Автор: Цвайгерт К. Кётц Х.
Теги: коммерческое (торговое) право государство и право юридические науки правоведение право
ISBN: 5-7133-0952-5
Год: 1998
Текст
EINFUHRUNG IN DIE
RECHTSVERGLEICHUNG
auf dem Gebiete des Privatrechts
von
KONRAD ZWEIGERT
und
HEIN KOTZ
3., neubearbeitete Auflage
1 996'
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tubingen
К.Цвайгерт, Х.Кётц
ВВЕДЕНИЕ
В СРАВНИТЕЛЬНОЕ
ПРАВОВЕДЕНИЕ
В СФЕРЕ
ЧАСТНОГО ПРАВА
Том II
ДОГОВОР
НЕОСНОВАТЕЛЬНОЕ ОБОГАЩЕНИЕ
ДЕЛИКТ
^1
Москва
«Международные отношения»
1998
УДК 347.74/76
ББК 67.404.2
Ц 25
Цвайгерт К., Кётц X.
Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права: В 2-х тт. — Том 2. — Пер. с нем. — М.: Междунар.
отношения, 1998.— 512 с.
ISBN 5-7133-0952-5
Данный том завершает фундаментальное исследование по сравнительному
правоведению, получившее широкое международное признание.
На основе глубокого анализа законодательства и судебной практики США,
Англии, Франции, Германии и других промышленно развитых стран авторы
выявляют господствующие тенденции развития современной юридической
мысли и обобщают мировой опыт решения трудных и спорных проблем пра-
вового регулирования хозяйственной жизни в условиях растущей международ-
ной взаимозависимости.
Книга предназначена для законодателей, юристов — теоретиков и практи-
ков, деятелей науки и культуры, преподавателей, студентов и аспирантов, для
всех интересующихся проблемами правового и экономического развития со-
временного общества.
Двухтомник с успехом может быть использован и в качестве учебного по-
собия по курсу гражданского, предпринимательского права и сравнительного
правоведения.
УДК 347.74/76
ББК 67.404.2
Монография
К. Цвайгерт, X. Кётц
ВВЕДЕНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
В СФЕРЕ ЧАСТНОГО ПРАВА
Том П
Редактор Л.И. Гецелевич. Оформление художника А.С. Александрова. Художест-
венный редактор А.С. Скороход. Технический редактор Г.В. Лазарева. Коррек-
тор Л. Ф. Крылова. Компьютерная верстка Н.М. Коршуновой.
ЛР № 010170 от 7 октября 1997 г. Подписано в печать 28.04.98. Формат 60х90'Д4. Бумага офсет-
ная. Гарнитура «Таймс». Печать офсетная. Усл. печ. л. 32. Уч.-изд. л. 38,31. Тираж 5 000 экз.
Заказ 2315 Изд. № 4-ю/96. Цена договорная. Издательство «Международные отношения».
107078, Москва, Садовая-Спасская, 20. Тел. отдела реализации 975-30-09.
Отпечатано с оригинал-макета издательства «Международные отношения» в Смоленской област-
ной типографии им. Смирнова. 214000, г. Смоленск, пр. Гагарина, д. 2. Тел.: 3-01-60,3-14-17,3-46-20
© J.C. В. Mohr (Paul Siebeck) Tubingen,1996
© Перевод на русский язык Ю.М. Юмашева
© Подготовка к изданию и оформление изд-ва
ISBN 5-7133-0952-5 “Международные отношения”, 1998
В. ДОГОВОР
I. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА
§ 1*. Свобода и принуждение в договорном праве
Литература
Adams/Brownsword, The Ideologies of Contract Law, Leg.Stud. 7 (1987)
205; Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract (197°); ders., An Intro-
duction to the Law of Contract4 (1989) Ch/ 1: The Development of the Modern
Law of Contract; Berlioz, Le contrat d’adhesion2 (1976); Borrie/Diamond, The
Consumer, Society and the Law4 (1981); Bydlinski, Die Grundlagen des Ver-
tragsrechts im Meinungsstreit, Basler Jur. Mitt. 1982, 1; Calais-Auloy, Droit de
la consommation3 (1992); Carbonnier, Thdorie des obligations (1963); ders.,
Droit civil, Les obligations13 (1988); Cohen, The Basis of Contract, Harv. L.
Rev. 46 (1933) 553; Collins, The Law of Contract2 (1993); Cornu, L’dvolution
du droit des contrats en France, in Journees de la Socidte de legislation com-
pare (1979) 447; Comish/De N. Clark, Law and Society in England 1750 —
1950 (1989) Ch. 3: Commerce and Industry; Deutch, Unfair Contracts, The
Doctrine of Unconsionability (1977) Eisenberg, The Bargain Principle ano
Its Limits, Cal.L.Rev. 95 (1982) 323; Fried, Contract as Promise, A Theory of
Contractual Obligations (1981); Friedmann, Contract Law in America (1965);
ders., Law in a Changing Society (1959) 90 ff.; v. Hippel, Verbraucherschutz3
(1986); Hondius, Standaardvoorwaarden (1978); Horwitz, The Transformation
of American Law (1977) Ch. 6: The Triumph of Contract; Kessler, Contracts
of Adhesion, Some Thoughts About Freedom of Contract, Col.L.Rev. 43 (1943)
629; ders., Freiheit und Zwang im nordamerikanischen Vertragsrecht, Fests-
chrift fur Martin Wolff (1952) 67; Kessler/Gilmore/Kronman, Contracts, Cases
and Materials3 (1986), Introduction: Contract as a Principle of Order; Kramer,
Die «Krise» des liberalen Vertragsdenkens (1974); ders., Vertragsrecht im
Umbau, OJZ 1980, 233; Llewellyn, What Price Contract?, An Essay in Perspec-
tive, Yale L.J. 40 (1931) 704; von Mehren, A General View of Contract,
Int.Enc.Comp.L. Vol. VII, Ch. 1 (1982/; Merz, Vertrag und Vertragsschlufi2
* Перевод первого тома данной книги был сделан с ее 2-го издания
(1984 г.) и в России вышел в 1995 году.
Перевод второго тома публикуется по последнему, 3-му изданию немец-
кого оригинала 1096 года. Из-за несовпадения нумерации параграфов в этих
двух немецких изданиях редакция с согласия авторов и без ущерба для со-
держания сочла возможным начать нумерацию параграфов второго тома
русского издания с § 1, что соответствует § 24 3-го издания немецкого ори-
гинала.
5
(1992); Pound, Promise or Bargain, Tul.L.Rev, 33 (1959) 455; L. Raiser, Die
Aufgabe des Privatrechts (1977; dort sind auch die beiden folgenden Aufsatze
abgedruckt); ders., Vertragsfreiheit heute: JZ 1958, 1; ders., Vertragsfunktion
und Vertragsfreiheit, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum
100 jahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages I (I960) 101; ders., Das
Recht der allgemeinen Geshaftsbedingungen (1935); Rakoff, Contracts of Ad-
hesion, An Esay in Reconstruction, Harv.L.Rev. 96 (1983) 1173; Trebilcock,
The Limits of Fr :edom of Contract (1993); Zweigert, «Rechtrgeschaft» und
«Vertrag» heute, lus privatum gentium, Festschrift Rheinsteia II (1969) 493.
I.
Бесполезно искать f Германском гражданском уложении (ГГУ)
нормы, которые бы свидетельствовали о принципиальном интересе
законодателя к социальной функции договора, его содержанию или
последствиям. Создатели ГГУ не сочли нужным посвятить договор-
ному праву хотя бы один специальный раздел. В общей части поня-
тие договора появляется лишь как особая категория «правовых сде-
лок». Но даже в разделе II ГГУ об обязательственном праве понятие
договора рассматривается лишь «как особый случай обязательствен-
ных отношений». Гражданские кодексы других стран менее лако-
ничны в этом аспекте. В них договору посвящается специальный
раздел (ср. ст. 1101 и сл. Французского гражданского кодекса ФГК;
ст. 1 и сл. Закона об обязательственном праве Швейцарии). Более
того. Их авторы не останавливаются даже перед тем, чтобы дать
общее определение этого понятия. Так, в ст. 19 (I) швейцарского
закона об обязательственном праве не без пафоса провозглашается,
что «содержание договора... в рамках закона может быть произволь-
но установлено сторонами», а в ст. 1134 ГК Франции дается знаме-
нитая формула, согласно которой «правомерные договоры становят-
ся законом для лиц, их заключающих» («[1] es conventions legalement
formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites»).
Разумеется, для авторов ФГК было совершенно очевидно, что
сами договоры и принцип свободы их заключения будут играть в
кодексе центральную роль. В XIX веке законодательное регулирова-
ние в области частного права явилось порождением либерального
образа мышления нарождающегося капитализма. Оно стало выра-
жением представлений, согласно которым разумно действующий че-
ловек может самостоятельно и независимо от отживших феодаль-
ных, политических или религиозных ограничений и предписаний
определить свою судьбу, поскольку ему предоставляется полная сво-
бода самому формировать условия своего существования и нести за
это личную ответственность. И соответственно его следует поста-
вить в такие рамки,' чтобы он путем свободного волеизъявления на
основе заключаемых с другими лицами договоров принимал реше-
ние о том, берет ли он на себя признаваемую законом ответствен-
6
ность в отношении этих или третьих лиц и в каком объеме. При этом
договор признавался ничтожным, если он нарушал публичный поря-
док. Однако судьи полагали, что было бы неразумным
«произвольно применять подобные нормы о ничтожности договоров,
нарушающих публичный порядок, поскольку существует принцип, кото-
рый имеет приоритет в отношении требований публичного порядка. Со-
гласно данному принципу, право- и дееспособные лица наделяются практи-
чески неограниченной договорной правоспособностью. И договоры,
заключенные в результате их свободного волеизъявления, считаются непри-
косновенными, а исполнение этих договоров должно обеспечиваться суда-
ми» (Sir George Jessel M.R. in Printing and Numerical Registering Co. v.
Sampson [1875], L.R. 19 Eq. 4G2, 465).
В наши дни эффективность и справедливость общественного и эконо-
мического порядка эпохи свободного предпринимательства XIX века часто
критикуются, а присущие ему правовые принципы и нормы ставятся под
сомнение. Но об этом речь впереди, хотя не следует забывать о том, что
эпоха раннего капитализма послужила колоссальным стимулом для разви-
тия духовной свободы и содействовала стремительному расцвету творчес-
ких сил общества. Договор и договорная правоспособность далеко не всегда
были неотъемлемым и само собой разумеющимся принципом любого пра-
вопорядка. Более того, на протяжении многих веков права и обязанности
индивида зависели от его социального положения в обществе. Оно опреде-
ляло характер отношений, в которые он вступал как член семьи, рода,
племени, сословия, цеха, как сассал или как крепостной, и оставалось не-
изменным с момента рождения и до смерти. Но постепенно с прогрессив-
ным развитием разделения труда во всех обществах наблюдается процесс
эволюции природы правоотношений между индивидами, которые определя-
ются уже не их социальным статусом, а на основе заключаемых между ними
путем свободного волеизъявления договоров о купле-продаже, о взаимном
предоставлении услуг или о кредитах. Не случайно часто цитируются слова
сэра Генри Мэйна о том, что «движение общества по пути прогресса пред-
ставляло собой движение от социального статуса к договору» (Ancient Law
[1864] 165).
Каковы же причины признания современными правопорядками
обязательного характера договоров частных лиц и обеспечения их
исполнения в судебном порядке? В доктрине по этому поводу выска-
зываются различные точки зрения. Но все они сводятся, по-види-
мому, к двум основным. Согласно одной из них, основной задачей
правопорядка является создание и обеспечение свободы и самоопре-
деления индивида. Каждый должен обладать свободой действий не-
зависимо от влияния государства или других властных структур. Ему
должна быть предоставлена возможность строить свои взаимоотно-
шения с другими индивидами по собственному усмотрению, а не в
соответствии с обязательными и заранее установленными предписа-
ниями, а также свобода в осуществлении тех целей, которые он
считает правомерными, но при условии, что при этом не будет ущем-
лена аналогичная свобода других индивидов. Отсюда следует, что
7
государство должно считаться со свободой индивида и предостав-
лять ему право самостоятельно определять свои условия существо-
вания. А это, в свою очередь, означает для индивида не только сво-
боду вероисповедания, свободу слова, право частной собственности,
свободу торговли и предпринимательства, но и свободу договоров:
вступать ли и с кем в отношения обмена. Содержание этих отноше-
ний должно в принципе оставаться прерогативой партнеров по дого-
вору и зависеть от решения каждого из них и их взаимного согласия.
«Идея договора заключается в том, что согласованные в нем условия
являются обязательными для партнеров, поскольку каждый из них добро-
вольно подтвердил другому, что именно их следует считать правильными».
(Flume, Das Rechtsgeschaft2 [1975] 7.) Свобода договоров как особое
выражение автономии индивида исторически тесно связана с так называе-
мой «теорией автономии воли». Согласно этой теории, признание и выпол-
нение договорных обязательств основано на предположении, что договари-
вающиеся стороны сами «добровольно захотели» связать себя своими
обязательствами. Правда, в наши дни «теория автономии воли» уступила
место «теории волеизъявления». По этой теории поведение каждого должно
ограничиваться рамками разумного понимания его контрагентом. Здесь нет
противоречия идее, заложенной в «теории автономии воли». «Автономия
воли» не освобождает участников договора от обязанности учитывать под-
лежащие защите интересы друг друга, равно как и от необходимости фор-
мулировать свое волеизъявление в полном соответствии с общепринятыми
требованиями делового оборота.
Теоретическим обоснованием для другой точки зрения служит
утилитаризм. Сторонники этого учения заняты проблемой оптими-
зации функционирования властных структур в обществе и эффек-
тивности процесса принятия ими решений, чтобы тем самым спо-
собствовать рациональному распределению ограниченных мировых
ресурсов в интересах наиболее полного удовлетворения человечес-
ких потребностей. Признание договоров законодателем и их выпол-
нение на деле вносят значительный вклад в решение данной
проблемы. Об этом свидетельствует следующее соображение. Соб-
ственник определенной вещи, стоимость которой он оценивает в
500 марок, как правило, готов продать ее за 600 марок. Разумеется,
ему удастся это сделать только в том случае, если найдется покупа-
тель, оценивающий эту вещь в 600 или более марок и потому гото-
вый отдать за нее такую сумму. Если подобные покупатели нахо-
дятся, то они, являясь людьми разумными и заботящимися о
собственных интересах, заключают договор о покупке этой вещи за
600 марок.
Положение сторон после выполнения ими договора улучшается
по сравнению с тем, каким оно было до его заключения: оба партне-
ра становятся богаче и никто из них не стал беднее. А если предпо-
ложить, что в условиях рынка — а именно так называют то место,
где это происходит, — совершаются миллионы таких сделок купли-
продажи, то очевидно, что посредством этих сделок увеличиваются
8
личные доходы их участников и тем самым доходы всего общества
в целом, поскольку благодаря этим обменным операциям товары и
услуги, производимые в небольшом количестве, попадают к тем, для
кого они представляет наибольшую ценность.
Эта система может функционировать только в том случае, если выпол-
няется одно важное условие, а именно: если в законодательном порядке
четко определено, какие лица в качестве собственников вещи, авторов идеи
или обладателей прочих прав Moiyr пользоваться и распоряжаться вещью,
идеей или прочими правами, ис> лючая других лиц из числа тех, кто может
этой вещью, идеей или этими прочими правами пользоваться и распоря-
жаться. Договоры купли-продажи могут осуществляться лишь в тех случа-
ях, когда признается право собственности продавца на данную вещь и тем
самым подтверждается, что у покупателя появляется возможность отчужде-
ния вещи у продавца лишь после того, как он приобретает право собствен-
ности на нее на основании договора.
Достаточно представить себе покупку стула в мебельном магази-
не, чтобы убедиться в том, какое множество договоров должно быть
заключено, прежде чем этот предмет домашней обстановки станет
объектом купли-продажи. Предварительно заключаются не только
контракты в связи с корчеьанием деревьев, доставкой их к лесопил-
ке, переработкой древесины и покупкой ее производителем мебели.
Последний заключает также трудовые соглашения с рабочими, дого-
вор на аренду здания фабрики и договоры на покупку оборудования
и лаков. Он заключает, кроме того, договор с художником, чтобы тот
сделал эскизы мебе ш, и с торговым агентом по сбыту своей продук-
ции оптовым и розничным посредникам. Те, в свою очередь, снима-
ют торговые помещения, нанимают продавцов, заказывают каталоги
в региональных агентствах, покупают упаковочные материалы и
только после этого мебель наконец готова для продажи потребите-
лям. Таким образом, здесь появляется целая сеть договоров, при
заключении которых каждый участник стремится обеспечить ис-
ключительно свой собственный интерес. Однако совокупность этих
индивидуальных устремлений обеспечить свой личный интерес при-
водит в конечном счете к тому, что ограниченные наличные ресурсы
используются тем, кто наилучшим образом удовлетворяет потреб-
ности каждого. И тем самым он более всего способствует увеличе-
нию обшественной пользы.
Это, конечно, не может еще служить достаточным обоснованием
для объяснения причин, почему правопорядок не только дозволяет
заключение договоров, но и служит инструментом удовлетворения
требований, связанных с выполнением этих договоров, а в случае их
невыполнения — требований по возмещению ущерба. Такие требо-
вания были бы беспредметны, если бы стороны совершали обгово-
ренный ими обмен на месте и каждая из них была бы уверена в вы-
полнении другой своих договорных обязательств. В наши дни такие
договоры довольно редки. Они имеют место, как правило, только
9
при слабо развитых экономических отношениях или при торговле
товарами, качество которых покупатель может с уверенностью и без
особых усилий определить до или в момент заключения договора. В
условиях хорошо развитой экономической системы стороны долж-
ны быть в состояния взять на себя также обязательства, выполнение
которых предстоит в будущем, или таких, соответствие которых
договору проявляется впервые лишь после того, как в течение дли-
тельного эксплуатационного периода не будет обнаружено скрытых
недостатков в выполненной по договору работе, что будет подтверж-
дено заинтересованной стороной. При заключении подобных дого-
воров существует опасность, связанная с проявлением «оппортуниз-
ма» в поведении одной из сторон. Она будет стремиться обусловить
невыполнение своих договорных обязательств отсутствием пред-
оплаты, наступлением в будущем обстоятельств, затрудняющих вы-
полнение ею своих обязательств, или даже возможностью выполне-
ния их в отношении третьих лиц, но на более выгодных условиях в
случае изменения конъюнктуры рынка. В подобных ситуациях зако-
нодатель обязан предусмотреть регулирование, гарантирующее за-
интересованной стороне выполнение другой стороной своих дого-
ворных обязательств и справедливое распределение между ними
рисков, которые могут возникнуть после заключения договора. Во
многих случаях, правда, стремление пунктуально выполнять дого-
ворные обязательства стимулируется и тем, что стороны и в будущем
будут заключать между собой (или с третьими лицами) сделки. Но
совершенно очевидно, что у стороны с репутацией, «подмоченной»
в результате проявленного ею «оппортунизма», будет для этого мало
шансов.
Иногда стороны могут договариваться между собой в отношении
защитных мер, чтобы оградить себя от рисков, связанных с «оппор-
тунистическим» поведением одной из них. Например, они предус-
матривают залоговую или какую-либо иную форму обеспечения
должного выполнения договора и обусловливают его нарушение
одной из сторон переходом права собственности на заложенные
вещи к другой. Однако во многих случаях стороны не обращают
внимания на свою деловую репутацию, а защитные меры часто ма-
лоэффективны или дорогостоящи. И тогда должен сказать свое сло-
во правопорядок: если с его помощью хотят стимулировать развитие
долгосрочных договорных отношений благодаря их очевидным пре-
имуществам для национальной экономики в целом, то в нем необхо-
димо должны содержаться нормы, которые бы побуждали стороны к
выполнению договорных обязательств и удерживали от «оппорту-
нистического поведения».
Правда, справедливо и то, что стороны сами в состоянии догово-
риться об урегулировании всевозможных нарушений ими взаимных
обязательств. Но если бы это регулирование было беспробельным,
то договорное право могло бы в действительности состоять лишь из
10
одного предложения: «pacta sunt servanda». В любом случае заклю-
чение соглашений, содержащих более или менее беспробельное
регулирование договорных рисков, сопряжено со значительными
расходами. Стороны могут избежать их, если будут уверены, что в
договорном праве предусмотрен механизм регулирования лакун пу-
тем справедливого распределения бремени рисков между ними. И
благодаря существованию некоего механизма — в Германии это
«диспозитивное право» («dispositives Recht»), во Франции — «суб-
сидиарные законы» («Lois suppletives»), в Англии — «подразумева-
емые условия» («implie Itenns») — упрощается и облегчается про-
цесс заключения договоров, что, в свою очередь, приносит большую
пользу как договаривающимся сторонам, так и обществу в целом.
II.
До сих пор речь шла о свободе договоров. Ее обоснованием мо-
гут служить автономия воли, частная и общественная выгода. Воп-
рос о том, какое из этих двух обоснований заслуживает предпочте-
ния, значения не имеет. Ясно лишь, что наряду со свободой в
договорном праве должны существовать и принуждение, и нормы,
согласно г оторым договор признается недействительным или может
быть объявлен таковым по требованию одной из сторон, даже если
такой договор тщательно разработан и в нем существует большая
заинтересованность. Прежде всего, это касается договоров, содержа-
ние которых противоречит публичному порядку, нормам закона или
добрым нравам (см. ниже § 5). Потребовать недействительности
договора одна из сторон может также и в том случае, если уже после
его вступления в силу будут обнаружены пороки в согласованном
механизме его выполнения, исключающие возможность рассматри-
вать другую сторону как способную нести ответственность за свои
действия. Это имеет место в тех случаях, когда какое-либо лицо при
заключении договора не обладало в достаточной мере способностью
оценивать характер и последствия своих действий и потому было
недееспособным (см. ниже § 2), или когда одна из сторон вводит в
заблуждение другую или оказывает на нее давление противозакон-
ным способом (см. ниже), или же когда волеизъявление явилось
следствием серьезного заблуждения (§ 8, 1).
Неправомерными также считаются действия, направленные на заключе-
ние договора, когда одно лицо склоняет другое к совершению сделки на
пороге своего дома, в собственной квартире, на рабочем месте, на улице
или в общественном транспорте. Подобные действия представляют опас-
ность в первую очередь для лиц, мало сведущих в коммерции, поскольку им
навязывают сделку, используя их замешательство и лишая их возможности
принять обдуманное решение, по крайней мере, на основе сравнения цен.
Во всех государствах — членах Европейского Союза (ЕС) приняты в этой
связи законодательные акты (на основе директивы ЕС от 20.12.1985), кото-
11
рые наделяют клиента, не занимающегося профессионально предпринима-
тельством, правом отказаться в течение определенного срока от договора
без какого-либо обоснования.
На основании сказанного можно сформулировать вывод, исходя
от противного: если договор не противоречит публичному порядку
или добрым нравам, то его действительность не зависит от его содер-
жания, а особенно от того, сбалансированы ли взаимные обязатель-
ства сторон по договору. И потому даже тот, кто совершил невыгод-
ную сделку, остается связанным договором, при условии, что
действия, приведшие к его заключению, были правомерными, то есть
каждой из сторон была предоставлена возможность принять обду-
манное и ответственное решение. В общем праве эта основная идея
сформулирована следующим образом: договор нельзя считать недей-
ствительным из-за неэквивалентности взаимных обязательств сто-
рон (inadequacy of consideration). Более того, он будет носить для
них связывающий характер, даже если обязательство одной из сто-
рон ничтожно как «перчинка» («peppercorn») по сравнению с соот-
ветствующим взаимным обязательством другой. С этой же целью
проводят различия между требованиями «процессуальной» и «со-
держательной» справедливости («inhaltlicher» Fairness) договора и
устанавливают принцип, согласно которому договор может считать-
ся недействительным только в первом случае. И наоборот, он не
может считаться таковым лишь из-за «несправедливости» содержа-
ния или несбалансированности взаимных обязательств сторон.
' О различии между «справедливостью» в процессуальном и материально-
правовом смысле и с точки зрения содержания договора («procedural» und
«substantive fairness» Leff, Unconscionability and the Code: The Emperor’s
New Clause, U. Pa. L. Rev. 115 (1967) 485; Farnsworth, § 4.28 (S. 506 ff.);
v. Mehren aaO S. 64 ff.; Gordley, Equality in Exchange, Cal. L. Rev. 69 (1981)
1587; Atiyah, Contract and Fair Exchange, U. Tor. L. J. 35 (1985) 1 = Essays
on Contract (Oxford 1988) 329 ff. und von Eisenberg, The Bargain Principle
and Its Limits, Han. L. Rev. 95 (1982), 741.
Строгое различие между «процессуальным» и «материально-пра-
вовым» значением понятия «справедливости» договора сохраняется
только в теории. На практике это не соблюдалось. В судебных реше-
ниях и в доктрине эквивалентность обязательств сторон рассматри-
вается как общее требование взаимной справедливости (iustitia com-
mutativa) и прослеживается стремление (правда, на одних этапах
исторического развития оно проявляется сильнее, чем на других)
всеми способами прямо или косвенно его учитывать.
Наиболее подходящим инструментом проверки эквивалентности
взаимных обязательств сторон служит толкование договоров (§ 30).
Если договоренности сторон выражены в сделке нечетко и неполно,
судья обязан толковать их исходя из принципа «взаимного доверия»
(§ 157 ГГУ) и добросовестной практики хозяйственного оборота
12
(§ 1135 Австрийского гражданского уложения — АГУ) или, если
речь идет о Франции, руководствуясь «справедливостью, обычаем
или законом» (ст. 1135 ФГК) («requite, 1’usage ou la loi») (Art. 1135
Code civil), что, естественно, и представляет собой равное соотно-
шение взаимных обязательств сторон. Чем заметнее несбалансиро-
ванность взаимных обязательств по договору, тем с большим довери-
ем судья отнесется к заявлению пострадавшей стороны о том, что
она была обманута контрагентом, что на нее оказали давление или
ввели в заблуждение и что при заключении договора допущены
ошибки принципиального характера.
По этой же причине гораздо больше шансов, что судья признает
договор недействительным, усмотрев в нем нарушение публичного
порядка и добрых нравов. Поэтому вполне справедливы слова Кор-
бина (§ 128) о том, что «такие понятия, как обман, принуждение,
преднамеренное введение в заблуждение, противоправное подчине-
ние влиянию, обладают достаточно емким содержанием... и позво-
ляют судам отказываться от принятия решения о принудительном
исполнении сделок, признаваемых недобросовестными по причине
несбалансированности взаимных обязательств в совокупности с
другими факторами, относящимися к делу». И в этой связи вполне
возможно, что суды не столь уж редко признавали договоры недей-
ствительными по одному из названных оснований, и в первую
очередь процессуального характера, хотя в действительности насто-
ящей причиной нарушений являлось нарушение принципа «эквива-
лентности».
Вопрос об эквивалентности взаимных обязательств сторон как о необ-
ходимом условии действительности договора является предметом дискус-
сии в Европе на протяжении многих столетий. Римское право позднего
периода позволяло лицу, продававшему земельный участок, расторгать до-
говор, если покупная цена составляла менее половины его действительной
стоимости (с. 4.44.2). Цель подобного регулирования заключалась в том,
чтобы защитить сельское население от обнищания в результате жестокой
налоговой политики императоров. Оно было вынуждено продавать свои зе-
мельные участки за бесценок городским богачам, которые стремились пу-
тем покупки недвижимости в сельской местности застраховать свои деньги
от инфляции. Принцип эквивалентности взаимных обязательств сторон как
необходимое условие действительности договора смог заявить о себе в пол-
ной мере лишь в средневековье. Ф. Аквинский и другие отцы церкви учили,
что стороны по договору должны брать на себя равные обязательства, ибо
грешно требовать что-либо от своего партнера, не предложив ему взамен
«справедливую цену» («iustum pretium»). Сторонники естественного права
также восприняли этот принцип. Они считали, что в любом подобном слу-
чае неравенства обязательств между партнерами договор может быть рас-
торгнут одним из них на основании причинения ему «чрезмерного ущерба»
(«laesio enormis»). Конечно, это была для них не христианская заповедь, а
веление человеческого разума. АГУ и ФГК рецепировали «laesio enormis»,
правда в различной мере. § 934 АГУ наделяет партнеров по договору правом
13
требовать его расторжения на основании принципа «уменьшения более чем
на половину» в тех случаях, когда стоимость услуги одного из участников
более чем на половину превышает стоимость взаимной услуги другого. А
согласно ст. 1674 и сл. ФГК, договор о покупке земельного участка может
быть расторгнут продавцом в течение двух лет после его заключения, если
за этот период покупная цена земельного участка опустится ниже 7/12 его
действительной стоимости (см. по этому вопросу Zimmermann, The Law of
Obligations (1990) 259 ff.; v. Mehren aaO S. 75 ff.; Carbonnier aaO no. 36f.;
Merz aaO S. 62 ff.).
Более современные ГК уже не содержат подобных норм, ибо они
не отвечают духу времени — времени расцвета свободного предпри-
нимательства. Считается, что человек, берущийся за дело, достаточ-
но в нем опытен и в состоянии самостоятельно отвечать за свои
поступки и их последствия, а потому может вести себя разумно и
избежать причинения себе ущерба в условиях буржуазного общества
эпохи раннего капитализма, основанного на принципах свободы
договоров, предпринимательства и конкуренции. И потому нормы,
наделяющие судью правом расторгать договор с неравными обяза-
тельствами сторон, казались опасными для правовой стабильности.
Вплоть до недавнего времени авторы ГГУ верили, что признавать
недействительными следует лишь те договоры, которые нарушают
принцип добрых нравов (§ 138,1 ГГУ). Однако мысль о подозритель-
ности неравноправных договоров столь явно импонирует чувству
справедливости, что в конечном счете ее не могли обойти молча-
нием. Поэтому в § 138 ГГУ был добавлен второй абзац, в кото-
ром сочетаются процессуальные и материально-правовые критерии
справедливости (Fairness). Согласно § 138, абз. 2 (в действующей
редакции 1976 г.), договор считается ничтожным, если налицо явная
диспропорция взаимных обязательств и одна из сторон заключила
его, используя стесненное положение, неопытность, недальновид-
ность и слабоволие другой стороны.
Аналогично решается данная проблема в ГК большинства европейских
стран (§ 879, абз. 2, № 4 АГУ; ст. 21 Закона об обязательственном праве
Швейцарии, § 31 Закона о договорах Швеции). Лишь в ГК Италии закреп-
лены количественные критерии, фиксирующие диспропорцию во взаимных
обязательствах сторон. Однако сторона, права которой были ущемлены по
договору, может расторгнуть его только в том случае, если ее вынудили к
этому, воспользовавшись ее бедственным положением (Stato di bisogno), и
если при этом все взятые ею по договору обязательства в стоимостном выра-
жении вдвое превышают стоимость обязательств другой стороны (ст. 1448).
А в новом ГК Голландии, наоборот, требование, касающееся диспро-
порции во взаимных обязательствах сторон, отсутствует. Согласно ст. 3:44,
IV ГК Голландии, договор может быть оспорен на основании «злоупотреб-
ления обстоятельствами», когда одна из сторон знала или могла знать о
бедственном положении, зависимости или неопытности, легкомыслии или
недостатке опыта другой стороны и, тем не менее, принудила ее противо-
правным способом к заключению этого договора.
14
ФГК такая законодательная норма не знакома. Однако судебная
практика достигает аналогичного результата, допуская оспаривание
пострадавшей стороной договора, заключенного путем обмана (dol).
Тот, кто, используя преклонный возраст, тяжелую болезнь, юношес-
кую неопытность или бедственное положение партнера, не оставля-
ет ему времени на спокойное обдумывание, отговаривает от обраще-
ния за советом к родным или адвокату, преуменьшает или скрывает
значение договора, должен считаться с возможностью признания та-
кого договора недействительным, как заключенного в результате об-
мана, хотя при этом он и не вводил своего партнера по договору в
заблуждение, то есть не сообщал ему заведомо ложные факты, а
потому в его действиях нельзя усмотреть злого умысла в узком смыс-
ле этого слова.
Французская судебная практика находит «злой умысел» («ma-
noeuvres dolosives») и в действиях того, кто, хотя и не имеет отноше-
ния к бедственному положению другого лица, знает о нем и исполь-
зует это обстоятельство в своих корыстных целях.
Английскому праву также не известен общий принцип, на основе
которого потерпевшая сторона может расторгнуть явно невыгод-
ный ей договор, если ее вынудили к этому, воспользовавшись бед-
ственным положением или каким-либо другим обстоятельством по-
добного рода, ухудшающим ее позиции на переговорах. Вместо это-
го принципа действует ряд близких ему по содержанию норм,
которые защищают интересы потерпевшей стороны независимо от
ситуации, аналогично тому, как это имеет место в континентальном
праве. Так что сторона, которую принуждают изменить договор на
невыгодных для нее условиях, воспользовавшись ее исключитель-
но бедственным положением, может потребовать расторжения тако-
го договора, сославшись на экономическое принуждение (econimic
duress) (§ 8). Особое значение при этом приобретают также нор-
мы о расторжении договора по причине оказания чрезмерного вли-
яния (undue influence). Предпосылкой для этого служит прежде
всего существование между партнерами тесных доверительных
отношений, что дает основание каждой из сторон во всем полагать-
ся на серьезность рекомендаций и достоверность их информации.
Судебная практика предполагает существование таких довери-
тельных отношений между опекуном и опекаемым, врачом и па-
циентом, священником и исповедующимся, адвокатом и его кли-
ентом.
И если в результате таких доверительных отношений партнеры
заключат между собой договор, явно невыгодный для одного из них,
то презюмируется, что причиной тому являются «чрезмерное влия-
ние» другого партнера, а также злоупотребление им оказанным ему
доверием. Правда, такая презумпция может быть опровергнута, но
на практике это происходит лишь в тех случаях, если будет доказа-
но, что истец до заключения договора воспользовался независимым
15
советом адвоката или специалиста, знакомого с обстоятельствами
дела. Как правило, такие случаи редки.
В наши дни в Англии дискутируют по вопросу о том, лежит ли в
основе этих различных норм какой-либо общий принцип. Такой
точки зрения придерживается судья Деннинг. В деле Lloyd's bank
Ltd. v. Bundy [1975] Q.B.326 (C.A.) лицо, взявшее кредит, заявило
своему банку, что предоставит необходимые для его продления га-
рантии не от себя лично, а, вероятно, от имени своего отца. После
этого банковский служащий отправляется в сопровождении сына к
отцу, мелкому фермеру, и устанавливает, что тот уже практически
заложил все свое хозяйство, то есть свою единственную собствен-
ность, за долги сына.
При этом он не проверил заранее экономическое положение
сына и не обратился к независимым экспертам за советом по этому
поводу. Иск банка о принудительном лишении ответчика его хозяй-
ства был отклонен Апелляционным судом. Двое судей опирались
при этом на нормы о чрезмерном влиянии, поскольку отец — сам
постоянный клиент банка, — учитывая особые обстоятельства дела,
мог довериться данным ему советам и информации. Лорд Деннинг,
являясь третьим судьей, пришел к такому же выводу, но при этом он
опирался на общий принцип, описав различные способы, существу-
ющие в общем праве для защиты пострадавшей стороны в неравно-
правном договоре. Он заявил:
«Подытоживая сказанное, я хотел бы подчеркнуть, что все эти примеры
связывает одна характерная особенность. Они основаны на неравенстве
договаривающихся сторон. И исходя из этого, английское право стремится
облегчить участь того, кто без всякого совета из независимых источников
заключает договор на крайне невыгодных для себя условиях или чреватых
отчуждением его собственности без достаточной компенсации, поскольку
тяжесть его положения усугубляется нуждой, неосведомленностью или
старческой немощью, отрицательные последствия которых усиливаются из-
за оказываемого на него чрезмерного влияния или давления со стороны или
в интересах другого партнера» (ааО § 339).
III.
Выражение «неравенство переговорных возможностей» («inequ-
ality of bargaining power») затрагивает вопрос, который в наши дни
оживленно дискутируется на теоретическом уровне: может ли сво-
бода договоров оставаться и в нынешних условиях общепризнанным
стержнем и лейтмотивом современного правопорядка? Не следует
ли ограничивать ее императивными нормами в случаях неравенства
«переговорных возможностей» договаривающихся сторон, что нару-
шает «договорный паритет» между ними и потому требует защиты
более слабой из них? Не настало ли время заменить или дополнить
принцип «свободы» принципом «справедливости договоров»?
16
Действительно, этот вопрос напрашивается сам собой, когда
выясняются условия заключения договоров. Каждому известно, что
во многих случаях дело так и не доходит до определения условий
договора путем сложных переговоров, когда стороны вынуждены
идти на уступки друг другу. Иногда одна из договаривающихся сто-
рон настолько превосходит другую по экономической мощи, что
может навязывать ей содержание договора. В ряде случаев спрос
значительно превышает предложение, например на рынке труда или
жилья. Так что сторона, зависящая от предоставления ей искомой
услуги, практически не имеет никакой возможности воспользовать-
ся свободой договора и повлиять на его содержание. Во многих дру-
гих случаях дело не доходит до переговоров, так как одна из сторон
менее опытна, чем другая, в коммерческих делах, или уступает ей в
искусстве ведения переговоров, или, наконец, не стремится столь же
тщательно добиваться благоприятного для себя содержания догово-
ра и поэтому соглашается на предложенные ей условия договора
«не глядя».
Все правопорлдки так или иначе отреагировали на описанную
выше ситуацию в договорном праве. Ныне считается общепризнан-
ным, что свободная игра экономических сил уже не приводит авто-
матически к равновесию и гармонии, а, наоборот, чревата установ-
лением экономического господства одних над другими. И потому ее
во избежание подобных злоупотреблений необходимо ввести в оп-
ределенные правовые рамки, ограничивающие отрицательные по-
следствия конкуренции. Если на рынке каких-либо товаров и услуг
конкуренция слабая, то заинтересованному в этих товарах или услу-
гах часто предоставляется право заключения договора и другая
сторона подчиняется «обязанности заключить договор». В этом и
других подобных случаях, например в сфере электроснабжения
и общественного транспорта, содержание заключаемых договоров
определяется органами государственной власти или проверяется ими
на соответствие предъявляемым требованиям. Многие другие виды
договоров, такие как, например, трудовые соглашения, договоры
найма жилых помещений, договоры страхования, потребительских
кредитов и т.д., регулируются в наши дни большим количеством
императивных норм, обеспечивающих минимальную защиту слабей-
шей стороне. Право этих «регулируемых договоров» ведет ныне за-
частую самостоятельную жизнь в преддверии сферы действия обще-
го договорного права, где, как и прежде, может развеваться знамя
свободы договоров, даже если та сфера, над которой оно реет, силь-
но сократилась из-за эволюции упомянутых выше типов договоров.
Кроме того, в наши дни суды большинства стран наделены общей
компетенцией объявлять недействительными условия договоров,
которые являются «недобросовестными» («unconscionable») либо
«несоответствующими» («unangemessen») или же «вопреки принци-
пу добросовестности и взаимного доверия ведут к установлению су-
2 Заказ Ns 2315
17
щественного неравенства прав и обязанностей сторон». Правда,
иногда эта компетенция действует лишь в тех случаях, когда условия
договора действуют не в результате сложных переговоров, а сформу-
лированы заранее и продиктованы одной из сторон и без изменений
приняты другой. Иногда на подобную компетенцию может ссылать-
ся только «потребитель». Однако нельзя отрицать, что тем самым
«нерегулируемые» договоры также подвергаются правовому контро-
лю с точки зрения своего содержания и таким образом ограничива-
ется свобода договоров. Главная причина развития договорного пра-
ва в этом направлении — так, по крайней мере, часто утверждают —
заключается в том, что лежащие в основе свободы договоров идеали-
зированные представления о совершеннолетнем и отвечающем за
свои поступки индивиде, способном самостоятельно позаботиться о
собственных интересах и осознанно и взвешенно оценить последст-
вия своих действий, в наши дни перестали соответствовать действи-
тельности. Задача современного договорного права заключается в
том, чтобы осуществлять на практике «договорную справедливость»,
а также защищать более слабую сторону в договоре, обязывать парт-
неров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои
договорные отношения на основе сотрудничества и добросовест-
ности (Fairness).
Относительно «за и против» «договорной справедливости» («justice соп-
tractuelle», «contractual justice») см. в первую очередь Kessler, Adams/Browns-
word, Collins Bydliski, Merz (aaO S. 59 ff.); Kramer v. Mehren. У всех авто-
ров дается дополнительная информация о многочисленных источниках.
И в самом деле, в нынешних условиях индивид очень часто вы-
нужден заключать заведомо невыгодные для себя договоры, послед-
ствия которых он не может предвидеть и на содержание которых он
не может повлиять. Поэтому правопорядку не может отводиться роль
стороннего наблюдателя. Он призван санкционировать такие дого-
воры, содержание которых отвечало бы требованиям общих норм об
оферте и акцепте, если, разумеется, они не противоречат публично-
му порядку и не нарушают законов. Однако это отнюдь не означает,
что руководящим принципом договорного права должен стать до-
брожелательный патернализм с его довольно неопределенными мо-
ральными императивами «добросовестности» («Fairness»), «соци-
альной справедливости» или «защиты более слабого» партнера по
договору.
Так как сторонники экономического либерализма, лежащего в
основе неограниченной свободы договоров, не заметили, что усло-
вия заключения договоров изменились, они стремятся по мере сил
преуменьшить серьезность произошедших перемен или тщетно пы-
таются противостоять им. И даже они уже осознали, что чаще и в
большей мере для функционирования свободы договоров в ее клас-
сическом понимании отсутствуют необходимые предпосылки, и в
18
первую очередь те из них, которые, как полагали, обладают потен-
циальной возможностью способствовать увеличению общественно-
го благосостояния. Никто не оспаривает, что в подобных случаях
законодателю или судье необходимо ограничить свободу договоров.
И речь идет не только о случаях заключения договора недееспособ-
ным или лицом, не способным принять разумное решение из-за стар-
ческой немощи или слабости, вызванной болезненным состоянием,
или о случаях обмана, когда один из контрагентов вводит в заблуж-
дение другого, воспользовавшись его доверчивостью или неопыт-
ностью. Сюда же относятся и случаи, когда одна из сторон, опираясь
на свое экономическое превосходство, может принуждать другую к
заключению выгодного для себя договора или продиктовать ей его
содержание. Когда пришло осознание того, что информация играет
важную роль, а ее приобретение стоит денег, появились веские при-
чины рассматривать большинство договоров с заранее сформулиро-
ванными условиями сделки как ограничение доступа других конку-
рентов к рынку (Marktversagen). Также и обязанность относиться с
уважением к партнеру по договору — особенно обязанность инфор-
мировать и предупреждать его — основана на трезвом, а потому и
убедительном расчете, что служит справедливому распределению
договорных рисков между сторонами и способствует увеличению
как их прибыли, так и общественного богатства в целом.
IV.
Общие условия заключения сделки (ОУЗС) — своего рода пра-
вовой аналог промышленной революции XIX века. Серийное про-
изводство товаров и услуг идет рука об руку со стандартизацией
условий их коммерциализации. ОУЗС тем самым способствуют ра-
ционализации бизнеса на рынке массовых товаров и услуг. Они де-
лают излишними переговоры о содержании отдельных договоров,
снимают нелепости и спорные вопросы, неизбежно возникающие в
связи с проблемностью, неопределенностью или несоответствием
применения диспозитивных правовых норм, и наконец, облегчают
предпринимателю ведение дел и финансовые расчеты. Разумеется,
ОУЗС преследовали не только цель, направленную на более эффек-
тивное ведение деловых операций. В гораздо большей мере они слу-
жили предпринимателю главным образом для того, чтобы по воз-
можности возложить на другую сторону правовые риски, связанные
с выполнением договора. Типичными являются оговорки, которые в
случае невыполнения или недолжного выполнения другой стороной
договора освобождают предпринимателя от ответственности или
позволяют повышать первоначально установленную цену либо заме-
нять поставляемую продукцию. Клиентам же, наоборот, подобными
оговорками запрещается зачет встречных требований, усложняется
осуществление ими права на возврат товаров или расторжение дого-
2*
19
вора, а в случае просрочки ими выполнения своих обязательств уси-
ливается их ответственность путем установления штрафных санк-
ций или суммы общего ущерба, подлежащего возмещению. В наши
дни законодатель и судебная практика единодушно признают необ-
ходимость ограничения сферы действия таких оговорок. Неясным,
однако, остается вопрос о том, что должно служить основанием для
проверки действительности оговорок об ОУЗС. Одного лишь обсто-
ятельства, что клиент, как правило, безропотно принимает невыгод-
ную для него оговорку, недостаточно. Решающее значение поэтому
приобретает вопрос, почему клиент ведет себя таким образом. Для
объяснения наиболее часто ссылаются на неравенство соотношения
сил сторон при переговорах («unequal bargaining power»). Учитывая
явное экономическое превосходство предпринимателя, клиенту не
остается ничего другого, как подчиниться оговорке об ОУЗС. Иног-
да ему приходится иметь дело с предпринимателем-монополистом,
и тогда вопрос о переговорах по содержанию договора отпадает сам
собой. Даже в случае конкуренции между предпринимателями они
часто применяют одни и те же оговорки об ОУЗС. Ссылаются также
довольно часто на психологическое и интеллектуальное превосход-
ство предпринимателя. Оно заключается в лучшем знании права и в
большом коммерческом опыте, что заставляет клиента заведомо
считать свои попытки оспорить невыгодные для него оговорки об
ОУЗС обреченными на неудачу. Так что нельзя не признать правоту
Фридриха Кесслера, который еще в 1943 году писал в своей оказав-
шей большое влияние и часто цитируемой статье, что
«в особенности типовые контракты Moiyr... стать эффективным инстру-
ментом в руках мо!ущественных промышленных и торговых воротил, поз-
воляющим им устанавливать собственные неофеодальные отношения с
большим количеством своих вассалов» (ааО S. 640).
Идея контроля за сферой действия ОУЗС в интересах защиты
интересов слабых и неопытных в их отношениях с могущественны-
ми и поднаторевшими в бизнесе партнерами оказалась исключи-
тельно плодотворной в рамках дискуссии по проблемам правовой
политики. После того как движение в защиту прав потребителя сде-
лало ее знаменем своей борьбы, в большинстве западноевропейских
стран в начале 1970-х годов были приняты законы, которые в той
или иной степени проводили принцип необходимости защиты пот-
ребителя, как «более слабой стороны» в договоре, от оговорок, на-
вязанных ему предпринимателями в силу их экономического пре-
восходства.
Однако вряд ли эта идея в полной мере отражает суть данной
проблемы. Разумеется, нельзя отрицать случаи, когда клиенты под-
чинялись невыгодным для себя оговоркам по той причине, что им
казалось бесперспективным вести переговоры на этот счет с эконо-
мически более сильными предпринимателями. Тем не менее это не
20
является правилом, о чем свидетельствует то обстоятельство, что
типовые оговорки принимаются автоматически даже очень опытны-
ми деловыми партнерами и даже в тех секторах экономики, где ца-
рит сильная конкуренция и об экономическом превосходстве одних
над другими не может быть и речи. Коммерсанты также не оспари-
вают содержание типовых оговорок об ОУЗС в договорах фрахтова-
ния, хранения, кредитования, а также в договорных отношениях с
охранными агентствами и с органами, выдающими сведения о кре-
дитоспособности партнеров. И если во всех этих случаях клиент
соглашается «подчиниться» условиям предпринимателя, то лишь по
той причине, что ему невыгодно тратить время и деньги на проведе-
ние переговоров по внесению изменений в оговорки или на поиски
другого оферента, способного предложить более выгодное для кли-
ента регулирование. Если частное лицо оставляет свой автомобиль
в платном гараже, заключает договор перевозки или покупает компь-
ютер без возражений против имеющихся в договоре оговорок, то оно
поступает так не под давлением «могущественных промышленных
воротил или коммерсантов», а из-за того, что расходы, связанные с
переговорами или с поисками более благоприятного предложения,
превысят полученные в результате предпринятых усилий выгоды.
Предприниматель использует это обстоятельство, чтобы перело-
жить договорные риски на клиентов и убедить их в тщетности со-
противления по упомянутым причинам. И как следствие клиенты
объявляют о своем согласии с продиктованными им условиями. Ска-
занное не противоречит принципу свободы договоров при наличии
правового контроля, поскольку данный принцип требует соблюде-
ния договора даже в том случае, если у каждой стороны имеется
вполне правомерная возможность оказать влияние на его содержа-
ние. И причина того, что клиент в подобных случаях такой воз-
можности не имеет, кроется не в экономическом или ином превос-
ходстве предпринимателя, а в непомерно высоких расходах по
заключению сделки, которые ему пришлось бы понести, если бы он
решил воспользоваться такой возможностью.
Этим объясняется также, почему большинство производителей товаров
и услуг конкурируют по ценам и качеству, а не в том, что касается особых
условий договоров. Исключение составляют лишь те из них, которые регу-
лируют наиболее простые аспекты взаимоотношений между договариваю-
щимися сторонами, такие, например, как гарантийные сделки в торговле
автомобилями. Эти условия не накладывают на клиента обременительных
обязательств, и, кроме того, он может их сравнивать с аналогичными усло-
виями других предложений. Однако, как правило, оговорки об ОУЗС слу-
жат правовым инструментом решения сложных проблем распределения
договорных рисков между сторонами. Опенка их последствий и прежде
всего сравнение с соответствующими условиями договоров других оферен-
тов требуют повышенных затрат, которые по большей части не устраивают
клиента, и поэтому он от них отказывается. С какой стати покупатель
21
пылесоса должен добиваться путем переговоров изменения оговорки об
ОУЗС, согласно которой на него возлагаются все транспортные расходы по
возврату дефектного аппарата с целью его улучшения, если в среднем из 100
пылесосов лишь один неисправен, но даже и в этом случае транспортные
расходы незначительны? (см. Trebilcock/Dewees, Judical Control of Standard
Form Contracts, in: Burrows/Veljanovski (Hrsg.), The Economic Approach to
Law [1981] 93; Rakoff aaO\ Schafer/Ott, Lehrbuch der okonomischen. Analyse
des Zivilrechts2 [1995] 420 ff.; Behrens, Die okonomischen Grundlagen des
Rechts [1986] 155 ff., 170 ff.).
1. Немецкая правовая семья. В ФРГ правовой защитой против
удорожания деловых операций долгое время служила лишь судебная
практика, которую в этой связи в первую очередь интересовал во-
прос, являлась ли оспариваемая оговорка об ОУЗС составной частью
договора.
Подобного рода сомнения возникали потому, что оговорка об
ОУЗС доводилась до сведения клиента в виде трудно читаемого и
напечатанного мелким шрифтом текста, путем загадочного намека
на обратной стороне жетона на получение верхней одежды в гарде-
робе или простой вывески в помещении банка для обслуживания
клиентов. Правда, судебная практика по данному вопросу носила
исключительно широкий характер.
Особенно Имперский верховный суд долгое время руководство-
вался в своих решениях теми соображениями, что договоры, заклю-
чаемые со ссылкой на ОУЗС, не имеют «настоящей» договорной
основы в прямом смысле этого слова, а означают скорее подчинение
уже «заранее разработанному правовому регулированию». И потому
для лиц, вступающих в деловые отношения на основе такого регули-
рования, не имеет большого значения, известны ли им детали содер-
жания этого «регулирования».
Федеральный суд, правда, эту формулировку не использует и не
подвергает сомнению ОУЗС в тех случаях, когда речь идет о рас-
ширении сферы применения условий, о существовании которых
клиент, действующий с надлежащей добросовестностью, должен
был знать и последствия которых для себя обязан был учитывать
(см., например, BGHZ, 33, 216, 219). В то же время Федеральный суд
подчеркивает, что считаются договорными лишь такие оговорки об
ОУЗС, при наличии которых «клиент может рассчитывать на более
справедливое к себе отношение» (BGHZ, 17, 1, 3). Согласие клиента
не распространяется на «неожиданные» или «необычные» оговор-
ки. В судебной практике используется прежде всего апробирован-
ное средство толкования. В качестве первого шага оспариваемая
оговорка признается судами неясной или многозначной, то есть при
достаточно тщательном рассмотрении выявляется отсутствие юри-
дической значимости ее текста. Как следствие этого проблема «не-
ясности» решается в пользу клиента. В основе такого подхода лежит
принцип, согласно которому в спорных случаях ограничения ответ-
22
ственности следует толковать рестриктивно или как принцип тол-
кования многозначных оговорок «против получающего преимущест-
во» («contra proferentem»), а также к невыгоде того, кто их включает
в договор.
Если судья использует в качестве правового средства рестриктив-
ное толкование или признает справедливым утверждение клиента о
«нежелательности» «неожиданной оговорки», то действительная
мотивировка судебной практики в этом вопросе заключается в том,
что соответствующая оговоока не одобряется из-за ее содержания.
Поэтому считалось, что судьи с помощью подобных ухищрений
могли осуществлять «замаскированный», или «скрытый», контроль
за содержанием оговорок. И действительно, в данном случае реша-
ющее значение приобретает вопрос о том, является ли содержание
оговорки причиной ее оспаривания. И этот вопрос ставится при
переходе судов к «открытому» контролю за содержанием. Немецкие
суды сделали и этот шаг. Имперский верховный суд отваживался на
подобную практику только в тех случаях, когда предприятие, ис-
пользуя свое монопольное положение, навязывало клиенту свои
условия, а также когда «промышленное предприятие, осуществляя
необходимое для отрасли производство и являясь в известной мере
монополистом, использует всеобщую потребность, чтобы обгово-
рить себе особые преимущества, несовместимые с правом, и тем
самым навязать деловому обороту специальные ограничения» (RGZ
103, 82, 93). Уже в 1935 году Людвиг Райнер в своей основополага-
ющей книге «Право ОУЗС» обратил внимание на то, что злоупот-
ребление свободой договоров имеет место не только при использо-
вании экономической мощи, но и в тех случаях, когда сторона,
предлагающая ОУЗС в качестве основы для договора, спекулирует
на безразличии и правовой безграмогности своих клиентов, и благо-
даря этому достигается «интеллектуальное превосходство тех, кто
виртуозно владеет юридической техникой» (ааО S. 284). После Вто-
рой мировой войны эта мысль нашла свое отражение и в судебной
практике, и с середины 1950-х годов Федеральный суд стал широко
использовать «открытый» контроль за содержанием. Быстро были
разработаны критерии оценки по видам судебных дел и типам ого-
ворок. Согласно этим критериям решался вопрос о правомерности
использования оговорки об ОУЗС. При этом Федеральный суд опи-
рался на § 242 ГГУ. Однако совершенно очевидно, что положения
этой общей оговорки вряд ли имеют строго определенный характер.
Параграф 242 не содержит понятий, подлежащих квалификации
с точки зрения закона. В гораздо большей степени речь в нем идет
о явно выраженном судебном праве, а также об общепризнанном
и повсеместно высоко оцененном достижении немецкой судебной
практики, не имеющей аналога в других странах.
По всеобщему убеждению, царившему в 1970-х годах, считалось,
что пора вмешаться законодателю. Требование обеспечить для столь
23
важной и расширяющейся на все новые сектора экономики судеб-
ной практики солидную законодательную базу подкреплялось боль-
шой заинтересованностью политиков достичь зримых успехов в
области защиты прав потребителей. Вскоре появился первый зако-
нопроект, в котором акцент был сделан на защите прав потребите-
лей. И проблема контроля за должным применением оговорки об
ОУЗС регулировалась лишь в тех случаях, когда речь шла об отно-
шениях с некоммерсантами. В этой части законопроект подвергся
сильной критике. И не без оснований. Его противники имели воз-
можность ссылаться на практику Федерального суда. А она практи-
чески полностью состояла из дел, участниками которых были толь-
ко коммерсанты. В результате в законопроект были внесены
изменения. Разумеется, голоса, требующие решить данную пробле-
му не с помощью специального закона, а в рамках гражданского
кодекса, не были услышаны, и 1 апреля 1977 г. Закон о регулирова-
нии права ОУЗС (далее: Закон об ОУЗС) вступил в силу.
Многие положения этого закона лишь закрепляли принципы, уже
развитые судебной практикой. К ним относятся «норма о неяснос-
ти» (§ 5), принцип толкования в пользу клиента неясных положений
ОУЗС, принцип, согласно которому в случае конфликта между ого-
воркой об ОУЗС и договоренностью сторон последней отдается
предпочтение (§ 4), и, наконец, нормы о «необычных оговорках».
Согласно этой норме, такие оговорки не считаются частью договора,
если они «столь необычны», что партнер по договору, в отношении
которого эти оговорки должны применяться, «не обязан с ними счи-
таться» (§ 3). Ничего нового не вносит и § 6, который гласит, что в
случае недействительности оговорки об ОУЗС договор в остальном
продолжает действовать в той же мере, поскольку вместо признан-
ной недействительной оговорки об ОУЗС могут быть применены
диспозитивные нормы ГГУ (или других законов). Много усилий
потратил законодатель на общую оговорку § 9. Однако хотя она и
более многословна, чем § 242 ГГУ, но фактически является его ухуд-
шенной копией. Она ничего не меняет. Разве что добавляет к уже
известному из § 242 ГГУ несколько благозвучных формулировок.
Она гласит: «Оговорки об ОУЗС не действуют, если их применение
чревато столь значительным ограничением «существенных» прав и
обязанностей клиентов, вытекающих из договора, что это угрожает
осуществлению его целей».
Разумеется, обращаться к общей норме § 9 не потребуется, если
спорная оговорка об ОУЗС находится среди тех, которые прямо
перечислены в обширном «каталоге оговорок» в § 10 и 11 и при-
знаны недействительными. И даже в этом случае законодатель ори-
ентируется на богатый опыт судебной практики. Однако он часто
делает более точными нормы, разработанные судами, и одно-
временно придает им обобщающий характер. Более того, законо-
датель пошел еще дальше и даже составил запретительные списки
24
таких оговорок, с которыми судебная практика еще не сталки-
валась.
В принципе Закон, об ОУЗС применяется даже в тех случаях,
когда сторонами в сделке являются только предприниматели. Уже
по одной этой причине данный закон нельзя причислять к тем, о
которых можно сказать, что они направлены исключительно на за-
щиту прав потребителей. Действительно, некоторые положения это-
го закона не распространяются на сделки между предпринимателя-
ми, в частности § 24 и особенно § 10 и 11, в которых перечисле-
ны конкретные типовые оговорки об ОУЗС, признаваемые законом
недействительными уже в силу их правовой природы. Но в целом
суды на основании § 9 не колеблясь признают недействительными
оговорки об ОУЗС, перечисленные в § 10 и 11, также и в отношени-
ях между предпринимателями.
Австрийский Закон о защите прав потребителя действует, как о
том свидетельствует его название, только в отношении «договоров
между предпринимателями, с одной стороны, и потребителями — с
другой». В таких договорах признаются недействительными любые
договоренности, которые перечислены в каталоге запрещенных ого-
ворок (§ 6, абз. 1). При этом не имеет значения, идет ли речь об
оговорке об ОУЗС или о какой-либо специальной договоренности,
которой стороны достигали путем переговоров. Лишь в § 6, абз. 2,
перечислены некоторые условия, которые, по мнению законодате-
ля, неприемлемы для делового оборота и потому считаются недей-
ствительными только в случае, если закрепляются в договоре в фор-
ме оговорки об ОУЗС.
В австрийском праве считается правомерным контролировать условия,
на которых предприниматели с обоюдного согласия заключают сделки меж-
ду собой. Поэтому, согласно § 79, абз. 3, АГУ, считаются ничтожными усло-
вия договоров, содержащиеся в оговорке об ОУЗС или «типовых догово-
рах», если они «с учетом всех обстоятельств данного конкретного случая
серьезно ущемляют интересы одной из сторон» И кроме того, такие ого-
ворки не являются частью договора, если их содержание необычно. Это от-
носится и к случаям, когда сторона, которой подобными оговорками нано-
сится ущерб, «может, судя по обстоятельствам и прежде всего по внешнему
виду документа, не считаться с ними» (§ 864а АГУ). Введения нормы о «не-
ясности» в оговорки об ОУЗС не потребовалось, так как § 915 АГУ содер-
жит соответствующий принцип толкования, применимый ко всем договорам.
В Швейцарии, как и прежде, суды в основном используют в ка-
честве инструмента защиты против навязывания недобросовестных
условий сделок нормы гражданского права. Так, ни одна из сторон
не может ссылаться на освобождение от ответственности в соответ-
ствии с договором, если ее действия характеризуются злым умыслом
или грубой неосторожностью (ст. 100, абз. 1, Закона об обязатель-
ственном праве). В остальном же на первом плане стоит всегда «за-
маскированный», или «скрытый», контроль за содержанием. Так,
25
«норма о необычности» гласит, что ОУЗС не являются обязательны-
ми, если сторона, которой их применение наносит ущерб, не счита-
ет необходимым считаться с ними. В соответствии с устоявшейся
практикой Верховного суда под «необычными оговорками» понима-
ют прежде всего такие, согласно которым подсудность неопытного
предпринимателя в ущерб его интересам определяется по месту
иному, чем его место жительства. Такие оговорки действительны
лишь в тех случаях, когда они составляют предмет «прямо выражен-
ной нормы, явно отличающейся от других положений договора, со-
держание которой недвусмысленно и понятно и четко и ясно свиде-
тельствует о намерении обосновать иную подсудность» (BGE 91, 1,
11, 14). «Правило о неясности» также часто оказываем добрую услу-
гу. И наоборот, суды в своей практике довольно сдержанно относят-
ся к реальному контролю за содержанием оговорки об ОУЗС (см.,
например, BGE 109II, 213), критериями которого могли бы служить
добрые нравы, публичный порядок или чрезмерные ограничения
свободы (см. ст. 19 и сл. Закона об обязательственном праве, ст. 27,
абз. 2 швейцарского ГК).
Неудачной оказалась попытка швейцарского законодателя решить эту
проблему в 1986 году. В частности, в Федеральный закон о недобросовес-
тной конкуренции была введена норма, согласно которой «недобросовест-
но» действовал тот, кто использовал ОУЗС, существенно отличающиеся от
действующего правопорядка или предусматривающие явно вопреки приро-
де договора неравное распределение прав и обязанностей между партнера-
ми. Это, однако, относится лишь к случаям, когда формулировки «ОУЗС
вводят в заблуждение», то есть их отрицательные последствия для какой-
либо стороны завуалированы двусмысленной, неясной или громоздкой ре-
дакцией или скрываются за многословностью текста. Лишь при наличии
этих предпосылок применение подобных, вводящих в заблуждение, ОУЗС
будет считаться «недобросовестным». Однако до сих пор вопрос о том, ведет
ли это к признанию их недействительными в связи с нарушением ст. 19, 20
Закона об обязательственном праве, остается невыясненным. Критику по
данному вопросу см. Kramer, in: Berner Kommentar, Band VI Art. 19 — 20
OR Rn, 281 ff.; Merz aaO S. 55 ff.
2. Романская правовая семья. Французские суды в своей прак-
тике также используют защитные механизмы против неравноправ-
ных условий договоров. Так, они, применяя правило о «неясности»,
отказывают в признании оговорке, непонятно сформулированной,
или напечатанной петитом, или же доведенной до сведения клиента
уже после заключения договора (см. Calais-Auloy ааО № 136). А при
определенных условиях признаются недействительными положения
об освобождении от ответственности, даже если они согласованы в
договоре. Например, не может ссылаться на освобождение от ответ-
ственности действующий по злому умыслу или грубой неосторож-
ности (dol ou faute lourde, equivalente au dol). Особенно важное прак-
тическое значение имеет развитый судебной практикой принцип,
26
согласно которому предприниматели, продающие недоброкачес-
твенные товары, должны рассматриваться как знающие об этом. В
подобных случаях ст. 1643 ФГК запрещает ссылку продавца на ос-
вобождение от ответственности по договору. Это означает, что со-
ответствующие оговорки об ОУЗС (или индивидуальные догово-
ренности) являются недействительными. Исключение составляют
случаи, когда покупатель знал о недостатках товаров или сам торго-
вал товарами сходного качества, а потому и не нуждался в защите от
подобных недостатков (Civ. 30.10.1978; Сом. 6.11.1978, JCB. 1979. II.
19178 с прим. Ghestiri). Согласно ст. 103 Торгового кодекса, также
считаются недействительными положения об освобождении от от-
ветственности в договорах о перевозке.
Вышеперечисленные правила действуют независимо от того, зафикси-
ровано ли освобождение от ответственности, о котором идет речь, в рамках
индивидуальной договоренности между партнерами или в оговорке об
ОУЗС. Защита прав потребителя не является специальной целью этих пра-
вил. Тем не менее эту цель преследуют многие законы, в которых содержа-
ние определенных типов договоров с участием потребителей закрепляется
до малейших деталей, и тем самым устраняются предпосылки для исполь-
зования оговорок об ОУЗС, если они не соответствуют содержанию этих
договоров. К таким договорам причисляют прежде всего договоры о найме
жилой площади, о предоставлении потребительских кредитов (с особыми
правилами в случае использования такого кредита для приобретения потре-
бительских товаров или земельной собственности), о заочном обучении, а
также договоры, заключенные «на ходу» («Haustiirgeschafte»). В отноше-
нии последних законодатель дополнительно делает различие между догово-
рами, заключаемыми потребителями с целью покупки товаров или получе-
ния кредита. Кроме того, сюда относятся договоры о приобретении уже
построенных или строящихся зданий или квартир на праве собственности.
Кроме этого французский законодатель также принял меры, цель
которых — создать общий, в зависимости от типа договора, меха-
низм защиты при применении положений договоров, вводящих в
заблуждение (clauses abusives). Однако он выбрал для этого довольно
оригинальный путь. Согласно ст. 35 Закона № 78-23 от 10.1.1978 г.,
правительство уполномочено принимать ордонансы, которые запре-
щают включать в договоры потребителей с предпринимателями
определенные оговорки, наделяющие последних значительными
преимуществами и дающие все основания предположить, что они
навязаны потребителю в результате злоупотребления предпринима-
телем своим экономическим превосходством.
Действительно, созданная для этой цели правительственная Ко-
миссия по контролю за применением незаконных оговорок (Com-
mission des clauses abusives) разработала множество рекомендаций
по принятию подобных ордонансов. Но правительство, за редким
исключением, не следовало им. Не оправдалась надежда и на то, что
предприниматели добровольно будут следовать этим рекомендаци-
27
ям. Лишь в 1991 году кассационный суд взял на себя смелость в
одном из своих решений, которое отвечало букве закона, а не наме-
рениям его создателей, постановить, что любые положения догово-
ра, противоречащие ст. 35 (закона N® 78-23), судами также могут
считаться недействительными (Civ. 14.5.1991, D.S. 1991,449 с прим.
Ghestin; Civ. 26.5.1993, J.C.P. 1993, II. 22158 с прим. Paisant; Civ.
6.1.1994, J.C.P. 1994. II. 22237 с прим. Paisant).
Итальянское право заслуживает особого интереса, поскольку
итальянский ГК уже с момента своего вступления в силу в 1942 году
в ст. 1341 и сл., 1378 содержит нормы, которые специально предна-
значены для регулирования проблемы ОУЗС. Это свидетельствует о
том, что итальянский ГК был в момент своего создания более совре-
менным, чем ГК других европейских стран. Однако дальнейшее
развитие привело к тому, что регулирование, столь прогрессивное в
1942 году, стало недостаточным в современных условиях. И прежде
всего потому, что предусматривает лишь «скрытый» или «замаски-
рованный», а не «открытый» контро гь за содержанием оговорок об
ОУЗС.
Статья 1370 содержит уже известную нам норму о толковании.
В случак сомнения, гласит она, оговорки, представляющие собой
основное содержание ОУЗС или типовых договоров, следует тол-
ковать в пользу того, кому они представлены для принятия. А со-
гласно ст. 1342, положениям, которые стороны по взаимной дого-
воренности дополнительно вносят в текст типовых ОУЗС, отдается
предпочтение, если они этому тексту не противоречат. В ст. 1341
рассматривается вопрос об условиях, при которых оговорка об
ОУЗС считается частью договора. Согласно абз. 1 этой статьи, до-
статочно, чтобы потребитель знал о содержании ОУЗС на момент
заключения договора или должен был бы знать, как осмотритель-
ный человек. В абз. 2, однако, устанавливаются ограничительные
требования. В нем перечисляются определенные оговорки об
ОУЗС, которые в силу их опасности для делового оборота призна-
ются действительными лишь в том случае, если потребитель согла-
шается на их применение специальным письменным заявлением. В
число подобных оговорок входят: оговорки, ограничивающие от-
ветственность предпринимателя или наделяющие его правим рас-
торгать договор или приостанавливать его выполнение, оговорки,
которые устанавливают преклюзивные сроки осуществления по-
требителем его прав или ограничивают его отношения с третьими
лицами (например, перепродажа по обязательной цене); оговор-
ки, предусматривающие молчаливое продление или возобновле-
ние договора, а также условия подсудности и арбитражные ого-
ворки.
