною различии между (i)
основными видами человеческого блага и (ii) основными тре-
бованиями практической разумности. Действительно, тут есть
очевидное сходство. Но стоическая концепция этики, или ес-
тественного закона, — в обеих ее версиях: греко-римской и
постренессансной — в одном отношении существенно отли-
чается от концепции, выдвинутой в предыдущих главах этой
книги, каки в учениях Платона и Аристотеля, переработанных
стоиками. В моей трактовке практической разумности фунда-
ментальный термин — «благо» («блага»); в трактовке стои-
ков «благо» фактически исчезло16 17 (вместе с соответственным
различением практического рассуждения и рассуждения тео-
ретического, или умозрительного). Конечно, стоики не пре-
минули вступить в великий спор греков о высшем виде бла-
га (summum Ъопит или finis bonorum). Но их ответ таков:
16 Цицерон. De RepublicaIII, 18; De Finibus III, 71; De Legibus I, 18,
23; II, 10, 16; и т.д.
17 Замещение этого термина было намеренным и произошло в са-
мом начале существования стоической школы — см.: Цицерон.
De Legibus I, 55*.
463
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
для человека есть только одно благо, а именно добродетель —
жизнь-согласно-с-разумом / жизнь-согласно-с-природой18.
Стоик придумает целый ряд неологизмов, чтобы не назы-
вать prima naturae «благом» или «благами». Он отважится
заявить, что если сравнивать того, кто выбирает цель жизни,
с человеком, целящимся копьем в мишень, то надо признать,
что конечное благо, предел или цель для такого человека — не
мишень и не попадание в нее; конечное благо — в том, что-
бы целиться как следует!19 20 С точки зрения стоика, к понятию
блага (ио/то Ъопг) приходят только в результате умозаключе-
ния (collatio rationis*), которое основывается на предвари-
тельном признании вещей согласными с природой (secundum
naturam)2^. Поэтому он не пожелает сформулировать свой
основной практический вопрос так, как я сформулировал его
в начале данного раздела.
Но его учение порождено тем же беспокойством по пово-
ду «субъективности» человеческих усилий. От своей тревоги
он избавляется, указывая на всеобъемлющий порядок вещей,
разумно установленный и потому доступный для ума; челове-
ческий ум обретает объективность и достоинство, постигая этот
порядок; человеческая деятельность обретает объективность и
достоинство, сообразуясь с постигнутым порядком, соответст-
вуя, если не в действительности, то в намерениях, намерениям
разума, правящего миром. Эта впечатляющая картина поряд-
ка и разумности делает излишними в глазах стоика все даль-
нейшие вопросы — и о смысле или благе самого целого, и о том,
каков для человека смысл или в чем для него благо сообразо-
вания с целым.
Конечно, тезис стоицизма более привлекателен, чем тезис
Канта. Кант постулирует будущий порядок вещей исклю-
чительно через экстраполяцию, основанную на одной толь-
ко надежде (или устремленности), которая даже как надеж-
да, по его собственному признанию, «смущает». Кантовский
тезис — это «проекция» в дурном смысле слова; выявление и
разоблачение подобных проекций — пожалуй, основной modus
operand!** скептика посткантианского периода. Но, со своей
стороны, тезис стоицизма, думается, выражает, по существу,
18 Цицерон. De Finibus III, 36.
19 De Finibus III, 22; см. также V, 20.
20 Там же, III, 33.
464
Глава XIII. Природа, разум, Бог
почитание миропорядка, который вполне можно было счесть
не столь уж замечательным и следствие которого для нас тоже
можно было рассматривать как малозначительное. А без этого
почитания стоическое культивирование добродетели было бы
не более чем «атлетизмом», самокультивированием, суетность
которого беспощадно обличил Августин Гиппонский. Действи-
тельно, августиновская критика атлетизма добродетели оста-
ется во многих отношениях самым обстоятельным возраже-
нием против любой теории естественного права (или морали),
которая ограничивается тем, что устанавливает требования
практической разумности и отказывается либо неспособ-
на ответить на практические вопросы, поставленные в нача-
ле данного раздела.
XIII.2. Порядок, нарушения порядка
и объяснение существования
Позвольте мне вновь сформулировать эти практические во-
просы на языке «разумности», занимающей центральное мес-
то и в стоическом анализе, и в моем собственном. Как счита-
ется изначально, быть разумным (осведомленным, понимаю-
щим, последовательным, чуждым своеволия...) — явное благо
для меня и для любого человека, благо столь же самоочевидное
и непроизводное, как сама жизнь, как игра, искусство, друж-
ба... Но состоит ли смысл моей разумности просто в том, что-
бы находиться в лучшем положении мне самому — процветать
еще в одном аспекте (даже если этот аспект — скорее «страте-
гический» или архитектонический)?
Чтобы ответить на такие сугубо рефлективные практические
вопросы, лучше всего сначала заняться строго теоретическими
(не-практическими) вопросами, упомянутыми, но не конкре-
тизированными в начале предыдущего раздела. Изучение этих
теоретических вопросов займет ближайшие три раздела; в раз-
деле XIII.5 результаты их изучения будут применены к прак-
тическим вопросам о смысле разумности, о разумности само-
пожертвования, о значимости (relevance) истории и мира и
о наиболее фундаментальном объяснении обязанности.
Так как практические вопросы были или вполне могли быть
выражены на языке «разумности», теоретические вопросы
начинаются с «разума». Разум, мышление (intelligence),
465
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
ум и его способности должны быть поняты не через попытку
исследователя заглянуть в себя самого, а через рефлексию над
формами объяснения и накопление объяснений в какой - либо
из многочисленных областей, где возможно движение от не-
вежества и путаницы к некоторой степени знания и ясности.
Неважно, какую область мы выберем для этой рефлексии.
Итак, рассмотрим, в качестве примера, объяснения, дан-
ные в главе XI. В этой главе я пытался объяснить (i) опре-
деленные суждения, которые (по предположению) иногда
выносит читатель, так же как и писатель, и (ii) затем опре-
деленные термины и образцы словоупотребления, имеющи-
еся в настоящее время в ряде культур, в том числе и в нашей.
Объяснения, сначала обещаний, а затем обязанности (обя-
занностей) вообще, в свою очередь, соответствовали легко
узнаваемому и понятному образцу: анализ с точки зрения
практического контекста словоупотребления мог быть допол-
нен анализом разумной необходимости, связанной сначала
с личным интересом, а затем с общим благом. Иначе гово-
ря, все феномены существующих практик, все инструменты и
продукты сотрудничества и взаимодействия могли быть чет-
ко соотнесены с принципами, которые направляют и опреде-
ляют разумные поступки, проекты, убеждения, привычки и
позиции индивидуумов. Реальное положение дел в человечес-
ком поведении и культуре и строй практической разумности,
соотнесенные таким образом, тем не менее оставались раз-
личными; реальное положение дел, которое существует в на-
стоящее время, может быть понято, только если признают-
ся следствия не только человеческой неразумности, коснос-
ти, невежества и злобы, но также и случайности или стечения
обстоятельств (см. 1.4).
Далее, сама объясняющая ссылка на общее благо была
суммарной ссылкой на детально продуманный порядок объ-
яснений в предыдущих главах. Там я тоже старался объяс-
нить, во-первых, выносимые нами практические суждения
и, во-вторых, такие культурные феномены, как употребле-
ние языка, обычаи, институты и т.д., имеющие отношение
к действительной и возможной человеческой деятельности.
В моих объяснениях различались склонности и ценностные
суждения, а также благо, рассматриваемое как определен-
ная цель, которая может быть полностью достигнута опре-
деленными средствами, и ценность, рассматриваемая как
466
Глава XIII. Природа, разум, Бог
некая форма блага, которой можно быть приверженным, но
которую можно воплотить или обрести только через сопри-
частность, никогда не бывающую полной. Были установлены
основные ценности (воспринимаемые практическим мышле-
нием как принципы); обнаружилось, что по своему содержа-
нию они соответствуют основным склонностям, стремлениям
или побуждениям. Таким образом было раскрыто многогран-
ное понятие человеческого процветания; при этом процвета-
ние мыслилось как достигаемое многими конкретными путя-
ми и с разной степенью полноты. Было выявлено, что один
из аспектов процветания — дружба и что сообщество — это
«средство», необходимое для реализации большинства аспек-
тов человеческого благосостояния. Стремлению задавать во-
просы и отвергать непонятное была поставлена в соответствие
ценность знания и понимания (включая понимание, накоп-
ленное в самом этом ряду объяснений) и ценность установ-
ления человеком (отчасти вследствие открытия, отчасти —
вследствие убеждений и determinatio) ясного порядка в своих
собственных поступках и в своем взаимодействии с другими
разумными существами.
Что человеческим существам свойственны определен-
ные побуждения, или стремления, или склонности; что у этих
склонностей есть определенное соответствие, параллелизм
или «согласие» с положениями дел, которые, на взгляд любо-
го разумного человека, составляют человеческое процветание;
что без управления со стороны разума склонности эти приведут
индивидуума и общество к гибели («естественные санкции»);
что определенные психологические, биологические, клима-
тические, физические, механические и т.п. принципы, зако-
ны, положения дел или условия влияют на успех в достижении
человеческого благосостояния, и мы открываем каким обра-
зом, — все это факты некоего порядка, внешнего по отношению
к нашему собственному разуму, порядка, который наш разум
способен только открыть. Этот порядок часто называют поряд-
ком природы. Но кроме него есть (i) порядок в области чело-
веческих артефактов (включая язык, технологии, формули-
ровки законов, идею и конкретные формы институтов, исполь-
зуемых, чтобы эксплуатировать природу ради реального или
предполагаемого человеческого блага); (ii) порядок в пози-
циях, привычках ( « вторая натура» ), убеждениях и принципах
действия, посредством которых индивидуумы более или менее
467
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
разумно строят свою жизнь и свои взаимоотношения; и (iii)
порядок в сфере мыслительных операций как таковых, в сфере
логики, исследований, критики, анализа и объяснений (вклю-
чая и рефлективное объяснение самого этого порядка, равно
как и порядка в других областях): VI. 2.
Тот замечательный факт, что есть порядок природы, кото-
рый, так же как и порядок человеческих артефактов, поступ-
ков и мыслей, является объектом познания для человеческого
разума, требует какого-то объяснения. Порядок любого рода
часто объясняли, ссылаясь на упорядочивающие разум и волю,
творящие или каким-то иным образом причинно обусловли-
вающие весь миропорядок. Например, по мнению Канта, для
того чтобы иметь путеводную нить в научном исследовании
природы, надо постулировать, «что некое высшее мыслящее
существо все устроило согласно премудрым целям». «Резуль-
тат моих исследований [природы], — добавляет он, — весьма
часто подтверждает полезность этого предположения, и про-
тив него нельзя привести никаких убедительных соображе-
ний, так что, если бы я назвал свое допущение только мнени-
ем, я сказал бы слишком мало»21 22 23. Юм также в своих «Диа-
логах о естественной религии» [1779] не просто допускает, но
всячески подчеркивает и ярко иллюстрирует упорядоченность
мира и, кажется, приписывает ее «внутреннему принципу
22
порядка» , «впервые установившему и до сих пор еще под-
держивающему порядок во вселенной» и «имеющему некото-
рую отдаленную, недоступную представлению аналогию с дру-
гими действиями природы, в частности, с устройством челове-
23
веского ума и мышления» .
Но, так же как есть порядок, есть и недостаток порядка
в мире, во всех четырех областях: разрушение в физической
природе, ошибка в рассуждениях, упадок в культуре, нера-
зумность в человеческих позициях и поступках... «Самое
большее, чего может достигнуть физико-теологический аргу-
мент [аргумент от порядка], — пишет Кант, — это доказать
21 Иммануил Кант. Критика чистого разума [ 1781, 1787],В854;
см. также В 651. Относительно этого постулата как «регулятив-
ного принципа» разума см. В 728*.
22 David Ните. Dialogues concerning Natural Religion, ed. Kemp
Smith (2nd ed.). London, 1947, Part VI, p. 174**.
23 Ibid., PartXII, p. 218***.
468
Глава XIII. Природа, разум, Бог
существование зодчего мира, всегда жестко ограниченного
пригодностью обрабатываемого им материала, но не творца
мира, идее которого подчинено все»24. «Взгляните на вселен-
ную, — говорит персонаж Юма. — Все это вызывает у нас лишь
идею о слепой природе, оплодотворенной великим животво-
рящим началом и рождающей из своих недр искалеченных и
недоношенных детей с полным безразличием к ним и без вся-
кой материнской заботы о них»25. Во всяком случае, замечает
он же в более умеренных выражениях, положение, что причи-
на или причины порядка во вселенной, вероятно, имеют неко-
торую отдаленную аналогию с человеческим разумом, хотя
и приемлемо, но является «двусмысленным или, по крайней
мере, неопределенным», «не подлежит расширению, изме-
нению или же более подробному изъяснению» и «не дает нам
повода ни к какому заключению, касающемуся человеческой
жизни и способному быть источником какого-либо действия
или воздержания от действия»26.
Короче говоря, прямые умозрительные вопросы о значении,
следствиях или источнике упорядоченности вещей не приносят,
сами по себе, никаких ясных и определенных ответов. Но на
этом нельзя поставить точку. Кроме упорядоченности вещей,
есть и просто их существование — тот факт, что предложения,
фиксирующие положения дел, иногда бывают истинными27.
Философский анализ постепенно уточнил наше неразличенное
24 Критика чистого разума, В 655*.
25 Dialogues concerning Natural Religion, Part XI, p. 211**.
26 Ibid., PartXII, p. 227***. См. также: Юм. Исследование о чело-
веческом разумении**** (1748), гл. XI.
27 Гораздо более подробную, как и более строгую, версию доказа-
тельства, излагаемого в остальной части этого раздела, см. в кн.:
Germain Grisez. Beyond the New Theism: A Philosophy of Religion.
Notre Dame and London, 1975, chs. 4, 5. Чтобы избежать дву-
смысленности глагола «быть» и имени «существование» и вытека-
ющих отсюда хорошо известных философских трудностей, Грайсез
использует глагол «иметься», относя его к фактору, отличному от
того, что есть <т.е. каково> положение дел, в силу которого ис-
тинно предложение, фиксирующее это положение дел. Поскольку
я воспроизвожу здесь его доказательство лишь в общих чертах, я
сохраняю менее искусственное слово «существует» (и однокорен-
ные с ним слова), но придаю ему смысл, только что определенный
в тексте (так что оно соответствует употреблению слова «имеется»
у Грайсеза).
469
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
удивление («Почему?») относительно происхождения вещей:
было проведено различие между тем фактом, что сущности и
положения дел суть то, что (what) они суть, и тем фактом, что
(that) они есть. Таким образом, остается альтернативный путь
исследования — отправляться от факта, от какого мы отправ-
ляемся в исследованиях, благодаря которым приобретаем наше
знание порядка, а именно от факта, что то или иное частное
положение дел существует (или существовало, или будет су-
ществовать). Если мы хотим осмыслить ряд важных проблем,
отвечая на практические вопросы, поставленные в начале гла-
вы — и в истории теорий естественного права, — нам нужно
попытаться уяснить, что дает это альтернативное исследова-
ние (и чего от него часто ожидали).
Рассмотрим, например, следующее положение дел: некто,
читающий какую-то фразу в этой книге завтра (спустя сутки
после того, как вы, читатель, читаете в ней сейчас данную фра-
зу). Такое положение дел может существовать или не сущест-
вовать. Если оно существует, то его существование будет фак-
тором, отличным от того, что есть положение дел, в силу кото-
рого истинно предложение, фиксирующее это положение дел.
(Предложение, которое таким образом может оказаться истин-
ным, может быть сформулировано по-разному, в зависимости
от времени утверждения, а именно, как формулируемое сегод-
ня: «Завтра некто будет читать фразу в книге “Естественное
право и естественные права”; как формулируемое во время чте-
ния: «Некто читает фразу в книге...»; и как формулируемое
послезавтра: «Вчера некто прочел фразу в книге...» ). Поскольку
положение дел, которое мы рассматриваем, может существовать
или не существовать (или, ретроспективно, могло существовать
или не существовать), разумно спросить, почему оно будет су-
ществовать, если оно будет существовать (...существует, если
оно существует; ...существовало, если оно было существую-
щим положением дел). История, биографические исследова-
ния, социология, естественные науки и т.д. развиваются, зада-
ваясь подобными вопросами. Какие условия или необходимые
требования должны (должны были) быть выполнены для того,
чтобы рассматриваемое нами положение дел существовало?
Некоторые из предварительных условий заключены в самом
этом положении дел: например, для того чтобы некто читал
фразу, он должен быть способен видеть слова на странице. Но
есть много других условий, необходимых для существования
470
Глава XIII, Природа, разум, Бог
этого положения дел, которые не заключены в самом положении
дел. Должно быть достаточно света для чтения (это может быть
дневной свет, или свет свечи, или свет электрической лампы);
должен быть некто живой, обладающий сознанием и способ-
ный понимать английский язык. Но не будет ни одного живо-
го и обладающего сознанием, если не будет происходить мно-
жество физических, физиологических и психологических про-
цессов (включая многие процессы, которых нам вовсе не нужно
понимать и о которых даже не нужно иметь никакого представ-
ления, для того чтобы знать, что это положение дел существует).
Не было бы ни одного способного понимать английский язык,
если бы не было всей англоязычной культуры. Если мы уточним
рассматриваемое положение дел так, что чтение фразы будет
включать и ее понимание, нетрудно увидеть, что в этом случае
условия, которые должны быть выполнены (т.е. положения дел,
которые должны существовать) для того, чтобы существовало
данное положение дел, включают положения дел во всех четырех
областях — в природе, в культуре, в области значения и мысли и
в сфере человеческого выбора, позиций и поступков.
Все эти требуемые положения дел могут существовать или не
существовать (могли существовать или не существовать). И они,
в свою очередь, существуют, только если выполнены дальней-
шие необходимые условия, не заключенные в них самих. Что все
эти предпосылки и предпосылки предпосылок расположились
(одновременно, или во временной последовательности, или же
в обоих смыслах) так, чтобы обеспечить то, что требуется для
существования вышеупомянутого положения дел, — это тоже
некое положение дел. Это совокупное (whole) требуемое поло-
жение дел (которое может простираться или не простираться
на весь универсум)28 можно назвать причиной вышеупомяну-
того положения дел29. Но, точно также как вначале мы задали
28 Для нашего доказательства мы должны допустить, что это со-
вокупное требуемое положение дел включает бесконечное число
положений дел, несмотря на то что современная научная космо-
логия склоняется к точке зрения Эйнштейна, согласно которой мир
не бесконечен. Если существует бесконечный ряд положений дел,
все же разумно спросить, почему.
29 В этом случае смысл слова «причина» оговаривают так: когда по-
ложение дел А заключает в себе условия, которые не заключены
в положении дел В, но которые должны быть выполнены, для того
чтобы В существовало, А называют причиной В. См.: Grisez. Op. cit.,
471
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
себе вопрос, почему рассматриваемое положение дел будет су-
ществовать, если оно будет существовать (существует...; су-
ществовало...), теперь мы можем спросить, почему существует
(или будут существовать...; или существовало...) само совокуп-
ное причинно обусловливающее положение дел.
Должен ли быть ответ на этот вопрос? Рационалисты кон-
ца XVII — XVIII вв., с которыми Кант и Юм вели много-
стороннюю полемику (и чьи доктрины естественного права
я не воспроизводил и не защищал), полагали, что ответ, бе-
зусловно, должен быть. Разве нет «принципа достаточного
основания»? Лейбниц, открывший этот принцип, сформули-
ровал его так: « Ни одно явление не может оказаться истинным
или действительным, ни одно утверждение справедливым без
достаточного основания, почему дело обстоит так, а не ина-
че, хотя эти основания в большинстве случаев вовсе не могут
быть нам известны»30. Однако на самом деле нет необходи-
мости принимать такой принцип. Нельзя привести и не надо
искать никакого основания, чтобы объяснить, почему одина-
ковые единичные вещи (например, две булавки или два атома)
являются отдельными и различными вещами. Нельзя при-
вести и не надо приводить никакого основания выбора, сде-
ланного действительно свободно, как, например, выбор меж-
ду подходящими альтернативными вариантами. Нельзя при-
вести и не надо приводить никакого основания того, почему
существует именно этот миропорядок, а не какой-нибудь
другой возможный миропорядок. (По мнению Лейбница,
этот миропорядок существует потому, что его выбрал Бог, но
принцип достаточного основания обязывал философа пред-
ставить основание этого выбора. Основанием, рассудил он,
было то, что это — наилучший из всех возможных миров31.
Но мы должны отвергнуть само понятие наилучшего возмож-
ного мира как «попросту некогерентное, подобно понятию
наибольшего натурального числа»32. Потому что у благости,
как я доказывал в V.7, есть разные, несоизмеримые аспекты
и различие между ними неустранимо.) Итак, за отсутствием
р. 54, 128; Richard Taylor. «Causation», in: Encyclopedia of Philoso-
phy (ed. Paul Edwards). London and New York, 1967, vol. 2, p. 63.
30 Лейбниц. Монадология [1714], § 32*.
31 Там же, § 53—55.
32 Р. Т. Geach. The Virtues. Cambridge, 1977, p. 98.
472
Глава ХШ. Природа, разум, Бог
какого-либо всеобщего, необходимого принципа, такого как
принцип «достаточного основания», наш вопрос остается
в силе: должны ли мы ответить, почему существует само сово-
купное положение дел, причинно обусловливающее существо-
вание вышеупомянутого положения дел?
В главе III. 4 я говорил о некоторых нормах или принципах
теоретической рациональности, сопоставляя с ними основ-
ные принципы, требования или нормы практической разум-
ности, рассматриваемые в главах III, IV и V. На этих нор-
мах или принципах теоретической рациональности держится
все наше мышление, даже в логике и математике: ибо, хотя
основные формы дедуктивного вывода, такие, как, например,
modus ponens33, не могут быть теоретически «оправданы»,
было бы совершенно неоправданным, т.е. нерациональным,
из-за этого отказываться принять и использовать их — коро-
че говоря, один из принципов теоретической рационально-
сти состоит в том, что мы должны принимать дедуктивные
доказательства, представляющиеся правильными, даже если
невозможно никакое оправдание дедуктивного вывода. Как
я сказал в главе III.4, есть много норм теоретической рацио-
нальности. К ним, без сомнения, относятся следующие нор-
мы или принципы: если был поставлен вопрос определенной
формы и на него был получен ответ, то можно ожидать, что
будет дан ответ и на другой вопрос той же общей формы; если
на какой-то теоретический вопрос можно частично ответить,
допустив некую теоретическую сущность, и это позволяет по-
ставить дальнейшие вопросы, которые, если бы на нихудалось
ответить, вполне могли бы обеспечить более удовлетворитель-
ный ответ на первоначальный вопрос, значит, надо допустить
такую теоретическую сущность — при условии что нет веских
оснований не делать этого.
Так вот, интересующий нас сейчас важный вопрос имеет
ту же общую форму, что и вопросы, на которые можно ответить
вполне удовлетворительно: это просто вопрос «Почему X су-
ществует?» (вопрос, лежащий в основе многих наук), приме-
ненный к случаю, когда X — вся совокупность положений дел,
первоначально объясняющая, почему вышеупомянутое кон-
кретное положение дел существует. И на этот дальнейший во-
прос о совокупном причинно обусловливающем положении дел
33 Если р, то </; р; следовательно, q.
473
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
возможно ответить (как мы скоро убедимся), допуская одно
или более положений дел, о которых нам может быть ниче-
го не известно из опыта, но допущение которых плодотворно,
поскольку ставит дальнейшие вопросы и ответы на них могут
помочь нам более адекватно ответить на наш вопрос. Коль ско-
ро это так, необходимо (в смысле рациональной, а не логи-
ческой необходимости) попытаться получить таким образом
ответ и принять его, если нет оснований для обратного.
Объяснение совокупного причинно обусловливающего
положения дел — не пустая затея «объяснения группы», пос-
ле тбго как все члены группы были полностью объяснены, не
абсурдное желание узнать, например, почему на углу улицы
стоят пять эскимосов, после того как было объяснено присутст-
вие каждого из них. Нет, речь идет о более полном объяснении
существования одного конкретного положения дел. Существо-
вание этого (вышеупомянутого) положения дел частично объ-
яснено через уже постулированное причинно обусловливающее
положение дел, но только при допущении, что это совокупное
причинно обусловливающее положение дел существует; по-
этому соотношение между «членами», «группой» и «объяс-
нением» здесь совершенно иное, нежели в случае с эскимоса-
ми. И единственно приемлемое объяснение совокупного поло-
жения дел таково: есть некое положение дел, которое причинно
обусловливает всю эту являющуюся причиной совокупность
предпосылок или условий вышеупомянутого положения дел,
но которое само не заключено в этой являющейся причиной
совокупности условий, именно потому, что, в отличие от чле-
нов этой совокупности, его существование не требует выполне-
ния какого-либо предварительного условия (не заключенного
в нем самом). Только что постулированное нами положение
дел можно (и нужно, учитывая, какой смысл мы вкладываем
в понятие «причина») назвать причинно не обусловленным
причинным обусловливанием (uncaused causing).