На практике применение ст. 1341, абз. 2, нередко вызывает проблемы.
И дело заключается не только и даже не столько в решении вопроса, отно-
сится ли спорная оговорка к «опасным оговоркам», указанным в данной
28
статье, поскольку судебная практика расширительно толкует каталог ого-
ворок и применяет ст. 1341, абз. 2, даже тех случаях, когда использование
спорной оговорки приводит в результате к тем же последствиям, что и пря-
мо перечисленные в названной статье. Однако до сих пор остается спор-
ным, при каких условиях можно считать действительным согласие потреби-
теля, выраженное в форме «специального письменного заявления».
Например, если ОУЗС представлены потребителю без купюр, то остается
неясным, достаточно ли указать лишь номер «особо опасных оговорок»,
под которыми они стоят в полной редакции, непосредственно перед подра-
зумеваемой пунктирной линией, отделяющей подпись потребителя от тек-
ста договора, или содержание оговорки должно быть четко напечатано,
может быть даже жирным шрифтом или более крупными буквами (Cass.
29.5.1973, п. 1610, Foro pad. 19731 177; Cass. 5.11.1974, п. 3355, Temi 1977,
151). В результате приоритет приобретает редакционное и типографское
искусство навязывающего оговорку. И в этом случае уже не имеет значения,
что потребитель будет с ужасом отказываться от заключения договора или
энергично настаивать на изменении оговорки: он предупрежден уже напе-
чатанной жирным шрифтом и подписанной им оговоркой.
3. Общее право. В Англии также уже в XIX веке существовали
судебные решения, ограничивающие действия неправомерных усло-
вий сделок. Например, в так называемых «делах о железнодорожных
билетах» («ticket cases») суды неоднократно отказывали в призна-
нии оговорок об ограничении ответственности на том основании,
что очи были напечатаны на обратной стороне железнодорожных
билетов или в правилах железнодорожных перевозок, вывешенных
на стенах вокзалов, а не доводились до сведения каждого пассажира
в обязательном порядке {Parker v. South Eastern Railway Co. [1877]
2 C.P.D. 416).
Подобные оговорки не действовали и в отношении лиц, взявших
на прокат кресло с тентом на пляже и получивших взамен уплачен-
ной цены расписку с оговоркой об ограничении ответственности
собственника этого пляжного оборудования, по возмещению им
ущерба за телесное повреждение пользователю в случае, если крес-
ло под тентом сломается по какой-либо причине (Chapelton v. Barry
Urban District Council [1940] 1 K.B. 532). В одном из более поздних
решений Апелляционный суд высказал точку зрения, согласно кото-
рой сторона, сформулировавшая условия договора, должна тем от-
четливее и яснее доводить их до сведения своего контрагента, чем
они для него необычнее и неблагоприятнее.
См. Interfoto Library Ltd. v. Stiletto Ltd. [1989] 1 Q.B.433. Это дело
заслуживает особого внимания, учитывая сравнительно правовой и аргу-
ментированный комментарий Бингхэма Л.Дж. Однако действительно ли все
должно зависеть от того, достаточно ли использовано типографской краски
и указывает ли на оговорку еще и красная стрелка?
Постепенно суды в своей практике все более переходят к рас-
смотрению оговорки об освобождении от ответственности, опираясь
29
на принцип свободы договоров, как действующий сам по себе, прав-
да несколько искусственно, посредством толкования, и особенно с
помощью «правил о неясности». И наоборот, впервые подходы к
«открытому» контролю за содержанием оговорок об ОУЗС стали
делать лишь после Второй мировой войны. Особое значение имеет
в данном случае разработанный судебной практикой принцип,
согласно которому освобождение от ответственности следует при-
знавать недействительным лишь при условии, что нарушение до-
говора, явившееся причиной возникновения ответственности, явля-
ется «грубым» («fundamental breach of contract»). Это оправдывается
тем соображением, что при «грубом» нарушении договора он дол-
жен быть признан в целом прекратившем свое действие. И одно-
временно с ним прекращает свое действие и оговорка об осво-
бождении от ответственности. Разумеется, всегда вызывают споры
способы, посредством которых пытаются разграничить «обычные»
нарушения договоров от «грубых». Спорным также оказывался во-
прос о том, идет ли речь в случае о простом принципе толкования,
согласно которому спорные оговорки, освобождающие от ответ-
ственности, следовало бы понимать в том смысле, что они не долж-
ны были бы включать случаи «грубого» нарушения договоров, или
же, рассматривая данный принцип как норму закона (Rule of Law),
необходимо при наличии «грубого нарушения» («fundamental breach»)
считать освобождение от ответственности автоматически недей-
ствительным. В своем важном решении 1980 года Палата лордов
«распрощалась» с доктриной «грубого нарушения» договора.
Истец потребовал от ответчика охранного предприятия возмещения
убытков, нанесенных сотрудником этого предприятия. Во время ночного
дежурства в фабричном здании истца сотрудник этого предприятия не-
брежно обращался с легко воспламеняемыми материалами, находившими-
ся в здании, что привело к пожару и полному уничтожению здания. Ответ-
чик защищался с помощью контрактной оговорки об освобождении от
ответственности, согласно которой охранники «ни при каких обстоятель-
ствах» («under no circumstances») не отвечали за нанесенный ими ущерб.
Правда, оговорка не действовала, если ущерб, нанесенный ответчиком,
мог бы быть предотвращен благодаря добросовестному исполнению обя-
занностей. В иске не оспаривалось, что охранное предприятие тщательно
подобрало сотрудника. И потому оно считало, что на нем не лежит ника-
кой вины. Тем не менее Апелляционный суд признал иск о возмещении
убытков, так как, с его точки зрения, зажигание огня в пожароопасном
помещении представляет собой для охранного предприятия «существен-
ное (грубое) нарушение договора». И следовательно, оговорка об осво-
бождении от ответственности не действует. Палата лордов, наоборот, иск
не удовлетворила: от доктрины «грубого нарушения» следует отказаться,
решающее значение имеет договоренность сторон, особенно в том, что
касается оговорки об освобождении от ответственности, которая, будучи
правильно истолкована, подпадает под обстоятельства данного дела (Photo
Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd. [1980] 2 W.L.R. 283). При
30
голосовании, правда, лорд Вильберфорс признал, что доктрина «грубого
нарушения договора» выполняла полезную функцию, поскольку с ее по-
мощью удавалось пресекать неправомерное применение оговорок об осво-
бождении от ответственности. Но ее применение судами приводило к боль-
шим практическим трудностям. Между тем Парламент посредством
Закона о недобросовестных условиях договоров 1977 года (Unfair Contract
Terms Act 1977) посчитал возможным рассматривать в качестве недей-
ствительных несправедливые оговорки об освобождении от ответствен-
ности особенно в тех случаях, когда они касаются отношений с потреби-
телями: «После вступления в силу данного закона равенство переговорных
возможностей сторон при заключении коммерческих сделок и наличии у
них страховки от рисков не может служить достаточным доказательством
для вмешательства суда. Стороны должны все обговорить в договоре. И,
по-видимому, в намерения Парламента входило предоставить им право
свободно распределить между собою риски по своему усмотрению, а так-
же уважать их решения» (aaO S. 289).
Действительно, английский законодатель пытается решить про-
блемы несправедливых условий сделок в целом ряде законодатель-
ных актов. Наиболее важные из них — Закон о потребительском
кредите 1974 года (Consumer Credit Act 1974), в котором регулиру-
ется содержание договоров о предоставлении кредитов потребите-
лям, а также в первую очередь }тке упомянутый Закон о недоб-
росовестных условиях договоров 1977 года с его широкими полно-
мочиями контроля за содержанием оговорок об освобождении от
ответственности или о ее ограничении.
Закон, как можно предположить исходя из его названия, касается не
«недобросовестных условий договора» вообще, а лишь оговорок об осво-
бождении от ответственности или о ее ограничении. В принципе он при-
меняется лишь в тех случаях, когда речь идет об освобождении или огра-
ничении так называемой «ответственности в бизнесе» («business liability»),
то есть об ответственности, возникающей в результате определенной ком-
мерческой деятельности или деятельности органов государственного уп-
равления либо в результате владения недвижимостью, используемой для
коммерческих или управленческих целей. Многие положения закона при-
меняются в полном объеме только тогда, когда покупатель заключает до-
говор в качестве «потребителя», как, например, разделы 5 — 7 данного
закона, регулирующие проблему освобождения от ответственности произ-
водителя или продавца за правовые или физические недостатки товаров.
Закон касается в основном договорной ответственности. Однако раздел 2
применяется и к возмещению вреда по деликтным искам: никакая оговор-
ка в договоре или одностороннее заявление не могут освободить от ответ-
ственности или ограничить виновную ответственность за нанесение телес-
ных повреждений или неосторожное убийство. Оговорка об освобождении
от ответственности виновного в нанесении ущерба собственности может
быть признана действительной, если он докажет ее «разумную необходи-
мость» («reasonableness») [разд. 2(2), 11(5)]. Это понятие используется в
качестве критерия и в других положениях закона применительно к оговор-
31
кам, освобождающим от ответственности в договорах без участия потре-
бителей. Считается «разумно необходимым» освобождение от ответствен-
ности, когда можно сказать, что «данное условие» является справедливым
и разумно необходимым, если оно включено в договор с учетом обстоя-
тельств, которые были или должны были быть, исходя из разумных пред-
положений, известны сторонам или предполагаться ими при заключении
договора (разд. 2, абз. 1). Обстоятельства, которые судья должен прини-
мать во внимание при определении «разумной необходимости» освобожде-
ния от ответственности, перечислены в «Указаниях», находящихся в При-
ложении к закону.
Право США представляет собой столь пеструю картину, что в
данной книге представляется возможным остановиться лишь на клю-
чевых его моментах. Суды этой страны подобно судам других стран
при определенных обстоятельствах рассматривают «типовые усло-
вия» («Standard terms») как не относящиеся к договору, толкуют их
против пользующихся их преимуществами (contra proferentem) или
вообще игнорируют их, если они противоречат договоренностям
сторон в каждом конкретном случае (§ 203, 206, 211 Restatement
Contracts 2d с многочисленными ссылками на судебную практику).
Кроме того, в недавнее время было принято множество законода-
тельных актов, которые императивно определяют содержание цело-
го ряда договоров с потребителями, таких как договоры купли-про-
дажи, займа и т.п. Общий судебный контроль за содержанием
договоров опирается на принцип, согласно которому признаются
ничтожными положения договоров, противоречащие публичному
порядку. На основании этого принципа суды признают, например,
недействительной оюворку об освобождении от ответственности
«предприятий общественного транспорта» («common carriers»), обя-
занных оказывать свои услуги населению, если эти предприятия
стремятся с ее помощью оградить себя от возможных негативных
последствий своего виновного поведения.
Аналогичен подход судов США и к «предприятиям обществен-
ных услуг» («public utilities»), таким как телефонные компании,
радио- и телевизионные станции, медицинские учреждения, ко-
торые в Соединенных Штатах часто передаются в управление част-
ным лицам. А в новейшей судебной практике даже «банковское дело
рассматривается как «общественно значимое», а посему банковс-
ким институтам, как и предприятиям общественного транспорта, не
разрешается снимать с себя ответственность за небрежное отноше-
ние к собственным обязанностям» (Corbin, § 1472).
Наиболее важной правовой базой для судебного контроля за со-
держанием договоров служит на данный момент § 2-302 Единооб-
разного торгового кодекса (ЕТК). Согласно этому разделу кодекса,
судья вправе признать недействительным догэвор или ряд его поло-
жений, если установит, что договор или его условия «недобросо-
вестны» («unconscionable»). Эта норма применяется безотноситель-
32
но характера оспариваемых условий договора, которые могут быть,
а могут и не быть типовыми. Равным образом под ее действие подпа-
дают не только договоры между предпринимателями, но и договоры
купли-продажи, заключаемые ими с частными лицами. При этом
нигде не дается более четкого определения понятия «недобросовестный»,
что заставляет считать его аналогом общей оговорки, сравнимой по
неопределенности с § 242 ГГУ. Для американских юристов такая
ситуация довольно необычна. И это вызвало целый поток публикаций.
См., например, оказавшую исключительно большое влияние на судеб-
ную практику статью Leff, Unconscionability and the Code: The Emperor’s
New Clause, Pa. L. Rev. 115 (1967) 485; а также Epstein, Unconscionability:
A Critical Reappraisal, J.L. & Econ. 18 (1975) 293; Kornhauser, Unconsciona-
bility in Standard Forms, Calif. L. Rev. 64 (1976) 1151; Hillman, Debunking
Some Myths About Unconscionability: A New Framework for U.C.C. Section
2-302, Corn. L. Rev. 67 (1981) 1.
У судов эта норма нашла горячий отклик. Создается впечатление,
что они отдали предпочтение новому регулированию на основе
§ 2-302 ЕТК, и в результате традиционные доктрины общего права,
согласно которым договор признается недействительным по при-
чине оказания давления на партнера, принуждения или обмана
(см. ниже), теряют свое значение. Действительно, многочисленные
комментарии к § 2-302 свидетельствуют о том, что цель его — за-
менить ныне действующую технику «скрытого» контроля за со-
держанием договора. Данный § 2-302 был использован в сотнях дел.
Его популярность не в последнюю очередь объясняется тем, что,
несмотря на то что этот раздел действует исключительно в отноше-
нии договоров купли-продажи, суды широко его применяют к дру-
гим типам договоров, не только упомянутым в ЕТК, но и вообще ко
всем договорам в целом. Такой подход обосновывается ссылкой
на декларативный характер регулирования § 2-302, разъясняюще-
го содержание общего, уже существующего правового принципа,
подлежащего применению. А потому его действие должно распро-
страняться на договорное право в целом. В обобщающем виде это
находит подтверждение в § 208 Свода второго договорного права
1981 года.
Если выясняется, что договор или какое-либо из его условий были «не-
добросовестными» в момент его заключения, суд вправе отказать в искомой
защите такому договору в целом или оЬеспечить его выполнение, за исклю-
чением условия, признанного «недобросовестным». Он компетентен также
таким образом ограничить применение любого «недобросовестного» усло-
вия, чтобы это не повлекло за собой «недобросовестных» результатов.
4. Право Европейских сообществ. 5 апреля 1993 г. Европейское
сообщество приняло директиву о неправомерном использовании
оговорок. Она обязывала государства-члены ввести к 31 декабря
1994 г. в действие нормы, наделяющие судей правом признавать
3 Заказ № 2315
33
недействительными договоры, применение которых в нарушение
принципа добросовестности ведет к ущемлению прав потребителей
путем создания неоправданно большого дисбаланса договорных прав
и обязанностей партнеров (ст. 3). Тем самым директива устанавли-
вала минимальный уровень защиты потребителей и предписывала
государствам-членам гарантировать его соблюдение. Согласно ди-
рективе, государства-члены могли сохранять или вводить новые
нормы, если они обеспечивали в большем объеме защиту прав пот-
ребителей, чем было гарантировано директивой (ст. 8). И, как след-
ствие этого, директива не привела к унификации правового регули-
рования в этой области.
В директиве речь идет об оговорках в договорах, заключаемых с
потребителями. Под потребителями в директиве понимаются физи-
ческие лица, заключающие договор с целью, которая не имеет отно-
шения к их коммерческой или профессиональной деятельности
(ст. 2Ь). Директива не применяется к договорам между предпри-
нимателями. Она следует французскому праву, которое законом от
10 января 1978 г. предоставляет защиту «только потребителям или
предпринимателям-непрофессионалам». Такое ограничение неиз-
вестно немецкому, австрийскому, шведскому и голландскому праву.
См. § 9,24 Закона об ОУЗС ФРГ, § 864а и § 879, абз. 3, АГУ; § 36 Закона
о договорах Швеции. В Голландии предприниматель не может ссылаться на
общую оговорку в ст. 6:233а Нового гражданского кодекса (НГК), если у
него занято более 50 рабочих или его акционерная компания обязана по
закону публиковать свои годовые счета (ст. 6:235 НГК). Но даже в этом
случае оговорка может быть признана недействительной исходя из принци-
па, согласно которому поведение договаривающихся сторон должно соот-
ветствовать этическим нормам добросовестности и справедливости (ст. 6:2
и 6:248 НГК).
На практике же не рекомендуется ограничивать компетенцию
судов по проверке содержания договорных оговорок только случая-
ми, когда стороной в договоре, положение которой соответствующая
оговорка ухудшает, является потребитель. Правда, при контроле
за содержанием договоров между предпринимателями применяются
гибкие критерии, и обстоятельства заключения таких сделок в каж-
дом конкретном случае должны рассматриваться более тщательно,
чем в отношении сделок с потребителями. Убедительных доводов в
пользу освобождения от подобного контроля за содержанием огово-
рок в договорах между предпринимателями не существует.
Те, кто обосновывает необходимость применения подобного кон-
троля в интересах «слабейшей» стороны в договоре политико-пра-
вовыми мотивами, вынуждены согласиться с тем, что и в отношени-
ях между предпринимателями преимущество остается чаще всего за
экономически более сильной стороной. К такому же выводу прихо-
дят и те, кто признает, что обычной причиной отказа от переговоров
о содержании оговорок об ОУЗС является невозможность оплаты
34
связанных с этим слишком высоких расходов (см. выше). Так как
правило, согласно которому никто не обязан делать то, что ему не
подходит, действительно для каждого разумно действующего инди-
вида, то таким индивидом может быть как предприниматель, так и
потребитель. И наконец, следует учитывать, что разделение сделок
на «потребительские» и прочие, равно как и разделение партнеров
по договору на потребителей (а к ним зачастую относят и «мелких»
предпринимателей) и всех остальных, всегда более или менее субъ-
ективно и на практике трудно осуществимо.
Так, согласно французской судебной практике, к числу непрофессиона-
лов и потребителей причисляют и тех, кто хотя и заключает договор в рам-
ках своей профессиональной деятельности, но не использует приобретае-
мые товары и услуги для целей этой деятельности и мало что понимает в них
как их покупатель. См. по этому вопросу Clais —Auloy ааО по. 145 und Civ.
28.4.1987, D. 1988, 1, с прим. Delebecque. Агент по недвижимости, покупа-
ющий охранное устройство для своего бюро, считается «потребителем».
Согласно английской судебной практике, любой пароходный агент или
агент по недвижимости, покупающие автомобиль для служебных целей у
дилера, также должны рассматриваться в качестве «потребителей». (См.
Peter Symmons & Со. v. Cook [1981] New L.J. 758; R & В Customs Brokers
Co. Ltd. v. United Dominions Trust Ltd. [1981] 1 All. E.R. 847. Критику no
данному вопросу см. Cheshire/Fifoot (-Furmston) 185 f.) Суд EC, однако,
дал узкое толкование термина «потребитель», используемого в директиве
от 20 декабря 1985 г. о сделках на ходу (Haustiirgeschafte): лицо, заключа-
ющее договор с издателем журнала с целью поместить в нем объявление о
продаже своего предприятия, действует не как потребитель, поскольку важ-
но то, что сделка заключается в связи с профессиональной деятельностью,
а не то, осуществляется ли сделка от имени действующего предприятия или
носит случайный характер (EuGH 14.3.1991, Sig. 1991, 1-1189 [di Pinto]).
Согласно директиве, условие договора признается недействи-
тельным лишь в том случае, если оно «специально не согласовано»,
а также если оно «заранее составлено и потому потребитель... не
может оказать влияние на его содержание» (ст. 3, абз. 2). В данном
вопросе директива следует немецкому праву, которое в § 1 Закона
об ОУЗС предлагает во многом схожее регулирование. Французско-
му закону от 10 января 1978 г., наоборот, ограничение «привилеги-
рованных оговорок» неизвестно. Подход, воспринятый директивой,
был бы, вне всякого сомнения, верным, если бы существовали опа-
сения, что судебная практика, имей она возможность проверять
индивидуальные договоренности, стала бы широко использовать
контроль за выплатой эквивалентной стоимости услуг по договору.
Но для таких опасений нет оснований. То, что судья не может про-
верять стоимость согласованных в договоре услуг, а в случае обнару-
жения несоответствий считать договор недействительным, не толь-
ко совершенно очевидно, но и выходит за рамки самой директивы
(ст. 4, абз. 2). На практике же речь идет о контроле за акцессорными
з*
35
соглашениями. В сделках с потребителями они могут быть исполь-
зованы неправомерным образом или с целью злоупотреблений, даже
будучи согласованными. Однако это случается редко. Никто также
не оспаривает недействительности положений договоров, противо-
речащих специальным законам, которые защищают интересы пот-
ребителей как получателей кредитов, туристов, покупателей или
заочных учащихся. В этих случаях не имеет значения, согласованы
ли условия между участниками индивидуально или являются типо-
выми. Правило, согласно которому контролю подлежат лишь типо-
вые оговорки, ведет к усилению правовой нестабильности, так как
часто оказывается невозможным выяснить, смог бы клиент повлиять
в должной мере на содержание оговорки, которую он оспаривает в
качестве недействительной во время переговоров о заключении до-
говора, или нет.
Немецкая судебная практика дает тому много наглядных примеров. Так,
постоянно дебатируется вопрос о серьезности намерений предпринимателя,
который, представляя спорную оговорку на рассмотрение партнеру по пе-
реговорам, не ограничивает при этом свободу последнего в формулирова-
нии ее в собственных интересах и создает ему тем самым реальную возмож-
ность влиять на содержание условий договора (BGH NJW 1988, 410).
Согласно практике Федерального суда, оговорку, освобождающую продав-
ца нового дома от ответственности, следует рассматривать как «конкрет-
ную договоренность» между сторонами, если она включена в договор по
предложению нотариуса. Однако действительность такой оговорки прове-
ряется Федеральным судом (правда, не в соответствии с Законом об ОУЗС,
а на основании § 242 ГГУ). См. BGHZ 101, 350, 353 ff.
5. Превентивный контроль. Если на основании какой-либо за-
конодательной нормы или судебного права признается недействи-
тельность определенных несправедливых условий договора, то это
означает, что потерпевшая сторона, опираясь на эту норму, может
предъявить иск своему партнеру по договору или соответственно
защищать свои интересы с помощью такого иска. Однако, признавая
исключительную важность сказанного выше, в то же время нельзя не
отметить, что подобным образом невозможно уберечься от неспра-
ведливых условий договоров. Дело в том, что стороне, которой невы-
годны такие условия договора, часто нет смысла, а иногда не пред-
ставляется разумным ссылаться в свою защиту на существующие
законодательные нормы. И действительно, выявление соответствую-
щих правовых норм самой этой стороной или ее адвокатом, прове-
дение переговоров с контрагентом и вынужденная необходимость
обращаться в суд в ряде случаев сопряжены с такими значительными
расходами и требуют столько усилий, что это значительно переве-
шивает все неудобства и невыгоды, связанные с безоговорочными
уступками по вопросу об оговорке в договоре (недействительной по
существу). Данное обстоятельство хорошо известно предпринимате-
лям и стимулирует их к применению недействительных оговорок. И
36
хотя они прекрасно знают о противоправности своих действий, но,
тем не менее, надеются, что большинство потребителей не будет
прибегать к отстаиванию своей правоты. Но даже когда предприни-
мателю приходится иметь дело с клиентом, полным решимости рас-
смотреть спор в судебном порядке, он может пойти последнему на-
встречу, если сочтет это для себя выгодным. Однако в отношении
других клиентов он будет продолжать применять эту оговорку (неза-
конную по своей сути). А если незаконность оговорки будет уста-
новлена судом по иску одного из клиентов, предприниматель и в
этом случае будет продолжать применять ее в отношении других
клиентов, при условии, разумеется, что ожидаемые им преимущест-
ва такого шага превысят его возможные отрицательные последствия.
Поэтому во многих странах получила развитие система «превен-
тивного контроля», призванная помешать применению противо-
правных оговорок.
В ряде стран для этой цели служат так называемые «иски союзов
и ассоциаций» («Verbandsklage»).
Так, в Германии это предусмотрено в § 13 и сл. Закона об ОУЗС, в
Австрии — § 28 и сл. Закона о защите потребителей, в Голландии —
ст. 6:240 и сл. НГК, во Франции — законами от 5.4.1988 г. и 18.1.1992 г.
(см. также Calais—Auloy, aaO, по 343 ff.). Директива ЕС от 5.4.1993 г.
также зменяет государствам-членам в обязанность ввести в национальное
законодательство правовые нормы, позволяющие союзам потребителей «об-
ращаться в суды или к исполнительной власти за решением вопроса о
противоправности контрактных оговорок, имеющих общее применение...»
(ст. 7, абз. 2).
В соответствии с этим «иском союзов и ассоциаций» некоторым
союзам, особенно союзам потребителей, предоставляется право до-
биваться решения суда, согласно которому предпринимателю-ответ-
чику запрещается включать в договор оговорки, если суд счел их
неправомерными не только в связи с рассматриваемым делом, но и
в будущем. Соблюдение подобных судебных решений, предписыва-
ющих ответчику воздерживаться от определенных действий, гаран-
тируется тем, что на ответчика в случае неисполнения решения
налагается денежный штраф в пользу государства или, как, напри-
мер, во Франции, он обязан выплатить «пени» истцу. Правда, другие
предприниматели не связаны данным судебным решением и потому
ничто не мешает им применять аналогичные оговорки в отношении
своих клиентов. Тем не менее им не рекомендуется пользоваться
такой возможностью, так как союзы потребителей не только публи-
куют в профессиональных изданиях и текущей печати упомянутые
выше судебные решения о воздержании ответчика от действий, но и,
как, например, в Германии, заносят их в реестр, в котором каждый
желающий может ознакомиться с их содержанием.
Однако возможности союзов потребителей в этом плане сильно
ограничены недостатком средств. И поэтому постоянно вносятся
37
предложения наделить исполнительную власть компетенцией, поз-
воляющей проверять поведение предприятий на рынке. Первой пош-
ла по этому пути Швеция, где с 1971 года существует специальный
властный орган под управлением «потребителя-омбудсмана», в зада-
чу которого входит следить за соблюдением предпринимателями
«высоких коммерческих стандартов» в своих отношениях с потре-
бител: ми. Если этот орган установит, что товары каких-либо пред-
принимателей представляют «чрезмерно большую опасность» либо
предприниматели осуществляют недобросовестную конкуренцию,
рекламу или применяют неправомерные контрактные оговорки, о
которых идет речь в данном параграфе, то данный властный орган
может путем переговоров с ними или с союзом предпринимателей,
в который они входят, заставить их изменить свое поведение. В этом
суть деятельности государства. Если такие переговоры не приводят
к желаемым результатам, то данный властный орган может подать
иск о прекращении ответчиком действий, нарушающих законные
права потребителей, в специально созданный для этой цели суд
(Marktgerichtshof).
См. по данному вопросу Bemitzin: Stromholm (Hrsg.), An Introduction to
Swedish Law2 (1988) 278 ff. и особенно подробно Bernitz/Draper. Consumer
Protection in Sweden2 (1986). В этой работе обсуждаемый вопрос рассмат-
ривается очень скрупулезно. В ней напечатаны также в английском перево-
де все относящиеся к теме законы.
В Великобритании в соответствии с Законом о добросовестной
торговле (1973 г.) (Fair Trading) создан департамент добросовестной
торговли (Office of Fair Trading). В его компетенцию также входит
выявление недобросовестной торговой практики предпринимате-
лей,
«которая нарушает интересы потребителей (будь то в сфере экономи-
ки, охраны здоровья, безопасности или в любой другой)» (s. 2). Борьба
против незаконных условий договоров — лишь один аспект деятельности
этого департамента. Он может, например, представлять правительству
предложения об издании правовых актов, запрещающих ОУЗС или уста-
навливающих их строго определенное содержание. Он может также возбу-
дить иск в суде о запрещении какому-либо предпринимателю применять
ОУЗС, если тот нарушает нормы гражданского или уголовного права.
См. по данному вопросу Borrie, The Development of Consumer Law and
Policy (1984).
Особенно успешно департамент добросовестной торговли со-
трудничал в последние годы с наиболее влиятельными союзами
предпринимателей по вопросу создания ими добровольных кодексов
поведения (Codes of practice). В них содержатся правила, которым
должны следовать предприниматели при продаже товаров потреби-
телями и оказании им услуг (например, торговля автомобилями,
мебелью, туризм).
38
Правда, действуют эти кодексы поведения только в отношении
членов соответствующего союза предпринимателей. И им самим
предстоит решать, буду? ли устанавливаемые ими условия, отлича-
ющиеся от правил кодекса поведения, более соответствовать их
интересам, чем членство в союзе. Но в любом случае польза по-
добных кодексов поведения неоспорима.
§ 2. Дееспособность
Литература
Harwig, Infants’ Contracts in English Law: With Commonwealth and Euro-
pean Comparisons, Int.Comp.L.Q. 15 (1966) 780; Laroche, La condition juri-
dique des malades mentaux, Gaz.Pal. 1968, Doctr. 12; Montanier, Les actes de
la vie courante en matiere d’incapacites, J.C.P. 1982 D. 3076; Raison, Le statut
des mineurs et des majeurs proteges4 (1990).
I.
Брать на себя обязательства по договору может лишь тот, кто в
силу своего умственного развития в достаточной мере разумен и
понятлив и поэтому считается с точки зрения права дееспособным.
Как следствие этого каждый правопорядок должен содержать нор-
мы, определяющие условия, при которых несовершеннолетние, ду-
шевнобольные или слабоумные лишены дееспособности. Эти нор-
мы призваны прежде всего выполнять защитные функции: лицам,
которые не могут достигнуть или еще не достигли нормального
умственного развития, не должно быть позволено причинять себе
ущерб посредством волеизъявления, направленного на совершение
сделки, но прежде всего путем заключения сделки. Само собой ра-
зумеется, что эти нормы содержат исключения. Так, если бы в инте-
ресах защиты несовершеннолетнего признавались недействитель-
ными любые его сделки, то тем самым ему была бы оказана медвежья
услуга, поскольку тогда никто не стал бы заключать с ним сделки,
даже если бы эти сделки были необходимы для его благополучия и
выгодны для его имущественных отношений.
Приоритет идеи «защитного рефлекса», которая лежит в основе
правового механизма регулирования дееспособности, столь высок,
что перед ним пасуют даже интересы добросовестного делового обо-
рота. Дееспособность физического лица нигде не принимается ап-
риорно на веру, даже если подростка без малейшего риска ошибить-
ся можно считать совершеннолетним. Лишь в одном случае право
уступает свой приоритет в данном вопросе интересам хозяйственно-
го оборота: оно устанавливает момент возникновения дееспособнос-
ти на основе объективного критерия — достижения определенного
39
возраста, независимо от того, в состоянии ли совершеннолетний в
действительности в каждом отдельном случае разумно и самостоя-
тельно заниматься собственными делами или нет. В большинстве
стран физическое лицо становится дееспособным при достижении
18 лет. Другая возрастная граница установлена, например, в Швей-
царии — 20 лет (ст. 14 ШГК), а в Австрии — 19 лет (§21 АГУ).
Но если практически повсеместно наступление дееспособности
связано с достижением строго определенного возраста, лишь немно-
гие страны устанавливают твердую возрастную границу дееспособ-
ности (ограниченной) детей. В Германии и Австрии такой возраст-
ной границей служит достижение 7 лет (§ 105, 106 ГГУ, § 865 АГУ),
в Греции — 10 лет (ст. 128 ГК Греции).
Однако возрастного критерия для определения дееспособности
несовершеннолетнего недостаточно. Дополнительно необходимо вы-
яснить, позволяют ли деловые и умственные способности ребенка
ему самому должным образом оценивать значение его собственного
волеизъявления. Если нет, то нет и волеизъявления.
Поэтому в этот промежуточный период суть проблемы заключа-
ется прежде всего в том, что хотя соответствующее лицо и не достиг-
ло совершеннолетия, степень его духовного и умственного развития
вполне достаточна, чтобы отдавать себе отчет в последствиях своих
действий. В данном случае правопорядки различают договоры, кото-
рые, будучи заключенными несовершеннолетними самостоятельно,
обладают юридической силой, и остальные договоры, которые изна-
чально ничтожны, или могут быть признаны таковыми, или, нако-
нец, могут быть изменены в пользу несовершеннолетнего на основа-
нии иска о восстановлении в правах.
Аналогичные проблемы возникают и в отношении душевноболь-
ных и слабоумных. Лица, находящиеся под опекой вследствие своей
невменяемости, являются полностью недееспособными. Не столь
очевиден вопрос об отсутствии дееспособности у слабоумных и ал-
коголиков: как и в случае с несовершеннолетними, признание или
непризнание действительности их волеизъявления при заключении
договоров поставлены в зависимость от обстоятельств.
II.
Французское право. Если следовать букве закона, то ФГК исхо-
дит из принципа действительности обязательств несовершеннолет-
них. Лишь в тех случаях, когда закон прямо запрещает несовершен-
нолетним брать на себя обязательства (ст. 1123 ФГК), вместо них
должны действовать их законные представители. Однако практика
следует диаметрально противоположному принципу: с 1974 года
сделки несовершеннолетних, то есть лиц, не достигших 18 лет, счи-
таются недействительными, за исключением случаев, когда призна-
ние их действительными продиктовано особыми причинами.
40
Ф1К позволяет несовершеннолетним по мере взросления совер-
шать целый ряд обязывающих действий в области семейного права
без участия их законной? представителя (вступать в брак, заключать
брачные контракты, признавать незаконнорожденных детей). Судеб-
ная практика идет еще дальше: она позволяет несовершеннолетним
предпринимать действия (actes conservatoires), которые призваны
предотвратить значительное уменьшение их имущества и которые
не будут иметь для них обременительных последствий.
Так, несовершеннолетний кредитор может в целях обеспечения своего
права требования обратиться с ходатайством о регистрации ипотеки или
предупредить должника о просрочке им своих обязательств. В качестве
учебного примера меры по защите права собственности несовершеннолет-
него (actes conservatoires) приводится договор, по которому строительная
фирма обязуется застраховать дом от потенциальной угрозы разрушения,
при условии, что вознаграждение за подрядные работы остается ниже сто-
имости дома.
Согласно ст. 389-3 и 450 ФГК, несовершеннолетний может брать
на себя обязательства по сделкам в тех случаях, когда «закон или
обычай наделяют его правом действовать самостоятельно». К подо-
бным обязательствам относят обязательства повседневной жизни,
которые не связаны с повышенным риском для несовершеннолетне-
го и могут быть выполнены с помощью обычных средств, соответ-
ствующих общественному положению и образу жизни его семьи.
Так, несовершеннолетний не может купить себе автомобиль, даже
если цена оплачивается им из средств, предоставленных в его распо-
ряжение (Civ. 9.5.1972, Bull. civ. 1972, I, 110). Другое дело, когда
несовершеннолетний берет автомобиль на прокат по договору, за-
ключенному им на подходящих ему условиях (Civ. 4.11.1970, Bull,
civ. 1970, I, 214).
Любые обязательства по всем другим сделкам несовершеннолет-
него, как общее правило, недействительны. Однако их недействи-
тельность не является автоматической (ео ipso), а устанавливается
посредством иска (action en rescision). При этом истцу недостаточно
доказать, что он был несовершеннолетним в момент заключения
сделки (как в итальянском ГК, ст. 1425). Гораздо более важно несо-
вершеннолетнему доказать, кроме того, что в результате этой оспо-
римой сделки ему будет нанесен материальный ущерб (lesion). Это
очень важное с практической точки зрения ограничение, которое
было выражено максимой, действовавшей еще в дореволюционном
праве (anciendroit): «ущерб несовершеннолетнему возмещается не
потому, что он несовершеннолетний, а потому, что ему причинен
ущерб» («Minor non restituitur tamquam minor sed tamquam laesus» —
воспринято ныне ст. 1305 и сл. ФГК). На практике это приводит к
тому, что несовершеннолетний может заключать действительные
сделки, если они не наносят ему ущерба. При этом считается, что
41
наносимый ущерб имеет место не только при неадекватном испол-
нении взаимных обязательств, но и в тех случаях, когда осуществле-
ние сделки неразумно с точки зрения имущественных интересов не-
совершеннолетнего, даже если взятые им на себя обязательства сами
по себе объективно вполне соответствуют его возможностям. Одна-
ко, согласно ст. 1306 ФГК, сделка не считается невыгодной для
несовершеннолетнего на основании лишь того факта, что он не
получил ожидаемых им результатов из-за непредвиденных обстоя-
тельств. Если же сделка выгодна для несовершеннолетнего, она обя-
зательна для его партнера (см. ст. 1125 ФГК).
Но если несовершеннолетний заключил договор, который дол-
жен заключать его законный представитель с соблюдением опреде-
ленных условий (таких, например, как согласие семейного совета
или одобрение опекунского суда), то для оспаривания такого догово-
ра не требуется доказывать, что имело место причинение ущерба
имуществу: он изначально является ничтожным. Практически это
означает, что несовершеннолетний не может заключать важные
сделки, такие, например, как связанные с продажей земельной соб-
ственности, даже если их условия исключительно для него выгодны.
Если несовершеннолетний заключил договор на невыгодных для себя
условиях и собирается оспаривать его в судебном порядке, его партнер
может ссылаться в свою защиту на злой умысел, если докажет, что несовер-
шеннолетний склонил его к заключению подобного договора с помощью
обмана. При этом ответчику недостаточно в обоснование своих ар!ументов
о злом умысле ссылаться на то, что он якобы имел дело с совершеннолет-
ним (ст. 1426 ФГК): поскольку в подобном случае он мог бы воспрепятство-
вать вчинению иска о расторжении договора, если бы спросил истца о его
возрасте и получил ложный ответ. Обвинения в злом умысле будут считать-
ся обоснованными лишь при условии, что действия несовершеннолетнего
были незаконными. И наилучший способ заставить его отвечать по своим
обязательствам заключается в том, чтобы он придерживался договора.
Особая проблема возникает, когда несовершеннолетний обратится в суд
с иском об отмене договора, уже исполненного обеими сторонами: может
ли он в подобном случае потребовать возврата исполненного им по догово-
ру, если сам он уже использовал полученное вознаграждение? (См. об этом
ниже.)
И наконец, нельзя не коснуться наиболее оригинального понятия
эмансипации (emancipation) в романской правовой семье, то есть
признания дееспособности несовершеннолетних. Оно имеет лишь
внешнее сходство с понятием «эманципация» («emancipatio» — фор-
мальное освобождение детей или внуков от отцовской власти) рим-
ского права (ст. 476 и сл. ФГК, ст. 390 и сл. итальянского ГК).
По французскому праву законом от 14.12.1964 несовершеннолетний
признается дееспособным либо вследствие официального заявления об этом
лиц, наделенных родительской властью, после достижения им 18-летнего
возраста, либо в силу закона после вступления его в брак. Как следствие
42
этого прекращает действовать родительская власть и несовершеннолетний
становится полностью дееспособным. Такой «эмансипированный» несовер-
шеннолетний может уже заключать коммерческие сделки, при условии, что
его законный представитель даст ему на то особое разрешение в соответст-
вии со ст. 2 торгового кодекса (ст. 487 ФГК).
В соответствии с законом от 3.01.68 защита совершеннолетних,
не обладающих всей полнотой дееспособности, регулируется по-
новому. Ранее существовавший механизм лишения дееспособности
посредством правового акта (interdiction) и учреждения попечитель-
ского совета (conseil judicaire) заменяется тремя новыми формами:
судебная защита (sauvegarde de justice), опека (tutelle) и попечитель-
ство (curatelie). В первом случае дееспособность лица в принципе не
ограничивается. Однако, если заключаемые им сделки чреваты при-
чинением ущерба, суд может отменить их или придать ограничи-
тельный характер их юридическим последствиям. Если какое-либо
лицо не может самостоятельно действовать для решения проблем
своей повседневной жизни, над ним по его просьбе или в силу зако-
на назначается опека. Подопечный в принципе недееспособен. Од-
нако суд может наделить его правом осуществлять самостоятельно
или с помощью опекуна определенные виды сделок. Если же какое-
либо лицо в состоянии действовать самостоятельно, однако нужда-
ется в защите или надзоре, то над ним может быть установлено по-
печительство, даже против его воли. Такие лица могут действовать
самостоятельно в том, что касается решения проблем их повседнев-
ной жизни. Но во всем остальном им требуется получить согласие
попечителя.
III.
В противоположность континентальным правопорядкам зако-
нодатель в странах общего права глух к идее всеобъемлющего за-
конного представительства (см. ниже § 9 III). И соответственно ему
неизвестно также понятие полной недееспособности несовершен-
нолетних. Будучи казуистическим по своей природе, общее право
стремилось в первую очередь типизировать прецеденты, в которых
защита интересов несовершеннолетних реализовалась посредством
признания недействительными договоров с их участием.
Это особенно ярко проявляется в доктрине «предметов и услуг
первой необходимости» («Necessaries»), в которой нашла выра-
жение наиболее оригинальная особенность англо-американского
права несовершеннолетних. На протяжении веков сложилась твердо
устоявшаяся судебная практика, согласно которой несовершенно-
летний обязан платить разумную цену за предоставленные ему
«предметы и услуги первой необходимости», невзирая на свое несо-
вершеннолетие. И при этом речь идет не о договорной, а о «квази-
договорной ответственности», которая возникает в момент получе-
43
ния несовершеннолетним «необходимых товаров и услуг». И потому
он должен платить за «предметы и услуги первой необходимости» не
договорную, а «разумную цену», которая, как правило, совпадает с
обычной коммерческой ценой.
Английский закон о купле-продаже 1979 года (разд. 3[3]) опреде-
ляет «предметы и услуги первой необходимости» как
«предметы, отвечающие материальному положению несовершеннолет-
них и их запросам на момент продажи и поставки».
Поэтому к «необходимым предметам или услугам» причисляют
прежде всего «пиш гвые продукты, одежду и медикаменты», незави-
симо от того, приобретает их несовершеннолетний для себя или для
своей семьи. Под это понятие подпадают также медицинские и иные
услуги в сфере здравоохранения, предоставления жилья, прокат ав-
томобилей, образование. В конечном счете при рассмотрении дан-
ного вопроса решающее значение приобретает убежденность судьи
в каждом конкретном случае в том, что несовершеннолетний дей-
ствительно нуждается в приобретаемых им предметах, а расходы на
них вполне соответствуют его доходам и образу жизни.
Создается впечатление, что английские суды толкуют понятие «необхо-
димые предметы или услуги» более широко, чем суды США. Например, два
бриллиантовых кольца, приобретенные сыном священника в качестве по-
дарков для помолвки, подпадают под понятие «необходимые предметы или
услуги», несмотря на то что цена их достигает 80 ф.ст. См. Elkington & Со.
v. Amery (1936) 2 All E.R. 86; Nash v. Inman (1908) 2. К.В.1.
В США существует обширная судебная практика по вопросу о том,
является ли автомобиль «предметом первой необходимости». Здесь также
все зависит от каждого конкретного случая: если несовершеннолетний
приобретает автомобиль для поездок на работу в условиях отсутствия об-
щественного транспорта и отдаленности его проживания от места работы,
он должен заплатить нормальную коммерческую цену. См. Crocket Motor
Со. v. Thomson 117 Ark. 495, 6 S.W.2d 834 (1930); Robertson v. King 225
Ark. 276, 280 S.W.2d 402 (1955); Braham & Co. v. Zittel 232 App. Div. 406,
250 N.Y.S. 44 (1931).
Трудовые соглашения, договоры об ученичестве и образовании («сер-
висные контракты» — «contracts of service») также обязательны, если после
проверки судьи окажется, что они полезны и выгодны для несовершенно-
летнего. См. Roberts v. Gray (1913) 1 К.В. 520, Doyle v. White City Stadium,
Ltd. (1935) 1 K.B. 110, а также Chaplin v. Leslie Frewin (Publishers) Ltd.
(1966) Ch. 71. В последнем деле речь шла о том, что 19-летний сын
Ч. Чаплина передал за гонорар авторские права некоему издательству на
публикацию своей автобиографии, написанной с его слов так называемым
«писателем-призраком» («Ghostwriter») — «литературным негром». В ней
Чаплин-младший резко критикует родителей. Судье предстояло проверить,
обязателен ли данный договор для подписавших его сторон. Не существует
общего правила, согласно которому все экономически выгодные для несо-
вершеннолетнего договоры носят обязывающий характер. Поэтому любые
договоры, заключаемые несовершеннолетним в рамках его хозяйственной
44
деятельности, могут быть оспорены в судебном порядке, даже в том случае,
если они ему выгодны. См. в отношении английской судебной практики
England Cowern v. Nield (1912) 2 K.B. 419; Mercantile Union Guarantee
Corp. v. Ball (1937) 2 K.B. 498. В США — более дифференцированный
подход. См. решения, цитируемые у Williston § 242 Nr. 15.
Все другие договоры, включая и на покупку предметов, которые
не относятся к «предметам первой необходимости», являются «ос-
поримыми» («voidable»). Английский закон об освобождении от от-
ветственности несовершеннолетних 1874 года (Infants Relief Act,
1874) классифицирует такого рода договоры как «абсолютно ни-
чтожные». Это, однако, не означает, что они не имеют никаких
юридических последствий, так как другая сторона, если она дееспо-
собна, полностью отвечает по своим обязательствам, вытекающим
из таких договоров. Чтобы добиться недействительности подобного
рода договоров, несовершеннолета ему совсем не обязательно обра-
щаться с иском в суд, а вполне достаточно просто информировать об
этом другую сторону или, если дело доходит до суда, сослаться на
свой возраст в качестве аргумента защиты.
По английскому праву несовершеннолетний может требовать возврата
денег за купленный и оплаченный товар, не являющийся «предметом пер-
вой необходимости», только в том случае, если имело место «полное отпа-
дение встречного удовлетворения» («total failure of consideration»), то есть
он получил совсем не то, что ему было обещано. Однако если несовершен-
нолетний все же использовал купленные предметы, он не может требовать
возврата денег: «Несовершеннолетний не может купить компакт-диск в
одно воскресенье и принести его обратно в следующую субботу, требуя
возврата денег» (Cheshire/Fifoot [-Furmston] 439). От сказанного выше сле-
дует отличать вопрос, может ли другой партнер по договору требовать, что-
бы несовершеннолетний вернул полученные деньги или переданную ему
вещь (или ее аналог). Согласно разд. 3(1) Закона о договорах несовершен-
нолетних 1987 года, судья компетентен удовлетворить подобный иск лишь
в том случае, если «это будет законно и справедливо» («if it is just and
equitable to do so»). Такая формулировка оставляет широкий простор для
усмотрения судьи, что часто дает ему возможность при принятии решения
взвешенно подходить к выбору между защитой несовершеннолетнего и за-
щитой интересов его партнера по договору.
Если несовершеннолетний при заключении договора преднаме-
ренно вводит в заблуждение своего партнера, заявляя, что он совер-
шеннолетний, или если он виновен в порче вещей, которые он взял
на прокат на основании недействительного договора, то возникает
вопрос: может ли партнер по договору требовать возмещения убыт-
ков в связи с недобросовестным поведением несовершеннолетнего?
Считается общепризнанным, что введение в заблуждение по поводу
достижения совершеннолетия является недостаточным основанием
для деликтного иска (Leslie v. Sheill [1914] 3 К. В. 607). Гораздо
сложнее обстоит дело в случаях порчи вещей, поскольку здесь все
45
зависит от того, признает судья поведение несовершеннолетнего на-
рушением договорных обязательств — и тогда последний не отвеча-
ет за свои незаконные действия — или квалифицирует это поведе-
ние как действия, которыми несовершеннолетний ставит себя вне
договора, и поэтому ему может быть предъявлен деликтный иск.
Этот иск может быть признан, если несовершеннолетний проигно-
рировал четко выраженные инструкции по обр? цению с приобре-
тенными вещами. Например, если он будет использовать передан-
ную ему для верховой езды лошадь как скаковую в спортивных
целях. Иначе будет обстоять дело, если верховая лошадь будет ис-
пользоваться по назначению, но при этом получит повреждения
в результате слишком интенсивной эксплуатации (см. в отношении
этого действительно довольно изощренного различия Cheshire/Fifo-
ot [-Farms ton] 440 f.).
В Англии делают различия между договорами душевнобольных и
недееспособных, страдающих слабоумием: если душевная болезнь
установлена в судебном порядке, то договоры таких душевноболь-
ных (lunatic so found) признаются ничтожными. Не признанный та-
ковым в судебном порядке (lunatic not so found) может оспаривать
заключенные им договоры, если докажет, что в момент заключения
договора страдал слабоумием и его партнер по договору знал об этом.
Если же, несмотря на это, ему будут доставлены предметы или ока-
заны услуги «первой необходимости», он должен будет заплатить за
них разумную цену. В США же суды в абсолютном большинстве
случаев позволяют душевнобольным расторгать договоры лишь в тех
случаях, если те в состоянии вернуть полученное от здорового парт-
нера по договору. Исключения из этого правила имеют место, когда
один из партнеров по соглашению знал или должен был знать о
болезни, постигшей другого, или если договор в силу установления
душевной болезни одного из партнеров по суду признан не только
оспоримым, но и ничтожным.
Однако по данному вопросу существуют большие различия в су-
дебной практике ряда штатов.
IV.
Германская правовая семья проводит различие между недееспо-
собным и ограниченно дееспособным. Волеизъявление недееспо-
собных лиц недействительно с правовой точки зрения. Ограниченно
дееспособные — к ним, в частности, относятся дети 7 лет и старше
в Германии и Австрии, а также дети, «способные объективно оцени- *
вать характер и последствия своих действий» («urteilsfahigen»), в
Швейцарии — это те, которые могут самостоятельно выражать свою
волю. Однако заключаемые ими договоры в принципе «потенциаль-
но недействительны» («schwebend unwirksam») в том смысле, что
требуют дополнительного одобрения законным представителем этих
46
лиц для придания им с этого момента (extunc) юридической силы.
Если такого одобрения не последует, то «потенциальная недействи-
тельность» договора станет окончательной, что повлечет за собой
его ничтожность.
Если во исполнение взаимных обязательств по таким «потенциально
недействительным» договорам стороны произвели определенные действия,
то они обязались в соответствии с общим принципом неосновательного
обогащения гарантировать возврат полученного (см. также ст. 305 I, 411
ШГК). Если несовершеннолетний получил причитающийся ему платеж и
истратил полученные деньги, он может, согласно § 818, абз. 3, ГГУ, сослать-
ся в свою защиту на то, что полученного более не существует.
Согласно праву Германии, совершеннолетний партнер по «по-
тенциально недействительному» договору может в любой момент до
одобрения его законным представителем несовершеннолетнего
партнера отказаться от участия в нем, при условии, что он не знал о
несовершеннолетии последнего (подробнее см. § 109 ГГУ). По праву
Швейцарии он, наоборот, остается связанным договорными обяза-
тельствами, за исключением случаев, когда он предоставил законно-
му представителю несовершеннолетнего разумное время для приня-
тия решения (ст. 305 I, 410 ШГК).
Существует ряд исключений, когда волеизъявление, выраженное
несовершеннолетним в связи с заключенным им договором, связы-
вает его как полностью дееспособного. В немецком праве это отно-
сится к случаям заключения несовершеннолетним договора с целью
получения «только предусмотренных законом преимуществ» (§ 107
ГГУ; см. также ст. 19 ШГК и § 865 АГУ). Однако договор не будет
квалифицироваться как выгодный для несовершеннолетнего в этом
смысле лишь на том основании, что его выполнение благоприятно
скажется на имущественном положении несовершеннолетнего. Го-
раздо большее значение имеет тот факт, что договор не должен на-
лагать никаких дополнительных обязательств на несовершеннолет-
него, какие бы большие преимущества взамен ему ни предлагали.
Любые договоры несовершеннолетних в области обязательственного
права, за исключением договоров дарения в их пользу, не являются для них
выгодными с точки зрения права в смысле § 107 ГГУ. На практике эта норма
применяется только к вещным договорам. Например, если несовершенно-
летний купил без согласия родителей, требуемого по закону, подержанный
автомобиль и получил его, то этот договор купли-продажи недействителен.
Однако если заключен договор о переходе права собственности (независи-
мо от договора купли-продажи), то он, согласно § 107 ГГУ, считается дей-
ствительным, так как выгоден для несовершеннолетнего только с точки
зрения правовых последствий. И потому с передачей ему автомобиля он
приобретает право собственности.
Согласно § 1101 ГУ «о карманных деньгах», договор, участником
которого является несовершеннолетний, действителен, если он вы-
47
полняет свои обязательства с помощью средств, предоставленных
ему для этой цели или вообще в его распоряжение его законным
представителем или каким-либо третьим лицом с согласия законного
представителя. Эта норма распространяется прежде всего на случаи,
когда родители дают своему несовершеннолетнему чаду деньги на кар-
манные расходы или предоставляют в его распоряжение средства
для самостоятельного проживания во время учебы в школе или вузе.
Аналогичную норму содержит и австрийское право. Если несовершен-
нолетний заключает договор, который «обычно заключают дети его возрас-
та и который касается маловажных проблем его повседневной жизни», то
такой договор действителен в том, что касается юридических последствий
выполнения несовершеннолетним своих договорных обязательств.
Недееспособными являются лица, которые в результате душев-
ной болезни, слабоумия, алкоголизма и других подобных недугов
теряют способность действовать разумно (ст. 16 ШГК; см. также
§ 104, 2, 105, абз. 2, ГГУ, § 865 АГУ). Если совершеннолетний в
результате продолжительного физического или душевного недуга не
в состоянии самостоятельно решать свои дела, то в прошлом он по-
падал под опеку. Как следствие этого он терял дееспособность и мог
заключать договоры только с разрешения своего законного предста-
вителя (еще и сегодня это действует в Швейцарии — ст. 17,19 ШГК).
Современное австрийское и немецкое законодательства отказались
от института опеки. Вместо опекунства назначается официальный
«представитель» («Sachwalter», или «Betreuer»), на которого возла-
гаются определенные обязанности по заботе о гражданах с физичес-
кими или душевными недостатками. Круг этих обязанностей опре-
деляется судом в зависимости от вида и тяжести недуга. И в сфере их
действия лицо, подверженное этим недугам, не может совершать
самостоятельные юридические действия.
V.
Рассматриваемые в сравнительном плане три правовые семьи
исходят из принципа, согласно которому несовершеннолетний не
может в принципе брать на себя путем самостоятельного волеизъяв-
ления договорные обязательства. Однако они делают совершенно
различные исключения из этого принципа.
В романской правовой семье несовершеннолетний остается свя-
занным заключенным им договором до тех пор, пока он не обраща-
ется в суд с иском о его расторжении. Во французском праве он до-
лжен еще дополнительно доказать, что выполнение договора было
бы невыгодно ему с экономической точки зрения. Исключение со-
ставляют лишь случаи, когда помимо согласия законного представи-
теля требуется также одобрение семейнсго совета или опекунского
суда, обязательное при заключении всех важнейших сделок несо-
48
вершеннолетнего, но оно отсутствует. Практически это означает,
что договорные обязательства несовершеннолетнего действительны
для всех его незначительных сделок, если они для него экономичес-
ки выгодны.
В общем праве несовершеннолетний, как правило, не связан
обязательствами, вытекающими из заключенного им договора. Од-
нако, если он получил в соответствии с договором «предметы пер-
вой необходимости» («necessaries») или заключил выгодный для
себя договор об оказании личных услуг, ему не поможет ссылка на
возраст: он обязан заплатить коммерческую цену за полученные
предметы или выполнить договор об оказании личных услуг.
В этом общее право проявляет «родство» с французским правом,
так как вопрос о том, наносит ли выполнение договора ущерб (lesi-
on) несовершеннолетнему, решается во многом на основании тех же
соображений, что и в английских судах при отнесении полученных
несовершеннолетним предметов к категории «предметов первой
необходимости» («necessaries») или при определении выгодности
для несовершеннолетнего договора об оказании личных услуг. В
соответствии с обоими правопорядками несовершеннолетний мо-
жет, таким образом, на основании собственного волеизъявления
самостоятельно отвечать по своим договорным или «квазидоговор-
ным» обязательствам, с оговоркой, что в зависимости от особых
условий каждого конкретного случая эти обязательства будут нахо-
диться в разумном соответствии с его интересами.
В германской правовой семье за исходный пункт выбран следу-
ющий критерий. Немецкий судья при определении действительнос-
ти договора не задается вопросом о том, насколько данный договор
отвечает здравому смыслу и выгоден ли он несовершеннолетнему. С
его точки зрения, договор действителен лишь в том случае, если он
одобрен родителями (или специальным законным представителем),
непосредственно или конклюдентно, до его заключения (Einwilli-
gung) или после (Genehmigung). Правда, родители ставят свое согла-
сие в зависимость от их понимания выгодности заключаемой сделки
для несовершеннолетнего.
Но очевидно, что взгляды судьи, как человека непредвзятого,
могут расходиться со взглядами родителей по данному вопросу.
Здесь немецкая правовая семья недооценивает собственные интере-
сы несовершеннолетнего, которые могут оказаться вполне разумны-
ми, несмотря на то что родители их не одобрили. Эта недооценка
противоречит современной тенденции расширения прав несовер-
шеннолетних в их отношениях с родителями, ограничивает самосто-
ятельность молодых людей в большей мере, чем это диктуется разум-
ной необходимостью, и не учитывает в достаточной мере интересы
добросовестных третьих лиц, которые предоставили несовершенно-
летнему все, что тому было необходимо, и при этом искренне пола-
гались на действительность договора.
4 Заказ» 2315
49
Только в немецком праве содержится норма (§ 109 ГГУ), позво-
ляющая партнеру несовершеннолетнего расторгнуть договор в пери-
од до одобрения его законным представителем последнего.
В романской правовой семье и общем праве партнер несовер-
шеннолетнего по договору считается в принципе связанным своими
договорными обязательствами. Даже по швейцарскому праву совер-
шеннолетний партнер может расторгнуть договор только после того,
как законный представитель несовершеннолетнего решит проблему
с одобрением договора в установленные ему сроки.
Действительно, трудно понять, почему один из партнеров должен
освобождаться от своих договорных обязательств только потому, что
он не сразу обнаружил, что адресатом его волеизъявления был несо-
вершеннолетний. И если он заинтересован в том, чтобы как можно
быстрее выяснить судьбу договора, он может установить короткие,
но вполне достаточные сроки для одобрения договора законным
представителем несовершеннолетнего. Отсутствие такого одобрения
по истечении указанных сроков будет означать окончательную не-
действительность договора для обоих партнеров.
§ 3. Оферта и акцепт
Литература
Aubert, Notion et role de 1’offre et de Г acceptation dans la formation du
contrat (1970); Braucher, Offer and Acceptance in the Second Restatement,
Yale L.Y. 74 (1964) 302; Dilger, Das Zustandekommen von Kaufvertragen im
AuBenhandel nach internationalem Einheitsrecht und nationalem Sonderrecht,
RabelsZ 45 (1981) 169; Farnsworth, Formation of International Sales Con-
tracts: Three Attempts at Unification, U.Pa.L.Rev. 110 (1961/62) 305; Kahn,
Some Mysteries of Offer and Acceptance, S.Afr.L.J. 72 (1955) 246; Keyes,
Consideration Reconsidered: The Problem of the Withdrawn Bid, Stan.L.Rev.
10 (1958) 441; Litvinoff, Offer and Acceptance in Lousiana Law: A Compara-
tive Analysis, La.L.Rev. 28 (1969) 1, 153; Macneil, Time of Acceptance: Too
Many Problems for a Single Rule, U.Pa.L.Rev. 112 (1964) 947; von Mehren,
The Formation of Contracts, Int.Enc.Comp.L.Vol.VII Ch. 9 (1992); Neumayer,
'Jer VertragsschluB nach dem Recht des internationalen Warenkaufs (Wiener
Ubereinkommen von 1980), Festschrift fur W. Lorenz (1991) 747; Nussbaum,
Comparative Aspects of the Anglo-American Offer-and-Acceptance Doctrine,
Col.L.Rev. 36 (1936) 920; Owsia, Silence: Efficacy in Contract Formation, A
Comparative Review of French and English Law, Int.Comp.L.Q. 40 (1991)
784; Rodiere (Hrsg.), La formation du contrat (1976); Schlesinger et al., For-
mation of Contracts, A Study of the Common Core of Legal Systems, 2 Bande
(1968); J. Schmidt, Negotiation et conclusion de contrats (1982); "Winfield,
Some Aspects of Offer and Acceptance, L.Q.Rev. 55 (1939) 499.
Договор является результатом согласования волеизъявления сто-
рон, а именно предложения, высказанного одной из сторон, и его
50
последующего принятия другой. Однако существует множество слу-
чаев, когда стороны по-другому выражают свое согласие. Если дого-
вор о покупке земли, составленный нотариусом, одновременно под-
писывается сторонами, трудно сказать, какая из них сделала
предложение, а какая — его приняла. Понятия «предложение» и
«акцепт» не подходят для случая, когда стороны продолжительное
время ведут переговоры, постоянно делая друг другу предложения и
контрпредложения, и в конце концов приходят к согласию о заклю-
чении договора. Иначе обстоит дело, когда договор заключается
между отсутствующими путем обмена письмами или с помощью
других средств связи, позволяющих ознакомиться с волеизъявлени-
ем друг друга. В данном случае речь вдет о временной последо-
вательности отправления и приема партнерами посланий с воле-
изъявлениями друг друга. При заключении таких «договоров на
расстоянии» возникают вопросы, рассмотрению которых будет в
дальнейшем уделяться основное внимание: связан ли оферент своим
предложением? При каких условиях и в течение какого времени он
может его отозвать?
Существуют три различных решения поставленных вопросов: в
англо-американской правовой семье связанность оферента своим
предложением наиболее слабая, в германской — наибол :е сильная.
Романская правовая семья предлагает промежуточное решение.
Наиболее полно в сравнительно-правовом смысле данная проблема
«оферты» и ее «акцепта» рассмотрена в 2-томной коллективной моногра-
фии «Заключение договоров» («Formation of contracts»). В авторский кол-
лектив входят девять компаративистов из различных стран мира во главе со
Шлезингером (Schlesinger). Ее общая тема — «оферта и акцепт» — охва-
тывает более 20 комплексных проблем, по каждой из которых авторы пред-
ставили национальные доклады. Эти доклады затем сведены в единый обоб-
щающий доклад, в котором указаны совпадающие и отличающиеся друг от
друга решения данной проблемы. Об этом интересном методе сравнитель-
но-правовых исследований подробнее см. Schlesinger. The Common Core of
Legal Systems — An Emerging Subject of Comparative Study, in: Twentieth
Century Comparative and Conflicts Law — Legal Essays in honor of Hessel E.
Yntema (1961), 65.
II.
В англо-американском праве оферта предоставляет возможность
тому, кому она адресована, заключить договор путем ее акцепта.
Оферта остается действительной с момента получения ее контраген-
том до указанного в ней срока или период ее действия обусловлен
определенными обстоятельствами. До акцепта оферты оферент мо-
жет в любой момент отозвать ее, даже если он заявил о своем наме-
рении быть связанным ею в течение определенного срока. С право-
вой точки зрения ничего не мешает ему поступить таким образом.
4*
51
Причины, по которым общее право оставляет свободу оференту,
кроются в доктрине «встречного удовлетворения» («consideration»).
В основе этой доктрины лежит краеугольный принцип англо-амери-
канского договорного права, согласно которому предложение, если
оно не содержится в специальном документе «за печатью» («under
seal»), порождает связывающие оферента обязательства только при
условии, что тот, к кому это предложение обращено, уже выполнил
или обещал выполнить свои взаимные обязательства (см. ниже § 6).
Ну а поскольку предложение практически всегда отправляется адре-
сату до выполнения им своих взаимных обязательств и в большин-
стве случаев не облекается в форму документа «за печатью», то офе-
рент в англо-американском праве, как правило, не связан своим
предложением.
Этот основной принцип общего права может вызвать трудности у полу-
чателя кредита, который не позаботился о том, чтобы путем оплаты по так
называемому «опционному контракту' («option contract») добиться безот-
зывности оферты. В частности, он может взять на себя определенные обя-
зательства или произвести предварительные расходы, будучи уверенным в
действии оферты, которую оферент неожиданно для своего контрагента
отзовет. В американской судебной практике наблюдается тенденция наста-
ивать на безотзывности оферты вопреки доктрине «встречного удовлетво-
рения». Если участвующий в тендере генеральный подрядчик называет цену,
скалькулированную на основе оферты своего субподрядчика, то в случае
выигрыша им этого тендера субподрядчик не вправе отозвать свою оферту
и тем сгмым свести на нет все расчеты генподрядчика. В подобных случаях
суды по разным основаниям принимают решения о безотзывности оферты,
так как считают, что субподрядчик знал или даже хотел, чтобы генеральный
подрядчик участвовал в тендере на основе его оферты. См. Northwestern
Engineering Со. v. Ellermann, 69 S.D. 397, 10 N.W. 2d 879 (1943); Dren-
nan v. Star Paving Co., 51 Cal. 2d 409, 333 P. 2J 757 (1958) und dazu Col. L.
Rev. 59 (1959) 355, но также James Baird Co. v. Gimbel Bros., Inc. 64 F. 2d
Cii. (1933), а также Va. L. Rev. 20 (1933/34) 214. Эта судебная практика
была закреплена в Своде (втором) договорного права (1981 г.) (Restatement
Contracts 2d [1981]). Так, согласно § 87, абз. 2, этого свода, оферта счита-
ется безотзывной, если, как то обязан был предвидеть оферент, ее получе-
ние контрагентом потребует от него принятия (или воздержания от) таких
мер, которые будут иметь для него существенное значение. Однако оферта
в данном случае будет носить связывающий характер лишь в той мере, в
какой это необходимо для недопущения несправедливости. Принцип свя-
занности оферента своим предложением играет исключительно важную
роль в деловом обороте. Не случайно Единообразный торговый кодекс в
§ 2—205 предусматривает для торговых сделок безотзывность оферты в
течение указанного в ней времени. А если таковое не указано, то в течение
разумного времени, не превышающего, однако, 3 месяцев. В Англии в дан-
ном вопросе дело не сдвинулось с мертвой точки с тех пор, как в 1937 году
Комитет по пересмотру законодательных актов внес предложение, соглас-
но которому de lege ferenda «договоренность о действии оферты в течение
определенного периода времени или до наступления какого-либо специаль-
52
но оговоренного события будет служить основанием для иска», несмотря
на отсутствие «встречного удовлетворения» («consideration»). Полностью
проблема во всех деталях рассмотрена в Schlesinger/Macneil aaO S. 747 ff.,
1393 ff.
В отсутствие правового регулирования и поныне действует ос-
новной принцип: оферта может быть свободно отозвана, пока она не
получена контрагентом. Общее право, однако, уточняет этот при-
нцип в отношении времени, с которого акцепт обязывает договари-
вающиеся стороны. Это уточнение впервые прозвучало еще на заре
прошлого века в знаменитом ведущем прецеденте Adams v. Lindsell
(1818) В. & Aid. 681, 106 Eng. Rep. 250. С этого прецедента берет
начало теория «почтового ящика» («mailbox»). Согласно этой тео-
рии, договор считается заключенным с момента отправки акцепта
контрагентом, а не с момента получения его оферентом. Другими
словами, с момента, когда контрагент опускает свою депешу с ак-
цептом в почтовый ящик или передает ее почте другим способом. В
основу теории «почтового ящика» была положена фикция, согласно
которой оферент молчаливо уполномочивал почту быть своим пред-
ставителем при получении акцептов его предложений контрагента-
ми, что позволяло считать договор заключенным с даты почтового
отправления акцепта, как если бы акцепт был вручен оференту лич-
но. В наши дни такая юридическая конструкция считается недей-
ствительной и малоубедительной. В действительности это построе-
ние продиктовано чисто экономической потребностью ограничить
максимально узкими временными рамками возможности оферента
для отзыва своего предложения. Другими словами, освободить контр-
агента от риска отзыва оферты с момента отправки им акцепта, а не
с даты получения акцепта оферентом.
С точки зрения иностранного наблюдателя, теория «почтового
ящика» мало согласуется с консенсуальной природой договора.
Любопытно, что даже в общем праве любые другие формы волеизъ-
явления одной из сторон должны быть получены адресатом, прежде
чем станут юридически действительными (это касается оферт, их
отзыва, извещений). Однако в том, что касается договора, он может
начать действовать еще до того, как о нем узнал оферент. На дей-
ствительности договора не отразится даже факт утери акцепта поч-
той, разумеется при условии, что контрагент докажет, что он дей-
ствительно сдал его на почту (а почта его приняла).
Теория «почтового ящика» мало согласуется с тем фактом, что повсе-
местно почтовые правила позволяют отозвать уже отправленное письмо.
Это побудило Претензионный суд США (Court of Claims) отказаться от
теории «почтового ящика». См. Dick v. United states. 82 F. Supp. 326 (Ct.
Cl. 1949), Rhode Island Tool Co. v. United States. 128 F. Supp. 417 (Ct. Cl.
1955). Доктрина также в целом отвергла эту теорию. См. Cornell, L.Q. 34
(1949) 632; Harv. L. Rev. 62 (1949) 1231; Yale L. J. 59 (1950) 374; Mich L.
Rev. 54 (1956) 557. Однако в Своде (втором) договорного права (1981 г.)
53
сохранена традиционная норма (§ 63): «акцепт в его неизменном виде через
посредника является действительным... тотчас с момента отправки его контр-
агентом, независимо от того, дойдет ли оно когда-нибудь до оферента».
В наши дни проблема времени в признании акцепта действитель-
ным с момента отправки его контрагентом или получения оферен-
том все более теряет свою актуальность. Современные средства
связи делают возможным одновременную отправку и получение со-
общения, даже если отправитель и получатель находятся далеко друг
от друга.
III.
В романской системе права связывающая сила оферты значи-
тельнее. На сегодняшний день состояние этого вопроса, испытавше-
го на себе многочисленные колебания судебной практики, таково: в
принципе оферта может быть отозвана в любой момент до акцепта
ее контрагентом. Судебная практика существенно ограничила дей-
ствие этого принципа. Если оферент указывает определенный срок
в своем предложении, он может отозвать его до истечения этого
срока, однако это порождает у него обязанность возмещения убыт-
ков (Civ. 10. 5. 1968, Bull. civ. 1968. III. 162). To же самое относится
и к офертам, в которых момент акцепта не указывается, так как суды
не требуют прямо выраженного установления сроков. Вполне доста-
точно, если из обстоятельств каждого конкретного случая или тор-
говых обычаев с очевидностью вытекает, что оферта должна оста-
ваться открытой для акцепта «в течение разумного времени».
Вопрос о том, следует ли рассматривать срок акцепта как молчаливо
согласованный и какова его продолжительность, решает суд первой
инстанции на основе конкретных обстоятельств данного дела (Civ.
10. 5. 1972, Bull, civ., 1972, III. 214).
Если же оферта отозвана до истечения этого срока, контрагент
уже не может, строго говоря, заключить договор путем акцепта.
Однако он может потребовать возмещения ущерба в связи с пре-
ждевременным отзывом оферты.
Если собственник земельного участка предложил купить его заинтере-
сованному лицу и в своем предложении дал согласие на осмотр своего учас-
тка данным заинтересованным лицом в определенный день, это означает,
что он молчаливо согласился считать свое предложение действительным до
дня осмотра. И отзыв предложения до дня осмотра чреват для оферента
возмещением убытков в этой связи, причем вместо денежного возмещения
возможно «возмещение в натуре» («reparation en natur»), которое может
состоять в том, что оферент должен будет выполнить договор в соответст-
вии со своим предложением (см. vgl. Civ. 17. 12. 1958, D. 1959, 33; 10. 5.
1968, Bull. civ. 1968. III. 162).
Вызывает споры правовое основание обязанности оферента воз-
мещать убытки. По мнению многих авторов, ответственность офе-
54
рента, согласно ст. 1382 ФГК, порождается его недобросовестным
поведением: хотя отзыв оферты правомерен, он может при опре-
деленных обстоятельствах представлять собой злоупотребление
правом, влекущее за собой «виновную» ответственность оферента
(см. ниже). Согласно другой теории, оферент делает предложение
заключить, наряду с основным договором, предварительный, по ко-
торому он обязуется в течение определенного времени оставить в
силе основное предложение. Этот предварительный договор, явля-
ясь выгодным для контрагента, считается заключенным с молчали-
вого согласия сторон. И если оферент отзывает свое предложение по
основной сделке, наступает его виновная ответственность, чреватая
возмещением убытков, за нарушение предварительного договора
(см. Ghestin по. 210 ff.; Schmidt. Negociation et conclusion de contrats
[1982] no. 223 ff.).
На эту теорию опирался Апелляционный суд г. Кольмара, прини-
мая решение по де ту, в котором субподрядчик, обнаружив ошибку в
расчете цены, отозвал свою оферту после того, как контрагент ис-
пользовал ее в качестве базовой при участии в тендере и благодаря
этому выиграл его. Суд исходил из того, что оферта носит связыва-
ющий характер, поскольку «она является результатом взаимного
согласия, прямо выраженного или молчаливого, но бесспорного, и
действует в течение определенного периода времени». Однако ока-
залось, что в данном деле такое согласие не было доказано: оферент,
посылая предложение, не знал, что контрагент использует его в ка-
честве основы для своего участия в тендере (Colmar 4. 2. 1936, D.H.
1936, 187).
Искусственность этой конструкции очевидна: предположение,
что стороны заключили предварительный договор о безотзывности
оферты, — чистая фикция.
Отсутствие твердой теоретической базы привело также к тому,
что по имеющейся судебной практике трудно судить о размере
возмещаемого оферентом ущерба в случае отзыва им своего пред-
ложения. Отчасти это объясняется также большой свободой манев-
ра, предоставляемой в отсутствие контроля со стороны Апелляци-
онного суда французскому судье в том, что касается возмещения
ущерба. Судебные решения, принимаемые на основе ст. 1382 ФГК,
присуждают, как правило, разочарованному контрагенту возме-
щение лишь тех средств, которые он затратил, полагая, что офер-
та продолжает действовать (см., например, Bordeaux 17. 1. 1870,
S. 1870. 2. 219). Оферента же следовало бы обязать возместить
контрагенту убытки, исходя из предположения, что договор выпол-
нен (см. Planiol/Ripert VI Nr. 132, а также Schlesinger/Bonnassi-
es ааО S. 769 ff., где этот вопрос рассмотрен исключительно под-
робно).
Комиссия по пересмотру ФГК внесла предложение запретить
отзыв оферт ранее указанного в них срока, за исключением случаев,
55
когда контрагент получает отзыв ранее самой оферты. При этом речь
шла не только об офертах, в которых указывался срок их действия,
но и о тех, в которых срок действия можно было предположить
исходя из обстоятельств (ст. II проекта закона об «Источниках
и возникновении обязательств»). Аналогичная норма содержалась
в ст. 2 франко-итальянского проекта закона об обязательственном
праве, который так и не стал законом.
Итальянский ГК сделал в ст. 1328 и сл. еще один шаг вперед по
пути модернизации: оферта, посылаемая с указанием срока дейст-
вия, не может быть отозвана до его истечения. Оферта, в которой
срок действия не указан, может быть отозвана до получения ее кон-
трагентом. Однако если контрагент добросовестно и на разумном
основании уже произвел определенные затраты исходя из действи-
тельности оферты, он может обратиться в суд с иском о возмещении
ущерба, понесенного им в связи с подготовкой к выполнению своих
договорных обязательств.
Как и в общем праве, в романской правовой семье вопрос о том,
с какого момента акцепта оферты договор считается заключенным,
рассматривается во всей его совокупности.
О различиях в доктринальных взглядах по проблеме см., например,
Planiol/Ripert VI Пгп. 158 ff. Данный вопрос имеет большое практическое
значение и не только для того, чтобы точно определить, с какого времени
оферта становится безотзывной. С момента заключения договора покупа-
тель становится собственником определенных товаров, и как следствие
этого на него одновременно переходит риск их случайной гибели (ст. 1138,
1583 ФГК). Место зак почения контракта важно для определения суда,
компетентного рассматривать иски по данному договору.
Во Франции, согласно установившейся практике Кассационного
суда, вопрос о сроках вступления в силу акцепта зависит от обсто-
ятельств каждого конкретного дела, и особенно от толкования воле-
изъявления сторон. И потому исключается контроль со стороны
высшей судебной инстанции. Для юристов из стран, в которых дан-
ный вопрос регулируется в законодательном порядке, такая позиция
Кассационного суда лишена здравого смысла. Не убеждает и ссылка
на толкование общей воли сторон, так как часто требуется еще
выявить наличие такой согласованной воли вообще. Тем не менее
анализ решений французских судов первой инстанции показывает,
что благодаря широким полномочиям, которыми их наделил Кас-
сационный суд, результаты их деятельности вполне справедливы
(см. подробнее Ghestin, по. 243 ff.).
Согласно ст. 1326, 1335 итальянского ГК, договор считается за-
ключенным с момента получения акцепта оферентом. Этот момент
предполагается наступившим в момент регистрации сообщения об
акцепте по адресу постоянного проживания оферента, за исключе-
нием случаев, когда оферент докажет, что не мог узнать об акцепте
по независящим от него причинам.
56
IV.
В соответствии с ГГУ .оферент связан своим предложением в те-
чение установленного им срока, а в отсутствие такового — в течение
разумного времени (§ 145). Это означает, что он не может отозвать
свою оферту ранее означенного срока, а также что отзыв, если он все
же произойдет, не только станет причиной возникновения у оферен-
та обязательства возместить причиненный уще^б, но и вообще не будет
иметь никаких юридических последствий. Суть этой нормы была
воспринята Законом об обязательственном праве Швейцарии (ст. 3,5), АГУ
(§ 862, абз. 3), греческим ГК (ст. 185 и сл.) и португальским ГК (ст. 230).
Оферент может лишить свое предложение связывающего характера,
прямо включив в него выражение «без обязательств» («ohne Obligo» или
«freibleibend»). Однако подобное сообщение, как правило, не является
офертой с юридической точки зрения. Это лишь обращение с просьбой дать
предложения (invitatio offerendi). Офертой становится в этом случае ответ
контрагента, которая, в свою очередь, требует акцепта. И немецкая судеб-
ная практика обычно квалифицирует отсутствие реакции стороны, давшей
предложение «без обязательств», на ответ контрагента как ее молчаливый
акцепт этой встречной оферты. В соответствии с принципом взаимного
доверия сторона, дающая предложение без обязательств, должна в прямой
форме отклонить встречную оферту. И если она этого не сделает, ее мол-
чание расценивается как согласие.
В ГГУ нет прямого ответа на вопрос, с какого момента акцепт
приобретает юридическую силу. Вполне резонно ГГУ видит в этом
вопросе частный случай общей проблемы необходимости подтвер-
ждения всех видов волеизъявления, которая требует одинакового
подхода к ее решению, независимо от того, в каких формах она
проявляется. В сущности, проблема сводится к справедливому рас-
пределению между оферентом и контрагентом рисков, возникаю-
щих в связи с несовпадением по времени предложения первого и
ответа на него второго. ГГУ в § 130 пытается найти золотую середи-
ну в споре между теориями старого общегерманского права, следы
которых до сих пор можно обнаружить во французском правопоряд-
ке. Любое волеизъявление, включая и акцепт оферты, действитель-
но по «прибытии в пункт назначения», то есть с того момента, когда
оно «входит в сферу влияния контрагента». В этом случае достига-
ется справедливое распределение рисков, связанных с временным
лагом, разделяющим оферту и акцепт. Тот, кто посылает оферту и
диктует, как и куда направлять ответ, неизбежно берет на себя бремя
возникающих в этой связи рисков. Контрагент, в свою очередь, не-
сет риски в своей сфере влияния. Это хорошо иллюстрирует класси-
ческий учебный пример: если любитель птиц не вынимает коррес-
понденцию из расположенного в его саду почтового ящика из-за
того, что там свила гнездо синица, посланная ему оферта будет счи-
таться, тем не менее, им полученной.
57
V.
Проведенный сравнительно-правовой анализ трех различных
систем показывает, что в каждой из них отправление оферты порож-
дает различные правовые последствия. Ь общем праве оферта в
принципе не носит связывающего характера и даже не порождает
обязательств по возмещению убытков. В странах романской право-
вой семьи оферты с прямо указанными сроками их действия всегда,
а без указания сроков — как правило порождают внедоговорную
ответственность у оферента, связанную с возмещением ущерба в
случае преждевременного отзыва им своей оферты. В немецком
праве оферта носит безотзывный характер. А посему любое заявле-
ние об отзыве оферты не порождает правовых последствий, за ис-
ключением случаев, когда оферент исключил связывающий харак-
тер своего предложения.
Критический подход к проблеме заставляет признать превосход-
ство германской системы правового регулирования. Правда, разли-
чие между немецкой системой и общим правом на практике менее
существенно, чем это может показаться с первого взгляда.
По немецкому праву оферта также может быть отозвана до того,
как получена контрагентом. С другой стороны, по общему праву ее
нельзя отозвать после того, как контрагент передал свой акцепт
учреждению связи. Это означает, что по общему праву контрагент
несет бремя риска отзыва оферты чуть дольше, то есть в период
ьремени между получением оферты и отправкой акцепта, отпущен-
ный ему для размышления о том, принять или отвергнуть оферту. На
практике для оферт без указаний сроков этот временной отрезок,
как правило, очень короток. И, тем не менее, немецкая система
права обладает существенными преимуществами. Опыт подтвержда-
ет большую практическую значимость и справедливость результа-
тов, достигаемых при ее применении Тот факт, что контрагент
заранее знает о решающей роли своего акцепта для заключения до-
говора, придает дополнительную уверенность его действиям. Впол-
не оправданно система немецкого права возлагает риск курсовых и
ценовых колебаний на оферента, связывая его его же предложением:
от него исходит инициатива заключения договора, на его порядоч-
ность должен полагаться контрагент. А потому именно он обязан
ограничить или полностью исключить связанность сторон своей
офертой. Если он этого не сделает, то вполне справедливо, что толь-
ко он остается ею связан.
Что же касается перспектив единообразного решения данной
проблемы, то будет довольно трудно заставить английских и амери-
канских юристов изменить свой образ мышления. Краеугольный
камень обязательственного права англо-американской правовой
семьи — теория «встречного удовлетворения» — отвергает связан-
ность оферента своим предложением. С другой стороны, континен-
тальному юристу представляется маловразумительным положение,
58
когда оферент не может даже при собственном желании брать на
себя обязательства в соответствии со своим предложением иначе
чем посредством сложного, а потому и едва ли целесообразного
обходного маневра, связанного с «опционным договором», цель ко-
торого — добиться предоплаты. Тем не менее в отдельных штатах
США все отчетливее проявляется тенденция регулировать обяза-
тельность оферты в законодательном порядке. Кроме того, в ряде
стран общего права стремятся ограничить возможность односторон-
него отзыва оферты внеправовыми средствами, опираясь на торго-
вые обычаи. Правомерный с точки зрения закона отзыв оферты
признается недобросовестным в деловой практике, и потому пред-
приниматели стремятся избегать его.
Критически настроенный компаративист, признающий преиму-
щество теоретического подхода в рамках германской правовой
семьи к решению проблемы обязывающего характера оферты, со-
гласится с регулированием этой проблемы в ГГУ: сообщение о воле-
изъявлении оферента в отношениях между отсутствующими приоб-
ретает юридическую силу по поступлению его в адрес контрагента.
А согласно теории «почтового ящика», договор считается заключен-
ным, даже если акцепт был потерян в пути или отозван телеграммой,
которую оферент получил ранее, чем сам акцепт, посланный пись-
мом. И это выглядит полным абсурдом. Но самое главное возраже-
ние против теории «почтового ящика» заключается в том, что она
противоречит международному почтовому праву, согласно которому
отправители писем вправе отозвать их до вручения адресатам. Ранее
для определения момента, с которого начиналось действие оферты,
необходимо было опираться на получение о ней извещения, а также
на какое-либо внутреннее событие, которого соответствующий пра-
вопорядок вынужден был по возможности избегать в связи с труд-
ностями доказательства.
Для немецкого права решающую роль в этом вопросе играет мо-
мент поступления оферты, то есть тот временной отрезок, когда
она оказывается в пределах досягаемости и сферы влияния контр-
агента.
Такое решение данной проблемы, действующее в отношении не
только акцепта оферты, но и вообще любого волеизъявления, пере-
даваемого с помощью средств связи, призвано обеспечить справед-
ливое распределение рисков волеизъявления между оферентом и
контрагентом. И не случайно поэтому оно опирается на событие,
которое можно проконтролировать и доказать.
VI.
Хотя все три описанные выше правовые системы зиждятся на
различных принципах, однако ведут к довольно близким по своей
сути практическим результатам. Поэтому в рамках Венской кон-
59
венции ООН о договорах международной купли-продажи товаров
(далее: КДМКПТ) удалось найти разумный компромисс при реше-
нии рассматриваемой проблемы. Конвенция исходит из принципа
отзывности оферты (ст. 16, п. 2). Но из этого принципа сделаны
существенные исключения (ст. 16, п. 2), что на практике сводит на
нет разницу с немецким решением (§ 145 ГГУ). Поэтому оферта
носит связывающий характер, «если установленный в ней срок для
акцепта или какой-либо иной признак свидетельствуют о ее безот-
зывности». То же самое относится и к случаям, «когда получатель,
руководствуясь здравым смыслом, может с уверенностью рассчи-
тывать на то, что оферта безотзывна и он может без всяких опа-
сений действовать в соответствии с ее условиями» (см. Саеттегег/
Schlechtriem. Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht2 [1995]
Art. 16).
В ст. 16, п. 1, Венской конвенции допускается возможность отзы-
ва оферты оферентом до заключения договора, но лишь при усло-
вии, что «сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до
отправки им акцепта». В данном случае конвенция, предоставляя
получателю оферты возможность устранить путем срочного ее ак-
цепта риск неопределенности, связанный с опасностью ее отзыва,
следует теории «почтового ящика». Однако другое положение этой
теории о заключении договора путем простого почтового отправле-
ния акцепта Венской конвенцией воспринято не было: отправка
акцепта по почте ведет к безотзывности оферты, но не служит мо-
ментом заключения договора. Это свидетельствует о том, что про-
блема действительности оферты решена в принципе в духе немецко-
го права. Согласно ст. 18, п. 2, Венской конвенции, акцепт оферты
вступает в силу с момента получения его оферентом. То же самое
относится и к самой оферте (ст. 15, п. 1: оферта вступает в силу с
момента получения ее адресатом оферты), к ее отмене (ст. 15, п. 2),
ее отзыву (ст. 16, п. 1) и отклонению (ст. 17, п. 1). Во всех этих
случаях послание с волеизъявлением считается «дошедшим» до ад-
ресата, если оно «вручено ему лично по местонахождению его ком-
мерческого предприятия или по его почтовому адресу, а в отсутствие
таковых — по месту его постоянного проживания» (ст. 24).
Оценивая Венскую конвенцию о договорах международной куп-
ли-продажи товаров в целом, остается сожалеть, что она не пол-
ностью восприняла немецкое решение проблемы. С практической
точки зрения имеющиеся различия мало заметны, но достигнуто это
было ценой сложных юридико-технических ухищрений: авторы
конвенции вынуждены были взять за основу регулирования устарев-
ший принцип отзыва оферты, чтобы затем с помощью целого ряда
специальных исключений выхолостить его содержание. Однако сто-
ит ли сетоват» на отсутствие юридической элегантности документа,
когда благодаря этому достигнута большая степень его единообраз-
ного применения на практике.
60
§ 4. Требования, предъявляемые к форме договоров
« Литература
Brooke, Treatise on the Office and Practice of a Notary in England, 9. Aufl.
bearbeitet von Charlesworth (1985); Brown, The Office of the Notary in Fran-
ce, Int.Comp.L.Q. 2 (1953) 60; Ebel. Recht und Form, Vom Stilwandel im
deutschen Recht (1975); Fischer, Die Rechtsstellung des deutschen Notars im
Recht der EWG, DNotZ 1989, 467; Fuller, Consideration and Form, Co-
lum.L.Rev. 41 (1941) 799; Hasemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsges-
chafte (1971); ders., Die Bedeutung der Form im Privatrecht, JuS 1980, 1;
K. Heidrich, Die Form des Vertrages, AcP 147 (1941) 89; v. Hoffmann, Das
Recht des Grundstiickskaufs, Eine rechtsvergleichende Untersuchung (1982)
§ 5; Jhering, Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung, 2. Teil 2. Abteilung4 (1883) § 43 ff.; Kobl, Die Bedeutung der
Form im heutigen Recht DNotZ 1983, 207; Llewellyn, What Price Contract? —
An Essay in Perspective, Yale L.J. 40 (1931/32) 704, 746 ff.; Lorenz, Das
Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldvertrage, AcP 156 (1957)
381; ders., Rechtsfolgen formnichtiger Schuldvertrage, JuS 1966, 429; Mann,
Die Urkunde auslandischer, insbesondere englischer Notare und der deutsche
Rechtsverkehr, NJW 1955, 1177; von Mehren, The French Civil Code and
Contract: A Comparative Analysis of Formation and Form, La.L.Rev. 15 (1955)
687, 693 ff.; Meurisse, Le declin de la preuve par ecrit, Gaz.Pal. 1951. 2.
Doctrine 50; Perrot, Juris-Classeur civil, Artt. 1315—1369 Code civil; Rabel,
The Statute of Frauds and Comparative Legal History, L.Q.Rev. 63 (1947) 174;
Schlesinger, The Notary and the Formal Contract in Civil Law, Report of the
[New York] Law Revision Comission (1941), Study Relating to the Seal and to
the Enforcement of Certain Written Contracts, S. 59.
I.
Во всех современных правопорядках исходят из того, что некото-
рые виды сделок будут признаны юридически значимыми, если они
заключены в определенной форме. Правда, требование соблюдать
определенную форму стало повсеместно исключением из общего
принципа свободной формы. Этот принцип нашел свое непосред-
ственное выражение во многих правопорядках. Так, согласно Зако-
ну об обязательственном праве Швейцарии (ст. И), для признания
договоров действительными их заключение «лишь в тех случаях тре-
бует соблюдения особой формы, когда это прямо предписывается
законом» (в том же смысле § 883 АГУ). В I ГУ же, наоборот, зако-
нодатель, как обычно, предпочитает эзоповскую лапидарность и аб-
страктность ясному и конкретному изложению юридических текс-
тов. И потому на основании § 125 лишь косвенно можно сделать
вывод о том, что, как общее правило, юридические сделки не подле-
жат требованиям формы. В истории права были периоды, когда при-
нцип свободной формы не действовал. Древнеримское право, как,
61
впрочем, и остальные правопорядка на заре человечества, исходило
из представления, что правовые обязательства могут порождаться
только благодаря соблюдению определенных формальностей. Со-
блюдение требований формы рассматривалось не как средство до-
стижения определенных юридико-технических целей, в частности
обеспечение доказательств, а как основа для наступления необходи-
мых правовых последствий. Форма служила, по выражению Дуль-
кайта (Dulckeit), инструментом скорее «активного действия», неже-
ли «пассивной защиты» (Festschrift Fritz Schulz, I [1951], 161).
Другими словами, в древних формах тесно переплелись ритуальная
торжественность и стремление точно и наглядно выразить содержа-
ние. Например, в древнем Риме судебные формальности, всегда осу-
ществлявшиеся в устной форме и с произнесением строго предпи-
санных законом слов, должны были в этой связи сопровождаться
определенными телодвижениями. Так, при манципации приобрета-
тель брался за продаваемое ему лицо или предмет и произносил
одновременно соответствующую торжественную формулу. По мере
развития римского права сделки, не ограниченные требованием
формы, получали все большее признание. Это прежде всего отно-
сится к консенсуальным и реальным контрактам, которые превра-
тились в основной инструмент правового регулирования экономи-
ческих отношений в классический период, когда римское право
достигло своего наивысшего расцвета.
Вскоре, однако, стала превалировать защитная функция фор-
мальностей. Этим объясняется тот факт, что единственной извест-
ной формой постклассического периода стала документальная за-
пись сделки, которая и поныне во многих случаях служит типичным
требованием к форме при заключении различных сделок — от тре-
бования заключения сделки в письменной форме до заверения сдел-
ки официальным лицом.
Сферу применения формальных требований можно определить
без особого труда: они служат главным образом для облегчения до-
казательств и подтверждения серьезности намерений.
Исторически ранее других письменная форма стала служить для
облегчения доказательства. Английский закон о мошенничестве
1677 года, частично действующий и поныне не только в Англии, но
и в полном объеме (in toto) во многих штатах США, ввел, как видно
из самого названия закона, обязательные требования к форме неко-
торых типов сделок, чтобы пресечь возможность различных махи-
наций со стороны участников процесса: не случайно принятие зако-
на объясняется в его преамбуле необходимостью «предотвращения
мошенничества, к которому обычно прибегают, подкупая лжесвиде-
телей».
Поскольку судебные процедуры были связаны с довольно слож-
ными правилами доказывания, а решение принимали присяжные,
которых легко можно было ввести в заблуждение, существовала
62
опасность, что истец в подтверждение своей якобы устно заклю-
ченной сделки будет обманывать суд и давать ложную присягу или
наймет лжесвидетелей. Аналогичную цель преследовал еще более
древний Ордонанс французского города Мулана (1566 г., ст. 54),
запрещавший устные доказательства в тяжбах по сделкам стои-
мостью свыше 100 луидоров. Обогащенные современным опытом,
мы можем добавить, что требования к форме могут исполнять фун-
кцию доказательства даже при отсутствии у сторон нечестных наме-
рений. В этих случаях соблюдение формы облегчает доказательства
в отношении не только заключения договора, но и его содержания,
так как с помощью письменного документа — практически трудно
опровержимого — обосновывается презумпция о том, что все согла-
сованные положения включены в него полностью и с соблюдением
закона. Сам факт того, что в упомянутых предписаниях увидели пер-
воначально лишь функцию подтверждения доказательства, свиде-
тельствует о процессуальной, а не о материально-правовой природе
санкций за нарушение требований к форме, выражающихся в при-
знании сделки недействительной. В англо-американской правовой
семье несоблюдение формы при заключении сделки не может быть
оспорено в судебном порядке (unenforceable); во Франции в отноше-
нии такой сделки свидетельские показания недействительны (ст. 1341
ФГК: «II n’est recu aucune preuve par temoins»).
Тот факт, что во многих странах несоблюдение специальных требова-
ний, предъявляемых к форме, влечет за собой лишь процессуальные санк-
ции, не должен вводить в заблуждение специалистов по МЧП.
Согласно неписанному принципу коллизионного права, местный судья
будет применять только собственное национальное процессуальное право,
а не иностранное. Это, однако, не означает, что немецкий судья не будет
считать недействительным договор, подлежащий регулированию французс-
ким правом, лишь на том основании, что оно исключает свидетельские
показания за нарушение формы договора, то есть предписывает применение
санкции, которая, будучи процессуальной, не может быть выполнена не-
мецким судьей. Французская норма хотя и «носит» процессуальные одеж-
ды, но выполняет материально-правовую функцию соблюдения требований,
предъявляемых к форме. Соответственно немецкий судья должен также
признать договор недействительным в связи с нарушением требований к
форме. Однако Федеральный суд принял иное решение, за что и был рас-
критикован Гамилльшегом (см. JZ 1955, 702. В отношении квалификации
требований к форме в праве США см. Donath IPrax. 1994, 333).
Очень часто нормы, требующие соблюдения формы, выполняют
функцию подтверждения серьезности намерений, то есть защища-
ют неопытных деловых людей от принятия поспешных решений. Их
суть заключается в том, чтобы предоставить этим людям достаточно
времени на обдумывание и предписать выполнение условий, в соот-
ветствии с которыми сделка презюмируется заключенной с серь-
езными намерениями и потому может подлежать осуществлению в
63
судебном порядке. Правда, составить и подписать гарантийное пись-
мо можно в считанные секунды. И требование письменной формы
совсем не обязательно служит необходимой отсрочкой и удобной
возможностью для тщательного обдумывания. Тем не менее в пред-
ставлении многих, особенно неспециалистов, письменная форма
означает, что не порождающий юридических обязательств период
устных обсуждений закончился^ и стороны встали перед необхо-
димостью подтвердить серьезность своих намерений заключить
сделку.
Чаще всего требование соблюдения формы выполняет функцию
подтверждения серьезности намерений, когда оно предписывает,
чтобы данная сделка была засвидетельствована независимым дол-
жностным лицом с юридическим образованием, которое — как,
скажем, нотариус в Германии —
«выявляет волю сторон, объясняет содержание сделки, сообщает сторо-
нам о ее юридических последствиях и фиксирует в письменном виде их
заявления таким образом, чтобы они были ясными и не допускали двойного
толкования. При этом нотариус должен также позаботиться о том, чтобы
документ не содержал ошибок и двусмысленностей, а также чтобы не бы-
ли ущемлены права неопытных и нерасторопных участников» (§17 Зако-
на об установлении обязательной формы документации — Beurkundungsge-
setz).
Профессия нотариуса как лица, официально подтверждающего
юридические документы, известна правовым системам всех стран
континентальной Европы. Но неизвестна англо-американской пра-
вовой семье. «Нотариальный документ» (§ 128 ГГУ), «нотариаль-
ный акт» (например, § 551 АГУ) или «аутентичный акт» (ст. 1312
ФГК) неизвестны общему праву. Правда, и в Англии существует
вполне уважаемая профессия «государственного нотариуса» («Pub-
lic Notary»). На эту должность Moiyr претендовать юристы, по край-
ней мере, с семилетним стажем. Выбор среди претендентов про-
изводится Судом архиепископа Кентерберийского (подробнее см.
Brooke ааО S. 24 ff.). Однако в основном задача «государственного
нотариуса» заключается в том, чтобы составлять сторонам доку-
менты в соответствии с иностранным правом для дальнейшего ис-
пользования их за границей. Американский же «государственный
нотариус» («Notary public») вообще не имеет с нотариусом конти-
нентальной Европы ничего общего, кроме названия. Это, как пра-
вило, человек, редко имеющий даже поверхностное юридическое
образование. Он правомочен, в зависимости от законодательства
штата своего проживания, подтверждать клятвенные заверения,
удостоверять подписи и т.д.
В МЧП часто возникает вопрос, будут ли считаться действительными
заверенные не немецкими, а иностранными «нотариусами» документы или
подписи, подлежащие по праву Германии нотариальному засвидетельство-
64
ванию. В каждом конкретном случае суд будет решать, соответствуют ли
аналогичные действия иностранных официальных лиц целям, достижению
которых призвано служить выполнение требований формы, предписывае-
мых немецким законом. Если в соответствии с немецким правом предписа-
ние формы выполняет функцию выявления серьезности намерения сторон,
что требует от них получить консультацию у опытного юриста, прежде чем
они заключат сделку, то в этих случаях участие американского нотариуса
будет совершенно недостаточным (см. Kropholler, Internationales Privat-
recht2 [1994] 209 f. und BGHZ 80, 76).
II.
Гражданские кодексы романской правовой семьи следуют фран-
цузскому ГК и делают принципиальное различие между случаями,
когда выполнение определенных формальностей является предвари-
тельным условием действительности правовой сделки, и всеми
остальными случаями, когда при несоблюдении предписанной фор-
мы правовая сделка хотя и является действительной, но доказать
это в суде невозможно, а если и возможно, то средства для этого
крайне ограниченны. Различия между недействительностью сделки
и недоказуемостью ее действительности очень незначительны. Сдел-
ка, недействительная из-за несоблюдения формы, предписанной за-
коном, должна рассматриваться судом как изначально ничтожная.
Что же касается сделки действительной, но недоказуемой, то су-
ществует вероятность, что она может быть признана действительной
заинтересованной стороной.
Во французском праве редко соблюдение формы служит предва-
рительным условием действительности сделки. А там, где закон тре-
бует соблюдения формы, она в большинстве случаев должна быть
нотариальной.
К такого рода правовым сделкам относится обещание дарения
(ст. 931 ФГК, ст. 782 ИГК) и брачный договор (ст. 1394 ФГК и
ст. 162 и сл. ИГК).
Простая письменная форма сделки, за исключением олографи-
ческих завещаний, считается обязательным условием ее действи-
тельности в точном смысле этого слова только в тех случаях, когда
закон требует соблюдения формы «под угрозой признания сделки
недействительной» («sous peine de nulite») или это вытекает из цели
формальных предписаний. Так, ФГК в ст. 2044, абз. 2, прямо пред-
писывает, что мировая сделка должна совершаться в письменной
форме. Однако суды толкуют эту норму как затрудняющую доказа-
тельность подобной сделки и заключенной устно, то есть как исклю-
чающую возможность свидетельских показаний, но отнюдь не слу-
жащую для признания сделки недействительной.
Во Франции считаются действительными даже устные сделки с недви-
жимостью (ст. 1583 ФГК). Правда, для подтверждения заявления о заклю-
5 Зака1 № 2315 65
чении договора в устной форме мо’ут потребовать свидетельских показа-
ний в дополнение к представленному письменному документу, убедительно
обосновывающему это заявление (ст. 1341 ФГК).
Однако такого письменного документа (как правило, это — письмо, в
котором зафиксированы результаты переговоров) бывает вполне достаточ-
но. Тем не менее во Франции существует установившаяся практика заклю-
чать указанные договоры в присутствии нотариуса в силу того, что юриди-
чески покупатель становится собственником только после регистрации в
государственном реестре. И такая регистрация осуществляется властями
только по предоставлении нотариального документа: «Практически это
означает необходимость совершения нотариального акта при покупке не-
движимости (Cela impose pratiquement de passer les ventes immobili£res par
acte notarie) (Carbonnier, Droit civil, Les obligations [1991] 174 f.).
Хотя во Франции (иначе, чем в Италии, ср. ст. 1350 ИГК) несо-
блюдение требований формы не влияет на действительность ряда
важн> IX сделок, они, как правило, заключаются сторонами в пись-
менной форме, так как признание устных договоров наталкивается
на большие трудности. Это вытекает из ст. 1341 ФГК, которая пред-
усматривает письменную форму для сделок стоимостью свыше
5 тыс. фр., не засвидетельствованных или засвидетельствованных
нотариусом, и санкции за несоблюдение этих требований формы, за-
прещающие использование свидетельских показаний для доказа-
тельства действительности сделок (аналогично ст. 2721 ИГК для сде-
лок до 5000 лир).
Та же норма зафиксирована в ст. 1985 ФГК в отношении полномочий,
которыми одна из сторон наделяет своего представителя: если сумма
сделки, заключаемой представителем от имени принципала, превышает
5 тыс. фр., последний может доказывать факт предоставления полномочий
только документально, а не с помощью свидетелей.
Итальянский ГК решает этот вопрос иначе: предоставление полномо-
чий должно осуществляться в форме, которая требуется для заключаемого
представителем договора (ст. 1392 ИГК; по-другому решается вопрос в
§ 167, абз. 2, ГГУ).
В принципе, заключение сделок, за исключением повседневных,
должно доказываться с помощью нотариальных или частных доку-
ментов. Под нотариальным документом, как уже указывалось выше,
понимают документ, в котором данная сделка, с соблюдением опре-
деленных формальностей, засвидетельствована компетентным но-
тариусом. Труднее дать представление о том, что представляет из
себя частный документ, не засвидетельствованный нотариусом
(acte sous seing prive, scrittura privata). В противоположность не-
мецкому праву, во французском праве необходимо, чтобы при за-
ключении взаимных договоров число оригиналов соответствова-
ло числу участников (ст. 1325 ФГК). С другой стороны, достаточно
письма покупателя, подтверждающего устное предложение сделки
продавцом. Это письмо и является частным документом (acte sous
66
seing prive), что мало согласуется со ст. 1325 ФГК (ср. Req.,
6.2.1928, D.H. 1928, 133).
Документ, содержащий одностороннее обязательство какого-
либо лица выплатить определенную сумму, поручиться за чьи-либо
действия или поставить определенное количество товаров, будет
признан действительным частным документом (acte sous seing prive),
если обещанная денежная сумма или выполнение обещанного будут
записаны от руки в документе, цифрами и прописью («еп chiffres et
en toutes lettres»).
Если такая договоренность будет зафиксирована в вышеназван-
ной письменной форме, то, как следует из ст. 1341, любые отлича-
ющиеся от этой письменной договоренности ее устные варианты,
предыдущие, совпадающие с ней по времени или согласованные
впоследствии, не могут быть подтверждены свидетельскими показа-
ниями. То же самое относится и к случаю, когда одна из сторон в
нарушение предписанной формы заявляет о заключении устного
договора: такие заявления также не могут доказываться с помощью
свидетельских показаний. Однако оба эти правила действуют с су-
щественными ограничениями.
Последнее из названных правил не применимо к устным коммер-
ческим сделкам. В отношении коммерческих сделок, в которых
одним из участников является предприниматель, согласно ст. 109 Тор-
гового кодекса, действуют все виды доказательств. И потому ответ-
чик не может ссылаться на ст. 1341 ФГК, если оспариваемая устная
договоренность носила для него характер коммерческой сделки, а
должен защищаться с помощью свидетельских показаний.
В условиях стремительного ускорения делового оборота, когда
партнеры располагают ограниченным временем для принятия реше-
ний, было бы неразумно подчинять его требованиям письменной
формы и в то же время препятствовать осуществлению устных дого-
воренностей в судебном порядке.
Другое существенное ограничение ст. 1341 ФГК допускает воз-
можность свидетельства, если оно изначально представлено в пись-
менном виде («comm< ncement de preuve par ecrit»). Под таким
свидетельством понимают представление противной стороной пись-
менного документа, из которого с очевидностью явствует, что дого-
вор действительно был заключен в устной форме между партнерами
(ст. 1347 ФГК, ст. 2724 Nr. 1 ИГК).
Соответственно документы, которые хотя и были подписаны
противной стороной в тяжбе, но из-за какой-либо ошибки, касаю-
щейся формы, не отвечают требованиям, предъявляемым к имеюще-
му юридическую силу частному документу (acte sous seing prive), тем
не менее могут быть признаны в качестве свидетельского доказа-
тельства, поскольку, как общее правило, представляют собой «com-
mencement de preuve». Так что кредитор, обратившийся в суд с
иском о возврате кредита, может опираться на свидетельские пока-
5*
67
зания для доказательства существования устного кредитного догово-
ра между ним и ответчиком, если будет в состоянии представить
письмо последнего с «благодарностью за оказанную услугу»: если,
судя по обстоятельствам данного дела, данное письмо дает основа-
ние предположить, что кредит действительно был предоставлен, то
истец, невзирая на ст. 1341 ФГК, наделяется правом использовать
все средства, и особенно свидетельские показания, чтобы убедить
судью в том, что факт предоставления кредита действительно имеет
место.
Понятие «commencement de preuve» толкуется судами настолько
широко, что данная норма ст. 1341 ФГК практически потеряла свою
остроту. Так, уже не требуется представлять письменный документ в
узком смысле этого слова: некоторые суды удовлетворяются прослу-
шиванием магнитофонных записей устных заявлений, которые они
рассматривают как «commencement de preuve » (Dijon, 29.9.1955, D.,
1955, 583). Согласно прямо выраженной норме ст. 1347, абз. 3, ФГК,
могут рассматриваться в качестве «commencement de preuve» также
и неявка стороны по повестке в суд, ее отказ в случае явки отвечать
на определенные вопросы или даже ее путанные ответы. Тем самым
ее фактическое поведение служит суду доказательством того, что до-
говор был действительно заключен в устной форме.
Наконец, использование свидетельских показаний в качестве до-
казательства не исключается и в том случае, если истец, хотя и не
имеет письменного договора, но заявляет, что по каким-либо фак-
тическим или моральным основаниям получение оформления этого
договора в письменном виде было невозможно (ст. 1348 ФГК). Если,
например, супруги, помолвленные, братья и сестры или родители
и дети заключают между собой сделки, то им нетактично требо-
вать друг у друга письменных гарантий взаимного выполнения обя-
зательств. Судебная практика учитывает особенности социального
аспекта таких родственных взаимоотношений и не требует в подоб-
ных случаях предоставления письменных свидетельств (см., напри-
мер, Req. 2.2.1920, D.P. 1921.1.40. Req. 27.6.1938. Gaz. Pal. 1938.2.586).
Так что эффективность принципа статьи 1341 ФГК практически
сведена на нет. И если у судьи создается впечатление, что утвержде-
ние истца о заключении договора в устной форме убедительно, он
всегда найдет пути и средства предоставить ему возможность дока-
зывать свою правоту с помощью свидетельских показаний.
В отношении коммерческих сделок это действует автоматичес-
ки. Однако и в других случаях судья также может использовать пись-
менные заявления ответчика и даже его фактическое поведение на
суде таким образом, чтобы прийти к выводу о «вероятности» оспа-
риваемой сделки. Но если подобное «commencement de preuve» не
представлено, то у суда и в этом случае есть возможность заявить,
что «причины морального порядка» («moralement impossible») не
позволили истцу получить необходимый письменный документ. На
68
практике ст. 1341 ФГК с ее недопущением доказательств редко слу-
жит препятствием для удовлетворения обоснованных исков. Ничто
не меняет в этом отношении и тот факт, что нормы данной статьи
явно отдают предпочт< ни. заключению сделок в письменной форме,
так как суду трудно заранее предусмотреть, разрешит ли он на по-
следующих этапах рассмотрения дела и по каким основаниям
использовать вопреки ст. 1341 ФГК свидетельские показания. И
потому совершенно естественно стремление по возможности избе-
гать подобных неопределенностей.
III.
Таким образом, в романской правовой семье требование формы
в основном выполняет функцию доказательства. Если предписания
в отношении формы не выполняются, то, как правило, это не ведет
к недействительности сделки, а лишь затрудняет доказательство ее
действительности, поскольку свидетельские показания, нежелатель-
ные с точки зрения правовой политики, учитывая их общеизвестную
ненадежность, исключаются. Тем не менее они могут допускаться,
если оспаривается какое-либо, пусть даже примитивное, письмен-
ное доказательство или относящееся к делу свидетельство, дополни-
тельно подтверждающее, что обещание выполнить взятое на себя
обязательство действительно было дано.
Совершенно по-другому обстоит дело в германской правовой
семье. Требования формы здесь также выполняют функцию доказа-
тельства. Однако эта функция играет здесь вспомогательную роль по
отношению к функции подтверждения «серьезности намерений».
Свидетельством тому является тот факт, что недостатки формы в
немецкой правовой семье всегда ведут к недействительности сдел-
ки, даже если в отдельных случаях неопровержимо будет доказана
действительность данного обещания или взаимное согласие партне-
ров заключить договор. Столь жесткие меры в отношении несоблю-
дения ±ор>'ы объясняются тем, что она служит законодателю в
основном для подтверждения серьезности намерений партнеров за-
ключить сделку.
В свете этих принципиально различных подходов во многом ста-
новятся понятны особенности законотворческой практики в случа-
ях германской правовой семьи. Так, Германия и Швейцария «выно-
сят за скобки» оощее правило, согласно которому правовая сделка
с пороками формы, предписанной законом, в принципе считается
ничтожной или недействительной (§ 125 ГГУ, ст. 11 Закона об обя-
зательственном праве Швейцарии). Большое число норм, опреде-
ляющих формальные требования, находится в различных местах
гражданских кодексов, в зависимости от стремления законодателя
обусловить заключение того или иного вида сделок, исходя из их
особенностей, только письменной формой или дополнительно еще
69
и нотариальным удостоверением, необходимостью заявлений одного
или даже обоих партнеров, сделанных в предписанной форме, или,
наконец, возможностью исправить пороки формы сделки ее после-
дующим исполнением.
Если ограничиться рамками лишь обязательственного права, то
нетрудно определить круг сделок, подлежащих при своем заключе-
нии соблюдению специальных формальных требований.
Так, не требуется соблюдения формы при заключении договоров
купли-продажи, независимо от стоимости покупаемых предметов.
Однако Германия и Швейцария делают исключение из этого прави-
ла в отношении сделок с недвижимостью: они должны быть нотари-
ально засвидетельствованы (§ 313 ГГУ, ст. 216 швейцарского Закона
об обязательственном праве). В Австрии, наоборот, любой договор
о купле (или продаже) земли, даже заключенный в устной форме,
считается действительным. Правда, для регистрации в поземельном
реестре (§ 432 АГУ) нового земельного собственника данную сделку
с недвижимостью необходимо нотариально удостоверить. Однако
уже на основании договора, заключенного устно, покупатель может
требовать, чтобы продавец оказывал ему содействие в получении
необходимого нотариального документа, поскольку такое сотрудни-
чество рассматривается как неотъемлемая часть обязательств по-
следнего.
Швейцария является единственной страной, в которой, согласно
ст. 165 Закона об обязательственном праве, уступка требования
должна оформляться в письменном виде, чтобы быть признанной
действительной.
В Германии такая форма действует только в отношении уступки
требования, защищенного ипотекой, да и то по юридико-техни-
ческим причинам, связанным с регистрацией в поземельной книге
(§ 1154 ГГУ).
Наоборот, необходимость предотвращения опрометчивых дейст-
вий при поручительстве считается общепризнанной. Поэтому по-
ручительство во всех правовых системах считается действительным
только в письменной форме. И в первую очередь это касается обе-
щаний поручителя выполнить свои обязательства в качества гаранта
долга, поскольку только он один нуждается в защите. Швейцарское
право детально регулирует эту проблему на основании специального
закона, принятого в 1941 году. Согласно этому закону, в документе
поручительства в каждом конкретном случае должна быть зафикси-
рована в цифровом выражении наивысшая сумма, по которой пору-
читель несет ответственность. Если по договору поручительства
поручитель, физическое лицо, обязывается перед частным кредито-
ром другого лица отвечать за исполнение последним его обяза-
тельств, то он должен собственноручно записать (в цифрах) сумму,
в пределах которой он несет ответственность. Если эта сумма пре-
вышает 2000 шв. фр., то в этом случае договор поручительства дол-
70
жен быть официально удостоверен (ст. 493 Закона об обязатель-
ственном праве Швейцарии).
Немецкое и австрийское'шраво допускают устное поручительство в слу-
чае, если для поручителя это коммерческая сделка (§ 350 германского Тор-
гового кодекса). Здесь напрашивается аналогия с французским правом, со-
гласно которому в отношении всех торговых сделок без исключения
смягчены жесткие требования соблюдения формы. Однако если во Фран-
ции такое положение объясняется стремлением стимулировать деловой обо-
рот путем устранения препятствий, связанных с выполнением сложных
формальностей, то в Германии при регулировании данной проблемы совер-
шенно очевидно исходят из того, что предприниматель при заключении
коммерческих сделок обязан сам рассчитывать последствия своих опромет-
чивых действий.
В Германии и Австрии обещания дарения требуют нотариального
удостоверения. А в Швейцарии это касается лишь дарения земли. Для
действительности всех остальных видов дарения в этой стране доста-
точно письменной формы (ст. 243 Закона об обязательственном праве).
IV.
Согласно англо-американскому праву (см. ниже), односторон-
ние обязательства (т.е. без встречного удовлетворения «considerati-
on») носят связывающий характер только в случае, если содержатся
в документах «за печатью» («underseal»). Ранее настоящая печать
должна была быть непременным атрибутом подобных документов.
Однако уже с давних пор это требование превратилось в пустую
формальность. И теперь достаточно, чтобы на документе были напе-
чатаны буквы «L.S.» («locus sigilli») или слово «Seal» («печать»).
Достаточно также, чтобы обязывающийся (или его поверенный) на-
клеил на документ ярлычок красного цвета, который можно найти
в любом киоске. По Закону о собственности 1989 года (Law of Pro-
perty (Miscellaneous Provisions) Act 1989) законодатель отменил тре-
бование «за печатью». Место документа «за печатью» занял доку-
мент под названием «деяние» («deed»). Этот документ представляет
собой письменное обязательство подписавшего его лица исполнить
обещанное своим «деянием» («deed»). Кроме подписи обязывающе-
гося требуется еще и подпись одного свидетеля, посредством кото-
рой этот свидетель удостоверяет подпись обязывающегося как свою
собственную.
Большинство штатов США отменили документы «за печатью» специ-
альными законами. Согласно этим законам, обещание без встречного удов-
летворения (consideration) считается, как общее правило, недействитель-
ным, даже если оно содержится в документе «за печатью». (См. подробнее
Restatement of Contracts 2d [1981] Introductiory Note vor § 95 ff.)
Другие случаи соблюдения формы как предварительного условия
действительности договора крайне редки. Обычным следствием не-
71
соблюдения предписываемых законом требований к форме сделки
является не ее недействительность, а невозможность добиваться ее
исполнения в судебном порядке, то есть подобная сделка не может
служить основанием для иска (unenforceable). Наиболее важные из
этих требований соблюдения формы содержатся в уже упоминав-
шемся Законе о мошенничестве 1677 года. Согласно этому закону,
письменная форма «в виде записки или меморандума за подписью
обязывающихся сторон» подлежит соблюдению в отношении:
1) обещания, посредством которого душеприказчик завещателя или ад-
министратор наследства обязуются нести персональную ответственность за
долги, обременяющие наследственное имущество;
2) обещания, посредством которого берется обязательство отвечать по
долгам третьего лица;
3) обещания, посредством которого берется обязательство выполнить
обещание о заключении брака;
4) договора, посредством которого приобретается недвижимость или
права на нее;
5) договора, который должен быть исполнен через год после его подпи-
сания;
6) договоров купли-продажи стоимостью свыше 10 ф.ст., если только
получатель не принял купленный товар или часть его или сам не выпол-
нил своих обязательств, внеся залог или уплатив частичную цену.
На протяжении почти 300 лет английские юристы, включая и
судей, критикуют Закон о мошенничестве, как очень неудачный.
Хотя он создавался с целью помешать недобросовестным истцам с
выгодой для себя обжаловать несуществующие договоры, его регули-
рование в равной мере предоставляло возможность ответчикам-
мошенникам отказываться от взятых на себя действительных, но
устных обязательств. И потому английские судьи, преодолевая труд-
ности, связанные с бесконечным вмешательством законодателя в
область частного права, сделали все возможное, чтобы максимально
ограничить сферу применения Закона о мошенничестве. При этом
им приходилось нередко прибегать к «головокружительным кульби-
там» толкования, благо фантастическая неясность текста закона
облегчала их мучительный труд. В результате «к концу XIX века
юристы-практики и студенты «продрались» наконец сквозь джунгли
прецедентного права и вышли к истокам, где им открылся первоз-
данный смысл слов закона» (Cheshire/Fifoot (-Furmston), The Law
of Contract12 [1991] 202).
В Англии поэтому уже с давних пор делались попытки отменить
закон. Но они удались лишь в 1954 году. Согласно Закону о право-
вой реформе (Об исполнении договоров по суду) (Law Reform
(Enforcement of Contracts) Act 1954), большая часть Закона о мошен-
ничестве была отменена. Лишь обязательства по договорам поручи-
тельства (см. выше, № 2) и о недвижимости (см. выше, № 4) остались
подлежащими соблюдению требований формы. (В настоящее время
72
содержится в разд. 2, § 1, Law of Property [Miscellaneous Provisions]
Act 1989.)
В США же, наоборот, нормы Закона о мошенничестве по боль-
шей части не утратили своей силы, поскольку почти все штаты со-
юза в спешном порядке вотировали его, правда с некоторыми изме-
нениями в формулировках и установлением нового уровня цен для
договоров купли-продажи (см. выше). Это означает, что американс-
кие суды продолжают до сих пор нести бремя применения этого
архаичного закона. Корбин (Corbin), один из ведущих специалистов
по обязательственному праву США, посвятил целиком один из то-
мов (более 800 стр. и тысячи прецедентов) своего знаменитого
6-томного курса всеобъемлющему анализу всех нюансов примене-
ния Закона о мошенничестве. Он солидарен с другими американ-
скими авторами, что можно было бы только приветствовать отмену
или ограничение сферы действия этого закона. Однако он исключа-
ет, что все из более чем 50 штатов готовы к такому шагу: «Его отмена
лишает адвокатов одной из их любимых средств защиты» (Corbin,
§ 275 [Nachtrag 1964]).
Последние годы вплоть до окончательной разработки Единооб-
разного торгового кодекса активно дебатировался вопрос о том,
насколько необходимо сохранить требование заключать договоры
купли-продажи в письменной форме (см. выше). В результате в со-
ответствии с мнением Левеллина (Yale L.J. 40 [1931] 704, 747) ста-
рая точка зрения осталась незыблемой.
Согласно § 2—201 ЕТК, договоры купли-продажи стоимостью
500 ам. долл, и выше пользуются судебной защитой (enforceable)
лишь в том случае, если их заключение подтверждено письменным
свидетельством, подписанным, по крайней мере, той из сторон, ко-
торая берет на себя обязательства. Не было недостатка в аргументах,
обосновывающих необходимость для США сохранения формальных
требований в отношении договоров купли-продажи, которые были
отменены в современном английском законодательстве. Так, выска-
зывалась точка зрения о том, что иски, основанные на сомнитель-
ных устных обещаниях, скорее найдут благоприятную почву в США,
чем в Англии, потому что по праву США истец не несет рисков,
связанных с оплатой расходов адвоката ответчика в случае проигры-
ша процесса (в противоположность Англии). Кроме того, иски по
договорам часто подлежат рассмотрению судом присяжных. А при-
сяжные, как показывает практика, значительно легче становятся
жертвами махинаций той из сторон в процессе, от которой не тре-
буют представлять письменных свидетельств. Очевидно, что такие
аргументы малоубедительны.
V.
Вводя какую-либо норму закона о необходимости соблюдать те
или иные формальные требования при заключении сделок, законо-
73
датель преследует определенные цели. Так, требование исключить
свидетельские показания может быть продиктовано нежелатель-
ностью этого средства доказательства с точки зрения правовой поли-
тики. И наоборот, может оказаться желательным разграничить дей-
ствия по совершению сделки от действий по ее подготовке, равно
как и предоставить сторонам возможность для более обдуманного
принятия решений или для консультаций с опытным юристом. Но,
как только такая требующая соблюдения формы норма вступает в
силу, она порывает со своей политико-правовой пуповиной, начина-
ет жить своей собственной жизнью и стремится быть примененной
там, где, исходя из обстоятельств данного конкретного дела, цели,
для достижения которых она была предназначена законодателем,
уже реализованы с помощью совсем иных средств. Так, если кто-
либо, тщательно все обдумав, обяжется по устному договору поручи-
тельства, то, согласно «зашоривающей» норме («blindwirkende») § 766
ГГУ, этот договор считается ничтожным, даже если действитель-
ность договора совершенно неоспорима и даже если установлено,
что нет проблем с доказательством того, что поручитель не мог бы
тщательнее обдумать сделку, сведись все к письменному обязательству.
Поэтому нормы, предписывающие соблюдение формы, при сво-
ем применении часто далеко выходят за рамки тех целей правовой
политики, инструментом достижения которой их сделал законода-
тель. Если следовать им в строгом соответствии с законом на прак-
тике, то это может быть чревато серьезным оскорблением чувства
справедливости, и с точки зрения эффективного функционирования
правопорядков становится вполне оправданной постановка вопроса
о том, не будет ли более разумным отказываться при определенных
обстоятельствах от применения норм, предписывающих соблюде-
ние формы. У компаративиста такой вопрос порождает ряд следую-
щих: характерна ли эта проблема для всех правопорядков? Каковы
теоретические подходы к проблеме? Ее практические решения?
Немецкому юристу данная проблема хорошо известна благодаря
обширной судебной практике по искам, большинство из которых
касается неудостоверенных нотариально договоров о купле-продаже
земельных участков, что нарушает формальные требования § 313
ГГУ. И возникает вопрос: может ли покупатель, несмотря на нару-
шение формы, требовать у продавца передачи права собственности
на недвижимость или же, наоборот, покупатель по этой причине
обязан вернуть земельный участок, во владение которого он уже
вошел?
Практика при решении данной проблемы отдает предпочтение
принципу добросовестности, выявляя «соответствие ему поведения
сторон с учетом всех обстоятельств в спорах о расторжении догово-
ров в связи с нарушением формы» (BGHZ 12,6). Эта формулировка
по своему содержанию не является, разумеется, правовым инстру-
ментом, позволяющим решить конкретные проблемы. Но она отчет-
74
ливо показывает, что суды придают большое значение поведению
сторон и ставят вопрос: насколько нечестным и нелояльным оно
было, если одна из сторон, ссылаясь на несоблюдение формы, отка-
залась впоследствии от обещания выполнить свои обязательства?
Это подтверждается всякий раз, когда продавец преднамеренно
вводит в заблуждение добросовестного покупателя, заявляя о дей-
ствительности договора, хотя знает, что это не так. Он поступает таким
бесчестным образом, чтобы через суд добиться возвращения своего
земельного участка, поскольку ему доподлинно известно о предсто-
ящем повышении цен на землю (RGZ 96, 313, 315; BGHZ 12, 6).
Подобные случаи, правда, редки. Гораздо чаще обе стороны зна-
ют о недействительности договора, или учитывают это, или же, на-
ооорот, ошибочно считают его действительным, или даже не заду-
мываются об этом. В подобных случаях обращение к недостаткам
формы считается противоречащим принципу добросовестности.
Если крестьянин обещает передать в будущем сыну свое хозяй-
ство в качестве собственности и затем на протяжении многих лет
ждет с надеждой, что сын посвятит все свои силы управлению этим
хозяйством, отказавшись от первоначально выбранной карьеры, то
в дальнейшем этот крестьянин не может заявить, что его обещание,
не будучи нотариально засвидетельствовано недействительно и по-
тому он вправе передать свое хозяйство своей дочери (BGHZ 12,
286; BGHZ 23, 249).
Аналогичным образом решается вопрос и в случаях, когда одна
из сторон во время переговоров о заключении договора (позднее не
состоявшемся) или после заключения договора, недействительного
из-за пороков формы, побуждает другую сторону к активному распо-
ряжению имуществом или знает о распоряжении имуществом и
одобряет это (BGH WM 1962, 9 und 786). Швейцарская судебная
практика также признает, что заявление претензий по поводу поро-
ков формы после того, как обе стороны полностью выполнили договор,
может рассматриваться как «явное злоупотребление правом» (Art. 2
Abs. 2 ZGB, BGE 93 II 97; BGE 104 II 99; BGE 112 II 107 und 330).
Немецкой судебной практике известны также случаи, когда распоряже-
ния покупателя не были очевидными, но договор, тем не менее, был признан
действительным. Согласно одному из решений Федерального суда по граж-
данским делам, ответчик в 1943 году разделил свое имение на парцеллы,
которые сдал в аренду многочисленным поселенцам, а в договоре (письмен-
ном, но нотариально не заверенном) обещал им, что через пять лет сданные
им в аренду участки перейдут в их собственность, если они все эти пять лет
будут точно выполнять все свои обязательства по арендному договору.
В 1952 году один из арендаторов подал иск о передаче ему в собствен-
ность арендуемого им участка. Из обстоятельств дела не вытекало, насколь-
ко рачительно истец, положившись на обещание ответчика, распоряжался
арендованным имуществом. Например, не ясно было, зачем он возвел новые
постройки на арендованном участке и не использовал возможности для но-
75
вых земельных приобретений. Тем не менее иск был удовлетворен, так как
ответчик «всей силой своего авторитета» противостоял неопытным в пра-
вовом и хозяйственном отношении поселенцам и породил в них чувство
правовой безопасности. В этих условиях действия ответчика являются на-
рушением принципа взаимного доверия, если у него была и остается реаль-
ная возможность сохранять договор в подвешенном состоянии и тем самым
увековечивать зависимость от своего усмотрения решения вопроса о том,
«захочет ли он выполнить договор или объявить его недействительным»
(ааО S. 338).
Английские суды разработали для подобных случаев доктрину
«лишение собственника права на возражение» («proprietary estop-
pel»). Согласно этой доктрине, земельный собственник, который
прямо или молчаливо обещал другому лицу передать свою собствен-
ность или права на нее, «лишается» права ссылаться на недействи-
тельность своего обещания, если лицо, которому было дано обеща-
ние, вполне обоснованно поверило словам обещавшего и совершило
действия в этой связи, которые изменили его положение в худшую
сторону.
Подробнее см. Gray, Elements of Land Law2 (1993) 312 ff. Права липа,
поверившего данному ему обещанию, лишь в том случае будут защищены,
если, по мнению суда, разумный человек на месте этого лица также поверил
бы словам обещавшего. В деле Attorney General of Hong Kong v. Humphreys
Estate Ltd. (1987), A.C. 114 (P.C.) этого не произошло. Здесь опытные биз-
несмены достигли «принципиальной договоренности» («agreement in prin-
ciple») в письменной форме о сделке с земельными участками. Затем истец
в полной уверенности, что был заключен договор, вошел во владение зе-
мельным участком и начал там все переустраивать по своему усмотрению.
Тем не менее его иск был отклонен, так как действительность договорен-
ности прямо была обусловлена последующим «заключением контракта»
(«subject to contract»). А потому истец нес риск, связанный с невыполнени-
ем этого условия, и расходы не были ему возмещены.
Иначе было решено дело Pascoe v, Turner (1979) 2 All E.R. 945.
В нем истец сказал своей спутнице жизни в 1973 году, что она может
рассматривать дом, в котором они жили с 1965 года, как свою соб-
ственность. После того как истец сошелся с другой женщиной, он
потребовал от ответчицы в 1976 году освободить дом. Суд иск откло-
нил и на основании встречного иска ответчицы присудил его к пе-
редаче обещанного дома в ее собственность. Решающую роль здесь
сыграл тот факт, что ответчица поверила словам истца и с его одоб-
рения потратила значительную часть своих сбережений на ремонт и
улучшенную планировку дома.
Дополнительно см. Inwards v. Baker (1965) 2 Q.B. 29; Greasley v. Cooke
(1980) W.L.R. 1306; Grant v. Edwards (1986) Ch. 638, а также детально Gray
aaO S.334 ff. Американское прецедентное право, начиная со Свода
(второго) обязательственного права 1982 года, придерживается следующего
принципа: договор о передаче права собственности на земельный участок,
заключенный с нарушением формальных требований, по Закону о мошен-
76
ничестве может быть, тем не менее, оспорен на предмет правомерности его
исполнения, если истец имел все основания полагаться на договор и с со-
гласия контрагента, неоднократно подтверждаемого, столь существенно
изменил свое положение (ha^ so changed his position), что избежать неспра-
ведливости можно лишь посредством удовлетворения иска об исполнении
договора (§ 129).
Если выполнены условия принципа «лишения собственника пра-
ва на возражение» («proprietary estoppel») то уже от английского
судьи зависит, какую из претензий лица, получившего обещание, он
захочет удовлетворить.
Иногда удовлетворяется иск о выполнении обещания, иногда
только о денежной компенсации затрат, и то в том случае, если сум-
ма расходов на обустройство земельного участка значительно ниже
стоимости самого участка, а обстоятельства таковы, что ограничить
удовлетворение претензий лица, которому было дано обещание,
лишь денежной компенсацией не будет выглядеть несправедливым.
Возможностью подобного усмотрения располагает и немецкий
судья. Если он считает необоснованной ссылку на пороки формы, то
должен рассматривать договор, как если бы он был действительным,
и как следствие этого удовлетворить иск о выполнении такого дого-
вора. Если же он признает договор ничтожным из-за пороков фор-
мы, то это еще не означает, что лицо, получившее обещание, все
теряет. Оно имеет право на удовлетворение претензии о неоснова-
тельном обогащении, если во исполнение ничтожного договора — а
потому и без законных на то оснований — исполнило свои обяза-
тельства перед обещавшим. Кроме этого, судебная практика пошла
по пути возмещения ему ущерба по искам из вины при заключении
договора (culpa in contrahendo). Это имеет, например, место в тех
случаях, когда опытный бизнесмен в процессе переговоров убеждает
своего неопытного контрагента вопреки истине в существовании
договора, хотя заведомо знает или обязан был знать, что контрагент,
доверяя его словам, предпринял уже в этой связи определенные
шаги, и в особенности если отказался от использования других дело-
вых предложений.
VI.
Подытоживая сказанное о рассмотренном выше материале, мож-
но прийти к выводу о развитии повсеместно тенденции, свидетель-
ствующей о свободе форм заключения сделок. Из всего многооб-
разия сделок, подлежащих, согласно Закону о мошенничестве,
соблюдению формальных требований, осталось только две: с земель-
ными участками и («поручительство»). Во Франции понятие пер-
вичного письменного доказательства (commencement de preuve par
ecrit) столь широко толкуется судами, что заслуживающий доверия
иск лишь в крайне редких случаях не будет удовлетворен, если сдел-
ка не была заключена в письменной форме. Правда, в США Едино-
77
образный торговый кодекс предписывает письменную форму для
сделок купли-продажи, если ее цена превышает определенную сум-
му. Но для этого нужны особые основания (см. выше). Что же каса-
ется международных торговых сделок, то в ст. 11 Конвенции ООН о
договорах международной купли-продажи товаров однозначно под-
черкивается необязательность заключения или подтверждения таких
договоров в письменной форме, равно как и возможность их доказа-
тельства любыми средствами, включая и свидетельские показания.
Если не затрагивать областей семейного и наследственного пра-
ва, то в наши дни соблюдение формальных требований в основном
предписывается для дарений, поручительства и сделок с недвижи-
мостью. Что касается первых двух из упомянутых выше видов сде-
лок, то совершенно очевидно, что возможность легкомысленных,
необдуманных и спонтанных поступков обещающего должна быть
максимально ограничена. Равным образом ему необходимо доказать
серьезность своих намерений, что требует от него зафиксировать
свое волеизъявление в письменной форме или даже засвидетельство-
вать его у нотариуса. Требование формы в отношении сделок с зе-
мельными участками действует, как правило, когда речь идет об их
большой хозяйственной значимости.
К этой же категории, правда, относятся также и сделки с акция-
ми, морскими и воздушными судами и другим движимым имущест-
вом. Однако гражданин со средними доходами заключает такого
рода сделки лишь в тех случаях — да и то довольно редко в своей
жизни, — когда покупает или продает земельные участки. Поэтому
требование формы для сделок с земельными участками — разумное
средство защиты прав потребителя, тем более что агрессивные ме-
тоды конкурентной борьбы на рынке недвижимости в наши дни пе-
рестали быть редкостью. Соблюдение требований формы для сделок
с недвижимостью является поэтому необходимостью, так как других
ясных и надежных способов для регистрации в поземельной книге
еще не сумели придумать. Именно этим объясняется тот факт, что,
хотя во Франции и допускаются устные сделки с недвижимостью, на
практике они, тем не менее, всегда заключаются в присутствии но-
тариуса.
В последние десятилетия можно наблюдать стремление усилить
роль формальных требований. Современный законодатель видит в
них средство защиты прав потребителя и потому требует заключать
письменные договоры о предоставлении гражданам кредитов, о най-
ме жилых помещений, о туристических поездках, об обучении с
целью получения высшего образования и т.д.
Этот путь стал, особенно во Франции, столь популярен, что там
уже поговаривают о «ренессансе формализма» (см. Ghestin по. 266).
Но, конечно, в данном случае соблюдение формы не служит услови-
ем действительности договора.
Цель законодателя заключается здесь в том, чтобы нуждающийся
в защите партнер по договору до или в момент его заключения в
письменной форме получил как можно больше необходимой ему
информации. Нет сомнения в пользе таких предписаний. Но всегда
ли они разумны — это другой вопрос. Клиент, срочно нуждающийся
в займе, едва ли будет интересоваться информацией (и редко поймет
ее), которую кредитор обязан ему предоставить перед подписанием
договора. А то, что он вдруг неожиданно откажется от подписания
договора и обойдется без кредита, — мало правдоподобно.
Не следует также забывать, что вопрос о санкциях в случае нару-
шения обязательства о предоставлении информации решается зако-
нодателем зачастую неполно, иногда слишком сложно, а иногда и
вообще не решается. И тем самым наносится уще;
билыюсти.
правовой ста-
Подробнее см. Ghestin по. 335 und Starck/Roland/Boyer, Droit civil,
Obligations, Contrat3 (1989): «Сомнительно, что бюрократические меры в
состоянии обеспечить требуемую защиту... Какой мертвящий дух ощущает-
ся при внимательном чтении всей этой массы документов. Совершенно
очевидно, что такое нагромождение практически неисчислимых уточнений
непременно вызовет спорные вопросы».
§ 5. Нарушение закона и добрых нравов
(общепринятых норм морали)
Литература
Abraham, Die Doktrin der Public Policy, AcP 150 (1949) 385; Bonnecase,
La notion juridique de bonnes moeurs; sa port€e en droit civil fran^ais, Etudes
a la memoire de Henri Capitant (1939) 91; Cellini/Wertz, Unconscionable
Contract Provisions: A History of Unenforceability from Roman Law to the
UCC, Tul.L.Rev. 42 (1967) 193; Coing, Allgemeine Rechtsgrundsatze in der
Rechtsprechung des Reichsgerichts zum Begriff der guten Sitten, NJW 1948,
213; Dwyer, Immoral Contracts, L.Q.Rev. 93 (1977) 384; Gordley, Equality in
Exchange, Cal.L.Rev. 69 (1981) 1587; Kotz, Die Ungultigkeit von VertrUgen
wegen Gesetz- und Sittenwidrigkeit, Eine rechtsvergleichende Skizze, RabelsZ
58 (1994) 209; D. Lloyd, Public Polilcy, A Comparative Study in English and
French Law (1953); Malaurie, L’ordre public et le contrat, Etude de Droit civil
сотрагё: France, Angleterre, U.R.S.S. (1953); Mayer~Maly, Renaissance der
laesio enormis?, Festschrift Larenz zum 80. Geburtstag (1983) 395; v. Mehren,
The French Doctrine of lesion in the Sale of Immovable Property, Tul.L.Rev.