Постольку, поскольку оно есть причинное обусловливание,
это необусловленное обусловливание может быть и может не
быть существующим положением дел: в противном случае не
было бы так, что вышеупомянутое положение д,ёл (некто чита-
ющий фразу в этой книге) может быть и может не быть су-
ществующим положением дел. В этом отношении — случай-
ность — причинно не обусловленное причинно обусловлива-
ющее положение дел не отличается ни от вышеупомянутого
474
Глава XIII. Природа , разу м, Б or
положения дел, ни от совокупного причинно обусловливающе-
го положения дел, которое может частично объяснить сущест-
вование вышеупомянутого положения дел. В чем необуслов-
ленное обусловливание должно отличаться, если оно призвано
объяснить то, что нуждается в объяснении, — так это в следу-
ющем: для того чтобы существовать, оно не требует ничего, что
не было бы заключено в нем самом. (Эту его особенность мы и
обозначаем словами «причинно не обусловленное».)
Так как необусловленное обусловливание может быть и
может не быть существующим положением дел, его сущест-
вование нуждается в объяснении. (Говоря это, мы обраща-
емся к тому же самому принципу теоретической рациональ-
ности, поскольку на нем держится научное изыскание и до сих
пор держалось все наше нынешнее изыскание.) Объяснение
его существования может быть только следующим: причинно
не обусловленное причинно обусловливающее положение дел
заключает в себе, как предпосылку его существования, поло-
жение дел, которое существует по причине того, что оно есть,
т.е. потому, что оно есть то, что оно есть. Назовем это послед-
нее положение дел D*. Для всех положений дел, кроме D, мы
можем описать положение дел, сказать, что оно есть, не зная,
что оно есть (т.е. не зная, есть ли оно существующее поло-
жение дел). Но относительно D доказательство требует от нас
сказать: то, что оно есть, есть все, чего оно требует, для того
чтобы существовать. Таким образом, хотя доказательство не
обеспечивает нас никаким дальнейшим описанием положения
дел D — того, что оно есть помимо этого, — тем не менее дока-
зательство требует от нас сказать: мы знаем, что D существует.
Ибо все доказательство показывает, с рациональной (не логи-
ческой) необходимостью, что если какое-либо положение дел,
которое может не существовать, существует, то D должно су-
ществовать; без него никакое положение дел, которое может не
существовать, не могло бы существовать. Но некое положение
дел, которое может не существовать, оказалось существующим
(например, читатель, читающий эту фразу). Поэтому D долж-
но (это нс логическая необходимость) существовать.
Такая линия доказательства вызвала много возраже-
ний. Поскольку моя книга — не труд по естественной теоло-
гии или философии Бога, меня можно извинить за то, что я
просто отсылаю читателя по крайней мере к одной работе, где
известные мне возражения рассматриваются беспристрастно
475
Аж. Финнис. Естественное право и естественные права
и достаточно подробно34. Цель этого раздела была двоякой.
Первой целью было показать, насколько важна забота о такой
основной ценности, как истина, если рассуждение должно вес-
ти от вопросов о положениях дел, которые мы познаем на опы-
те, к знанию о существовании положения дел, которое мы не
познаем на опыте как таковое. Ведь принципы теоретической
рациональности, хотя они ничего не описывают (на что пре-
тендовал лейбницевский мнимо безусловный принцип доста-
точного основания), являются объективными, а не конвенцио-
нальными или соотносительными с индивидуальными целями
или убеждениями. Но можно игнорировать или нарушать их;
плата за это — не противоречие самим себе, а просто упущен-
ное знание того, что можно было бы познать, если бы о такой
ценности, как истина, думали довольно, чтобы придерживать-
ся принципов, которые, как подтверждает опыт, ведут наш
разум от неведения к знанию.
Второй целью этого раздела было показать, что в поисках
истины разум может дать объяснение существования вещей
(включая порядок вещей в различных областях; блага, кото-
рые мы можем сделать реальными через наш выбор, наши пос-
тупки, проекты и убеждения; и акты рассудочного мышления,
посредством которых мы постигаем этот порядок и эти бла-
га) — объяснение, более твердо обоснованное, чем упомяну-
тый ранее будто бы прямой вывод от порядка и блага к транс-
цендентному разуму и свободе. Объяснение, которое мы сочли
основательным, конечно же, неполно. Оно ничего не утверж-
дает относительно объясняющего положения дел D, кроме того
что в нем есть то, что требуется для существования всех других
положений дел. Что еще можно о нем сказать?
XIII.3. Божественная природа и «вечный закон»:
умозрение и откровение
Прежде чем отвечать на вопрос, что можно сказать о D,
пожалуй, надо пояснить, почему этот вопрос заслуживает
34 Grisez. Beyond the New Theism, chs. 4—13. В главах 6—13 ав-
тор последовательно излагает и подвергает критике эмпиристские,
кантианские, гегельянские и некоторые современные релятивист-
ские аргументы и альтернативы.
476
ГлаваXIII. Природа, разум, Бог
рассмотрения в данной книге, в данной главе. Дело в том,
что доказательства (довольно распространенные), связан-
ные с тем, является или нет или может ли являться Бог «осно-
вой» или объяснением моральной обязанности или принци-
пов практического разума, совершенно бесполезны без ясно-
го понимания (i) того, какие есть основания (если они есть),
чтобы вообще говорить о чем-то, что может быть обозначе-
но как «Бог» (несколько оснований я изложил в предыдущем
разделе); (ii) того, что может быть предицировано о сущности,
именуемой «Бог», в каком смысле те или иные термины могут
быть таким образом предицированы и какие есть основания,
чтобы их таким образом предицировать; и (iii) конкретно тех
вопросов, объясняющим ответом на которые становится Бог
или какой-то аспект божественной причинности. Как прави-
ло, прояснению каждого из этих трех пунктов предшествует
доказательство относительно того, например, является ли бо-
жественная «воля» основой обязанности или же, наоборот, не
может быть такой основой («А почему мы должны повино-
ваться божественной воле?»); или относительно того, являет-
ся ли этой основой «благость» Богаилиже, наоборот, являться
не может («Как можно почитать творца зла в этом мире?»).
«Бог» — слово, вызывающее весьма различные ассоциации.
Поэтому доказательство, изложенное в предыдущем разделе,
заканчивается утверждением о существовании не Бога (по-
скольку я не знаю, что читатель подразумевает под «Богом»),
а положения дел D, о котором утверждалось всего лишь то, что
это — положение дел, которое существует просто потому, что
оно есть то, что оно есть, и которое требуется для существования
любого другого положения дел (включая и такое: D причинно
обусловливает все причинно обусловленные положения дел).
И дальше этого доказательство, думаю, нас не увлечет.
Однако возможно философское предположение, что причин-
ное обусловливание со стороны D всех причинно обусловлен-
ных положений дел, будучи необусловленным обусловлива-
нием, детерминирующим реализацию тех или иных случайных
возможностей, в некоторых отношениях аналогично свобод-
ному выбору, осуществляемому человеческими личностями.
Конечно, человеческий выбор, в отличие от причинного обус-
ловливания со стороны D, требует многих предпосылок; так
что аналогия должна быть неполной. Но аналогия может быть
оправданной в той мере, в какой человеческие личности через
477
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
свободные акты мышления, выбора и пользования или созда-
ния вызывают к бытию сущности (такие, как, например, до-
казательства, дружба, поэтические произведения и конститу-
ции), которых попросту не существовало бы без этих не-пол-
ностью-детерминированных человеческих актов.
Если есть такая аналогия, тогда причинно не обусловленная
причинность D может быть описана как некий акт и ее мож-
но помыслить как предполагающую нечто подобное нашему
знанию альтернативных возможностей, претворяемых в жизнь
через выбор и созидание. Мы свободно действуем только тог-
да, когда знаем, какие были возможности, и когда знаем, что
мы делаем. Это знание является пропозициональным: мы
можем сказать, что мы задумали, когда делаем то, что дела-
ем. Умозрение Августина и Фомы касательно вечного закона —
это развитие данной аналогии вот в каком отношении: то, что
мы делаем, направляется и определяется формально (а часто
и хронологически) предшествующим планом, наличествую-
щим у нас в уме; если мы пытаемся добиться, чтобы члены со-
общества сами действовали так, как мы задумали, то наш план
действия может быть представлен как закон их действий. Так
и множество причинно обусловленных положений дел мож-
но помыслить как квазисообщество сущностей или положений
дел, которое существует в умопостигаемых областях в согласии
с физическими и другими законами природы (и «классически-
ми», и статистическими), с принципами логики и теоретиче-
ской рациональности, с требованиями практической разум-
ности для человеческого процветания и с гибкими нормами
искусств и технологий. Таким образом, теория вечного зако-
на предполагает, что законы, принципы, требования и нор-
мы порядка в четырех областях должны рассматриваться как
имеющие силу для соответствующих областей именно потому,
что они выражают понятные нам аспекты творческого замыс-
ла, который управляет причинным обусловливанием со сторо-
ны D категориально неоднородного «сообщества» всех сущно-
стей и всех положений дел во всех областях.
Относительно смысла теории вечного закона легко мож-
но впасть в заблуждение. Во-первых, она не должна истол-
ковываться как теория, способная направлять исследование
и верификацию упомянутых норм порядка в любой из четы-
рехобластей; скорее, это умозрение относительно того, почему
те нормы, законная сила которых была надлежащим образом
478
ГлаваXIII. Природа, разум, Бог
верифицирована или установлена, обладают законной силой.
Во-вторых, творческий «план» D, который эта теория пред-
полагает (в результате умозрительного вывода, несколько
похожего на «уяснение» замысла художника или архитекто-
ра из его труда), не должен мыслиться по какому-то одно-
му образцу «закона» или «нормы», взятому из какой-либо из
четырех областей; скорее, он должен включать элементы, кате-
гориально столь же различные, как и четыре области с их непо-
средственно понимаемым нами порядком. Так же как являет-
ся ошибкой смешивать законы в созданных людьми правовых
системах с законами природы — например, с классическими
и статистическими законами физики, — ошибочно и полагать,
будто вечный закон может быть описан по образцу какой-либо
из норм той или иной из четырех областей. В-третьих, надо
правильно понимать смысл слова «вечный». Чтобы существо-
вать, для D требуется всего лишь быть тем, что оно есть; следо-
вательно, D не может быть неполным, не может быть изменя-
ющимся ни в каком смысле «изменения», применимом к слу-
чайным сущностям или положениям дел в любой из четырех
областей. Но по той же самой причине D не может быть «ста-
тичным» или «неизменным» ни в каком смысле, применимом
к таким случайным сущностям или положениям дел. Гово-
рить, что D является вечным, и называть акт (акты) и замы-
сел (замыслы) D вечными — это только способ указания на то,
что D (и все, что может быть предицировано о D) не развива-
ется и не приходит в упадок, что D находится вне сферы прило-
жения понятий изменения и неизменности, а значит, и понятия
времени. В-четвертых, умозрительный вывод, что понят-
ные для нас нормы в каждой из четырех областей суть выра-
жения или проявления творческого плана D, никоим обра-
зом не оправдывает дальнейшего умозрительного заключе-
ния, что и творческий план D нам понятен. Мы знаем о D одно:
в D есть то, что требуется, чтобы всякое положение дел, кото-
рое существует, существовало. Но то, какие положения дел су-
ществуют в действительности, отнюдь не объясняется в полной
мере законами и нормами естественных наук, или рассужде-
ния, или человеческих искусств, или практической разумности
и человеческого процветания. Многое происходит по стечению
обстоятельств, «случайно». И однако, всякое положение дел,
сколь бы «случайным» оно ни было, требует творческой при-
чинности D, если оно должно существовать. Таким образом,
479
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
умозрение относительно «плана» этой причинности, т.е. отно-
сительно вечного закона, приводит к мысли, что многое в этом
законе нам совершенно неизвестно35.
Пятое, и последнее, замечание связано с четвертым. Оно
касается отношения между предполагаемым творческим пла-
ном или замыслом D и злом и нарушениями порядка, которые,
как я уже подчеркивал, можно найти во всех четырех сотворен -
ных областях. Тщательный анализ зла и несовершенств показы-
вает, что зло, строго говоря, есть недостаток, отсутствие, несу-
ществование того, что должно было бы (согласно нормам соот-
ветствующей области) существовать, но в действительности не
существует. Зло, конечно же, реально, но оно не есть нечто, что
существует само. Следовательно, оно причинно не обусловлено
D. Но D причинно обусловливает все положения дел, кото-
рые заключают в себе зло; в этом смысле на D лежит ответст-
венность за зло. Следует ли отсюда, что творческая причин-
ность D является некоторым образом ущербной? Нет; ведь мы
могли бы вынести суждение, что причинность D затронута злом
или является несовершенной, ущербной, только если бы знали,
каковы нормы, или критерии, применимые к творческой при-
чинности. Но творческая причинность D — это не положение
дел внутри какой-либо из четырех областей, нормы которых
нам более или менее известны. Хотя мы можем предполагать,
что известные нам нормы отражают план, «лежащий в основе»
творческой причинности, такое допущение не оправдывает
вывода, что этот план «подвластен» нормам, которые мы зна-
ем (или могли бы познать какими-либо мыслимыми для нас
35 Таку Аквината, S.T. I-II, q. 19, а. 10 с; q. 91, а. 3 ad 1; q. 93, а. 2.
Выше я представил дело упрощенно. Аквинат иногда проводит раз -
личие между вечным законом и Провидением: Ibid. I, q. 22, а. 1;
I-II, q. 93, а. 4, obj. 3; см. также: Summa contra Gentes III, cc. 97,
98, 113, 114. Это различие представляется подобным различию
между принципами искусства, например искусства мореплавания,
и не передаваемым другим умением морехода применять их и со-
образовать их применение с непредвиденными обстоятельствами.
Вечный закон (в понимании Аквината) мы знаем несовершен-
но, не только потому, что полный смысл его нам неизвестен, но
и потому, что границы между вечным законом (как «общим») и
Провидением (как «частным») для нас неясны (и Аквинат иногда
даже говорит о вечном законе как о простирающемся на все част-
ные случайности : S.T. I-II, q. 91, а. 3 ad 1; q. 93, а. 5 ad 3).
480
Глава Х1П. Природа, разум, Бог
средствами). Нормы, исходя из которых мы судим о каких-то
положениях дел как о зле в любой из четырех областей, непри-
менимы к D как к творцу. Следовательно, у нас нет основания
полагать, что творческая причинность D является ущербной.
Словом, если есть вечный закон, мы знаем о нем недостаточ-
но, чтобы считать творческую активность D порочной с точки
зрения этого закона.
Обсуждение теологической темы вечного закона было про-
ведено в гипотетической форме, так как умозрение относи-
тельно творческой причинности как аналогичной акту выбора,
осуществляемому для исполнения логически предшествующего
замысла, — это умозрение, которое (в отличие от заключения,
что D существует (obtains) и что оно есть причинно не обуслов-
ленная причина), я думаю, не может быть строго обосновано
посредством философской аргументации. Верификация умо-
зрения и прояснение значения использованных в нем поня-
тий будет зависеть от какого-то иного доступа к D. Постольку,
поскольку умозрение показывает, что D Ъействует и облага-
ет знанием, оно показывает, что существование D мыслимо
по образцу жизни личности. Следовательно, оно показыва-
ет, что может происходить своего рода коммуникация с D, или
самораскрытие D. Происходит ли это реально — вопрос факта,
вопрос опыта и истории.
Не надо упускать из виду, что в течение приблизитель-
но двух тысячелетий теории естественного права излагались
людьми, которые, за редким исключением, считали, что при-
чинно не обусловленная причина действительно открыла
себя — открыла, что она есть все то, что принимала в качестве
гипотезы вышеописанная аналогическая модель творческой
причинности: что она в высшей степени личностна и является
Законодателем, чей закон человек должен соблюдать из бла-
годарности, надежды, страхаи/илилюбви36. Предполагаемое
откровение Бога мыслилось как более или менее публичное и
эмпирически доступное, т.е. как нечто большее, чем событие
36 Так, десять заповедей Израиля предваряются словами «Я, Гос-
подь Бог твой, Который вывел тебя из земли Египетской, из дома
рабства...» (Исх. 20, 2). А второе объявление заповедей под-
крепляется самоопределением «Господь, Господь, Бог человеко-
любивый и милосердый, долготерпеливый и многомилостивый и
истинный...» (Исх. 34, 6); см. также: Втор. 5, 29; 5, 33 — 6, 6.
481
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
интеллектуальной или духовной жизни погруженного в меди-
тацию индивидуума. Но не надо забывать и о том, что родо-
начальники теорий естественного права, которые не думали,
что Бог открыл себя в каком-либо акте информативной ком-
муникации, тем не менее были убеждены, что через философ-
скую медитацию можно получить доступ к трансцендентному
источнику бытия, благости и знания. Это убеждение Платона
и Аристотеля существенно для учений о практической разум-
ности, этике или естественном праве, развиваемых ими в про-
тивоположность скептикам, релятивистам и позитивистам того
времени. Ибо в основании таких учений лежит их вера в силу и
объективность разума, мышления, полз. И есть веские причи-
ны полагать, что само их доверие к человеческому nous осно-
вано на убеждении в том, что деятельность человеческого разу-
ма в ее наиболее значительном проявлении — это своего рода
участие в деятельности божественного nous51.
Ни Платонова, ни Аристотелева концепция божественной
природы и божественной причинности не совпадают с поня-
тием D и причинного обусловливания со стороны D, изложен-
ным в этой главе (или с иудейским и христианским поняти-
ем Бога и божественного творения). Но в их концепциях есть
несомненное сходство с умозрительной аналогической моде-
лью, обсуждаемой в данном разделе, и с подтверждением это-
го умозрения через публичное (неоднократное) божественное
откровение, в которое веруют иудеи и христиане. Из - за явного
сходства Августин Гиппонский даже счел необходимым выска-
зать предположение, что Платону каким-то образом были зна-
комы боговдохновенные пророки Израиля37 38. В конечном сче-
те Августин предпочел туманно намекнуть на то, что знание
божественной природы и причинности было открыто Платону
Богом «чрез Его творения»39.
Оба предположения Августина едва ли приемлемы. Но
проблема затронута немаловажная. Ибо в некоторых теологи-
ческих традициях признавалась настоятельная необходимость
37 См.: Платон. Гос. VI, 508 а — 509 b; VII, 514 а — 518 е; Ари-
стотель. Мет. XII, 7, 1072 b 13-25; Ник. эт. X, 7, 1177 b 26 -
1178а1.
38 De Civitate Dei VIII, с. 11. Эту мысль раннехристианские писатели
обходили молчанием.
39 Ibid., с. 12 (ср.: с. 10); Августин цитирует Рим. 1, 19—20*.
482
Глава XIII. Природа, разум, Бог
проводить строгое различие между откровением и разумом
(или «естественным разумом»), и «откровение» относи-
лось исключительно к иудейско-христианской сфере. Пла-
тон и Аристотель, с другой стороны, не прибегали к подоб-
ному различению. Конечно, у них, как они полагали, были
основания, были аргументы, чтобы вынести суждение о том,
что подчиненные определенному порядку блага этого мира
(в том числе и наш собственный nous, способность мышле-
ния) причинно обусловлены чем-то пребывающим за пре-
делами нашего мира40. Эти аргументы, возможно, неудов-
летворительны в том смысле, что они слишком уж прямым и
узким путем ведут от порядка в мире к созидающему поря-
док уму41. Но здесь это не имеет для нас значения, поскольку
они в любом случае могут рассматриваться как аргументы,
способствующие развитию аналогической модели вследст-
вие умозрительного толкования возможной, или вероятной,
природы причинно не обусловленного причинного обуслов-
ливания; о таком обусловливании можно говорить на основе
надежного (sound) доказательства, к которому приближа-
лись эти философы, еще не отличая его от упомянутых аргу-
ментов. Для нас важно другое: независимо от своих аргумен-
тов и Платон и Аристотель, кажется, признают определен-
ный опытный доступ к божественному. В частности, оба они
утверждают (как правило, скорее размышляя, нежели аргу-
ментируя), что человек может быть причастен божествен-
ному через деятельность своего ума — во-первых, постольку,
поскольку удивительное стремление к познанию есть следст-
вие божественного притяжения, отдаляющего человека от со-
стояния безразличия и пробуждающего в нем любознатель-
ность, которая может быть удовлетворена только познанием
божественного происхождения вещей; и, во-вторых, постоль-
ку, поскольку самый акт мышления есть своего рода участие
в деятельности божественного ума, который, в своем практи-
ческом проявлении, создал постигаемый мир.
40 См.: Платон. Гос. VI, 509b.
41 См., например: Платон. Законы X, 888 d — 889 d; Аристо-
тель. Мет. I, 3, 984 b 7 — 24; см. также выше, XIII.2. Заметим,
что они не закрывали глаза на зло и несовершенства; Платон
даже считает их более распространенными, чем благо и порядок:
Гос. II, 379 с.
483
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
Обо всем этом необходимо сказать, потому что проведен-
ное позднее христианскими теологами различие между ес-
тественным законом и божественным законом и, соответст-
венно, между естественным разумом и откровением, казалось
бы, подтвердило предположение, что «естественный закон»
или «естественный разум» («естественная разумность») обо-
значают свойства всецело имманентного мира («природы»)
или ума, не обладающего понятием о существовании какой-то
трансцендентной («сверхприродной») причинно не обуслов-
ленной причины и не имеющего к ней никакого касательства.
Но такое предположение возникло лишь в результате путани-
цы; оно не следовало — да и не подразумевалось, что оно сле-
дует, — из вышеупомянутых различий. Когда, например, Ари-
стотель говорит о «правильном (или справедливом) по при-
роде» (physei dikaion)42 или о том, к чему каждый человек
стремится «по природе» (physei), он отнюдь не противопо-
ставляет понятия «по природе» и «по божественному опре-
делению». В самом деле, Аристотель выражает мнение, что
Анаксагор, который первым сказал, «что ум [nous] находит-
ся, так же как в живых существах, и в природе [physei] и что
он причина миропорядка и всего мироустройства, выглядел
рассудительным в сравнении с его предшественниками, чьи
высказывания были необдуманными»43. Свой фундаменталь-
ный философский труд Аристотель открывает знаменатель-
ным утверждением: «Все люди от природы [physei] стремятся
к знанию»44. Отсюда он переходит не только к утверждению,
(i) что предпочтительный предмет познания — «величайшее
благо во всей природе вообще [physei]»45, благо, которое он
отождествляет с Богом46, но и к дальнейшим утверждениям,
(ii) что ум «в высшем смысле» [или высшее мышление] обра-
щен на Бога47; (iii) что высочайший предмет ума, или мыш-
ления, — Бог и что «ум [или мышление] [nous] через сопри-
частность [metalepsis] предмету мысли мыслит сам себя: он
42 Ник. эт. V, 7, 1134b 18 - 1135 а 5; ср.: I, 3, 1094b 11-16.
43 Мет. I, 3, 984 b 15— 17*. И «начало, от которого зависят небо и
природа [physis]» есть Бог (ho theos): XII, 7, 1072b 14.
44 Мет. I, 1, 980 а 22**.
45 Тамже, I, 2, 982b 7-8.
46 Там же,I, 2, 982 b 4—11, 983 а 6-10; XII, 7, 1072а26-Ь31.
47 Тамже, XII, 7, 1072b 19-20.
484
Глава XIII. Природа, разум, Бог
становится предметом мысли, соприкасаясь с ним и мысля его,
так что ум [nous] и предмет его — одно и то же»48; и (iv) что
наилучшее и самое приятное состояние, которым мы наслаж-
даемся лишь по временам, а Бог всегда, — созерцание (theoria)
той действительности, какую обретает ум как божественное
(theion) обладание <предметом мысли>, когда он таким обра-
зом сопричастен своему высшему предмету49 50. В этих принци-
пиально важных пассажах объект внимания Аристотеля, nous,
рассматривается им как нечто, в определенном смысле разде-
ляемое Богом и человеком, нечто, в чем человеческий разум
причаствует божественному nous, который является его источ-
ником, его движителем (притягивая к себе) и его предметом,
тогда как божественный nous причаствует человеческому nous,
ибо приводит его в движение, просвещает его и доставляет ему
радость. Все это — развертывание Аристотелем мысли о том,
к чему, как он говорит, каждый стремится по природе.
Платон и Аристотель не используют существование Бога или
богов как аргумент при обосновании своего убеждения, что есть
объективные критерии человеческого процветания и объектив-
ные принципы человеческой разумности. Но приводимые ими
аргументы и их рефлексия относительно сути, смысла и источ-
ника этих (и всех подобных) аргументов приводят их к утверж-
дению, что есть трансцендентный источник бытия (т.е. сущ-
ностей и положений дел и их существования), и в частности
нашей способности и нашего стремления к постижению бытия
(или природы) и неотъемлемых от него множественных видов
блага. Таким образом, в осуществлении своей природы, в про-
цветании (eudaimonia') и (что то же самое, только в другом
аспекте) в признании повелительной силы практической разум-
ности, ее принципов и требований человек отвечает на божест-
венное побуждение^0 и признает владычество Бога51. Поэтому
когда Платон говорит о божественном законе, то понимает
его в значении, довольно близком к тому, что подразумевают
48 1072 b 20-23*.