49 (1974) 321; K. Simitis, Gute Sitten und ordre public (1960); Szladits, Ille-
gality of Prohibited Contracts, Comparative Aspects, in: Twentieth Century
Comparative and Conflicts Law —Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema
(1961) 221; Thommen, Beitrag zur Lehre vom Begriff der guten Sitten im
schweizerischen Privatrecht (1954); Winfield, Public Policy and the English
Common Law, Harv.L.Rev. 42 (1928) 376.
Хотя западный мир привержен принципу свободы договоров, все
правопорядки признают недействительным договор, если он проти-
79
воречит законам или добрым нравам (die guten Sitten, bonnes moeurs)
или публичному порядку (ordre public; public policy). Нормы, соглас-
но которым договор признается недействительным по вышеназван-
ным причинам, в основном везде одинаковы, независимо от того,
являются ли они нормами писаных законов или неписаными норма-
ми прецедентной правовой системы. Повсеместно основной задачей
судьи является определить на основании каждого конкретного слу-
чая, действовали ли стороны, вступая в правоотношения, в рамках
дозволенного законом. Повсеместно судебная практика стремится
свести понятие добрых нравов, или публичного порядка, к нагляд-
ным принципам, выделить его в особую группу прецедентов, разра-
ботать специальные критерии для определения этого понятия, чтобы
максимально избежать неконкретного и иррационального в его со-
держании, что неизбежно присуще любой общей оговорке.
Во всем мире противоречия закону и добрым нравам считаются
нарушением, ведущим к признанию договора недействительным.
Поэтому и в англо-американской, и в романской правовых семьях
эта проблема рассматриьается в рамках договорного права. Лишь в
Германии нарушение закона и добрых нравов чревато признанием
недействительности всех видов правовых сделок. Швейцарское пра-
во, как и итальянское, приходит практически к тому же результату.
Хотя формально ничтожность относится в этих случаях к праву до-
говоров (см. ст. 19, 20 Закона об обязательственном праве; ст. 1343,
1346, 1418 ИГК), это распространяется «и на другие гражданско-
правовые отношения» (ст. 7 ИГК) и соответственно «на односторон-
ние имущественные отношения между живыми» (ст. 1324 ИГК).
Во Франции и Италии в основу признания договора ничтожным
из-за нарушения закона или добрых нравов положена теория при-
чинно-следственных связей. Так, согласно ст. 1131 ФГК, договорное
обязательство недействительно, если в его основе лежит «противо-
правная причина» («une cause illicite»). А согласно ст. 1133 ФГК,
«противоправная причина» имеет место, «если она запрещена зако-
ном» («prohibee par la loi») или «противоречит добрым нравам или
публичному порядку» («conti aire aux bonnes moeurs ou а Г ordre pub-
lic»). Аналогичные нормы содержит и ИГК (ст. 1343, 1418). При
этом под «причиной» («cause») понимают не только основание, в си-
лу которого одна из сторон вступает в договорные обязательства, но
также и ее ожидания, связанные с возможностью приобретения или
использования ею земельного участка после уплаты покупной цены
или арендной платы. Кроме того, понятие «причина» охватывает
также намерения и цели, которые данная сторона связывает с заклю-
чением сделки, равно как и ее планы использовать купленный или
арендуемый дом для азартных игр в качестве «дома свиданий». В
этом случае французский судья применяет для проверки действи-
тельности договора те же критерии, что и английский или немецкий
судья при аналогичных обстоятельствах. И не совсем понятно, вно-
80
сит ли понятие «причина» что-либо новое в подобную проверку или
ведет к совсем другим результатам.
Еще менее проясняет ситуацию существующее во Франции правило
считать недействительной сделку, предмет которой незаконен («objet illici-
te», а также ст. 1346 ИГК). Если какое-либо лицо обязуется за вознаграж-
дение совершить противоправное действие, то в этом случае (см. Planiol/
Rivert VI no. 276) взятое им на себя обязательство считается недействитель-
ным, так как это действие в силу своего предмета запрещено.
И наоборот, обязательство контрагента заплатить за это противоправ-
ное действие само по себе «нейтрально с точки зрения стоимости». Но, тем
не менее, оно также недействительно, так как лежащая в его основе «при-
чина» («cause»), которая понимается в данном случае как цель платежа,
является запрещенной. Такие различия — искусственны.
В сущности, несмотря на подобные ухищрения, все сводится к традици-
онному объяснению: договор ничтожен, поскольку из оценки его содер-
жания и сопутствующих обстоятельств, включая и мотивировку сторон,
вытекает, что в силу своего общего характера он противоречит вышеупомя-
нутым критериям оценки.
В данном случае недействительность договора в силу его проти-
воречия закону и добрым нравам означает, что она не может служить
основанием для исков о выполнении таких договоров или о возме-
щении ущерба. Возникает и другой вопрос: должна ли сторона, по-
лучившая в процессе выполнения такого ничтожного догоьора соот-
ветствующие платежи, вернуть их своему контрагенту? С точки
зрения сравнительного права его следует квалифицировать не как
проблему только договорного права (на чем все еще часто настаива-
ет доктрина общего права), а скорее как частный случай широкого
круга проблем, касающихся гарантий возврата неправомерных пла-
тежей: в данном случае осуществленных во исполнение договоров,
противоречащих закону и добрым нравам. Поэтому данный вопрос
будет рассмотрен подробнее (см. § 16 III).
На вопрос о том, в какой мере подобный договор нарушает доб-
рые нравы и закон, разные правопорядки отвечают по-разному, так
как национальные представления о добрых нравах, а часто и исто-
рически устаревших традициях продолжают играть существенную
роль в качестве оценочных критериев.
В задачу автора не входит всестороннее компаративистское ис-
следование этой проблемы. А потому ее анализ будет ограничен
рассмотрением договоров, нарушающих нормы морали и семейной
жизни, договоров, незаконно ограничивающих личную или эконо-
мическую свободу, договоров, противоречащих закону, и некоторых
особых случаев.
II.
Нередко договоры, которые только вчера считались противо-
правными, сегодня рассматриваются как действительные. В общем
6 Заказ № 2315
81
праве, развитие которого шло плавно, без каких-либо скачков или
перерывов, эта эволюция правовых взглядов особенно заметна. И не
удивительно поэтому, что английские суды имеют особенно четкое
представление об изменчивости содержания юридических понятий:
«Определение того, что противоречит так называемой «правовой
политике» («policy of the law»), неизбежно co временем претерпева-
ет изменения. Многие сделки, ныне одобренные нашими судами,
прошлым поколением отвергались, как противоречащие этой поли-
тике. Данное правило сохраняется, но его применение меняется
вместе с принципами, которые на данный момент влияют на общес-
твенное мнение».
Так, например, в Англии вплоть до XIX века удовлетворялись иски по
спорам, предмет которых с позиций сегодняшнего дня выглядит амораль-
ным. Еще в 1771 году в деле March v. Pigot (1771) 5 Burr. 2802, 98 Eng. Rep.
171 вполне этичным считался спор, участники которого делали ставки на
«продолжительность жизни своих отцов» («пт their fathers each against the
other»). Это означало, что спор выигрывает тот, чей отец проживет дольше.
Лишь с принятием закона об азартных играх в 1845 году (Gaming Acts,
1845) сделки по такого рода спорам считались недействительными.
Особенно сильные изменения подобного рода произошли в об-
ласти морали. Так, ранее, согласно немецкой судебной практике,
аренда земельного участка под дом терпимости считалась проти-
воречащей добрым нравам, а потому сделка, заключаемая с этой
целью, — недействительной. Ныне суды приходят к такому выводу
лишь в том случае, если из обстоятельств конкретного дела (напри-
мер, из договоренности о непомерно высокой арендной плате) выте-
кает, что арендатор для покрытия своих расходов экономически
эксплуатирует проституток (BGHZ 63, 365, 367; HR EJ 1991, 266).
Правда, считается общепризнанным, что проститутка не может
оспаривать в судебном порядке обещанную ей зарплату. Но договор
о сдаче ей внаем на приемлемых условиях квартиры считается дей-
ствительным, даже если арендодатель знает, каким ремеслом она
там будет заниматься (BGH NJW 1970, 1179). Считаются также дей-
ствительными договоры между партнерами внебрачного союза, если
один из них или даже оба являются мужем или женой третьих лиц.
Однако такие договоры недействительны, если в них речь идет о
содержании (любовницы или любовника) или их целью является
удержать одного из партнеров от расторжения такого внебрачного
союза. В частности, может считаться нарушением добрых нравов
договоренность, согласно которой один из партнеров обещает друго-
му в случае распада их внебрачного союза заплатить определенную
сумму денег. Такая договоренность не может быть оспорена, если
установлено, что цель ее заключается исключительно в компенса-
ции за ущерб, понесенный управомоченным партнером, например в
связи с оставлением им собственной квартиры или прекращением
своей профессиональной карьеры.
82
С другой стороны, подобная договоренность признается недей-
ствительной, если разрыв внебрачного союза обусловлен в ней де-
нежной санкцией и тем самым ограничивается одно из прав обязы-
вающегося партнера, которое он должен быть в состоянии свободно
осуществлять в любое время (OLG Hamm NJW 1988, 2474).
Аналогичные изменения произошли и в воззрениях судов на со
держание мужьями сьоих любовниц, независимо от того, выражает-
ся это в дарении им подарков, обещании выплачивать содержание,
заключении договора страхования жизни, в которых они — выго-
доприобретатели, или в завещании наследства. Недействительными
подобные формы содержания любовниц будут считаться только в
том случае, если цель их — «установление, поддержание или восста-
новление аморальных отношений или их оплата» («1а formation, la
continuation ou la Reprise des rapports immoraux ou leur remuneration»)
(Civ. 2.12.1981, D. 1982.I.R.474, с прим. Мартина). И наоборот,
они признаются действительными, если при этом руководствовались
высокоморальными мотивами: например, если цель их заключа-
ется в том,.чтобы после многолетних отношений обеспечить лю-
бимую женщину пожизненным содержанием, выразив таким об-
разом благодарность за постоянную поддержку, заботу и уход
(см. Civ. 22.10.1980, Bull. I no. 269; BGH NJW 1984, 2150; BGE 109
II 15).
III.
Принципам экономической свободы и прав личности противоре-
чит положение, когда признаются действительными договоры, чрез-
мерно ограничивающие свободу действий граждан в качестве част-
ных лиц и хозяйствующих субъектов. Такие договоры считаются
недействительными, поскольку противоречат «публичному поряд-
ку» («ordre public», «public policy») или «добрым нравам» («guten
Sitten»). В Швейцарии под это понятие подпадает и особая норма.
Согласно ст. 27 II ШГК, «никто не может отказываться от своей
свободы или быть ограниченным в ее осуществлении настолько, что
это приведет к нарушению его прав и моральных принципов».
См. Bucher, Berner Kommentar I Abt. II 2(1993) Art. 27 ZGB Rn. 92 und
162 ff. Поэтому недействительны договоры, согласно которым должник
обязывается без письменного согласия кредитора не менять места житель-
ства или места работы, получать дополнительные кредиты или распоря-
жаться собственным имуществом. (Horwood v. Millar's Timber and Trading
Co. [1917] 3 K.B. 305).
Недействительны также договоры писателей или композиторов с изда-
телями, предоставляющие последним неограниченное право в течение дли-
тельного времени публиковать все их литературные или музыкальные про-
изведения (BGHZ 22, 347; Schroeder Music Publisshing Co. v. Macaulay
[1974] 3 All E.R. 616 (C.A.); BGE 104 11 108).
6*
83
Существенно ограничивали экономическую свободу договоры,
согласно которым владельцы бензоколонок и кафе обязывались
удовлетворять свою потребность в топливе или напитках, покупая
их на протяжении ряда лет или даже десятилетий исключительно у
одной и той же нефтяной или пивной фирмы.
Такие фирмы заинтересованы в долгосрочных договорных связях,
так как регулярно вкладывают большие средства в предприятия сво-
их контрагентов, а получить прибыли от этих инвестиций можно
только в случае, если договоры заключены на длительную перспективу.
Признание в данном случае неправомерными долгосрочных обя-
зательств было бы невыгодным для нуждающихся в капиталовложе-
ниях бензоколонок и кафе, так как эго заставило бы контрагента
отказаться от поставки им оборудования кредитных гарантий. Пала-
та лордов одобрила с реднесрочный договор о 5-летних обязательст-
вах бензоколонки, а срок в 21 год признала слишком продолжитель-
ным (Esso Petroleum Со. Ltd. v. Harper’s Garage Ltd. [1968] A.
C. 269). Федеральный суд признал 5-летний срок вполне допусти-
мым и готов был согласиться и на более длительные сроки (BGHZ
52, 171). Что касается договоров о поставке пива, то немецкие суды
ограничивают продолжительность долгосрочных обязательств по
поставкам 20 годами. При этом, однако, учитывается, распространя-
ются ли обязательства на весь ассортимент поставляемого пива или
только на часть его, согласована ли минимальная закупочная партия
и каковы инвестиции пивоваренного предприятия.
См. BGH NJW 1972, 1459; BGH NJW 1979, 865; BGE 114 II 159; OGH
JB1 1992, 517. Французская судебная практика идет по иному пути. Соглас-
но ст. 1591 ФГК, покупная цена должна быть «определена». Аналогичная
идея выражена и в ст. 1129 ФГК, в которой речь идет о том, что действи-
тельная «договорная обязанность» должна относиться к « опред< ленной
вещи». Суды делают вывод, что долгосрочный договор, в котором, как и в
рассматриваемых договорах купли-продажи, цена с течением времени до-
лжна меняться, противоречит названным нормам и потому недействителен,
если уровень цен диктуется одной из сторон, а вторая находится поэтому в
полной от нее зависимости. Например, будет считаться недействительным
договор, в котором поставщик обговаривает себе право калькулировать
цену на свое горючее и напитки «по собственному усмотрению на основе
действующего прейскуранта цен» (Сот. 25.1.1982, Bull. IV Nr. 26; Сот.
5.10.1982, Bull. IV Nr. 298; Ghestin. no. 525 ff.; Frison-Roche Rev. trim. dr.
civ. 91 [1992] 269, 288 ff.).
Такой подход малоубедителен. Сильная конкуренция на определенном
рынке товаров сводит на нет попытки поставщика извлечь выгоду за счет
потребителей путем фиксации высоких прейскурантских цен. Решающую
роль должен сыграть тот факт, что в силу сложившихся обстоятельств су-
ществует реальная зависимость потребителя от усмотрения поставщика, и
это в нарушение закона существенным образом ограничивает свободу его
действий. В своих последних решениях Кассационный суд также следует
данной тенденции (см. Civ. 29.11.1994, J.C.P. 1995. П. 22371, с прим. Ghestin).
84
Незаконное ограничение свободы предпринимательства может
стать причиной недействительности договоренности, согласно кото-
рой предприниматель обязывает наемного работника не конкуриро-
вать с ним по окончании сроков трудового соглашения. Подобные
обязателы гъа часто оговариваются в договорах товариществ в отно-
шении выбывающих из них членов. Здесь также речь идет о кон-
фликте интересов: с одной стороны, запрет конкуренции вводится с
целью помешать наемному работнику или члену товарищества пе-
рейти к конкуренту или основать собственное дело и использовать
полученные специальные знания и налаженные контакты с клиен-
тами. С другой стороны, запрет конкуренции может существенным
образом помешать уволившемуся работнику или члену товарищест-
ва использовать свою рабочую силу — зачастую их единственный
источник существования. Как правило, эту проблему решают следу-
ющим образом: запрет на конкуренцию считается законным лишь в
тех случаях, когда сфера, время и место его действия ограничены
должным образом, а уволившийся работник или бывший член това-
рищества получают за это особую денежную компенсацию.
Во многих странах допустимые пределы запрета на конкуренцию наем-
ных работников и торговых представителей установлены законодательст-
вом. См. § 74 ff., 90а HGB; Art. 340 ff., 41 8d OR; Art. 1751-bis, 2125 Codice
civile. В ряде стран аналогичное регулирование разработано судебной прак-
тикой. См. Treitel 403 ff.; Ripert/Roblot Тгакё de droit commercial I'3 (1989)
no. 476. Оно приобретает особое практическое значение в тех случаях,
когда адвокаты, экономические или технические эксперты, ушедшие по
каким-либо причинам из своих фирм, вынуждены поцчинзгься запрету на
конкуренцию. См. Bridge v. Deacons [1984] А.С. 705 (Р.С.); BGH NJW
1986, 2944; Soc. 12.6.1986, D.S. 1987 Somm, 264 mit Anm. Serra (Rec-
htsanwalte); BGHZ 91, 1 und BGH NJW 1968, 1717 (Wirtschaftsprilfer); Paris
7.2.1980, J.C.P. 1981.11.19669 mit Anm. Edwards (beratender Ingenieur).
Аналогичные проблемы возникают в случаях, когда продавец какого-
либо предприятия обязывается воздерживаться от конкуренции с покупате-
лем этого предприятия. См. судебную практику по этому вопросу: Norden-
felt v. Maxim Nordenfelt [1894] А.С. 535; BGH NJW 1979, 1605; Com.
19.1981, D.S. 1982 I R. 204 mit. Anm. Serra.
Для большинства из рассмотренных выше случаев характерно,
что предусматриваемый в договорах запрет на конкуренцию далеко
выходит за допустимые законом рамки сферы, времени и места сво-
его действия. И здесь возникает вопрос: следует ли в подобных слу-
чаях оставлять ограничение конкуренции в действии, приведя его в
соответствие с законом, или считать его полностью недействитель-
ным? В деле Mason v. Provident Clothing & Supply Co. Ltd. [1913]
A.C. 724 ответчик обязался в течение 3 лет после прекращения сво-
их трудовых отношений с истцом «не конкурировать с ним в радиусе
25 км от Лондона». Судья Мултон счел географические параметры
запрета на конкуренцию слишком широкими. Однако, поскольку
85
ответчик осуществлял свою деятельность в качестве конкурента в
той же части Лондона, в которой работал на истца, было высказано
мнение, что сферу действия запрета на конкуренцию следовало бы
ограничить допустимыми пределами и удовлетворить иск о прекра-
щении ответчиком действий, нарушающих интересы истца. Палата
лордов ничего не хотела об этом слышать.
«Суды подавали бы плохой пример, если бы в тех случаях, когда рабо-
тодатель устанавливает сферу действия договора, далеко выходящую за
разумные рамки, должны были бы приходить на помощь и, используя свое
умение и знание законов, выкраивать из этого недействительного договора
максимум того, что можно было бы требовать из действительного договора.
Те тяжелые условия, которые предприниматели ставят в своих несправед-
ливых договорах, станут еще более невыносимыми, если они будут продол-
жать подобную практику, надеясь, что суды, подвергая наемных работников
нервотрепке и расходам на тяжбы, позволят им в конце концов достичь
неправомерно того, чего они могли бы добиться, действуя по справедливос-
ти» (ааО. 754). Аналогичное основание см. BGH NJW 1986, 2944.
Конечно, существуют и иные судебные решения. Так, Федераль-
ный суд ограничил 16 годами срок действия договора, который обя-
зывал владельца отеля в течение 24 лет покупать пиво лишь у одной
пш оварни и потому противоречил добрым нравам. Владельца же
отеля, который отказался спустя 10 лет выполнить договор, суд обязал
выплачивать предусмотренную договором неустойку, равную сумме
15% дохода от сбыта пива, который мог предположительно быть до-
стигнут за оставшиеся 6 лет (BGH NJW 1974, 2089; BGE 114 II 159).
Английская судебная практика также знает примеры ограниче-
ния запрета на конкуренцию разумными рамками (например, Gold-
soil v. Goldman [1915] 1 Ch. 292). Да и французские суды не исклю-
чение: если работник после окончания трудового соглашения
обязывается в течение 10 лет — или иного длительного срока — не
работать ни на одного из предпринимателей в этой сфере деятель-
ности, то он должен, тем не менее, возместить yi jep6 своему бывше-
му работодателю, если на следующий день после получения расчета
наймется на работу в том же городе к ею конкуренту, так как «ого-
ворка о неконкуренции... может быть отменена только в той мере, в
какой она ограничивает свободу осуществления права на труд с точ-
ки зрения времени, места и природы деятельности заинтересованно-
го лица» (Soc„ 21.10.1960, J.C.P. 1960. I. 11886).
IV.
Современные правопорядки все чаще содержат нормы, которые
в интересах достижения экономических и социально-политических
целей запрещают определенное поведение или ставят его в зависи-
мость от разрешения властей. Эти нормы угрожают нарушающим
вводимый ими запрет штрафными или иными санкциями. Однако
86
часто законодатель обходит молчанием вопрос о том, является ли
ничтожным договор, заключая или выполняя который одна из сто-
рон или обе нарушили закон.
Разумеется, штрафу может быть подвергнуто лицо, нарушившее при
перевозке мебели на своем грузовике установленные законом нормативы.
Однако вряд ли будет признан недействительным и договор, согласно кото-
рому это лицо осуществляет платные перевозки мебели. Будь это так, пере-
возчик не смог бы потребовать деньги с заказчика. И наоборот, был бы
свободен от обязательства возместить ущерб по договору в случае невыпол-
нения или задержки в выполнении заказа либо повреждения мебели в слу-
чае небрежного с ней обращения.
Если запрещение закона касается обеих сторон и они обе нару-
шили его, заключив договор, то вывод должен быть только один: этот
договор недействителен. В Германии, согласно Закону о борьбе с
черным рынком труда, штрафу может быть подвергнут тот, кто, не
будучи зарегистрирован в качестве ремесленника, заключает в ка-
честве самостоятельного предпринимателя договоры о выполнении
соответствующих работ. Наказанию подвергнется и тот, кто дал за-
каз такому «левому работнику с большой для себя экономической
выгодой. Соответственно подобный договор будет признан недей-
ствительным, если обе стороны, заключая его, прекрасно знали о
положении вещей и тем самым нарушали закон (BGHZ 85, 39).
Договор недействителен для обеих сторон и в том случае, если даже
только одна из них знала, что его заключение ведет к нарушению
закона. Примером может служить дело Mahmoud and Ispahani
[1921] 2 К.В. 716 (С.А.). Закон предписывал получение специально-
го разрешения на заключение договора купли-продажи на дефицит-
ные в военное время товары. Покупатель преднамеренно ввел про-
давца в заблуждение о наличии у него такого разрешения. Хотя
продавец и был признан добросовестным, договор, тем не менее,
суд посчитал недействительным. И потому его иск о возмещении
убытков из договора был отклонен. Другой вопрос: мог ли он потре-
бовать возмещения ущерба, причиненного незаконными действиями
покупателя в результате мошенничества или обмана (fraud или
deceit)?
Часто закон запрещает заключать договор лишь одной сторо-
не. Признание договора действительным в данном случае зависит
от того, соответствует ли смыслу и цели закона о запрете право-
вое регулирование, вводимое данным договором (BGHZ 78, 263,
265).
В том же смысле высказывается и английский судья Керр:
«В тех случаях, когда закон запрещает заключать договор только одной
стороне... это не означает, что подобный договор подразумевается запре-
щенным и как следствие этого незаконным и недействительным. Правовые
последствия такого запрещения зависят от соображений публичного поряд-
ка, нарушение которого данный закон призван предотвратить, от его языка,
87
сферы действия и цели, от последствий для невиновной стороны и от ряда
других подобных соображений» (Phoenix General Insurance Со. of Greece
v.Administratia Asigurarilor de Stat [1987] 2 All E.R. 152, 176).
He вызывают затруднений случаи, когда закон запрещает заклю-
чать договор какой-либо из сторон с целью защиты интересов дру-
гой стороны. Такой договор, как правило, недействителен.
См., например, BGHZ 71, 358; BGH NJW 1979, 2092; Com 19.11.1991
mit Anm. Mestre in Rev. trim, dr.civ. 91 (1992) 381; Civ. 13.10.1982, Bull I
no. 286.
Однако и здесь все зависит от обстоятельств. В деле Shaw v. Groom
(1970) 2 Q.B. 504 (C.A.) был удовлетворен иск наймодателя об уплате про-
сроченной квартплаты, хотя он нарушил нормы закона о защите интересов
квартиросъемщиков, поскольку не выдал расчетную книжку о квартплате
и тем самым незаконно скрыл соответствующую информацию.
Кассационный суд должен был решить вопрос о том, может ли
судебный исполнитель требовать от заказчика выплаты причитаю-
щейся ему по договору комиссии, если он в нарушение предписан-
ного законом запрета работал за счет частного лиц* маклером. С
одной стороны, закон, можно сказать, не стимулирует судебных
исполнителей к коммерческой деятельности за собственный счет, и
со служебной точки зрения было бы вполне справедливо, если бы
ему в его притязаниях на оплату было отказано. Но, с другой сторо-
ны, закономерен вопрос: не может ли быть достигнута цель закона
путем дисциплинарного взыскания судебному исполнителю? При
этом следует иметь в виду, что дисциплинарное взыскание строго
соотносится с тяжестью проступка судебного исполнителя и может,
исходя из этого соответствия, заключаться в том, чтобы лишить его
прибыли, полученной в результате запрещенной законом сделки. А
если пойти еще дальше и вспомнить, что закон в первую очередь
направлен на защиту «профессионального достоинства» судебного
исполнителя, а не его партнера по договору и что этот последний
получил бы незаслуженное преимущество, если бы был освобожден
от обязанности оплатить посреднические услуги, то стало бы
очевидным, почему Кассационный суд признал договор действи-
тельным и удовлетворил иск судебного исполнителя о взыскании
комиссии.
См. Civ., 15.2.1961, Bull. I. no. 105; Civ., 21.10.1968, D.S. 1969, 81.
См. далее BGHZ 78, 263 (эксперт по налоговому праву может потребовать
оплаты комиссии, хотя ему и запрещается маклерская деятельность). Сот.,
11.5.1976, J.C.P. 1976, II 184J, 2 грузоотправитель получил на основании
договора залоговое право на продукцию заказчика, хотя у него и не было
соответствующего разрешения, которое обязаны получать представители
этой профессии). St. Jogn Shipping Corp. v. Joseph Rank Ltd. [1957]. 1. Q.
B. 267 (судовладелец может потребовать оплаты фрахта, хотя капитан и
допустил незаконный перегруз судна).
88
§ б. Критерии для выявления серьезности
намерений
Литература
Atiyah, Consideration in Contracts: A Fundamental Restatement (1971);
Becker, Gegenopfer und Opferverwehruag (1958); Boyer, Promissory Estop-
pel: Principles from Precedents, Mich.L.Rev. 50 (1952) 639, 873; ders., Pro-
missory Estoppel: Requirements and Limitations of the Doctrine, U.Pa.L.Rev.
98 (1950) 459; Capitant, De la cause des obligations3 (1927); Chloros, The
Doctrine of Consideration and the Reform of the Law of Contract,
Int.Comp.L.Q. 17 (1968) 137; David, Cause et consideration, Melanges Maury
II (1960) 111; Dawson, Gifts and Promises, Continental and American Law
Compared (1980); Denning, Recent Developments in the Doctrine of Conside-
ration, Mod.L.Rev. 15 (1952) 1; Eisenberg, Donative Promises, U.Chi.L.Rev.
47 (1979); ders., The Bargain Principle and Its Limits, Cal.L.Rev. 95 (1982)
323; Fuller, Consideration and Form, Col.L.Rev. 41 (1941) 799; Gilmore, The
Death of Contract (1974); Gorla, Il Contratto, Band I (1954) 327 ff.; Gordon,
A Dialogue about the Doctrine of Consideration, Cornell L.Rev. 75 (1990)
1987; Hamson, The Reform of Consideration, L.Q.Rev. 54 (1938) 233; Hender-
son, Promissory Estoppel and Traditional Contract Doctrine, Yale L.J. 78
(1969) 343; E. v. Hippel, Die Kontrolle der Vertragsfreiheit nach anglo-ame-
rikanischem Recht (1963); Kessler, Einige Betrachtungen zur Lehre von der
consideration, Festschrift Rabel I (1954) 251; ders., Der Schutz des Vertrauens
bei Vertragsverhandlungen in der neueren amerikanischen Rechtsprechung,
Festschrift v. Caemmerer (1978) 873; Kondgen, Selbstbindung ohne Vertrag
(1981) 65 ff.; KUhne, Der Vertrauensgedanke im Schuldvertragsrecht, RabelsZ
36 (1972) 275; Llewellyn, Common Law Reform of Consideration, Col.L.Rev.
41 (1941) 863; Lorenz, Entgeltliche und unentgeltliche Geschafte, Eine vergle-
ichende Betrachtung des deutschen und des anglo-amerikanischen Rechts, Fes-
tschrift fur Max Rheinstein II (1969) 547; Lorenzen, Causa and Consideration
in the Law of Contracts, Yale L.J. 28 (1919) 621; Markesinis, Cause and Con-
sideration: A Study in Parallel, Camb.L.J. 1978, 53; ders., La notion de consi-
deration dans la common law, Rev.int.dr.comp. 35(1983) 735; Mason, The
Utility of Consideration — A Comparative View, Col.L.Rev. 41 (1941) 825;
Newman, The Doctrine of Cause or Consideration in the Civil Law, Can.B.Rev.
30 (1952) 662; Patterson, An Apology for Consideration, Col.L.Rev. 58 (1958)
929; Pound, Promise or Bargain, Tul.L.Rev. 33 (1959) 455; Rheintein, Die
Struktur des vertraglichen Schuldverhaltnisses im anglo-amerikanishcen Recht
(1932) 55 ff.; Seavey, Reliance on Gratuitous Promises, Harv.L.Rev. 64 (1951)
913; von Mehren, Civil-Law Analogues to Consideration: An Exercise in Com-
parative Analysis, Harv.L.Rev. 72 (1959) 1009; Wright, Ought the Doctrine
of Consideration to be Abolished from the Common Law? Harv.L.Rev. 49
(1936) 1225.
I.
Любой правопорядок стоит перед дилеммой: считать согласие
сторон, достигнутое во время заключения договора, достаточным
89
основанием для признания его правомерным или обусловить заклю-
чение договора выполнением определенных требований, чтобы
ограничить сделки, правомерные с точки зрения их осуществления,
от тех, кто не пользуется судебной защитой. Так, ни у кого
не вызывает сомнения отсутствие правовых оснований для иска в
случае невыполнения договоренностей, связанных с общественны-
ми или семейными мероприятиями. Для иллюстрации обычно при-
водят следующий наиболее распространенный пример. Пунктуаль-
ный гость, пришедший на ужин точно в указанное в приглашении
время, не может предъявить хозяину иск о возмещении расходов на
такси, если ужин начался с опозданием. Аналогична ситуация и в
случае, когда отец обещает сыну заплатить за стрижку газонов, но не
выполняет своего обещания. Сын может обидеться и проявлять свое
неудовольствие, демонстративно отказываясь от еды или получая
плохие отметки. Однако потребовать обещанной отцом оплаты че-
рез суд он не может.
Широко распространено также мнение, что обязывающие в пра-
вовом смысле обещания обычно даются при условии обещания пред-
оставления встречной услуги. Если же обещание носит односторон-
ний характер, то перед юристом тотчас возникает вопрос о том,
насколько серьезны намерения заключить такого рода бескорыст-
ную сделку и тщательно ли она была продумана, чтобы можно было
признать ее юридически связывающий характер.
В правопорадках континентальной Европы этот вопрос встает
особенно часто при обещаниях дарения, а также когда одно лицо
обещает другому заплатить определенную сумму, сделать его соб-
ственником какой-либо вещи, передать ему права или часть своего
имущества. Если подобные обещания не обусловлены оказанием
взаимной услуги, то всегда следует иметь в виду мотивы обещающе-
го: его решение может быть продиктовано желанием сделать широ-
кий жест, сочувствием, возникшим под влиянием момента, легко-
мыслием или даже пустым обещанием взаимной услуги другого
лица, а также «крокодиловыми слезами» этого последнего. Поэтому
повсеместно считается непременным требование проверять серьез-
ность намерений обещающего взять на себя обязательства и выпол-
нить их. Отсюда следует, что для подтверждения действительности
подобных обещаний необходимо его нотариально засвидетельство-
вать.
Во Франции, согласно ст. 931 ФГК, не только обещание дарения,
но и сами дарения (tous actes portant donation entre vifs) требуют
нотариальной формы. Однако признается, что подарок, переданный
из руг. в руки (don mauneD, действителен и без нотариальной формы.
Это очевидно. Тот, кто не просто обещает оказать какую-либо услу-
гу, а действительно оказывает ее, передавая сумму денег или подарок
из собственных рук в руки тому лицу, которому это было обещано,
знает, как правило, что делает. И в подобных случаях нет необходи-
90
мости специально удостоверяться в серьезности намерений дарите-
ля. Поэтому в большинстве стран требования формы предписывают-
ся только обещанием дарения (см., например, § 516, 518 ГГУ, ст. 242
и сл. Закона об обязательственном праве Швейцарии).
Правда, немецкое и швейцарское право различаются в том, что в
Германии любое обещание дарения требует нотариального завере-
ния, а в Швейцарии — только земельные участки. В остальном —
достаточно письменной формы. ИГК предъявляет несколько более
жесткие требования: согласно его ст. 782, 783, обещания мелких
подарков не требуют соблюдения формы лишь в тех случаях, когда
они касаются движимых вещей умеренной стоимости.
II.
Согласно общему праву в Англии и США, обещание оказать
какую-либо услугу считается серьезным только при наличии встреч-
ного удовлетворения (consideration). И если это условие не соблюде-
но, то такое обещание лишено судебной защиты (unenforceable), то
есть нельзя потребовать его выполнения через суд. Однако оно не
является недействительным. Отсюда следует, что обещающий, если
он уже выполнил свое обещание, особенно если передал обещанный
предмет (с соблюдением предписанной формы) тому, кому он был
обещан, не может требовать его возврата. Другими словами: обещан-
ная услуга может и не быть выполненной, но если она выполнена,
это является основанием для наделения лица, получившего вещь,
правом удерживать ее у себя. Немецкое право достигает тех же ре-
зультатов с помощью искусственно сконструированной фикции:
выполнение не удостоверенного нотариально обещания дарения
считается действительным, несмотря на порок формы (§518, II, ГГУ,
ст. 243 III Закона Швейцарии об обязательственном праве).
Как и жлючение можно потребовать через суд выполнения обе-
щания, не обусловленного встречным удовлетворением (considerati-
on), если оно только дано с соблюдением специальной формы. Рань-
ше соблюдение такой формы состояло в том, что обещание
необходимо было дать письменно в документе «за печатью». Теперь
вместо него требуется документ-«деяние» («deed»), а также доку-
мент, подписанный обещающим вместе с подписью свидетеля, под-
пись обещающего удостоверяющую (см. выше).
В США большинство штатов отменили особую форму волеизъявления
«за печатью». Они установили в законодательном порядке, что договор без
«встречного удовлетворения» недействителен даже «за печатью». В некото-
рых штатах, правда, предусмотрено, что договор «за печатью» или даже
совершенный просто в письменной форме может, конечно, служить обос-
нованием для опровержимого предположения о наличии «встречного удов-
летворения».
Термин «встречное удовлетворение» («consideration») превратил-
ся в процессе своего развития в Англии и США в исключительно
91
сложное и многозначное понятие. Однако его основная идея ясна:
«встречное удовлетворение» имеет место, если оно представляет со-
бой ответную услугу, которую обещающий хотел бы получить. Оно
может представлять собой, со своей стороны, такие обещания. На-
пример, если обещанию покупателя заплатить за товар соответству-
ет обещание продавца этот товар поставить. Оно может выражаться
и в определенном поведении, по желанию обещающего, особенно
если он хочет выполнением обещанного отблагодарить за это пове-
дение. В частности, вознаграждение за возврат потерявшейся соба-
ки. Хотя никто не обязан заниматься поисками этой собаки, но на-
шедший и вернувший ее совершил действия, которые расцениваются
как «встречное удовлетворение» обещания хозяина потерявшейся
собаки о вознаграждении.
Требование «встречного удовлетворения» считается выполнен-
ным и в том случае, если обещание заключается в установлении
цены за оказание обещающему требуемой ему встречной услуги и
если тот, кому дано обещание, чтобы получить эту цену, такую
встречную услугу предоставляет, в свою очередь что-то пообещав
или выполнив. Свод договорного права (второй) 1981 года так опре-
деляет подобную ситуацию в § 71:
Для возникновения «встречного удовлетворения» необходимо, чтобы
стороны договорились об исполнении или об ответном обещании. Считает-
ся, что такая договоренность имеет место, если обещающий стремится до-
биться исполнения в обмен на свое обещание, и оно осуществляется полу-
чившим обещание в обмен на это обещание (по принципу do ut des — даю,
чтобы ты дал).
Выполнение обещания, не обусловленного «встречным удовлет-
ворением», не может быть затребовано через суд. Нужна очень тща-
тельная и хорошо продуманная мотивировка, опирающаяся на не-
отразимые моральные основания, чтобы заставить обещающего
сдержать свое слово.
Общее право требует даже большего: обещание, о выполнении
которого идет речь, должно составлять неотъемлемую часть заклю-
чаемой сторонами сделки: «Англичанин несет ответственность не за
данное обещание, а по заключенной им сделке» (Cheshire/Fifoot
[-Furmston] 28).
Понятие «сделка» в данном случае не следует понимать букваль-
но, поскольку оно подразумевает равноценность взаимных обяза-
тельств сторон. Или, по крайней мере, сами стороны их считают
таковыми. Доктрина «встречного удовлетворения» этого не требует.
Более того, обещание приобретает характер связывающего обя-
зательства, даже если «встречное удовлетворение» незначительно,
«неадекватно», «номинально» или вообще носит символический ха-
рактер. Решающее значение придается ясно выраженной серьезнос-
ти намерений сторон заключить обязывающую их сделку. И это име-
ет место не только в тех случаях, когда стороны заключают
92
действительную сделку, но и когда их договоренность характеризу-
ется лишь внешними атрибутами сделки.
Требование «встречного удовлетворения» считается выполненным
и в случаях, когда вряд лй можно говорить о «действительной сдел-
ке». Достаточно, чтобы лицо, которому было дано обещание, понесло
какой-либо ущерб, пусть даже незначительный или не имеющий ни-
какого значения с экономической точки зрения. При определении тако-
го ущерба английские судьи нередко проявляют недюжинное чутье.
См., например, дело Ward v. Byham [1956] 2 All E.R. 318 (C.A.):
г-н Бихем сожительствовал некоторое время с г-жой Вард и договорился с
ней, что родившаяся у них дочь останется с матерью. При этом он обещал
выплачивать по 1 ф. ст. в неделю на содержание дочери, чтобы «за ней был
хороший уход и чтобы она была счастлива». Г-жа Вард вышла замуж за
другого, г-н Бихем, отец ребенка, прекратил свои выплаты, полагая, что
отсутствует «встречное удовлетворение», так как по английским законам
мать и без того обязана содержать ребенка, рожденного ею вне брака. Этот
аргумент был отклонен как судьей Дэннингом на том основании, что выпол-
нение обязанности, предписанной законом, является «достаточным встреч-
ным удовлетворением» что, конечно, противоречит общепринятой точке
зрения, так и двумя другими судьями, сославшимися на данное матерью
обещание не просто содержать ребенка, но и сделать его счастливым. См.
также дело Williams v. Williams [1956], 1 All. E.R. 305 (C.A.): в данном деле
муж обещал выплачивать жене содержание, но не обязан был выполнять
его, так как жена бросила его без достаточных на то оснований. Это обеща-
ние было также признано подлежащим исполнению. «Встречное удовлет-
ворение», ради которого давалось обещание, должно было состоять в том,
что жена обязалась бы вести целомудренную жизнь, не обременять мужа
долгами и не требовать от него содержания через суд.
В судебной практике США получила широкое развитие исклю-
чительно интересная доктрина лишения права ссылки на «встреч-
ное удовлетворение» («promissory estoppel»). Цель ее — избежать
нежелательных последствий недобросовестного применения до-
ктрины «встречного удовлетворения». Стимулом для развития этой
доктрины послужили так называемые «дела о сборе денег по под-
писке» («subscription cases»). Речь в них шла о сборе путем под-
писки обещанных гражданами средств на нужды г эродского хозяй-
ства, благотворительные и религиозные цели. Согласно доктрине
«встречного удовлетворения», подобные обещания, если они даются
не в форме документа «за печатью» или документа-«деяния», подле-
жат исполнению лишь в том случае, если тот, кому дается обещание,
обещал, со своей стороны, взять на себя или взял встречное обяза-
тельство, например дал гарантию пожертвователю, что перед пос-
троенной на его деньги церковью будет установлена в его честь ме-
мориальная доска или после его смерти в память о нем будут
служиться поминальные мессы.
Без подобного встречного обязательства обещание пожертвова-
ния не подлежит исполнению в судебном порядке, даже если тот,
93
кому дано обещание, добросовестно поверил в данное ему слово и,
например, приступил к строительству церкви. К аналогичным неже-
лательным последствиям доктрина «встречного удовлетворения»
может привести в других случаях.
Так, в деле Devecmon v. Shaw, 69 Md. 199, 14A 464 (1888) дядя обещал
племяннику оплатить год обучения в Париже, чтобы тот «проникся евро-
пейским духом». Племянник, и сам не без средств, поверив в это обещание,
уехал в Париж, проучился там год и по возвращении потребовал от дяди
возмещения потраченных им собственных средств.
В этом деле дядя не обязан выполнять свое обещание за отсут-
ствием «встречного удовлетворения». Причем суд отклонит такой
иск, даже если дядя признал или должен был бы признать, как разум-
ный человек, что племянник положился на его обещание и затратил
собственные деньги на поездку в Париж. Однако современная судеб-
ная практика США такова, что ответчику будет отказано в ссылке
на отсутствие «встречного удовлетворения» в свое оправдание, если
истец, полагаясь на данное ему обещание, совершал действия, изме-
няющие его положение, а ответчик мог заранее предвидеть подо-
бную реакцию истца, уже давая обещание. Свод договорного права
(второй) 1980 года так формулирует эту доктрину в § 90 (1):
«Если обещание, которое, по мнению здравомыслящего лица, его даю-
щего, неизбежно должно повлечь за собой действия или отказ от действий
со стороны лица, которому это обещание дается, или со стороны третьего
лица, то оно будет носить обязывающий характер (даже при отсутствии
«встречного удовлетворения») при условии, что эти ожидаемые действия
или отказ от них будет иметь место вследствие данного обещания, а неспра-
ведливости можно будет избежать только путем принудительного исполне-
ния обещания в судебном порядке. Выбор судом средств для восстановле-
ния прав потерпевшего в результате нарушенного обещания диктуется
интересами справедливости».
Доктрина «лишения прав ссылки на встречное удовлетворение»
(«promissory estoppel») вносит, без сомнения, важные коррективы в
судебную практику применения доктрины «встречного удовлетворе-
ния».
Но вплоть до сегодняшнего дня ее используют в таком общем
виде только в США, но не в Англии. Однако даже эта доктрина
«лишения права ссылки на встречное удовлетворение» не служит
препятствием тому, что доктрина «встречного удовлетворения» все
еще во многих случаях приводит к результатам, которые восприни-
маются континентальным юристом как шокирующие, странные или
даже абсолютно неприемлемые.
Это не относится к обещаниям дарения (gift promises), односто-
ронним обещаниям безвозмездной передачи другому лицу какой-
либо денежной суммы, вещи в собственность или прочего права
(Sonstiges Recht).
94
В силу общепризнанного принципа добросовестности действи-
тельность этих обещаний повсеместно обусловлена необходимостью
выполнения ряда формальных требований, а именно нотариального
удостоверения, письменного волеизъявления или составления доку-
мента-«деяния». Однако действие доктрины «встречного удовлетво-
рения» распространяется не только на обещания дарения, но и вооб-
ще на все виды безвозмездных обещаний, включая и такие,
посредством которых обещающий обязывается выдать другому лицу
справку, позаботиться о хранении и перевозке его вещей, заключить
для него специальную сделку, передать ему в пользование дом, квар-
тиру или автомобиль. Правопорядки стран континентальной Евро-
пы не дают никому усомниться в том, что подобные действительные
договоры могут выполняться и без соблюдения требований формы.
Очень часто это прямо устанавливается нормами закона (например,
§ 598, 662 ГГУ, ст. 1875 и сл., 1986 ФГК), в частности в отношении
договоров ссуды и поручения. Согласно общему праву, наоборот, все
договорные обязательства за исключением вытекающих из догово-
ров с предписанными требованиями формы не могут подлежать ис-
полнению. Это означает, что лицо, занимающееся безвозмездно
хранением или перевозкой вещей другого лица или дающее ему
безвозмездные советы, несет не догсворную (ex contractu), а делик-
тную (ex delictu) ответственность по возмещению убытков, если оно
повредит эти вещи или даст неправильный совет и тем самым при-
чинит имущественный ущерб этому другому лицу.
К непредвиденным результатам доктрина «встречного удовлетво-
рения» приводит в первую очередь в тех случаях, когда данное обе-
щание считается лишенным «встречного удовлетворения» по той
причине, что взаимное обязательство лица, которому дано обеща-
ние, является для него двойным в силу совершенно иных правовых
оснований.
Наиболее показательно в этом вопросе знаменитое решение анг-
лийского суда по делу Stilk v. Myrick (1809) 2 Camp. 317, 170, Eng.
Rep. 1168.
Судовладелец нанял в Лондоне команду для рейса в Петербург. Согласно
трудовому договору о найме судовой команды, матросы обязывались отда-
вать службе все свои силы, несмотря на опасности путешествия. В Крон-
штадте двое матросов не вернулись на корабль. Замены им найдено не было.
И тогда капитан для поддержания духа команды обещал дополнительную
оплату, если будет выполняться работа беглецов. Команда согласилась и по
возвращении в Лондон потребовала обещанное. Судовладелец отказался
выполнить обещание, и матросы обратились в суд с иском. Суд иск откло-
нил на том основании, что обещание капитана было недействительным и
потому не создавало права на предъявление иска, так как в отношении
обещания, данного судовладельцем матросам, отсутствовало «встречное
удовлетворение» с их стороны: они уже и так обязались ранее по основному
трудовому договору всеми силами выполнить любую работу во время плава-
ния, несмотря на опасности. А к этим опасностям причислялись и те, что
95
связаны с выполнением дополнительной работы за членов команды, поки-
нувших судно.
Такой результат может показаться вполне очевидным, если пред-
положить, что матросы, учитывая стесненное положение судовла-
дельца, потребовали увеличения жалованья и, может быть, подкре-
пили свое требование угрозой последовать примеру двух беглецов. И
в этом случае обещание судовладельца недействительно, но не из-за
отсутствия «встречного удовлетворения», а по причине незаконных
угроз (см. по этому вопросу § 8 VII). То, что доктрина «встречного
удовлетворения» здесь неуместна, показывает следующее просто г
рассуждение: вне всякого сомнения, дело нельзя было бы решать
иначе, если бы матросы, взяв на себя встречные обязательства по
трудовому договору, отказались от положенных им по этому догово-
ру перерывов на обед и спиртного. И, наоборот, непонятно, почему
обещание судовладельца не могло бы быть при определенных обсто-
ятельствах признано действительным, в частности если бы он дей-
ствовал из лучших побуждений и, трезво все взвесив, обещал матро-
сам повысить жалованье, чтобы у них поднялось настроение и они
более энергично выполняли свои обязанности.
В наши дни английские суды начинают все более руководство-
ваться в своей практике подобными рассуждениями. В деле Williams
V. Roffey Brothers & Nichols (Contractors) Ltd. [1991] 1 Q.B. 1 (C.A.)
истец обязался выполнить внутреннюю отделку 27 квартир. Однако
стал испытывать финансовые трудности после того, как заказ был
уже частично выполнен. Ответчик, его заказчик, предложил ему в
этой связи бонус в 575 ф. ст. на каждую из оставшихся необустроен-
ных квартир. Истец предложение принял, но, сделав еще 8 квартир,
окончательно прекратил работы. Суд удовлетворил иск на выплату
бонуса за 8 квартир. Свое решение он мотивировал тем, что допол-
нительные договоренности имели место не под давлением противо-
правных угроз или обмана истца, а по вполне разумному предложе-
нию ответчика... Кроме того, содержание предложения учитывало в
должной мере деловые интересы обоих партнеров.
Правда, судьи в своем решении сделали-таки реверанс в сторону
доктрины «встречного удовлетворения», постановив, что истец до
возмещения ущерба ответчиком должен продолжить работы по дого-
вору, взяв на себя тем самым своего рода «ущерб» и осуществив
таким образом «встречное удовлетворение». Однако все это звучит
малоубедительно и скрывает тот факт, что доктрина «встречного
удовлетворения» практически утратила свою роль контроля, направ-
ленного на выявление серьезности намерений сторон при внесении
ими изменений в договоры.
В США долгое время господствовала точка зрения, согласно которой
договоренности об изменении еще не полностью выполненного контракта
в пользу одной из сторон могли считаться действительными даже без
«встречного удовлетворения». См. § 89 Свода (второго) договорного права
96
1981 года. Для договоров купли-продажи это правило действует даже в силу
закона. В разделе 2-209 Единообразного торгового кодекса прямо сказано:
«Договоренность, изменяющая контракт... не требует «встречного удовлет-
ворения» для признания ее вызывающего характера». Эта же идея отраже-
на в ст. 29, п. 1, Конвенции ООН о договорах международной купли-прода-
жи: договор может быть «изменен (или прекращен) путем простого
соглашения сторон». В качестве последующего изменения контракта мо-
жет рассматриваться договоренность, в силу которой кредитор соглашается
на возврат ему меньшей суммы долга, чем предусмотрено контрактом, и тем
самым заявляет об удовлетворении своих требований. Правда, как правило
(дело Foakes v. Bear [1884], 9, Арр. Са. 605), кредитор в дальнейшем может
потребовать возврата оставшейся суммы долга, поскольку действия креди-
тора, направленные на изменение контракта, не сопровождались «встреч-
ным удовлетворением» со стороны должника. А потому уменьшение долга
оказывается недействительным. В наши дни это правило действует в США
и в Англии со значительными ограничениями. См., с одной стороны, Corbin
§ 175, с другой — Treiteb «Закон был бы более содержательным и в боль-
шей мере удовлетворял бы потребностям практики, если бы в отношении
дел о частичной оплате долга следовал решению по делу Williams v. Roffey.
Рассматриваемые здесь договоренности подобного рода будут носить обя-
зывающий характер, если только они не были достигнуты путем принужде-
ния».
Еще одно последствие доктрины «встречного удовлетворения»
заключается в том, что обещание считается лишенным «встречного
удовлетворения», если оно дано уже после того, как обязательства
по нему уже выполнены лицом, которому оно дается. «Встречное
удовлетворение» задним числом не является «встречным удовлетво-
рением» («past consideration is no consideration»). Действительно, в
этом есть своя логика, так как ь подобных случаях обещание должно
служить ценой за вознаграждение, которое обещающий желает по-
лучить. А оно отсутствует, если получивший обещание уже заранее
выполнил свои обязательства и цель обещания заключается лишь в
том, чтобы эти ранее выполненные обязательства вознаградить за-
дним числом. Иллюстрацией сказанному может служить следующий
пример (Brown V. Lyford, 103, ME, 362, 69 А 544, 1907):
Вместе с продажей дома покупателю должны были передать и права по
страховке от пожара. После выполнения данного контракта купли-продажи
обеими сторонами и перехода прав собственности на дом покупателю
вспомнили, что страховой полис должен быть оформлен на имя покупателя.
Продавец согласился послать с этой целью полис страховому агенту, но
забыл предупредить покупателя. Вскоре после этого дом сгорел. Континен-
тальный юрист принял бы претензию покупателя о возмещении ущерба,
основываясь на договорных обязательствах продавца или на агентском со-
глашении.
Однако американский суд иск отклонил: обещание продавца послать
полис, чтобы выписать его на имя покупателя, было безвозмездным, без
«встречного удовлетворения», поскольку оно было сделано после того, как
контракт купли-продажи был заключен и выполнен. В деле Siegel v. Speak,
7 Заказ № 2315
97
234 NY, 479, 138, NE 414 (1923) суд, тем не менее, счел возможным прийти
к противоположному решению.
Разумеется, применение данного правила приводит к трудноуло-
вимым нюансам при принятии судами решений. Оно к тому же
не дает четких критериев для правильного выбора. Так, в деле
Me. Ar die, 1951, Ch. 669 наследодатель назначил жену, а после ее
смерти и детей наследниками. После его смерти один из его сыновей
и его жена занялись обустройством земельного участка, входящего в
наследственную массу. Остальные дети обещали им после смерти
матери выплатить в качестве компенсации за произведенные затра-
ты определенную денежную сумму. Но позже дети об этом ничего не
хотели знать. Решение данного дела зависело от постановки и опре-
деления сути вопроса: было ли дано обещание о выплате компен-
сации до или после окончания работ по обустройству участка. Со-
гласно новейшей судебной практике, иск должен был бы быть
удовлетворен даже в том случае, если бы обещание было дано после
окончания работ, поскольку дети уже заранее высказали свою заин-
тересованность в проведении работ по обустройству участка, и все
участники придерживались мнения, что в дальнейшем должна быть
выплачена какая-то компенсация.
С. Vgl. Рао Un v. Lau Yiu Long (1980), A.C. 614, 629 (P.C.). Судебной
практике CHIA известен экстремальный случай, который показывает, к
каким нежелательным последствиям может привести доктрина «встречного
удовлетворения задним числом» («past consideration»), если только добро-
совестный судья не откажется от догматического подхода к ее применению.
«А» спасает жизнь «Б». Однако при этом он получает тяжелые увечья, в
результате которых остается калекой. Благодарный «Б» обещает «А» за
совершенный благородный поступок по его спасению выплачивать ежеме-
сячную пенсию в 30 долл. США. После смерти «Б» его наследники отказа-
лись продолжать выплачивать пенсию. Согласно данной доктрине, обеща-
ние «Б» о выплате пенсии ничтожно, так как акт спасения имел место в
прошлом, а потому не может служить действительным «встречным удовлет-
ворением». Однако у кого поднимется рука обвинить суд в том, что он —
пусть даже на основании натяжки в своей аргументации — справедливо
удовлетворил иск? (Webb v. McGowin Т1 f^a.. Арр. 82, 168 So. 196 [1935]).
См., однако, дело Harrington v. Taylor, 225 N.C. 690, 36 S.E. 2d 227, 1945,
в котором суд при сходных обстоятельствах постановил: «Тем не менее
стремление ответчика, движимого чувством благодарности, смягчить стра-
дания истца является актом гуманизма, совершенным по его доброй воле, и
не может считаться «встречным удовлетворением» в том смысле, что на-
деляет его правом на получение компенсации по закону». Иной подход к
решению данной проблемы в Своде (втором) дсговорно! о права 1981 года.
Согласно § 86 этого Свода, обещание, данное в счет ранее полученной
выгоды, носит обязывающий характер, однако в той мере, «в какой это
необходимо для предотвращения несправедливости».
Наконец, доктрина «встречного удовлетворения» ведет в ряде
ситуаций к довольно странным последствиям. Она позволяет рас-
98
сматривать в качестве отзывной оферту в течение неопределенного
времени, даже если оферент указал точные сроки ее действия (см.
выше § 2 II). Часто из доктрины «встречного удовлетворения» выво-
дят принцип, согласно которому договор не может служить обосно-
ванием признания правомерности требований в пользу третьих лиц
(см. ниже §11 IV).
III.
В правопорядках стран континентальной Европы доктрина
«встречного удовлетворения» воспринята только в отношении обе-
щаний дарения в вышеописанном смысле. Исполнения обещаний о
выплате денег, о передаче во владение вещей или какого-либо иного
имущества либо возмещения убытков в случае неисполнения можно
потребовать в судебном порядке и в странах континентальной Ев-
ропы, лишь при условии, что такое обещание было сделано в оп-
ределенной форме и существуют неопровержимые доказательства
серьезности намерений обещающего. Правда, между нотариальным
удостоверением и оформлением документа-«деяния» («deed») су-
ществует большая разница. Однако в основе их лежит одна и та же
идея.
Требование формы действует в правопорядках стран континен-
тальной Европы только в отношении обещаний, которые действи-
тельно являются бескорыстными (a titre gratuit) или касаются даре-
ний. Однако в данном вопросе судам предоставляется широкое поле
для маневра. Они часто склоняются к тому, чтобы рассматривать
обещание как небезвозмездное, если дающий его преследует какую-
либо разумную или благородную цель, в серьезности его намерений
выполнить свои обязательства при данных обстоятельствах нет со-
мнений, а отказ обещающего в дальнейшем от своего обещания со
ссылкой на невыполнение требований формы противоречил бы прин-
ципам справедливости. Так, французская судебная практика знает
много примеров, когда обещания добровольных пожертвований на
общие цели или выделение средств на содержание принимались в
качестве обязывающих, несмотря на то что они не представляли
собой «подарков» в «чистом виде» («риге Liberalite») и потому были
не дарениями, а «договорами мены» или коммутативными договора-
ми (contrat commutatif) и как следствие этого к ним не применялись
требования формы согласно § 931 ФГК. Когда в 1914 году власти
г. Нанси обратились к жителям с призывом о пожертвованиях в
пользу членов семей участников войны, то г-н Байи (Bailly) заявил
о своем желании внести 1 млн. франц, фр. Позднее он передумал и
потребовал вернуть деньги, сославшись на отсутствие нотариально-
го удостоверения. Суд в иске отказал и принял решение об обяза-
тельном выполнении им своего обещания, так как, по мнению суда,
речь шла не о дарении, а о «договоре мены». «Встречное удовлетво-
7*
99
рение» со стороны города заключалось в том, что из городской каз-
ны на основе данного г-ном Байи обещания заранее были выделены
и распределены деньги. Для осуществления этой цели была создана
специальная организация, и, кроме того, благородный порыв жер-
твователя был прославлен в прессе «самыми лестными похвалами»
(«de la fa?on la plus flatteuse»).
Решение по этому делу Nancy 17.3.1920, D.P. 1920.2.65 нашло подтвер-
ждение и в дальнейшей судебной практике. Civ., 5.2.1923, D.P., 1923,
1,20. По другим делам суды заставляли жертвователей выполнять свои обе-
щания в тех случаях, когда они стремились получить совершенно опреде-
ленные, часто неосязаемые преимущества, например при демонстративном
проявлении ими показной щедрости для повышения своего общественного
престижа. И потому подобного рода обещания не рассматривались как
даваемые с намерением осуществить дарение. С. Req. 14.4.1863, D.P. 1863.
1.402; Civ. 19.7.1894, D.P 1895.1.125; Aix 30.1.1882, D.P. 1883.2.245. Пре-
красный анализ этих решений см. у Dawson, ааО S. 84 ff. В Германии также
письменное заявление одного жертвователя о внесении им 50 тыс. марик на
счет Союза по поощрению кремации было признано действительным, прав-
да с некоторой натяжкой. RGZ 62,386.
Аналогичная ситуация имеет место и в случаях, когда даются
обещания выплаты денежных средств или выполнения других обяза-
тельств в отношении членов семей, участников внебрачных союзов,
разведенных супругов или намеревающихся жениться. И здесь нахо-
дят ту или иную причину, чтобы не признавать такие обещания да-
рением. Главным образом потому, что в подобных обстоятельствах
нереалистично и даже противоестественно для человека серьезно
настаивать на нотариальном удостоверении только что данного ему
обещания.
Так что во Франции обещание отца выплачивать алименты своим
внебрачным и непризнанным им детям считается «выполнением
морального долга» («accomplissement d’un devoir de consciance») или
«признанием естественного долга» («reconnaissance d’une dette na-
turelle») и потому не является дарением, не требующим соблю-
дения формы (Civ. 14.5.1862, D.P. 1.208; Civ. 8.12.1959, D. 1960,
241). То же самое относится к случаям, когда наследник обещает
определенную денежную сумму обедневшим сестрам, поскольку
отец, еще будучи в полном здравии, завещал все имущество только
ему, забыв о дочерях (Paris, 25.4.1932, Sem.jur. 1932, 607). Аналогич-
на практика и немецких судов. Один из них признал действитель-
ным обещание кавалерийского офицера выплатить 15 тыс. марок
своей возлюбленной официантке, состоявшей с ним в долголетней
связи, и их троим совместно нажитым детям в случае, если он женит-
ся на женщине «своего круга» (RGZ, 98, 176). Точно так же посту-
пил суд и в деле о некоем женатом гражданине, который обещал в
качестве «приданого» 3 тыс. марок другому гражданину, если тот
согласится сочетаться браком с любовницей первого, ожидающей от
100
него ребенка (RGZ 62, 273). В обоих случаях тотчас возникает во-
прос: не противоречат ли подобные обещания добрым нравам? Без
ложной скромности следует ответить, что нет. Отрицательного отве-
та требует и следующий вопрос: а имеет ли место обещание даре-
ния? Положительный ответ будет лишь в том случае, если «сделка»
рассматривается обеими сторонами как полностью бескорыстное
деяние. Здесь же, наоборот, обещание дается во исполнение долго-
вых обязательств, которые хотя и лишены правовой силы, но рас-
сматриваются порядочным человеком как действительные во всех
отношениях. Поэтому у обещающего отсутствует воля щедро испол-
нить платеж, а у другой стороны — воля принять его в качестве
бескорыстного деяния (RDZ 62, 273, 277).
Аналогичный принцип действует и в швейцарской судебной практике.
Например, BGE 53 II 198: г-н Шзехелин дал органам опеки устное обеща-
ние воспитывать свою племянницу, лишившуюся родителей, как собствен-
ного ребенка в своей семье. Спустя некоторое время он захотел переложить
бремя расходов, возникших в этой связи, на ребенка и потребовал квалифи-
цировать его устное заявление как обещание дарения, подлежащее выпол-
нению формальных требований. Федеральный суд отклонил эту точку зре-
ния: «Достаточно, чтобы пожертвователь — каковым Штехелин, без
сомнения, является — действовал так, будто он выполняет свой моральный
долг, даже если в повседневной жизни это не всегда считается общеприз-
нанным. В данном конкретном случае у пожертвователя отсутствует воля к
дарению, и о признании его обязанности бескорыстно выполнять свой долг
в качестве дарителя не может быть и речи. Договоренность ответчика с
органами опеки о безвозмездном содержании истца подпадает, таким обра-
зом, под действие общей нормы о заключении договоров в свободной фор-
ме. Следовательно, для признания действительности сделки достаточно,
чтобы она была заключена между Штехелином и органами опеки в устной
форме (ааО, S. 199).
Наряду с вышеописанными существуют критерии, с помощью
которых суды стран континентальной Европы получают возмож-
ность отличать обязательные с правовой точки зрения обещания от
необязательных. Обязательным является обещание, свидетельст-
вующее о целенаправленных, юридически значимых действиях его
дающего и имеющих правовые последствия (BGHZ 21, 102, 106).
Этим условиям, как правило, отвечает коммерческая сделка. Что
же касается бескорыстных обещаний, то здесь все обстоит по-дру-
гому.
Общему праву также известен принцип, согласно которому договорные
обязательства носят связывающий характер лишь в тех случаях, когда дей-
ствия сторон направлены на создание правоотношений. Однако этой точке
зрения в общем праве отводится скорее подчиненная роль, так как безвоз-
мездное обещание будет считаться в большинстве случаев из-за отсутствия
«встречного удовлетворения»невыполнимым (по этому вопросу см. Treitel,
S. 149 ff.).
101
Ведущим прецедентом в немецкой судебной практике в этой
сфере служит решение по делу BGHZ 21, 102. Владелец транспор-
тного предприятия «А» обратился к владельцу транспортного пред-
приятия «Б» с просьбой предоставить в его распоряжение водителя
для выполнения заказа по перевозке и получил согласие последнего.
Однако выбор пал на неопытного водителя. И тот причинил боль-
шой ущерб транспортному средству предприятия «А». Владелец
предприятия «Б» защищался по иску о возмещении вреда, утверж-
дая, что его действия были продиктованы не стремлением связать
себя правовыми обязательствами, а сочувствием к владельцу пред-
приятия «А», который крайне нуждался в помощи. Верховный фе-
деральный суд оставил эти доводы без внимания. По мнению суда,
значение имеет лишь юридически обязывающая воля владельца
предприятия «Б». Важна не «внутренняя воля», а тот факт, что вла-
делец предприятия «А» должен был принять решение о наличии
подобных альтруистических побуждений у владельца предприятия
«Б» исходя из его действий и в данных конкретных обстоятельствах
в соответствии с принципом добросовестности и с учетом обычаев
на транспорте. Это решение заслуживает одобрения еще и потому,
что владелец предприятия «Б» должен был знать об острой потреб-
ности владельца предприятия «А» в опытном водителе, ибо в про-
тивном случае ему грозили бы большие убытки.
Во Франции также во многих судебных решениях отрицается связан-
ность договорными обязательствами из-за отсутствия намерения сторон
придать им юридическую значимость.
Например, Апелляционный суд должен был принять решение по делу, в
котором художница передала на хранение владельцу бара в отеле ящик с
картинами. А после того, как этот ящик исчез, предъявила иск о возмеще-
нии убытков к хозяину отеля за нарушение договора хранения. Суд откло-
нил иск, так как ящик был взят на хранение «из чистой любезности» («par
pure complaisance») и потому договор, обязывающий стороны, заключен не
был (Сот., 25.9.1984. Bull. IV, по. 242).
Устный договор о парковке на охраняемой стоянке не имеет юридичес-
кой силы, если один предприниматель разрешает из любезности другому
припарковать его автомобиль на территории своего завода (Civ. 29.3.1978;
Bull. 1. No 26). Если служащий какого-нибудь парижского ночного клуба
берет у клиента ключ от автомобиля и обещает ему припарковать его, то это
обещание представляет собой «добровольную услугу» («service b6n£vole»)
со стороны клуба, а не договор об охране автомобиля между клубом и его
гостем (Paris, 14.1. 1988. Gaz. Pal. 1988.1. 269).
IV.
Проведенный выше краткий обзор по рассматриваемому вопросу
показал, что для осуществления юридически обязательных догово-
ров согласие сторон необходимо, но в ряде случаев недостаточно.
102
В доктрине нет единого ответа на вопрос, при каких условиях
и как возникает проблема дополнительных требований. Наибо-
лее всеобъемлющее и амбициозное решение содержит доктрина
«встречного удовлетворения» общего права. В странах континен-
тальной Европы аналогичные проблемы в данной сфере также часто
решаются идентичным образом. Однако приходится констатировать,
что правопорядкам этих стран неизвестен принцип, непосредствен-
но сравнимый с доктриной «встречного удовлетворения». В Англии
на ее основе разработаны различные методы решений. А некоторые
даже видят в ней наиболее характерную отличительную черту ан-
глийского договорного права, «наиболее драгоценный камень в его
короне». Критики же, наоборот, считают, что, поскольку в конти-
нентальной Европе спокойно обходятся без этой доктрины, ее мож-
но было бы отменить и в Англии. Так, лорд Райт пишет, что, являясь
судьей Палаты лордов и Тайного совета, он часто должен был при-
менять шотландское и южноафриканское право:
«Ни шотландскому, ни южноафриканскому праву неизвестно понятие
«встречного удовлетворения». Оно неизвестно также праву Франции, Ита-
лии, Испании, Германии, Швейцарии и Японии. Все они — цивилизован-
ные страны с развитыми правовыми системами. Так почему тогда считают
возможным рассматривать принцип «встречного удовлетворения» общего
права в качестве аксиомы или неотъемлемого элемента любого кодекса
законов?» (ааО S. 1226).
Далее он резюмирует свои рассуждения следующим образом:
«Когда я мысленно вновь обращаюсь к отдельным аргументам и приме-
рам, приведенным в данной статье, я вынужден констатировать, что данная
доктрина является помехой. Научная теория договора будет, по моему мне-
нию, рассматривать в качестве теста для выявления намерений заключить
договор ответ на традиционный вопрос: насколько серьезны и обдуманны
намерения сторон заключить обязывающий их договор, действуют ли они
на законном основании и в соответствии с публичным порядком, не совер-
шают ли ошибку, обман или принуждение? И каждый раз при ответе на этот
вопрос следует опираться на факты» (ааО S. 1251).
А один из авторов пришел к выводу о том,
«что английское право ничего не потеряло бы, если бы пришлось отка-
заться от доктрины «встречного удовлетворения»... Системы гражданского
права разработали вполне адекватное договорное право и без доктрины
«встречного удовлетворения». И если серьезно подходить к идее гармони-
зации законов, то от доктрины «встречного удовлетворения» следует отка-
заться. В ее нынешнем виде она уже не обогащает английское право, чужда
гражданскому праву и бесполезна для расширяющейся сферы действия ев-
ропейского права» (ааО S. 164 f.).
Сказано впечатляюще. Но если присмотреться повнимательнее,
то выясняется, что гнев английских критиков направлен не на ос-
новную идею доктрины «встречного удовлетворения», а на те новые
103
возникающие с течением времени задачи и цели, которые с ее по-
мощью пытались решать и для решения которых она изначально не
была предназначена. Ну у кого вызовет симпатию доктрина, с по-
мощью которой можно подвергнуть сомнешь > действительность
договора и, как следствие этого, в дальнейшем изменить его в пользу
одной из сторон или предоставить ей право выполнять свои обяза-
тельства в меньшем объеме, чем было согласовано первоначально. В
действительности же здесь речь идет лишь о побочном эффекте
доктрины «встречного удовлетворения», что, правда, наиболее серь-
езным образом подмочило ее репутацию (Patterson, aaO S. 396). Еще
менее понятно, почему доктрина «встречного удовлетворения»
должна препятствовать договоренности, по которой стороны, исхо-
дя из коммерческих соображений, устанавливают, что выполнение
обязательств, взятых на себя одной из них в соответствии с данным
ею обещанием, может быть потребовано у третьего лица.
И наконец, из этой доктрины с железной логикой выводят, что
коммерсант, четко указавший строго определенные сроки действия
своей оферты, может отозвать ее в любой момент до истечения этих
сроков, если она к этому времени не была принята контрагентом.
Разумеется, в современной Англии существует единство взглядов по
вопросу о том, что пришло время несколько ослабить ригоризм при-
менения доктрины «встречного удовлетворения» в тех ситуациях,
когда она уже не может служить авторитетным средством защиты, а
правовая наука и судебная практика, равно как и комиссия по пра-
вовым вопросам, уже недвусмысленно высказались в пользу подо-
бных послаблений (Treitel, S. 147 f.).
Иное положение в вопросе об обещаниях дарения (gift promises)
и безвозмездного выполнения обязательств, имеющих целью сущес-
твенно ухудшить имущественное положение обещающего и соответ-
ственно улучшить имущественное положение того, кому подобные
обещания даются. Эти обещания и в Англии, и на Европейском кон-
тиненте считаются действительными только в том случае, если даны
с соблюдением соответствующих формальных требований, то есть
оформлены в виде документа-«деяния» («deed») или удостоверены
нотариусом. В данном вопросе в правопорядках европейских стран
царит полное единодушие. Все руководствуются благими намерени-
ями.
Подчинение формальным требованиям продиктовано желанием
получить доказательство того, что обещающий действительно и са-
мым серьезным образом хочет придать своему обещанию обязатель-
ную силу. Правда, имеют место случаи, когда обещания, данные
устно, в частной или деловой переписке, также серьезны и тщатель-
но обдуманы.
Но для правовой неопределенности всегда остается место, если
не отказываются от соблюдения формальных требований. И судья
вынужден в каждом конкретном случае проверять, сделано ли уст-
104
ное или письменное заявление обещающего «с тщательно обдуман-
ными и серьезными намерениями».
Не следует, однако, забывать, что при всем единодушии в главном
между общим и гражданским правом существуют существенные
различия в частностях. Так, общее право на основе доктрины «ли-
шения обещающего права отрицать данное обещание» («promissory
estoppel») считает обещание дарения в виде исключения подлежа-
щим выполнению, несмогря на невыполнение требований формы,
если тот, кому дано обещание, поверив вполне оправданно заявле-
нию обещающего, принял соответствующие меры, изменяющие его
прежнее положение таким образом, что он потерпел бы ущерб, имей
обещающий право отрицать данное обещание. Юристу континен-
тальной Европы это должно дать пищу для размышлений. Кроме
того, выяснилось, что судьи стран континентальной Европы не-
сколько беззаботно подходят к рассмотрению вопроса о безвозмез-
дных сделках. И иногда создается впечатление, что основанием для
отрицания безвозмездности сделок и соответственно признания обе-
щаний действительными, несмотря на невыполнение требований
формы, служит поведение обещающего, который вполне осознанно
и из достойных похвалы побуждений считает себя связанным со-
бственным обещанием. На это можно, однако, возразить, что тем
самым обесценивается значение правовых норм, предписывающих
выполнение формальных требований, и создаются условия для пра-
вовой нестабильности. Но подобные возражения, высказанные ан-
глийским юристом, звучат не очень убедительно, особенно если
представить, с каким энтузиазмом в аналогичных случаях английс-
кий судья вытаскивает из какого-нибудь укромного уголка на свет
божий доктрину «встречного удовлетворения».
Остается еще затронуть вопрос о прочих безвозмездных сделках.
Здесь различия между общим и гражданским правом слишком глу-
боки и практически неустранимы.
Это объясняется тем, что ни один английский юрист не признает
связывающего характера договора даже в тех случаях, когда одна из
сторон безвозмездно обязывается передавать вещи в пользование
другой стороне, сообщать ей какие-либо сведения или вести ее дела.
Однако беспокойство по поводу такого рода различий было бы оп-
равданно, если бы можно было доказать, что они являются причиной
серьезных разногласий, негативно сказывающихся на практических
результатах. Сомнительно, что доказательства этого существуют.
Суды стран континентальной Егропы могут в ряде случаев восполь-
зоваться допущением о нежелании обещающего брать на себя обя-
зательства, чреватые отрицательными для него правовыми послед-
ствиями, а английские суды с этой целью будут как фокусники
извлекать из шляпы доктрину «встречного удовлетворения». На
практике почти всегда речь идет прежде всего о случаях, когда тре-
буют не исполнения обещания как такового, а возмещения ущерба,
105
поскольку обещанная услуга оказана не так, как было обещано. И
то, что в данном случае достигается в праве стран континентальной
Европы с помощью договорных исков о возмещении убытков, в Анг-
лии может быть получено с помощью деликтных исков.
§ 7. Толкование договоров
Литература
Farnsworth, «Meaning» in the Law of Contracts, Yale L.J. 76 (1967) 939;
Holmes, The Theory of Legal Interpretation, Harv.L.Rev. 12 (1899) 417; Kdtz,
Vertragsauslegung, Eine rechtsvergleichende Skizze, Festschrift fur Zeuner
(1994) 219; Larenz, tie Methode der Auslegung des Rechtsgeschafts (1930,
Neudruck 1966); Lewison, The Interpretation of Contracts (1989); LUderitz,
Auslegung von Rechtsgeschaften, Vergleichende Untersuchung anglo-amerika-
nischen und deutschen Rechts (1966); Marty, Role du juge dans Г interpolation
des contrats, Travaux de 1’Association Henri Capitant V (1950) 84; Meyer-
Hayoz, Das Vertrauensprinzip beim VertragsschluB(1948); Morris, Palm-Tree
Justice in the Court of Appeal, L.Q.Rev. 82 (1966) 196; Of finger, Einige grund-
satzliche Betrachtungen uber die Auslegung der Verkehrsgeschafte, ZSR 58
(1939) 178; Patterson, The Interpretation and Construction of Contracts,
Col.L.Rev. 64 (1964) 833; Pound, The Role of Will in Law, Harv.L.Rev. 68
(1954) 1; Rieg, Le role de la volonte dans Г acte juridique en droit civil fran^ais
et allemand (1961); Sweet, Contract Making and Parol Evidence: Diagnosis and
Treatment of a Sick Rule, Cornell L.Q. 53 (1968) 1036; Williams, Language
and the Law, L.Q.Rev. 61 (1945) 71, 179, 293, 384; 62 (1946) 387; Young,
Equivocation in the Making of Agreements, Col.L.Rev. 64 (1964) 619; Yung,
L’interpretation suppletive des contrats, ZBernJV 97 (1961) 41.
I.
Устное и письменное слово, все другие знаковые символы, с по-
мощью которых люди вступают в юридически значимые отношения,
могут далеко не в полной мере выразить все то, что кажется им
важным на данный момент. И так как стороны при заключении сде-
лок часто не обращают внимания на определенные вопросы, важ-
ность которых проясняется для них лишь позднее, перед судьей сто-
ит задача установить, что действительно имели в виду стороны,
несмотря на все неясности и пробелы в их волеизъявлении. Этот вид
судейской деятельности по выявлению истинного содержания неяс-
но или неполно выраженного волеизъявления сторон называется
толкованием.
К толкованию всегда прибегают в тех случаях, когда известно,
что сторонами было сказано, написано или выражено каким-то
другим образом, но остается неясным смысл их волеизъявлений. Из
сказанного с очевидностью следует, что к толкованию можно под-
106
ходить с двух противоположных точек зрения. Однако в современ-
ной судебной практике эта противоположность проявляется в дово-
льно смягченном виде. Согласно одной точке зрения, предпочтение
отдается внутреннему содержанию волеизъявления сторон. Обос-
новывается это тем, что, согласно принципу автономии воли, сво-
бодное волеизъявление субъектов права порождает правовые пос-
ледствия и служит источником их юридической силы, «ибо
волеизъявление само по себе должно мыслиться как единственно
важное и действенное. Это внутренний и невидимый феномен. И
поэтому мы нуждаемся в знаковых символах, чтобы быть в состоя-
нии распознать его» (Savigny, System des heutigen romischen Rechts III
[1840] 258).
Согласно другой точке зрения, акцент делается на внешних про-
явлениях волеизъявления, так как для правопорядка в интересах
сохранения стабильности правового оборота внутреннее содержа-
ние волеизъявления может иметь значение лишь постольку, по-
скольку оно не выходит за рамки обычного правового смысла, кото-
рое придает своему волеизъявлению разумный человек.
Уже в римском праве прослеживается, что именно эти две экстремы
служат границами для различий в методах толкования. Исторически более
древним является буквальное толкование, ориентированное на внешнюю
сторону дела. Вот только один пример. Согласно классическому римскому
праву, завещание считалось недействительным, если наследодатель назна-
чал наследником раба, но при этом забывал одновременно даровать ему
свободу. Наследование и освобождение от рабства рассматривались как
две различные сделки. И поэтому римлянам казалось недопустимым в
случае сомнения считать, что тот, кто решил завещать рабу наследство,
имел в виду тем самым предоставить ему свободу, так как каждый знал,
что лишь свободный обладал имущественными правами (Inst. 1, 6, 2; 2,
14 pr.): «Cum in verbis nulla ambiquitas est non debet admitti voluntatis
quaestio» (D. 32, 25, 1) («Если в словах нет двусмысленности, недопустимо
заниматься выявлением (содержания) волеизъявления»), Юстиниан был
первым, кто одним из своих указе (constitutio С. 6, 27, 5) установил, что
в подобных случаях назначение раба наследником должно толковаться
как одновременное признание его свободным («Cum non est verisimile
eum quem heredem sibi elegit, si praetermiserit libertatis dationem servum
remanere voluisse et neminem sibi heredem fore»), так как не может
выбравший себе раба в наследники, но не даровавший ему свободу,
хотеть, чтобы тот оставался рабом и никто не стал бы его наследни-
ком.
Вот так приматом волеизъявления (voluntas) в отношении буквального
прочтения текста (verba) завершилась эволюция двух подходов к толкова-
нию. И это касалось не только завещаний, но и договорного права: «Счи-
талось, что волеизъявление контрагентов в договоре расценивается пред-
почтительнее слов» («In conventionibus contrahentium voluntatem potius
quam verba spectari placuit») (D. 50, 16, 219). Подробнее по данному во-
просу см. Zimmermann. The Law of Obligations (1990) 622 ff.
107
II.
Беглого взгляда на кодексы стран континентальной Европы до-
статочно, чтобы убедиться в том, что взгляд] i законодателя на при-
нципы толкования в различных правовых аспектах расходятся су-
щественным образом. И прежде всего ГК романской правовой
семьи. Они содержат большое число законодательно закрепленных
правил толкований (ст. 1156 и сл. ФГК, 1362 и сл. ИГК), ценность
которых в высшей степени сомнительна. Разумеется, задача кодекса
заключается не в том, чтобы служить судье сборником упражнений
по практической логике и побуждать его выучивать наизусть лишен-
ные материально-правового содержания правила по технике приме-
нения права. При толковании договора судья должен ст< ль тщатель-
но вникать в обстоятельства рассматриваемого им дела, что любое
сухое обобщение в форме законодательного предписания может
привести только к ошибкам. Поэтому проблемой разработки правил
толкования должны заниматься судебная практика и доктрина.
Эту точку зрения подтверждают правила толкования ФГК. Со-
гласно ст. 1156 ФГК, акцент необходимо делать на выявлении наме-
рений сторон, а не смысла слов. В случае же сомнений следует ис-
ходить из неоспоримости договора в целом (ст. 1157), а в случае
двусмысленности волеизъявления отдавать предпочтение тому зна-
чению, которое «в наибольшей степени соответствует содержанию
договора» («qui convient le plus la matiere du contrat») (ст. 1158). И
далее: при толковании должно исходить из до. овора в целом, а не из
его отдельных положений (ст. 1161). Слова, имеющие общий смысл,
следует применять ограничительно только в отношении того, что
имеет значение для договора в целом. И наоборот, если речь идет о
конкретной ситуации, следует проверить, не подпадают ли под ее
условия и другие ситуации (ст. 1163 и сл.). В случае сомнения —
толкование в пользу должника и против кредитора (ст. 1162), а по
договору купли-продажи — против продавца (ст. 1602, абз. 2).
Содержание этих правил отчасти банально, отчасти они являют-
ся «правилами жесткой руки» («Faustregeln») сомнительной цен-
ности. Не случайно Кассационный суд поспешил разъяснить по
этому поводу, что судьи первой инстанции совсем не обязательно
должны следовать этим правилам, если для принятия решения по
рассматриваемым ими делам требуется прибегнуть к толкованию
(см. Сот., 19.1.1981, Bull. 1, по. 34). Фактически создается впечат-
ление, что судья обращается лишь задним числом к установленным
в законе правилам толкования, причем только к тем из них, кото-
рые, с его точки зрения, подходят для доказательства его выводов,
сделанных им ранее на основании совершенно иных принципов.
В споре между объективным и субъективным методами толкова-
ния французская судебная практика вплоть до сегодняшнего дня
стоит на стороне последнего. Она исходит из того, что при толкова-
108
нии договора в первую очередь — как то предписано ст. 1156 ФГК —
речь должна идти о выявлении «общего намерения (воли) сторон»
(«commune intention des parties»). Однако в то же время признается,
что если такой общей воли сторон в действительности нет, то судья
должен установить «гипотетическую волю сторон» или следовать
тому, что с учетом всех субъективных и объективных обстоятельств
должно рассматриваться как разумное волеизъявление сторон. Фак-
тически в ст. 1156 ФГК речь идет об «общей воле» сторон. Однако
кодекс предлагает судье, как и § 157 ГГУ, учитывать «объективные
обстоятельства». В частности, толковать неясные положения дого-
вора в соответствии со «смыслом договора» или «сложившейся
практикой» (ст. 1158—1160). В ст. 1135 ФГК также говорится о том,
что партнеры должны выполнять не только то, что прямо записано
в их договоре, но также и то (в зависимости от договора), чего тре-
буют «справедливость, обычай или закон». Поскольку судье редко
удается установить подлинную общую волю сторон, он в своей прак-
тической деятельное ги не сможет избежать обращения к «объектив-
ным» мнениям, а также к проверке как буквального смысла волеизъ-
явления, так и зависимости от обстоятельств и с точки зрения
разумного человека, как он обычно может и должен этот смысл по-
нимать. И этому не противоречит тот факт, что он в обоснование
своего решения представил результат проведенных им вышеназван-
ных операций как «общее намерение (общую волю) договариваю-
щихся сторон» («commune intention des parties contractantes»).
Коммерческая компания назначила пенсию члену правления Камиллу
Бланку после его ухода в отставку и обязалась выплачивать ее в половин-
ном размере его жене г-же Бланк после его смерти. Однако г-жа Бланк
скончалась раньше мужа, и вдовец решил опять жениться. После его смерти
вторая г-жа Бланк обратилась с иском в суд о продолжении пенсионных
выплат. Иск, однако, был отклонен, так как Кассационный суд постановил,
что «в намерения сторон входило (dans Г intention des parties) наделить
правом получения пенсии только первую жену» (Req. 31.10.1934, DH. 1934,
602). Такое толкование, судя по обстоятельствам дела, вероятно, правиль-
но. Предположение, что стороны в момент заключения пенсионного дого-
вора задумывались о возможности второго брака одряхлевшего члена прав-
ления или даже имели «общее намерение», должно увести нас в царство
фантазии.
Разработанная Кассационным судом доктрина «ясных и точных
условий договора» («clauses claires et precises») также служит инте-
ресам «объективного толкования». Согласно этой доктрине, суд
может выяснить вероятное или предполагаемое намерение сторон,
если только при объективном толковании обнаруживается двусмыс-
ленность или несоответствие слов текста договоров. Такое толкова-
ние договора в принципе является решением о фактах. Оно не пере-
сматривается Кассационным судом. Иначе обстоит дело, когда речь
заходит о ясном и точном условии договора. В этом случае, если суд
109
первой инстанции попытается, даже ссылаясь на предполагаемую
общую волю сторон, придать такому условию путем толкования
иной смысл, чем то вытекает из его объективного содержания, то
подобное решение будет отклонено.
Эта доктрина, правда, оспаривается, так как запрещение толко-
вания «ясных» условий договора ведет к недооценке того факта, что
сама «ясность» является в первую очередь результатом толкования.
О том, сколь серьезно эта доктрина противостоит тенденциям «субъ-
ективного толкования», свидетельствует следующее знаменитое
дело Кассационного суда.
Покупатель приобрел определенную партию трески на условиях, позво-
ляющих продавцу уменьшить поставляемое количество рыбы с согласия
союза рыботорговцев. После того как союз своим решением такое согласие
дал, а продавец поставил только половину законтрактованного количества,
покупатель обратился в суд с иском о возмещении ущерба. Апелляционный
суд Бордо иск удовлетворил. Однако Кассационный суд это решение обжа-
ловал и передал для пересмотра другому суду, посколп^у, по его мнению,
ясный текст договора не оставлял никакого сомнения в праве продавца
уменьшить поставку. Однако и другой суд иск удовлетворил, обосновывая
свое решение ссылкой на молчаливое согласие сторон при заключении
договора о том, что союз рыботорговцев одобрит уменьшение поставки
только в случае недостаточного улова, а не из-за резкого увеличения спроса
на треску, как это произошло в данном случае.
Это решение Кассационный суд также отклонил: условие договора по
данному вопросу столь однозначно, что для дальнейшего выявления наме-
рений сторон нет никаких оснований. В своем примечании к данному реше-
нию ЛеСур-Пижоньер, один из судей по этому делу, высказывается вполне
определенно: «Если смысл оспариваемого условия ясен, то нет необходи-
мости выявлять общее намерение сторон для определения сферы действия
этого условия» («Si la clause litigieuse est claire, il n’y a pas lieu de rechercher
Г intention commune des parties pour en d€terminer la protee») (Civ., 14. 12.
1942, D., 1944. 112; vgl. Auch Civ., 23. 4. 1945, D., 1945, 261 mit Anm.
Lerebours-Pigeonniei e).
III.
Что касается германской правовой семьи, то, несмотря на все
попытки гармонизации соответствующих норм ГГУ, противоречия
между теориями воли и волеизъявления так и не были преодолены.
С одной стороны, § 133 ГГУ — как и ст. 1156 ФГК и ст. 1362
ИГК — видит цель толкования в «выявлении действительной воли».
А это означает не что иное, как необходимость наличия эмпиричес-
кой воли сторон. Это подтверждается тем фактом, что в разделе
«Выявление воли» («мотивов») в ГГУ отрицается, как «неприемле-
мая», вполне разумная точка зрения, согласно которой «в любом
договоре значение имеет не истинный смысл сказанного одним из
партнеров, а то, как другой партнер должен был понять в данных
обстоятельствах, что первый имеет в виду» (Motive I.S., 155).
ПО
С другой стороны, в § 157 ГГУ постулируется необходимость тол-
кования договоров «в соответствии с принципом добросовестности
и с учетом обычаев правового оборота», а также на основании сугубо
объективных критериев.
Строго говоря, на практике случаи, когда удается установить дей-
ствительную эмпирическую волю партнеров, довольно редки. А раз
это так, то действует волеизъявление, смысл которого должен быть
идентичен смыслу, вкладываемому в него разумным человеком, как
если бы он был тем, кому это волеизъявление адресовано, и находил-
ся в тех же условиях. Таким вот образом, путем толкования в качес-
тве общепринятого смысла волеизъявления, защищается доверие
адресата данного волеизъявления. Это, правда, может привести к
тому, что в волеизъявление будет вложен совсем иной смысл, чем
тот, который стремился ему придать «волеизъявитель» в соответст-
вии со своей внутренней волей. Однако оправданием вышесказан-
ному может служить тот факт, что данное лицо посредством своего
волеизъявления наверняка хотело воздействовать на других людей,
чтобы побудить их к определенному поведению. Поэтому оно долж-
но считаться с тем, что его волеизъявлению придадут то значение,
которое оно должно иметь для каждого из третьих лиц в данных
обстоятельствах. От внутренней воли «волеизъявителя» это не зави-
сит. Теория воли могла бы служить инструментом регулирования в
те идиллические времена, когда дружественно настроенные крестья-
не и торговцы по-соседски вели переговоры друг с другом, учитывая
во всем личные обстоятельства каждого. Для нашего же времени
наиболее всего подходит теория волеизъявления.
Полное единодушие высказывается в отношении особого случая,
когда стороны придают какому-либо согласованному между ними
выражению другое, нежели общепринятое, значение. Здесь действу-
ет совместное желание сторон, а не то, какую терминологию они для
этого использовали. Falsa demonstratio non nocet (cum de corpora
constat) — вымышленное обозначение — не причиняет вреда (если
известно, к какому предмету оно относится). Если стороны обозна-
чили в договоре продаваемый товар как «haakjoringskod» — что в
переводе означает «акулье мясо» — и имели в виду под этим поня-
тием «китовое мясо», то договор считается заключенным на постав-
ку китового мяса. Поэтому покупатель может потребовать возмеще-
ния убытков из-за невыполнения договора, если продавец поставил
акулье мясо (RGZ 99, 147). В данном, но особом случае общая воля
сторон получает преимущество перед объективным (т.е. общепри-
нятым) значением волеизъявления. И это оправданно, поскольку
проблемы защиты доверия в отношениях между партнерами по до-
говору в данному случае не существует. И в наибольшей мере их
интересам будет соответствовать положение, когда путем толкова-
ния принимается решение в пользу согласованного между ними —
пусть даже и не зафиксированного в договоре — значения.
111
Общее право также признает в качестве действующих договоры, содер-
жание которых соответствует общей воле партнеров. И если они в письмен-
ном договоре по недосмотру указали в качестве объекта купли-продажи не
тот земельный участок, который имели в виду, или ошибочно назвали более
высокую, чем было оговорено, арендную плату, то потерпевшая сторона
обладает правом потребовать «исправления» («rectification») текста дого-
вора, если докажет, что взаимное согласие по данному вопросу действи-
тельно было достигнуто (consensus ad idem), но не нашло отражения в тек-
сте (см. по этому вопросу Treitel, S. 285 ff.).
При толковании договоров наиболее часто возникает проблема
определения адекватного значения слов, посредством которых сто-
роны выразили свои договоренности. В Германии, однако, проблема
толкования договоров остро стоит и в отношении вопросов, по ко-
торым договоренности не было достигнуто, и потому речь идет о
восполнении пробелов. В подобных случаях судья прежде всего
обращается к нормам закона. Большое их число он находит в ГГУ и
торговом кодексе. Они регулируют наиболее часто встречающиеся и
важные с практической точки зрения типы договоров и составляют
понятие диспозитивного права (во Франции — диспозитивные нор-
мы — regies suppletives), так как действуют только при наличии
лакун в договоре. Нередко, однако, случается, что и в законе отсут-
ствует регулирование, позволяющее заполнить пробелы в договоре.
И тогда судья прибегает к так называемому «дополнительному тол-
кованию договора». Судья должен — а именно так звучит постоянно
используемая судебной практикой формула —
«выявить и принять во внимание все то, о чем стороны умолчали, но что,
принимая во внимание конечную цель договора, должно было бы быть в нем
зафиксировано, если бы все его пробельные места были урегулированы в
соответствии с принципом справедливости и обычаями делового оборота»
(BGHZ 16, 71).
Судебное решение, из которого взята данная цитата, было при-
нято по делу о сделке между двумя врачами, живущими в раз-
ных небольших провинциальных городах и договорившихся об об-
мене с целью практиковать каждый по месту жительства другого.
Через 9 месяцев после достигнутой договоренности один из врачей
вернулся на место своей прежней деятельности и возобновил там
свою практику, так как новый городок ему не понравился. Другой
врач был с этим не согласен, так как опасался конкуренции: его
клиенты могли вернуться к хорошо знакомому им с давних пор
коллеге.
Мог ли он потребовать через суд запретить своему партнеру по
договору заниматься медицинской практикой на старом месте? Так
как ни в договоре об обмене, ни в нормах диспозитивного права
вопрос о требовании прекращения деятельности не был урегулиро-
ван, Верховный федеральный суд прибегнул к «дополнительному
толкованию договора», чтобы восполнить пробел. Применяя этот
112
метод, суд нашел возможным внести в договор дополнительные ре-
йдирующие нормы, согласно которым обоим врачам запрещалось
на протяжении 2—3 лет практиковать н? постоянной основе в не-
посредственной близости Ът мест их прежней деятельности.
См. RGZ 131, 274; BGH NJW 1979, 1705; BGH NJW 1982, 2816. Анало-
гичным образом принимают решения и французские суды, даже если в обос-
новании решения часто указывается, что в основе нормы, используемой для
восполнения пробела, лежит «общее намерение договаривающихся сторон»
(«commune intention des parties contractantes»). Так, если радиостанция,
заказав автору радиопьесу, принимает затем ее рукопись без возражений и
выплачивает гонорар, то судье ничто не препятствует «посредством толко-
вания в связи с неясностями договора по данному вопросу» («par une inter-
pretation rendue necessaire par Г ambiguity de la convention sur ce point»)
принять решение, согласно которому трансляция пьесы будет рассматри-
ваться не только как право, но и как обязанность радиостанции. А потому
она должна будет возместить убытки, если откажется запустить пьесу в про-
изводство и передать в эфир (Civ. 2.4.1974, Bull. I no. 109). Точно так же
действует Кассационный суд и в случаях, когда выполнению договора пре-
пятствует обнаружившаяся позднее ошибка в договоре, которая повлекла за
собой признание недействительными каких-либо из его положений. Напри-
мер, стороны заключили долгосрочный контракт и включили в него «за-
щитную оговорку», основанную на индексации цен с целью исключить
возможность отрицательных последствий непредвиденных колебаний цен.
И если окажется, что эта оговорка не действует по какой-либо причине —
индексация цен не была сторонами согласована, перестала проводиться или
стороны не смогли получить разрешения властей, требуемого для внесения
подобной оговорки в контракт, — этот пробел восполняется другой оговор-
кой, наиболее близкой по содержанию и смыслу недействующей. Эта другая
оговорка должна, разумеется, эффективно функционировать и быть одоб-
ренной властями, если это требуется (Civ. 15.2.1972, D. 1973. 417, Ghestin,
а также BGH7 63, 132, 136).
Можно спорить о том, является ли «дополнительное толкование»
толкованием в общепринятом смысле этого слова или просто реше-
нием судьи по неурегулированному в договоре вопросу. В данном
случае разграничить эти понятия невозможно. Да в этом и нет необ-
ходимости. Но ни в коем случае судья не может принять решение,
которое противоречило бы договоренностям, фактически достигну-
тым сторонами.
Он не может также на основании «дополнительного толкования»
внести в договор положение, которое кажется ему разумным. Равно
как не может исправить и ошибку, допущенную при заключении
договора невнимательным, легкомысленным или склонным к риску
партнером, посредством включения в договор для улучшения в даль-
нейшем его положения за счет ухудшения положения другого кон-
трагента условия, от принятия которого, будь оно ему рекомендова-
но, он в любом случае отказался бы. Еще в большей степени это
относится к самому договору, который судья — используя прекрас-
8 Заказ № 2315
113
ную формулировку Рипера—Буланже — должен «заставить загово-
рить» (Ripert—Boulanger, Droit civil II [1957] no. 4701).
Судья должен исходить из достигнутых договоренностей сторон
и с учетом целей договора и взаимных интересов так их «усовершен-
ствовать», чтобы на этой основе решить все неурегулированные во-
просы в том же духе, что и уре1улированные. Правда, в судебной
практике считается, что в подобных случаях речь идет о выявлении
общей воли сторон. Но под этим имеется в виду то, с чем стороны
должны были бы согласиться в качестве разумных и честных людей,
если бы третье лицо обратило их внимание на имеющиеся лакуны.
В этом смысле можно поэтому говорить — если на то есть жела-
ние — о «гипотетической воле сторон». И наоборот, «дополнитель-
ное толкование договора» не должно привести к тому, чтобы были
нарушены внутренняя гармония договора, равновесие взаимных обя-
зательств, как они представляются партнерам, или чтобы содержа-
ние договора не выходило за рамки, установленные сторонами при
его подписании.
IV.
В общем праве на спор между теориями воли и волеизъявления
было затрачено гораздо меньше умственной энергии и чернил,
чем в правовой науке континентальной Европы. Потье и Савиньи в
XIX веке оказали заметное влияние на английских юристов, так что
даже иногда и сегодня можно встретить определение сути договора
как «соединение разумов» («meeting of the minds»), как «согласие
намерений» («consensus ad idem»). Однако суды в своей практике
никогда не отклонялись от правила, согласно которому при толко-
вании договоров важна не воля сторон, а внешние ее проявления.
Вот что написано об этом у Cheshire/Fifoot (-Furmston) S. 28 f.:
«Договор не состояние ума, а действие и в качестве такового является
следствием определенного поведения. Стороны следует судить не по тому,
что они задумывали, а по тому, что они сказали, написали или сделали. Эта
точка зрения в огромной степени должна быть свойственна любой правовой
системе, но в общем праве делается особый акцент на этих внешних про-
явлениях. Функции английского судьи заключаются не в том, чтобы искать
и находить какие-то призрачные элементы умственного характера, а обес-
печивать, насколько позвол! ет практический опыт, чтобы разумные ожида-
ния порядочных людей были оправданны».
Этот основной принцип общего права объясняет и то, почему
суды в Англии и США при толковании письменных договоров дер-
жатся до последнего за текст и лишь в особых случаях прибегают к
свидетельским показаниям с целью доказать, что письменный дого-
вор до или при его заключении был дополнен или изменен с устного
согласия сторон: «В случае заключения письменных договоров, —
заявляет судья Денман в деле Goss v. Lord Nugent (1933) 5 В. & Ad.
114
58, 110 Eng. Rep. 713, — не разрешается давать устные свидетельст-
ва, касающиеся отношений между сторонами, до того, как письмен-
ный договор был совершен, или во время его подготовки, чтобы
использовать их для внесения в договор добавлений, изъятий, изме-
нений или модифицировать его каким-либо иным способом».
См. Treitel S. 176 ff.: Cheshire/Fifoot (-Farms tori) S. 123 ff.; аналогично
в праве США Corbin § 573 ff.; Restatement Contracts 2d (1981) § 213 ff.
О вопросе в целом см. подробно также ааО S. Ill ff.
Справедливости ради следует отметить, что в наши дни примене-
ние этого так называемого «правила устных свидетельств» («pare!
evidence rule») носит очень ограниченный характер. Например, оно
не действует, если с помощью свидетельских показаний требуется
доказать факты, свидетельствующие о ничтожности договора.
При многозначности текста договора свидетели заслушиваются
об обстоятельствах, сопутствующих его подписанию, если это помо-
гает прояснить действительное значение текста. Правило о внесе-
нии поправок (rectification см. выше) в договор, заключенный в пись-
менной форме, также может рассматриваться как исключение из
«правила об устных свидетельствах». При этом возможность прибег-
нуть к устным свидетельским доказательствам всегда должна специ-
ально обосновываться и рассматриваться как исключение из правил.
Если стороны заключили письменный договор, они должны быть
принципиально связаны его текстом, и только этим текстом. То, что
их реальная воля могла быть направлена совсем на другое, значит
для общего права меньше, чем правовая стабильность, достигаемая
благодаря «правилу устных свидетельств».
В правопорядках стран континентальной Европы доказательная сила
договоренностей, зафиксированных в письменной форме, значительно сла-
бее. Во Франции ст. 1341 ФГК гласит, что свидетельские показания не
допускаются, если с их помощью хотят доказать существование устной до-
говоренности, которая была достигнута до, во время или после заключения
нотариально удостоверенного или совершенного в письменной форме дого-
вора и которая от него отличается (аналогичная норма есть и в ст. 2722
ИГК). Это правило действует, однако, с существенными ограничениями (см.
выше). В Германии действует презумпция, что письменный договор пра-
вильно и в полной мере отражает достигнутые договоренности. Но эта пре-
зумпция опровержима, хотя на практике трудно бывает получить встречные
доказательства существования договоренностей, дополняющих или меняю-
щих текст письменного договора.
В Англии пробелы в договорах также заполняются обращением к
нормам закона. Кроме того, с этой целью используются общие пра-
вила, разработанные специально для регулирования разных типов
договоров. Эти правила действуют, если стороны в договоре не пре-
дусмотрели иного. Правда, подобного рода законодательные нор-
мы, используемые для восполнения пробелов в договорах, сравни-
8*
115
тельно редки. Например, их можно найти в Законе о купле-продаже
товаров 1979 года и в Законе о поставках товаров и предоставлении
услуг 1982 года. Эти нормы (вместе с судебной практикой) действу-
ют в отношении договоров купли-продажи, предоставления услуг, а
также подряда, аналогично соответствующим диспозитивным нор-
мам ГК стран континентальной Европы. В остальном английский
судья руководствуется правилами, разработанными практикой для
договоров купли-продажи, перевозок, страхования и других важных
видов договоров. Например, если в договоре о проведении строи-
тельных работ нет прямых указаний о качественных характеристи-
ках строящегося дома, то суды восполняют эту лакуну, ссылаясь на
то, что «добросовестное выполнение работы является подразумева-
емым условием договора. И как следствие этого строительная фирма
обязана поставить доброкачественные и необходимые материалы,
чтобы дом был в должной мере приспособлен для проживания чело-
века после его постройки или завершения всех необходимых работ»
(Anson/Guest, Law of Contract25 [1979] 139). Точно так же лицо,
арендующее моторную лодку, должно возместить ущерб в случае
нарушения обязательств, вытекающих из «подразумеваемых усло-
вий», согласно которым «арендуемая лодка будет отвечать предъяв-
ляемым к ней требованиям, если ее эксплуатируют, проявляя требу-
емую аккуратность и умение в обращении с ней» (Read v. Dean
[1949] 1 К.В. 188, 193). Квартиросъемщик пятнадцатиэтажного дома
в соответствии с «подразумеваемым условием» («implied term») не-
сет ответственность перед другими квартиросъемщиками в том, что
«обязан заботиться о поддержачии мест общего пользования в зда-
нии (common parts of the building) в исправном состоянии. А посему
его обяжут возместить ущерб, еслй будет доказано, что он бездей-
ствовал в то время, как здание требовало ремонта, и 5 результате его
бездействия долгое время не функционировало освещение в лифте
и на лестничных клетках» {Leverpool City Council v. Invin [1977]
A.C. 239).
«Условия, подразумеваемые в законе» («terms implied in law»),
как правило, имеют общий характер, чтобы их можно было приме-
нять к любым договорам определенного типа. И они оказываются
поэтому бесполезными, если стороны оставили в договоре несогла-
сованными какие-либо проблемы, которые требуют особого реше-
ния. В Англии в подобных случаях задаются вопросом, может ли
пробел в таком договоре «быть восполнен с помощью условия, под-
разумеваемого фактически» («term implied in fact», Treitel, 150 ff.).
Это допустимо, если пробел, который должен быть восполнен, столь
очевиден, что стороны тотчас пришли бы к согласию в отношении
его устранения, укажи им на их ошибки третье независимое лицо в
момент заключения договора. Иногда выясняют, необходимо ли вос-
полнение «для придания коммерческой сделке той степени эффектив-
ности, которую должны были бы ожидать ее участники, заключая ее».
116
Luxor (Eastbourne) Ltd. v. Cooper [1941] A.C. 108, 137 (Lord Bowen), v.
The Moorcock (1889) 14 P.D, 64; в данном деле ответчик обязался предос-
тавить истцу принадлежащее ему место на набережной Темзы для разгрузки
судна. Когда судно, как было предусмотрено, село на грунт после отлива, то
получило пробоину, так как дно оказалось неровным. Иск был удовлетво-
рен. Суд, обратившись к «условию, подразумеваемому фактически», нашел,
что ответчик нарушил договорное обязательство, так как не поедупредил
своевременно истца о неровностях дна Темзы в месте разгрузки, которое
принадлежало ответчику, или не знал об этих особенностях дна, хотя знать
об этом был обязан.
V.
Спор теорий воли и волеизъявления сыграл важную роль, причем
на Европейском континенте в значительно большей степени, чем в
Англии. В наши дни его практическое значение для проблемы тол-
кования договоров равно нулю. Ныне все согласны с тем, что в во-
просе о волеизъявлении нельзя ограничиваться лишь тем значением,
которое в него вкладывали «волеизъявитель» или тот, кому оно было
адресовано во время заключения договора или в данный момент.
Определяющим является значение, которое мог бы придать волеизъ-
явлению воображаемый разумный человек, поставленный в положе-
ние адресата этого волеизъявления и принимающий решение о его
содержании на основании его письменно зафиксированного текста
и с учетом всех других важных и известных ему обстоятельств, име-
ющих к этому отношение. Именно так сформулирована данная си-
туация в ст. 8 Венской конвенции о договорах международной куп-
ли-продажи товаров. Согласно этой статье, «заявление или иное
поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если
другая сторона знала или не могла не знать, каково было это наме-
рение» (п. 1). Если это не ведет к цели — а именно так обычно и
бывает, — то волеизъявление (заявление) следует толковать «в соот-
ветствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, дей-
ствующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных
обстоятельствах» (п. 2). И при этом «необходимо учитывать все со-
ответствующие обстоятельства, особенно переговоры между сторо-
нами, практику их взаимоотношений, обычаи и любое последующее
поведение сторон» (п. 3).
Аналогичное регулирование разработано в ЮНИДРУА в «Принципах
международных торговых договоров» (перепечатано в Am. J. Comp. L. 40
[1992] 703). Там, правда, в ст. 4.1, абз. 1, сказано, что «договор следует
толковать в соответствии с общей волей (намерением) сторон, но при усло-
вии, что она будет установлена». Если же этого сделать невозможно, то
договор следует толковать «в соответствии с тем значением, которое разум-
ные лица, действующие в качестве договаривающихся сторон, могли бы
придать ему при аналогичных обстоятельствах» (абз. 2). В ст. 4.2 «Принци-
пов» содержится то же регулирование, что и в ст. 8 Венской конвенции.
117
Проблему восполнения пробелов в договоре ст. 4.7 решает следующим
образом: «Бели договаривающиеся стороны не согласовали условие, важ-
ное для определения их прав и обязанностей, применяется условие, соответ-
ствующее обстоятельствам».
$ 8. Заблуждение, обман, угроза
Литература
Amorth. Errore е inadempimento nel contratto (1967); Atiyah/Bennion, Mis-
take in the Construction of Contracts, Mod. L. Rev.24 (1961) 421; Cart-wright,
Unequal Bargaining, A Study of Citiatioing Factors in the Formation of Con-
tracts (1991); Dawson. Economic Duress, An Essay in Perspective. Mich. L.
Rev. 45 (1947) 253; Drexelius. Irrtum und Risiko, Rechtsvergleichende Unter-
suchungen und Reformvorschlage zum Recht der Irrtumsanfechtung (1964);
Eisenberg. The Bargain Principle and Its Limits, Cal. L. Rev. 95 (1982) 323;
Ghestin. La notion d’erreur dans le droit positif actuel2 (1971); Goodhart, Mis-
take As To Identity in the Law of Contract, L. Q. Rev. 57 (1941) 228; Gow.
Mistake and Error, Int. Comp. L. Q. 1 (1952) 472; Hall, New Developments in
Mistake of Identity, Camb. L. J. 1961, 86; Henrich, Unbewugte Irrefuhrung,
AcP (1963) 88; Hoff, Error in the Formation of Contracts in Louisiana,
A Comparative Analysis, Tul. L. Rev. 53 (1979), 329; Kempermann, Unlautere
Ausnutzung Ausnutzung von Vertrauensverhalthissen im englischen, franzosis-
chen und deutschen Recht (1975); Lawson. Error in substantia, L. Q. Rev. 52
(1936) 79; Legrand, Pre-Contractual Disclosure and Information: English Law
and French Law Compared, Oxf. J. Leg. Stud. 6 (1986), 322; Latvinoff, «Error»
in the Civil l aw, in: Essays on the Civil Law of Obligations (Hrsg. Dainow,
1969), 222; Malinvaud, De 1’erreur sur la substance, D. 1972 Chron 215; Nic-
holas. The Pre-Contractual Obligation to Disclose Information, English Report,
in: Contract Law Today, Anglo-French Comparisons (Hrsg. Harris/Tallon,
1989), 166; Palmer, Mistake and Unjust Enrichment (1962); Rodiere (Hrsg.),
Les vices du consentement dans le contrat (1977); Rollin, Irrtum und Reurecht,
Hamburger Dissertation (1964); Schmidlin. Das Vertrauensprinzip und die
Irrtumslehre im deutschen und schwezerischen Recht, ZSR 89 (1970), 225; van
Rossum. Defects of Consent and Capacity in Contract Law, Towards a Europe-
an Civil Code (Hrsg. Hartkamp u.a. 1944), 135; v. Schwend. Der Irrtum im Ver-
kehrsrecht, JherJb. 89 (1941), 119; Smith. Error in the Scottish Law of Contract,
L. Q. Rev. 71 (1955), 507; Vivien. De 1’erreur determinante et substantielle,
Rev. trim. civ. 91 (1992), 305; Waddams. Pre-Contractual Duties of Disclosure,
Essays for Patrick Atiyah (Hrsg. Cane/Stapleton, 1991), 237; Zweigert et. al.,
Der Entwurf eines einheitlichen Gesetzes uber die materielle Gultigkeit intema-
tionaler Kaufvertrflge uber bewegliche Sachen, RabelsZ 32 (1968), 201, 342.
I.
He каждое ошибочное представление, допущенное в волеизъяв-
лении партнеров по договору, порождает юридические последствия
для ошибающейся стороны. И в этом едины правопорядки всех
118
стран. Но в то же время ни у кого не вызывает сомнения, что в
исключительных случаях эта сторона должна иметь возможность
переложить риск последствий, связанных с ее ошибочными пред-
ставлениями, на своего ’йартнера по договору, даже если этот пос-
ледний, проверив действительность ее волеизъявления, был введен в
заблуждение. Вопрос о том, где пролегает водораздел между допус-
тимыми и недопустимыми с точки зрения закона заблуждениями,
с голь же древен, сколь и противоречив.
Трудность проблемы заключается в том, что существует множес-
тво различных точек зрения, каждой из которых с полным основа-
нием можно придерживаться, столкнувшись с необходимостью ре-
шения вопроса о заблуждениях. Предположим, дешево продается
китайская ваза, поскольку ее владелец считает ее местной поделкой,
имитирующей оригинал. После того как ваза попадает в руки поку-
пателя, выясняется, что это — бесспорное произведение искусства
времен миньской династии стоимостью во много тысяч марок. Мо-
жет ли продавец в подобном случае расторгнуть договор и потребо-
вать возврата вазы, ссылаясь на допущенную ошибку в оценке ее
стоимости? Имеет ли значение, что сам продавец был экспертом по
антиквариату и мог правильно оценить ценность вазы, но допустил
ошибку по нерадивости или грубой неосторожности? Важно ли то,
что покупатель знал истинную цену вазы, но скрывал это или, может
быть, сумел догадаться об этом? А что, если оба партнера по догово-
ру были экспертами по древнекитайскому искусству? Будет ли им“ть
значение, если покупатель, уверенный в действительности договора,
потратил значительные средства на реставрацию и рекламу вазы,
чтобы ее перепродать, или даже уже перепродал и передал новому
покупателю? А если покупатель, действуя из лучших побуждений,
заверил продавца, что ваза — простая имитация, и тем склонил
продавца к совершению сделки? И наконец, может ли продавец
потребовать вернуть вазу, если покупатель готов немедленно вер-
нуть разницу в цене?
Совершенно очевидно, что не существует простого критерия, с
помощью которого можно было бы решить, с какого момента за-
блуждающаяся сторона наделяется правом отказаться от договора.
Есть два различных подхода, которыми могут воспользоваться зако-
нодатели при решении данной проблемы. Первый основан на «тео-
рии воли». Согласно этой теории, основанием для правового при-
знания и исполнения договорных обязательств является то, что
обязавшаяся сторона хочет выполнить свои обязательства. Поэтому
решающее значение имеет возможность свободной реализации этой
воли. Данное условие считается невыполненным, если воля дого-
варивающейся стороны искажена заблуждением (под влиянием
обмана или угрозы со стороны контрагента). В этом случае имеет
место «порок воли», что служит основанием для стороны, воля ко-
торой исполняется под воздействием таких искажающих ее моти-
119
bob, потребовать признания договора недействительным или (как
будет показано ниже) «оспорить» его.
Слабость данного подхода заключается в том, что в нем не учи-
тываются в должной мере интересы партнера заблуждающейся сто-
роны. Это те самые интересы, в отношении которых адвокат зани-
мает противоположную позицию. Так, коммерсант, заявляющий о
своих намерениях, должен нести риск ответственности за представ-
ления, которыми он руководствовался, если они не будут соответ-
ствовать действительности. Правда, он вправе поставить в извес-
тность другую сторону о своих представлениях и достичь с ней
договоренности, согласно которой договор будет считаться действи-
тельным при условии, что эти представления верны. Если такой
договоренности не достигнуто, то < н связан своим заявлением. Если
бы ему было позволено, ссылаясь на свое заблуждение, поставить
под вопрос действительность договора, то это было бы чревато серь-
езной угрозой для стабильности делового оборота. Поэтому исполь-
зование им своего заблуждения для оспаривания договора должно
быть возможно с точки зрения сторонников такого подхода только
в виде исключения, а именно, когда существуют особые причины
сомневаться в том, что другая сторона искренне верила в действи-
тельность договора.
Чтобы составить представление о правовых инструментах и кри-
териях решения данного вопроса, ниже будут рассмотрены важней-
шие аспекты проблемы правового регулирования заблуждения в ряде
стран. Это позволит в конечном счете дать обобщающую критичес-
кую оценку анализируемому материалу си сравнительно-правовой
точки зрения. Но сперва необходимо вынести за скобки две общие
проблемы.
Вопрос о том, правомочна ли одна из сторон вследствие заблуж-
дения отказаться от договора, может быть поставлен лишь после
того, как будет установлено, действителен договор или нет. Это сле-
дует подчеркнуть, поскольку заблуждение может стать препятстви-
ем для его вступления в силу. Такое довольно редко, но случается.
Подобная ситуация не имеет смысла, если предложение по-разному
понимается оферентом и принявшим его контрагентом. Правда, при
этом каждая из сторон находится в заблуждении по поводу смысла,
вкладываемого другой стороной в свое волеизъявление. Но, тем не
менее, на действительность договора это не влияет, так как для при-
знания его таковым не имеет существенного значения, какими пред-
ставлениями руководствовались стороны, формируя свои воле-
изъявления, и совпали ли они, образуя «единство воль», «действи-
тельное согласие намерений» («consensus ad idem»), «единение ра-
зумов» («meeting of the minds»). Скорее лишь путем толкования
устанавливается, соответствуют ли волеизъявления сторон их объ-
ективному смыслу, а также пониманию воображаемого разумно-
го наблюдателя, находящегося в аналогичной ситуации. Только пос-
120
ле того, как таким путем подтверждается выполнение договора,
следует приступать к проверке возможности оспаривания договора
вследствие заблуждения, И лишь в случае, если толкование не дает
однозначных результатов, поскольку волеизъявления сторон с точки
зрения воображаемого разумного наблюдателя объективно оказыва-
ются многозначными, договор признается недействительным.
Об одном таком (редком) случае речь идет в знаменитом английском
судебном решении по делу Raffes v. Wichelhaus (1864) 2 Н. & С. 906, 159
Eng. Rep. 375. Истец продал ответчику 125 тюков хлопка, «прибывающих
на пароходе «Несравненный» из Бомбея». После того как товар на парохо-
де с этим названием в декабре прибыл в Ливерпуль, ответчик отказался его
принять. Отказался он и возместить ущерб по предъявленному иску. В свое
оправдание он заявил, что имел в виду другое судно с тем же названием,
которое покинуло Бомбей раньше и прибыло в Ливерпуль в октябре. При-
чем свидетели могут это подтвердить. Суд счел доводы ответчика убеди-
тельными и согласился выслушать свидетельские показания в его пользу.
Какое было принято решение по делу, неизвестно. Но если представить, что
после рассмотрения свидетельских показаний воображаемый разумный
наблюдатель не смо кет с определенностью сказать, о каком из двух судов
с одинаковым названием стороны договорились, то договор следует считать
недействительным.
Большое практическое значение имеет вопрос о том, может ли
покупатель в случае поставки ему товара иного качества отказаться
от выполнения договорных обязательств на том основании, что при
заключении договора он был введен в заблуждение в отношении
свойств этого товара. Обычно покупатель в подобных случаях отка-
зывается от договора на основании нарушения его продавцом, так
как качество поставленного им товара не соответствует оговоренно-
му в договоре. Нередко, однако, покупатель лишается права на иск
из нарушения договора, поскольку не предъявил требуемую в подо-
бных случаях рекламацию или пропустил сроки подачи иска. И
тогда для него большое значение приобретают правила подачи иска,
связанного с оспариванием договора в результате заблуждения. До-
пустимо ли это?
Немецкая судебная практика дает однозначно отрицательный ответ на
этот вопрос (BGHZ 34, 32). Французская — колеблется (Civ., 11.2.1981,
J.C.P. 1982, II 1975,8 с прим. Ghestin-, Civ. 28.6.1988, D. 1989, 450 с прим.
Zapoyade Deschamps'). А швейцарские суды, в противоположность немец-
ким, дают однозначно положительный ответ. Так, Верховный федеральный
суд этой страны в одном из последних решений (ВЗЕ 114, II131) разрешил
покупателю, который пропустил сроки подачи иска по ст. 210 Закона об
обязательственном праве, сослаться на заблуждение в отношении свойств
приобретенного им товара, поскольку «значение и функции обычного дого-
вора купли-продажи с развитием техники и общей тенденцией к массовым
закупкам изменились. И как следствие этого покупатель более чем когда-
либо нуждается в защите, если его плохо обслуживают» (ааО S. 138).
121
Правда, это обоснование мало соответствует фактической стороне дела,
так как в нем речь идет о покупке дорогой картины, а совсем не о «массовой
закупке» и еще меньше о том типе покупателя, о защите которого правопо-
рядок должен был бы проявлять особенно серьезную заботу. И кроме того,
если полагают, что сроки подачи исков по коммерческим сделкам должны
быть увеличены, поскольку для этого есъ веские основания, то данную
проблему следует решать в той сфере, где она возникла, а именно в сфере
торгового права, а не прибегать к помощи крайних средств, каковыми яв-
ляются правила об оспаривании договоров из-за заблуждения. Если же речь
идет о договорах в области международной торговли, в отношении которых
действуют нормы Венской конвенции, то покупатель, конечно, не может,
потеряв право на правовую защиту (ст. 39, 45 и сл.), ссылаться на (нацио-
нальные) правила оспаривания договоров из-за заблуждения (например,
несоответствие качества товара договору). Это объясняется тем, что поло-
жения Венской конвенции о правах покупателя при поставках неконди-
ционных товаров считаются имеющими приоритет, как Lex specialis
(специальный закон). См. Caemmerer/Schlechtriem {-Huber), Art. 45
UN-Kaufrecht, Rr. 50, 54; P. Huber, UN-Kaufrecht und Irrtumsanfechtung:
ZEuP 2 (1994) 585 и подробно Flesch, MSngelhaftung und Beschaffenheitsir-
rtum beim Kauf (1994).
II.
В основе регулирования § 119 ГГУ лежит различие, которое раз-
работал еще Савиньи. Он учил, что состояние воли сторон на стадии
заключения договора должно отличаться от ее состояния на после-
дующей стадии, когда воля трансформируется в волеизъявление.
Когда заблуждение имеет место на стадии формирования воли, то
речь идет об ошибке мотивирования, безразличной для права. На-
оборот, правом оспаривания наделяется тот, кто свою (правильно)
сформированную волю трансформирует в волеизъявление, в кото-
ром эта воля в результате заблуждения неправильно проявляется.
Поэтому, согласно § 119(1) ГГУ, может быть оспорено волеизъявле-
ние с содержанием, не соответствующим тому, которое в него хо-
тели вложить, то есть когда при выражении волеизъявления до-
пускается оговорка или описка (заблуждение в выражении волеизъ-
явления — Erklarungsirrtum). Оспаривать может, согласно § 119 (1)
ГГУ, также тот, кто хотя и высказал или написал, что он хотел ска-
зать или написать, но вложил в свое волеизъявление совершенно
иной смысл, чем тот, который ему придает и могла бы придать другая
сторона, — заблуждение в выражении содержания (Inhaltsirrtum).
Тот, кто хочет купить для празднования дня рождения 10 бутылок
минеральной воды, но оговаривается при заказе и ошибочно называ-
ет цифру 100, может оспорить этот заказ. Однако таким правом не
обладает тот, кто заказал 10 бутылок минеральной воды, ошибочно
полагая, что его гости трезвенники. Правда, различие здесь провести
совсем не проста если наследодатель назначает своих «законных
наследников», но при этом определяет порядок наследования со-
122
гласно потерявшему силу закону, то в данном случае, согласно § 119,
абз. 1, ГГУ (RGZ 70, 391—394), имеет место «заблуждение в выра-
жении содержания». Аналогичная ситуация возникает и в случае,
когда поручитель ошибочно полагает, что требование кредитора
имеет материальное обеспечение (RGZ 75, 271). Для лица, скупаю-
щего все содержимое винного погребка в уверенности, что оно со-
ставляет 1000 бутылок, в то время как их всего 850 штук, имеет
место, согласно Staudinger-Dilcher, Biirgerliches Gestzbich12 (1980)
§119 BGB Anm. 20, «заблуждение в оценке содержания». Отсюда
следует, что покупатель наделяется правом оспаривать сделку, неза-
висимо от того, что риск неправильной оценки в соответствии с
разумным толкованием договора должен быть отнесен на его счет, а
не на счет продавца.
Для немецкой судебной практики вопрос о том, идет ли речь об
ошибке мотивировки, не порождающей правовых последствий, или
о заблуждении согласно § 119 (?) ГГУ, такие последствия порож-
дающем, играют сравнительно скромную роль. Ибо в соответствии с
§ 119 (2) ГГУ заблуждение наделяет правом на оспаривание — без-
различно, ошибка это мотивировки или нет, — если оно касается
качеств лица или вещи, «которые рассматриваются как существен-
ные в обороте». Одного взгляда на судебную практику достаточно,
чтобы увидеть, как эта общая оговорка конкретизируется.
Так, Имперский верховный суд в решении по вышеупомянутому делу о
продаже китайской вазы признал право на оспаривание в результате за-
блуждения при определении основных свойств (предмета) (RGZ 124, 115).
Имеет значение также заблуждение покупателя земельного участка, пос-
кольку в качестве собственника он мог бы запретить застройку соседнего
участка (RGZ 61, 84), равно как и заблуждение в оценке кредитоспособнос-
ти покупателя, если речь идет о предоставлении ссуды (RGZ 66, 385). Даже
усыновление, которое в немецком праве конструируется как подтверждае-
мый в судебном порядке договор, могло быть оспорено раньше на основа-
нии заблуждения в отношении оценки существенных душевных качеств
усыновляемого ребенка, если через какое-то время выяснилось, что в мо-
мент усыновления ему были присущи невыявленные дурные качества, кото-
рые не удалось устранить в процессе последующего воспитания (RGZ 147,
310, 152, 228; см. сейчас § 1760 ГГУ). Под понятие существенных для обо-
рота качеств могут подпадать только такие фактические и правовые отно-
шения, которые характеризуют сам предмет, а не обстоятельства, спо-
собные лишь косвенно влиять на оценку (BGHZ 16, 54, 57). Поэтому
существенным свойством проданного земельного участка не может счи-
таться то, что он не принадлежит продавцу (BGHZ 34, 41) или что его
стоимость меньше, чем думал покупатель, подписывая договор (RG HRR,
1932, № 224, постоянная судебная практика).
В этом ре1улировании примечательно то, что оно ни в коей мере
не отвечает на вопрос, является ли заблуждение причиной винов-
ности или нет, было ли об этом известно партнеру по договору илч
123
заблуждение имело место из-за него, хотя в этом и не было его злого
умысла.
Очень оригинальное и исключительно интересное с точки зрения
правовой политики решение содержит ГК Австрии. Правда, здесь
тоже «ошибка в мотивировке» («Irrtum im Beweggrund») признается
как не порождающая правовых последствий (§ 901, абз. 2, ГК Авст-
рии). Как и в ГГУ, в австрийском ГК юридически значимо лишь то
заблуждение, «которое касается сути или основных свойств того, на
что направлено в первую очередь намерение и что объявлено его
целью» (§ 871 ГК Австрии). Тем не менее заблуждающийся в отно-
шении сути может оспаривать свое волеизъявление лишь в том слу-
чае, если ему, кроме того, удастся доказать, что налицо одно из трех
фактических обстоятельств дела: 1) другое лицо дало повод для за-
блуждения; 2) обстоятельства делали заблуждение столь очевидным,
что оно явно бросалось в глаза этому другому лицу; 3) о заблуждении
было своевременно заявлено.
Согласно судебной практике, не имеет значения, был ли повод
для введения в заблуждение преднамеренным или непреднамерен-
ным. Любое поведение, служащее причиной для возникновения за-
блуждения, вполне достаточно. Даже молчание может стать «пово-
дом» для заблуждения в смысле § 871 АГУ. Правда, только в том
случае, если заблуждающийся в соответствии со своими взглядами
на общение исходил из действующих в тот момент определенных
и имеющих отношение к делу обстоятельств. И его партнер по
договору должен был бы указать ему на ошибочность его предполо-
жений.
Так, Верховный суд Австрии разрешил оспаривание по одному делу, в
котором покупатель дома ошибочно поверил, что дом представляет собой
солидное здание. Исходя из обстоятельств, связанных с подписанием дого-
вора, суд пришел к выводу, что продавец обязан был поставить покупателя
в известность о совсем иной, чем тот предполагал, конструкции приобрета-
емого им дома. Ошибка покупателя, таким образом, была «спровоцирова-
на» («veranlaBt») продавцом, и поэтому суд признал сделку оспоримой
(OGH 20.4.1955, SZ 28. Nr. 2. 10?).
Заблуждение в отношении основного предмета спора также дает
право на оспаривание, если доказано, что партнер по договору знал
об ошибке или должен был знать о ней, прояви он необходимую
осмотрительность и внимание, свойственные любому разумному
человеку. Со своей стороны, заблуждающийся может также сам
доказать, что он «вовремя» заявил о своем заблуждении, то есть
поставил партнера по договору в известность о нем своевременно.
«Вовремя» означает, что он сделал это до того, как партнер по дого-
вору начал действовать, полагаясь на волеизъявление заблуждающе-
гося, например еще не совершил затрат, связанных с выполнением
договора (OGH 31.10.1951, SZ 24, Nr. 288). Однако если продавец
заблуждался в отношении свойств продаваемого товара, то он лиша-
124
ется права на оспаривание, даже если речь идет о «существенном»
свойстве товара в смысле § 871 АГУ, при условии, правда, что поку-
патель этот товар уже перепродал или сдал в аренду, въехал в при-
обретенный дом, устанотил на своем предприятии купленное
оборудование. Он не лишается этого права только в тех случаях,
если сможет доказать, что покупатель знал о заблуждении или оно
было им «спровоцировано».
См. Rummel, Kommentar zum ABGB I (1983), § 871, Rn. 17. — In OHG,
3. 3. 1932, SZ 14 Nr. 40. Кредитор, получив частичный платеж, заявил оши-
бочно о полном возврате ему долга. Суд признал оспоримость этого заявле-
ния. Правда, исходя из обстоятельств дела, должник, вероятно, не знал об
ошибке. Однако, «согласно закону, заблуждающийся не связан своим оши-
бочным волеизъявлением, если тот, кому оно адресовано, был извещен о
допущенной ошибке до того, как начал предпринимать соответствующие
действия или подготовительные меры в связи с ошибочным волеизъявлени-
ем, правомерно считая его на основе теории доверия достоверным».
В противоположность ГГУ (§ 122), по австрийскому праву адре-
сат оспоренного ошибочного волеизъявления не наделяется правом
«иска о возмещении убытков из доверия к действительности догово-
ра», что вполне обоснованно. Законодатель жестко ограничивает
сферу действия оспоримости ошибочного волеизъявления таким
образом, что предъявление подобного иска о возмещении ущерба
будет неоправданно, поскольку в тех редких случаях, когда оспари-
вание допускается, адресат ошибочного волеизъявления или вообще
не несет убытков, или не имеет права на предъявление иска о воз-
мещении убытков из доверия к действительности договора, посколь-
ку не мог не знать об ошибке заблуждающегося из-за ее очевидности
или сам дал повод для ее совершения.
Швейцарское право также исходит из различия между ошибкой
мотивов и заблуждением по существу сделки. Согласно ст. 23 Зако-
на об обязательственном праве, юридически значимы лишь сущест-
венные заблуждения. Ошибки же мотивов, согласно ст. 24 (2) того
же закона, считаются несущественными. С первого взгляда создает-
ся впечатление, что при конкретизации понятия «существенность»
швейцарское право вдет дальше немецкого, так как более детально
характеризует четыре случая, в которых заблуждение следует рас-
сматривать в качестве существенного. К ним относятся прежде все-
го заблуждения, касающиеся вида сделок, определения (личности)
другой договаривающейся стороны (Identitat des Vertragsgegners) и
предмета договора. В этом перечислении нетрудно узнаются ошиб-
ки, касающиеся юридического характера данной сделки (errores in
negotio), личности партнера (in persona) и предмета договора (in ob-
jecto), что было характерно для (средневекового) общегерманского
права, основанного на римском праве и действовавшего в странах
континентальной Европы вплоть до вступления в них в силу граж-
данских кодексов. Существенным является также заблуждение лица,
125
обещавшего гораздо больше или выговорившего себе значительно
меньше, чем «на то была его воля».
Вот пример такого «количественного заблуждения» (ст. 24 (1) Nr. 3 За-
кона об обязательственном праве BGE, 105, 11, 23). Ювелир намеревался
продать кольцо за 13 800 шв. фр. Однако на образце, выставленном в вит-
рине, ошибочно указал цену 1380 шв. фр. Покупатель заплатил за кольцо
1380 шв. фр. и получил его. Однако, согласно ст. 24 (1), Nr. 3 Закона об
обязательственном праве, ювелир добился права оспорить < целку. Одновре-
менно суд обязал его на основании ст. 26 того же закона возместить покупате-
лю убытки, так как ошибка была совершена по его собственной небрежности.
Наконец, существенным считается заблуждение в отношении
«определенных фактов, которые сторона, его допустившая, рассмат-
ривает в соответствии с принципом добросовестности при осу-
ществлении коммерческой деятельности как необходимую основу
договора» (ст. 24, абз. 1, Nr. 4 Закона об обязательственном праве).
Это «основополагающее заблуждение» («Grundlagenirrtum») являет-
ся наиболее важным для практики из всех «существенных» заблуж-
дений, перечисленных в ст. 24. Ее условия законодателем выражены
довольно неопределенно, что, впрочем, является наиболее характер-
ной стилевой особенностью швейцарского гражданского права: ре-
шение сложных вопросов оставляется на усмотрение судьи. Тем не
менее признается отсутствие «основополагающего заблуждения в
ситуации, когда кто-либо ошибочно и вопреки общепринятому мне-
нию будет рассматривать определенные факты, относящиеся к дого-
вору, в качестве существенных. В соответствии с судебной практи-
кой для признания заблуждения в качестве «основополагающего»
требуется, чтобы в своих действиях стороны руководствовались
«ложным представлением, которое они в силу необходимости, со-
знательно или непреднамеренно, по их общему мнению и с точки
зрения объективного наблюдателя, неизбежно вынуждены были ис-
пользовать в качестве условия для заключения договора».
См. BGE 113II, 25,27, а также BGE 109II, 322; BGE 79II, 272; BGE 55
II, 189. Другие правопорядка также разрешают отменять договор из-за «обо-
юдного заблуждения» (wegen eines «gemeinsamen Irrtums»). Так, согласно
ст. 6:228с нового ГК Голландии, разрешается оспаривание «обоюдного за-
блуждения», если другая сторона при заключении договора исходила из того
же ошибочного представления, что и заблуждающаяся сторона. В общем
праве допускается (в виде исключения) в подобных случаях отказ от догово-
ра из-за «обоюдного зг олуждения» («common mistake») (см. ниже). В ГГУ
проблема «обоюдного заблуждения» не ре!улируется. Судебная же практи-
ка восполняет этот пробел путем применения правила об «отпадении сдел-
ки» (например, BGH NJW 1976,565 — «обоюдное заблуждение» в отноше-
нии права участвовать в соревнованиях футболиста на трансферте; BGH
NJW 1987, 98 — «обоюдное заблуждение» в отношении отсутствия права
преимущественной покупки в пользу третьих лиц; BGH NJW 1990, 567 —
«обоюдное заблуждение» в отношении уровня торговых оборотов сдавае-
мых в аренду гостиниц).
126
Истец по оспоримой сделке на основании заблуждения может
возместить ущерб ответчику лишь в том случае, если он заблуждался
по небрежности (auf Fahreassigkeit). При этом судья, если сочтет
справедливым, может прйсудить ему выплачивать сумму большую,
чем составляет ущерб, возникший в связи с доверием к действитель-
ности договора (ст. 26 Закона об обязательственном праве). Это
правило согласуется (иначе, чем в § 122 ГГУ) с теорией вины при
заключении договора (culpa in contrahendo), то есть признание от-
ветственности обусловливается наличием вины. Такой подход пред-
ставляется не бесспорным из-за особых рисков, которым может
подвергнуться одна из договаривающихся сторон в результате неви-
новного заблуждения другой стороны и которые по этой причине
будут отнесены на счет стороны, этим рискам подвергшейся.
III.
В романской правовой семье, и в первую очередь в ФГК, регули-
рованию заблуждения уделяется еще меньше внимания, чем в немец-
ком, австрийском или швейцарском праве. Так что у судей нет
четких законодательных критериев для решения проблем, возника-
ющих в этой сфере. Согласно ст. 1110 ФГК, заблуждение порождает
юридические последствия, когда оно касается существа вещи (1а
substance тёше de la chose). Французская судебная практика ото-
шла, однако, довольно скоро от узкого толкования этой нормы и
стала считать, что для признания заблуждения в качестве юридичес-
ки значимого достаточно, чтобы речь шла об «основных свойствах
вещи» («qualites substantielles de la chose»). Поэтому покупатель
может оспаривать договор на основании заблуждения, если ему про-
дан участок земли, который оказался непригодным для обустройства
(Civ. 2.3.1964, Bull. I, no. 122), или если ему не показали рельеф
местности участка, что было оговорено в договоре (Civ. 15.12.1981,
D.S. 1981, D.S. 1982.1. R. 164).
Аналогичным образом решался вопрос и в случае, если продан-
ная картина принадлежала не художнику, который являлся ее ав-
тором (Civ. 20.10.1970, J.C.P. 1971. II. 16916, с прим. Ghestiri), или
если жемчуг, проданный как натуральный, оказался искусственным
(Req. 5.11.1929, S. 1930, 1, 180).