49 1072 Ь23—27.
50 Платон. Законы I, 644 d — 645 b; VI, 803, 804 Ь. См. также:
Гос. VII, 515с, е, о выведении узника из пещеры на солнечный свет.
Что касается Аристотеля, см.: Евд. эт. VIII, 2, 1248 а 16—28.
51 Платон. Законы IV, 713 а, 716 с; VII, 803 с; VI, 762 е; Аристо-
тель. Евд. эт. VIII, 3, 1249 Ь 6—21.
485
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
такие христианские теологи, как Аквинат, говоря о естествен-
ном законе как о вечном законе, обращенном к человеческой
практической разумности. Так, у Платона читаем:
«Бог, согласно древнему сказанию, держит начало, конец
и середину всего сущего. Прямым путем приводит он все
в исполнение, вечно вращаясь при этом, согласно [своей] при-
роде [kata physin]. За ним всегда следует правосудие [dike:
справедливость], мстящее тем, кто отступает от божествен-
ного закона [theiou потои]. Кто хочет быть счастлив [eudai-
monesein], должен держаться этого закона и следовать ему
смиренно и в строгом порядке. [...] Какой же образ действий
любезен [phile\ и соответствует богу? [...] Пусть у нас мерой
[metron] всех вещей будет главным образом бог, гораздо более,
чем какой-либо человек, вопреки утверждению некоторых [т.е.
софистов, и в первую очередь Протагора]. Поэтому, кто хочет
стать любезным богу, непременно должен, насколько возмож-
но, ему уподобиться. В силу этого, кто из нас рассудителен, тот
и любезен богу, ибо подобен ему...» 52
У Платона нет концепции, соответствующей дифферен-
цированному понятию53 божественного закона у Аквината,
т.е. закона, который дополняет естественный закон и объяв-
лен Богом для регуляции сообщества или сообществ (Израи-
ля, а потом и вселенской Церкви), конституированных через
публичное самооткровение Бога и предложение дружествен-
ного союза. Ибо Платон, хотя он и утверждал, что мы можем
постичь Бога в акте и в опыте человеческого разума, не пришел
к концепции откровения, доступного людям без усилий рацио-
нальной диалектики и созерцания, — например, своего рода
эмпирического откровения, которое было «для греков безуми-
ем» (но тем не менее было им предложено)54.
52 Законы IV, 715 е — 716 d*. См. также: Гос. VI, 500 с.
53 В «Summa contra Gentes», III, cc. 114— 118, Аквинат пользуется
также недифференцированным понятием lex diuina, охватыва-
ющим то, что в «Summa Theologiae» (I-II, q. 91, аа. 1 — 5) он
различает как lex aeterna, lex naturalis и lex diuina** (ветхий и
новый).
54 См. у апостола Павла: 1 Кор. 1, 22—24***. Конечно, с точки
зрения Аквината, это откровение не противоположно разуму; вы-
ходя за пределы доступного доказательству или мыслительному
рациональному опыту, истины, данные в откровении, полага-
ет он, включают в себя истины, доступные разуму, и отвечают
486
Глава XIII. Природа, разум, Бог
Коротко говоря, по мнению Платона и Аристотеля то, что я
назвал умозрительной аналогической моделью природы и при-
чинности D, в какой-то мере подтверждается в опыте истин-
ного философа03. Этим они побуждали рассматривать разум
как нечто большее, чем дар, искусство или особенность, кото-
рыми обладают люди, в отличие от животных, а природу, или
реальность, которая и включает в себя человеческий разум, и
освещается им, — как нечто большее, чем случайная, ничего не
значащая агломерация сущностей и положений дел, неспособ-
ная вызвать у человека восхищение и благоговение. Практиче-
ская разумность приобретает для них смысл частичного под-
ражания Богу55 56; основные ценности, постигаемые практиче-
ским разумом, обретают объективность57; а неотъемлемые от
практического разума методологические требования постоян-
ства и беспристрастности подкрепляются благодаря воспри-
ятию мира с точки зрения Бога, который «охватывает мыс-
ленным взором целокупное время и бытие»58.
И все же есть глубинная неуверенность в их знании приро-
ды Бога и того, как связан Бог с нашим миром и его благами.
Эту неуверенность можно было бы проиллюстрировать мно-
гими способами. Здесь достаточно привести один показатель-
ный пример. Аристотель довольно часто говорит о дружест-
венности {philia) Бога или богов к людям и людей — к Богу
или богам59; но в своем фундаментальном анализе дружбы
он выражает следующее обдуманное мнение: Бог настолько
далек от человека, что дружбы между ними быть не может60.
И колебание в этом вопросе, и основное заключение выда-
ют глубинную неуверенность относительно сути человеческого
на вопросы, поставленные разумом и важные для него, но пред-
ставляющиеся ему неразрешимыми. Соответственно, для Акви-
ната божественный (т.е. данный в откровении) закон включает
в себя и оглашает много элементов естественного закона: S.T. I - II,
q. 100, аа. 1, 3; q. 99, а. 2.
55 Платон добавляет, что каждый человек обладает способностью
усвоить эту истину: Гос. VII, 518; ср.: VI, 505.
56 См.: Гос. II, 383 с; VI, 500; VII, 540 а.
57 См.: Гос. VI, 504 а—Ь, 508 Ь—е.
58 Гос. VI, 486 а.
59 См.:Ник. эт.Х, 8, 1179а23-32; VIII, 12, 1162a5;IX, 1, 1164
b 5; Евд. эт. VII, 3, 1238 b 18; 10, 1242 а 32.
60 Ник. эт. VIII, 7, 1158 b 35, 1159 а 4.
487
Д^г. Финнис. Естественное право и естественные права
процветания и значимости человеческой жизни. Хорошо из-
вестна неуверенность Аристотеля относительно связи между
созерцанием божественных вещей и всесторонним процвета-
нием в практической жизни в условиях полиса. Не так известна
его попытка объяснить разумность самопожертвования ради
друга61 62. Попытка представляется достохвальной, необходи-
мой, правомерной; но предложенное объяснение на удивление
неудовлетворительно. Каждый читатель Аристотелевой «Эти-
ки» узнаёт о таких неопределенностях, хотя не все докапыва-
ются до их корней.
Неуверенность Платона и Аристотеля соответствует объек-
тивной недоступности D для аргументации и выводов рацио-
нального исследования. Без некоего откровения, раскрыва-
ющего больше, чем любое из тех, какие могли испытать Пла-
тон и Аристотель, невозможно иметь достаточную уверенность
в том, что причинно не обусловленная причина всех благих
вещей в этом мире (включая и нашу способность их понять)
сама есть благо, которое можно любить, — благо личностное,
так что можно ему подражать, — руководствующее начало,
которому надо следовать, или гарант практической разумнос-
ти каждого человека.
XI 11.4. Естественный закон как «участие вечного закона»
Большинству изучающих юриспруденцию или политическую
философию на каком-то этапе обучения предлагают про-
честь «трактат о праве» Фомы Аквинского (Вопросы 90 — 97
Части первой Второй части «Суммы теологии»). Здесь они
читают определение естественного закона как participatio
legis aeternae in rationali creatura('^\ как «участия вечно-
го закона в разумной твари». На деле толкование естествен-
ного закона в этом «трактате о праве» трудно понять тому,
кто не прочел у Аквината рассуждений о моральном мериле
разумности и о ее значении63 или о prudentia, практической
разумности64, или разбора какого-либо из частных вопросов
61 Тамже, IX, 8, 1169а 18-26.
62 S.T. I II, q. 91, а. 2с.
63 I-II, qq. 18-21.
64 I-II, q. 57, аа. 4-6; q. 65, а. 1; П-П, q. 47.
488
Глава XIII. Природа, разум, Бог
морали, не говоря уже о его толковании beatitude, человече-
ского счастья — процветания и расцвета65 — и caritas, дру-
жества с Богом66. Но все же то, что было сказано относитель-
но первых двух из названных предметов исследования в гла-
вах III—V моей книги, достаточно близко к образу мыслей
Аквината (и содержит достаточно иллюстраций), чтобы дать
читателю необходимую установку и снабдить его дополни-
тельным материалом для понимания специального обсужде-
ния естественного закона у Фомы Аквинского. Итак, в насто-
ящем разделе я попытаюсь по возможности коротко разъяс-
нить знаменитую формулировку: participatio legis aeternae
in rationali creatura.
Слово participatio* представляет собой перевод на латынь
нескольких греческих слов, в первую очередь существительно-
го methexis, которое Платон употреблял в полутерминологи-
ческом смысле, а также существительного metalepsis, которое,
как мы отметили в предыдущем разделе, Аристотель исполь-
зовал — не терминологически — для выражения значимости
высшей активизации человеческого ума как своего рода уча-
стия в мышлении Богом самого себя. Аквинат склонен дистан-
цироваться от платоновских полутерминологических значе-
ний , как он их понимает67, и не касается здесь созерцательного
опыта Аристотеля. Он не подразумевает под participatio и то,
что я подразумеваю под «причастностью» какой-либо цен-
ности в предыдущих частях этой книги (III.3). Для Аквината
слово participatio в основном означает два соединенных поня-
тия — причинную обусловленность и подобие (или подража-
ние). Качество, которое имеет или включает в себя какая-то
сущность или положение дел, является разделенным, или при-
частным, в аквинатовском смысле, если это качество причин-
но обусловлено подобным же качеством, которое какая-то
другая сущность или положение дел имеет или включает в себя
более глубинным или не столь зависимым образом**.
Сформулированное Аквинатом понятие естественного
закона как участия вечного закона — всего лишь непосредст-
венное приложение принадлежащей ему общей теории о при-
чине и о деятельности человеческого разума в любой области
65 I-II, qq. 1-5.
66 I-II, qq. 62, 65; II-II, qq. 23-27.
67 См., например: S.T. I, q. 6, a. 4 c.
489
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
исследования. Свои выводы он строит на двух основаниях:
это дарованная человеку способность постижения (insight)
и несовершенство человеческого ума. Человеческая способ-
ность понимания значительно превосходит потенциальную
внутреннюю способность сколь угодно сложного мозгового
вещества, составляющего ее субстрат (а точнее, несоизмери-
ма с нею). Понимание уравнения, последовательности выво-
дов или общего заключения, или намерения и мыслей другого
человека, или того, что предложение действительно отвечает
на поставленный вопрос, или того, что определенное событие
произошло в реальности, или того, что определенный науч-
ный закон имеет силу, или того, что показания измеритель-
ного прибора подтверждают научную гипотезу о мире, — все
это предполагает приведенную в действие уникальную спо-
собность, несводимую ни к каким материальным условиям.
С другой стороны, нетрудно постулировать некий ум, значи-
тельно превосходящий человеческий; ведь достигаемое нами
понимание сопряжено с трудами, часто требует дальнейшего
развития и никогда не бывает полным; мы нуждаемся в обра-
зах, схемах, символах, помогающих нам понять даже самые
абстрактные термины и их соотношения; изученное и откры-
тое нами всегда сопровождается упущениями, путаницей и
погрешностями памяти. Поэтому Аквинат вслед за Платоном
и Аристотелем постулирует «отделенный разум», который
обладает способностью понимания во всем ее совершенстве
и который причинно обусловливает в нас нашу собственную
способность постижения, активизацию наших индивидуаль-
ных умов — наподобие того, как источник света активизирует
в нас способность зрения68. Далее, прямо ссылаясь на откро-
вение («documenta* нашего вероучения)69, он отождествляет
предполагаемый «отделенный разум» с Богом. «Благодаря
Ему, — заключает он, — человеческая душа причастна [par-
ticipat} свету разума согласно сказанному (Пс. 4, 7): “Яви
нам свет лица Твоего, Господи!” »70. Таже цитата из Писания
68 Об этой аналогии, как признает Аквинат, неполной, см.: Summa
contra Gentes III, с. 53.
69 S.T. I, q. 79, a. 4 c.
70 Ibid. Аквинат цитирует этот псалом в той версии, которая содер-
жится в Вульгате**, и считает его особенно важным для практиче-
ского мышления, потому что цитируемому стиху предшествует стих:
490
Глава XIII. Природа, разум, Бог
завершает его толкование естественного закона как participa-
tio вечного закона71.
Итак, для Аквината нет ничего экстраординарного в пос-
тижении человеком естественного закона; это просто одно из
применений обычной человеческой способности понимания.
Тем не менее его толкование этого практического participa-
tio вечного закона заставляет нас обратить внимание на неко-
торые приведенные выше положения, заслуживающие крат-
кого повторения.
Аквинат начинает с того, что устанавливает строгое разли-
чие (проходящее через все его творчество) 72 между разумной
природой человеческих существ и постигаемой разумом, но
не разумной природой животных, растений и всего остально-
го в «природе». Последние «некоторым образом»73 74 причас-
тны вечному закону, так как это первоисточник всех прису-
щих им склонностей (inclinationes) (у которых есть умопос-
тигаемые образцы). Человеческие существа, с другой стороны,
способны предвидеть то, что касается их самих (и других); и
потому мы можем сказать, что человек не только подчинен бо-
жественному провидению, но и является его деятельным при-
частником (pparticeps)14. Коротко говоря, животные (и вооб-
ще все «низшее творение» ) не подчинены естественному зако-
ну. И их природа не может служить основанием для вывода
относительно принципов человеческой разумности.
Далее Аквинат конкретизирует, каким образом мы причас-
тны вечному разуму: в основном через нашу «естественную
склонность к надлежащему \debitu>n\ действию и надлежа-
щей цели». Эта сжатая формулировка требует развертывания.
«Многие говорят: “кто покажет нам благо?”» — см.: De Veritate,
q. 16, а. 3 с.
71 S.T. I-II, q. 91, a. 2 c. Bq. 93, a. 2 сон замечает, что всякое познание
истины есть некое irradiatio и participatio* вечного закона. Псалом
4, 6—7 снова цитируется, например, в q. 19, а. 4 с, где Аквинат до-
казывает, что разумность есть мерило морального суждения, так как
практический разум причастен вечному закону, первичному мерилу.
72 См., например: S.T. I-II, q. 1, а. 2 с; q. 6, а. 1 с; De Potentia, q. 1,
а. 5 с; in Meta. V, lect. 16, nn. 999—1000.
73 «Aliqualiter»: S.T. I-II, q. 91, a. 2 с; в ad 3 Аквинат замечает, что
их причастность может быть названа законом (следованием зако-
ну) лишь метафорически (^per similitudinem **).
74 См. также: I-II, q. 93, а. 5 с; а. 6 с.
491
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
Аквинат раскрывает ее несколькими страницами ниже, ког-
да объясняет, что среди наших естественных склонностей есть
склонность действовать secundum rationem, т.е. разумно75.
Но формула эта относится и к началу обсуждения Аквина-
том человеческого самоопределения76 77. Там он в первую оче-
редь исследует нашу склонность стремиться к нашей предель-
ной (или всеобъемлющей) цели (ultimus finis')11, полному
расцвету (beatitude), который будет достигнут, когда наше
естественное стремление к пониманию (т.е. к удовлетворе-
нию нашего разума) будет удовлетворено вечным созерцани-
ем Бога, предвосхищаемым лишь в откровении и обретаемым
лишь как дар Божий78. Наконец, эта формула в ходе обсужде-
ния естественного закона у Аквината предшествует возобновле-
нию им размышлений Аристотеля о божественной причиннос-
ти как основе всех наших склонностей и способностей, включая
стремление обладать знанием и быть разумным, рассудитель-
ным, ответственным и способность свободного и ответствен-
ного выбора79. Все эти темы Аквинат сводит воедино, изъясняя
вот какой аспект участия в нас вечного закона в качестве закона
естественного: «Всякая деятельность разума и воли происходит
в нас от того, что согласно с природой... Ибо всякое рассужде-
ние происходит от принципов [или начал: principiis], извест-
ных нам по природе80; а всякое стремление к вещам, которые
служат для некой цели, происходит от естественного стремле-
ния к цели, за которой нет никакой дальнейшей цели [ultimus
finis]', и таким образом, первое направление наших действий
к цели [или: к некой цели] по необходимости осуществляется
через естественный закон»81.
75 I-II, q. 94, а. Зс.
76 См.: I-II, Пролог и qq. 1 —5.
77 Относительно значения, придаваемого здесь слову ultimus («пол-
ностью адекватная, в высшей степени побуждающая к деятельно-
сти, сопряженная с совершенством <цель>>>), см., например: I-II,
q. 3, ad 2; см. также выше, с. 120, прим. 62.
78 Summa contra Gentes, III, cc. 52—54; S.T. I-II, q. 5.
79 S.T. I-II, q. 109, a. 2 ad 1; а также I, q. 82, a. 4 ad 3; Аристотель.
Евд. эт. VII, 14, 1248 a 16-28.
80 Но не безучастия опыта; ибо разум каждого из нас изначально — ta-
bula rasa*-. S.T. I, q. 79, a. 2 с. Как и Аристотель (Втор. анал. II, 19,
99 b 14 — 100 b 17), Аквинат не признает «врожденных идей».
81 S.T. I-II, q. 91, а. 2 ad 2.
492
ГлаваXIII. Природа, разум, Бог
Подчеркнув значение склонностей, предшествующих како-
му-либо рациональному контролю с нашей стороны и лежа-
щих в основе всякого нашего усилия, включая и усилие сде-
лать свои усилия разумными и рациональными, Аквинат
обращается к уже упомянутому мной аспекту нашей причаст-
ности практическому разуму Бога: нашей способности пони-
мания. Вследствие такой способности мы постигаем основ-
ные виды блага (а значит, и основные принципы естественного
закона)82; данные, необходимые для этого акта понимания,
включают стремления и склонности, которые мы испытыва-
ем на опыте, но, как и всякое понимание, этот акт понимания
предполагает переход от данных, известных из опыта, к поня-
тиям, доступным или действительным не для опыта, а толь-
ко для разумения. Я уже изложил (коротко!) общее рассуж-
дение Аквината об источнике нашей способности прояснять
данные воображения и опыта интуициями (insights) здраво-
го смысла, естествознания, философии и практического разу-
ма. Теперь он опять-таки приводит слова из псалма 4, 7 и при-
бавляет, что «свет естественного разума, посредством которого
мы различаем, что есть благо и что — зло (что относится к ес-
тественному закону), есть не что иное, как запечатление в нас
божественного света»83.
Этот метафорический язык не следует понимать в мистичес-
ком смысле. Черта мистицизма (т.е. мысль о непосредствен-
ном восприятии Бога) есть в представлении Аристотеля о том,
что божественный и человеческий nous участвуют в созерца-
нии. (Я не даю оценку этому представлению.) Аквинат же хотя
и выражает свое воззрение порой метафорически, опериру-
ет только понятиями причинного обусловливания и подобия.
У него нет намека на то, что божественная причинность может
получить дальнейшее объяснение или что этот вид причин-
ного обусловливания или его источник открываются в опыте
как таковые. Томистская теория причастности — не описание
некоего опыта, а теорема в общем объяснении всех положе-
ний дел через ссылку в конечном счете на творческую причин-
но не обусловленную причинность. И поскольку она касается
82 I-II, q. 94, а. 2с; q. 10, а. 1 с.
83 I-II, q. 91, а. 2 с. Одни люди более восприимчивы к этому свету,
нежели другие, но каждый человек (находящийся в здравом уме)
усваивает общие принципы практической разумности: q. 93, а. 2.
493
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
подобия, также и в своей метафорической окраске, теорема эта
выводится так: берется аналогическая модель божественного
ума, целеполагания, жизни, личностностиит.д.; модель трак-
туется как верифицированная и затем, обратно, применяется
для объяснения человеческих склонностей, ума, размышлений
и решений и т. д., на которых основывалась аналогия.
Толкование источника естественного закона, таким обра-
зом, сосредоточивается сначала на известных из опыта потен-
циях нашей природы, а затем на постигаемых умом принципах,
очерчивающих аспекты человеческого процветания, основные
ценности, открываемые человеческим разумом84. Нескольки-
ми страницами ниже Аквинат формулирует один из основопо-
лагающих теоретических принципов своего толкования содер -
Жания естественного закона: «все то, к чему человек склонен
по природе, разум естественно понимает как благо и, следо-
вательно, как то, к чему надо стремиться, а противоположное
таковому — как зло и как то, чего надо избегать»85. Конечно,
можно поставить вопрос: откуда этот параллелизм, это со-
ответствие, эта convenientia ощущаемых нами склонностей и
важных аспектов человеческого благосостояния?86 И нетрудно
угадать, каким был бы ответ Аквината на этот вопрос, если бы
он его поставил.
XIII.5- Заключительные соображения о смысле
и силе практической разумности
Я не представил естественный закон или принципы практиче-
ской разумности как выражения божественной воли. И реши-
тельно отказался объяснять обязанность на языке соответст-
вия высшей воле. Но то, что я изложил в этой главе, должно
84 В I - II, q. 93, а. 6 с, в конце рассуждения о вечном законе и непо-
средственно перед основным рассуждением о естественном законе,
Аквинат явно сосредоточивается на обеих темах сразу.
85 I-II, q. 94, а. 2 с.
8Ь О convenientia между appetitus naturalis* и природой существа,
которому присущи такие «желания», или склонности, или стрем-
ления (для Аквината это достаточно общий метафизический
принцип), см.: S T. I, q. 78, а. 1 ad 3; q. 80, а. 1 с и ad 2; I-II,
q. 26, а. 1 с. Эта convenientia не является для Аквината решаю-
щим принципом этического рассуждения: см. выше, II.6.
494
Глава XIII. Природа, разум, Бог
было показать, почему обращение к божественной воле и объ-
яснение обязанности через ссылку на нее не могут быть опро-
вергнуты (вопреки распространенному мнению) по видимо-
сти уместным вопросом: «А почему мы должны повиноваться
Богу?» (см. XI.9). В этом вопросе слово «Бог» имплицитно
понимается как относящееся просто к высочайшему в восхо-
дящем ряду, в отношении каждого из членов которого право-
мерно задать тот же самый вопрос (так что было бы безосно-
вательным считать последний член ряда огражденным от этого
вопроса). Однако точка зрения утверждающих, что Бог желает
того-то и того-то и что этой воле надо повиноваться, является
(или безусловно может быть) совершенно иной.
В той мере, в какой они приблизительно следуют логике
доказательства, ведущего к утверждению, что D существует
(XIII.2), те, кто говорят о Боге, подразумевают сущность и
положение дел, которые своим существованием объясняют
существование всех сущностей и положений дел во всех четы-
рех областях случайного бытия. Таким образом, под «D» или
«Богом» подразумевается (i), то, что объясняет самую воз-
можность объяснения, наличия ответов на вопросы отно-
сительно любой области бытия, и в частности объясняет (а)
существование всякой сущности или положения дел, нуж-
дающихся в объяснении, (£>) существование всех наших спо-
собностей понимания и объяснения и (с) порядок сущностей
или положений дел (и соответствующий порядок понятий),
который доставляет частичные объяснения или фигурирует
в имеющихся у нас частичных объяснениях в каждой дисцип-
лине или области исследования. Под «D» или «Богом», далее,
подразумевается (ii) то, что объясняет существование вопро-
шающего субъекта; (iii) то, что объясняет существование бла-
гих положений дел и возможность обеспечить их существо-
вание; (iv) то, что объясняет нашу способность распознавать
блага, постигать ценности и эквивалентные им практические
принципы; и (v) то, что объясняет нашу способность отвечать
на привлекательность этих благ, внимать принципам, взыва-
ющим к разуму. Каким образом D (или Бог) есть объясне-
ние всего этого — неизвестно; известным считается только то,
что D (или Бог) есть все, что требуется, чтобы все это объяс-
нить. Отсюда уже должно быть ясно, что добиваться объяс-
нения D (или Бога) — значит не понимать смысла и референ-
ции утверждений о D (или Боге).
495
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
Но притязающие на то, что они знают, чего желает Бог
в какой-либо человеческой ситуации, и знают, что этой воле
надо повиноваться, выходят (как я уже сказал) за пределы
того, что можно утверждать относительно D на основе фило-
софской аргументации87. Они утверждают (подобно Плато-
ну, но, в отличие от него, опираясь на какое-то определенное
откровение), что Бог положительно содействует и основным
благам, и приверженности людей принципам и требовани-
ям практической разумности в стремлении к этим благам;
что зло и несовершенства этого мира не угодны Богу, а лишь
терпимы им ради некоего положительного блага (в чем оно
состоит и как достигается, мы не знаем); и что дружество
с Богом, некоторое участие в божественной жизни, знании
и любви-к-благам дается тем, кто положительно содейст-
вует тому, чему положительно содействует Бог. При условии
такой веры — а утверждать о непререкаемости божествен-
ной воли для людей, вероятно, можно лишь при таком усло-
вии — вопрос «Почему божественной воле надо повиновать-
ся?» утрачивает остроту.
После этих предварительных замечаний касательно проб -
лемы, которая мною не рассматривается (поскольку я ничего
не утверждаю относительно воли Бога), я могу наконец вер-
нуться к практическим проблемам, поставленным в начале
главы: возможность более глубокого объяснения обязанности;
разумность самопожертвования в дружбе; значимость нашего
ограниченного места в истории человечества и в мире; смысл
того, чтобы жить согласно принципам и требованиям практи-
ческой разумности. Учитывая все сказанное в этой и предыду-
щих главах, я, пожалуй, могу позволить себе быть кратким.
Во-первых, то, что может быть установлено, посредством
аргументации от существования и общих свойств этого мира,
относительно причинно не обусловленной причины мира, само
по себе — прямо — не помогает нам ответить на эти практи-
ческие вопросы.
87 Аквинат, которого едва ли можно заподозрить в том, что он сужает
область философского рассуждения, говорит: «Волю Бога нельзя
исследовать разумом — разве что в отношении того, что Бог волит
с абсолютной необходимостью. Но то, что Он волит по отношению
к творению, не таково, как уже сказано [q. 19, а. 3 с]» (S.T. I,
q. 46, а. 2 с)*.
496
Глава XIII. Природа, разум, Бог
Во-вторых, эта ограниченность «естественного рассужде-
ния» оставляет некоторым образом «субъективной» и «сомни-
тельной» всю систему основных принципов и требований прак-
тической разумности и человеческого процветания, обсуждае-
мых в главах III—XII. С другой стороны, такая ограниченность
не разрушает эту систему, не затрагивает ее внутреннего поряд-
ка, не ослабляет ее притязание быть более разумной, чем любые
логически возможные альтернативные системы.
В-третьих, при «естественном рассуждении» можно умо-
зрительно постулировать, что существование причинно не обус-
ловленной причины в чем-то подобно жизни личности и что ее
причинность имеет некоторую аналогию с разумным самооп-
ределением человека и с целенаправленностью человеческого
творческого решения. Такая модель осмысления причинно
не обусловленной причины допускает дальнейшее умозрение:
причинно не обусловленная причина может каким-то образом
открыть себя человеческому разуму в акте умопостигаемой ком-
муникации. Это дальнейшее умозрение, в свою очередь, позво-
ляет созерцательному мыслителю надеяться, что причинно не
обусловленная причина может оказаться внушающей любовь и
что у «идеального наблюдателя», которого практический разум
постулирует в качестве мерила произвольности, может статься,
есть реальный и значительный двойник (см. V.4).
В-четвертых, если бы эти умозрения и надежды подтверди-
лись, стало бы возможным более фундаментальное объяснение
обязанности. Ибо если бы причинно не обусловленная причина
оказалась содействующей благосостоянию каждого человека,
единственно в силу ее (D, Бога) собственной благости (озна-
чающей теперь нечто большее, нежели достоинство быть всем,
что требуется, чтобы все положения дел существовали), тогда
мы могли бы стремиться к общему благу на новом основании,
а именно из любви, или дружественной приязни, к обладаю-
щему личностью существу («Богу»), которое не только делает
возможным благосостояние человека, каким бы оно ни могло
быть и каким бы оно ни было в действительности, но и поло-
жительно содействует (хоть часто и непостижимыми для нас
путями) общему благу. Это не означало бы, что мы больше не
содействуем общему благу ради него самого, или что мы боль-
ше не любим своих друзей ради них самих. Скорее, это озна-
чало бы, что понятие «ради них самих» обрело еще одно (при-
том объяснительное) смысловое измерение. Ведь тогда другие
497
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
люди (и мы сами!) могли бы рассматриваться не просто как
личности, чьему благу мы порой содействуем — что трудно-
объяснимо (ввиду их неизбежных недостатков), — а как лич-
ности, чьему благу содействует и тот, чья собственная благость
беспредельна и чья любовь отнюдь не слепа, но даруется при
совершенном знании им истинной ценности и всеобъясняюще -
го смысла каждой вещи, каждого явления и события, существо-
вания каждого человека и истории каждого сообщества. И это
объяснило бы, в принципе, не только то, какой смысл может
иметь самопожертвование в дружбе; это объяснило бы также
нашу обязанность содействовать общему благу.
Наши предыдущие объяснения обязанности оканчивались
на общем благе: обязательны те поступки, проекты и убежде-
ния, которые необходимы, если в наших сообществах долж-
но быть достигнуто общее благо их членов. При этом остался
без ответа вопрос: в каком смысле мы должны понимать необ-
ходимость содействовать общему благу, которому все равно
рано или поздно придет конец, когда все люди умрут и все со-
общества распадутся? Теперь на этот вопрос можно было бы
ответить. В случае дружбы (VI.4) человек ценит то, что ценит
его друг (если только тот не ошибается в своей оценке), потому
лишь, что тот это ценит. (Иной причины не требуется.) По-
этому если бы Бог мог быть признан нашим другом (разуме-
ется, не в обычном смысле слова «друг») и тем, кто содейст-
вует общему благу людей, то у нас была бы новая, и законная,
причина желать общего блага — законная, даже если бы мы не
усматривали, как это желание общего блага может привести
к успеху повсюду и на вечные времена. И, если бы нам нуж-
но было использовать довольно расплывчатые термины из со-
временных учебников по философии, мы могли бы сказать, что
соображения, изложенные в этом абзаце, показывают, каким
образом «Бог есть основание обязанности».
В-пятых, предыдущие умозрения или предвосхищения,
если бы они подтвердились, позволили бы нам глубже понять
основные ценности, с которых в главе IV началось наше иссле-
дование естественного права. Здесь я предлагаю вновь рас-
смотреть только три: практическую разумность, религию и
игру: ср.IV.2.
Платон рассмотрел эти три основные ценности в важней-
шем философском мифе в своем последнем сочинении, «Зако-
нах» ( «Nomoi»). Символический миф вводится в книге I сразу
498
ГлаваXIII. Природа, разум, Бог
после первого теоретического рассуждения об исключительном
значении nomas, закона. Платон устами чужеземца-афиняни-
на начинает притчу, замечая, что каждый человек — конечно,
единая личность, но имеет в себе двух неразумных и вражду-
ющих советчиков — страдание и удовольствие, которым со-
путствуют страх и отвага. Но есть еще и logismos*, рефлек-
тивное понимание и разумное суждение, касающееся лучшего
и худшего из этих основных движений души. И когда logismos
воплощается в публичном постановлении (dogma) государства
(polis), он называется nomos. Чтобы объяснить это, афинский
гость предлагает нам представить себе, будто каждый из нас
кукла, сделанная богами, возможно, как игрушка (paignion),
а возможно, с какой-то серьезной целью, — мы не знаем. Из-
вестно лишь то, что эти основные движения в нас — так ска-
зать, нити, тянущие нас в противоположные стороны и влеку-
щие к противоположным действиям; в этом состоит различие
между добродетелью и пороком. Платоновский миф не следует
понимать механистически. Человек не рассматривается здесь
как автомат: далее говорится, что есть одна нить, которая дей-
ствует только при помощи самого человека, и каждый из нас
должен быть послушен влечению этой нити, оказывая сопро-
тивление всем остальным нитям. Ибо это золотая и священная
нить практической разумности (logismos) или, «если назвать
ее иначе», общий закон (koinos nomos) государства. Влечение
этой нити легко и нежно. Прочие нити сделаны из железа и раз -
нообразных других материалов. Противодействуя их грубости,
человек всегда должен помогать руководству закона, чтобы над
ним не возобладали другие влечения. Тот, кто понимает все это,
понимает, что значит владеть собой или потворствовать себе;
он обладает истинным пониманием (logos alethes) напряжен-
ного противоборства, происходящего в душе; и он понимает,
что индивидуум должен жить согласно с золотой нитью разума,
a polls должен воплощать ее в закон как для своих внутренних
отношений, так и для сношений с другими государствами.
До сих пор рассуждения Платона, изъясняющегося наме-
ренно недифференцированным языком (играющим различны-
ми значениями и референциями слов logos и nomos), в сжатом
виде предвосхищают темы, которые мы обсудили в категориях
естественного права, позитивного права, склонностей, практи-
ческой разумности и причастности вечному закону. Это один
из основополагающих текстов в традиции теоретизирования
499
Дм. Финнис. Естественное право и естественные права
относительно естественного права. Но в книге VII «Законов»,
в середине всего сочинения, афинянин Платона возвращается
к символу игрушки (paignion) Бога.
«...В серьезных делах [spoudaion] надо быть серьезным,
а в несерьезных — не надо. Божество по своей природе [physei]
достойно всевозможной блаженной заботы, человек же, как мы
говорили раньше, это какая-то выдуманная игрушка бога, и
по существу это стало наилучшим его назначением. Этому-то
и надо следовать; каждый мужчина и каждая женщина пусть
проводят свою жизнь, играя в прекраснейшие игры...
Теперь думают, что серьезные заботы должны существо-
вать ради игр. Так, считают, что серьезные вопросы, связанные
с войной, надо хорошенько уладить ради мира. Но ведь то, что
бывает на войне, и сейчас не является, и впредь не будет ни под-
линной игрой [paidia], ни воспитательным средством [paide-
ia], заслуживающим нашего внимания, — а между тем имен-
но они, по нашему утверждению, и есть для нас самое серьез-
ное. Каждый должен как можно дольше и лучше провести свою
жизнь в мире. Так что же, наконец, правильно? Надо жить
играя. Что ж это за игра? Жертвоприношения, песни, пляски,
чтобы уметь снискать к себе милость богов, а врагов отразить и
победить в битвах. [...] [Мы должны воспитывать тех, кто вве-
рен нашим заботам, так, чтобы они могли] прожить согласно
свойствам своей природы \physeos], ведь люди в большей своей
части — куклы и лишь немного причастны истине.
Мегилл. Ты уж совсем принижаешь наш человеческий род,
чужеземец!
Афинянин. Не удивляйся, Мегилл, прости меня! Тот, кто
сейчас сказал это, взирал на бога и чувствовал бога, когда
говорил»88.
Возможно, христиане уловили бы в платоновском симво-
лизме языческий дух; человек-игрушка — возможно, не то же,
что человек — актер в божественной драме истории и вечнос-
ти, который мог быть искуплен ради дружества с Богом через
воплощение Бога в человека. Но ни в христианской религии,
ни в философии мы не найдем никакой причины сомневать-
ся в более существенном положении Платона: что обязанность,
88 Законы, 803 b — 804 Ь*. Последние слова тонко переданы в пере-
воде А. Э. Тейлора: «Прости меня, перед моим умственным взо-
ром был бог, и я чувствовал себя тем, о чем только что сказал».
500
Глава XIII. Природа, разум, Бог
хотя она достаточно реальна (и о ней все время говорится в при-
веденном пассаже), не является основой или конечной импе-
ративной категорией «моральной» мысли. Требования прак-
тической разумности (порождающие наши обязанности) име-
ют некий «смысл» («point») вне их самих. Этот смысл — игра
сотрудничества с Богом. Будучи игрой, сотрудничество это не
имеет никакого смысла вне его самого, если только мы не хотим
сказать, что Бог и есть его «смысл». По аналогии с человече-
ской дружбой мы, пожалуй, можем сказать это, но лишь при-
давая слову «сотрудничество» особенное, узкое значение. Ибо
если бы мы просто сказали, что мы действуем для Бога, то мы
утверждали бы, что Бог каким-то образом нуждается в нас,
нуждается в творении, в успехе творения, в исполнении твор-
ческого замысла. Но D ни в чем не нуждается и ни в чем не
испытывает недостатка. И разве Бог явил себя нуждающимся
в чем-либо или испытывающим в чем-либо недостаток? Так
что, если мы спросим, почему Бог творит, удовлетворительным
ответом будет только тот, который имплицитно дан Платоном:
это игра — свободное, но служащее образцом (patterned) про-
явление жизни и активности, исполненное значения, но не име-
ющее какого-либо иного смысла89. Поэтому даже тот, кто идет
дальше Платона и полагает, что человек призван к благоговей-
ному дружеству с Богом, признает, что такое дружество прини-
мает форму (ограниченного) участия в божественной игре.
Следовательно, практическая разумность не должна рас-
сматриваться в конечном счете как форма личного совершен-
ства. Не в этом ее конечное значение. И требования ее, с другой
стороны, непросто категорические императивы; они получают
практическую силу от самого фундаментального объяснения,
какое может быть им дано, — что они суть то, что необходимо
соблюдать человеку, чтобы участвовать в игре Бога.
Игра тоже может быть понята теперь более адекватно. Она
должна противопоставляться делу, обязанностям, серьезно-
му в жизни. Но в конечном итоге именно игра — единствен-
ное действительно серьезное занятие. «Конечный итог» ана-
лиза, посредством которого мы пытаемся достичь понимания,
превосходящего наш чувственный опыт, таков: «серьезные
вещи», даже страшные несчастья, действительно серьезны лишь
в той мере, в какой они вносят свою лепту, или включаются,
89 Ср.: Притч. 8, 30-31.
501
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
в хорошее разыгрывание игры Бога, который творит челове-
ческое благо и содействует ему.
И последнее. Если бы предположения относительно Бога,
оправдывающие два предыдущих абзаца, были подтверждены,
они позволили бы нам устранить сомнение, с каким я первона-
чально ввел одну из основных человеческих ценностей — рели-
гию: см. IV.2. Там я говорил нерешительно, принужденный
в силу антропологических и психологических фактов посту-
лировать некую склонность и соответствующую ей основную
ценность, которую я, однако, мог описать лишь расплывча-
то. В настоящей главе освещены некоторые из проблем и забот,
проясняющих «религиозную заботу», или составляющих ее
основу, и обсуждены условия, при которых мог бы быть най-
ден адекватный объект этой удивительной заботы. Остается
только предупредить возможное недоразумение. Мои предпо-
ложения или постулаты в этом разделе, думаю, позволяют нам
сказать, что Бог есть безграничная, «абсолютная» ценность и
что согласие с Богом («религия») — одна из основных чело-
веческих ценностей. Но они не позволяют нам утверждать, что
религия — более фундаментальная ценность, чем любая другая
из основных человеческих ценностей, так что «ради религии»
человек вправе делать выбор вопреки какой-либо из других
основных ценностей или игнорировать какое-либо из других
требований практической разумности: IV.4, V.5 — 6. Нет ниче-
го, что подтверждало бы понимание Бога как цели, которая
должна быть достигнута умелым использованием конкретных
средств. (Фанатик действует так, как если бы Бог был такой
целью.) При том что допустимо прямое выражение религи-
озной заботы (это, как говорит Платон, «жертвоприношения,
песни, пляски»), свойственный человеческой личности способ
осуществления предполагаемого дружества с Богом зиждется
на всех требованиях практической разумности, на внимании и
стремлении ко всем основным видам человеческого блага.
Примечания
XIII. 1
Стоическая этика основывала моральные принципы на теоретичес-
ком знании мироздания... Помимо приведенных текстов Цицерона, см.,
например, сочинение Диогена Лаэртского «О жизни, учениях и изречени-
ях знаменитых философов» [ок. 225?], VII, 87 — 89: «.. .Зенон [с Кипра]
502
Глава XIII. Природа, разум, Бог
первый [из стоиков?] заявил в трактате “О человеческой природе", что
конечная цель — это жить согласно с природой \homologoumenos te physei
zen\, и это то же самое, что жить согласно с добродетелью... и наоборот,
жить добродетельно — это значит тоже, что жить по опыту всего происхо-
дящего в природе (так пишетХрисипп в I книге “О конечных целях” [пер-
вая половина III в. до Р.Х.]), потому что наша природа есть лишь часть
целого. Стало быть, конечная цель [человека] определяется как жизнь,
соответствующая природе (как нашей природе, так и природе целого), —
жизнь, в которой мы воздерживаемся от всего, что запрещено общим за-
коном, а закон этот — верный разум, всепроникающий и тождественный
с Зевсом... Это и есть добродетель и ровно текущая жизнь счастливого че-
ловека, в которой все совершается согласно с божеством каждого и служит
воле всеобщего распорядителя. [... ] Природу, в согласии с которой следует
жить, Хрисипп имеет в виду как общую, так и собственную человеческую,
Клеанф — только общую, не добавляя к ней никакой частной»*. Я даю
синтетическое изложение стоицизма, не отражающее важные различия и
расходящиеся направления внутри философской школы, которая процве-
тала несколько столетий и была весьма эклектичной.
Надежда и проекция у Канта,.. Относительно вопроса «На что мы мо-
жем надеяться?» см.: Кант. Критика чистого разума, В 833 слл. О «вы-
мышленности» (сточки зрения чистого разума) бессмертия, на которое мы
можем надеяться, — там же, А 780 / В 808**. Что касается происхожде-
ния идеи о том, что бессмертие, Бог и т.д. — только проекции человеческих
желаний, взаимоотношений и т.д., см.: L. Feuerbach. The Essence of Chris-
tianity (1841); trans. Marian Evans, 1854, passim, например, p. 226:
«Личность Бога есть не что иное, как отделенная, объективированная
личность человека». Об идее бессмертия см., например, р. 181: «КакБог
есть только сущность человека, очищенная от того, что человек чувствует и
мыслит как ограничение... так и потусторонний мир есть не что иное, как
настоящий мир, освобожденный от того, что представляется ограничением,
злом » * * *. Что касается использования этих идей Марксом, см. его работу
«К критике гегелевской философии права. Введение» [ 1843/1844].
Августиновская критика атлетизма добродетели... См.: De Civitate
Dei, lib. XIX, cc. 5, 10, 25.
XIII. 2
«Естественная санкция»... Относительно poena naturae («самокара-
ющих законов поведения») см.: Arnold Brecht. Political Theory. Princeton,
1959, p. 431—433; ср.: Платон. Гос. IX, 571 a, 577 с; Ксенофонт.
Воспоминания о Сократе IV, 4, 21 — 24.
Различие между «что» и «что»... Такое различие совершенно ясно
проводится Аквинатом в раннем трактате «De Ente et Essentia» (ок.
1225)**** и используется в гл. 4 и 5 этого сочинения в несколько похо-
жей на аргументацию Грайсеза (правда, предпочитающего говорить не
° «существовании», а о том, что нечто «имеется») аргументации, под-
водящей к заключению о существовании Бога.
503
Аж. Финнис. Естественное право и естественные права
«Достаточное основание» и «наилучший из возможных миров»...
Лейбницевский «великий принцип достаточного основания» имеет три
гланых смысла, или приложения: ничто не происходит без причины;
Бог не может действовать без мотива; Бог всегда должен действовать
ради наилучшего (если нет основания предпочитать меньшее благо на-
илучшему). Здесь можно сделать несколько замечаний, (i) В своем до-
казательстве существования Бога Лейбниц исходит из принципа в его
первой форме, которая, как он полагает, дает нам «право» поставить
вопрос «Почему существует нечто, а не ничто?»: «Начала природы и
благодати» [1714], §§ 7—8*. Это не тот вопрос, с которого начинается
мое доказательство, (ii) Для Лейбница одно из следствий принципа —
«тождество неразличимых», положение о том, что не бывает двух со-
вершенно подобных (т.е. не имеющих никакого внутреннего различия)
сущих: «Монадология», § 9. (iii) В сочинениях Лейбница принцип до-
статочного основания иногда представлен как «принцип соответствия
\convenance <франц.>}». О значении понятия соответствия, или соп-
venientia , в теориях естественного права того времени см. выше, II.6.
(iv) Последователи Лейбница, в особенности Христиан Вольф, автор
влиятельных «рационалистических» трактатов по естественному праву,
вульгаризировали его принцип достаточного основания и теорему, что
наш мир — наилучший из всех возможных миров, употребляя «наилуч-
ший» в значении «наилучший для человечества»: так, звезды должны
давать нам свет. Если лейбницевский принцип неприемлем, то телеоло-
гия Вольфа смешна, что во многом объясняет, почему теории естествен -
ного права вскоре полностью дискредитировали себя.
Объясняющие положения дел... Часто полагают, что причинно не обус-
ловленная причина постулироваться не должна, так как любое причинно
обусловливающее положение дел может быть адекватно объяснено через
дальнейшие причинно обусловливающие положения дел в ряду, который
или бесконечен, или смыкается в круг. Однако ни бесконечный ряд при-
чин, ни круг причин не могут адекватно объяснить никакое положение
дел. См.: Grisez. Beyond the NewTheism, p. 59 — 67; Barry Miller. «The
Contingency Argument» (1970) 54 The Monist 368—371. Грайсез гово-
рит, что ссылки на бесконечный или круговой ряд, явно неудовлетвори-
тельные в качестве объяснений, — обычно всего лишь сторожевые пос-
ты («символический способ выражения») главной крепости скептика,
каковой служит утверждение (на которое я обращал внимание в своем
тексте), что не требуется никакого объяснения, помимо условных объ-
яснений науки. То, каким образом эти научные объяснения требуют до-
полнения «метафизическими» объяснениями, наподобие приведенного
в данном разделе, обильно иллюстрируется в кн.: Stanley L. Jaki. The
Road of Science and the Ways to God. Chicago and Edinburgh, 1978.
Объяснение «пяти эскимосов» ... Пример заимствован из известного
возражения Пола Эдуардза: Paul Edwards. «The Cosmological Argu-
ment», in: Donald R. Burrill (ed.). The Cosmological Arguments: ASpec-
trum of Opinion. New York, 1967, p. 114—122.
504
ГлаваХШ. Природа, разум, Бог
«D существует» ... Здесь метапредикат «существует» употреблен в не-
обычном смысле (как и все слова, применяемые к D), необычном по-
тому, что в случае D то, что оно есть, есть все, чего оно требует для
того, чтобы существовать, так что существование D только «логически»
отлично от того, что D есть.
XIII. 3
Вечный закон... См.: Цицерон. De Legibus II, 9; Августин. Contra
Faustum XXII, 27; De Libero Arbitrio I, 6; Аквинат. S.T. I-II, q. 19,
a. 4; q. 91, a. 1; q. 93, aa. 1 — 6; St. German. Doctor and Student, First
Dial., c. 1; Richard Hooker. Of the Laws of Ecclesiastical Polity (1593),
I, secs, ii—v.
Зло и творение... Тщательный и анализ вполне понятных возражений
(например: «Боль — это зло, а не просто отсутствие» ) см. в кн.: Grisez.
Beyond the New Theism, ch. 19. В отношении боли я могу совсем ко-
ротко заметить, что, хотя она ощущается нами как зло, всякий, кто
размышляет о ней, понимает, что она выполняет ряд важных функций
и в определенном смысле является благом, так как, вчастности, предуп-
реждает нас об угрозах для нашего организма. То, что мы понимаем ее,
по крайней мере иногда, как благо, не уменьшает нашего страха боли; и
наоборот, наше отвращение к ней не следует принимать за рациональ-
ное суждение о ее природе. Это, конечно, не снимает всех возражений,
основывающихся на боли, но, во всяком случае, позволяет попытаться
на них ответить.
Аквинат о провидении... Разъяснение всех тонкостей см. в кн.: Ber-
nard Lonergan. Grace and Freedom: Operative Grace in the Thought of St.
Thomas Aquinas. New York, 1970, ch. 4.
Доступ к Богу в созерцании: Платон и Аристотель... Относитель-
но взгляда, принятого мною и излагаемого в тексте, и в частности от-
носительно анализа «Метафизики», XII, 7, см.: Gauthier—Jolif, II, 2,
р. 848 — 860, особенно р. 857 — 860; Eric Voegelin. Order and History,
vol. 4, «The Ecumenic Age». Baton Rouge, 1974, p. 189—190, 228 —
238. О «Евдемовой этике» см.: А. Кеппу. The Aristotelian Ethics. Oxford,
1978, p. 173-180.
XIII.4
Аквинат об «участии», или «причастности»... См.: S.T. I, q. 3,
a. 8c;q. 8,а. 1 с; q. 44, а. 1 с и ad 1; q. 61, а. 1 с; q. 75, а. 5 ad 1 и ad 4;
q. 79, а. 4; q. 96, а. 1с.
Аристотель и Аквинат о том, что Бог движет волей... Обсуждение
этого вопроса и очевидных проблем, касающихся человеческой свобо-
ды, см. в кн.: Lonergan. Grace and Freedom, ch. 5; Grisez. Beyond the
New Theism, ch. 18. См. также выше, примечания к V.2, о случайности,
провидении и свободе.
505
Дж. Финнис. Естественное право и естественные права
XIII. 5
Платон и начало теоретизирования относительно естественного
права... См.: J. Р. Maguire. «Plato’s Theory of Natural Law» (1947) 10
Yale Classical Studies 151 — 178.
Бог, человекиигра... Историю толкования «Законов», VII, 803 b—804 b
и Притч. 8, 30—31 см. в кн.: Hugo Rahner. Man at Play. London, 1964,
в особенности p. 19 — 25.
КОММЕНТАРИИ
Комментарии к с. 21, 23, 24*, 24**, 26, 28*, 30—32, 47, 48**, 51 — 56,
68, 69, 76, 77, 79, 80, 81** написаны Ю. В. Кузнецовым, кс. 15, 20,
24***, 27, 28**, 28***, 39, 41,42, 48*, 49, 50, 58-66, 73*, 77**,
77***, 78, 81*, 82, 87-504 - В. П. Гайдамака.
Предисловие
С. 15*
Dominus illuminatio mea — «Господь — мой свет» {лат.).
Пава I
С. 20*
Праве, законе {лат.); праве {франц.); законе {греч.).