На заблуждение в «основных качествах» может ссылаться на-
следник, отказавшийся от наследства из-за ошибочного предполо-
жения, что оно в результате будет получено каким-либо определен-
ным третьим лицом (Civ. 15.6.1960, J.C.P. 1961 II 12274). Точно так
же на заблуждение в этой связи может ссылаться и получатель стра-
ховки, расторгнувший 15 октября договор страхования со сроком
действия с 1 октября, если он не знал, что тем самым теряет свое
пр 1во требования по страховому случаю (о возмещении ущерба),
который имел место 9 октября, но о котором он узнал лишь много
127
месяцев спустя (Civ. 25.2.1986, Bull. I no. 40). Правом расторгнуть
договор обладает и лицо, продавшее по низкой цене картину, кото-
рая оказалась, как выяснилось впоследствии, работой известного
художника.
В этой связи можно упомянуть знаменитое решение по делу о «насле-
дии Пуссена» («Affaire du Poussin»). См. Civ. 13.12.1983, D, 1984, 940 с
прим. Aubert, а также Versailles 1АА9К1, J.C.P. 1988, 11.21121 с прим.
Ghestin. См. также Civ. 25.5.1992, J.C.P. 1992 IV 2129.
Покупатель приобрел за 55 тыс. фр. картину, приписываемую Фрагона-
ру, и отреставрировал ее. Проведенная по его заказу экспертиза установила,
что это «подлинный Фрагонар». Затем покупатель перепродал картину
Лувру за 5,15 млн. фр. И хотя он должен подлежать иску продавца об оспа-
ривании сделки на основании заблуждения, но может потребовать от пос-
леднего возмещения расходов в размере 1,5 млн. фр., вчинив встречный иск
о неосновательном обогащении (!). См. также решения по делу об «антич-
ном кубке» нидерландского Высшего совета (Hoge Raad) (N.J. 1960, Nr. 59).
Во время работы землечерпалки на р. Маас была обнаружена металличес-
кая чаша, которая, как выяснилось после экспертизы, проведенной покупа-
телем, оказалась бесценным произведением искусства — древнеримским
кубком II века н.э. В данном случае продавцу вполне справедливо было
отказано в праве на оспаривание сделки на основании заблуждения, так как
в выяснении происхождения вещи, предположительно обладающей высо-
кой художественной и исторической ценностью, заинтересовано общество
в целом. И покупателю такой вещи было бы совершенно невыгодно произ-
водить затраты, необходимые для определения ее происхождения, если бы
он был вынужден, после того как его усилия увенчались успехом, возвра-
тить ее продавцу.
Приведенные случаи могут создать впечатление, что любая мало-
мальски значительная ошибка дает право на расторжение оспори-
мого договора. Однако французская судебная практика разработала
ряд правил, которые ограничивают право оспаривания договора на
основании заблуждения в отношении основных свойств вещи и тем
самым дают возможность учитывать интересы другого партнера по
договору. Так, заблуждение учитывается только в том случае, если
оно служило заблуждающемуся основным мотивом для заключения
договора (motif principal ou determinant).
В качестве основного мотива заблуждение рассматривается толь-
ко в том случае, если служит единственным основанием заблуждаю-
щемуся для заключения договора. Возможность заключить договор
на других условиях не позволяет считать заблуждение «основным
мотивом». Например, поручитель обязывается перед кредитором
другого лица отвечать по обязательствам последнего, ошибочно по-
лагая при этом, что требование кредитора обеспечено имуществен-
ными гарантиями и перейдет к нему вместе с этими гарантиями в
случае, если он сам вынужден будет платить за должника. Он не
сможет отказаться от договора поручительства, ссылаясь на заблуж-
дение, если во время судебного разбирательства выясняется, что у
128
него были еще и другие причины взять на себя поручительство (Reg.
16.3.1898, DP, 1898, 1. 301). Разумеется, заблуждающийся не может
возводить объективно ничтожную зацепку в основной мотив (motif
determinant) заключения ’договора. Так, судом будет квалифициро-
ваться в качестве основного мотива заблуждение человека, уверен-
ного в том, что он приобретает картину Рубенса, хотя в действитель-
ности он купил картину другого художника (Paris 22.2.1950, D. 1950,
269). Однако не будет признано заблуждением поведение покупате-
ля, который не отрицает подлинность приобретенной им Картины
Делакруа, но оспаривает сделку на том основании, что картина не
висела в спальне художника, хотя именно это обстоятельство яви-
лось побудительным мотивом для заключения договора (trib. Civ.
Seine, 8. 12. 1950, D„ 1951, 50; Trib. paix Nantes 23. 1. 1947, D. 1947,
220 und Civ. 26. 1. 1972, D. 1972, 517).
Кроме того, французская судебная практика отказывает в праве
на расторжение договора, если заблуждение одной из сторон послу-
жило ей обычпым мотивом для заключения договора. Основным
выразителем этой точки зрения в доктрине является Ghestin (по. 401).
По его мнению, «заблуждение в отношении основных свойств» име-
ет юридические последствия только в том случае, если касается
«свойства, в отношении которого стороны достигли прямо выражен-
ного или молчаливого согласия» («une qualite expressement ои tacite-
ment convenue»). Аналогичный смысл придается часто используе-
мой формулировке, согласно которой ошибочные предположения
или ожидания одной из сторон лишь в том случае дают ей право на
оспаривание сделки, если они нашли отражение в договоре (sont
entrees dans la champ contractuel).
Собственник страхует свою вещь от рисков, связанных с ее поврежде-
нием, и считает при этом, что ее пользователь сам заплатит страховку или
возместит ее стоимость собственнику. Однако если это предположение
основано на заблуждении, то он не сможет оспаривать действительности
такого договора страхования в суде, поскольку «реальные или ошибочные
мотивы, побудившие одну из сторон к заключению сделки за денежное
вознаграждение... не влияют на действительность сделки» («les motifs vrais
ou errones qui peuvent inciter une partie A conclure une operation a titre one-
reux... sont sans influence sur la validity de Г operation») (Civ. 3.8.1942, D.A.
1943,18). Договор об изготовлении средств рекламы не может быть расторг-
нут только потому, что реклама не принесла заказчику ожидаемого успеха
(Civ. 16.5.1939,1. 260). Точно так же банк может заставить клиента выпол-
нить договор займа, если этот заем предназначался для финансирования
покупки автомобиля, но договор о его покупке выполнен не был (Сот.
14.12.1977, Bull. IV. по. 293). Подобное решение принял Кассационный
суд, когда обязал исполнительного директора общества с ограниченной от-
ветственностью, поручившегося за долги общества, погасить их в связи с
требованиями кредитора, предъявленными обществу через некоторое время
после того, как тот ушел со своего поста.
9 Заказ № 2315
129
По мнению суда, директор мог исходить из предположения, что отвечает
только пе тем обоснованным требованиям, которые возникли в период его
нахождения на своем посту. И именно это предположение он посчитал
«основным мотивом» для заключения договора поручительства. Но подо-
бные мотивы, не нашедшие отражения в договоре (n’ayant pas 6te introduits
dans le champ contractuel) (Com. 6.12.1988, D.S. 1988,185 mit Anm. Aynes),
не принимаются во внимание. Поэтому для оспоримости договора осно-
ваний не возникает. Та х: самая идея прослеживается в немецкой докт-
рине [Flume, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts, Das Rechtsges-
chaft2 [1975] 477 f.) и судебной практике (BGHZ 16, 54,57 f.; BGHZ 88, 240,
246).
Существует единство взглядов и по вопросу о том, что во вни-
мание принимается только «извиняющая» заблуждающегося ошиб-
ка (здесь особенно хорошо видно, сколь велики расхождения у
практики с ФГК). «Неизвиняющей» и потому не принимаемой во
внимание ошибка считается прежде всего в тех случаях, когда из
обстоятельств дела становится очевидным, что заблуждающийся
мог, предприняв необходимые самостоятельные действия, соста-
вить себе правильное представление о положении вещей еще до
заключения договора. Роющий котлован для фундамента дома не
может ссылаться на то, что совершенно неожиданно натолкнулся
на скальные породы, поскольку обязан был предварительно тща-
тельно изучить свойства грунтовых пород перед началом земляных
работ (Paris 30.6.1866, D.P.; 1874.2, 182). Охотник, купивший ли-
цензию на отстрел дичи в определенной местности, не может ее
оспаривать на том основании, что дичи там водится, как он впос-
ледствии убедился, меньше, чем он ожидал, если предварительно
ему была предоставлена возможность путем обхода охотничьих
угодий установить истинное положение вещей (Amiens 30.11.1954,
D. 1955, 420). Лицо, заключившее договор страхования и не заме-
тившее при этом, что вторично страхуется от одного и того же
риска, не может требовать расторжения такого договора, если у
него совершенно явно отсутствует порядок в делах и он к тому же
имеет определенный опыт в страховом деле.
Новый итальянский ГК содержит в ст. 1427—1433 прогрессив-
ное регулирование. На него оказали влияние австрийское и швей-
царское право,, а также французская судебная практика. Кодекс
вполне обоснованно отказался от понятия «ошибочные мотивы»
(«Motivirrtum»). Во внимание принимаются только те заблуждения,
которые, согласно перечислению, данному в ст. 1429, считаются су-
щественными и мо1ущими быть известными другому партнеру по
договору. Существенным считается заблуждение, касающееся при-
роды и цели договора, равно как подлинности и свойств предмета
этого договора, а также личности другого партнера, если эти факто-
ры, учитывая особенности данного конкретного случая или сложив-
шейся практики в целом, имели решающее значение для заключе-
но
ния договора. Правовая ошибка также существенна, если послужила
единственной или основной причиной для заключения договора.
Кроме того, необходимо также всегда доказывать, что о заблуж-
дении должно было быть* известно партнеру по договору, если бы
он действовал разумно и осмотрительно. Тот же, кто при покупке
картины принимает подделку за подлинного Пикассо, может оспа-
ривать сделку только в том случае, если продавец знал или имел
возможность узнать об этом. А такое признается судом лишь в един-
ственном случае: если продавец сам художник (Арр. Milano
5. 6.1951, Foro Padano, 1951 I, 874).
IV.
Общее право в рассматриваемом вопросе исходит из другой точ-
ки зрения. В противоположность ГК стран континентальной Евро-
пы, испытавших влияние теории воли, оно вплоть до XIX века не
знало общих норм об аннулировании договоров из заблуждения.
Правда, договор еще и сегодня может быть аннулирован, если одна
из сторон во время предварительных переговоров сделает заявление,
вводящее в заблуждение другую сторону (misrepresentation), и та,
правомерно основываясь на нем, подпишет договор. Однако даже в
этом случае акцент делается не столько на самом факте заблужде-
ния, сколько на том, что другая сторона стимулировала его, пусть
даже непреднамеренно. В наши дни судебная практика признает,
что договор может быть расторгнут при определенных обстоятельст-
вах, даже если другая сторона не дала повода для заблуждения. На-
чало этой тенденции положили судебные решения второй половины
XIX века, которые принимались судьями, хорошо разбирающимися
в римском праве и находящимися под впечатлением опубликован-
ных резюме решений по данному вопросу судей .континентальной
Европы, особенно Потье. И кроме того, суды права справедливости
разработали специальные правила, которые смягчили действия об-
щего права, жестко ориентированного на защиту делового оборота.
Однако при всем желании нельзя сказать, что эти правила составля-
ли стройную и единую систему.
Прежде всего, бросается в глаза, что общее право выделяет в
отдельную категорию дела о заблуждении и под влиянием заявлений
другой стороны. И если эта другая сторона действует при этом с
целью обмана, то имеет место преднамеренное введение в заблужде-
ние. И потому сторона, заблуждающаяся в результате таких дейст-
вий, может расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.
Но даже если вводящие в заблуждение заявления партнера по
договору не носят злого умысла, заблуждающаяся сторона может,
тем не менее, потребовать возмещения убытков или без проволочек
расторгнуть договор. Иск о возмещении убытков не будет удовлетво-
рен, если ответчик докажет отсутствие вины в своих действиях, в
9*
131
частности докажет, что искренне считал свои (неверные) действия
правильными и потому имеет место неумышленное введение в за-
блуждение «innocent misrepresentation» (s. 2(1) Misrepresentation Act
1967) (Закон о введении в заблуждение 1967, разд. 2 [1]). Однако
расторжения договора можно потребовать и в случае неумышленно-
го введения в заблуждение. И это может явиться довольно жесткой
санкцией, если выполнение договора для введенного в заблуждение
мало что значит, а его аннулирование для другой стороны ведет к
большим убыткам. Поэтому суд, согласно закону о введении в за-
блуждение, разд. 2 (2), может настаивать на выполнении введенным
в заблуждение договора и удовлетворить его иск о возмещении ущер-
ба, если сочтет,
«что было бы справедливо поступить таким образом, учитывая характер
действий, вводящих в заблуждение, и убытки, которые возникли бы при
продолжении действия договора, а также убытки, которые могла бы понес-
ти другая сторона в случае его аннулирования» (см. Treitel, 300 ff.: Chesli-
ere/Fifoot {-Furmstori) 272 ff.; Cartwright aaO S. 68 ff.).
Вызывает сомнения вопрос о том, когда имеет место введение в
заблуждение. В общем, вводящими в заблуждение считаются заявле-
ния, сделанные одним из участников договора до или в момент его
заключения, которые побуждают другого участника этот договор
заключить. Заявления, представляющие в неправильном свете пра-
вовое положение или обстоятельства, могущие возникнуть в буду-
щем, во внимание не принимаются, равно как и высказываемые в
общем плане точки зрения и похвалы, которые никто из деловых
людей всерьез не принимает.
Здесь, однако, возникает сложный вопрос о разграничении. Так, невер-
ное заявление аукциониста о том, что подлежащий продаже земельный
участок «плодороден и подходит для обработки», суд посчитал «простым
цветистым описанием» («а mere flourishing description») {Dimmock v. Hal-
lett [1866], L.R. 2 Ch. App. 21). А заявление продавца участка, что он был
сдан в аренду «наиболее достойному человеку», повлекло за собой рас-
торжение договора, когда выяснилось, что арендатор в момент перего-
воров о заключении договора уже на несколько месяцев просрочил пла-
теж арендной платы {Smith v. Land and House Property Corp. [1884] 28
Ch. D. 7).
Если продавец утверждает, что на его земельном участке может пастись
2000 овец, то введение в заблуждение будет иметь место при условии, что
он сам животновод и его заявление, основанное на его личном опыте, может
быть понято как достоверный факт, а в любом другом случае — это ни к
чему не обязывающее бахвальство {Bessett v. Wilkinson [1927] А.С. 177).
Но, несмотря на юридически значимое введение в заблуждение, заблужда-
ющийся будет вынужден выполнять договор, если неоправданно долго ста-
нет затягивать с расторжением его на основе своего заблуждения {Leaf v.
International Gallieries [1950] 2 K.B. 86) или если своими конклюдентными
действиями подтвердит действительность этого договора).
132
Под «юридически значимыми заблуждениями» («mistake») в об-
щем праве имеются в виду такие ошибки (errors), которые не вызва-
ны ложными заявлениями. Такое заблуждение может привести к
недействительности договора, если обе стороны исходили из «обо-
юдного заблуждения» («common mistake») и оно касается обстоя-
тельств, имеющих существенное значение для реализации договора.
Прежде всего, это относится к случаям, когца в договорах речь идет
о вещах или лицах или регулируются несуществующие отношения.
Например, если проданная вещь при заключении договора была
уничтожена (res extincta) либо и без договора уже принадлежала по-
купателю (res sua), или когда два лица подписывают договор о раз-
дельном проживании (separation) и о выделении средств на содержа-
ние, ошибочно полагая, что они еще женаты (Galloway v. Galloway
[1914] 30 T.L.R. 531), или когда при продаже приоритетного права
на получение С1раховки по договору страхования жизни ни про-
давец, ни покупатель не знают, что застрахованный субъект по-
жизненного права (cestui que vie) уже умер (Scott v. Coulson [1903]
2 Ch. 349). В судебной практике появляются признаки того, что до-
говор может быть признан недействительным на основании «обоюд-
ного заблуждения» («common mistake») даже в том случае, если оно
касалось не предмета договора, а особых обстоятельств, имеющих
принципиально важное значение для сторон.
См. Bell v. Lever Brothers Ltd. [1932] A.C. 161. В процессе реорганиза-
ции предприятия его руководящий сотрудник Белл согласился быть уволен-
ным с выплатой ему единовременного пособия в 30 тыс. ф. ст. При этом
другие сотрудники не знали, что Белл незадолго до увольнения совершил
служебный проступок. А это по условиям трудового договора влекло немед-
ленное прекращение сроков его действия и увольнение Белла без выходно-
го пособия. Иск Белла о выплате пособия был отклонен. Решающую роль
здесь сьпрала оценка судом вопроса о том, имело ли место заблуждение в
отношении фактов, «лежащих в соответствии с общим намерением сторон,
явно выраженным или подразумеваемым в общем плане, в основе предпо-
ложения, без которого стороны не заключили бы данного договора».
Если «обоюдное заблуждение» («common mistake») не является
достаточным основанием для признания договора недействитель-
ным, то для решения возникающих в этой связи проблем при рас-
смотрении исков используются правила, разработанные судами пра-
ва справедливости, в соответствии с которыми в договор вносятся
дополнения, изменения или его расторгают. Например, Grist v. Bai-
ley [1967] Ch. 532. В этом деле истец купил земельный участок по
баснословно низкой цене, поскольку и он, и продавец — как оказа-
лось впоследствии — ошибочно исходили из того, что права аренда-
тора урегулированы. Ответчик в свое оправдание ссылался на недей-
ствительность договора из-за «обоюдного заблуждения». Суд с ним,
правда, не согласился, однако заблуждение было признано достаточ-
ным основанием, чтобы устранить затруднения в соответствии с
133
правом справедливости. Иск был отклонен, но и ответчику было
отказано в возможности заключить новый арендный договор с ист-
цом по более высокой цене, соответствующей реальному положе-
нию вещей.
Если английский судья убедится, что «обоюдного заблуждения»
нет из-за того, что стороны не поняли друг друга или заблуждается
лишь одна сторона, то для него остается важным лишь факт выпол-
нения договора. И если он выполнен и волеизъявления сторон, ис-
толкованные объективно, совпадают (а не являются многозначными
с объективной точки зрения), то вопрос о расторжении договора во
внимание не принимается. О малочисленных исключениях см. Trei-
tel S. 261 ff.; Cheshire/Fifoot (-Furmstori) S. 231 ff.
В американском праве тенденция к ограничению возможностей
для оспаривания договора на основании заблуждения проявляется
столь же отчетливо. Однако для американского права не характерно
присущее английскому праву стремление создавать искусственным
путем нюансированные и иногда слабо улавливаемые различия.
Может быть, объясняется это тем, что в США не так строго следуют
принципу связанности прецедентом, как в Англии. Так что неудач-
ный прецедент поэтому оказывает значительно меньшее влияние на
дальнейшее развитие судебной практики. Число судебных решений
в США, касающихся рассматриваемой проблемы заблуждения, не-
сравненно больше, чем в Англии, и шансов на выживание тех из
них, которые родились благодаря юридико-техническим ухищрени-
ям, соответственно меньше.
Таким образом, судя по всему, американские суды, принимаю-
щие решения по делам о заблуждении, стремятся учитывать любые
разумные соображения, которые могут возникнуть в этой связи.
Наличие мотивов, оправдывающих заблуждения одной из сторон,
признание этого факта другой стороной, оценка мер, которые другая
сторона приняла или могла бы, действуя разумно, принять, посколь-
ку поверила в достоверность волеизъявления заблуждающейся сто-
роны, возможность возврата к положению, существовавшему до
совершенной под влиянием заблуждения сделки, — все эти обстоя-
тельства играют разную роль при принятии судом решения в зависи-
мости от их важности для рассматриваемого им конкретного дела в
данной области.
К сожалению, рамки книги не позволяют подробно остановиться на
практике американских судов и показать, как они применяют эти различ-
ные соображения. Поэтому придется ограничиться лишь несколькими при-
мерами.
В деле Grant Marble Со v. Abbot. 142 Wis. 279, 124 N.W. 264 (1910)
истец обязался по контракту настелить мраморный пол в шестиэтажном
здании. Однако скалькулировал свое предложение, исходя ошибочно из
пяти этажей. После окончания работ он потребовал разумной доплаты, но
суд ему отказал на том основании, что сделки, несмотря на заблуждение,
134
неоспорима: «Ответчик не может нести ответственность за это заблужде-
ние. Оно должно быть отнесэно на счет стороны, небрежность которой
явилась тому причиной. От истца никто не скрывал факты, и ему достаточ-
но было лишь открыть глазА, чтобы их увидеть. Архитектор истца, который
знал все об этих фактах, был в пределах досягаемости, и с ним можно было
проконсультироваться по данному вопросу, если бы истец этого захотел»
(«Such mistake cannot be charged to defendant, but must rest upon the party
whose negligence caused it. All the facts were within reach of [plaintiff] and he
had but to open his eyes and see them. His own architect who had full know-
ledge of the facts was within call and could have been consulted upon the
subject if [plaintiff] had desired»). Vgl. auch см. также Leonard v. Howard, 67
Ore. 203, 135 P. 549 (1913) und Steinmeyer v. Schroeppel, 226 Ill. 9, 80 N.E.
564 (1907). Решение было бы иным, если бы контрагент знал, что предло-
жение истца основано на его заблуждении и, тем не менее, его акцептовал.
В подобном случае оферент не связан договором, даже если его заблуж-
дение явилось следствием его собственной небрежности. См. State of Con-
necticut v. McGraw & Co., 41 F. Supp. 369 (D. Conn. 1941). С правилами,
применяемыми судами США для расторжения договоров на основании за-
блуждения (mistake) или введения в заблуждение (misrepresentation), легко
можно ознакомиться в Своде (втором) договорного права (1981), § 151 и сл.
V.
Проведенный анализ свидетельствует о большом разнообразии
взглядов в отношении расторжения или нерасторжения договора из
заблуждения. Тем не менее основные тенденции судебных решений
прослеживаются совершенно отчетливо.
Прежде всего это касается наиболее характерной для всех право-
порядков тенденции, согласно которой договор не может считаться
оспоримым только по той причине, что воля одной из сторон осно-
вана на ложной предпосылке или же ее воля, основанная на верной
предпосылке, выражена посредством ошибочного волеизъявления.
В этом случае такая сторона заинтересована в расторжении догово-
ра. Но ей пр 'тивос-’-оит заинтересованность другой стороны в его
выполнении, и она защищает свою убежденность в действительнос-
ти договора.
В результате этой вынужденной борьбы интересов ныне повсе-
местно предпочтение отдается точке зрения, согласно которой из
соображений защиты делового оборота и правовой стабильности
оспоримость сделок на основании заблуждения должна считаться
редким исключением. И действительно, остается неясным, почему в
теории договоров проблематику заблуждения следует решать иначе,
чем в жизни, когда судьба определяет последствия человеческих
ошибок. Без сомнения, в жизни действует принцип «каждый сам
отвечает за свои ошибки». И если считать этот принцип врож-
денным инстинктом человеческой природы, то ошибка несомненно
относится к сфере риска индивида, ее совершившего. И мерцающие
остатки теории воли, все еще играющей свою роль в регулировании
135
заблуждения в правопорядках стран континентальной Европы, сви-
детельствуют о ее социальной обреченности. Это означает: заблуж-
дение как основание для оспоримости сделки принимается во вни-
мание только при том условии, если правильно толкуемый договор
тому не препятствует и, кроме того, существуют веские основания,
которые заставляют усомниться в доверии другого партнера к дей-
ствительности договора. В этом заключается основополагающая
позиция общего права. Ее разделяет и АГУ, о чем свидетельствует
его § 871, сформулированный под сильным влиянием доктрины ес-
тественного права таким образом, чтобы служить правовым инстру-
ментом защи гы стабильности делового оборота.
Более современные ГК, особенно итальянский и голландский,
также восприняли эту точку зрения. В Германии и во Франции, как
было показано выше, судебная практика путем толкования приспо-
сабливает широко и неопределенно сформулированные нормы за-
кона к идее стабильности делового оборота и защиты принципа вза-
имного доверия.
Во многих случаях уже из самого договора можно заключить, что его
оспаривание на основании заблуждения исключается. Например, в случаях,
когда товар, поставляемый покупателю, ни по количеству, ни по названию,
ни по качеству не соответствует оговоренному в договоре, или покупатель
не становится собственником этого товара, или поставка вообще не осу-
ществляется, — во всех этих случаях покупатель может утверждать, что он
«впал в заблуждение», неправильно посчитав, что продавец должен выпол-
нять договор, как обещал. Однако это не дает никакого повода отказывать
покупателю в праве на иски из нарушения договора на том основании, что
вместо этих исков или наряду с ними он наделен правом расторгнуть дого-
вор, поскольку сделка была совершена под влиянием заблуждения. С еще
меньшим основанием может ссылаться на заблуждение тот, кто по договору
должен нести риски, связанные с совершением ошибок. Для участников
сделок спекулятивного характера и азартных игр это считается общеприз-
нанным. В определенной мере это относится к любому договору, предусмат-
ривающему разделение риска между сторонами.
Поэтому из любого договора при внимательном его изучении можно
почерпнуть необходимые сведения о том, не руководствуется ли партнер
ложными представлениями или ожиданиями по собственной инициативе, и
потому оспаривание (сделки) на основании заблуждения не может иметь
места.
Что входит в понятие веских оснований, позволяющих в виде исключе-
ния расторгать договор на основании заблуждения? Не подлежит судебной
защите доверие к действительности договора одного из партнеров в первую
очередь в тех случаях, когда он при заключении этого договора знал или
должен был знать о заблуждении контрагента и не сообщил ему об этом,
хотя и должен был бы сделать это в соответствии с принципами честного
ведения деловых операций. Далее. Вынужден будет мириться с оспори-
мостью договора тот партнер, волеизъявление которого явилось прямой или
косвенной причиной заблуждения контрагента, если тот в данных обстоя-
тельствах мог этому волеизъявлению поверить и поверил, хотя иначе не
136
заключил бы договор именно такого содержания. И наконец, оспаривание
должно допускаться в тех случаях, когда обе стороны при заключении до-
говора совершают совместную ошибку и она касается обстоятельства, ко-
торое, по их мнению, имеет основополагающее значение для их сделки.
Разумеется, это условие не считается выполненным, если в результате тол-
кования договора выясняется, что риск ошибки, касающейся этого осново-
полагающего обстоятельства, должна нести лишь одна сторона и именно
эта сторона заявляет об оспоримости договора.
Аналогичные выводы содержит проект Закона об унификации норм,
касающихся действительности международных договоров купли-продажи,
разработанный ЮНИДРУА (Rev. dr. unif. 1973 1,60 — Int. Zeg. Mat. 17
[1978] 282). Согласно ст. 6 этого проекта, договор может быть расторгнут
на основании заблуждения только в том случае, если оно существенно и не
касается обстоятельств, чреватых рисками, которые явно или молчаливо
взяла на себя заблуждающаяся сторона. Но даже если это условие выполне-
но, право на расторжение договора возникает лишь в том случае, если дру-
гая сторона помимо этого «сделала ту же ошибку или побудила к соверше-
нию этой ошибки либо знала или должна была знать о ней, но не сообщила
заблуждающейся стороне об этом вопреки общепринятым принципам чес-
тного ведения деловых операций» («the other party has made the same mis-
take, or has caused the mistake, or knew or ought to have known of the mistake
and it was contrary to reasonable commercial standards of fair dealing to leave
the mistaken party in error»). К этому проекту см. также предварительный
проект Института Макса Планка по иностранному и международному част-
ному праву в Rabels Z. 32 (1968) 201, 243.
VI.
Заблуждение и обман (или преднамеренное введение в заблужде-
ние) имеют между собой общее: обманутый также заключает дого-
вор под влиянием ошибки. При обмане эта ошибка, правда, созна-
тельно вызывается другим партнером по договору. Поэтому обман
можно рассматривать как особый вид «спровоцированного» заблуж-
дения. Так, в английском праве к этой категории заблуждений отно-
сят заблуждения, совершенные под влиянием заявлений, которые
вводят в заблуждение (misrepresentation) перед заключением догово-
ра с целью побудить к этому другую сторону. Различают неумышлен-
ные или неосторожные заявления, вводящие в заблуждение (innocent
или negligent misrepresentation) и преднамеренные. В Англии их
называют обманными или мошенническими (fraudulent misrepresen-
tation). Во Франции и других странах романской правовой семьи
речь идет об обмане (dol или dolo), в Германии и Швейцарии — о
злонамеренном (arglistiger) или преднамеренном обмане (absichtliche
Таи schung), в Австрии — о «хитрости» (List), в Голландии — лб
обмане (bedrog).
В правопорядках романских стран часто требуется, чтобы обман совер-
шался с помощью специальных злонамеренных уловок. Так, в ст. 1116 ФПС
они названы «махинациями» («manoeuvres»), в ст. 1439 итальянского ГК —
137
«обманными махинациями» («raggiri»), в ст. 1269 испанского ГК — «зло-
намеренными махинациями» («maquinaciones insidiosas»). Кроме того, счи-
тается общепризнанным, что обман может выражаться и в простой лжи.
Кроме того, общепризнанно, что заблуждение под воздействием
обмана дает право на оспаривание сделки и в том случае, если при
этом речь идет об ошибке в мотивах, или если заблуждение является
«несущественным», или, наконец, если из-за обмана по какой-либо
иной причине не выполнены условия, согласно которым возникает
право оспаривать сделку на основании заблуждения.
См. об этом ст. 28 (1) Закона об обязательственном праве Швейцарии,
судебную практику Австрии (OGH 3.02.1932. 14. 18), Германии (RGZ 81,
13,16), Голландии (HR 27 11.1950 Ned Jur. 1950, Nr 559), Франции (Comm.
19.12.1961, D. 1962, 240), США (New York Zite Insurance Co v. Me. Zaagh-
lin, 112 Vt. 402, 26 A 2d 108 (1942). De Joseph v. Zambeli 392 Pa. 24 139
A. 2d 644 (1958).
В ряде стран романской правовой семьи законодатель наделяет
правом признавать ничтожными сделки, совершенные под влиянием
обмана, лишь в том случае, если обманутый, получи он достоверные
сведения, вообще не заключил бы договора. Но если бы он все равно
заключил договор, даже независимо от умышленных действий кон-
трагента, хотя бы и на других, более выгодных для себя условиях, то
в случае неумышленного обмана (dolus incidens in contactum) он
имел бы право требования только возмещения ущерба, обычно в
форме снижения цены.
К такому выводу можно прийти на основанли ст. 1116 ФГК (ст. 1440
итальянского и ст. 1270 [2] испанского ГК), которая гласит, что злонаме-
ренный обман является основанием для оспаривания действительности
сделки, «так как махинации одной из сторон с очевидностью свидетельству-
ют, что, не будь их, другая сторона не стала бы заключать договора» («1ог-
sque les manoeuvres pratiqu6es par 1’une des parties sont telles qu’il est Evident
que, sans ces manoeuvres, 1’autre partie n’aurait pas contract^»). Швейцарская
судебная практика колеблется. С одной стороны, BGE 64II142, с другой —
BGE 81 П 213. Упомянутые там различия малоубедительны. Если покупа-
телю поставлен некондиционный товар, он может выбрать между аннулиро-
ванием договора и снижением покупной цены. Право выбора ему предос-
тавляется прежде всего в том случае, если его ввели в заблуждение по поводу
качества покупаемой вещи.
В англо-американском праге немецкому понятию «злонамерен-
ный обман» («arglistige Tauschung») соответствует термин «fraudu-
lent misrepresentation» («преднамеренное введение в заблуждение»)
или просто «fraud» («обман», «мошенничество»). Этот термин озна-
чает, что лицо, делающее предложение партнеру, сообщает ему
фактические (а не просто рекламного характера) сведения, о непра-
вильности которых оно, по крайней мере, знало и учитывало в своих
расчетах.
138
Поэтому, согласно ведущему прецеденту Derry v. Peek (1889), 14 Арр.
Cas. 337, 374, «обман считается доказанным, если удастся показать, что
вводящее в заблуждение заявление было сделано преднамеренно, посколь-
ку говоривший заранее знал И не верил в правдивость сказанных слов, или
по халатности, так как он не задавался вопросом, правда это или ложь»
(«Fraud is proved when it is shown that a false representation has been made
knowingly without belief in its truth, or recklessly, careless whether it be true
or false»). Vgl. auch — см. также § 162 Свода (второго) договорного права;
кроме того, Отчет Института М. Планка — ааО S. 110 (§ 162 Restatement
Contracts 2d und femer den Bericht des Maz-Planck-Instituts aaO S. 110f.).
Аналогичным образом решается вопрос и об условиях, при кото-
рых преднамеренный обман считается имевшим место. Но, разуме-
ется, нельзя забывать и о возможных нюансах, например при выяс-
нении вопроса о том, с какого момента обманутый наделяется
правом оспаривания сделки в случае сокрытия от него путем умол-
чания фактов, имеющих существенное значение для заключения
договора.
Немецкая судебная практика исходит из того, что сокрытие фак-
тов будет считаться преднамеренным обманом только в случаях,
когда есть соответствующая обязанность сообщать другой стороне
об их существовании. Но даже при наличии такой обязанности все
ставится в зависимость от обстоятельств каждого конкретного слу-
чая. Например, считается общепризнанным, что стороны при под-
писании договора купли-продажи не должны ожидать получения
друг от друга информации об общих условиях формирования цен на
данном рынке (RGZ III, 233, 234). Однако, с другой стороны, есть
ряд судебных решений, в которых с завидным постоянством подчер-
кивается необходимость сообщать в соответствии с принципом до-
бросовестности о таких условиях, которые позволяют другой догова-
ривающейся стороне составить лучшее представление о предмете
договора и потому являются существенными для принятия ею решения.
Так, продавец дома обязан сообщить покупателю о недостаточной про-
чности несущих балочных перекрытий, даже если это чревато для него
большими убытками (BGH NJW 1965, 34). Точно так же считается предна-
меренным обманом, когда банкир продает акции горнодобывающей шахты
по текущему курсу уже после получения им сообщения о ее затоплении
(RGZ 111, 235). По мнению Верховного федерального суда, продавец по-
держанного автомобиля в хорошем состоянии обязан известить покупателя,
даже если тот об этом и не спрашивает, чго автомобиль побывал в аварии. В
противном случае покупатель может оспорить договор на основании пред-
намеренного обмана (BGH NJW 1982, 1386). Французский кассационный
суд в своем решении также отметил: «Обман можно констатировать в слу-
чае умолчания, направленного на сокрытие от другого участника договора
факта, ибо, будь он известен этому другому участнику, тот бы не заключил
данного договора» («Le dol peut etre constitud par le silence d’une partie dissi-
mulant a son cocontractant un fait qui, s’il avait connu de lui, 1’aurait &n-
ргёсЬё de contractor») (Civ. 15.1.1971, Bull. I. no. 38; Civ. 2.10.1974, Bull. Ш, no. 330).
139
Например, из-за «обмана посредством умолчания» будет считаться ос-
поримым договор о продаже земельного участка, при заключении которого
продавец не сообщил покупателю об отсутствии приспособлений для под-
ключения питьевой воды, хотя он знал, что там должен быть построен рес-
торан (Civ. 7.5.1974, Bull. Ill Nr. 186). Соответственно и продавец может
оспорить сделку купли-продажи земельного участка, так как покупатель
(община) во время переговоров о заключении договора умолчал, что уже
начали осуществляться изменения по плану обустройства участка, в резуль-
тате которых стоимость его должна возрасти (Civ. 27.3.1991, Bull. III.
Nr. 108; Mestre, Rev. trim. v. civ. 91, 1992, 81). «Обман посредством умол-
чания» усматривают даже в том, что банк не сообщает поручителю, что
«финансовое положение его должника безнадежно или, по крайней мере,
обременено большими долгами» («que la situation de son debiteur est
irremediablement compromise ou a tout le moins lourdement оЬёгёе»)
(Civ. 10.5.1989, Bull. I, no. 187).
Общее право занимает в данном вопросе гораздо более жесткую
позицию. Существует обязанность информировать партнера (duty of
disclosure) по договору страхования и по другим аналогичным дого-
ворам, заключение которых предполагает проявление сторонами
«наивысшей добросовестности» («contracts uberrimae fidei»), в тех
случаях, когда устанавливаются доверительные отношения, в час-
тности мс жду доверенным лицом, управляющим чужим имуществом
и выгодоприобретателем, опекуном и подопечным, родителями и
детьми, принципалом и агентом; Однако не существует общего пра-
вила, регулирующего обмен информацией между партнерами в
период, предшествующий заключению договора. Традиционная,
особенно характерная для гипертрофированного индивидуализма
XIX века, точка зрения основывалась на том, что каждая сторона
сама добывает себе необходимую ей информацию и не надеется на
«благородный» жест партнера, даже в том случае, если она узнала об
ошибке контрагента и могла бы без ос обых усилий ее исправить.
В деле Smith v. Hughes (1871) L.R. 6 Q.B. 597 продавец узнал, что по-
купатель стал жертвой ошибочного представления о качестве покупаемой
вещи, но не сообщил ему об этом. Суд встал на сторону продавца и обязал
покупателя выполнять договор: «вопрос заключается не в том, как должен
был бы вести себя при данных обстоятельствах человек порядочный или
высоко моральный... Независимо от того, как бы решил данное дело суд
чести, с юридической точки зрения продавец не обязан информировать
покупателя об ошибках последнего, если они не вызваны действиями про-
давца» («the question is not what a man of scrupulous morality or nice honour
would do under such circumstances... Whatever may be the case in a court of
morals there is no legal obligation on the vendor to inform the buyer that he is
under a mistake, not induced by the act of the vendor») (aaO S. 603, 607). В
деле Banque Financiere v. Westgate Insurance Co. (1989) 2 All E.R. 952. 1010
судья Slade также заявил: «Общйй принцип, согласно которому отсутствует
обязательство раскрывать информацию, касающуюся обычного коммерчес-
кого контракта, во время переговоров о его заключении... является одним
140
из краеугольных камней нашего договорного права. Он годами служил ос-
новой для многих судебных решений. Существует большое число случаев,
когда одна из сторон по контракту не сообщает другой во время предвари-
тельных переговоров известнее ей факты, которые другая сторона сочла бы
для себя крайне важными, будь они ей сообщены. Однако обычно при от-
сутствии заявлений, вводящих в заблуждение, наш закон не предоставляет
этой другой сторона права на судебную защиту» («The general principle that
there is no obligation to speak within the context of negotiations for an ordinary
commercial contract... is one of the foundations of our law of contract, and
must have been the basis of many decisions over the years. There are countless
cases in which one party to a contract has in the course of negotiations failed
to disclose a fact known to him which the other party would have regarded as
highly material, if it had been revealed. However, ordinarily in the absence of
misrepresentation, our law leaves that other party entirely without a remedy»).
Жесткая позиция английского права по этому вопросу касается прежде
всего отношений между бизнесменами в деловом обороте и скроена, без
сомнения, по его меркам. К зсается ли она переговоров о заключении дого-
воров между частными лицами — некоммерсантами — вопрос спорный и не
решен даже в Англии. См. Atiyah. An introduction to the Law of Contract5
(1995) 268. В сравнительно-правовом плане по этому вопросу см. Nicolas
und. Legrand aaO.
Спорным является также вопрос о том, является ли оспоримой
сделка в случае обмана со стороны третьих лиц, а не партнера по
договору. В принципе на этот вопрос отвечают отрицательно, даже
если одна из сторон заключила такой договор под влиянием обмана.
Но если другая сторона в договоре не участвовала в обмане, ее заин-
тересованность в его действительности считается первостепенной.
Обманутый остается связанным договором и должен выяснить, не
может ли он потребовать возмещения убытков этим обманувшим его
третьим лицом.
См. § 123 ГГУ; § 875 АГУ; ст. 28(2) Закона об обязательственном праве
Швейцарии; ст. 3:44(5) голландского ГК; ст. 1439(2) итальянского ГК;
ст. 1116 ФГК; судебные решения Civ. 26.1.1977, Bull. I, Nr. 40; Civ.
27.06.1973; D, 1973, 733 с прим. Malanrie.
Применение этого принципа ограничено в двух отношениях. С
одной стороны, считается общепризнанным, что нельзя говорить об
обмане со стороны третьего лица, если это третье лицо выступало на
переговорах представителем другой стороны, по ее поручению, в
качестве ее помощника или в качестве «ее доверенного лица». Тот,
кто не сам ведет переговоры о заключении договора, а поручает это
делать вместо себя и в своих интересах кахому-либи помогающему
ему лицу, должен смириться с тем, что обман со стороны помогаю-
щего ему лица будет считаться как его собственный. И не имеет
значения, знал он об этом обмане помогающего ему лица или должен
был бы знать. Равно как и то, отклонялось ли лицо, оказывающее
ему помощь в переговорах, в своих действиях от его указаний или
141
нет. В Англии также обман со стороны лица, которое ведет перего-
воры о заключении договора по поручению принципала в качестве
агента, считается обманом со стороны принципала.
Например, BGHZ 20, 36, 39; BGE 63 П 77; BGE 81 П 213, 217; OGH
28.6.1967; JBL, 1968, 365; Com. 27.11.1972, Bull. IV, Nr. 308; Bramwell L.J.
in Weir v. Bell. (1878), 3 Ex. D.238.245: «Лицо, наделяющее другое лицо
правом вести вместо себя переговоры по заключению договора, отвечает за
отсутствие обмана в действиях этого другого лица по реализации этого права
в той же мере, как если бы оно отвечало за отсутствие обмана в своих
собственных действиях по заключению договора» («Every person who aut-
horizes another to act for him in the making of any contract, undertakes for the
absence of fraud in that person in the execution of the authority given, as much
as he undertakes for its absence in himself when he makes the contract»). В
случае поручительства перед банком за должника поручитель может защи-
щаться от предъявленного ему банком иска, ссылаясь на обман со стороны
должника только в том случае, если должник вел переговоры с поручителем
по инициативе банка и в интересах банка в качестве «его помощника по
ведению переговоров» или «лица, прямо облеченного его доверием» (в от-
ношении подобного исключения см. OGH 29.4.1971, SZ 44, Nr. 59; BGH
NJW 1962, 2195). Аналогичное исключение имеет место и в том случае,
когда покупатель ведет переговоры о кредите для финансирования своей
сделки не с банком, предоставляющим этот кредит, а с продавцом, которого
банк на то уполномочивает, снабдив необходимыми бланками договоров.
В данном случае покупатель можгт оспорить кредитный договор, предъявив
иск банку, если он был обманут продавцом. См. ст. И Директивы ЕС от
22.12.1986 о сближении законодательства, регулирующего предоставление
потребительских кредитов (ABI. EG 1987 L 42, S. 48), и соответствующие
положения законов о предоставлении потребительских кредитов госу-
дарств—членов Европейского Союза.
В случае обмана со стороны третьего лица потерпевший может,
тем не менее, оспорить договор, если его партнер знал или должен
был знать, судя по обстоятельствам, об обмане со стороны третьего
лица.
Этот принцип также четко закреплен в большинстве вышеупомянутых
текстов законов. В Англии считают, что партнера по договору следовало бы
извещать «прямо» («notice») или, по крайней мере, «косвенно» («construc-
tive notice») об обмане со стороны третьего лица. См. Barclays Bank Pic v.
O’Brien [1993] 3 W.L.R. 786 (H.L.). Например, банку известно, что его кли-
ент берет кредит для собственных коммерческих целей и будет побуждать
свою жену разделить с ним ответственность, особенно в том, что касается
ее согласия на обременение обязательствами земельного участка, находя-
щегося в совместной собственности супругов. В этом случае банк всегда
должен учитывать, что его клиент, приуменьшая серьезность риска, связан-
ного с принятием на себя ответственности, или скрывая юридические пос-
ледствия такого шага, или используя любые другие незаконные методы, с
помощью «кнута и пряника» («by kicks or kisses») может заставить жену
взять на себя ответственность за его долги по коммерческим операциям.
И поскольку банк имеет «косвенное подтверждение» («constructive notice»)
142
этих махинаций, постольку он вынужден мириться с тем, что жена будет
соответствующим образом защищаться от его обвинений. А как может за-
щищаться банк? Единственный способ, по мнению суда Палаты лордов,
заключается в том, чтобы б*чк сам устно сообщил жене в отсутствие мужа
о видах и серьезности рисков, которые она на себя берет, или посоветовал
ей обратиться за консультацией к опытному независимому адвокату. С/ВС
Mortgages Pic v. Pitt [1993] W.L.R. 802 (H.L.).
VII.
Третьим «пороком воли», наряду с забщ ждением и преднамерен-
ным обманом, во всех правопорядках континентальной Европы
считается угроза. Физическое принуждение не подпадает под это
понятие, так как в подобных случаях речь не может идти о волеизъ-
явлении в юридическом смысле. Поэтому под угрозой следует пони-
мать только психическое давление.
Интересно, что в праве континентальной Европы четко раз-
граничивают угрозу от злоупотребления стесненным положением
(нем. — Zwangslage) или стечением тяжелых обстоятельств (по тер-
минологии ГК РФ, ст. 179.—Ред.), в то время как англо-американ-
скому праву такое разграничение неизвестно. Это связано с тем, что
общее право (в узком смысле этого слова) под угрозой (duress) (по-
русски было бы точнее этот термин перевести как принуждение.—
Ред.) первоначально понимало лишь случаи, когда человека при-
нуждали к волеизъявлению под угрозой физического насилия или
лишения свободы. В противовес этому в практике судов права спра-
ведливости постепенно получило развитие понятие «злоупотребле-
ние влиянием» («undue influence»), которое служило аналогом поня-
тия «угрозы», применяемого в подобных случаях судами стран
континентальной Европы в соответствии с их гражданскими кодек-
сами. Для компаративистов, работающих в этой области права, не-
обходимо изучить доктрину «злоупотребления влиянием», хотя ос-
новная сфера применения этого понятия относится к случаям
злоупотребления доверием, как, например, в отношениях между
родителями и детьми, опекуном и подопечным, адвокатом и клиен-
том, врачом и пациентом, духовным наставником и исповедующим-
ся. Случаи «ростовщичества» в смысле § 138(2) ПУ в немецком
праве также подпадают под понятие «злоупотребление влиянием»
англо-американского права в рамках злоупотребления стесненным
положением (см. выше § 1, II).
Конечно, в практике случается, что одна из сторон, делая пред-
ложение заключить договор, описывает своему контрагенту в безыс-
ходно мрачных тонах последствия его отказа принять ее предложе-
ние. Это — лишь предупреждение, но не угроза. Угроза имеет место
в том случае, если речь идет о предсказании ущерба, которое пред-
сказывающий в состоянии причинить. Против такой угрозы часто
также ничего нельзя возразить. Когда продавец заявляет, что не бу-
143
дет более поставлять свои товары покупателю, если тот откажется от
его предложения, то это уже угроза, но допустимая.
Недопустимой и противоправной она становится в том случае,
если продавец, используя свое доминирующее положение на рынке,
лишит покупателя любой возможности получать требуемый ему то-
вар. Это означает, что расторжение договора на основании угрозы
возможно лишь в том случае, если в данных конкретных обстоятель-
ствах право не одобряет ее применения или если угроза, согласно
большинству ГК континентальной Европы, носит «противоправ-
ный» характер (§ 123 ГГУ; § 870 АГУ; ст. 29(1) Закона об обязатель-
ственном праве Швейцарии; § 3:44(2) голландского ГК). Именно в
этом заключается существо проблемы.
Вне всякого сомнения, противоправно поведение yi рожающего,
который в процессе переговоров с партнером о заключении догово-
ра обещает принять меры, — причем независимо от цели — явно
противоречащие закону, например при оказании на контрагента
давления, чреватого угрозой «проучить» или убить его (Barton v.
Armstrong [1976] А.С. 104), лишить имущества (Maskell v. Horner
[1915] 3 К.В. 106) или, наконец, упрятать его, невиновного, путем
преднамеренно ложных показаний за решетку. Сложнее обстоит
дело, когда угрожающие сами по себе действия не являются проти-
воправными. Это относится особенно к тем случаям, когда угрожают
осуществить принадлежащие по закону права, например предъявить
иск, заявить властям о совершенном преступлении, опротестовать
вексель, реализовать право на расторжение договора.
Согласно ст. 1438 итальянского ГК, договор в данном случае может
быть аннулирован лишь при условии, что целью угрозы является получение
«неоправданных» или — по терминологии ст. 30(2) швейцарского Закона
об обязательственном праве — «чрезмерных преимуществ». Французский
Кассационный суд требует, чтобы поведение угрожающего было неправо-
мерным. Это условие считается выполненным, когда «скрытой целью вчи-
нения иска» («еп la detournant de son but») является использование его
в качестве средства угрозы или когда с помощью угрозы хотят извлечь
из действий другого партнера выгоду, которая не имеет никакой свя-
зи или отношения к его первоначальным обязательствам по договору
(Civ. 17.1.1984, Bull. Ill, no. 13). Особенно щекотливые вопросы возникают
в случаях, когда под давлением угрозы со стороны кредитора сообщить
властям о совершенном правонарушении уплатить ему долг обещает не тот,
кто действовал противозаконно, а его жена или кто-либо из родственников.
Верховный федеральный суд в подобных случаях признавал правомерной
угрозу кредитора, если жена была соучастницей мужа в совершении право-
нарушения или самостоятельно стремилась тем или иным способом извлечь
из него для себя выгоду (BGHZ 25, 217). Если нет таких особых обстоя-
тельств, она может оспорить свое обещание, независимо от того, был< * ли
оно дано под давлением угрозы или вследствие «злоупотребления влияни-
ем» («undue influence») (см. Kaufman v. Gerson [1904] 1 K.B. 591; Mutual
Finance Ltd. v. John Wetton & Sons Ltd. [1937] 2 K.B. 389).
144
А как был в том случае, если одна из сторон в договоре требует
внести изменения в договор после его подписания и сопровождает
свое требование угрозой отказаться в противном случае от его ис-
полнения? Разумеется, Партнер, которому адресована эта угроза,
может отклонить навязываемые ему изменения в договоре и, если
угрозы другого партнера носят действительно серьезный характер,
потребовать возмещения ущерба в связи с нарушением договора.
ОднаКо в ряде случаев такой путь сопряжен для партнера, которому
адресована угроза, с существенными неудобствами.
Так, иностранный продавец четырех вагонов яиц не может требовать
повышения цен в предложении на поставку еще двух вагонов, используя в
качестве давления на покупателя угрозу переадресовать уже находящийся в
пути товар. Покупатель, заявивший энергичный протест, но вынужденный
под давлением этих обстоятельств согласиться с повышением цен, — в
противном случае он должен был бы предъявить за границей иск о возме-
щении ущерба в связи с непоставкой четырех вагонов — может поэтому
оспорить свое волеизъявление и отказаться от уплаты повышенной цены
(BGE, 32 II 641).
Опыт английской судебной практики показывает, что в случае
обычно жестких переговоров между участниками коммерческих
сделок исключительно трудно отличить правомерную угрозу от не-
правомерной. В этой связи важно выяснить: продиктовано ли требо-
вание внести изменения в договор новой ситуацией (и потому оно
представляется оправданным); согласилась ли другая сторона с эти-
ми изменениями безропотно или заявив протест; способна ли она
проявлять твердость и требовать возмещения ущерба в связи с нару-
шением договора; достаточно ли у нее времени для принятия взве-
шенного решения? Необходимо также, чтобы соответствующий
партнер по договору максимально быстро отказался от навязывае-
мых ему изменений в договоре. Так, английской судебной практике
известно дело, относящееся к 1978 году, в котором речь шла о заказе
на постройку танкера за определенную сумму в долларах США. После
10-процентной девальвации доллара судостроительная компания
потребовала от заказчика увеличить стоимость танкера на сумму,
эквивалентную 10-процентной прибавке к фонду заработной платы
рабочих. В противном случае она угрожала ему, что танкер не будет
поставлен. Хотя заказчик и отдавал себе отчет в том, что требование
компании повысить заработную плату лишено оснований, он согла-
сился его удовлетворить, так как уже сдал в аренду танкер нефтяной
фирме и хотел избежать хлопот и неопределенностей, связанных с
судебным разбирательством своего иска о возмещении ущерба. Суд
признал действия судостроительной компании неправомерными и
удовлетворил бы иск заказчика о возврате ему выплаченной им ком-
пании суммы, сверх оговоренной в договоре, на основании «эконо-
мического принуждения» («economic duress»), если бы заказчик,
после того как танкер был ему поставлен и его «стесненное положе-
103аказ№ 2315
145
ние» («Zwangssituation») прекратилось, не медлил бы с предъявле-
нием иска, что было расценено судом как «подтверждение» измене-
ния условий договора (North Ocean Shipping Со. v. Hyundai Con-
struction Co. [1978] 3 All E.R. 1170. Pao On v. Lau Yiu Long [1980]
A.C. 614 (P.C.); Atlas Express Ltd. v. Kafco Ltd. [1989] 1 All E.R. 641;
Dimskal Shipping Co. S.A. v. International Transport Workers’ Fede-
ration [1991] 4 All E.R. 871). В подобных случаях перед английским
судьей встает также следующий вопрос: не являются ли изменения
договора уже потому недействительными, что партнер по договору,
согласившийся на них в ущерб собственным интересам, не получил
встречного удовлетворения (consideration) от контрагента? (См. об
этом выше § 9.)
§ 9. Представительство
Литература
Ames, Undisclosed Princioal — Rights and Liabilitites, Yale L.J. 18 (1909)
443; Basedow. Das Vertretungsrecht im Spiegel konkurrierender Harmonisi-
erungsentwilrfe, RabelsZ 45 (1981), 196; Capelie. Das AuBenverhaltnis bei der
Vertretung fremder Interessen nach skandinavischem Recht, Festschrift Leo
Raape (1948), 325; Fridman. The Law of Agency6 (1990); Goodhart/Hamson,
Undisclosed Principals in Contract, Camb.L.J. 4 (1932), 320; Hamel. Le contrat
de comission (1949); Markesinis/Munday. An Outline of the Law of Agency3
(1992); MUller-Freienfels. Die Vertretung beim Rechtsgeschaft (1955); ders.,
Stellvertretungsregelungen in Einheit und Vielfalt, Rechtsvergleichende Studi-
en zur Stellvertretung (1982); daselbst sind auch die meisten der im folgenden
genannten Aufsatze abgedruckt); ders., Die «Anomalie» der verdeckten Stel-
lvertretung (undisclosed agency) des englischen Reehts, RabelZ 17 (1952),
578, 18 (1953), 12; ders., The Undisclosed Principal, Mod.L.Rev. (1953), 299;
ders., Comparative Aspects of Undisclosed Agency, Mod.L.Rev. (1955), 33;
ders., Law of Agency, AmJ.Comp.L. 6 (1957), 165; ders., Legal Relations in
the Law of Agency; Power of Agency and Commercial Certainty,
AmJ.Comp.L. 13 (1°64), 193 und 341; ders.. The Law of Agency, in: Civil
Law in the Modern World (Hrsg. Yiannopoulos, 1965); Reynolds, Agency:
Theory and Practice, K.Q.Rev. 94 (1978), 224; ders.. Practical Problems of the
Undisclosed Principal Doctrine, Current Leg. Probl. 1983, 119; Schmitthoff.
Agency in International Trade, Rec. des Cours 129 (1970—1) 107; de Theux.
Le droit de la representation commerciale, Etude comparative et critique du
statut des representants salaries et des agents commerciaux, 2 Bande (1975/77).
I.
Современная система экономических взаимоотношений между
производителями товаров и услуг и между ними и потребителями,
основанная на разделении труда и специализации производства,
немыслима без представительства. Производитель готовой продук-
146
ции поручает своему агенту закупать сырье, наследник доверяет
аукционисту продажу с торгов унаследованного имущества, круп-
ный оптовик продает свор товар] i через своего торгового представи-
теля или посредника. Все они по разным причинам не могут или не
хотят действовать самостоятельно, а предпочитают воспользоваться
помощью лиц, которые совершают сделки с третьими лицами «за
них», «за их счет», «по их поручению», «в их интересах». Суть де-
ятельности этих помогающих лиц всегда одна и та же: они способ-
ствуют привлечению третьих лиц к участию в деловом обороте. И
делают они это на основании полученных инструкций по поручению
или доверенности.
Все сказанное выше в общих чертах составляет суть предмета, о
котором идет речь в данном параграфе. Однако юристу этого недо-
статочно. Ему нужны правовые нормы, с помощью которых он мог
бы урегулировать возникающие в данной сфере конфликты интере-
сов, необходимы также понятия, при использовании которых он
систематизирует эти нормы и превратит их тем самым в эффектив-
ный механизм правового регулирования.
В правопорядках стран континентальной Европы эти понятия
впервые появились в XVII—XVIII веках и были разработаны сто-
ронниками господствовавшей в то время теории естественного пра-
ва. Римскому праву понятие «представительство» не было известно.
Правда, считалось общепризнанным, что отцу семейства (pater fami-
lias) принадлежало все приобретенное у третьих лиц находящимися
под его властью домашними и рабами. Но, разумеется, юридической
основой для этого служило не его соответствующее поручение, а
прежде всего сама система правового регулирования социальных
отношений в древнем Риме. Согласно ей, все подчиняющиеся власти
отца семейства имели статус «удлинения его руки» («verlSngerten
Arms»). В дальнейшем стали считать, что при наступлении опреде-
ленных условий собственник отвечает по обязательствам, взятым в
отношении его имущества другим лицом. Это имело место, напри-
мер, когда он, скажем, доверял капитану управление своим судном,
поручал вести свое дело управляющему или передавал в управление
свое имущество (peculium) сыну или кому-нибудь из находящихся
под его властью домашних.
Но это были редкие и строго регламентируемые исключения.
Общий принцип, согласно которому предусматривалась бы возмож-
ность наступления правовых последствий — определенных дейст-
вий (особенно заключения договора), непосредственно совершен-
ных от имени третьего лица, римскому праву известен не был.
Первоначально нигде не было прямого представительства. Оно —
«юридическое чудо».
Rabel, Die Stellvertretung in den hellenistischen Rechten und in Rom
(1934), перепечатано в Gesammelte AufsStze (Hrsg. Wolf, 1971) 492. Кроме
того, см. подробно Zimmermann, The Law of Obligations (1990) 45 ff.
10*
147
Это «чудо» стало впервые возможным, когда сторонники теории
естественного права вернулись к обоснованию договорного права
исходя из идеи автономии воли. Тем самым был заложен новый
юридический фундамент без опоры на римское право. Это позволи-
ло совершенно по-новому взглянуть на данную проблему. Гуго Гро-
ций считал допустимым давать обещания «на имя того, кому должна
быть передана вещь». И в этом случае право собственности непос-
редственно приобретается тем, «на чье имя» ведется дело (De iure
belli ас pacis, Lib. II Cap. XI § 18). К. Вольф сделал еще один важный
шаг вперед. Он учил, что посредством договора, который заключает
доверенный или уполномоченный в интересах и в соответствии с
инструкциями доверителя, можно приобретать для него не только
права, но и обременяющие его обязанности (Institutiones iuris naturae
et gentium, § 380 f.). Тем самым была заложена основа, на которой
стали создаваться кодексы эпохи просвещения: чтобы договор слу-
жил источником прав и обязанностей третьего лица, партнер по
договору должен быть уполномочен на заключение такого договора
этим третьим лицом соответствующим образом. Кроме того, он до-
лжен сделать обещание «на имя» третьего лица в отношении дого-
вора и заключить его «от имени» этого третьего лица. Этот принцип
ясно и точно был сформулирован Потье (Pothier) (Traite des obliga-
tions, no. 74 und 64) и в его формулировке воспринят ФГК. Статья
1984 определяет поручение или ведение дела как сделку, «посредст-
вом которой одно лицо наделяет другое правом совершать опреде-
ленные действия за доверителя и от его имени» («par lequel une per-
sonne donne a une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le
mandant et en son nom»).
И наоборот, и? условия, согласно которому уполномоченный
должен заключить сделку с третьим лицом «от имени» заказчика,
вытекает, что эта сделка не порождает никаких правовых последст-
вий для заказчика, если уполномоченный, хотя он и действовал в
рамках данного ему заказа, но не от имени заказчика, к тому же не
дал ясно и четко п энять, что правовые последствия сделки должны
относиться к заказчику. Этот вывод фактически закреплен в право-
порядках стран континентальной Европы. Если лицо, заключающее
договор, действует от собственного имени, то представительство не
имеет места. Только оно приобретает права и обязанности по такому
договору, даже и в том случае, если это лицо уполномочено заказчи-
ком на заключение сделки, оно должно вести дело «за счет» заказ-
чика и отчитываться за это перед ним, а также получает за свои
труды от него соответствующее вознаграждение.
Общее право не знает таких ограничений. То, что в континен-
тальной Европе различают действия «от собственного имени» и «от
чужого имени», для английского юриста звучит в определенной сте-
пени непривычно, и ему остается неясным, почему лишь в первом
случае действия уполномоченного могут служить основанием для
148
возникновения собственных прав и обязанностей заказчика. Для
него «представительство» («agency») имеет место, когда одно лицо
в качестве «принципала» («доверителя») дает поручение другому,
выступающему в качестве «агента» («доверенного лица»), действо-
вать определенным образом «за него» и «от его имени» («on behalf»),
и в особенности заключать договоры с третьими лицами. «Предста-
вительство — это правоотношение, которое возникает, когда одно
лицо, называемое принципалом, наделяет правом другое лицо, назы-
ваемое агентом, действовать от его имени, и это другое лыго дает на
то свое согласие» (Treitel, 608). Правда, признается, что в данном
случае преследуются различные интересы и потому требуется при-
менение различных правил в зависимости от того, было ли ясно
третьему лицу при заключении договора, что его партнером будет
принципал (Auftaggeber). Точно так же с точки зрения общего права
в обоих случаях речь идет об одной и той же жизненной ситуации,
а именно: одно лицо по поручению и в интересах другого лица всту-
пает в деловые обязательственные отношения с третьим лицом.
В континентальной Европе, наоборот, между действиями от со-
бственного и от чужого имени проводится четкая разграничительная
линия. Во Франции, правда, исходят не из определения «поручения»
(«Mandat») в ст. 1984 ФГК, хотя она гласит, что «мандатарий» («до-
веренное лицо») должен действовать «за» и «от имени» «манданта»
(«доверителя») («pour le mandant et en son nom»). В частности, при-
знается, что поручение в смысле ФГК имеет место и в том случае,
когда «мандатарий» действует, как и комиссионер, от собственного
имени. Но в одном из таких случаев речь должна бы идти, согласно
доктрине, о «поручении без представительства» («mandat sans re-
presentation»). Прямые же правовые последствия для «манданта» воз-
никают лишь при «представительстве» («representation»), обязатель-
ным условием которого является ведение дел от чужого имени.
Итальянский ГК также в ст. 1388 требует, чтобы представитель дей-
ствовал «от имени и в интересах представляемого» («in поте е
nell’interesse del rappresentato»). Если посредник действует от со-
бственного имени, то только он наделяется правами и обязанностя-
ми, а согласно ст. 1705 — даже в тех случаях, когда третье лицо
знало, что «мандатарий» заключил сделку за счет и в интересах
«манданта».
Конечно, может возникнуть законный вопрос: оправданно ли так
жестко разграничивать действия от чужого имени от действий от
собственного имени? Правопорядки стран континентальной Евро-
пы не столь строго придерживаются этого разграничения. В них даже
признается, как будет показано ниже, что действия какого-либо лица
от собственного имени могут породить правовые последствия для
того, за чей счет это лицо действует. Но в обоих случаях определя-
ющую роль играет экономическая подоплека действий участников.
Если некто поручает антиквару приобрести для него у третьих лиц
149
определенную картину, то в конечном счете действия сторон сводят-
ся к тому, чтобы клиент этого антиквара стал собственником карти-
ны, назвал покупную цену, возместил антиквару издержки и оплатил
его труд. Этот заказ выполняется независимо от того, поставил ли
антиквар в известность третье лицо во время переговоров с ним,
ограничился намеком или вообще умолчал о том, что он действует
за заказчика (названного или анонимного). Так что действия от со-
бственного имени и действия от чужого имени, если их рассматри-
вать с экономической точки зрения, являются «ветвями одного дере-
ва» («Holz vom gleichen Stamm»). И потому следует признать, что
общее право с его широким определением понятия представительст-
ва как агентства (agency) лучше учитывает это обстоятельство, чем
право континентальной Европы.
С другой стороны, не следует переоценивать практическое значение
этого различия. Об этом свидетельствует подписанная в Женеве в 1983 году
Конвенция о представительстве в международной торговле товарами (Con-
vention on Agency in the International Sale of Goods). Она регулирует ситу-
ации, в которых действует «лицо, агент, наделенное прямо выраженной или
подразумеваемой компетенцией заключать от имени другого лица, принци-
пала, договоры с третьей стороной о купле-продаже товаров» (ст. 1[1]).
В ст. 1(4) разъясняется, что не имеет значения, «действует ли агент от соб-
ственного лица или от имени принципала». И хотя в конвенции за основу
берется широкое понятие «агентства» общего права, легко удалось достичь
взаимопонимания по вопросу о разделении, объеме и прекращении дейст-
вия «компетенции» («authority») агента. Однако большие затруднения вы-
звал вопрос о правах и обязанностях принципала в случаях, когда обстоя-
тельства таковы, что, хотя договор с третьим лицом заключен агентом «от
имени принципала», никто кроме этого агента не может считаться партне-
ром контрагента по данному договору. Ниже этот вопрос еще будет рас-
смотрен. Подробнее об упомянутой конвенции см. Bonell Am.J.Comp.L. 32
(1984) 717; там же и текст Hanisch, Festschrift Giger (1989) 251; Stocker WM
1983, 778; Mouly Rev.int.dr.comp. 35 (1983) 829.
II.
Важное значение (по крайней мере, в том, что касается правопо-
рядков стран континентальной Европы) имеет также вопрос о при-
емлемой систематизации правовых норм, регулирующих представи-
тельство, и о том, как облечь эти систематизированные нормы в
форму закона. При этом речь идет о соотношении договора, связыва-
ющего доверителя и поверенного, и «доверенности», выдаваемой
поверенному доверителем на ведение дел этого последнего, в кото-
рой предусматривалось также предоставление поверенному права
представлять доверителя при заключении договора с третьими лица-
ми. Раньше между этими двумя документами не делали разницы.
Считалось, что доверенность основана на договоре поручения и они
более или менее идентичны. Поэтому с § 1002 АГУ начинается раз-
150
дел «о доверенностях и других видах ведения дел», а также о «дого-
воре поручения», а ФГК определяет, правда, «поручение» («mandat»)
как «акт, посредством которого одно лицо наделяет другое правом
совершать определенные Действия в интересах доверителя (mandant)
и от его имени» («un acte par lequel une personne donne a une autre le
pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son пот») (ст. 1984
ФГК). Однако, согласно ФГК, «поручение» («mandat») — один из
многочисленных видов договорных обязательственных отношений.
Иеринг был первым, кто в 1847 году обратил внимание на то, что
между договорными отношениями сторон — независимо от того,
идет ли речь о договоре поручения, обслуживания, товарищества и
т.д. — и выдачей доверенности следует делать различие. Лабанд
(Laband) также придерживался той точки зрения, что оба эти доку-
мента совершенно не зависят друг от друга. И потому вопрос об
объеме и продолжительности выдаваемой доверенности (и соответ-
ственно вопрос о том, могут ли действия поверенного иметь отрица-
тельные или положительные последствия для доверителя) следует
отделять от другого вопроса: имел ли место договор между сторона-
ми (и что должен делать поверенный в соответствии с содержанием
этого договора за (вместо) другого (т.е. доверителя.—Ред.)! Эта
доктрина была реализована не только в Германии. Она лежит в ос-
нове всех современных ГК. Правда, практические ситуации будут
решаться как путем обращения к ней, так и без нее. Однако ее пос-
ледствием стало то, что между нормами, регулирующими выдачу до-
веренностей, их объем, продолжительность и отзыв, и нормами, ре-
гулирующими договорные отношения сторон, было установлено
четкое разграничение. И дело не ограничивается обсуждением этого
разграничения на страницах учебников или в рамках научных докт-
рин. Оно закреплено также в различных разделах гражданских ко-
дексов.
См. § 164 и сл. ГГУ; ст. 32 швейцарского Закона об обязательственном
праве; § 10 и сл. шведского Закона о договорах (воспринят другими Скан-
динавскими государствами); ст. 1387 и сл. итальянского ГК, ст. 211 и сл.
греческого ГК; ст. 258 и сл. португальского ГК; ст. 3:60 голландского ГК.
Подробнее см. Mi'dler-Freienfels. Die Vertretung beim Rechtsgeschaft (1955)
2 ff.
Юристам общего права также достаточно хорошо известно, что
понятие «агентство» («agency») подобно двуликому Янусу: его мож-
но рассматривать как с точки зрения договорных обязательственных
отношений, и тогда оно имеет много общего с договором купли-
продажи и аренды, так и с точки зрения передачи «представительс-
ких полномочий» («authority»). Признанным считается также, что
«полномочия» («authority») могут быть даже в тех случаях, когда
возникновению действительных договорных отношений препятству-
ет какая-либо причина, например отсутствие «встречного удовлет-
151
ворения» или несовершеннолетие агента, что не позволяет заклю-
чить действительный договор. Но подобные рассуждения не носят
систематизированного характера, поскольку право агентства в Ан-
глии не кодифицировано и потому нет необходимости в установле-
нии понятийной ясности, в которой так нуждается хорошее законо-
дательство. Так что не следует удивляться той прямоте, с которой в
английских учебниках при рассмотрении права агентства обсужда-
ется также вопрос о том, при каких условиях принципал должен
выплачивать агенту вознаграждение или освобождать от претензий
третьих лиц, а тот, в свою очередь, возмещать принципалу ущерб,
причиненный в результате нарушения агентом своей обязанности
беспрекословно соблюдать интересы принципала.
III.
Часто компаративист убеждается в том, что кажущийся само
собой разумеющимся институт национального права, необходимость
которого продиктована самой природой вещей, на деле появился в
результате стечения особых исторических или социальных обстоя-
тельств и потому представляет собой случайное явление. В резуль-
тате он вынужден с разочарованием, но честно признать, что этот
институт неизвестен другим правовым системам, не говоря уже о
том, что там его отсутствие даже не замечают. Так что едва ли кого-
нибудь удивит утверждение, что всеобъемлющее установленное в
законе представительство являло бы собой идеальное, если не един-
ственное, понятие, с помощью которого активными участниками
правового оборота могли бы стать такие лишенные полной дееспо-
собности лица, как несовершеннолетние, лица, находящиеся под
опекой, и душевнобольные. Тем не менее общее право вполне обхо-
дится без этого правового института.
Действительно, в английском праве крайне редки случаи, когда
одно лицо становится «агентом» другого в силу закона. Наоборот,
представление о том, что с помощью «законного представительства»
можно расширить круг участников делового оборота, чуждо общему
праву. Особенно это касается родителей, которые не имеют права
быть в полной мере представителями своих детей в деловом обороте
и в судах. Справедливости ради следует отметить, что Закон о детях
1989 года возлагает на отца и мать «р< дительскую ответственность»
(«1 arental responsibility»), которую определяет как «все права, обя-
занности, правомочия, ответственность и компетенцию, которыми
по закону наделяются родители в отношении своего ребенка и его
собственности» (разд. 3.1) («all the rights, duties, powers, responsibi-
lities and authority which by law a parent of a child has in relation to the
child and his property»).
Однако о том, что это за права, закон умалчивает, и этот вопрос
приходится выяснять в каждом конкретном случае отдельно, в зави-
152
симости от того, идет ли, например, речь об управлении имуществом
ребенка, о разрешении на его лечение или о выступлении в суде в
качестве его представителя по гражданско-правовым делам. Если
несовершеннолетний заключил договор, то его действительность
зависит не от согласия «законного представителя» ребенка, а в пер-
вую очередь от того, выгоден ли этот договор несовершеннолетнему
или нет (см. выше). Если несовершеннолетний является собствен-
ником земельного участка или какого-либо имущества, то этот
земельный участок или имущество должны быть переданы в управ-
ление и распоряжение управомоченному лицу в интересах несовер-
шеннолетнего. Но для этого совсем не требуется «законного пред-
ставительства» со стороны родителей. Если ребенок приобретает
имущество по наследству или в результате дарения, то, согласно
общему праву, это происходит опосредованно, путем передачи это-
го имущества наследодателем или дарителем доверительному соб-
ственнику (trustee), который в результате этого становится обладате-
лем «правового титула» («legal title»), основанного на общем праве,
и тем самым приобретает право управления и распоряжения этим
имуществом. Ребенок же может, как «собственник по праву спра-
ведливости» («equitable owner»), претендовать на доходы от иму-
щества в той мере, в какой это допускается распоряжениями на-
следодателя или дарителя. Если несовершеннолетний затевает
судебный процесс — скажем, в данном случае против доверительно-
го собственника, который не рассчитал доходы или каким-либо
другим образом не выполняет возложенные на него обязанности, —
то в этом случае его интересы будут представлять его родители.
Однако отнюдь не потому, что они автоматически являются его пред-
ставителями «по закону», а в силу того, что суд назначает их для
данного конкретного случая «заступником» («next friend»), если
ребенок выступает истцом, или «опекуном» («quardian ad litem»),
когда он — ответчик. Однако все эти назначения делаются судом в
зависимости от его усмотрения постольку, поскольку он сочтет та-
кие назначения разумными в данных обстоятельствах.
IV.
Выше уже упоминалось, что в правопорядках стран континен-
тальной Европы различают договоры, заключаемые поверенными с
третьими лицами от собственного имени и от имени доверителя. О
«представительстве» речь идет только в последнем случае и лишь
тогда, если третье лицо ясно осознает, что договор должен заклю-
чаться с доверителем, или если это вытекает из обстоятельств. Когда
же поверенный действует от собственного имени, то имеет место
«косвенное» («непрямое») представительство; по-французски —
«representation imparfaite» («неполное представительство»), «mandat
sans representation» («поручение без представительства»). И это оз-
153
качает, что по договору права и обязанности приобретает только
поверенный, даже если при этом для него речь идет, как и в случае
«подлинного» представительства («echter» Vertretung), об исполне-
нии чуждого ему рискованного дела и представляющего экономи-
ческий интерес только для доверителя.
В общем праве такого различия не делается. Если агент заключа-
ет договор с третьим лицом за счет принципала в рамках своей «ком-
петенции» («authority»), то принципал, как правило, наделяется пра-
вами и обязанностями по этому договору даже в том случае, если
агент при заключении этого договора умолчал о существовании при-
нципала и создал тем самым впечатление, что только он хочет быть
стороной в договоре.
Доктрина «скрытого (неназванного) принципала» («undisclosed princi-
pal») рассматривается в общем праве как «аномалия», поскольку она про-
тиворечит общему принципу предъявления исков в отношении договорных
обязательств только к участникам договора, а не к третьему лицу, которым
в данном случае является «скрытый принципал». См. Pollock, L.Q.Rev. 3
(1887) 358, 359: «Не следует забывать простую истину, что весь комплекс
норм, касающийся прав и обязанностей «скрытого принципала», противо-
речит элементарным доктринам договорного права. Право одного лица
предъявить иск из договора другому лицу, которое участником этого дого-
вора не является, неизвестно правопорядкам ни одной из стран, кроме как
действующим в Англии и США. По этому вопросу высказано множество
остроумных идей, цель которых — выявить глубинные корни этой «ано-
мальной» доктрины общего права». Для Эймса (Ames) принципал — это
бенефициарий в отношениях доверительной собственности между посред-
ником и третьим лицом. Согласно Гудхарту (Goodhart) и Хэмсону (Ham-
son), принципал занимает место агента в договоре, заключенном последним
с третьим лицом. Судья Диплок (Diplock) придерживается той точки зрения,
что целью норм, регулирующих права и обязанности скрытого принципала,
является упрощение ведения процесса: в частности, они делают ненужными
специальные иски, посредством которых в противном случае принципал
должен был бы добиваться от агента предварительного согласия на осущес-
твление своих прав в отношении третьего лица или же, наоборот, агент от
принципала — освобождения от претензий третьего лица.
«Не исключено, что положение, касающееся «скрытого принципала»,
этой характерной особенности английского права, можно сделать более
эффективным путем устранения ненужной затяжки судебного разбиратель-
ства, так как принципал мог бы по праву справедливости заставить агента
подать от своего имени иск об исполнении в судебном порядке договора
другим участником, а по общему праву он подлежал бы ответственности в
качестве гаранта возмещения агенту ущерба, могущего возникнуть в связи с
выполнением им своих договорных обязательств» (Freeman fl Lockyer v.
Buckhurst Pakr Properties [1964] 2 Q.B. 480, 503). Немецкий ученый Мюл-
лер-Фрайенфельс всесторонне и глубоко рассмотрел эту проблему в своей
статье, напечатанной в RabelsZ, 17. 1952. 578. 18. 1953. 12. Он пришел к
выводу, что источником непосредственных прав и обязанностей «скрытого
принципала» в общем праве, подобно тому как это имеет место в доктрине
154
«встречного удовлетворения», служат действия участников сделки по обо-
юдному выполнению их взаимных обязательств. В конечном счете этими
участниками являются принципал и третье лицо. Агент же выступает посред-
ником, способствующим выполнению ими своих взаимных обязательств.
С точки зрения права континентальной Европы в свете сказанно-
го напрашивается вопрос: как учитываются интересы принципала и
третьего лица при практическом применении теории «скрытого
посредничества» («undisclosed agency»)? Внимания, в частности,
заслуживают две проблемы. Во-первых, как защищаются интересы
контрагента, третьего лица, в случае, если скрытый принципал пот-
ребует выполнения договора, который это третье лицо заключило,
будучи уверено, что вступает в правоотношения с другим участни-
ком этого договора? И во-вторых, что делать в диаметрально проти-
воположном случае, если третье лицо будет иметь возможность тре-
бовать выполнения договора не только от посредника, заключившего
этот договор от своего имени, но и от принципала, о существовании
которого он не имел никакого представления?
V.
Что касается первой проблемы, то в общем праве существует ряд
норм, которые позволяют разрешать трудности, связанные с реали-
зацией права предъявления иска скрытым принципалом. Мечем
(Mechem) так резюмировал основную идею этих норм: «Скрытый
принципал не может потребовать исполнения договора в судебном
порядке в тех случаях, если последствия этого чреваты ущербом для
третьей стороны» («The undisclosed principal may not enforce the con-
tract, where the effect is to prejudice the third party»). Другими словами:
третья сторона не может быть поставлена посредником в реализа-
ции принципалом своего права на иск в более невыгодные условия,
чем если бы договор осуществлялся только между ею и агентом.
В деле Greer v. Downs Supply Co. [1927] 2 K.B. 28 ответчик совершил
покупку у агента по их контракту потому, что надеялся использовать ста-
рую задолженность агента для зачета встречного требования к нему агента
по контра стной цене. Иск к ответчику скрытого принципала, за счет ко-
торого агент заключил договор, был отклонен. В деле Said v. Butt [1920]
3 K.B. 497 истец решил пойти на премьеру спектакля в театр. Поскольку
директор театра к нему плохо относился и не продал билета, он приобрел
билет через друга. И вновь неудача: директор не дал истцу занять его место,
когда тот пришел на премьеру. Истец так аргументировал свою претензию.
Он действовал как скрытый принципал и хотел получить возможность по-
пасть на премьеру благодаря договору о посещении театра, заключенному с
агентом. Эти аргументы суд отклонил. Из сказанного можно сделать следу-
ющий вывод: если из толкования договора вытекает, что третье лицо на
законном основании заинтересовано в том, чтобы исполнить договор толь-
ко в отношении знакомого ему партнера, с которым этот договор был за-
155
ключей, то суд отказывает скрытому принципалу в праве на исковую защи-
ту. Решения по делам, в которых суд отрицал наличие у третьего лица та-
кого законного интереса и потому присуждал выполнение договорных обя-
зательств непосредственно в пользу скрытого принципала, см. Kelly Asphalt
Block Со. v. Barber Asphalt Paving Co. 211 N.Y. 68, 105 N.E. 88 (1914);
Dyster v. Randall and Sons (1926) Ch. 932.
Лицо, заключившее договор с агентом скрытого принципала,
вправе, после того как тот объявится, вьвдвигать против него те же
аргументы, с помощью которых он мог бы защищаться против иска
к нему агента. В частности, третье лицо может оспаривать претен-
зию принципала, сославшись на то, что уже выполнило свои обяза-
тельства перед агентом, поскольку считало его своим единственным
партнером по договору. Третье лицо может также в ответ на иск
принципала возбудить против него встречный иск о зачете требова-
ний, которые оно имело к агенту в момент заключения договора.
См. Vgl. Bwoning v. Provincial Ins. Co. of Canada (1873) L.R. 5 P.C. 263;
Montagu v. Forwood (1893) 2 Q.B. 350; Cooke v. Eshelby (1887) 12 App. Cas.
271; Treitel 630 ff.; в США аналогичная картина, см. Restatement Agency 2d
(1958) § 302 ff.
Как показывает практика, применение признанного в целом ис-
кового права скрытого принципала, в сущности, не противоречит
идее защиты делового оборота, которая в странах континентальной
Европы служит основным аргументом для оправдания существую-
щего различия между «истинным» («echter») и «опосредованным»
(«mittelbarer») представительством. Соотношение взаимных интере-
сов в данном случае имеет много общего с уступкой требования по
немецкому праву (см. ниже § 10 II.): ГГУ защищает интересы до-
лжника, которому, как известно, без его согласия может быть навя-
зан новый кредитор, аналогично тому, как общее право защищает
интересы третьего лица, которому предъявлен иск скрытым принци-
палом. В ,тех случаях, когда, например, право скрытого принципала
на исковую защиту исключается в силу специфики договорных свя-
зей между агентом и третьим лицом, ГГУ (§ 399) препятствует цес-
сии. Если же речь идет об ограничении общим правом свободы дей-
ствий скрытого принципала посредством зачета и предъявления ему
других требований третьим лицом на основании договорных отно-
шений этого последнего с агентом, то аналогичное решение преду-
смотрено в § 406, 407 ГГУ в отношении цессионария. Сказанное
позволяет сделать вывод о том, что строгое разделение представи-
тельства на прямое и опосредованное (косвенное) не является, так
сказать, естественной потребностью. Ситуация в общем праве сви-
детельствует о том, что возможности скрытого принципала отстаи-
вать свои интересы с помощью исков по договорам, заключенным за
его счет, и возможности третьего лица также защищать свои интере-
сы ссылкой на принцип доверия к стороне, подписавшей договор,
156
как к действительному партнеру, строго сбалансированы, подобно
тому как это имеет место в немецком праве цессии.
Не следует также забывать, что и в правопорядках стран конти-
нентальной Европы есть’Лазейки, позволяющие, несмотря на прин-
цип гласности, лицу, за счет которого договор был заключен по-
средником, в той или иной форме принимать в нем прямое участие
на основании косвенного представительства. Так, ст. 401(1) швей-
царского Закона об обязательственном праве гласит, что право тре-
бования к третьему лицу, которое поверенный приобрел на со-
бственное имя за счет доверителя, переходит к последнему, как
только он выполнит все свои обязательства по договору поручения
между ними. В романской правовой семье тот же результат достига-
ется благодаря тому, что доверитель может вчинить «прямой иск»
(«action directe») непосредственно третьему лицу.
См. ст. 1994(2) ФГК, ст. 1705(2) итальянского ГК. См. также француз-
скую судебную практику, например Req. 28.10.1924, D.H. 1924, 683; Paris,
17.10.1934. Gaz.Pal. 1934. 2 781 (прямой иск клиентов одного банка друго-
му, которому их банк передал право на выполнение поручения); Rouen,
2.2.1950. 1950. 1.345 (иск поклажедержателя к хозяину склада, выбранного
поверенным; 1.12.1896. Gaz.Pal. 1897, 1.10 (прямой иск комитента фрах-
товщику, минуя экспедитора); см. также ст. 7:412(1) голландского ГК.
Согласно этой статье, доверитель может «перевести на себя» права пове-
ренного в отношении третьих лиц посредством письменного волеизъявле-
ния, если поверенный нарушил свои обязательства перед доверителем или
обанкротился. Соответствующее очень детально разработанное регулиро-
вание содержится в § 56 и сл. шведского Закона о комиссионерах, торговых
агентах и коммивояжерах от 18.04.1914. Оно воспринято правом Дании и
Норвегии. См. также ст. 14 Женевской конвенции (см. выше).
Все правопорядки согласны с тем, что остающиеся долги треть-
его лица должны выплачиваться не кредиторам его партнера по до-
говору, а тому, за чей счет этот партнер по договору действует. В
английском праве это выражается в том, что скрытый принципал
может предъявлять иск непосредственно третьему лицу даже в слу-
чае банкротства агента. В правопорядках континентальной Европы
этот же результат достигается благодаря тому, что доверитель на-
деляется приоритетным правом удовлетворения требований по сдел-
ке поверенного с третьим лицом.
См. ст. 401(2) швейцарского Закона об обязательственном праве;
ст. 1707 итальянского ГК; ст. 122 французского Закона о банкротствах от
25.1.1986; § 392(2) Торгового кодекса Германии (когда заказчик выступает
в качестве комитента); § 57, II, 61 шведского Закона о комиссии.
VI.
Несмотря на различные исходные позиции, общее право и граж-
данское право стран континентальной Европы на практике прихо-
157
дят, как было показано, к сходным результатам при решении вопро-
са об исках к третьим лицам «скрытого принципала». Совершенно
иначе обстоит дело в случае исков третьих лиц к «скрытому принци-
палу» или остающемуся в тени доверителю.
Согласно общему праву, третье лицо, несомненно, может пресле-
довать в судебном порядке принципала, за исключением случаев,
когда будет доказано, что между третьим лицом и агентом в момент
заключения договора существовала прямо выраженная или молча-
ливая договоренность об ответственности, согласно которой только
агент при любых обстоятельствах отвечает перед третьим лицом по
договорным обязательствам. При отсутствии такой договоренности
(или она не будет доказана) третье лицо, узнав о принципале, может
предъявить по собственному выбору иск принципалу или агенту.
Однако это право теряется, если третье лицо остановит свой выбор
на одном из двух должников (например, зная о принципале, предъ-
явит иск агенту и выиграет его). Если третье лицо при реализации
своего искового права потребует у принципала уплатить сумму, ко-
торую ему остался должен агент, принципал не может защищаться
ссылкой на то, что он уже перевел ее агенту и тот не передал ее
третьему лицу. В подобном случае принципал должен выплатить эту
сумму третьему лицу вторично. Это находит свое оправдание в том,
что принципал выбрал себе агента в качестве партнера по договору
и потому должен нести риски, связанные с израсходованием агентом
полученных от принципала денег на цели иные, нежели договорные.
См. Treitel S. 634; Cheshire/Fifoot (-Furmston) S. 490 f. Restatement
Agency 2d (1958) § 208.
Правопорядкам стран континентальной Европы подобное иско-
вое право третьего лица неизвестно. Партнерами по договору счита-
ются только те лица, которые заключили между собой сделку от
собственного имени. При этом не имеет значения, знает ли один из
них, что другой является, например, комиссионером и заключил
сделку за счет доверителя. Этот принцип действует даже в тех слу-
чаях, когда исковое право подтверждается в обратном направлении.
В частности, признается прямой иск остающегося в тени доверителя
к третьему лицу.
См. Wahl, Prefects de droit commercial (1922) 464; Lyon-Caen/Renault,
Traitfe de droit commercial5 III (1923) no. 474; Ripert/Roblot, Traite elfementa-
ire de droit commercial13 II (1992) no. 2658; иная точка зрения только у
Starck, Le contrat de commission (Hrsg. Hamel. 1949) 167. Итальянским ГК
(ст. 1705, абз. 2, предл. 2) этот принцип закреплен в прямой форме: «Третье
лицо не имеет никаких отношений с доверителем» («I terzi non hanno alcun
rapporto col mandante»). Иную позицию занимает голландское право. См.
ст. 7:413 ГК Нидерландов.
Противоположная тоика зрения, которая представлена в общем
праве, находит свое обоснование в том, что принципал наделяет
158
агента правом заключать сделки от его (т.е. агента) собственного
имени, но за счет принципала и тем самым создает правовые пред-
посылки для его участия в деловом обороте. И потому он должен
нести ответственность перед третьими лицами за последствия дея-
тельности агента, в частности за его неплатежеспособности при
причинении им ущерба своему контрагенту.
Юристы общего права, вероятно, убеждены, что эта точка зрения
может служить обоснованием искового права третьего лица в от-
ношении принципала. Однако если оценивать эту точку зрения
как отражение одной из особенностей англосаксонского правового
мышления, то вряд ли ей следует слепо подражать.
Позиция права континентальной Европы в этом вопросе пред-
ставляется более здравой. Оно относит риски банкротства посред-
ника на счет третьего лица, лишая его права предъявлять прямые
иски принципалу. В этом есть рациональное зерно: каждый сам
должен нести риск своей ошибочной оценки платежеспособности
контрагента. Особенно наглядно это проявляется в случае с догово-
ром торговой комиссии. В частности, не ясно, почему третье лицо,
являясь продавцом, наделяется правом требовать у комитента или
его кредиторов оплаты вещи лишь потому, что покупатель, как его
партнер по договору, приобретает эту вещь не за свой, а, как выяс-
няется лишь впоследствии, за чужой счет.
Правда, нельзя отрицать, что доверитель наделяет поверенного
правом заключать договоры за его, доверителя, счет. Однако вывод,
к которому приходят юристы общего права, о том, что принципал
должен отвечать перед всеми третьими лицами, имеющими договор-
ные отношения с его агентом, отнюдь не обязателен. Третье лицо,
которое в подобных случаях является, как правило, поставщиком,
может также принять общепринятые в таких ситуациях меры пред-
осторожности, закрепив в договоре оговорку о сохранении за ним
права собственности (Eigentumsvorbehalt) и добившись заранее от
покупателя в качестве гарантии уступки в свою пользу его права
требования к доверителю.
Женевская конвенция (см. выше) присоединилась в этом вопросе
к общему праву и нидерландскому. Согласно ст. 13 (2в), третье лицо
в случае невыполнения агентом, являющимся его партнером по до-
говору, своих перед ним договорных обязательств, наделяется пра-
вом требования как к этому агенту, так и к его принципалу. Однако
допускается зачет взаимных претензий, которые возникают в отно-
шениях между третьим лицом и агентом и между агентом и прин-
ципалом. Это означает, что принципалу — в отличие от общего
права — не может быть в принципе предъявлен иск в случае, если
он осуществил платежи агенту. А из ст. 13(7) следует, что эти нормы
применяются лишь в спорных случаях. Они не действуют также,
если по взаимной договоренности сторон лишь агент отвечает по
контрактным обязательствам перед третьим лицом.
159
§10. Цессия
Литература
Arndt, Zessionsrecht, Beitrage zum Recht der Forderungsabtretung im in-
temationalen Verkchr (1932); Bailey, Assignment of Debts in England From
the Twelfth to the Twentieth Century, L.Q.Rev. 47 (1931) 516, 48 (1932), 248,
547; Fontaine, La transmission des obligations «de lege ferenda», in: La tran-
smission des obligations (IXes Journes d’dtudes juridiques Jean Dabin, 1980)
611; Ghestin, La transmission des obligations en droit fran^ais positif, in La
transmission des obligations (IXes Journ6s d’ etudes juridiques Jean Dabin,
1980) 3; Huwiler, Der Begriff der Zession in der Gesetzgebung seit dem Ver-
nunftrecht (1975); Jaggi, Zur «Rechtsnatur» der Zession, SJZ 67 (1971) 68;
Klein, Die Abtretung von Forderungen nach englischem Recht, WM 1978; 390;
Kotz, Rights of Third Parties: Third Party Beneficiaries and Assigment,
Int.Enc.Comp.L. Vol. VII, Ch. 13 (1992) 52 ff. (The Transfer of Rights by
Assignment); Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre (1966); ders., Zession
und Abstraktionsprinzip, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im
19. Jahrhundert (Hrsg. Coing und Wilhelm) II (1977), 112; Malcolm, Accounts
Receivable Financing Under the Uniform Commercial Code, RabelsZ 30 (1966)
434; Maier, Zur Geschichte der Zession, Festschrift Rabel П (1954) 205;
Marshall, The Assignment of Choses in Action (1950); Moecke, Kausale Zes-
sion und gutglaubiger Forderungserwerb (1962); Mummerihoff, Vertragliches
Abtretungsverbot und Sicherungszession im deutschen, osterreichischen und
US-amerikanischen Recht, JZ 1979, 425; Neumayer, La transmission des obli-
gations en droit compare, in: La transmission des obligations (IXes Journes
d’etudes juridiques Jean Dabin, 1980) 193.
I.
В странах, где высокоразвитое денежное и кредитное обращение
стало плотью и кровью народного хозяйства, основным элементом
его эффективного функционирования, переуступка прав требования
кажется чем-то само собой разумеющимся. Право требования в наши
дни — подобно движимому и недвижимому имуществу — рассмат-
ривается как функциональный имущественный объект.
В то же время оно представляет собой одно из множества возмож-
ных агрегатных состояний имущественной массы, которую произ-
водственный фактор — «капитал» — способен вовлечь в экономи-
ческую жизнь. Поэтому существует насущная потребность в том,
чтобы права требования, подобно другим особым имущественным
объектам, могли передаваться от одного лица к другому. И все совре-
менные законодатели имеют на вооружении юридические механиз-
мы, позволяющие осуществлять подобную передачу прав требова-
ния, хотя и в различных правовых формах.
Правда, признание цессии явилось завершающей ступенью дли-
тельного процесса исторического развития этого правового понятия.
Исходным пунктом данного процесса служил единый как для рим-
160
ского, так и староанглийского права принцип, согласно которому
право требования не могло передаваться. Этот принцип, подобно
принципу недопустимости договоров в пользу третьего лица, уходил
корнями в представления, что право требования — это что-то сугубо
личное, обязанное своим возникновением конкретном) правоотно-
шению между кредитором и должником, и с ним нельзя обращаться
так, как того пожелает первый встречный. С течением времени,
однако, и в римском праве, и в общем праве получили развитие
механизмы, используя которые стало возможным в интересах удов-
летворения растущих экономических потребностей мало-помалу
осуществлять передачу права требования без согласия должника.
Так, римляне позволяли кредитору назначать цессионария, который
во время судебного процесса против должника должен был действо-
вать как его представитель и потому наделялся правом взыскивать
по требованиям кредитора от своего собственного имени, а взыскан-
ное удерживать себе (Cognitor или procurator in rem suam). Это реше-
ние обладало одним недостатком: кредитор мог в любой момент до
начала рассмотрения жалобы отозвать данные им представителю
полномочия и вчинить иск от собственного имени, поскольку он не
переставал быть собственником своего требования и как таковой
мог также получить деньги от должника и считать его выполнившим
свои обязательства перед ним. Поэтому цессионарий, стремясь огра-
дить себя от возможного произвола цедента, добивался от него га-
рантий на основе устного обещания (stipulatio), что тот не позволит
себе расстроить цессионную сделку.
В императорском Риме приобретатель наследства как целого,
позднее приобретатель отдельного требования, а при Юстиниане и
каждый цессионарий стали наделяться правом «собственного иска»
(«actio utilis suo nomine») к должнику. Правда, наряду с цессионари-
ем правом иска продолжал обладать и цедент. Но при Юстиниане
должник уже обязан был воздерживаться от платежа старому креди-
тору (цеденту), если цессионарий уведомит его о состоявшейся ус-
тупке требования (в целом по данному вопросу см. Zimmermann, The
Law of Obligations [1990] 58 ff.).
В общем праве функцию представительства за свой счет (procu-
rare in rem suam) римского права выполняет близкое этому понятию
по сути понятие «полномочие» («power of attorney»): кредитор на-
деляет цессионария правом требования к должнику — и по сей день
называемым в общем праве «chose in action», — чтобы тот взыскал
с него от имени кредитора через суд и оставил себе вырученную
сумму. Но даже это решение еще далеко от истинной уступки требо-
вания, поскольку кредитор все еще обладал правом в любой момент
судебного процесса отозвать данные им представительские полно-
мочия взыскивать с должника от своего имени. Это право обычно
погашалось его смертью. Вплоть до конца XVI века английские суды
были не склонны слишком уж заботиться о защите прав цессиона-
1 1 Заказ № 2315
161
рия, поскольку нередкими были случаи, когда недобросовестные
люди использовали уступку прав требования просто в целях судеб-
ного преследования.
См. Winfield L.Q.Rcv. 35 (1919) 143. В кодексах, испытавших влияние
естественного права, также чувствуется определенное недоверие к цессии.
Например, в них обычно уступка спорного требования считается недей-
ствительной, если цессионарием является судебный чиновник, адвокат или
нотариус, осуществляющие свою деятельность в пределах юрисдикции суда,
который будет или может рассматривать иск в отношении этого требова-
ния. См. Всеобщее земское уложение Пруссии § 385 I, 11; ст. 1597 ФГК и
в том же духе ст. 1261 итальянского ГК. К этой категории следует отнести
также оригинальную норму ст. 1699 и сл. ФГК, которые следуют регулиро-
ванию указа императора Анастасия (498 г. н.э.) — lex Anastasiana: при
возмездной уступке требования цессионарию ему запрещается взимать с
должника больше того, чем он сам заплатил за это требование кредитору
(даже если уплаченная ему сумма меньше суммы долга). Эта норма в инте-
ресах общественного блага была направлена против профессиональных
спекулянтов, скупщиков оспариваемых требований. Указ, однако, как это
обычно бывает, имел и свою оборотную сторону. Его применение отрица-
тельно сказалось на развитии экономического оборота, связанного с уступ-
кой требований, и повлекло за собой многочисленные практические обхо-
ды этого закона. Поэтому в наши дни совершенно справедливо отказались
от подобных общих запретов и защитных оговорок.
Суд принимает решение о признании уступки права требования недей-
ствительной в каждом конкретном случае отдельно, если в результате изу-
чения обстоятельств рассматриваемого им дела выяснится, что она пресле-
дует незаконные цели и тем самым нарушает публичный порядок.
В отношении Швейцарии см. BGE 58 II, 162; BGE 87 II 203; Германии:
RGZ 81, 175; BGH MDR 1959,999; BGH NJW 1974, 50; Австрии: OGHIBL.
1957, 215; Англии: Trendtex Trading Corp. v. Credit Suisse (1982) A.C. 679
(H.L.).
Лишь в начале XVII века суды права справедливости в Англии
пришли на помощь цессионарию. При этом они ни на йоту не отсту-
пали от сложившейся практики рассмотрения исков. С буквальной
точностью следовали они принципу общего права о невозможности
уступки требований, которым руководствовались королевские суды.
Однако в своей практике они выхолостили его, удовлетворяя иски
цессионариев «но праву справедливости» («bill in equity») с форму-
лировкой, которая предписывала им возбудить иск против должника
по общему праву (action at law) от имени цедента. К этой сложной
двухпроцессной процедуре прибегали лишь в тех случаях, если ус-
тупленное право требования относилось к общему праву (equitable
chose in action) и потому иск по такому делу должен был рассматри-
ваться королевскими судами общего права.
Если же цессия относилась к сфере действия права справедли-
вости (equitable chose in action), или признавалась судами права
справедливости, или подлежала исполнению в судебном порядке по
162
праву справедливости, как это имеет место в отношении требования
бенефициария из доверительной собственности (trust) или наслед-
ника по завещанию, то судьи суда справедливости разрешают цесси-
онарию предъявлять иск от собственного имени.
В Германии уступка требования также признавалась во време-
на средневекового общегерманского права (Gemeines Recht). Сам
Виндшайд (Windscheid) в своем учебнике пандектного права в
1865 году исходит из того, что «истоки современного сингулярного
(особого) правопреемства в том, что касается требований (Sonder-
nachfolge in Forderungen), следует искать в обычном праве» (§ 329,
прим. 9). «Следующий вопрос заключается, вероятно, в том, как
теоретически обосновать этот принцип, появившийся благодаря
обычному праву. Другими словами: как его опосредовать с помощью
современных понятий?». И по этому вопросу в общегерманском
обычном праве представлены все мыслимые теоретические взгляды.
По мнению многих авторов, источники римского права не остав-
ляли сомнения в том, что уже в самом понятии требования заложена
невозможность его передачи и потому цессионарий в лучшем случае
приобретал право использовать чужое обязательство лишь в личном
качестве. Виндшайд хотел, правда, наделить цессионария персо-
нальным правом требования наряду с цедентом, который сохранял
бы свое право требования до тех пор, пока цессионарий не известит
должника посредством специального уведомления — Denunziation —
об уступке (ааО § 331). Бэр (Bahr) же считает, что цессионарий,
заключив цессионный договор, становится единственным кредито-
ром. Однако при этом он несет все риски зачета требований по до-
лгам, уплаченным цеденту должником до получения последним уве-
домления от цессионария об уступке ему права требования (JherJb.
1 [1857] 351, 414 ff. Здесь он следует Прусскому всеобщему земско-
му уложению — § 376 I. 11 и сл. Подробно о развитии данного во-
проса в общегерманском обычном праве см. Juig. Zur Geschichte der
Zessionslehre [1966]).
II.
Последняя из вышеупомянутых точек зрения была воспринята
законодательствами стран немецкой правовой семьи: после заклю-
чения договора об уступке требования цессионарий занимает место
бывшего кредитора. При этом ему не требуется уведомлять об этом
должника или даже испрашивать его согласия (§ 398 ГГУ). Такова
же точка зрения австрийского и швейцарского права (§ 1392 и сл. АГУ
и ст. 164 и сл. швейцарского Закона об обязательственном праве).
Греческий ГК, хотя и следует в основном ГГУ, этот вопрос решает ина-
че. Согласно его ст. 455, право требования переходит к цессионарию по
цессионному договору, на заключение которого согласи должника не тре-
буется. Однако это касается лишь внутренних взаимоотношений между
Н* 163
цессионарием и цедентом. Право требования к должнику и другим третьим
лицам цессионарий приобретает лишь после того, как он сам и цедент уве-
домили должника об этом (ст. 640 ГК Греции). Как будет показано ниже,
аналогичным образом решается этот вопрос и в странах романской право-
вой семьи. Турецкий же ГК воспринял регулирование швейцарского Закона
об обязательственном праве (ст. 162). В Австрии суды разработали специ-
альные правовые гарантии цессии, отличающиеся от общих норм ее регу-
лирования. Опираясь на нормы об обеспечении залога (§ 451 и сл. АГУ),
они в качестве гарантий цессии требуют ее осуществления в соответствии
с «титулом» («Titel») и «модусом» («Modus»), что означает необходимость
не только заключения действительного (письменного) цессионного догово-
ра, но и официального извещения об этом всех заинтересованных третьих
лиц путем опубликования соответствующего акта. Это, в частности, может
быть прямо выраженное согласие должников третьих лиц или особая отмет-
ка в книгах цедента. См. по этому вопросу основополагающее мнение Вер-
ховного суда Австрии от 15.1.1929. SZ Nr. 15, также от 21.2.1973, JBL,
1974, 90 с прим. Bydlinski.
В интересах должника, у которого, как правило, без его согласия
появляется новый кредитор, действует следующее правило. Он счи-
тается свободным от обязательств перед этим новым кредитором,
если погасил свои долги непосредственно цеденту, поскольку в мо-
мент погашения не знал о свершившейся цессии. Это правило в
содержательном плане признается законодательствами всех стран
германской правовой семьи, хотя формулировки, его закрепляющие,
звучат по-разному. В ГГУ (§ 497) в отношении такого должника
применяется термин «(не) знает» («nicht kennt») о цессии; в АГУ —
речь идет о том, что «ему (не) сообщили о цессионарии» («nicht
bekannt gemacht worden ist») (§ 1395, 1396, ff.), а в швейцарском
Законе об обязательственном праве (ст. 167), что он действует «(не)
добросовестно по отношению к бывшему кредитору» («nicht in gu-
tem Glauben an den friiheren Glaubiger» handelt).
При этом считается, что если должник «хоть что-то» узнал об
уступке — от цедента, цессионария или каким-либо другим обра-
зом, — погашение им долга непосредственно цеденту не освобожда-
ет его от выполнения обязательств перед новым кредитором. Соот-
ветственно это действует и в отношении других таких рассчитанных
на долгую перспективу договоренностей между должником и цеден-
том, как, например, о прощении долгов (ERLAB), отсрочке плате-
жей, зачете (§ 407 ГГУ; BGE 56 II 363; OGH 27.3.1979, EvBL. 1979,
Nr. 189).
Особенностью исследуемых в данной работе правопорядков яв-
ляется то, что уступка требования в них рассматривается как «аб-
страктная» (т.е. независимая от лежащих в ее основе договореннос-
тей) распорядительная сделка. Если требование цессионарием
покупается, передается ему в качестве дарения, в счет выполнения
обязательств или как гарантия, то в законодательствах стран немец-
кой правовой семьи проводят < трогое разграничение между догово-
164
рами купли-продажи или дарения и особыми обязательственными
сделками между цедентом и цессионарием, с одной стороны, и дого-
вором об уступке требования в собственном смысле этого слова —
с другой. Оба вида сделок не просто разграничиваются, а понимают-
ся также как полностью друг от друга независимые в юридическом
смысле. В этой связи устанавливается принцип, согласно которому
недостатки основной сделки не затрагивают цессии, которая кон-
струируется как отдельная от новой сделки в исполнении обяза-
тельств. Так, если уступка требования имеет место в связи с догово-
ром купли-продажи или о предоставлении гарантий, покупатель или
кредитор, получивший гарантии, сохраняют право требования даже
в том случае, если, например, в дальнейшем договор купли-продажи
из-за имеющихся в нем ошибок будет признан оспоримым, или его
расторгнут по этой причине, или же обеспеченное гарантией требо-
вание окажется уже погашенным.
Из ст. 165 швейцарского Закона об обязательственном праве с
очевидностью вытекает, что в этой стране данное различие между
обязательственной и распорядительной сделками признается в отно-
шении уступки требования. Согласно этой статье, для признания
цессии действительной она должна быть совершена в письменной
форме, однако «обязательство заключить цессионный договор» мо-
жет быть дано и без соблюдения каких-либо формальных требова-
ний. Не совсем последовательно, правда, в ст. 171 и сл. этого закона
регулируется вопрос, при каких условиях цедент несет ответствен-
ность за истинность и выполнимость уступаемого им требования.
При этом делается различие между уступкой «за вознаграждение» и
«безвозмездной». Строго говоря, уступка не может быть возмездной
или безвозмездной, так как она касается только вещных прав. И
только по содержанию можно судить, обязан ли цессионер платить
вознаграждение, так как он купил требование, или нет, поскольку
он получил его в подарок. В пользу швейцарского регулирования
говорит тот факт, что непредубежденный читатель ожидает урегули-
рования проблемы гарантий уступаемых требований в период об-
суждения условий их передачи. Немецкий же законодатель регули-
рует этот вопрос на уровне основных сделок, во исполнение которых
уступка требования и совершается, например при покупке (§ 437 и
сл. ГГУ), при дарении (§ 523 ГГУ), при уступке требования в счет
выполнения обязательств (§ 365 ГГУ).
Практическое значение принципа абстрактных сделок для уступки тре-
бований не следует, конечно, переоценивать. Судя по отдельным конкрет-
ным случаям, стороны основной сделки стремятся рассматривать ее и ус-
тупку требования как единую сделку, так что недействительность одной
части таким образом сконструированного составного целого может повлечь
за собой недействительность всей сделки (ср. § 139 ГГУ). Тот же результат
достигается, если стороны обусловливают уступку действительностью ос-
новной сделки при ее заключении и в процессе ее выполнения. Например,
165
BGH NJW. 1982, 275: если должник в обеспечение кредита уступил банку
свое требование в отношении третьего лица, то отказ банка в выдаче этого
кредита влечет за собой недействительность цессии. Вряд ли принцип аб-
страктности сделок с его искусственным отделением основной сделки от
уступки может стать эффективным инструментом ре1улирования в области
цессионного права. Особенно критично относятся к этой доктрине в Швей-
царии (см. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgem. Teil [1979] 50
ff.; Moecke und Jgggi, ааО). Верховный федеральный суд этой страны вы-
сказывался (BGE 67 II 123) в пользу принципа абстрактных сделок, однако
ныне подчеркивает, что «этот основной вопрос цессионного права требует
дополнительного изучения» (BGE 84 II, 355; BGE 95 II, 112).
Основная проблема цессионного права заключается в защите
прав должника. Уже упоминалось, что должник, не знающий об
уступке требования в момент погашения своего долга цеденту, счи-
тается свободным от обязательств перед новым кредитором. Этот
принцип действует и в том случае, если кредитор многократно пере-
уступает одно и то же требование. В подобных случаях вопрос о
конкурирующих цессионариях решается в странах немецкой пра-
вовой семьи на основе принципа приоритетности, то есть правом
требований наделяется только тот цессионарий, которому оно было
уступлено в первую очередь. Это объясняется тем, что посредством
заключения первого по времени договора об уступке требования оно
исключается из имущества цедента. Более поздний по времени цес-
сионарий мог бы поэтому приобрести право требования только в том
случае, если бы было защищено (законом. — Ред.) его добросовес-
тное заблуждение по поводу того, что цедент все еще является кре-
дитором. Но ни в одном из рассматриваемых в данной работе право-
порядков этого нет. Столь же мало шансов у последующего
цессионария приобрести право требования в случае, если он первым
сообщит должнику, что он, а не тот, кто ранее него стал цессиона-
рием, является «кредитором».
Добросовестность цессионария защищает его от ряда возражений со
стороны должника. В частности, должник после того, как он письменно
подтвердил наличие своего долга, а цедент на этом основании уступил свое
требование, не может заявить цессионарию, что тот сговорился с цедентом
исключить передачу права требования или что требование — сплошной
обман (§ 405 ГГУ; ст. 18(2); 164 (2) швейцарского Закона об обязатель-
ственном праве). Это справедливо и для мнимой сделки между кредитором
и цессионарием, заключенной между ними для видимости, но на основании
документа об уступке права требования. Если цессионарий уступит это тре-
бование затем добросовестному третьему лицу вместе с указанными доку-
ментами, то требование переходит к этому третьему лицу за счет первона-
чального кредитора (RGZ 90, 272; BGE 23 I, 818). В Австрии сделано
исключение из этого правила в отношении уступки в обеспечение обяза-
тельства. Если одно и то же требование для страховки уступается несколь-
ким цессионариям, то право требования приобретает тот, кто первым осу-
ществил предписываемые законом действия по приданию гласности факта
166
уступки требования, в особенности если быстрее других уведомил об этом
первоначального должника.
Вопрос о том, кто стал обладателем многократно уступленного
права требования, следует отличать от вопроса о том, кому из не-
скольких цессионариев должник может уплатить свой долг, чтобы
считаться свободным от обязательств. И в данном случаев все зави-
сит от того, от кого из них он получил уведомление об уступке. Если
долг уплачивается цессионарию, который предъявляемое к погаше-
нию требование в действительности еще не приобрел, поскольку
оно ему было уступлено позднее, должник считается выполнившим
свои обязательства, при условии, конечно, что в момент платежа он
не знал об осуществленной ранее (по времени) уступке.
Так решается этот вопрос в § 408 ГГУ и ст. 167 швейцарского Закона об
обязательственном праве. Если требование погашено уплатой долга более
позднему по времени цессионарию, то он не имеет права удерживать полу-
ченное в ущерб интересам первого по времени цессионария: приняв платеж
от должника, он тем самым реализовал право требования первого цессио-
нера и вместо него получил то, что присваивать себе был неправомочен
(§ 816 (2) ГГУ, BGHZ 26 185,193; BGE 56II363; OGH 11.7.1985; JBL. 1986.
235, 236 f.)
Проблема защиты интересов должника возникает не только в
сделках с предполагаемым кредитором, но и с бесспорным цессио-
нарием. В последнем случае встает вопрос о средствах защиты до-
лжника по иску кредитора. При решении этого вопроса следует
исходить из общепризнанного принципа, согласно которому сам
факт уступки — поскольку она осуществляется без согласия до-
лжника — не может служить основанием для ограничения круга его
возражений цессионарию по сравнению с цедентом. Если должник
по иску цедента может заявить в свою защиту, что требование не
возникло или отпало впоследствии или признано погашенным, про-
срочено или оспорено, то с помощью этих же аргументов он может
защищаться и против иска цессионария (§ 404 ГГУ, ст. 169 швейцар-
ского Закона об обязательственном праве; § 1396 АГУ).
При этом ему предоставляется право использовать в свою защиту
факты, которые появились уже после того, как он узнал о цессии,
при условии, однако, что возможность подобной защиты вытекала
из самой природы обязательства, подлежащего погашению, еще до
его уступки.
Так, если строительная фирма уступила свое требование по оплате сво-
их услуг и цессионарий предъявляет иск о его погашении заказчику, пос-
ледний может возразить, что фирма нарушила договор и тем самым при-
чинила ему ущерб. Этот аргумент имеет силу даже в том случае, если
нарушение договора произошло уже после цессии и уведомления о ней за-
казчика (BGZ. 83, 279; BGH NJW 1958, 1915; BGHZ 63, 338, 347; Oberge-
richt Ztirich, BIZURspr. 41 [1942], Nr. 65); OGH 1.3.1963, Jbl. 1963,530; OGH
8.1.1980, SZ 53).
167
Сказанное справедливо и в отношении зачета. Должник обладает
правом решить с цессионарием проблему зачета своих требований,
которые он имел к цеденту до того момента, когда узнал об их уступ-
ке. Если же одно из таких встречных требований подлежит погаше-
нию после получения должником уведомления об уступке, тот мо-
жет использовать его для зачета лишь при условии, что сроки
платежа встречного требования наступают, по крайней мере, рань-
ше, чем сроки платежа уступленного требования (§ 406 ГГУ; ст. 169
швейцарского Закона об обязательственном праве).
Должник, наконец, может в свою защиту от иска цессионария
ссылаться на недействительность уступки, что лишает истца права
требования. Он может также сослаться на то, что цедент в момент
уступки был недееспособен или что цессия, согласно § 117 ГГУ,
ст. 20 швейцарского Закона об обязательственном праве, была мни-
мой.
Правда, здесь срабатывает принцип «абстрактной сделки»; воз-
ражения должника имеют силу лишь в том случае, если приводимые
им доказательства свидетельствуют о недействительности уступки.
Другие возражения должника, призванные подтвердить ничтожность
основной сделки, мало ему помогут, равно как и попытка доказать,
что хотя цессионарий обладает правом требования к нему, но оно не
может ему (в данный момент) быть предъявлено из-за договореннос-
ти, достигнутой в результате основной сделки.
См. Vgl. z. В RGZ 102, 385; BGE 50 II 392; OGH 22.12.1931, SZ 13
Nr. 271 4.1.1934, SZ 16 Nr.3.
III.
Французский ГК регулирует проблему уступки требования в тор-
говом праве в соответствии со взглядами правоведов XVIII века:
цедент — всегда продавец, цессионарий уступленного требования —
всегда покупатель (ст. 1689 и сл.). Причина этого заключается в том,
что во Франции уступка требования никогда не рассматривалась как
«абстрактная» сделка, не зависящая с юридической точки зрения от
обязательств по основной сделке. В итальянском же ГК 1942 года,
наоборот, уступка помещена в разделе, озаглавленном «Общие поло-
жения об обязательствах» («Delle obbligazioni in generale») (ст. 1260
и сл.). В этом же разделе регулируется ответственность цедента,
касающаяся подлинности его требования к должнику и платежеспо-
собности последнего.
Правопорядки стран романской правовой семьи также исходят
из того, что требование переходит к цессионарию на основании
договора об уступке и без согласия на то должника. Это положение
правом предусмотрено в ст. 1260 итальянского ГК. Действие этого
принципа во французском праве можно вывести опосредованно из
текста ст. 1689 ФГК. Согласно этой статье, использующей термино-
168
логию торгового права, при цессии «переход права требования» от
цедента к цессионарию осуществляется путем передачи документа,
наличие этого требования засвидетельствовавшего. Разумеется,
французские суды призйают уступку требования цессионарию и без
такого документа, если стороны согласовали ее в договоре (Paris
12.7.1911, Д.Р. 1913, 2. 189). Это действует только во внутренних
взаимоотношениях между цедентом и цессионарием в соответствии
с договором об уступке требования, заключенным ими между собой:
«entre le cedant et le cessionnaire» (ст. 1689 ФГК). В отношении
третьих лиц уступка требования приобретает силу с момента, когда
должник получит извещение от цедента или цессионария о вруче-
нии ему судебным исполнителем уведомления об уступке (significa-
tion), или с момента, когда должник подтвердил свое «признание»
факта уступки требования цессионарию документом, заверенным
судом или нотариусом («acceptation», ст. 1690 ФГК). Отсюда следу-
ет, что договор цессии ведет лишь к относительной уступке тре-
бования, то есть ограниченной внутренними отношениями между
цедентом и цессионарием. И эта точка зрения является господству-
ющей во французской и итальянской доктрине.
По итальянскому праву также требуется послать уведомление (notifica-
zione) должнику. Практика, однако, толкует это как любое письменное
сообщение, которое с достоверностью подтверждало бы должнику факт
смены кредитора. См. Cass. 20.11.1976, п. 4372; Rep. Foro it. s. v. «cessione
dei credit)» Nr. 2.
Статья 1690 ФГК имеет ряд очень важных последствий: если
должник не получил уведомления об уступке, как то предписано
законом, или не подтвердил официальным документом свое «при-
знание» цессии, он может погасить требование цеденту, который
остается его кредитором (ст. 1691 ФГК). Причем он не только мо-
жет уплатить цеденту, но даже должен сделать это, ибо если нет ни
«уведомления», ни «признания» в соответствии с законом, то он не
может защищаться от предъявленного ему цессионного иска об ус-
тупке требования цессионарию каким-либо иным способом (Civ.
20.6.1938; D.P. 1939. 1.26; Civ. 27.11.1944 D.1944, 78).
Судебная практика, конечно, стремится так или иначе смягчить
ригоризм этих принципов. Так, признается, что врученное должнику
письменное исковое заявление цессионария можно рассматривать в
качестве «уведомления» («signification»), если оно по своему содер-
жанию не оставляет сомнения в приобретении цессионарием права
на иск на основании уступки требования (Civ. 17.2.1937; D.H. 1937,
221; Civ. 8.10.1980, Bull I. no. 249). Далее, суды отнюдь не всегда
требуют, чтобы «признание» уступки требования подтверждалось
официальным документом в соответствии со ст. 1690 (2) ФГК. Впол-
не достаточно частного письменного документа, не заверенного су-
дом или нотариусом, или даже молчаливого подтверждения «при-
169
знания», из которого следует, что цессионарий стал кредито-
ром должника и может требовать от него платежа (Civ. 6.2.1878,
D.P. 1878. 1. 275; Req. 27.12.1933, D.P. 1934, 1.13; Req. 22.12.1937,
D.H. 1938, 83). При определенных условиях цессионарий может об-
ратиться с иском к должнику, даже если тот погасил уступленное
требование цеденту до «уведомления» («signification») или «призна-
ния» («acceptation»). Такая уплата не освобождает должника от по-
гашения уступленного требования, если он в момент уплаты долга
знал о том, что цессия имела место, и его поведение представляло
собой преднамеренный сговор с цедентом в ущерб интересов цес-
сионария (Req. 17.2.1874, D.P. 1874. 1. 281; R.aiL 11.10.1912, Gaz.
Pal. 1913.1.501). Иногда суды проявляли тенденцию усматривать
злой умысел должника даже в том, что он просто знал о совершив-
шейся уступке требования.
См. Civ. 10.1.1905, S. 1905. 1. 328. Дело доходило до того, что должник,
если он знал хоть что-то о факте (connaissance de fait) цессии, уже не мог
считаться выполнившим свои обязательства по уступленному требованию
посредством уплаты долга цеденту (см. Planiol/Ripert VII Nr. 1122). В этом
при применении на практике французское право имеет много общего с
решением, предлагаемым правопорядками стран немецкой правовой семьи.
Согласно этому решению должник не освобождается от обязательств по-
средством погашения требования цеденту, если знал об уступке (например,
§ 407 ГГУ). Итальянский законодатель уже сделал шаг в этом направлении:
согласно ст. 1264 итальянского ГК, погашение должником своего долга
цеденту до «уведомления» («notificazione») не освобождает его от этого
долга, если цессионарий докажет, что должник знал о цессии. Во Франции
позиция законодательства по данному вопросу столь неопределенна, что
доктрина советует должнику в случае иска цедента привлечь к спору цес-
сионария в качестве третьей стороны, чтобы и (бежать риска необходи-
мости платить дважды.
Выше было уже показано, что в отношении третьих лиц уступ-
ленное требование действует как перешедшее к цессионарию, если
выполнены условия ст. 1690 ФГК. Третьим лицом в смысле этой
статьи является не только должник, но и любой кредитор цедента,
равно как и каждый из тех, кому требование было уступлено це-
дентом второй раз. Отсюда следует, что кредиторы цедента могут
наложить арест на уже уступленные им требования вплоть до мо-
мента извещения должника о цессии или до подтверждения им ее
«признания» в форме, предписанной ст. 1690 ФГК. Кроме того,
уступленное требование входит в конкурсную массу цедента, если
конкурс открывается до «уведомления» («signification») или «при-
знания» («acception»). Это означает, что суд признает «уведом-
ление» недействительным, если процедура конкурса в отношении
имущества банкрота уже началась (Req. 6.2.1934, D.P. 1936. 1.39).
Если цедент уступил требование последовательно двум цессиона-
риям, то право требования приобретает не тот, кому оно было ус-
170
туплено первым по времени, а тот, кто первым уведомил должни-
ка (Civ. 29.8.1849, D.P. 1849. 1.273; об этом прямо гласит ст. 1265
итальянского ГК).
Судебная практика была вынуждена модифицировать и эти при-
нципы. Строгое следование букве ст. 1690 ФГК приводит, в частнос-
ти, к неожиданным результатам. Это случается, когда не соблюдают-
ся требования формы ст. 1690 об «уведомлении» и «признании» и
сторона, узнавшая об уступке другим путем, стремится использовать
это обстоятельство для признания цессии недействительной в соб-
ственных интересах. Например, должен ли кредитор цедента на-
деляться правом ссылаться на отсутствие «уведомления» как на ос-
нование для наложения ареста на имущество должника, хотя в этот
момент он уже знал, что должник — цедент — уже давно уступил
требование третьему лицу? Позиция практики по этому вопросу
пока не определилась. Кассационный суд первоначально придержи-
вался той точки зрения, что недостаточно просто знать об уступке,и
для лишения кредитора права наложения ареста ему необходимо
еще и инкриминировать злой умысел (Ci/. 24.12.1894, D.P. 1895.
1.206). Однако в другом решении суд указал, что достаточно «специ-
ального и личного знания» («connaissance Speciale et personnelle»)
(Civ. 7.7.1897, D.P. 1898, 1.483). Аналогичная проблема возникает и
в случаях многократной уступки требования цедентом. Какое следу-
ет принять решение, если второй по времени цессионарий первым
уведомил должника, хотя знал уже в этот момент о первой цессии?
В данном случае суды первой инстанции решали в пользу первого по
времени цессионария, даже не требуя доказательств злого умысла
со стороны следующего цессионария (Trib. com. Seine 4.4.1892,
Gaz.Pal. 1892. 1.665; Trib. civ. Seine 5.1.1905, Gaz. Trib. 1905, 2.473
и 1.12.1903, Gaz. Trib. 1904, 2.317).
Само собой разумеется, что участники делового оборота более
чем кто-либо заинтересованы в возможности осуществлять уступку
требований без особых формальностей, причем таким образом, что-
бы цессионарий мог выступать как обладатель права требования в
отношении не только должника, но и цедента и его кредиторов,
равно как и реализовать это свое право в случае банкротств. Если,
например, предприниматель хочет «обналичить» задолженность ему
его клиентов до наступления сроков платежа или использовать свои
требования к ним как гарантию для получения кредита, он должен
обладать возможностью уступить их с действием в отношении всех
и каждого (erga omnes) без официального согласия на то его долж-
ников. Нормы, регулирующие цессию в ФГК, — особенно из-за
ст. 1690 — для подобного рода операций мало пригодны. На практи-
ке ищут и находят иные пути. Один из путей осуществления цессии
в обход формальностей ст. 1690 заключается в том, что требования,
подлежащие уступке, включаются в обращающиеся ценные бумаги,
главным образом в векселя. И когда кредитор выписывает вексель
171
должнику и посредством индоссамента переводит его на третье лицо,
то упомянутые выше требования в противоположность тому, как это
имеет место в немецком праве, также переводятся на это третье
лицо. И не имеет значения, акцептовал ли должник вексель и выпол-
нены ли требования формы ст. 1690 ФГК (см. Ghestin, ааО S. 36).
Кроме того, в самом ФГК есть правовой институт «subrogation per-
sonnel!» («замена одного лица другим в обязательственных правоот-
ношениях»), с помощью которого удается обойти ст. 1690: если долг
уплачивается не должником, а третьим лицом, то это третье лицо
приобретает требование кредитора, при условии, что кредитор дает
на то свое согласие (ст. 1249, 1250 Nr. 1 ФГК). Во Франции таким
образом осуществляются, например, сделки по факторингу: если
предприниматель хочет получить (наличными) долги своих клиен-
тов, он обращается к банку, занимающемуся факторингом, с предло-
жением принять у банка платеж в счет погашения долгов своих кли-
ентов и, в свою очередь, уступить банку свое право требования к
своим клиентам-должникам. Тем самым банк с помощью упомяну-
того выше института «замены» приобретает требование без соблю-
дения обременительных формальностей ст. 1690 (ааО S. 36; подроб-
нее см. 1979, 57, 229).
И наконец, приняв 2 января 1981 г. Закон о стимулировании
коммерческих кредитов, французский законодатель также пред-
принял шаги в этом направлении. Этот закон предоставлял пред-
принимателям возможность использовать определенные долги сво-
их клиентов в обеспечение запрашиваемых ими у банков кредитов.
Опись этих долгов с указанием формальностей их передачи банкам
была указана в приложении к закону. Передача такой описи банку
с соблюдением указанных в ней формальностей означает уступку
банку перечисленных в этой описи долговых требований. Все это
свидетельствует о том, что во Франции и юристы, и суды, и зако-
нодатель дружно и сообща трудились над тем, чтобы обойти уста-
ревшие нормы ФГК, регулирующие цессию, и в результате создали
разнообразные возможности для уступки требований в современ-
ных условиях. С точки зрения законотворчества сейчас даже по-
думывают о внесении коренных изменений в нормы, регулирую-
щие цессию.
См. Fontaine ааО. S. 620 ff. Законом от 6 июля 1994 г. нормы ст. 1690
были изменены в Бельгии таким образом, что простой договоренности меж-
ду цедентом и цессионарием достаточно для действия уступки требования в
отношении их всех (erga omnes). Для должника такое требование вступает
в силу в качестве уступленного после того, как его уведомят об уступке или
она им будет признана. В случае уступки одного и того же требования не-
скольким цессионариям, согласно ст. 1690 (3), предпочтение должно быть
отдано тому из них, кто первым уведомил должника об уступке или добился
от него подтверждения признания того, что право требования было уступ-
лено именно ему.
172
IV.
В английском праве идея об уступке права требования без со-
блюдения особых формальностей и соответственно осуществления
его цессионарием в отношении должника также постепенно про-
бивала себе дорогу. Первыми признали этот принцип суды права
справедливости. Они должны были действовать, как если бы уступ-
ленное право требования относилось к их компетенции. А так слу-
чалось только тогда, когда речь шла об имущественных требовани-
ях (equitable chose in action), например о праве требования владельца
имущества на свою долю наследства по завещанию или о праве требо-
вания бенефициария на доходы из доверительной собственности. Что
же касается уплаты цены товара, зарплаты, аренды или возврата кре-
дита, то речь шла о требовании по общему праву (legal choses in action).
В отношении этих требований, то есть по общему праву, иск
должен был предъявляться только цедентом или от его имени, а не
цессионарием. В случае же отказа цедента предъявить иск от его
имени цессионарий мог заставить его сделать это посредством пред-
варительного иска по праву справедливости. Закон о юрисдикции
1873 года соединил эти две независимые юрисдикции общего права
и Канцлерского суда (т.е. суда права справедливости), равно как
нормы, разработанные ими, и существенным образом упростил пра-
во цессии: хотя цеденту было необходимо участвовать в иске к до-
лжнику по общему праву, цессионарий мог ввести его в основной
иск, поскольку суд, который рассматривал данное дело, обязан был
применять не только нормы общего права, относящиеся к иску про-
тив должника, но и принципы права справедливости, которые дей-
ствовали в отношении иска к цеденту. До сих пор, однако, действует
принцип, согласно которому иск цессионария к должнику по обще-
му праву отклоняется, е :ли к этому иску не присоединится цедент,
или — при условии, что цедент к этому не готов, — не подается
совместный иск цессионария и цедента с согласия последнего.
Закон о юрисдикции 1873 года внес еще одно важное изменение
в право цессии с целью избежать этих формальностей. Согласно его
разд. 25(6) (ныне разд. 136 Закона о праве собственности 1925 г.
Law of Property Act.), обладатель «требования по общему праву»
(«legal chose in action») мог передать его цессионарию таким обра-
зом, чтобы тот мог самостоятельно, без последующего участия це-
дента, взыскать с должника. Если уступка требования осуществля-
ется в письменном виде и с подписью цедента, такая, основанная на
законе, «уступка требования» («statutory assignment») действитель-
на в отношении всех (erga omnes) при условии, что должник полу-
чил письменное уведомление об этом. Если же не соблюдены усло-
вия «уступки требования по закону» из-за того ли, что должник не
был поставлен о ней в известность, или из-за того, что уступка была
осуществлена в устной форме, то такая уступка считается недей-
173
ствительной в качестве «уступки требования по закону» («statutory
asignment»). Однако в этом случае необходимо проверить, не являет-
ся ли она действительной, как «уступка требования по праву спра-
ведливости» («equitable assignment»). Для этого достаточно, чтобы
она соответствовала традиционным нормам права справедливости.
И, в частности, такая «уступка права требования по праву справед-
ливости» может быть осуществлена в устной форме и без уведомле-
ния должника.
Однако следует подчеркнуть, что и в наши дни при «уступке тре-
бования» необходимо выяснять, как и до 1873 года, относится ли
требование к общему праву (at law) или к праву справедливости (in
equity), так как еще и сейчас, в конце XX века, цессионарий по
«праву справедливости, к которому перешло право требования по
общему праву» («the equitable assignee of a legal chose in action»)
проиграет свой иск должнику, если цедент не является стороной в
процессе в качестве истца или ответчика.
См. Performing Right Society v. London Theatre of Varietis. Ltd. (1924)
A.C. 1: истец (общество по защите авторских прав) предъявил ответчику
(театру) иск о запрете деятельности и возмещении ущерба за нарушение
авторских прав, собственником которых стал истец посредством цессии.
По мнению суда Палаты лордов, данная цессия на являлась «уступкой тре-
бования по закону» («statutory assignment»), поскольку не были соблюдены
специальные условия закона об авторском праве. Однако она была действи-
тельной в качестве совершенной «по праву справедливости» («equitable
assignment»). Тем не менее суд не удовлетворил иск: авторские права под-
падают под юрисдикцию общего права (legal chose in action) и потому могут
оспариваться в судебном порядке только тогда, если цедент, уступивший
истцу авторские права, также наряду с истцом является стороной в процес-
се. Виконт Финлеу, огласив это решение, сказал: «Мы обязаны принимать
решение в соответствии с законом. Однако остается лишь сожалеть, что
выигрыш иска должен зависеть от элементарных юридико-технических
деталей, не имеющих ничего общего с сутью самого дела».
В США рудиментарные нормы средневекового цессионного пра-
ва принесены в жертву современному деловому обороту. Ныне аме-
риканские суды опираются на законодательство, которое либерали-
зовало процессуальное право и упразднило юридико-техническое
различие между общим правом (law) и правом справедливости (equ-
ity). Они исходят из того, что цессия, даже будучи совершенной в
устной форме и без извещения должника, действительна и что цес-
сионарий, как «действительно заинтересованная сторона» («the real
party in interest»), может предъявлять иск должнику от собственного
имени и без участия цедента (см. 'Williston, § 430; Corbin, § 856).
Учитывая, что смена кредитора может происходить и без извеще-
ния об этом должника, за исключением случаев «уступки требова-
ния по закону» («statutory assignment») английского права, интересы
последнего должны быть защищены постольку, поскольку он про-
174
должает считать цедента своим кредитором. И в Англии, и в США
основным принципом защиты интересов должника является предос-
тавление ему возможности использовать против цессионария те же
защитные аргументы, которые он мог бы использовать против це-
дента в момент, когда он узнал о цессии. Если должник раньше, чем
узнал о цессии, погасил долг цеденту или договорился с ним об от-
срочке платежей или о более низких процентах, он может ссылаться
на эти факты, защищаясь от иска цессионария. И в остальном он
может защищаться от иска цессионария аналогично тому, как бы он
делал это в отношении цедента. Он может заявить также, что требо-
вания не возникло, что оно впоследствии отпало или было просро-
чено, равно как и произвести зачет, используя для этого свое встреч-
ное требование цеденту, которое он приобрел до того, как узнал о
цессии, даже если оно подлежало исполнению после нее. Если под-
рядчик уступает требование по оплате оказанных им услуг, заказчик
может защищаться от иска цессионария ссылкой на нарушение
подрядчиком договора, повлекшим за собой убытки для заказчика.
Подобная защита допустима и в случае нарушения договора подряд-
чиком после цессии. Поскольку достаточно, чтобы в договоре, явив-
шемся основанием для уступленного требования, была заложена
возможность возникновения встречного требования, то уступка это-
го требования ничего в этом плане изменить не может, то есть оно
может возникнуть и после уступки.
См. Newfoundland v. Newfoundland Railway Co. (1888) 13 App.Cas. 199,
213; 'William Pikkersgill E Sons Ltd. v. London E Provincial Marine Insurance
Co. [1912] 3 K.B. 614; The Raven [1980] 2 Lloyd’s Rep. 266; Business Com-
puters Ltd. v. Anglo-African Leasing Ltd. [1977] 2 All E.R. 741. Кроме того,
Restatement Contracts 2d (1981) § 336 and 338.
О том, что для действительности уступки требования не имеет
значения, был ли должник о ней извещен, ясно свидетельствуют два
следующих типичных примера: во-первых, когда кредитор цедента
стремится заполучить уже уступленное требование путем судебного
приказа о наложении на него ареста, и, во-вторых, когда цедент
осуществляет последовательно многократную уступку одного и того
же требования.
В первом случае, согласно общему праву, попытки кредитора на-
ложить арест на уже уступленное требование окажутся бесполезны-
ми. И не имеет никакого значения, знал или нет должник о цессии,
равно как и то, выписан ли судом приказ об аресте требования це-
дента на основании добросовестного заблуждения в том, что он про-
должает оставаться кредитором (Holt v. Heather — field Trust Со.
[1942] 2 КВ 1 и Restatement Contracts 2d [1981] § 341).
Позиция, занятая общим правом в отношении последователь-
ной уступки одного и того же требования, не столь единодушна.
Английское право отдает предпочтение добросовестному цессиона-
175
рию, первым известившему должника о цессии, даже если требовав
ние было ему уступлено позже, чем другому цессионарию (принцип,
получивший признание в деле Dearie v. Hall [1828] 3 Russ. 1, 38
Eng.Rep. 475). В США данный вопрос долго вызывал жаркие споры.
Многие штаты следовали «американскому» принципу приоритет-
ности, отдавая предпочтение тому цессионарию, которому спорное
требование было уступлено первым по времени. И как следствие
этого последующий цессионарий обязан был вернуть платеж, полу-
ченный у должника, первому по времени цессионарию. Правда, дей-
ствие этого принципа часто ограничивалось. Если, например, цесси-
онарий приобретал требование за вознаграждение, не зная при этом,
что оно уже раньше было уступлено другому цессионарию, то он
обладал правом удержать полученное с должника. А если он выиг-
рывал иск у должника или договаривался с ним о переуступке себе
уже уступленного требования, то мог даже оспаривать приоритет у
первого цессионария. Это решение было воспринято Сводом (вто-
рым) договорного права (1981 г.) в § 342. Корбин следующим обра-
зом комментирует вышеприведенные ограничения: «Предпочтение,
отдаваемое цессионарию, которому требование было уступлено пер-
вым по времени, не представляется достаточным основанием для
лишения второго цессионария денег, которые он добросовестно
пол\чил заботой и старанием» {Corbin, § 902).
В начале 1940-х годов проблема приоритетности последователь-
ных цессионариев неожиданно приобрела в США исключительную
остроту из-за потока цессий, связанных с ценой поставленных това-
ров, поскольку финансирование в счет причитающихся сумм было
общепринятым способом гарантирования банковских кредитов в
этой стране. Федеральные суды в ряде своих решений, используя
соответствующий раздел Федерального закона о банкротствах, пос-
тановляли, что доверительный собственник мог игнорировать уступ-
ку требования со стороны банкрота, если в момент ее совершения
законы штата, регулирующие ее, допускали хоть малейшую возмож-
ность получить приоритет в получении требования последующему
добросовестному цессионарию.