С. 21*
Попутные замечания {лат.).
С. 23*
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб.: Изд-во С.-Петербургского
ун-та, 2007. С. 85.
С. 24*
См.: Там же. С. 46, 47; 34—35.
С. 24**
См.: Там же. С. 194-195, 198, 199-200.
С. 24***
Здесь и в аналогичных случаях автор указывает начальную страницу
статьи в журнале или сборнике, а затем — страницы, на которые он
ссылается.
С. 26*
См.: Фуллер Л. Л. Мораль права. М.: ИРИСЭН, 2007. С. 248, 254,
256; 53-54, 78, 186; 31.
С. 27*
Аристотель различал три типа неоднозначности слов (одноименности,
«омонимии»): 1) когда вещи совершенно различные случайно полу-
чают одно имя; 2) когда одно имя обозначает разные реальности, но
эти реальности не являются совершенно различными: между ними
есть определенная связь, так как они происходят от одного начала
(из одного источника) (букв, «от одного» — aph henos) или служат
для одной цели (букв, «для одного» — pros hen); 3) когда вещи по-
507
Комментарии
лучают одно имя по аналогии. Ко второму виду неоднозначных слов,
по Аристотелю, относятся, например, «благо», «бытие», «друж-
ба». Буквального выражения «фокусное значение» (как и выраже-
ния «центральный случай») у Аристотеля нет; он говорит о «пер-
вом» (protos) и «главном» (kyrios), например: «...первая дружба
есть взаимная привязанность друг к другу добродетельных людей...»
(Евд. эт., 1236 b 2 // Аристотель. Евдемова этика. М.: ИФ РАН,
2005. С.239).
С. 28*
Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 23, 215. Пер. под общей редакцией Е. В. Афо-
насина и С. В. Моисеева. См. также: С. 239.
С. 28**
На протяжении всей книги Дж. Финнис обращается к сочинениям Ари-
стотеля и Платона. Отсылаем читателя к изданиям: Платон. Собр.
соч. В 4 т. М.: Мысль, 1990—1994; Аристотель. Соч. В 4 т. М.:
Мысль, 1975 — 1984. Все соответствующие цитаты, когда они да-
ются по существующим русским переводам, взяты из этих изданий
(указывается только имя переводчика). Исключение составляют
«Евдемова этика» и «Риторика», не входящие в четырехтомник
Аристотеля.
С. 28***
Харт применяет термин «стандартные случаи» (standard cases).
С. 30*
См.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 102; 94.
С. 31*
Там же. С. 102. См. также: С. 92 — 94, 68, 119, 200, 231.
С. 31**
См.: Указ. соч. С. 203—204; 116, 231.
С. 32*
См.: Указ. соч. С. 231.
С. 32**
См.: Тамже. С. 175 —176.
С. 39*
См.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 23—25, 240. Понятие аналогии име-
ет математическое происхождение. Греческое analogia означает:
1) «пропорция»; 2) «соразмерность», «соответствие», «аналогия».
В кн. V «Никомаховой этики» (1131 а 31) Аристотель дает точ-
ное определение понятия пропорции и вытекающего из него поня-
тия аналогии: «пропорция есть равенство отношений». (Например:
зрение так относится к телу, как ум к душе.) Средневековые теологи
расширили аристотелевское понятие аналогии. Они стали называть
аналогией и второй вид одноименности у Аристотеля (см. выше, комм,
к с. 27*): для них такая одноименность — это «аналогия атрибу-
ции», или «аналогия пропорции », тогда как аналогия в аристоте-
левском смысле — это «аналогия пропорциональности».
508
Комментарии
С. 41*
См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М.: РОССПЭН, 2004. С. 103.
С. 41**
См.: Тамже. С. 82; 166—167.
С. 41***
Между прочим; помимо прочего (лат.).
С. 41****
См.: Указ. соч. С. 5—7.
С. 42*
См.: Указ. соч. С. 35, 36, 74—75.
(лава II
С. 47*
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 187.
С. 48*
Вывод, не соответствующий посылкам, нелогичное заключение (букв.:
«<отсюда> не следует») (лат.).
С.48**
Предвосхищение основания (лат.): использование в качестве основы
для доказательства какого-либо тезиса такого положения, истинность
которого предполагает истинность доказываемого.
С. 49*
В пределах предоставленных полномочий (лат.).
С. 50*
См.: Античные риторики. М.: Изд-во МГУ, 1978. С. 59—60.
С. 51*
Штраус Л. Естественное право и история. М.: Водолей Publishers, 2007.
С. 16. Пер. Е. Адлер и Б. Путько.
С. 51**
См.: Секст Эмпирик. Соч. В 2 т. Т. 2. М.: Мысль, 1976. С. 362—370.
С. 53*
См.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 193.
С. 56*
См.: Штраус Л. Указ. соч. С. 13; Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 187—
194.
С. 58*
Джордж Комб (Combe, 1788—1858) — шотландский ученый и философ,
известный своими работами по френологии. Его труды «Essays on
phrenology» («Очерки френологии», 1819), «Elements of phrenology»
(«Основы френологии», 1824), «The constitution of man» («Устрое-
ние человека», 1828), «Moralphilosophy» («Моральнаяфилософия»,
1840) пользовались большой популярностью и выдержали множество
509
Комментарии
изданий. Во френологии Дж. Комб видел ключ к пониманию челове-
ческой природы; а из верного понимания человека, полагал он, мож-
но вывести систему не только индивидуальной, но и общественной
морали.
С. 59*
Взят за основу перевод А. В. Апполонова (см.: Фома Аквинский. Сумма
теологии. Т. 4. М.: Книжный дом ЛИБРОКОМ, 2012. С. 50).
С. 59**
Самоочевидным первым принципам {лат.).
С. 60*
Юм Д. Соч. В 2 т. 2-еизд. Т. 1. М.: Мысль, 1996. С. 510-511. Пер.
С. И. Церетели.
С. 61*
См.: Юм А. Соч. В 2 т. Т. 2. М.: Мысль, 1996. С. 183.
С. 62*
Юм А. Соч. Т. 1. С. 498. См.: Там же. С. 498-500.
С. 62**
Там же. С. 498. См.: Там же. С. 505, 507. Слово в угловых скобках
вставлено С. И. Церетели.
С. 62***
См.: Юм Д. Соч. Т. 1. С. 690; Т. 2. С. 202.
С. 63*
См.: Юм Д. Соч. Т. 1. С. 458.
С. 64*
См.: Цицерон. О законах // Цицерон М. Т. Диалоги. М.: Ладомир —
Наука, 1994. С. 102-103.
С. 66*
См.: Юм А- Соч. Т. 1. С. 507.
С. 68*
Гроций Г. О праве войны и мира. М.: Госюриздат, 1956. С. 46. Пер.
А. Л. Саккетти.
С. 68**
Там же.
С. 69*
Там же. С. 71.
С. 69**
Там же. С. 54.
С. 69***
См.: Там же. С. 72.
С. 73*
См.: Юм А Соч. Т. 1. С. 562. Слово в угловых скобках вставлено С. И. Це-
ретели. Курсив — у Юма, Дж. Финнис его не воспроизводит.
510
Комментарии
С. 76*
Из 4- томного труда У. Блэкстона «Commentaries on the laws of England»
(«Комментарии к английским законам», 1765—1769) на русский
язык переведен только первый том: Истолкования аглинских законов
г. Блакстона. М., 1780—1782.
С. 77*
Штраус А. Указ соч. С. 40 —51.
С. 77**
О synderesis см. ниже, Примечания к III.4, с. 108.
С. 77***
Благоразумия, рассудительности, практической разумности (мудрости)
{лат.).
С. 78*
Сами по себе; для всех: для мудрых {лат.).
С. 79*
Штраус Л. Указ. соч. С. 13.
С. 79**
Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 187—194.
С. 80*
Указ. соч. С. 191.
С. 81*
Юм Д. Соч. Т. 1. С. 539; 557; 558; 561 — 562 (в первой, четвертой и
пятой цитатах курсив, отсутствующий у Финниса, принадлежит Юму;
в пятой цитате вставка в угловых скобках сделана Церетели).
С. 81**
См.: Смит А. Теория нравственных чувств. М.: Республика, 1977.
С. 89.
С. 82*
Законом предписывающим (повелевающим); законом указывающим
{лат.).
С. 82**
Повеления, распоряжения {лат.).
С. 82***
Объявление {лат.).
Глава 111
С. 87*
Теоретическими практическим {греи.).
С. 88*
«Статут...» (Statute of Uses), изданный английским парламентом
в царствование Генриха VIII, отменял многие формы предоставления
земли в пользование, так как этот юридический институт стал все чаще
511
Комментарии
служить для обмана кредиторов и для уклонения лендлордов от уплаты
налогов и исполнения других обязанностей и позволял монастырям
получать прибыли от земель, собственниками которых они юриди-
чески не являлись (в судах общего права в качестве владельцев зем-
ли рассматривались пользователи). В Поправке XIV к Конституции
США, состоящей из пяти пунктов, декларировалось, что ни один штат
не должен вводить в действие какой-либо закон, ущемляющий при-
вилегии или иммунитеты граждан Соединенных Штатов; уточнялись
принципы распределения представителей между отдельными штата-
ми; оговаривалось поражение в правах для участников мятежа или
восстания; пояснялись условия выплаты публичного долга США.
С. 103*
Под фальсификацией здесь подразумевается установление ложности
(опровержение) утверждения — процедура, противоположная ве-
рификации.
С.104*
Как (лат.).
С.105*
Все три латинских выражения означают «общее благо» (первое —
в смысле «благо всех»),
С. 105**
Сообразно некоему общему смысловому содержанию <пер. А. В. Аппо-
лонова>... в соответствии с общим смысловым содержанием блага
(лат.).
С. 106*
См.: Ролз Дж. Теория справедливости. М.: Изд-во АКИ, 2010. С. 357.
С. 106**
Достойное благо, полезное благо, приятное (доставляющее удовольствие)
благо (лат.).
С. 106***
См.: Цицерон. Об обязанностях // Цицерон М. Т. О старости; О дружбе;
Об обязанностях. М.: Наука, 1993. С. 101 — 102.
С. 106****
Любопытстве (лат.).
С.109*
Благо, взятое в общем (благо вообще) (лат.).
С. 109**
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 190—193.
С. 109***
Там же. С. 192.
С. 110*
Перевод выражения «ratio boni» («смысловое содержание блага») в ци-
тате из Аквината мы заимствовали у А. В. Апполонова (ср. комм,
кс. 105**). Дж. Финнис переводит его как «goodness» («благость»).
512
Комментарии
Глава IV
С.114*
Тем более {лат.).
С.114**
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 195— 197, 200.
С.115*
См.: Ролз Дж. Теория справедливости. С. 379.
С.116*
Нуклеарная (простая) семья — семья, состоящая из супругов с детьми,
еще не вступившими в брак (в отличие от биологической семьи, вклю-
чающей все потомство супругов).
С.116**
Моем и твоем {лат.).
С.120*
Здесь: экспромтом {лат.).
С.123*
Отправной пункт {франц.).
С.123**
См. : Сартр Ж. П. Экзистенциализм — это гуманизм // Сумерки богов.
М.: Политиздат, 1989. С. 327, 341.
С.129*
См.: Нозик Р. Анархия, государство и утопия. М.: ИРИСЭН, 2008.
С. 68-71.
С.131*
То есть внутренностное, относящееся к внутренним органам животного
организма.
С.133*
См.: Хёйзинга Й. Homo ludens. В тени завтрашнего дня. М.: Про-
гресс-Академия, 1992. С. 24.
С. 133**
См.: Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Фи-
лософские работы. М.: Гнозис, 1994. С. 110—113, 115, 118—119.
С.133***
См.: Хёйзинга Й. Указ. соч. С. 147—149.
С.133****
См.: Цицерон. О природе богов // Цицерон М. Т. Философские тракта-
ты. М.: Наука, 1985. С. 60—61, 123—124.
[лава V
С. 137*
Значение этих понятий у Аристотеля автор рассматривает ниже, в При-
мечаниях (с. 168).
513
Комментарии
С. 137**
Пер. Н. В. Брагинской.
С. 138*
Природа, естество (греч.). См. также ниже, комм, к с. 461***.
С. 139*
См.: Ролз Дж. Теория справедливости. С. 358—372.
С.140*
Указ. соч. С. 369.
С.141*
См.: Указ. соч. С. 457.
С. 141**
В русском издании этой книги Ролза intrinsic value переведено как «внут-
ренняя ценность» (и соответственно intrinsic good — как «внутреннее
благо»),
С. 143*
В русском синодальном переводе Библии Второй книге Самуила соот-
ветствует Вторая книга Царств.
С. 145*
«Исходное положение» у Ролза — гипотетическое положение, в кото-
ром люди достигают соглашения о первых принципах справедливости.
Причем, чтобы никто не мог, пользуясь конкретными обстоятельст-
вами, получить для себя преимущества, Ролз предполагает, что люди
«находятся за занавесом неведения», — они не знают, как различные
альтернативы будут влиять на их собственное положение: не знают
своего социального статуса, своей концепции блага, частностей своего
рационального плана жизни и т.д.
С. 145**
См.: Ролз Дж. Указ. соч. С. 288.
С. 148*
Автор использует здесь в более широком значении экономический термин
cost—benefit analysis («анализ затрат-выгод»),
С. 148**
Консеквенциализм (от англ, consequence — «следствие», «последст-
вие») — название всякой этической теории, оценивающей поступки
через их последствия. К консеквенциализму относится, прежде всего,
классический утилитаризм (И. Бентам, Дж. С. Милль, Г. Сидж-
вик).
С.160*
Кант И. Основы метафизики нравственности // Соч. В 6 т. Т. 4. Ч. 1.
М.: Мысль, 1965. С. 270.
С.161*
Ad lib<itum> — «по собственному усмотрению»; «по произволу»
(лат.).
514
Комментарии
С.164*
Обычаи {лат.).
С.166*
Взят за основу перевод А. В. Апполонова (см.: Фома Аквинский. Сумма
теологии. Т. 3. М.: Сигнум Веритатис, 2008. С. 2). У Дж. Финниса
курсив отсутствует.
С.168*
Эта и следующая цитаты даются в переводе Н. В. Брагинской (в русском
тексте вместо phronimoi — «рассудительными»). Во второй цитате
слово в угловых скобках вставлено Брагинской.
С.168**
Пер. Н. В. Брагинской. В русском тексте вместо spoudaios — «добро-
порядочного». Добавление в угловых скобках принадлежит Брагин-
ской.
С. 169*
Если в указанных в предыдущем примечании местах Аквинат говорит
о добродетели (virtus) и о хорошем (bonus) человеке, то, например,
в q. 99, а. 2 есть и упоминание о людях, которые сами по себе обла-
дают добронравием (ad bonos mores pertinent).
С. 169**
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 169—182. Morality здесь в зави-
симости от оттенков смысла передается и как «мораль», и как «нрав-
ственность» .
С.170*
Пер. А. В. Апполонова (Сумма теологии. Т. 3. С. 248). Курсив принад-
лежит Дж. Финнису.
С. 170**
См.: Ролз Дж. Указ. соч. С. 349 — 358, 379 — 380.
С. 170***
См.: Указ. соч. С. 379; 225, 234, 287.
С. 171*
См.: Там же. С. 368, 457.
С. 171**
См.: Там же. С. 288.
С. 17]***
См.: Там же. С. 286—291.
С. 171****
Здесь Христос рассказывает ученикам о том, как на некоего человека
в пути напали разбойники, ограбили его, изранили и ушли, оставив
его чуть живым. Шедший той же дорогой священник увидел его и
прошел мимо. Так же поступил и левит. А самаритянин перевязал
ему раны и, посадив его на своего осла, привез в гостиницу и поза-
ботился о нем.
515
Комментарии
С. 172*
С точки зрения вечности {лат.).
С. 172**
См.: Указ. соч. С. 506—507; 449—450.
С.173*
См.: Указ. соч. С. 475—489.
С. 173**
См.: Джемс У. Этическая философия и моральная жизнь // Джемс У.
Воляквере. М.: Республика, 1997. С. 125—127.
С. 173***
См.: Милль Дж. С. Утилитарианизм; О свободе. 3-е изд. СПб., 1900.
С. 89-96.
С. 173****
См.: Цицерон. О пределах блага и зла // Цицерон М. Т. О пределах
блага и зла; Парадоксы стоиков. М.: Изд-во РГГУ, 2000. С. 80 —
106.
С.174*
«И не делать ли нам зло, чтобы вышло добро, как злословят нас и говорят,
будто мы так учим? »
С.174**
Пастырская конституция «Радость и надежда» о Церкви в современном
мире // Второй Ватиканский собор: Конституции, Декреты, Декла-
рации. Брюссель, 1992. С. 411—412.
Глава VI
С.182*
Дружбы ( грен.).
С.188*
Английское прилагательное subsidiary, от которого образовано сущест-
вительное subsidiarity, в данном случае, как и соответствующее ему
русское «вспомогательный», означает не «дополнительный», «под-
собный», а «вспомоществовательный».
С.190*
Понятие «совершенное» применительно к сообществу, означающее у
Дж. Финниса не «безукоризненное», «идеальное», а «закончен-
ное», «полное», соответствует аристотелевскому-teleios (в переводе
С. А. Жебелева — «завершенное»),
С.194*
Для данного случая {лат.).
С.199*
Общности, сообщества, общения {греч.); общества и общественной жиз -
ни {лат.).
516
Комментарии
С.799**
См.: Августин Блаженный. О Граде Божием // Творения. Т. 4. СПб.:
Алетейя; Киев: УЦИММ-Пресс, 1998. С. 329—366.
С.200*
Общению друзей (лат.).
С.200**
Taxis (грен.), ordo (лат.') — «порядок», «устройство», «организа-
ция ».
С. 200***
Кибуц (в Израиле) — поселение и сельскохозяйственное объединение
с полным обобществлением средств производства и коммунальным
устройством быта.
С. 200****
См.: Ролз Дж. Теория справедливости. С. 456—457.
С.201*
Там же. С. 457—458.
С. 201**
...Любви-дружества; любви; согласия (лат.).
С. 201***
См.: Указ. соч. С. 453—460.
С.202*
Пер. Н. В. Брагинской, с некоторыми изменениями, соответствующими
английскому переводу.
С.202**
См.: Цицерон. О законах // Цицерон М. Т. Диалоги. С. 99—100.
С.203*
Окружное послание Его Святейшества Папы Пия XI Quadragesimo Anno:
О восстановлении общественного порядка в полном соответствии
с евангельскими заповедями. Париж, 1931. С. 40.
С.204*
Взят за основу перевод С. А. Жебелева. Там, где Финнис оставляет гре-
ческое polis, у Жебелева — «государство».
С.204**
«Дилемма заключенных» (или «дилемма заключенного») — ситуация,
когда при отсутствии достаточных доказательств прокурор предла-
гает каждому из двух подозреваемых, взятых под стражу, признать-
ся в совершенном преступлении в обмен на смягчение приговора.
В теории игр рассматриваются следствия положительного или от-
рицательного решения этой дилеммы (признаться или не призна-
ваться) каждым заключенным в сочетании с решением другого и
определяются шансы каждого на максимальный «выигрыш». См.:
Льюис Р., Райфа Д. Игры и решения. М.: Иностранная литература,
1961. С. 133 — 142.
517
Комментарии
С. 204***
См.: Ролз Дж. Указ. соч. С. 456—457.
С. 204****
Пер. С. А. Жебелева (polis, koinonia у Жебелева — «государство», «об-
щение»).
Глава VII
С. 205*
У выражения «court of justice» есть и более общее значение: «суд».
С. 208*
См.: Ролз Дж. Теория справедливости. С. 20, 22, 61. На диаграмме Рол-
за (с. 105) «Понятие правильности» имеет три разветвления: «(I)
социальные системы и институты», «(II) индивиды», «(III) меж-
дународное право». «Справедливость» ответвляется от (I). (II Ь) —
«обязательства»; (Па) — «естественные обязанности», подразделя-
ющиеся на «положительные» и «отрицательные».
С. 208**
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 161—162.
С. 208***
См.: Ролз Дж. Теория справедливости. С. 20—21, 23, 397 — 398.
С. 210*
Отождествляя «справедливость в целом» (справедливость вообще, об-
щую справедливость, которой соответствует iustitia generalis у Фомы
Аквинского) со «справедливостью законного», или «справедливо-
стью по закону» (букв.: «законной справедливостью» — iustitialegalis
у Аквината, legal justice у Финниса) , Аристотель исходит из того, что
«преступающий законы несправедлив, а законопослушный справед-
лив», так что «все законное в известном смысле справедливо» (Ник.
эт. V, 1, 1129ЫЗ).
С. 217*
Пер. С. А. Жебелева.
С.222*
См.: Сартр Ж. П. Экзистенциализм — это гуманизм // Сумерки богов.
С. 328.
С. 223*
«...Всякий из нас пред всеми во всем виноват...»; «...воистину всякий
пред всеми за всех и за всё виноват» (Часть вторая, Книга шестая, II).
Эти слова произнес незадолго до смерти старший брат старца Зосимы,
умерший в юности. Их повторяет собравшимся в келье и сам старец:
«.. .каждый единый из нас виновен за всех и за вся на земле несомненно,
не только по общей мировой вине, а единолично каждый за всех людей и
за всякого человека на сей земле» (Часть вторая, Книга четвертая, I).
С.223**
См.: Милль Дж. С. Утилитарианизм; О свободе. С. 187—188.
518
Комментарии
С.225*
Широкое значение греческого synallagmata — «отношения», более уз-
кое — «договоры», «соглашения», «сделки». Среди значений глагола
synallassein («связывать взаимоотношениями», «соединять», «об-
щаться» и др.), от которого происходит это существительное, есть и
значение «производить обмен». (Н. А. Брагинская переводит synal-
lagmata как «взаимный обмен».)
С.226*
1) изменение, перемена; смена; переход; 2) обращение (ритор.)’, 3) об-
мен; 4) обмен мнений, беседа.
С. 226**
Тяжба сторон (лат.).
С. 227*
То есть совокупность норм относительно правонарушений, влекущих за
собой обязанность возмещения причиненного ущерба.
С.232*
После меня хоть потоп (франц.').
С.233*
«О справедливости и праве» (лат.).
С. 235*
См.: НозикР. Анархия, государство и утопия. С. 11; 214—222 (в главе
«Распределительная справедливость»),
С.236*
Там же. С. 206.
С.238*
Там же. С. 195.
С.239*
Солиситор — в Великобритании адвокат низшего ранга, не имеющий
права вести дела в высших судах.
С. 239**
В равной доле (лат.).
С.243*
Народ группы банту в Замбии, а также в Ботсване.
С. 243**
«Справедливость есть постоянная и твердая воля воздавать каждому
свое» (см.: Институции Юстиниана. М.: Зерцало, 1998. С. 15); или:
«воздавать каждому должное» (Институты императора Юстиниана.
СПб., 1859. С. 7); или: «предоставлять каждому его право» (Дигес-
ты Юстиниана. Т. 1. М.: Статут, 2008. С. 87).
С.243***
Различие (лат.).
С.244*
Узаконенное (tpeu.).
519
Комментарии
С.244**
Ratio — «смысл», «принцип»; jus — «право», «должное»; lex... —
«естественный закон»; «позитивный (положительный) закон»
(лат.).
С. 244***
Перевод этого определения дан в соответствии с трактовкой Дж. Фин-
нисом выражения «ordinatio rationis» у Фомы Аквинского. Курсив
Дж. Финниса.
С. 244****
То, что является общим (лат.).
С.245*
См.: Дворкин Р. О правах всерьез. С. 247—248, 309, 367—368.
С.246*
Мировоззрения (нем.).
С.246**
ОКСФАМ (OXFAM, Oxfam) — Оксфордский комитет помощи голода-
ющим (международная благотворительная организация, основанная
в 1942г.).
С. 246***
Второй Ватиканский собор. С. 399. «Декрет » Грациана — один из
важнейших сборников церковных канонов в истории канонического
права.
С. 247*
См.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 160—161.
С. 247**
См.: Там же. С. 166—167.
С.248*
Жить честно, никому не причинять вреда, воздавать каждому своег
(лат.).
С.248**
См.: НозикР. Указ. соч. С. 198—206.
С.249*
Пер. Н. В. Брагинской. Вставка в угловых скобках принадлежит Бра-
гинской.
С. 249**
Пер. Н. А. Федорова (Цицерон М. Т. О пределах блага и зла; Парадоксы
стоиков. С. 137). Внесено одно изменение: «так как» <ut> вместо
«так что». Латинское слово в круглых скобках вставлено Федоро-
вым.
Глава VIII
С. 252*
В строгом смысле слова (лат.).
520
Комментарии
С.261*
Это английское прилагательное означает также «порядочный», «спра-
ведливый», «дозволенный», «законный».
С. 261**
Гроций Г. О праве войны и мира. С. 68.
С. 262*
См.: Там же. С. 69. Facultas в переводе А. Л. Саккетти — «способность»,
aptitudo — «соответствие». «В вещах естественных», по Гроцию,
аналог соответствия — возможность.
С.262**
См. выше, комм. кс. 243**.
С. 262***
См.: Гроций Г. Указ. соч. С. 69.
С.263*
Гоббс Т. Левиафан // Соч. Т. 2. М.: Мысль, 1991. С. 98—99. Пер. А. Гу-
термана.
С. 263**
Там же. С. 99.
С.263***
Локк Опыты о законе природы // Соч. Т. 3. М.: Мысль, 1988. С. 4.
С. 264*
Взят за основу перевод из кн.: Дигесты Юстиниана. Т. 2. М.: Статут,
2008. С. 309.
С.264**
«Строить выше», «не строить выше»; «отводить дождевую воду <на кры-
шу или во двор соседа>... или не отводить» {лат.) .
С.265*
Тсвана — один из языков банту, распространен в Ботсване, ЮАР и На-
мибии.
С.266*
Содружество (до 1947 г. Британское Содружество Наций) — обра-
зованное в 1931 г. объединение, включающее Великобританию, ее
бывшие колонии и ряд других государств.
С. 269*
Дворкин Р. О правах всерьез. С. 134. Пер. М. Д. Лахути и Л. Б. Макеевой.
С. 269**
Там же. С. 362.
С. 269***
Там же. С. 261 — 262.
С. 272*
Французское ordre public и испанское orden publico имеют два значе-
ния: 1) общественный порядок; 2) публичный порядок (совокупность
публично-правовых норм).
521
Комментарии
С. 272**
См.: Второй Ватиканский собор. С. 8. Курсив Дж. Финниса.
С.280*
Тем самым {лат.).
С.285*
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 102.
С.286*
См.: Фуллер Л. Л. Мораль права. С. 161 — 165.
С. 287*
См.: Мэн Г. С. Древний закон и обычай. Исследования по истории древ-
него права. М., 1884. С. 282, 299.
С.288*
«Право неумолимо (закон неумолим), и потому власть и господство не-
проницаемы»; «Между равными не может быть никакой обязанности,
налагаемой правом (законом)» {лат.).
С. 288**
«Ничто в подпункте “а” пункта 1 <“Все граждане имеют право: а) на
свободу слова и выражения мнения” > не влияет на действие любого
существующего закона и не препятствует Государству издать любой
закон, если он затрагивает разумные ограничения применения пра-
ва, предписанного указанным подпунктом, в интересах безопасности
Государства, дружественных отношений с зарубежными странами,
публичного порядка, приличия или морали...»
С.289*
См.: Дворкин Р, Указ. соч. С. 366 — 373; 369. Точнее, Дворкин говорит
о личных (personal) и внешних предпочтениях.
С.290*
С соответственными изменениями, поправками {лат.).
Глава IX
С.294*
Поскольку английское authority означает и «авторитет», и «власть» и
в некоторых случаях употребляется автором в недифференциро-
ванном смысле (что оправдано логической связью этих значений:
«авторитет» — «влияние» — «власть»), это слово мы в зависимости
от контекста переводим как «авторитет», «авторитет, или власть»,
«власть» и соответственно слово authoritative — как «авторитетный»,
«обладающий авторитетом, или властью», «властный», «импера-
тивный» .
С.298*
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 207—208.
С.299*
Убежденность в правомерности {лат.).
522
Комментарии
С.300*
Оппенгейм Л. Международное право. Т. I. Полутом 1. М., 1948.
С. 46.
С.304*
С точки зрения действующего закона... <с точки зрения> законопроекта,
который следует внести (лали.).
С.312*
Hereditas damnosa — причиняющее ущерб или обременительное наслед-
ство (лада.). То есть наследство, которое включает в себя ответствен-
ность наследника по долговым обязательствам.
С.312**
«Дух дышит, где хочет» (Ин. 3, 8).
С.314*
Естественный закон изначально создал королевский статус, хотя бы этот
статус и ввели первыми несправедливые (лат.).
С.316*
Пер. С. А. Жебелева.
С. 317*
Точнее, почти два с половиной столетия. Даты жизни названных англий-
ских юристов: Кристофер Сент -Дшермен (St. German) — 1460—
1541; Мэтью Хейл (Hale) — 1609—1676; Уильям Блэкстон (Black-
stone) — 1723—1780.
С.319*
Государь (лат.).
С.321*
См.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 92—95, 61 — 65, 106—107.
С. 321**
См.: Указ. соч. С. 117-121, 66-67, 202-204, 230-231, 92-95,
250, 256-257.
С. 321***
См.: Указ. соч. С. 204, 230—231.
С. 321****
Энтимема — сокращенный силлогизм, в котором пропущена большая
или меньшая посылка или даже заключение, если оно очевидно.
С.322*
В самом деле, так как в силу естественного и божественного права сущест -
вует некая власть управлять государством и, коль скоро она воздвиг-
нута положительным и человеческим общим правом, нет какого-то
еще основания, чтобы эта власть была скорее у одного, нежели у дру-
гого, то необходимо, чтобы само сообщество довлело себе и обладало
властью управлять собою (лат.).
С.322**
См.: Юм Д. О первоначальном договоре // Соч. Т. 2. С. 656 — 675.
523
Комментарии
С. 323*
См.: Цицерон. О государстве // Цицерон М. Т. Диалоги. С. 20.
С. 323**
Классическое место (лат.).
С.324*
Вышестоящий (начальствующий)... подначального {лат.).
С. 324**
См.: Сумма теологии. Т. 4. С. 354—355.
Глава X
С. 327*
Без закона нет наказания; ...законов {лат.).
С. 332*
Господства, власти {нем.).
С. 333*
Выражение «palm-tree justice» в английском языке — синоним суда, осу-
ществляемого без достаточного внимания к нормам права и преце-
дентам. Сидя под пальмой обычно отправлял правосудие исламский
кади — судья по гражданским делам у турок, арабов, персов и др.
С. 334*
Здесь, а также в разделе Х.6 мы пользуемся этим специальным тер-
мином, существующим в русскоязычной правоведческой литера-
туре, поскольку обычный перевод слова valid как «(юридически)
действительный», «имеющий (юридическую) силу» был бы слиш-
ком громоздким (например, соответственное выражение «валидно
созданные (нормы)» можно было бы перевести лишь описательно,
в результате чего было бы утрачено терминологическое единство) и,
кроме того, не позволял бы четко отделить его от терминов operative,
in force.
С. 337*
Так как английское словосочетание rule of law имеет два значения: «норма
права» и «власть (господство, правление) закона», «законность»,
Дж. Финнис далее замечает в скобках: «мы пишем оба слова с про-
писной буквы, просто чтобы избежать смешения с частной нормой
внутри правовой системы».
С. 337**
Норму невозможно соблюсти в том случае, если она еще не существует
(т.е. если это будущая норма, которая будет иметь обратную силу).
С. 337***
Желаемое, требуемое {лат.).
С.338*
Пусть покупатель будет бдителен {лат.). То есть: покупатель действует
на свой риск.
524
Комментарии
С. 339*
Правовом государстве {нем.).
С.341*
Предположительно {пат.).
С.350*
«Итак, некоторые [законы] выводятся из общих начал естественного за-
кона по способу заключений: например, то, что убийство недопусти-
мо, может быть выведено как некое заключение из того, что никому не
должно причинять зла...» (см.: Сумма теологии. Т. 4. С. 339).
С.353*
Основное значение латинского determinatio — «определение», «ограни-
чение». Дж. Финнис переводит этот термин английским implementa-
tion, употребляемым им в редком значении «восполнение», «допол-
нение». Русское слово «восполнение» мы употребляем в устаревшем
значении (см., например, в словаре Даля: «восполнять» = «допол-
нять», «пополнять», «наполнять»). Современное значение этого
слова («возмещение недостающего») создает уместную в данном
случае коннотацию (общим указаниям «недостает» конкретности).
С.353**
Такой вариант перевода у А. В. Апполонова (см.: Сумма теологии. Т. 4.
С.338).
С.356*
«Первый по времени имеет преимущество в праве, при равных пра-
вах»; «ввиду длительности прошедшего <с тех пор> времени все
< выполненное тогда> предполагается выполненным надлежащим
образом»; «общая ошибка создает право» («многочисленность
ошибающихся устраняет провинность»; «единогласие устраняет
ошибки»); «в интересах государства, чтобы судебные решения не
пересматривались»; «чтобы сие было действительным, а не нич-
тожным» {лат.). Последняя формула ориентирует на признание
документа, например договора, действительным, если для этого есть
малейшие основания.
С.357*
Виновной воли; вины {лат.).
С. 357**
Никто не может оспаривать свои собственные действия {лат.).
С.360*
Перевод дан в соответствии с переводом Дж. Финниса. Ср. у Н. В. Бра-
гинской: «Закон... имеет принудительную силу, поскольку являет-
ся суждением, основанным так или иначе на рассудительности или
у ме ».
С.360**
В цитате из Аристотеля Дж. Финнис переводит это греческое прилага-
тельное английским compulsory, а его латинский эквивалент передает
здесь словом coercive.
525
Комментарии
С. 362*
Отменяющий закон (лада.).
С. 362**
Неясно, сомнительно (лат.). Формула римского судопроизводства:
кроме мнений «оправдываю» и «осуждаю», судьи при голосовании
приговора могли подать мнение «неясно», т.е. «воздерживаюсь».
С. 362***
См.: Ролз Дм. Теория справедливости. С. 210—217.
С.363*
Цицерон. О законах // Цицерон М. Т. Диалоги. С. 113. Курсив Дж. Фин-
ниса.
С.363**
Установленный закон, статут (лат.).
С.363***
См.: Фуллер Л. Л. Мораль права. С. 256, 54.
С.363****
Указ. соч. С. 185. Что касается ссылки на «Ответ критикам» в следую-
щем примечании, см.: Указ. соч. С. 249, 253—254, 255.
С.364*
См.: Да йси А. В. Основы государственного права Англии: Введение
в изучение английской конституции. 2-е изд. М., 1907. С. 413. Дайси
рассматривает акт о снятии ответственности как «крайнее и высшее
проявление верховной власти парламента» и как «узаконение безза-
кония» .
С.365*
См.: Фуллер Л. Л. Указ. соч. С. 236.
С.365**
См. выше, комм, к с. 39*.
С.366*
Имеется в виду «Риторика к Гереннию» — произведение анонимного
автора, со времен поздней Античности приписывавшееся Цицеро-
ну.
С.366**
Лица, вещи и действия (лат.).
С. 367*
Пер. Н. В. Брагинской. Изменено лишь начало: у Брагинской — «госу-
дарственное право < судне >». Вставки в угловых скобках принадлежат
Брагинской.
С.368*
Право народов (лат.).
С.369*
См.-. Бентам J4. Избр. соч. Т. 1. СПб., 1867. С. 355—361. (Русское
издание — с сокращениями.)
526
Комментарии
Глава XI
С. 376*
Юм Д. Соч. Т. 1. С. 562. Пер. С. И. Церетели.
С. 376**
Слово в угловых скобках вставлено С. И. Церетели.
С. 376***
То есть о нравственной обязанности исполнения обещаний. См.: Тамже.
С.379*
Право обращения в суд (лат.).
С.384*
Оговорки «если обстоятельства не изменятся» (лат.).
С.388*
См.: Дворкин Р. О правах всерьез. С. 118.
С.389*
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 91, 219.
С.389**
См.: Там же. С. 87—90.
С. 397*
Того, что подлежит объяснению (лат.).
С.404*
Моральный закон... смешанный карательный закон... чисто [просто]
карательный закон (лат.).
С.404**
«О смысле карательного закона» (лат.).
С. 405*
«О христианской свободе» (лат.).
С. 406*
См.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 46—47.
С. 407*
Указание одного есть исключение другого (лат.).
С.414*
Английская правовая доктрина различает две категории правонаруше-
ний: деяние, преступное по своему характеру (malum in se), и деяние,
преступное в силу запрещения законом (malum prohibitum); это раз-
личие между наиболее опасными преступлениями и преступления-
ми наименее опасными, не посягающими на нормы естественного
права.
С.416*
См.: Локк Дж. Опыты о законе природы // Соч. Т. 3. С. 38.
С.418*
«Воля пребывает в разуме»; «<она> есть разумное желание» (лат.).
527
Комментарии
С.425*
См.: Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и
его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 238. См. главу IX
(«Первоначальная история договора»), с. 238 — 286.
С. 426*
Дворкин Р. Указ. соч. С. 111. См.: С. 111 —116.
С. 426**
См.: Гоббс Г. Основы философии, Часть третья («О гражданине») //
Соч. Т. 1. М.: Мысль, 1989. С. 412-414.
С. 426***
От греч. phrastikos — «указывающий», «объясняющий» (а также «при-
казывающий»),
С. 428*
О Summa Angelica см. первое из Примечаний Дж. Финниса кХ1.6. Sum-
mae Confessariorum — «Суммы для исповедников».
С. 428**
«Ангелова Сумма трудных вопросов совести» (латинизированное имя
автора — Angelus Clavasius, Ангел Клавазий).
С. 428***
«Об обязанности совести» (лат.).
С. 429*
Обязанность в рассуждении вины; обязанность в рассуждении наказания
(лат.).
С. 429**
Закон, делающий уступку (лат.).
С.430*
«О естественном праве и праве народов» (лат.).
С. 431*
«De Corpore Politico» («О политическом теле») — сочинение, написан-
ное Гоббсом в 1640 г. и опубликованное лишь в 1650 г. Ср.: Гоббс Т.
Основы философии, Часть третья («О гражданине»), «Свобода»,
гл. III // Соч. Т. 1. С. 305-306.
С. 431**
См.: Гоббс Т. Соч. Т. 2. С. 100-101.
С. 432***
Кант И. Метафизика нравов, Часть первая («Метафизические начала
учения о праве») // Соч. Т. 4. Ч. 2. М.: Мысль, 1965. С. 166. Пер.
С. Я. Шейнман-Топштейн.
С.433*
Согласно теологической традиции, к которой принадлежал Суарес, после
грехопадения человек совершает добро только по воле (по благодати)
Божией, а в совершении зла действует только по собственной свобод-
ной воле: Бог лишь «попускает» человеку творить зло.
528
Комментарии
С.434*
Средний путь {лат.).
Глава XII
С.435*
Несправедливый закон — не закон {лат.).
С. 437*
Вне компетенции, с превышением полномочий {лат.).
С. 437**
В пределах компетенции, в пределах полномочий {лат.).
С. 439*
См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 210.
С.444*
См.: Указ. соч. С. 162—163, 206 — 207.
С.444**
См.: Тамже. С. 210—212.
С.446*
.. .И не имеет обязательной силы {лат.).
С.446**
Согласно естественному праву {лат.).
С. 449*
Пер. А. Н. Егунова. Дж. Финнис цитирует Платона по переводу
А. Э. Тейлора (Taylor).
С. 449**
Пер. С. А. Жебелева.
С. 449***
Не столько закон, сколько беззаконие {лат.).
С.450*
Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 211.
С.450**
Там же. С. 210.
С. 451*
См.: Указ. соч. С. 211. См. также: С. 158.
С. 451**
См.: Тамже. С. 212.
С.452*
Взят за основу перевод Н. В. Брагинской. В соответствии с трактовкой
Дж. Финниса изменена вторая часть фразы: в переводе Брагинской
spoudaios — «добропорядочный».
С. 452**
«X вообще», «истинно (подлинно) X», «X в собственном смысле»...
529
Комментарии
«X в некотором отношении», «X некоторым образом», «Хпосходству
(по аналогии) », «X с некоторым прибавлением» (лат.).
С.453*
См.: Фуллер Л. Л. Мораль права. Приложение («Проблема доносчи-
ка»), С. 289-298.
С.454*
Джон Браун (Brown, 1800—1859) — один из руководителей аболицио-
нистского движения в США в годы, непосредственно предшество-
вавшие Гражданской войне 1861 — 1865 гг. В 1855—1856 гг. орга-
низатор вооруженной борьбы в Канзасе против рабовладельцев. При
попытке поднять восстание за уничтожение рабства в Виргинии был
схвачен и по приговору суда казнен.
С.454**
Этот пассаж дан у Дж. Финниса в весьма свободном переводе.
Глава XIII
С.460*
Кант И. Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане //
Соч. Т. 6. М.: Мысль, 1966. С. 10—11. Внесено одно изменение:
«удивляет» заменено на смущает, так как в английском переводе,
которым воспользовался Дж. Финнис, немецкому befremdend bleibt —
« (неприятно) удивляет», «поражает», «вызывает недоумение» — со-
ответствует disconcert («смущает», «приводит в замешательство»).
С. 460**
Там же. С. 9.
С. 460***
См.: Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 2. С. 99—106.
С.461*
Понятие (суть) права (лат.). В русском переводе В. О. Горенштейна —
«природа права» (Указ. изд. С. 94).
С. 461**
Эта цитата, а также цитата, содержащаяся в прим. 6, даны в переводе
Н. А. Федорова. У Финниса другая трактовка выражения omni га-
tione naturae, не «всего смысла природы», а «всего плана природы»).
Вставка в угловых скобках принадлежит Федорову.
С. 461***
Основные значения греческого physis и соответственно латинского natu-
ra — «природа», «естество»; «природные свойства», «характер»;
«природа», «мир», «вселенная»; «род»; «создание», «творение»,
«существо»; «происхождение», «рождение».
С.462*
В переводе Н. А. Федорова prima naturae — «природные первоначала»
(букв.: «первое природы»). Ряд синонимических понятий в его же
переводе: «первое по природе» («вещи, первые по природе»), «при-
530
Комментарии
родные первоначала» (букв.: «первое природное»), «дарованные
природою первоначала» (букв.: «первое, данное природой»), «ес-
тественные первоначала», «природные начала», «вещи, к которым
живые существа стремятся прежде всего».
С. 462**
физика, объяснение природы (лат.).
С. 462***
В естественном состоянии (лат.).
С.463*
«...Зенон заявил, что есть единственное благо — то, что честно, и единст-
венное зло — то, что позорно, а все остальное совершенно одинаково...»
(Цицерон. О законах // Цицерон М. Т. Диалоги. С. 106). Общепри-
знанные виды блага (здоровье, красота, богатство и т.д.) и зла (болезнь,
смерть и т.д.) для стоиков — «безразличное», нообладающее ценностью
и «предпочитаемое» (как средство достижения единственного блага —
добродетели) или же не имеющее ценности и «не-предпочитаемое».
С.464*
Уподобление, аналогия (лат.).
С. 464**
Образ действий (лат.).
С.468*
Кант И. Критика чистого разума. М.: Мысль, 1994. С. 483. См. также:
С.375,416.
С. 468**
См.: Юм Д. Соч. Т. 2. С. 427-428.
С. 468***
См.: Там же. С. 472.
С.469*
См.: Кант И. Указ. соч. С. 377.
С.469**
Юм Д. Соч. Т. 2. С. 464. Пер. С. И. Церетели.
С. 469***
См.: Там же. С. 481.
С. 469****
См.: Юм Д. Исследование о человеческом разумении. М.: Прогресс,
1995. С. 182—205. См. также: Юм Д. Соч. Т. 2. С. 114—129 (на-
звание произведения в этом издании переведено не вполне точно:
«Исследование о человеческом познании <understanding^ ».
С. 472*
Лейбниц Г. В. Соч. В 4 т. Т. 1.М.: Мысль, 1982. С. 418. Пер. Е. Н. Боб-
рова.
С. 475*
D — начальная буква латинского deus («бог»).
531
Комментарии
С. 482*
См.: Августы» Блаженный. Творения. Т. 3. С. 340.
С. 484*
Взят за основу перевод А. В. Кубицкого. Курсив принадлежит Дж. Фин-
нису.
С. 484**
Пер. А. В. Кубицкого.
С. 485*
Пер. А. В. Кубицкого.
С.486*
Пер. А. Н. Егунова.
С. 486**
Вечный закон, естественный закон, божественный закон {лат.).
С. 486***
«Ибо и Иудеи требуют чудес, и Еллины ищут мудрости; а мы пропове-
дуем Христа распятого, для Иудеев соблазн, а для Еллинов безумие,
для самих же призванных, Иудеев и Еллинов, Христа, Божию силу и
Божию премудрость».
С. 489*
Значения латинского participatio'. «участие», «разделение», «(сопри-
частность». Определение естественного закона у Аквината можно
перевести и как «причастность вечному закону в разумной твари»
(такое прочтение — у Апполонова).
С. 489**
Например, если вещь обладает таким качеством, как благость, то эта
благость причинно обусловлена благостью Бога и подобна ей; сле-
довательно, данная вещь разделяет это свое качество с Богом или,
иными словами, ее благость причастна божественной благости.
С. 490*
Свидетельства {лат.).
С. 490**
Здесь латинский перевод Библии {Вульгата) расходится с греческим
(Септуагинтой), где в 6 —7 стихах другой текст; русский синодальный
перевод соответствует Вульгате.
С. 491*
Свечение и участие {лат.).
С. 491**
По подобию (лат.).
С. 492*
Чистая доска (дощечка для письма) {лат.),
С.494*
Природным желанием, естественным стремлением (влечением)
{лат.).
532
Комментарии
С. 496*
Пер. А. В. Апполонова {Фома Аквинский. Сумма теологии. Т. 1. М.:
Издатель Савин С. А. С. 591).
С. 499*
Греческое logismos (ему соответствует латинское ratio) означает, в част-
ности, «рассуждение», «размышление», «способность суждения»,
«разум».
С. 500*
Взят за основу перевод А. Н. Егунова. Последняя фраза (pros gar ton
theon apidon kai pathon eipon hoper eireka nun) переведена в соответ-
ствии с трактовкой Финниса. В переводе Егунова: «Я взирал на бога
и под этим впечатлением сказал сейчас свои слова».
С. 503*
Пер. М. Л. Гаспарова.
С. 503**
См.: Кант И. Критика чистого разума. С. 471; 458.
С. 503***
Фейербах Л. Сущность христианства. М.: Мысль, 1965. С. 263; 215.
Финнис не воспроизводит курсив в цитате.
С. 503****
См.: Фома Аквинский. О сущем и сущности // Историко-философский
ежегодник. М.: Наука, 1988 (перевод В. Е. Кураповой). С. 231;
Фома Аквинский. Соч. М.: УРСС, 2002 (перевод А. В. Апполоно-
ва). С. 137.
С. 504*
АейбницГ. В. Соч. Т. ЕС. 408.
УКАЗАТЕЛЬ
А
Абриль (Abril) В. 82
Августин Гиппонский Аврелий, св.
199-201, 446 сн., 448, 465,
478, 482
Автономия (личности) 214, 219,
241, 293, 378, см. также
Свобода, Субсидиарность
Авторитет (authority) 294, 295,
297, см. также Власть
Аквинат, см. Фома Аквинский
Альтруизм 201, см. также Лю-
бовь
— и эгоизм 152
Амвросий Медиоланский, св.
106
Анаксагор 484
Аналогия 29, 39, 58, 79 109,
365,462,477,489,497,
см. также Фокусное значение
Анджело Карлетти де Клавазио,
Ангел Клавазий (Angelus Clava-
sius) 428
Анском (Anscombe) Г. Э. М.
247, 424
Антропология 79, 113—115, 117,
118,120,129,132,133,265
Аристотель 15, 50, 70, 79, 83,
110, 137, 138, 169, 170, 181,
199—205, 217, 366, 371,
430, 463
— телеология 79, 99, 109, 487
- этика 54, 72, 109, 137, 138,
168, 169, 222, 424, 482
— о благе 80, 99, 106, 109,
488
- о Боге 482-485, 487-489,
505
— о власти закона 333, 449
— о «врожденных идеях»
54 сн., 492
— о государстве (Polis') 168,
190, 202-204, 244, 321 —
323,488
— о гражданстве 316, 323,
452 сн.
— о дружбе (philia) 29, 168,
182, 186, 178, 201, 202,
487
— о естественном и положи-
тельном законе (праве) 361,
366,482
— о законе 360—361,523
— о многообразии моральных
понятий 51
— о недоказуемых первых
принципах 54, 96, 108
— о «необходимости» 58
— об общественном договоре
265
— об общности (сообществе)
(koinonia') и общем благе
187-188, 190, 199-201,
203
— об обязанности 83, 424
— о поступке и творчестве 249
— о практической разумности
137, 138, 170, 249, 452,
482,487,488
— о «практическом» и «теоре-
тическом» 40, 58 сн., 59,
87
— о принуждении в области
права 325,360
— о себялюбии 171, 202
— о «середине» 137, 167 — 168
— о собственности 216, 219
— о справедливости 205,
209-210, 225, 314, 317,
318, 247, 248
— о «сущем» и «должном»
58 сн., 72, 83
534
Указатель
— об уме (разуме, мышлении)
(wot/s) 482-485, 487,
489,490,493
— о фокусном значении и
центральных случаях
27-29, 39, 168, 182,
201, 202, 316, 452
— о phronimos 137, 138, 168
— о physis (природе) 138,
168, 484, 487
— о spoudaios 34 сн., 137,
138,168,452
Арнолд (Arnold) М. 76
Арриан Флавий 172
Аспилькуэта (Azpilcueta)
Мартин де, Наваррец
(Navarrus) 406 сн., 429
Б
Банкротство 237—241, 248
Баротсе 243, 265, 371
Барри (Barry) Б. 155 сн.
Батлер (Butler) Дж. 62, 81
Бейн (Bayne) Д. К. 428
Бекерман (Beckerman) У. 155 сн.
Беллармин (Bellarminus), Бел-
лар мино Роберто Франческо
Ромоло, св. 310, 321
Бентам И. 20 — 23, 37, 38,
152, 359 сн., 368, 369, 430,
431
Беспристрастность (impartiality)
142, 457 , см. также
Справедливость
— по отношению к людям
143-145, 154, 175,
185,191,379,382
— по отношению к ценно-
стям (видам, аспектам
блага) 142,175,191
Благо общее, см. Общее благо
Благо (блага) человеческое
(-ие) 13, 19, 30, 36, 53, 67,
90, 105, 123, 136, 150, 159,
161, 189, 192, 205, 245,
277-279, 356, 357, 393,
466, 476, 497, см. Аристо-
тель, Причастность,
Фома Аквинский; см. также
Ценность
— максимизация б. (наи-
большее суммарное, чис-
тое максимальное б.) 148,
149, 151-154, 162, 247,
см. также Утилитаризм
— объективность (смысл)
460-461
— основные виды (basic
forms) б. (основные блага)
41,43, 53, 78, 88, 93, 99,
100,103, 104, 106, 108,
117, 118, 121, 124, 132,
135, 138, 139, 141, 142,
145-147, 152, 156, 158,
164,245
— интегральное (integrating)
53 сн., 75
— моральное 106
— подлинное (intrinsic) 17,
106,171
— и зло 75,151
Блэкстон (Blackstone) У. 76,
79, 317, 324, 364, 367,
407 сн., 428
Бог 62, 68, 69, 78, 475, 495-
498, 502—504, см. Аристотель,
Воля, Платон, Фома Аквинский
— гипотетическое несущество-
вание (etiamsi daremus...)
68, 69, 82, 123
— откровение 74, 76, 79, 481,
482,486, 505
— природа 476—483, 495—
496,501
— существование 60, 74, 75,
469-472, 477, 504, 505
— любовь к Б. (дружество с Б.)
71, 74, 149, 489,
496-502
Большинства правило 316, 320
Бонавентура (Bonaventura)
(Джованни Фиданца), св. 427
Брактон (Bracton) Генри де 324
Браун (Brown) Дж. 454
Брейн (Braine) Д. 15
Брехт (Brecht) А. 78
535
Указатель
В
Валенсия (Valencia, лат.
Valentia) Грегорио де
406 сн., 429
Васкес (Vazquez, лат. Vazquez)
Габриэль 67, 70—73,
82, 83, 409, 417-419,
421,429
Вебер М.
— о властвовании (власт-
ной координации,
Herrschaff) 312, 332—
333,361
— о естественном праве 37
— о законе 332 — 333, 336
— о методе общественных
наук 27, 35, 40, 41, 77
— об объективности этики
77, 222
Веблен (Veblen) О. 96
Вегелин (Voegelin) Э. 133,
203, 204, 323
Вестермарк (Westermarck) Э.
ПО, 132
Вечный закон 481,499,505,
см. Фома Аквинский
Взаимность (обоюдность)
(reciprocity) (в отноше-
ниях между членами
общества; между правящи-
ми и подвластными) 26,
116,181,195,340,341,
344,362
Вилле (Villey) М. 287
Витгенштейн Л. 133, 380
Витория (Vitoria, лат. Vic-
toria) Франсиско де 71 сн.,
322, 323, 434
Власть (authority, power) 24,
25,44, 53, 213, 236, 292,
309-316, 318-323, 328,
334,339, 342, 359, 364,
435-437,444,445,457,
см. также Авторитет
— понятие 294—298
— источник 314
— легитимность 309, 310,
312,313
— необходимость 291—293,
297, 308, 339
— законная 325, 333, 438
— в практической сфере 294
— в сфере умозрения 294
— соглашений и других норм
293, 298-307
— узурпаторов 313—314, 322
Власть (господство) закона
(Rule of Law) (как достоинство
правовой системы) 33, 34, 44,
333, 337-342, 355, 356, 362,
363, 437
— определение 337
Власть над самим собой (владе-
ние самим собой) (self-posses-
sion) 188, 213, см. также
Самоконституирование
Вольф (Wolff) X. 504
Воля 63, 65, 70, см. Разум; см.
также «Волевые» теории
норм, - обязанностей
— божественная (Бога) 63, 69,
74, 75, 423, 433, 434, 439,
494-496
— законодателя 398, 405—411,
414-417, 421-423
Воспитание 190, 203, 273, 274,
277, 280, 288, 500
Вригт (Wright) Г. X. фон 426,
433
Г
Гай (Gaius) 264
Галилей Г. 95
Генрих Гентский (Henricus de
Gandavo) 406 сн.
Гилби (Gilby) Т. 199, 429
Гильберт, Хильберт (Hilbert) Д.
96
Гинзберг (Ginsberg) М. 132
Гирке (Gierke) О. фон 321
Гич (Geach) П. Т. 454
Гловер (Glover) Дж. 223 сн.,
246,247
Глукман (Gluckman) М. 425
Гоббс Т. 204, 262, 263, 287,
431,432
536
Указатель
Государство 190, 192, 198,
200-203, 232-236, 412,
см. также Политика, Поли-
тическое сообщество
Готье (Gauthier) Р. А. 106,
247
Грайсез (Grisez) Дж. Г. 89,
132, 133, 169, 173, 200,
469 сн., 503, 504
Грациан (Gratianus) 246
Гроций (Grotius), де Гроот
Гуго 67-69, 72, 73, 81,
83, 261-263
Группа (группы) 192 — 196,
204, см. также
Сообщество
д
Давид (царь Израильско-
Иудейского государства)
143
Дамаскин, см. Иоанн
Дамаскин
Д’Арси (D’Arcy) Э. 174
Дворкин (Dworkin) Р. М. 41,
42, 269 сн., 281 сн., 289,
426,441
Двоякого эффекта доктрина
162,174
Дейвитт (Davitt) Т. Э. 131,
132
Действие (поступок) 19, 20,
60-61, 63, 65, 66, 68—
70, 73, 80-82, 92, 93, 99,
107, 109, 123, 130, 131,
135, 147, 148, 156, 158-
160, 164-169, 174,213,
417, 476, 498, см. также
Юридические действия
— и несовершение д.
(бездействие) 209,
246,247
Действительность (сила)
юридическая (валидность)
((legal) validity) 47—50,
68, 76, см. Нормы
правовые
— и моральная 47
Действия-по-закону (acts-
in-the-law) 285, 357, 362,
см. также Юридические дей-
ствия
Деликтное право 227, 228,
232,248
Дело (Delos) Ж. Т. 204
Десять заповедей 136, 167,
481 сн.
Детмолд (Detmold) М. 15
Деторождение (как ценность)
52, 115, 119, 163, 283
Джеймс, Джемс (James) У.
363
Джонс, Джоунз (Jones) У.
358-359 сн., 368
«Дилемма заключенных»
(в теории игр) 204
Диоген Лаэртский 502
Добродетель 62, 65, 209, 465,
503
— и порок 58—61,499
Договор 356, 373, 374, 378,
401, 402, 424, 425, 427,
см. также Договорное право,
Обещание, Общественный
договор, Обязательство
— невозможность исполне-
ния (frustration) 227, 229,
232,387
Договорное право 229, 248,
382,425
Доньен (Dognin) П. Д. 248
Достоевский Ф. М. 149 сн.,
246
Дриедо (Driedo) Иоанн, Дридо-
энс Ян 405 сн.
Дружба (дружество, дружест-
венность) 116, 119, 124,
141, 142, 144, 171, 185-
189, 213, 221, 277, 458,
467, 496—498, см. Бог;
см. также Общительность
— понятие 183—184, 201 —
202
— типы 29, 106, 182,
200
Дэниел (Daniel) У. 428, 429
Дюркгейм Э. 199
537
Указатель
Е
Евклид 96
Еврипид 371
Естественное право (естест-
венный закон) (natural
law, law of nature) 13, 14,
46, 70, 79, 81, 82, 138,
163, 169, 245, 314, 323,
342, 348, 365,416,435,
461, 463, 484, 494, 498,
499, 504, см. Кельзен,
Рэз, Харт; см. также
Вечный закон, Разум
практический
— понятие 43, 348
— источник 485—494
— (первые) принципы
(начала) 43—45, 52,
74, 180, 182, 205, 212
— теория (теории, доктри-
ны) 13, 37, 38, 41,
45-49, 53-59, 67-
69, 72-76, 79, 83,
136, 162-163, 174,
278, 283, 294, 320,
359, 360, 397, 435,
450, 465,470,472,
481, 482, 499-500, 506
— и законодательство 50,
427
— и история 44, 45, 76
Естественное состояние 186,
204, 263, 367
Естественные науки (естест-
вознание) 20, 55, 80, 96—
97, 177, 348, 365, 470,
479, 493
Ж
Желание (стремление) 65,
99, 100, 105, 109, 110,
149, 150, 173, 363, 364,
см. также Склонности
Животные 245, 246
Жизнь (человеческая) 123,
126, 139, 140, 155 сн.,
461, 463, 488, см. Права
— как благо 52, 118—
120, 122, 128, 141, 157,
289-290, 349
Жолиф (Jolif) Ж. И. 106,
247
3
Закон, см. Право
Закон (законы) (law(s)) 190,
263, 324, 350, 352, 360,
361, 367, 394, 416,
см. также Нормы правовые
— моральная власть 371
— несправедливый 365,
435-440, 442-454
— «чисто карательный», теория
367, 403, 404, 406-408,
415, 417, 422, 428, 429
— талиона 329
Законодатель 50, 355—357,
360, 429,439, 454, см. Воля
Заложники 154, 156, 157, 161,
282
Зенон из Кития (Зенон с Кипра)
367, 502
Зиммель Г. 363
Зло 150, 277, 341, 342, 423,
480, 481, 483сн., 496, 505,
см. Благо
— минимизация 173
— моральное з. и добро 61
Знание (как благо) 52, 57,
87-96, 98-106, 108, 110,
113, 114, 117, 120, 126,
130,144, 150
— и неведение (невежество)
(ignorance) 89, 92, 100—
102,128,142
Золотое правило (нравственно-
сти) 143, 146, 171 , см. также
Беспристрастность
И
Игра (game, play) 116, 119,
120,122,126, 132, 133,
141, 142, 182, 201, 380,
498,502, 503
538
Указатель
Идеальные типы 27, 40, 312,
332, см. также. Централь-
ные случаи
«Идеальный наблюдатель»
— точка зрения 144, 171,
185,379,497
Издержек- преимуществ
анализ 148, 152,160, 172,
173, см. также Консеквен-
циализм
Институты (установления,
учреждения) (institutions)
19, 20, 25-27, 34, 38,
201, 215, 286, 334, 337-
339, 344, 345, 360, 374,
378,379,383,388, 428, 441
Интересы 20, 41, 65, 73, 81,
376, см. также Личный
интерес, Общий интерес,
Эгоистический интерес
Иоанн Дамаскин, св. 166
Иоанн XXII (Папа Римский)
287
Исключающее основание
(exclusionary reason)
(для действия) 294, 295,
384, 396, 397, 436
— определение 318
Искусство 141, 144, 171,
270, 277, см. также Эсте-
тический опыт
Истина (как благо) 88—95,
99,101,102,104,106,
108-110, 116, 117, 122,
126, 134, 141, 142, 150,
163, 171, 476, см. также
Знание
История 42, 44, 45, 75, 76,
459,461,465
История (как научная
дисциплина; историки) 42,
55, 96, 117, 118, 129, 470
К
Казуистика (казуисты) 162,
284, 290
Калверуэлл (Culverwell) Н.
67, 72, 82
Камберленд (Cumberland) Р.
81
КантИ. 49, 160, 432, 460,
464, 468, 472, 503
— категорический императив
160
Кастро (Castro), Альфонс
(Альфонсо) де 404—406,
408,410, 429
Католицизм (Римско-католи-
ческая церковь) 14, 163,
174, 202-203, 245, 246,
248, 261, 272, 361
Каэтан, Каетан (Caetanus,
Caietanus) Фома (Томмазо
деВио) 233, 235, 248, 322
Кедворт (Cudworth) Р. 62, 81
Кейтеб (Kateb) Дж. 107
Кельзен (Kelsen) X. 171, 361,
405, 406 сн., 426, 433
— о естественном праве и тео-
рии естественного права 37,
46-50, 76
— о методе юриспруденции
21-23, 27, 31, 38, 42
Клавазий, см. Анджело Карлетти
де Клавазио
Кларк (Clarke) С. 60, 62—67,
69, 72, 73, 81, 83
Клеанф 503
Комб (Combe) Дж. 58 сн.
Коммунизм 186, 188,
см. Платон
«Конечноесостояние» 242, 248,
277, 357, 460, см. также
Консеквенциализм
Консеквенциализм (консеквен-
циалисты) 148, 149, 151 — 154,
162, 172, 278, см. также
Издержек-преимуществ анализ,
Конечное состояние, Утилита-
ризм
Конституционное правление 29,
312, 339, 342, 436, см. также
Власть закона, Конституция
Конституционное право 21, 312
Конституция 29, 41, 342, 343
— нарушение в чрезвычайных
обстоятельствах 364, 437
539
Указатель
— Албании 216
- ГДР 217
— Индии 288
-КНР 216
- ФРГ 217
Конт О. 201
Кооперация (координация,
сотрудничество) 25, 26,
116, 121, 181, 190, 195,
196, 212, 315, 322, 379,
402, 403, см. также
Координационные
проблемы
— понятие 180, 210
Координационные проблемы
50, 212, 292, 293, 307,
310, 320, 344, 381, 402,
см. также Кооперация
— понятие 318
Круст (Chroust) А. Г. 82
Куинтон (Quinton) Э. 173
Культура (культуры) 52, 115—
117, 120, 123, 167, 171,179,
277, 313, 443, 466
Купер (Cooper) Дж. М. 169
Кэмбелл (Campbell) Т. Д. 81
Л
Лейбниц Г. В. 472, 504
Ленин (Ульянов) В. И. 377
Ликофрон 203
Личность (человек) (person,
personality) 42, 73, 103,
131, 147-149, 158, 159,
169,213
— формирование 130
— ценность 284
Личный интерес (self-interest,
personal interest) 175, 176,
199, 325, 376, 457,
см. также Эгоистический
интерес
Логика55, 96, 97, 109, 178,
284, 443, 457
Локк Дж. 263, 288, 320, 363,
367, 416 сн.
Лонерган (Lonergan) Б. Дж. Ф.
42
Льюис, Луис (Lewis) Д. К. 320
Любовь 119, 201, см. также
Дружба
Любознательность 88, 89, 94,
95, 106, 108,117, 155
М
Макдоналд (MacDonald) М.
56 сн.
Маки (Mackie) Дж. Л. 15,
110,286
Мак-Кормик (MacCormick) Н.
15, 172, 286
Мальбранш Н. 62 сн.
Маритен Ж. 318
Маркс К. 460, 503
Марсель Г. О. 172
Медина (Medina) Бартоломе
429
Международное право 300, 301,
319, см. Обычай правовой
Международное сообщество 192,
299, 301-303, 307
Мейн, Мэн (Maine) Г. Самнер
199,425
Мейтленд (Maitland) Ф. У. 95
Метафизика 79, см. Практи-
ческая философия
Милль Дж. С. 58 сн., 173, 459
Мнения, см. также Суждения
— объективность 105
— истинные и ложные 171
— моральные (этические),
многообразие 51, 52, 77,
102, 111, 166
— о ценности 110, 117—118
Молина (Molina) Луис де
406 сн.
Монархия 315, 323
Монтескьё Ш. Л. де Секонда
58 сн., 62 сн., 79
Мораль (нравственность)
(moral, morality) 50—54,
56, 62, 64, 66, 79, 83, 91,
164-166, 175, 176, 268,
269, 272, 363,465,см.
также Мнения, мораль-
ные; Обязанность,моральная;
540
Указатель
Суждения, моральные; Фома
Аквинский
— принципы м. (мораль-
ные принципы) 78,
360, 395, 426, 502,
см. также Нормы
моральные
— современные понятия
169
— общественная 272—275,
288
Моралисты 398, 403, 429
Моральная философия
(философия морали) 43,
167, 423, 444, см. также
Этика
Мэн, см. Мейн
н
Наваррец, см. Аспилькуэта
Наказание 328, 329, 331,
361,405,429, 431, см.
Налог; см. также Принужде-
ние, Санкция
Налог (налогообложение)
215, 219, 232, 235, 236,
242
— и штраф (наказание)
406,429
Нафан (библ.) 143
Незбитт (Nesbitt) У. 319
Нильсен (Nielsen) К. 75
Нино (Nino) К. 15
Нозик (Nozick) Р. 129, 235,
236,248
Нормы (rule(s), norm(s))
моральные (этические)
55, 57, 64, 78, 102, 350,
360, 397, 426
Нормы правовые (права)
22, 24-26, 33, 39,41,
48, 275, 298, 317, 337,
338, 343-346, 355,
349, 352, 355, 364, 366,
387-390, 397-400,
425-427, 440, 442,
451, см. также Власть,
Обычай правовой
— «волевая» теория 432—433
— действительность (сила)
юридическая (валидность)
334, 335, 347, 361, 385,
388,451
О
Обещание (promise(s), pro-
mising) 73 сн., 81, 372, 373,
378-385, 387, 395-398,
400,403, 404,424 , см. также
Обязанность, Обязательство
Общее благо 44, 63, 116, 164,
180-183, 204, 209-220,
232, 244, 265, 266, 271 —
275, 280, 281, 283, 291 —
293, 297, 311, 314, 315, 327,
328, 339, 342, 377-382,
402, 403, 414-417, 422, 423,
436-438, 444-446, 454,
457,458,466,498
— понятие 196 — 199, 204
Общественная наука (обществен-
ные науки, обществознание),
см. Вебер
— дескриптивная 19, 20, 35 —
38, 42, 118, см. Определе-
ние; см. также
Теория, дескриптивная
— нормативная 42
— и право 25
Общественный договор 144, 145,
172, 191, 309-310, 314, 323,
363
Общественный порядок (pub-
lic order, «ordre publique»)
268-275, 288, 333, 351,
438
Общество 24, 115, 116, 147,
148, 154, 176, 194, 199,
201,457, см. также Сооб-
щество
Общий интерес 181
Общительность (sociability) 119,
121, см. также Дружба
Обычай правовой (норма обыч-
ного права) (custom, customary
rule) 355, 366, 381
541
Указатель
— формирование (на приме-
ре международного права)
298-307, 319, 320, 334
Обязанность (obligation(s);
duty (-ies)) 56, 57, 62—
65, 68-70, 81-83, 206,
209, 213, 394, 395, 438,
451,457, 494-498, 500,
501
— понятие 371 — 372
— «волевые» теории 70—73,
82, 111, 324, 383, 409,
411,414-417, 430-433
— возникающая из обещания
(promissory) 372, 374—
380, 382-384, 389,
392, см. также Обязатель-
ство
— коррелятивные с правами
253-257, 259, 263-
265,275, 276, 283
— моральная 33, 132, 159,
163, 165, 176, 396 —
398, 401,404-407,
409-411,423, 426-428,
433, 434, 438,
442,444,453,477
— политическая 309
— правовая (юридическая)
33, 44, 192, 324, 385-
401,404-416, 420—
426, 429-432, 438,
442, 445, 447
Обязательство (undertaking,
promissory obligation, promi-
sing) 292-293, 372, 373,
379,384
— договорное (contractual
obligation; ~ undertaking)
248, 380, 382, 400, 402,
403,425,427,432
Оккам Уильям 287, 434
О’Коннор (O’Connor) Д. Дж.
57, 79
Олстон (Alston) Д. 15
Оноре (Honore) Э. М. 204
ООН
— Всеобщая декларация
прав человека 266—271
— Европейская конвенция
о защите прав человека и
основных свобод 266—268,
271
— пакты о правах человека
266, 271-272
Оппенгейм (Oppenheim)
Л. Ф. Л. 299, 319
Определение (дефиниция),
см. также Фокусное значение
— объясняющее 331, 343—347
— условная (stipulative)
256-257, 331-333, 336
— в юриспруденции (право-
ведении) и других дескрип-
тивных общественных на-
уках 38, 57, 206, 215, 323,
331, 343-347
Остин (Austin) Дж. 20—23, 31,
37, 40, 42, 316, 439, 440, 442
Ответственность 163, 165, 166,
247, 248, 389, 425, 428, 429,
431
Отрешенность, см. Привержен-
ность
п
Павел, св. ап. 216 сн., 486
Папиниан Эмилий 362
Патернализм 277, 279—281,
289,290
Паунд(Pound) Р. 173,363
Пенкер (Pinckaers) С. 430
Перенья Висенте (Perena Vicente)
Л. 82, 83
Перикл 168
Петр д’Альи (Pierre d’Ailly),
Петр де Алиако (Petrus de
Aliaco) 434
Пий XI (Папа Римский) 202
Пирс (Pearce) Э. 257 сн., 286
План жизни (жизненный план)
127, 139, 141, 142, 144-146,
150, 169, 171, 190, 198
Платон 15, 34 сн., 59 сн., 21, 63,
169-171, 190, 243, 244, 324,
341, 399,452,463,482,483,
485-490
542
Указатель
— коммунизм 186, 202
- о Боге 126, 170,485—
488, 496, 500-502,
505, 506
— о божественном законе
475, 486
— о законе 341,364,448,
499,500
— об игре 126, 498, 500,
501,506
— о правлении 323, 448
— о практической разумности
485, 486, 498-502
— о справедливости 206
Подлинность (authenticity)
(как человеческое устрем-
ление) 47—49, 51, 57, 59,
114, 115, 213, 277, 280
458
Позитивизм (позитивисты)
41,47, 53, 78, 294, 297,
298, 397, 442, 482
Политика 137, 333
— понятие 190
Политическая наука 308, 309,
315, 321, см. также
Общественная наука
Политическая философия 13,
44, 313, 442-444
Политическое сообщество
191, 192, 197, 198, 203,
293
Порядок 83, 203, 396, 476,
см. также Общественный
порядок, Правовой
порядок
— определение 177, 200
— нарушения п. (несовершен-
ства) в природе 468, 469,
480, 483,496
— четыре области 177—179,
200, 467-471, 478, 479,
481
— мироздания (природы;
мировой) 58, 64, 465,
472, 483
Поспишил (Pospisil) Л. 425
Потребности 89, 132, 220—
221, 239, 259, 342, 462
Правитель (ruler(s)) 26, 308—
313, 315, 317, 322-324,
341,422,434,444,447
Права (right(s)) 260, 266,
279, 288, 457, см. Хохфелд
— теория п. как «выбора»,
или «воли», 258—259,
261-262, 286-288
— теория п. как «преимуществ»
258, 285, 286
— как «перевод» jus 260—264,
287
— абсолютные п. человека 269,
281-284, 290, 448
— человека (естественные п.)
44, 251-253, 273-275,
277, 278, 281, 289,
см. ООН
— на жизнь 256,267,270,
275, 290, см. также Убий-
ство
— на свободу 203, 263 сн., 264,
267,270,374
Право (закон) (law) (человечес-
кое, позитивное, положи-
тельное) 19-27, 29, 32-35,
38-42, 44, 47, 76, 79, 82,
190, 317, 325, 327, 333-340,
342-346, 348, 361-365,
368, 387, 393-396, 402, 416,
426-428, 442, 457, 499, см.
также Власть закона, Деликт-
ное право, Договорное право,
Конституционное право, Меж-
дународное право, Правовая
система, Уголовное право
— значение (важность, функ-
ции) 23—27, 403,
см. Харт
— источники 359, 397
— направляющая сила (vis
directiva) 317, 324, 390
— общие принципы 33, 355—
359, 366, 368, 391 сн.,
399,425
— принудительная сила (vis
coactiva) 317, 324, 325,
360, 390, см. также При-
нуждение
543
Указатель
— происхождение из естест-
венного права (закона)
48-50, 349-360
— супрематия 24—25, 190—
192,203, 333
— теория (теории) 27, 39, 41,
см. также Юриспруденция
— формальные признаки
336-340
Правовая система 24, 25, 28,
32, 39, 40, 42, 190, 203,
325, 337, 346, 347, 350,
362, 366, 369, 388, 391,
400,401,436,440
Правоведение,
см. Юриспруденция
Правовой порядок 22, 32,
33, 35, 332—334, 441
Практическая разумность,
см. Разум практический
Практическая философия 36,
109, 297, см. также
Этика
— понятие 30, 40
— и метафизика 58, 109
Практические принципы, см. Ра-
зум практический, принципы
— объективность 110
— рациональность 110
Лрактические суждения 80,
'165, 174, 466, см. также
Суждения, моральные
— определение 300
— возможность универсали-
зации 165
— и эмпирические 300—
303
Практический силлогизм 107
Практическое мышление
(practical thinking, * thought, -
reasoning) 34, 43, 44, 70,
80, 99, 137, 150, 155,
166, 393, 395, 397, 398,
425,467
— понятие 30, 40
Практическое рассуждение
(умозаключение) (practical
reasoning) 67, 79, 93, 103,
154,160,166,185,353,
375-378, 391-396, 398,
400, см. также Практический
силлогизм
— и теоретическое 67, 92, 106,
107
Прескриптивность 110, 111
Приверженность (commitment)
135, 139, 186, см. также
Убеждения, Фанатизм
— общему благу 180
— основным благам (ценно-
стям) 160, 161, 169,
196, 465-466
— и (разумная) отрешенность
146,172 , см. также
Принуждение (в области права)
22, 50, 317, 325, 326, 333,
361,405, см. также Право,
принудительная сила; Санкция
— не карательное 162
Природа, см. Порядок
— человеческая, см. Человече-
ская природа
— в этике стоиков 461—464,
502, 503
Пристрастность (предвзятость)
143-145, 166, 172, 224, 277
Причастность
— в классическом смысле
(причинная обусловленность
и подобие) 489
— ценностям (благам) 90—93,
107, 130, 135, 136, 138,
139, 142, 143, 146, 147,
156-158, 169, 189, 197,
331,458, 465-467
Причинность (причинное обус-
ловливание) (causation, cau-
sing) 160, 473—482, 484, 487,
492, 497
Прогресс 270, 459
Проект 108-109, 135, 136, 139,
146-148, 152, 158, 160, 161,
169,378,476,498
Протагор 412
Процветание человеческое
(расцвет) (flourishing) 34,
37, 43, 76, 93, 96, 120,
127, 149, 214, 220, 242,
544
Указатель
277-279, 467, 479, 485,
488, 492, 497, см. также
Благо человеческое
Психология 20, 94, 83, 118,
124,132
Пуфендорф С. 263, 430
Равенство 207, 209, 219,
220,240,243,270, 278
Разум (reason, understanding)
41, 59-62, 64, 66, 74, 77,
123, 165, 178,465,467,
468, 476, 484, 487,
см. также Разум практи-
ческий, Рациональность
теоретическая, Ум
— и воля 417—420 , см.
Фома Аквинский
Разум практический (разум-
ность практическая) (practical
reason(ableness)) 13, 33, 37,
57, 67, 73, 91, 97, 150, 156,
166-168, 173, 175, 176,
213, 278, 304, 309, 313,
326,342,359,360,388,
443, 452, 457, 458, 463-
466, 479, 493, 496, 499,
501
— понятие 30, 40
— как благо 75, 121, 122,
128, 134, 136, 457,
498
— принципы
(практические п.) 43,
54-57, 59, 67, 72, 75, 78,
87, 91-93, 97-103, 109,
110, 115-118, 143, 145,
147, 148, 157, 159, 167,
171, 209, 314, 340, 349,
372, 440, 444, 445, 473,
493, 494, 497
— требования 19, 33—36,
41,43, 51, 78, 137, 139,
140, 144-146, 155 163,
166, 169, 171, 185, 205,
209, 251, 271, 283, 308,
313, 331, 340, 344, 349,
352, 372, 380, 423-424,
463,465,496,497
Разум (reason) созерцательный
(спекулятивный, теоретиче-
ский) 465—466, см. также
Аристотель, об уме
Рассел Б. 363
Рационализм (рационалисты)
60, 72, 82
Рациональность теоретическая
(theoretical rationality)
— нормы 55, 457
— принципы
(п. теоретического рассуж-
дения, эпистемологические
п.) 55, 97-98, 108, 111,
473-476
— требования 105
Религия (как благо) 116, 122,
125, 133, 163, 171, 498,
502
Репутация (доброе имя) 53,
133, 134, 141, 170, 277
Рид (Reid) Дж. 257 сн., 286
Римская правовая мысль 225,
243, 260, 265, 286, 362, 366
Ройс (Royce) Дж. 169, 172
Ролз (Rawls) Дж. 115, 139, 141,
144, 145, 169-173, 200, 201,
208,363
Роммен (Rommen) Г. А. 82
Росс (Ross) Э. 426
Рэз (Raz) Дж. 15, 23
— о внутренней (правовой)
точке зрения 31— 33, 39
— о естественном праве и тео-
рии естественного права 37,
46, 47, 76
— об исключающих основаниях
294,318
— о методе юриспруденции 28,
30-32, 39, 41,42
— о нормах, налагающих обя-
занности 425,426
— о типах утверждений отно-
сительно авторитета, или
власти, и норм (S,, S?, S?)
295-297, 319
— о функциях права 24—26
545
Указатель
С
Саймон (Simon) И. 316, 317
Самодетерминация (само-
определение) (личности)
115, 118, 121, 124, 125,
130, 146, 170, 263, 294,
351, 497, см. также Свобода
Самоконституирование
(личности) 175, 176, 183,
213, 277, 381 , см. также
Свобода
Самоопровержение 78, 103,
104, 111,343
Самоочевидность 54, 55, 57,
64, 74, 78, 93, 96-99,
101, ЮЗ, 105, 108, 113,
124, 125, 157, 459
Самопожертвование 176
— смысл (разумность)
459, 488, 496
Самопредпочтение (self-prefe-
rence) 143, 144, 185,
221,224,330
Самореализация (самоосу-
ществление) (self-realization,
self-fulfilment) 124, 130,
183
Самоубийство 119, 288,
см. также Убийство
Сандерсон (Sanderson) Р. 428
Санкция 22, 24, 25, 326—
328, 330, 332, 333, 350,
389, 410, 430, 431, см. так-
же Закон, «чисто каратель-
ный»; Наказание
— «естественная» (poena
naturae) 467, 503
СартрЖ. П. 77, 123, 222
Свобода 121-123, 131, 141,
165-168, 171, 188, 378,
329, см. Права; см. также
Автономия
Свободы 265, 267, 268, 276,
280, 285, см. ООН, Права
-слова 275, 277-279, 289
Себялюбие (любовь к самому
себе) (self-love) 166, 171,
175,176,185
Сексуальность (половая сфера)
83, 94, 108, 119, 128, 131,
273, 274, 277, 280,
288-289
Селден (Selden) Дж. 287
Селларс (Sellars) У. 111
Семья 116, 178-180, 187,
189, 200-203, 270
Сент-Джермен (St. German)
Кристофер 317, 349, 354,
428, 449 сн.
Симпсон (Simpson) А. У. Б.
367,427
Скептицизм (скептики) 51 сн.,
ЮО-104, 166, 482, 504
Склонности (наклонности) 19,
38, 89, 94,101,106,108,
116, 117, 124, 132, 139,
462, 466, 467, 493, 499
Случайность (contingency) 140,
170,466
Смерть 140, 144, 147, 150,
458
Смит Адам 81, 171
Смит (Smith) М. Б. Э. 426
Собственность 116, 188, 214,
234,245,270, 275
— частная 214—219, 236 сн.,
354
— общественная 217
Совесть (сознательность) (con-
science) 117, 164, 326, 360—
361, 407, 431,439, 446 сн.
— как практическая разумность
174
Согласие подвластных 309 — 314,
322,415
Соглашения 298—307, 333
Сократ 95, 170
Сообщество (общность) (commu-
nity) (сообщества) 25, 44,
176-180, 182-186, 188, 194,
198, 199, 201,204, 205, 216,
220, 467, см. также Меж-
дународное сообщество, Об-
щество, Политическое сооб-
щество
— совершенное (complete)
189-191, 325
546
Указатель
Соответствие (fitness, fitting-
ness, convenientia) 58,
59, 68-71, 494, 504
Сото (Soto) Доминик
(Доминго де) 233, 406 сн.,
429
Софисты 203, 486
«Социальная инженерия» 341,
363
Социальное обеспечение 232,
235, 270, см. также Субси-
диарность
«Социальный контроль» 23,
26, 341, 363, 364
Справедливость (justice, fairness)
44, 63-65, 141, 145, 188,
213, 216, 221, 223, 224, 230,
238, 239, 245-247, 249,
260,266,278,292, 323, 325,
327, 342, 361, 417 сн., 457,
см. также Беспристрастность,
Честность
— понятие 205—208
— коммутативная 211, 214—
216, 224-229, 231-235,
237, 240-242, 247, 248,
281,289
- общая 209-211, 214,
217, 233, 234, 244, 247
— распределительная 211 —
216, 218-221,225-
230, 233-237, 240-
244, 247, 248, 289
— частная 211, 233
— «с. законного», см. общая
Спротт (Sprott) У. Дж. Г. 194 сн.
Стоики (стоицизм) 58, 83,
170,172,367,465, 503
— этика 72, см. Природа
Стоун (Stone) Дж. 53—55, 79
Страдание (боль) (pain) 150,
505, см. Удовольствие
— минимизация 151, 173
Суарес (Suarez, лат. Suarez)
Франсиско 67, 68, 70—74,
82, 83, 261, 262, 319, 362,
365, 403, 407-409, 415,
417-421,423, 429-431,
433,434
Субсидиарность (субсидиарная
функция) 214, 245
— понятие 188, 202
Суд 26, 39, 230, 338, 343, 362,
365, 388, 399, 427, 439, 441-
443,446,448,450,451,см.
также Судья
— «под пальмой» 333
Судебные дела (cases)
— Хадли против Баксендейла
(Hadley и. Baxendale)
(1854)229
— Ahmed Anguilla v. Estate
and Trust Agencies (1927)
Ltd. 401
— Australia u. France 425
— Australian Communist Party u.
Commonwealth (1951) 364
— Beswick v. Beswick (1968)
257
— Cooper v. Jarman (1866) 401
— Dennis v. United States
(1951)364
— Ethiopia u. South Africa 319
— Madzimbamuto v. Lardner-
Burke 343
— North Sea Continental Shelf
Cases 300 ch., 319
— North Sea Fisheries (Great
Britain v. Iceland) 320
— Rookes v. Barnard (1964)
401
— United States v. La Franca
(1930)429
— Wilson, re, ex parte Vine
(1878)238
Судья (судебная власть) 31, 32,
39, 41, 42, 142, 226-227, 338,
355, 360, 364, 366, 367, 391
сн.,400, 405 сн., 427-429,
434, 441, 446, 450
Суждения, см. также Мнения,
Практические суждения
— объективность 77, 105, 222
— проблема критериев и
стандартов 136
— моральные (этические)
46, 61, 78, 80, 102,
136, 143, 165, 167, 304
547
Указатель
— оценочные (evaluations,
value-judgments) 19, 21,
35, 40, 41, 77, см. также
Ценностные суждения
«Сущее» и «должное» («факт»
и «норма», * и «ценность»)
40, 55, 58-62, 65-67, 77,
80, 81, 94-95, 102, 118
— в классической теории ес-
тественного права, см.
Аристотель, Фома
Аквинский
Существование 469—476, 504
Схоластика (схоластическая
мысль, схоласты) 49—50, 68,
70, 72, 77, 82, 367, 434
Счастье (happiness) 54, 130,
138, 155сн.
— максимизация 152, 153
т
Танака (Tanaka) Котаро 319
Тейлор (Taylor) А. Э. 500
Телеология 56, 79, 80, см.
Аристотель, Фома
Аквинский
Тённис (Tonnies) Ф. 176, 199
Теория
— дескриптивная 20, 21, 30,
32, 34-36, 40-42
— нормативная 42
Тирания (тиран; деспотизм)
22, 24, 27, 32, 46, 315,
323,338,340, 341, 363
Товарищество (partnership)
229,230, 239
Тсвана 265
У
Убеждения (commitment(s),
conviction(s)) 107, 135,
136, 138, 140, 146-148,
152-154, 158-160, 165,
169, 476, 498, см. также
Приверженность
Убийство 115, 157, 159,161,
163,175,349,351,352
Уголовное право 326, 327,
405, см. также Наказание,
Принуждение, Санкция
Удовольствие (наслаждение)
(pleasure, enjoyment) 53,
129-131, 141, 150, 151,
170,182
— и страдание 173, 499
Ульманн-Маргалит (Ullmann-
Margalit) Э. 318
Ульпиан (Ulpianus) Домиций 248
Ум (мышление, интеллект,
понимание) (intelligence) 73,
101, 114, 419, 465-466,
483-485, 490, 493,
см. также Разум
Уорнок (Warnock) Дж. Дж.
172,173
Урия Хеттеянин (библ.) 143
Утверждения (высказывания)
(statements)
— относительно норм, типы
(Sj, S2, S3) 295-298,
300-303, 319, 397, 451
Утилитаризм (утилитаристы)
148, 149, 151, 152, 172, 173,
223, 247, 270, 290, 363, 364,
460, см. также Консеквенциа-
лизм
ф
Файнберг (Feinberg) Дж. 290
Факт и норма, см. «Сущее»
и «должное»
Фанатизм (фанатик) 146, 148,
502
Философия, см. Моральная
философия, Политическая
философия, Практическая
философия
Фокусное значение (focal mea-
ning) (различных терминов)
28, 29, 31, 48, 190, 201,
214, 245, 294, 295, 318,
331, 343-345, 348, 424,
452, см. Аристотель; см. так-
же Аналогия, Центральные
случаи
548
Указатель
Фома Аквинский (Аквинат), св.
14, 15, 84, 96, 129, 138, 164,
169, 200, 322, 350, 373, 414
сн., 417, 434, 486 сн., 491 сн.
— телеология 79, 109
— этика 58, 59, 70, 105,
109,424
— о благе 55, 56, 59, 70, 74,
79, 106, 109, 110, 128,
166, 170, 317, 422, 454,
493, 494
— о Боге 55, 74, 78, 79, 128,
166, 489, 490, 496 сн., 503
— о вечном законе 79, 478,
480 сн., 486, 488-492,
494 сн.
— о «врожденных идеях» 54
сн., 492
— о дружбе 201
— о естественном законе (пра-
ве) 51, 52, 56-58, 70, 72,
74, 78-80, 108, 127, 128,
167, 170, 361, 368,486 —
489, 491-494
— о законе (праве, законах)
(law(s)) (положительном,
человеческом) 50, 82, 168,
244, 261, 321, 324, 358,
361-363, 365, 368, 422
сн., 430, 446 сн., 449,
450, 453, 454
— о «конечной (предельной)
цели» {ultimus finis',sum-
mum Ъопит) 53 сн., 74, 77,
492
— о морали 53, 102, 136,
167, 168
— об обязанности 57, 71, 73,
82, 243, 421 сн.
— о правлении (правителях)
323,324
— о практической разумнос-
ти (мудрости) {prudentia)
53-56, 59, 72, 77-79,
128, 136, 138, 167, 168,
170, 174, 452, 488,
493 сн.
— о практическом разуме
(рассуждении) 54, 57, 78,
79, 108, 127, 358, 491 сн.,
493
— о причастности (участии)
{participatio) 488—493,
505
— о происхождении положи-
тельного закона (права) из
естественного 48—50, 349,
350, 352-354, 360, 366
— о разуме и воле 82, 418—
422,430
— о свободе 166,1 70, 505
— о склонностях 57, 128,492,
493
— о собственности 234
— о совести 164, 174
— о справедливости 225,
226, 233, 234, 243, 244,
247,248, 261
— о «сущем» и «должном»
57, 71, 72, 79, 83
— о сущности и существова-
нии 503
— о человеческих благах и целях
53, 70-72, 74, 77, 79, 82,
127-128, 132, 170, 492,
494
— о юридической действитель-
ности законов 427, 446 сн.,
449
— о convenientia 58, 83, 494
— о determinatio 353, 358,
359,368
- о jus 260-261, 263, 287,
288, 450 сн.
— о jus gentium 368
— о synderesis 77, 108
Фортескью (Fortescue) Джон
239,314,323, 342
Франк (Franck) Т. М. 425
Фрид (Fried) Ч. 108, 169
Фуллер (Fuller) Л. Л. 26, 37,
340, 341, 363, 365, 453
X
Хадсон (Hudson) М. О. 319
Харди (Hardie) У. ф. Р.
139 сн.
549
Указатель
Харт (Hart) Г. Л. А. 15, 80,
109, 114, 363, 406 сн., 453
— о внутренней (правовой)
точке зрения 30—33, 321
— о естественном праве и
теории естественного
права 37, 46, 47 сн.,
51—53, 56, 76, 79
— о методе юриспруденции
23, 26, 30-33, 39, 41,
42
— об обязанности 389, 426
— о правах 259, 285—288
— о справедливости 208,
247, 453
— о функциях права (закона)
23, 24, 32, 361-362
Хёйзинга Й. 132, 133
Хейл (Hale) Мэтью 317, 323,
324,362
Холмс, Хоулмз (Holmes) О. У.
248, 399, 400, 402, 403,
406 сн., 408, 425, 428, 429
Хохфелд (Hohfeld) У. Н.
263 сн.
— о правах (анализ прав)
252-257, 284-286
Хрисипп 503
Хукер, Гукер (Hooker)
Ричард 350,352,353
Хэар (Hare) Р. М. 426
ц
Цель (цели) (человека) 20,
106, 109, 125, 139, Мб-
148, 155, 159, 171, 194-
198, 201, 204, см. Фома
Аквинский; см. также
Благо человеческое
— доминантные и охваты-
вающие 149, 169, 173
— конечная (предельная)
(last end, ultimate ~) 503,
см. Фома Аквинский
— и средства 107, 150, 160,
420, 466
Цельность (integrity) (как чело-
веческое устремление) 122,
131, 133, 189, 213, 277, 458
Ценностные суждения (value
judgments) ПО, 116, см. так-
же Суждения,
оценочные
— объективность 100
Ценность (ценности) 19, 20, 36,
38, 77, 78, 89-95, 99, 102,
107, 110, 114, 117, 118- 120,
127, 130, 140, 171, 196-199,
222, 459, 466, см. Мнения,
Причастность; см. также Бла-
го человеческое, Ценностные
суждения
— как общая форма блага 90,
105
— объективность 101, 103
— основные 87, 94, 103,
106, 113, 115, 116,
122, 124-132, 145,
152, 157-159, 163,
283, 344, 498
— подлинные 99, 142, 171
Центральные случаи
(central cases) (употребле-
ния терминов), анализ или
ссылки 28, 29, 31—35, 40,
48, 190, 203, 318, 325,
344,345,348, 372, 373,
см. Аристотель; см. также
Идеальные типы,
Фокусное значение
Цицерон Марк Туллий 64 сн.,
83, 106, 173, 243, 249, 323,
363,448,461, 502
Человеческая природа 25,
56—59, 63 сн., 66, 68,
70, 73, 79, 81, 83, 113,
114,131,462
— как микрокосм 128
— и история 76
Человеческое состояние
(положение ч. в мире)
(human situation, * condition)
36, 38, 172, 346
Честность (fairness) 185, 261,
328, 340, см. также
Справедливость
550
Указатель
ш
Шо, Шоу (Shaw) Р. 132, 133
Штраус (Strauss) Л. 14, 51,
56 сн., 79
Э
Эгоизм (egoism, selfishness)
124, 143, 153, 164, 175,
185, 280, 325, см. Альтруизм
Эгоистический (своекорыст-
ный) интерес (self-interest)
32, 185, 377, см. также
Личный интерес
Эдуардз, Эдвардс (Edwards) П.
504
Эйнштейн А. 78, 471 сн.
Эмпиризм 110
Эпиктет 172
Эстетический опыт 120, 122,
133, см. также Искусство
Этика 13, 44, 72, 80, 83,
103, 113, 115, 132,135,
136, 143,149,167,172,
372, 442, 443, см. Аристо-
тель, Вебер, Природа,
Стоики, Фома Аквинский;
см. также Мораль,
Моральная философия,
Практическая философия,
Этические теории
Этические теории
— современные 149
ю
Юм Д. 60-62, 65-67, 69,
72, 73, 80, 81, 171, 322,
375-377, 403, 423, 468,
469,472
Юридические действия (акты)
(juridical acts) 180, 334—336,
352, см. также Дейст-
вия-по-закону
— определение 285
— и физические 253
Юриспруденция (правоведе-
ние, правовая мысль, правовая
наука) 13, 19, 21, 44, 76, 173,
294, 297, 298, 313, 330, 331,
334, 336, 343, 349 сн., 358,
359, 362, 366, 387, 388, 395-
398, 425, 432, 438-440,
442-444
— метод (методология) 21, 23,
40, см. Кельзен, Рэз, Харт
— аналитическая 14, 19, 20,
35, 37, 41, 361, 368
— дескриптивная 23, 35, 41,
см. также Теория, дескрип-
тивная
— социологическая 19
Я
«Я» (self) 160, 169, 175, 336
conuenientia, см. Соответствие
determinatio 353—356, 358,
359, 366, 368, 467
« etiamsi daremus...», см. Бог, ги-
потетическое несуществование
eudaimonia 138, 168, 169, 485,
см. также Процветание чело-
веческое
jus 260—264, 287, 288, 450 сн.
jus gentium, см. Фома
Аквинский
opiniojuris 299 — 302, 304,
305, 307, 321
phronimos, см. Аристотель
poena naturae, см. Санкция,
«естественная»
prudentia, см. Фома Аквинский,
о практической разумности
spoudaios, см. Аристотель
synderesis, см. Фома Аквинский
А
AckrillJ. L. 107, 169
Adler М. J. 365
Almond G. А. 25 СН.
551
Указатель
Alphonsus de Liguori 410 сн.
Arendt H. 108
Atiyah P. S. 247
Aubenque P. 170
Aubert J. -M. 287
В
Barker E. 203
Basu Durga Das 288
BeisR. H. 132
Benedict R. 133
Bobbio N. 56 ch.
Boyle J. M. Jr. 108, 111,
167
Brock D. W. 172
BroilesR. D. 80, 81
Brownlie I. 288
Buckland W. W. 287
Burke E. 320
c
Carrio G. R. 366
Chisholm R. M. 424
Cohen J. 362
Cranston M. 288
D
Danto A. C. 451 ch.
Del Vecchio G. 244, 245,
247, 248
D’Entreves A. P. 45 ch.
Dhokalia R. P. 368
Dicey A. B. 364
Diggs B. J. 199
Duska R. 110
E
Edel A. 132
EdelM. 132
Edgley R. 108
F
Farnsworth E. A. 424
Farrell W. 430
Feuerbach L. 503
FinnisJ. M. 76, 111, 133, 174,
245, 284, 286, 289, 290,
323, 361, 367
Fleming J. G. 248
Fortenbaugh W. W. 39
FrankenaW. K. 132, 167
Freund J. 41
Friedmann W. 46 ch.
G
Gewirth A. Ill
Gough J. W. 320, 322
Gregorius de Arimino
82
Grover R. A. 173
Grua G. 248
H
Haines C. G. 75
Harre R. 109
HarrisonJ. 61 ch., 80
Hodgson D. H. 172, 427
Homans G. C. 193 ch.
Howe M. de Wolfe 428
J
JakiS. L. 504
К
Kalinowski G. 287
Kenny A. 505
Kyburg H. E. 109
L
Lawson F. H. 248
LehmkuhlA. 410 ch.
Lowrie R. H. 132
Lucas J. R. 362
M
MacBeathA. 132
Maguire J. P. 506
552
Указатель
Mangan J. T. 174
Marshall G. 285-287
Maslow A. H. 132
McNair A. D. 322
Merkelbach В.-H. 234 ch.
Messner J. 245, 410 ch.
Miller B. 504
Mishan E. J. 172
MonanJ. D. 107
Morris H. 223 ch., 361
Mullock P. 284
N
Newman W. L. 201
О
O’Connell D. P. 430
P
Pieper J. 132
Powell G. B. 25 ch.
R
Rahner H. 132, 506
Raphael D. D. 62 ch., 80, 171
s
Schapera I. 265 ch.
Schrag F. 289
Schutz A. 38, 40
Shwayder D. 107, 320
Singer P. 246
Slote M. 108
St. Leger J. 82
Sylvester Prierias 406 ch.
T
Taylor R. 472 ch.
Thomson J. J. 289
TollefsenO. 108, 111, 167
U
Unger R. M. 83
V
Van Overbeke P. M. 287
Veatch H. B. 133
W
Weiler P. C. 361
Weinreb L. L. 83
Джон ФИННИС
ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
И ЕСТЕСТВЕННЫЕ ПРАВА
Подписано в печать 10.08.2012. Формат 60x90 1/16.
Бумага офсетная № 1. Печать офсетная.
Объем 35 печ. л. Тираж 1000 экз. Заказ № 9477 .
АНО «Институт распространения информации
по социальным и экономическим наукам»
тел. (495) 956-17-40
Отпечатано в ОАО «Можайский полиграфический комбинат»
143200, г. Можайск, ул. Мира, 93
www.oaompk.nj, и/мга/.ОАОМпк.рф тел.: (495) 745-84-28, (49638) 20-685
В Москве все книги издательств ИРИСЭН и «Мысль»
всегда можно купить в магазине издательства URSS:
93°-183° Пн-Пт
12°°-1800 Сб-Вс
Нахимовский пр-т, д. 56
Тел. (499) 724-25-45
От м. Профсоюзная:
8 мин. пешком (до офиса) или одна остановка наземным транспортом:
автобусы №67, 37к, 130; троллейбус №43
до остановки «Ул. Ивана Бабушкина»
От м. Университет:
трамваи №14,39 до остановки «Черемушкинский рынок»;
трамваи №22, 26 до остановки «Ул. Вавилова»;
автобусы №22, 26 до остановки «Ул. Ивана Бабушкина»