Сейчас последующий цессионарий имеет приоритет перед пер-
вым не только в штатах, воспринявших английский принцип по делу
Dearie v. Hall, но и в штатах, отдавших предпочтение «американ-
скому принципу» в редакции Свода (второго) договорного права.
Практические последствия конструкции Закона о банкротстве за-
ключались в том, чтобы лишить массовые цессии их положительно-
го свойства как инструмента гарантий кредита. Отдельные штаты
пытались воспрепятствовать этому путем принятия законов о при-
оритете первого по времени цессионария, даже если последующий
первым известил об уступке должника или получил от него долг.
Многие штаты хотели сделать это условием занесения первого цес-
сионария в государственный реестр. Было много споров о том, сле-
176
дует ли менять закон, чтобы сделать государственную регистрацию
предварительным условием действительности массовой уступки тре-
бований стороной, которая в дальнейшем стала банкротом. Едино-
образный торговый кодекс решил проблему в пользу регистрации,
как это было сделано в Англии в Законе о банкротстве 1914 года
(разд. 43). Так что ныне существует единое решение проблемы при-
оритета в случае нескольких цессионариев, по крайней мере, когда
речь идет о массовых уступках требований в отношении цен постав-
ленных товаров.
В ст. 9 Единообразного торгового кодекса дается всеобъемлющее
регулирование, касающееся обоснования «обеспечения (вещных)
прав» («security interests») в отношении движимости и уступки прав
требования. Лица, которым уступается требование в качестве гаран-
тии, равно как и те, кому требование будет передано на основании
договора о факторинге или договора купли-продажи, приобретают в
нем «обеспечение своих (вещных) прав» «security interests». Тем са-
мым на большинство цессий, имеющих большое экономическое
значение в современном деловом обороте, распространяется дейст-
вие норм Единообразного торгового кодекса. Согласно его ст. 9-301,
«обеспечение прав» («security interests») цессионария, приобретен-
ных им в результате уступки ему права требования, действует в от-
ношении третьих лиц только с момента их официальной регистра-
ции в соответствующем реестре. Это позволяет решить конфликт
между несколькими цессионариями одного и того же уступленного
требования в пользу того из них, кто первым зарегистрировал «обес-
печение своих прав».
V.
Развитие кредитно-денежных отношений объективно ведет к
устранению всяких препятствий «уступке требований». Это означа-
ет, что «уступка требований», осуществляемая путем договореннос-
ти между цедентом и цессионарием, должна подобно любой другой
материально значимой вещи быть действительной в отношении каж-
дого. Дополнительные требования следует устанавливать только в
тех случаях, когда это оправдано особыми обстоятельствами.
Для многих видов требований свобода уступки достигается благо-
даря использованию старых «юридических открытий», таких как,
например, идея ценных бумаг. Так, если требование «инкорпориру-
ется» в ценную бумагу, скажем в вексель, то для его уступки, как
правило, достаточно согласия сторон, выраженного в трансферте
ценной бумаги. Однако далеко не все требования подходят для тако-
го «ценнобумажного» оборота. Следует задуматься над тем, что в
наши дни нередко целые «пакеты требований» уступаются банкам в
обеспечение кредитов или продаются предприятиям, занимающим-
ся факторингом. Даже если бы цессия осуществлялась полностью
12 Заказа 2315
177
посредством инкорпорации в векселя и обращение последних, то
одно это было бы чревато непомерными издержками, поскольку
необходимо было бы обеспечить хранение и отсылку сотен доку!
ментов, которые должны быть представлены в срок должнику /к
оплате и опротестованы в случае неплатежа. >
Что касается специальных требований, то, согласно правопорвд-
кам многих стран, уступка считается действительной в отношении
всех только в том случае, если соответствующая договоренность
сторон об этом сопровождается обязательным уведомлением до-
лжника, осуществляемым в той или иной форме. Это никак не свя-
зано с идеей защиты интересов должника, так как, например, в стра-
нах общего права и немецкой правовой семьи защита интересов
должника может оказаться достаточной и в том случае, если смена
кредитора в связи с уступкой требования происходит без его уведом-
ления. И в данном случае необходимо вспомнить о принципе, со-
гласно которому должник может противопоставить цессионарию все
права, которые он, не зная о цессии, приобрел в отношении пред-
полагаемого кредитора.
Во Франции принцип ст. 1690 ФГК обосновывают также ссыл-
кой на то, что он создает «систему гласности» («systeme de publi-
cite») (Carbonnier S. 559; Ghestin aaO S. 26 ff): лицо, ведущее пере-
говоры с цедентом об уступке требования, вправе выяснить у
должника, получил ли он уведомление об уступке, и в случае отри-
цательного ответа считать, что требование все еще
принадлежит
цеденту. Тот же аргумент приводят и в отношении принципа в деие
Dearie v. Hall. Но это звучит неубедительно, поскольку должник
отнюдь не обязан
немедленно давать совершенно незнакомому
ему
до сих пор человеку точные и полные сведения о уже полученном
уведомлении. Стороны также бывают часто не без оснований заин-
тересованы в том, чтобы должнику ничего не было известно (по
крайней мере, временно) об исключении требования посредством
уступки из имущества цедента. Правда, в подобном случае требова-
ние будет считаться погашенным уплатой долга должником цеденту.
Однако это тот самый риск, который цессионарий в ряде случаев
готов на себя взять.
Но даже в том случае, когда уведомление должника представляет-
ся излишним, существуют вполне обоснованные причины к тому,
чтобы цессия порождала надежные и доступные свидетельства, ко-
торые позволяли бы четко установить, когда и в чьих интересах она
была совершена. Если предприниматель уступает работающему с
ним банку в качестве обеспечения получаемого от него кредита свои
права требования к клиентам по оплате в данный момент или в буду-
щем ими их задолженности ему, то интересам банка, правовой яс-
ности и стабильности вполне будет соответствовать создание меха-
низма, с помощью которого банк мог бы с минимальными затратами
вполне достоверно установить, не уступил ли уже его клиент-пред-
178
приниматель свои требования кому-либо другому. В Австрии для
Признания действительности «уступки требования в обеспечение
обязательств» (Sicherungsabtretung) помимо взаимной договореннос-
ти стороны должны представить еще одно «свидетельство» подлин-
ности уступки. Таким свидетельством служит уведомление должни-
ка. Если же уведомление об уступке не сделано, то достаточным
«свидетельством» будет письменное заявление цедента об уступке в
дополнение к соответствующей пометке об этом в его бухгалтерских
книгах (§ 452 АГУ и OGH 21.1.1975, SZ 48 Nr. 2). Во Франции по
закону Дайи (Loi Daiy) также требуется письменное подтверждение
волеизъявления цедента об уступке, правда в форме описи (borde-
reau) требований, подлежащих уступке. Однако тот, кто в интересах
правовой стабильности и стимулирования кредитно-денежного обо-
рота хочет изготовлять «гвозди со шляпками» («Nagel mit Kopfen»),
должен выбрать путь, по которому уже шествуют Нидерланды, Анг-
лия и особенно США: он должен обусловить действительность ус-
тупки требований в обеспечение деловых обязательств регистрацией
их в соответствующем государственном реестре, создаваемом для
этой цели в интересах стабильности экономического оборота.
В Англии «Общая цессия «книжных долгов» («general assignment of
book debts») действительна в отношении кредиторов обанкротившегося це-
дента лишь в том случае, если она зарегистрирована в госреестре. См. разд.
344, Insolvency Act 1986, разд. 95, 396 Companies Act 1986. А новый ГК
Голландии (ст. 3:94) обусловливает действительность уступки (как и залога)
требований уведомлением должника. Отсутствие необходимости ставить
должника в известность свидетельствует о том, что речь идет лишь о залоге
требования. В этом случае дата сделки по залогу требования должна быть
зарегистрирована соответстующим властным органом. Закладываемое тре-
бование должно быть реально существующим и принадлежать залогодателю.
Оно может быть также приобретено залогодержателем в будущем, но в ре-
зультате участия в ныне действующих правоотношениях (Art. 3:329 NBW).
§11. Договор в пользу третьих лиц
Литература
г. Bar/Lorenz, Contracts and Third Party Rights in German and Englisch
Law, in: Markesinis (Hrsg.), The Gradual Convergence, Foreign Ideas, Foreign
Influences and English Law on the Eve of the 21st Century (1994) 65; Beatson,
Reforming the Law of Contracts for the Benefit of Third Parties, A Second
Bite at the Cherry, Current Leg.Probl. 1992,1; Bresch, Contracts for the Benefit
of Third Parties, Int.Comp.L.Q 12 (1963) 318; v. Caemmerer, Wandlungen des
Deliktsrechts, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum lOOjahri-
gen Bestehen des Deutschen Juristentages II (1960) 49, 59 ff.; Corbin, Con-
tracts for the Benefit of Third Persons, L.Q.Rev. 46 (193) 12; Dold, Stipulations
for a Third Party (1948); Eisenberg, Third Party Beneficiaries, COLL.Rev. 92
12*
179
(1992) 1358; Dowrick, A Jus Quaesitum Tertio by Way of Contract in Englisch
Law, Mod.L.Rev. 19 (1956) 374; Kaser, Der Vertrag zugunsten Dritter iml
englischen Recth, RabelsZ 21 (1956) 418; Kessler, Die soziale Funktion des
Vertrages zugunsten Dritter im nordamerikanischen Recth, Festschrift E. Wahl
(1973) 81; Kortmann/Faber, Contract and Third Parties, in:Towards a Europe-
an Civil Code (Hrsg. Hartkamp u.a. 1994) 237; Kotz, Third Party Beneficiaries,
Int.Enc.Comp.L. Vol. VII Ch. 13 (1992); Lorenz, Anwaltshaftung wegen
Untatigkeit bei der Errichtung letztwilliger Verfiigungen, JZ 1995, 317; ders.,
Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhaltnisse — Grenzen zwis-
chen vertraglicher und deliktischer Haftung, JZ 1960, 108; Millner, Jus quae-
situm tertio: Comparison and Synthesis, Int.Comp.L. Q. 16 (1967) 446; Pacchi-
oni, I Contratti a favore di terzi (Mailand, o.J.); Palmer, The Paths to Privity,
The History of Third Party Beneficiary Contracts in Englisch Law (1992);
Simpson, Promises Without Consideration, Int.Comp.L.Q. 15 (1966) 835, 848 ff.;
Wesenberg, Vertrage zugunsten Dritter (1949); Williams, Contracts for the Be-
nefit of Third Parties, Mod.L.Rev. 7 (1944) 123.
I.
Когда двумя лицами заключается договор, скажем договор купли-
продажи, то, как правило, они полагают, что только они наделяются
правами и обязанностями, вытекающими из договора. Ничего не
меняет в данном случае и то, что каждый из них будет считаться
свободным от договорных обязательств друг перед другом, если по
взаимной договоренности выполнит их в отношении третьих лиц.
Если покупатель платпт цену не продавцу, а по его указанию банку
или если продавец поставляет товар не непосредственно покупате-
лю, а, согласно инструкциям последнего, какому-либо иному потре-
бителю, то и в данном случае это означает, что каждая из сторон
выполняет свои договорные обязательства в отношении третьих лиц.
При этом партнеры по договору остаются связанными этими обяза-
тельствами в отношении только друг друга, а не тех третьих лиц, в
отношении которых обязательства исполнены. Другое дело, когда
стороны заключат договор таким образом, что третье лицо, хотя оно
и не является участником договора, может не просто принять испол-
нение договорного обязательства, но наделено правом требовать его
исполнения от собственного имени. И здесь уже начинается обла, гь
договоров в пользу третьих лиц.
То, что договор между двумя лицами может служить источником
права требования для лиц, не являющихся его участниками, нельзя
рассматривать как нечто само собой разумеющееся. История права
и сравнительное правоведение свидетельствуют о том, что институт
договоров в пользу третьих лиц признавался далеко не всюду и дале-
ко не всегда.
Правда, с другой стороны, не существует и правопорядка, кото-
рый бы игнорировал существование насущной потребности в при-
знании договоров в пользу третьих лиц для нормального функцио-
нирования правовой жизни общества. Однако от признания лишь в
180
отдельных случаях за лицом, не являющимся стороной в договоре,
права требования по обязательствам, из этого договора вытека-
ющим, до всеобщего признания договора в пользу третьего лица,
явившегося фундаментальным результатом творческих усилий юри-
дической мысли, дистанция огромного размера. Основным препят-
ствием здесь, вероятно, служит образное, «заземленное» вйдение
проблемы. Благодаря такому подходу договор представляется как
союз, связывающий его участников воедино, как «юридическая
связь» («vinculum iuris»). И потому становится трудно представить,
что третье лицо, находящееся вне договора, могло бы определенным
образом в нем участвовать. Это образное вйдение проблемы, харак-
терное не только для юристов, является тем всеобщим инструмен-
том, с помощью которого человек стремится познать и систематизи-
ровать явления окружающего его мира. Оно играет исключительно
полезную роль в правовой науке, поскольку облегчает оценку и даль-
нейшее развитие уже познанного. Однако мыслящего образно уче-
ного юриста всегда подстерегает опасность надолго создать себе
искаженную картину происходящего, так как образы, даже если они
неверные, вызванные к жизни воображением, прочно запечатляютгл
в памяти. К таким образам принадлежит образ договора как исклю-
чительно двусторонней «юридической связи» («vinculum iuris»). И
именно этот образ послужил общему праву основой для разработки
теории, согласно которой договор рассматривается как «договорная
связь» («privitiy of contract».).
Классическому римскому праву были неизвестны самостоятель-
ные иски третьих лиц из договоров, участниками которых они не
являлись: «Alteri stipulari nemo potest» («никто не может договари-
ваться в пользу постороннего») (Ulpian D. 45, 1, 38, 17). В позднем
классическом праве императорского Рима из этого правила были
сделаны некоторые исключения. Компиляторы постюстинианской
эпохи увеличили число таких исключений. К ним принадлежит,
например, случай, когда дарение было обусловлено оказанием услу-
ги третьему лицу тем, кому подарок был обещан: третье лицо было
наделено правом иска по аналогии (actio utilis) к получившему пода-
рок. Е числе других примеров признания договора в пользу третьего
лица можно назвать заключение сделок о пожертвованиях между
членами семьи в пользу одного из них или в пользу доверительного
собственника, в которых жертвователь обязывал получателя пожер-
твования передать после своей смерти пожертвованную часть иму-
щества третьему лицу — как правило, младшему наследнику, нуж-
дающемуся в поддержке (см. Wesenberg aaO S. 29 ff.).
Эти принципы были восприняты в целом кодексами эпохи ес-
тественного права. Всеобщее земское уложение Пруссии (§ 74 1 5)
гласит: «выгода третьего лица... также (может) быть предметом до-
говора», но тут же добавляет, что «третье лицо... из такого договора,
в заключении которого оно не принимало ни прямого, ни косвенно-
181
го участия, только в том случае (получит) права, если присоединится
к договору с согласия его основных участников» (§75). Это решение
земского уложения, обусловившего право требования третьего лица
формальным заявлением о присоединении к договору, оказалось на
практике неэффективным. Наглядной иллюстрацией этому может
служить отрывок из знаменитого доклада прусского философа и
государственного деятеля фон Кирхмана «О бесполезности юрис-
пруденции как науки». Он прочитал этот доклад в 1848 году и при-
вел в нем пример договора, в котором престарелый крестьянин обус-
ловил продажу своего земельного участка обязательством нового
собственника выплатить часть суммы непосредственно своим братьям.
У людей, знакомых с сутью этого института, не вызывает никакого со-
мнения тот факт, что братья могут, поскольку отец не возражает, обратить-
ся в суд с иском о выплате причитающихся им сумм, хотя они не присоеди-
нились к договору. Увы, Земское уложение, к сожалению, просмотрело этот
институт, и остается применять лишь общие нормы I 5 § 75 Земского уло-
жения... Применение этих норм к данному институту крайне усложняет его
использование, и потому делались непрестанные попытки найти выход из
создавшегося положения и оградить этот институт от разрушающего дейст-
вия § 75. Были испробованы фикции, конверсии, заблаговременное право-
преемство и другие подобные ученые выдумки...» (v. Kirchmann, ааО3
[1848], 21 f.).
В действительности же прусские судьи, несмотря на неудовлет-
ворительную редакцию Земского уложения, исхитрились предоста-
вить братьям самостоятельное право иска. Они просто-напросто
истолковали дело так, будто отец принял обещание покупателя его
земельного участка заплатить его братьям как их «представитель».
См. Поучительное решение Верховного суда Пруссии от 25.08.1846 ОЬ.
Тг. 14,68. Это решение фон Кирхман нашел столь вымученным, что счел
его вполне подходящим подтверждением своего тезиса о правовой науке
как о недостойной латательнице заплат в дышащих на ладан законодатель-
ных текстах. С его точки зрения, «занятие это столь омерзительное, что
стоит лишь удивляться тому, почему многие до сих пор находят в нем удо-
вольствие».
Но, как бы то ни было, совершенно очевидно, что без прогресса
в интересующей нас области, достигнутого благодаря усилиям уче-
ных—специалистов по общегерманскому праву, которые добились в
конце концов кристальной ясности понятийного аппарата институ-
та договоров в пользу третьих лиц, столь зрелое решение этой про-
блемы в ГГУ было бы невозможно. Пандектисты также не остались
глухи к потребностям практики. Лишь немногие из них, как, напри-
мер, Бринц (Brinz. Pandektenrecht, Band 4 [1892] 389 f.), считали, что
договоры в пользу третьих лиц логически невозможны. Однако эта
точка зрения показала свою явную несостоятельность под огнем
критики теоретиков права. Большинство правоведов того времени
182
прекрасно осознавали, что с помощью только римского права уже
невозможно решить проблемы, связанные с получившими тогда
большое распространение договорами страхования жизни, пожиз-
ненной ренты и с уже уйомянутыми договорами купли-продажи зе-
мельных участков. Поэтому они разработали различные теории,
применение которых в сочетании с другими уже признанными пра-
вовыми институтами позволяло наделять третьих лиц правом тре-
бования из договора. Упомянутое ухищрение Верховного суда
Пруссии — лишь один из примеров тому. Другие считали, что обос-
нованием искового права третьих лиц может служить фикция цес-
сии или рассмотрение его в качестве доверенного лица кредитора по
договору. Но в конечном счете победила точка зрения, согласно
которой источником права требования третьих лиц является исклю-
чительно согласованная воля участников договора. Она самодоста-
точна и не нуждается в дополнительных «правовых стимуляторах».
Ее основным сторонником был Виндшайд. Он исходил из того, что
«в Германии... доктрина и практика уже переросли (принципы рим-
ского права)». Этот факт нельзя игнорировать. Он определяет тен-
денцию развития современного правосознания (Lehrbuch des Pan-
dektenrechts, Band 2 [1865], § 316, S. 189 f.). И таким вот образом
через посредство Виндшайда правильная точка зрения была закреп-
лена в ГГУ.
II.
В том что касается регулирования рассматриваемой проблемы,
ГГУ руководствуется принципом, согласно которому стороны могут
обусловить выполнение договорных обязательств в пользу третьего
лица таким образом, чтобы оно «приобретало непосредственно
из договора право требовать выполнения этих обязательств» (§ 328,
абз 1). Формулировка закона о приобретении третьим лицом права
требования «непосредственно» означает, что ему теперь нет необхо-
димости делать заявление о присоединении к договору или о призна-
нии его либо как-то обозначать в нем свое участие. Более того, ему
даже не обязательно знать о заключении договора, чтобы реализо-
вать свое право требования из договора от собственного имени. Из
этой формулировки также вытекает, что данное право требования
изначально принадлежит только третьему лицу и не принадлежало
кредитору по договору «ни одной юридической секунды» (хотя этот
последний может приобрести право требовать, чтобы договорные
обязательства выполнялись в пользу третьего лица). Однако по зако-
ну наделение третьего лица правом требования из договора носит
диспозитивный характер. И ->но может отказаться от него, сообщив
об этом должнику по договору (§ 333 ГГУ).
Вопрос об условиях признания договора действующим в пользу
третьих лиц ГГУ решает по Вивдшайду. При отсутствии прямо вы-
183
раженных на то указаний в договоре судья в принципе должен выво-
дить это «из обстоятельств и особенно из цели договора». Закон
стремится облегчить задачу судьи с помощью разработанной им для
определенных видов договоров презумпции: сомнения в том, что по
договорам страхования жизни и пожизненной ренты страховка и
рента должны выплачиваться третьим лицам, решаются в пользу
признания таких спорных договоров договорами в пользу третьих
лиц. То же самое действует и в отношении договоров об уступке
земельных участков и других специальных сделках, связанных с
безвозмездными пожертвованиями в пользу третьих лиц (§ 330 ГГУ).
И наоборот, не считается в случае сомнения договором в пользу
третьего лица договоренность об уплате одной из сторон долга кре-
дитору другой стороны, если первая сторона не перевела на себя
этого долга. В данном случае исходят из презумпции, что кредитор,
не являясь стороной в договоре, не наделяется правом непосред-
ственно требовать платежа ни с партнера должника по договору, ни
с самого должника (§ 329 ГГУ).
Особого внимания заслуживает § 331. Если стороны договори-
лись, что выполнение должником договорных обязательств в пользу
третьего лица должно осуществляться после смерти кредитора по
договору, то третье лицо приобретает право требования в случае
сомнения только после смерти этого кредитора. Практически это
означает, что кредитор по договору может в течение своей жизни
лишить третье лицо права извлекать выгоду из договора или изме-
нять условия ее извлечения. В отношении договоров страхования
жизни существует также специальное ре1улирование в Законе о
договорах страхования (Versicherungsvertragsgesetz) (§ 166 и сл.).
Еще более важно, однако, что в § 331 закреплена в качестве обще-
признанной норма о допустимости договоров в пользу третьих лиц
со сроком выполнения обязательств после смерти кредитора. Тот
же, кто хочет, чтобы часть его имущества перешла после его смерти
к третьему лицу, может достичь этого, оговорив в договоре, специ-
ально заключенном для этой цели с другим лицом, обязанность этого
другого лица передать после смерти собственника имущества соот-
ветствующую его часть указанному третьему лицу. И хотя в данном
случае речь практически идет о распоряжении на случай смерти
(mortis causa), нет необходимости соблюдать формальности, пред-
писываемые в отношении завещаний и договоров наследования, так
как третье лицо, как было показано, приобретает право требовать
выполнения обязательств по договору «непосредственно», а не из
наследства усопшего.
Судебная практика признает, что завещатель может заключить со своим
банком неформальную сделку, согласно которой банк обязуется после его
смерти выплатить деньги с его счета третьему лицу. В данном случае третье
лицо приобретает право требования к банку о выплате ему денег завеща-
теля после смерти последнего безотносительно порядка наследования
184
(RGZ 88, 137; 106, 1; BGH NJW 1975, 382; BGHZ 66, 8). И хотя доктрина
оспаривает такое решение судебной практики, ссылаясь на § 2301 ГГУ,
суды, тем не менее, продолжают его придерживаться и даже распространи-
ли его действие на договоры владельцев ценных бумаг с депозитными бан-
ками, в которые они отдали их на хранение. Согласно таким договорам, со
смертью владельцев третьи лица наделяются правом требования к банкам
выдать им депонированные там ценные бумаги умерших (BGHZ 41, 95).
Суды используют конструкцию договора в пользу третьих лиц не
только в случаях, упомянутых в § 329—331 ГГУ, как наиболее важ-
ных в практическом плане.
Если в договоре аренды частной клиники за каким-либо врачом-специ-
алистом будет зарезервировано в виде привилегии определенное число
«койко-мест» («Belegungsvorrecht»), то этот договор, согласно ст. 328 ГГУ,
следует толковать как наделяющий данного врача правом требования от
собственного имени к арендатору (BGHZ 3, 385). По счету в банке или
Сбербанке с учетом конкретных обстоятельств и особенностей его откры-
тия, особенно касающихся сведений о том, на чье имя он открыт, можно
судить, обладает ли третье лицо и с какого момента непосредственным
правом требования в отношении самостоятельного пользования средства-
ми, находящимися на этом счету (BGHZ 21, 148). Обещание приданого
отцом невесты будущему зятю может рассматриваться как договор в пользу
дочери (RGZ 67, 204). Если профсоюз нарушает обязательство о воздержа-
нии от забастовок, содержащееся в трудовом соглашении, то предпринима-
тель может вчинить иск о возмещении убытков от собственного имени,
поскольку трудовое соглашение, подписанное союзом предпринимателей,
рассматривается в качестве договора в пользу каждого индивидуального
члена этого союза (BAG NJW 1957, 647).
В Австрии и Швейцарии договор в пользу третьего лица также
признается. Подобно всем ГК эпохи естественного права, АГУ пер-
воначально занимало противоположную позицию, которая была вы-
ражена в § 811 старой редакции: никто не может принять обещание,
действующее в отношении какого-либо третьего лица. Лишь после
третьего частичного изменения АГУ в 1916 году договоры в пользу
третьих лиц были признаны австрийским законодателем. При этом
он следовал ГГУ, когда определял, что о праве требования третьего
лица следует судить исходя «из достигнутой догогоренности, приро-
ды и цели договора». Место презумпций § 329—331 ГГУ заняла в
целом бессодержательная формулировка: в случае сомнения третье
лицо приобретает собственное право требования, «если выполнение
договорных обязательств должно в основном принести ему выгоду».
В отношении договоров об уступке земельных участков действуют
те же презумпции, что и в Германии. Еще большим лаконизмом от-
личается ст. 112 швейцарского Закона об обязательственном праве.
Третье лицо может требовать выполнения договорных обязательств
от собственного имени, «если это согласуется с волеизъявлением
участников договора или не противоречит судебной практике».
185
Кроме того, договор в пользу третьих лиц имеет большое практи-
ческое значение в немецкой судебной практике как средство вос-
полнения пробелов в деликтном праве. Основополагающим здесь
явилось решение Верховного имперского суда 1930 года. Кварти-
росъемщик заключил договор с предпринимателем о починке газо-
вой плиты. Из-за ошибки газовщика-ремонтника в квартире произо-
шел взрыв, уничтоживший плиту и поранивший горничную, которую
квартиросъемщик нанял для уборки квартиры. Суд удовлетворил ее
иск из договора к предпринимателю о возмещении убытков, так как
предполагается, что в договоре между ним и квартиросъемщиком
«содержится и договор в пользу истца» (RGZ 127, 218,221). Правда,
в данном случае речь не идет, как сказали бы в наши дни, о «подлин-
ном» («echten») договоре в пользу третьих лиц, так как истец не мог
требовать от собственного имени выполнения от предпринимателя
обязательств по починке газовой плиты, взятых им на себя по дого-
вору подряда. Но он порождает в качестве последствий «договор о
защите интересов третьих лиц», так как в обязанности предприни-
мателя входит при починке плиты добросовестно и тщательно под-
ходить к работе. А это включает в себя и его ответственность перед
истцом. И потому, нарушив свое договорное обязательство добросо-
ьестни и тщательно подходить к ремонтным работам, он обязан и
истцу выплатить возмещение ущерба.
«Защитные» последствия договора в пользу третьих лиц распространя-
ются на тех из них, о которых один из партнеров знает, что недобросовес-
тное выполнение договорных обязательств представляло для них опасность
и что другой партнер заинтересован в защите их интересов. Из многочис-
ленных примеров судебной практики см. RGJW 1937, 737 (договор между
домовладельцем и общиной об обеспечении питьевой водой является дого-
вором о защите интересов жильцов дома, которые пострадали из-за потреб-
ления воды с большим содержанием свинца); BGHZ 33,247 (договор между
владельцем фабрики и подрядчиком о поставке и установке бетонных плит
является договором о защите интересов рабочих фабрики, которые постра-
дали от небрежного монтажа бетонных плит); BGH NJW 1965, 1757 (дого-
вор между объединением частных лиц и гостиницей об аренде зала для
проведения торжественных мероприятий членами объединения является
договором о защите интересов одного из них, который поскользнулся на
гладком полу и получил повреждения); BGHZ 49, 350 (договор об аренде
нежилых помещений для коммерческих целей является договором о защите
интересов тех, кто с согласия арендатора приносит в арендованное помеще-
ние свои вещи, которым наносится ущерб из-за неприспособленности это-
го помещения); см. также OGH 29.04.1981, JBL 1982, 601 (договор между
собственником земельного участка и подрядчиком о планировке места про-
легания будущей дороги является договором о защите интересов предпри-
ятия, занимающегося снабжением электроэнергии, так как на территории
данного участка были расположены линии высоковольтных передач, полу-
чившие повреждения в результате проведения планировочных работ);
см. также OGH 6.6.1974, SZ 47 Nr. 72; OGH 4.2.1976; SZ 49 Nr. 14.
186
Правопорядки большинства других европейских стран призна-
ют в подобных случаях иски, связанные с претензиями за неправо-
мерное поведение. И хотя по немецкому праву такие претензии
принимаются во внимание, тем не менее ответчики могут ссылать-
ся на § 831 ГГУ, а также на то, что телесные повреждения ответ-
чику и материальный ущерб его вещам были нанесены учеником,
которого он выбрал после тщательной проверки, которым он руко-
водил и которого контролировал. Это «оправдывающее» ответчика
доказательство (Entlastnngbeweis) по соображениям правовой по-
литики считается неубедительным (см. § 18 II). И его парируют
ссылкой на то, что истцом признано право требования из договора.
В последние годы немецкие суды признают за третьими лицами
право требования из договора даже в тех случаях, когда он требует
возместить убытки не в связи с телесными повреждениями и ма-
териальным ущербом, а из-за нанесения ему «чисто имущественно-
го ущерба», и потому изначально о деликтных претензиях речь не
вдет (см. § 17 II).
Типичным примером может служить случай, когда кредитный
институт поручает аудитору, архитектору или какому-либо другому
специалисту подготовить аналитическую справку или экспертное
заключение в отношении имущественного положения и платежес-
пособности предприятия или же оценить стоимость какого-либо
имущественного объекта. Если это экспертное заключение будет
по небрежности содержать ошибочные выводы, то заказчик может
потребовать возмещения ущерба за нарушение договора об экспер-
тном заключении. Но как быть, если это заключение попадет в
руки третьего лица и это третье лицо будет именно тем, кто, пове-
рив содержащимся в нем сведениям, потерпит убьп ки? В подобных
случаях немецкая судебная практика считает, что сфера действия
защитных последствий договора об экспертизе может распростра-
няться на третьих лиц, поскольку лишь исполнителю было ясно,
что его экспертное заключение предназначено (также) и для треть-
его лица и что это третье лицо будет предпринимать соответству-
ющие действия, опираясь на это заключение и доверяя содержа-
щимся в нем сведениям.
См., например, BGH NJW 1982, 2431; BGH NJW 1984, 355; BGH
NJW 1987, 1758. Правопорядки других стран также предоставляют треть-
им лицам право вчинять деликтные иски. Например, во Франции, где,
согласно ст. 1382 ФГК, возмещению подлежит любой зиновиый ущерб,
включая и «чисто имущественный» («reine Vermogensshaden»), и в Анг-
лии, так как деликтная ответственность хотя и предполагает в принци-
пе нанесение телесных или материальных повреждений «по небрежно-
сти» («negligence»), но для случая предоставления неверных сведений по
чьей-либо вине делается исключение, в частности возмещается также и
«чисто материальный ущерб» («теге pecunary loss»). Подробнее см.
§ 17 III.
187
III.
Принцип, согласно которому «юридическая связь» («vinculum
iuris») договора порождает права и обязанности только для его участ-
ников, нашла прямо выраженное признание во французском ГК.
При этом законодатель установил также границы его применения,
определив, что этот принцип не действует в отношении «договора в
пользу третьих лиц». Ст. 1165 ФГК гласит:
«Договоры действуют только в отношении их участников; они не нано-
сят ущерба третьим лицам и служат для их выгоды только в случае, предус-
мотренном в ст. П21» («Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties
contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans
le cas prevu par Particle 1121»).
Статья 1121 ставит возможность признания «договора в пользу
третьих лиц» в зависимость от очень узко сформулированных усло-
вий и тем самым ясно дает понять, что хотя французская правовая
наука начала уже с конца XVIII века отказываться от принципа
римского права «alteri stipulari nemo potest» («никто не может до-
говариваться в пользу постороннего»), тем не менее она, с другой
стороны, далека еще от безоговорочного признания современно-
го принципа свободного заключения договоров в пользу третьего
лица.
Согласно ст. 1121, «договор в пользу третьих лиц» считается дей-
ствительным, если один партнер по договору, обещающий выпол-
нить обязательства в пользу третьего лица, заявляет одновременно о
своей готовности выполнить определенные обязательства также и в
отношении другого партнера или если другой партнер дает обещаю-
щему партнеру подарок в связи с заключенным ими договором. Если
строго следовать вышеназванным условиям, то это будет означать,
что обязательства дяди перед отцом оказать его сыну какую-либо
услугу окажутся действительными лишь в том случае, если дядя од-
новременно что-то обещает отцу или что-то получит от него (при
условии оказания услуги сыну) в подарок. В наши дни невыпол-
нение этого условия уже не влияет на действительность «догово-
ра в пользу третьих лиц». Выполнение обязательства получившего
обещание в отношении лица, его давшего, согласно ст. 1121, уже не
обязательно должно осуществляться в виде подарка. Достаточно
любого экономически значимого пожертвования. Что же касается
первой альтернативы ГК, устанавливающей, что получающий обе-
щание должен момент заключения договора обусловить выполнени-
ем для себя какой-либо услуги, то судебная практика считает это
требование выполненным, если заключение договора принесет ему
«моральную выгоду» («profit moral»). При страховании же содержа-
ние понятия «моральная выгода» понимается как уверенность за-
страхованного в том, что страховая сумма при наступлении страхо-
вого события будет выплачена третьему лицу.
188
Эта судебная практика нашла отражение в ст. 1411 итальянского ГК:
«договор в пользу третьих лиц» считается действительным, если кредитор
по договору заинтересован в выгоде третьего лица. Итальянские суды
поспешили разъяснить, что вполне достаточно, чтобы эта заинтересован-
ность была «моральной по своей природе» («di natura morale sei» (Cass.
24.10. 1956, Nr. 3869, Giust. civ., Mass 1956, 1318).
Ограничительные условия, поставленные ФГК «договору в поль-
зу третьих лиц» в 1804 году, были отброшены судебной практикой:
«Это один из наиболее часто цитируемых примеров созидательной
работы судов» («Гип des exemples le plus souvent cites de 1’oeuvre
creatrice des tribunaux» (Mazeaud/Chabas, Lemons de droit civil II I6
[1991] Nr. 787).
Если же задаться вопросом, в какой области «договор в пользу
третьих лиц» имеет сейчас практическое значение, то для Франции
вырисовывается картина, уже известная по Германии. В отношении
обязательств предоставлять пожизненную ренту в ст. 1973 ФГК су-
ществует даже специальная норма, которая прямо провозглашает
допустимость выгоды третьих лиц из договоров, участниками кото-
рых они не являются (так же в ст. 1875 итальянского ГК).
Договоры о страховании жизни подлежат специальному регули-
рованию по закону о страховании от 13.07.1930 г. (сейчас это Code
des assurances — кодекс страхования). Первоначально судебная
практика из-за отсутствия специального закона вынуждена была
рассматривать и страхование жизни в качестве обычных договоров
в пользу третьего лица согласно ст. 1121 ФГК. И можно утверждать,
что проблема толкования, с которой столкнулась судебная практика
в связи с применением ст. 1121 ФГК к договорам о страховании
жизни, подобно очистительному огню освободила ее от окаменелос-
тей римского права. Специальные «договоры в пользу третьих лиц»,
посредством которых кредитор по договору хотел достичь того, что-
бы третье лицо получало единовременные или периодические пла-
тежи непосредственно от должника по договору, также известны
французской судебной практике. Хотя в этой стране отношения
между кредитором по договору и третьим лицом, как правило,
характеризуются безвозмездностью (дарения, пожертвования), уже
никто не оспаривает, что предписания закона — например? ст. 931
ФГК о соблюдении в подобных случаях формальных требований —
выполнять не требуется.
Для договоров о пожизненной ренте это даже прямо закреплено в зако-
не — ст. 1973(2) ФГК. Но, кроме того, считается общепризнанным — и
одна из причин тому хорошо известна немецким юристам, — что по «дого-
вору в пользу постороннего» («stipulation pour autrui») третье лицо приоб-
ретает право требования не в связи с передачей права собственности кре-
дитором по договору, а непосредственно на основании заключения
договора. См. Mazeaud/Chabas ааО Nr. 776 und Montpellier 22.12.1932, Gaz.
Pal. lb 33, 421.
189
Причина такого типичного применения «договоров в пользу
третьих лиц» объясняется прежде всего стремлением кредитора по
договору гарантировать содержание членов своей семьи, наделив их
правом требования из договора к должнику по договору. Впрочем,
французские суды используют этот институт и во многих других
случаях:
Например, если предприниматель, арендующий офис, берет на себя
обязательство перед арендодателем, что в случае продажи своего дела дру-
гому предпринимателю он продлит договор аренды с этим последним, то
предприниматель, купивший дело, приобретает тем самым право требо-
вания из договора к первому арендатору о продлении арендного договора
(Civ. 30.5.1962, Bull. I. по. 279). Договор, заключенный домовладельцем с
консьержкой, можно рассматривать как договор в пользу квартиросъемщи-
ков. И соответственно они приобретают право требования к консьержке из
договора, если она не выполняет свои договорные обязательства (Trib. civ.
Seine 4.3.1944, D.A. 1944, J. 84). Если госпиталь заключает договор с цен-
тром по переливанию крови, который в соответствии с этим договором
обязуется предоставить госпиталю доноров для использования их крови при
лечении пациентов, и если донорская кровь окажется кровью сифилитика
и станет причиной заболевания пациента, то пациент имеет право требова-
ния из договора к центру переливания крови о возмещении ущерба, так как
договор госпиталя с центром является «договором в пользу третьих лиц» в
соответствии со ст. 1121 ФГК (Civ. 17.12.1954, Gaz. Pal. 1955. I. 54).
По своим практическим последствиям «договор в пользу третьих
лиц» аналогичен так называемому «прямому иску» романской пра-
вовой семьи (фр. — action directe; ит. — azione diretta), хотя и от-
личается от него по юридической конструкции. В ряде особых слу-
чаев ФГК наделяет самостоятельным правом иска из договора,
заключенного между двумя лицами, третье лицо, если оно имеет
особую заинтересованность в выполнении этого договора. Так, со-
гласно ст. 1994(2) ФГК, заказчик наделяется правом прямого иска к
третьему лицу, которому подрядчик перепоручил выполнение заказа
(см. также ст. 1705(2) итальянского ГК, а также выше § 9 V).
А в соответствии со ст. 1753 ФГК арендодатель наделяется пра-
вом прямого иска к субарендатору, если арендатор не выплатил ему
проценты по арендным платежам (см. также ст. 1595 итальянского
ГК). Аналогичным образом строительные рабочие наделяются пра-
вом прямого иска к заказчику, если подрядчик, с одной стороны, не
выплатил им зарплату, а с другой — еще не получил с заказчика за
уже сделанную работу (ст. 1798 ФГК; ст. 1676 итальянского ГК).
Правом прямого иска наделяется и субподрядчик, который на осно-
вании договора с генеральным подрядчиком строительного проекта
выполнил ряд работ: в случае банкротства генерального подрядчика
он может потребовать оплаты выполненных им работ непосред-
ственно от заказчика, если тот еще не уплатил свои долги по строи-
тельству генеральному подрядчику (ст. 12 Закона от 31.12.1975 г.).
Но особенно важную роль играет «прямой иск» в страховом праве.
190
Потерпевший может обратиться непосредственно к страховой ком-
пании с иском о возмещении убытков, если виновный в их причине-
нии застраховался от ответственности именно по данной категории
убытков. Этот принцип в настоящее время воспринят правопорядка-
ми всех европейских стран.
С «договорами в пользу постороннего» (т.е. третьего лица) у всех
этих случаев то общее, что третье лицо, не участвующее в заключе-
нии договора, выступает в качестве кредитора к должнику по дого-
вору и может подать иск от собственного имени о выполнении им
договорных обязательств. -
Однако, если право требования третью лица из «договора в поль-
зу постороннего» имеет своим источником «волю обеих сторон»
договоре, зачастую выявляемую посредством толкования, то в слу-
чае «прямого иска» уже законодатель на основе абстрактной оценки
баланса интересов принял решение о наделении третьего лица са-
мостоятельным правом вмешиваться в договорные отношения его
участников, независимо от того, соответствует это их воле или нет.
IV.
Английское право до сих пор не склонно видеть в «договоре в
пользу третьего лица» правовой институт универсального примене-
ния. Во всех учебниках права при рассмотрении этого вопроса ис-
ходят из замечания судьи Виконта Холдэйна (Viscount Haldane) по
одному из решений Палаты лордов:
«Ряд принципов английского права имеет основополагающее значение.
Один из них гласит, что право на иски из договора имеют только его участ-
ники. Наше право не знает ius quaesitum tertio (специальный закон в пользу
третьего), основанного на договоре. Этим правом можно наделить посред-
ством собственности, например на основании доверительной собственнос-
ти. Но нельзя наделить правом иска из договора лицо, участником договора
не являющееся, чтобы оно могло требовать выполнения договорных обяза-
тельств от собственного имени “contract in personam”» (Dunlop v. Selfidge,
[1915] A.C. 8476, 853).
Тем не менее известны судебные решения, относящиеся еще к
середине XVIII века, которые признают «договор в пользу третьего
лица». Разумеется, в тот же период и позднее судами принимались
и противоположные решения (см. 70, L.Q. Rev. 467, 1954), по-
ка наконец ведущий прецедент (Tweddle v. Atkinson [1861], 1 В.
& S. 393, 4 L.T. 468) не положил конец колебаниям судебной прак-
тики и она твердо встала на путь принципиального отказа от «дого-
вора в пользу третьего лица».
М-р Тведдл (Tweddle) и мисс Ги (Guy) вступили в брак, будучи совсем
еще юными созданиями. Стремясь помочь столь рано женившимся детям
встатт на ноги, отцы молодых людей заключили письменный договор, со-
191
гласно которому каждый из них обязывался выплатить мужу, г-ну Тведдлу,
определенную сумму денег. Далее, они подтверждали свое обоюдное согла-
сие на то, что «вышеназванный Вильям Тведдл имеет полное право вчинять
иск участникам настоящего договора в любом из судов общего права или
права справедливости о востребовании с них вышеназванной суммы, кото-
рая была ему настоящим договором обещана и должным образом опреде-
лена в нем». Поскольку отец молодой супруги м-р Ги скончался, ничего
не заплатив, супруг, м-р Тведдл, предъявил иск его душеприказчику
м-ру Аткинсону. Иск был отклонен, поскольку суд никак не мог заставить
себя признать за истцом, третьим лицом, не являющимся участником дого-
вора, права на иск от собственного имени из этого договора.
В оправдание этой доктрины суды и учебники ссылались в пер-
вую очередь на основополагающий принцип договорного права Анг-
лии — доктрину «договорной связи» (doctrine «of privity of con-
tract»). В этой доктрине мы видим освященный седой стариной
взгляд на договор как на жесткую двустороннюю взаимную правовую
связь — vinculum iuris. Суть доктрины «договорной связи» заключа-
ется в своей основе в том, что договор может служить источником
взаимных прав и обязанностей только для его участников. В той
мере, в какой следствием этого принципа является недопустимость
заключения договора в ущерб интересам третьих лиц, он, вне всяко-
го сомнения, разумен, поскольку никого без его добровольного со-
гласия нельзя обременить выполнением договорных обязательств.
Однако причину, объясняющую, почему доктрина «договорной свя-
зи» явилась камнем преткновения для «договоров в пользу третьего
лица», компаративисту понять трудно, особенно если учесть, что
английское право, как будет показано ниже на примере ряда судеб-
ных решений, часто не придерживается этого принципа.
Против доктрины «договорной связи» говорит прежде всего тот
факт, что она противоречит принципу, лежащему в основе правопо-
рядка: уважать волю участников договора. Если стороны пришли к
взаимному соглашению предоставить право требования из договора
третьему лицу, даже если он не участвовал в его заключении, то
такое согласие заслуживает правового признания. Правда, оно долж-
но отвечать общим условиям, при которых достигнутое участниками
договора согласие по данному вопросу считается действительным.
Кроме того, оно не должно противоречить закону или добрым нра-
вам. Оно не должно быть также достигнуто вследствие обмана или
угрозы. Если эти условия соблюдены, то воля сторон должна быть
принята во внимание и право третьего лица на иск от собственного
имени о выполнении договорных обязательств должно быть призна-
но. Иной подход означал бы
«игнорирование цели тщательно продуманного договора, правомерного
по своей сути. И потому лицо, требующее исполнения этого договора в
судебном порядке, имеет на то законное право» (особое мнение судьи Дьюн-
дина {Dunedin) по делу Dunlop v. Selfridge [1915], А.С. 847, 855).
192
Это прекрасно иллюстрирует дело Beswick v. Beswick. Торговец
углем из Ланкашира по фамилии Бесвик передал своему племянни-
ку в соответствии с заключенным с ним письменным договором свое
дело вместе с оборудованием. Племянник, в свою очередь, должен
был выплачивать торговцу углем еженедельно по 6 ф. ст., а после его
смерти — по 5 ф. ст. его вдове. После смерти торговца племянник
отказался платить его вдове, как то было обусловлено в договоре.
Вдова подала на него в суд в двойном качестве: как администратор
наследства (administratrix of ihe estate) своего усопшего супруга и от
собственного имени, реализуя свое право требования к племяннику.
Суд первой инстанции ее иск отклонил (1965, 3 All ER 858), но
затем Апелляционный суд удовлетворил ее апелляцию (1966, 3 АП
ER I), постановив, что она наделена собственным правом требова-
ния (in her own right) к ответчику. В конечном счете дело было пе-
редано на рассмотрение в суд Палаты лордов, который отказался
признать за ней право на исковую защиту от собственного имени,
но, тем не менее, удовлетворил иск, предъявленный ею в качестве
администратора наследства ее умершего мужа, поскольку в этом
случае ее право требования о реальном исполнении (specific perfor-
mance) договора входило составной частью в наследственное иму-
щество ее умершего мужа и потому она могла осуществить его для
получения собственной выгоды.
См. Beswick v. Beswick (1968) А.С. 58. То, что истец был администрато-
ром наследственного имущества, более или менее случайное обстоятельст-
во, которое не должно было бы иметь значения для решения. Бели бы
племянник был администратором (распорядителем) наследственного иму-
щества, вдова осталась бы ни с чем.
В Англии нет недостатка в критиках доктрины «договорной свя-
зи». Один из высокопоставленных судей даже назвал ее «анахрониз-
мом, который многие годы служил упреком английскому частному
праву» (Lord Diplock в деле Swain v. Law Society [1983] 1 А.С. 598,
611). To, что эта доктрина «дожила» до сегодняшнего дня, объясня-
ется способностью законодателя и судебной практики находить
многочисленные лазейки в ее применении.
Например, согласно разд. 11 Закона о собственности замужней
женщины 1882 года (Married Women’s Property Act, 1882), в догово-
рах о страховании жизни, заключаемых одним из супругов в пользу
другого или в пользу детей, эти последние рассматриваются как вы-
годоприобретатели из доверительной собственности и потому наде-
ляются правом требовать после смерти застрахованного исполнения
договора в судебном порядке. Точно так же по договорам страхр-
вания об ответственности в случае автодорожных происшествий
«управомоченный» водитель также может требовать возмещения
ущерба у страховщика, даже если он не является участником дого-
вора страхования.
1 3 Заказ № 2315
193
В деле William v. Baltic Ins. Co [1924] 2 K.B. 282 суд придержи-
вался фикции, согласно которой застрахованный в пользу «управо-
моченного водителя» становится доверительным собственником его
прав требования из договора страхования. Ныне это решение приоб-
рело силу закона. Оно закреплено в разделе 148(7) Закона о дорож-
ном движении 1988 года (Road Traffic Act 1988).
Помимо этих случаев законодательного признания договоров в
пользу третьих лиц в английском праве есть и другие правовые ин-
ституты, с помощью которых оно при определенных обстоятельст-
вах достигает желаемых результатов. Среди них в первую очередь
следует назвать институт доверительной собственности (trust). Ос-
новная идея этого института заключается в том, что отношения до-
верительной собственности возникают при передаче каким-либо
лицом определенных объектов своего имущества доверительному
собственнику, с тем чтобы этот последний управлял переданными
ему имущественными объектами в интересах и к выгоде третьих лиц
в соответствии с инструкциями передавшего. Поэтому дела, подо-
бные уступке прав по договорам о передаче крестьянских дворов
немецкого права, по общему праву решались бы таким образом, что
лицо, принявшее двор, владеет им в качестве доверительного со-
бственника и обязывается «по праву справедливости» («in equity»)
выплачивать часть доходов от ведения дворового хозяйства его ро-
дственникам, как лицам, в интересах которых доверительная со-
бственность управляется. В английском праве институт доверитель-
ной собственности применялся вместо договора в пользу третьих
лиц гораздо чаще, чем немецкий договор о передаче крестьянских
дворов, так как сфера действия доверительной собственности рас-
пространяется не только на имущество, но и на право требования.
Так, если «А» заключи 1 контракт с «Б», то право требования «А» из
данного договора может быть предъявлено и третьим лицом «В»,
если суд сочтет, что хотя договор наделяет только «А» правом тре-
бования, но он владеет им в соответствии с обстоятельствами данно-
го конкретного дела как доверительный собственник, обязанный
действовать в интересах «В». В последние десятилетия английские
суды гораздо менее склонны использовать институт доверительной
собственности вместо договоров в пользу третьих лиц. Причина,
вероятно, заключается в том, что доверительная собственность все-
таки является в первую очередь институтом вещного права, и если
бы любое право требования из договора рассматривалось как не
более чем объект фиктивной доверительной собственности в пользу
третьего лица, не являющегося участником договора, то это было бы
чревато далеко идущим и неоправданным ослаблением принципа
«договорной связи» (см. Treitel S. 562 ff.; Cheshire/Fifoot (-Furm-
stori) S. 455 ff.).
Чтобы избежать нежелательных последствий доктрины «договорной
связи», зачастую приходится прибегать к остроумным юридическим улов-
194
кам. Это хорошо видно на примере случаев, когда третье лицо ссылается на
оговорку об освобождении от ответственности в договоре, участником ко-
торого оно не является. Может ли, например, предприниматель, эксплуати-
рующий шлюзовую систему; которому предъявил иск о возмещении ущерба
отправитель и собственник товара, защищаться с помощью оговорки об
освобождении от ответственности, предусмотренной лишь в договоре истца
с судовладельцем? В соответствии с доктриной «договорной связи» на этот
вопрос следует ответить отрицательно. Положительно на этот вопрос мож-
но было бы ответить в том случае, если бы между сторонами существовали
прямые договорные связи. Этот результат достигается при условии, что
оговорка об освобождении от ответственности содержится в договоре пере-
возки, заключенном судовладельцем также и в качестве «агента» предпри-
нимателя, эксплуатирующего шлюзы. См. Sc ruttons Lts. v. Midland Silico-
nes Ltd. [1962] A.C. 446; The Eurymedon [1975] A.C. 154; The New York Star
[1981] 1 W.L.R. 138.
В США же, наоборот, после решения Апелляционного суда Нью-
Йорка по делу Lawrence v. Fox, 20 N.Y. 268 (1859) договоры в пользу
третьих лиц полностью признаны. При этом делается различие меж-
ду отношениями по безвозмездным сделкам и сделкам, связанным с
погашением долга. О первом случае идет, например, речь, когда муж
заключает договор о страховании жизни, указав в нем, что его жена
является бенефициаром: здесь жена приобретает право требования
на выплату ей страховки, не оказывая мужу взаимной услуги; по
американской терминологии она является «дарополучателем-бене-
фициаром» («donee beneficiary»). И наоборот, говорят о «кредито-
рах-бенефициариях» («creditor beneficiaries»), когда должник вмес-
то того, чтобы заплатить непосредственно кредитору, добивается
согласия третьего лица погасить долг кредитору. Это различие не
имеет значения для ответа на принципиальный вопрос, приобретает
ли третье лицо самостоятельное право требования из договора объ-
ективно в качестве «подразумеваемого бенефициария» («intended
beneficiary») или оно просто «случайный бенефициарий» («inciden-
tal beneficiary»). В ответе на этот вопрос существует поразительное
единодушие: все зависит от того, намеревались ли стороны в момент
заключения договора наделить третье лицо самостоятельным пра-
вом требовать исполнения договорых обязательств от собственного
имени. При этом если данный вопрос оставлен в договоре открытым
или вызывает сомнение, то, как и в Германии, решающее значение
придается обстоятельствам дела, цели договора и тому, сколь оче-
видно в этом отношении было намерение кредитора по договору его
партнеру-должнику по договору (см. Restatement Contracts 2d [1981]
§ 302 ff.; Corbin § 776; Kessler aaO и особенно Eisenberg aaO.
V.
Иногда компаративисты восторженно отзываются о юристах об-
щего права, которые благодаря высокоразвитой технике примене-
13*
195
ния прецедентов научились быстро адаптировать правовые принци-
пы, критерии и нормы к меняющимся экономическим и социальным
условиям. Это резко контрастирует со стилем развития права в кон-
тинентальной Европе, где, судя по всему, существует тенденция к
отставанию права от меняющейся действительности. Это не в пос-
леднюю очередь объясняется и тем, что, являясь в основном детищем
законодателя,- право тормозится в своем развитии и по вине юри-
дической науки, которая проявляет неоправданную склонность к
чрезмерному теоретизированию и обобщению. В этих замечаниях
компаративистов есть зерно истины. О том, что это не совсем так,
свидетельствует пример рассматриваемой здесь темы «договоров в
пользу третьего лица».
Так, французские суды, столкнувшись с «непроходимостью»
норм ст. 1121 ФГК, энергично занялись правотворчеством и разра-
ботали нормы, с помощью которых создали надежный механизм
правового регулирования нового социального феномена — «страхо-
вания жизни». Выяснилось также, что эффективное решение проб-
лемы «договоров в пользу третьего липа» в ГГУ обязано своим по-
явлением разработке кристально ясных понятий этого института
наукой общегерманского обычного права.
И наоборот, можно только удивляться, с каким упорством, до-
стойным лучшего применения, английское право держится до сих
пор за принцип, согласно которому «только участник договора мо-
жет предъявлять иск из договора» («only a person who is a party to a
contract can sue on it»). Дискуссия о том, являются ли источником
этого принципа доктрины «договорной связи», «встречного удовлет-
ворения» или обе доктрины вместе, ведутся английскими юристами
на исключительно высоком профессиональном и интеллектуальном
уровне. А английские судьи, не замечая этого, чтобы спасти данный
принцип, разрабатывают в обход его изящные юридические кон-
струкции, столь обоснованные и утонченные, что сделали бы честь
самым именитым теоретикам континентальной Европы.
Создается впечатление, что доктрина «договорной связи» дышит
на ладан. Комиссия по реформе английского права работает над
проблемой законодательного признания «договоров в пользу треть-
его лица». Подобное предложение уже делалось в 1937 году комите-
том по пересмотру законов. Согласно этому предложению, в том
случае, «если в договоре непосредственная выгода третьего лица
прямо установлена его участниками, то это третье лицо наделяется
правом требовать от собственного имени исполнения в судебном
порядке положений этого договора, его касающихся». На сей раз
шансы изменить ситуацию кажутся более реальными, так как высо-
копоставленные английские судьи открыто высказывают свое недо-
вольство, требуют от законодателя решительных действий и заго-
ворщически (sub rosa) угрожают взять дело в свои руки. В качестве
аргументов они ссылаются на то, что в послед ние годы во многих
196
странах общего права уже решают вопрос об отмене принципа «до-
говорной связи», а в ряде стран он уже решен законодателем или,
как в Австралии, судебн9Й практикой.
См. решение высшей судебной инстанции Австралии по делу Trident
General Insurance Со. v. McNiece Ltd. (1988) 62 A.L.J.R. 508 и Reynolds
L.Q.Rev. 105(1989) 1. О состоянии английской правовой реформы и о пред-
ложениях в этой связи см. подробнее Beatson ааО. Согласно этим предло-
жениям, третье лицо может приобрести собственное право требования из
договорных обязательств только при наличии общей воли сторон таким
правом его наделить. Тем самым должно быть отказано в признании дого-
воров (как называют их в Германии) с защитными последствиями для треть-
их лиц. В Англии этот вопрос не считается бесспорным. И это вполне
понятно, поскольку интересы третьих лиц защищаются английским деликт-
ным правом лучше, чем немецким. См. по этому интересному вопросу Be-
atson ааО S. 22 — 26; Lorenz, Some Thoughts about Contract and Tort: Essays
in Memory of Professor Lawson (Hrsg. Wallington/Merkin 1986) 86: Lorenz,
Contract Beneficiaries in German Law: The Gradual Convergence (Hrsg. Mar-
kesinis 1994) 65; Markesinis, An Expanding Tort Law — The Price of a Rigid
Contract Law: L.Q.Rev. 103 (1987) j34; Markesinis, A Comparative Introduc-
tion to the German Law of Torts3 (1994) 50 ff.; Kotz. The Doctrine of Privity
of Contract: Tel Aviv Univ. Studies of Law 1990, 195.
II. ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА
§ 12. Иски об исполнении договоров
и принудительное исполнение судебных
решений по ним
Литература
Bore, La liquidation de 1’astreinte comminatoire, D. 1966 Chron. 159: Bur-
rows, Specific Performance at the Crossroads Leg. Stud. 4 (1984) 102; Dawson,
Specific Performance in France and Germany, Mich.L.Rev. 57 (1959), 495;
Drai, L’execution des decisions judiciaires les moyens de pression a la dispo-
sition du tribunal, Rev. int. dr. comp. 38 (1986) 511; Frejaville, L’astreinte, D.
1949 Chron. 1; ders., La valeur pratique de 1’astreinte, J.C.P. 1951. I. 910;
Jeandidier, L’execution forc6e des obligations contractuelles, Rev. trim. civ. 74
(1976) 700; Jones/Goodhart, Specific Performance (1986); Rabel, Das Recht
des Warenkaufs, Rand I (1936), 269 ff., 375 ff.; Rassat, L’astreinte definitive,
J.C.P. 1967 D. 2069; Raynaud, La distinction de l’astreinte et des dommages-
interets dans la jurisprudence fran^aise recente, Melanges Secretan (1964), 249;
Remien, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld: Vergleich, Vereinheitlic-
hung, Kollisionsrecht (1992); Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schul-
dverhaltnissen im anglo-amerikanischen Recht (1932) 138 ff.; Savatier,
L’execution des condemnations au payement d’une astreinte, D. 1951. Chron.
37; Schobert, Die Realerfullung, insbesondere nach anglo-amerikanischem
Recht, Berner Dissertation (1952), Szladits, The Concept of Specific Perfor-
mance in Civil Law, Am. J. Comp. L. 4 (1955), 208; Treitel, Specific Perfor-
mance in the Sale of Goods, J. Bus. L. 1966, 211; ders.. Remedies for Breach
of Contract, Int. Enc. Comp.L. Vol. VII Ch. 16 (1976), 6 ff.; ders., Remedies
for Breach of Contract, A Comparative Account (1988), Ch. Ill: Enforced
Performance; Tunc, Le renouveau de l’astreinte en droit franfais, Festschrift
Riese (1964) 397.
I.
Заключая договор, каждая из сторон ожидает, что другая сторона
его выполнит. Но, тем не менее, бывает и так, что закупленный
товар не отгружен, не заверено нотариально соглашение о передаче
права собственности на проданный земельный участок, квартиро-
198
съемщик не освободил занимаемую площадь по окончании договора
найма, певица не явилась на объявленный концерт или уволившийся
работник, открыв собственное дело, начал конкурировать с бывшим
хозяином вопреки договору. Во всех этих случаях встает вопрос:
какие средства законодатель предоставляет обманутому в своих
ожиданиях участнику договора для решения возникающих у него в
этой связи проблем?
Все современные правопорядки единодушно признают, что в
подобных случаях не может быть допущено самоуправства. И в
частности, кредитор не может прибегнуть к самозащите, отобрав
у задолжавшего ему продавца силой уже проданный тем товар
вопреки его воле. Точно так же домовладелец не может сам выки-
нуть на улицу квартиросъемщика, равно как и потерпевшая сто-
рона в договоре не может с помощью специальных силовых мер
частного порядка принудить другую сторону к исполнению до-
говора. Потерпевшая сторона должна решать все свои претен-
зии, возникающие в связи с невыполнением договора, путем пода-
чи иска в суд, прежде чем сможет добиться их удовлетворения
должником, причем также только с участием государственного ор-
гана.
Кредитор, потерпевший материальные убытки в связи с невы-
полнением должником своих обязательств, может быть заинтересо-
ван, оказавшись в подобном положении, в получении от него де-
нежной компенсации. Сплошь и рядом, однако, происходят случаи,
когда не поставленный по договору товар такого же качества мо-
жет быть получен со стороны, пусть даже по более высоким ценам.
Это вполне удовлетворит потерпевшего партнера, так как он смо-
жет предъявить своему контрагенту иск о возмещении ущерба в
связи с переплатой за товар по сравнению с договорной ценой. Но
как быть, если оценка ущерба затруднена или невозможна? Или
если подсчитанный в материальном выражении ущерб не в состо-
янии отразить особую заинтересованность потерпевшего участника
в выполнении договора? Например, должен ли покупатель карти-
ны, приобретенной на гукционе, но не поставленной ему впос-
ледствии, требовать возмещения убытков, хотя эта картина важна
для него как память, поскольку на ней изображен его знаменитый
предок, и потому он не может оценивать ее только с точки зрения
материального интереса? Или он может настаивать на принятии
судом решения, обязывающего аукциониста поставить картину?
Поэтому первый из рассматриваемых здесь вопросов заключается в
следующем: при каких условиях суд может принять решение по
требованию истца о выполнении ответчиком договорных обяза-
тельств в натуре (in natura), то есть чтобы аукционист поставил
картину, квартиросъемщик освободил занимаемую площадь, певи-
ца вышла на сцену, уволившийся и открывший собственное дело
работник прекратил конкурировать с бывшим хозяином?
199
Однако, если кредитор добился положительного для себя реше-
ния суда об исполнении договора, это далеко не всегда означает, что
он достиг цели. Дело в том, что многие должники не удовлетворяют
иски, уже подтвержденные судебным решением, поскольку они не в
состоянии это сделать или просто не хотят выполнять свои договор-
ные обязательства. В этом случае государство приходит на помощь
потерпевшему кредитору и предоставляет в его распоряжение госу-
дарственные средства принуждения. Кредитор применяет их в соот-
ветствии с разработанной процедурой, с тем чтобы реализовать свое
подтвержденное судом право требования к должнику помимо его
воли или — если для этого необходимо содействие должника —
побуждая его к сотрудничеству угрозами и применением к нему
санкций.
Что касается исполнения судебных решений по денежным обяза-
тельствам и, в частности, по ценам купленных товаре, то во всех
странах эта процедура осуществляется примерно одинаково с по-
мощью судебного исполнителя, который описывает собственность
должника, продает ее с публичных торгов и вырученные деньги воз-
вращает кредиторам. Поэтому, учитывая компаративистский харак-
тер данной работы, эта проблема не будет рассматриваться более
подробно. А в следующем разделе основное внимание уделяется
рассмотрению двух вопросов: 1. При каких условиях один из парт-
неров может потребовать, чтобы суд своим решением принудил дру-
гого партнера к исполнению договора? 2. Как это решение, если оно
касается неденежных обязательств, будет исполняться в принуди-
тельном порядке?
II.
Само собой разумеется, что в странах немецкой правовой семьи
кредитор может обратиться в суд с иском об исполнении договора и
добиваться положительного для себя решения. При этом не будет
никакой разницы между тем, обяжет ли суд своим решением до-
лжника поставить проданный товар, освободить незаконно занима-
емую квартиру или исполнить в натуре свои обязательства в сфере
искусства. Возможность исковой защиты составл ют суть природы
обязательства и считается настолько аксиоматичной, что даже нигде
прямо не урегулирована в законодательстве. Так, если § 241 ГГУ
гласит, что кредитор в силу обязательственных отношений наделя-
ется правом «потребовать от должника выполнения договора», то
это означает для него также и возможность потребовать защиты
своих прав через суд, который может принять соответствующее —
направленное на выполнение договора — решение.
Решение, предписывающее должнику исполнить договор в нату-
ре, может быть прин го судом, только если должник в состоянии
сделать это.
200
Действительно, было бы противоестественным, как отметил Вер-
ховный имперский суд, принимать решение о выполнении договора
в том виде, как это было первоначально установлено сторонами,
если это невозможно по объективным причинам (RGZ 107, 15, 17).
Таким образом, если купленная картина уничтожена, или зафрахто-
ванное судно арестовано властями, или же певица простудилась за
несколько дней до начала концерта и врачи запретили ей выступать,
суд не может принять решение об исполнении договора. Более того,
право кредитора на возмещение убытков по суду в этом случае также
ограничено.
В периоды товарного дефицита этот вариант чреват нежелательными
последствиями. Если, например, владелец золотых наручных часов снес их
в починку и они были украдены из-за небрежного хранения, то от предъяв-
ления иска о возмещении ущерба ему было бы мало пользы, особенно в
случае инфляции — как это было в первые годы после Второй мировой
войны, — когда деньги быстро обесцениваются и часы можно приобрести
лишь в обмен на эквивалентную по стоимости вещь, а не купить. И здесь на
помощь пришла судебная практика. Судьи вспомнили, что, согласно § 249 ГГУ,
ответчик, которому предписано возместить ущерб, должен прежде всего
«воспроизвести ту ситуацию, которая существовала бы, если бы не вмеша-
лось обстоятельство, ставшее причиной возникновения у него обязательств
по возмещению ущерба».
Этот принцип «реституции в натуре», не играющий существенной роли
при обычных обстоятельствах, использовался в случаях, когда ответчик,
ссылаясь на неблагоприятные обстоятельства, не мог вернуть истцу опреде-
ленную движимую вещь вообще или неповрежденной. В этом случае по
решению суда ответчик должен был возмещать убытки истцу не деньгами
(обесцененными), а другой эквивалентной по стоимости вещью из собствен-
ного имущества или приобретенной путем «бартера» в обмен на какую-
нибудь свою вещь. В упомянутом выше случае с часами решением суда
часовщик должен был вернуть эквивалентные по стоимости часы (AG Ham-
burg Stiddt, JZ 1946, 180: vgl auch OLG Hamm MDR 1947, 100; LG Olden-
burg Stiddt, JZ 1946, 179). После того как экономическое положение страны
нормализовалось, публикаций о подобного рода судебных решениях боль-
ше не появлялось.
Невозможность исполнения также может иметь место и в том
случае, если должник не соблюдает оговоренные в договоре сроки.
Если исполнение обязательства по своей природе или в соответст-
вии с содержанием договора должно произойти только в оговорен-
ные в договоре сроки (как, например, изготовление свадебного
пирога или участие солиста в новогоднем концерте), то невозмож-
ность исполнения наступает с истечением этих сроков, а потому
принятие судом решения об исполнении договора исключается.
Другое дело, когда продавец должен по контракту поставить товар к
концу октября. В этом случае просрочка в поставке не является
непоправимой. И покупатель может добиваться судебного решения
об исполнении договора в более поздние сроки (скажем, в ноябре,
201
декабре и т.д.). В подобных случаях продавец стоит перед дилеммой,
должен ли он продолжать поставки или ожидать иска о возмещении
ущерба. В деловом обороте такие дилеммы нежелательны. И не слу-
чайно, согласно § 376 Торгового кодекса Германии, в случае про-
срочки одним из партнеров установленных в договоре конкретных
дат или сроков другой партнер может при определенных обстоятель-
ствах потребовать возмещения ущерба или отказаться от выполне-
ния договора. Если же он, несмотря на просрочку, хочет настаивать
на выполнении договора в натуре, он обязан известить виновного в
просрочке партнера об этом тотчас по истечении зафиксированных
в договоре сроков. Если он этого не сделает, то теряет право на иск
об исполнении договора. Аналогичные последствия предусмотрены
и § 326 ГГУ в отношении просрочки одним из партнеров установ-
ленных для него льготных сроков (см. ниже § 13, II).
Для истца судебное решение об исполнении договора имеет
смысл лишь в том случае, если в правопорядке предусмотрены дей-
ственные средства его реального осуществления. И здесь возникает
следующий вопрос: возможно ли и в каких формах приведение та-
кого судебного решения в исполнение?
Особенность регулирования данного вопроса в немецком праве
заключается в том, что, согласно ГПК Германии, внутри множества
допустимых исков об исполнении договора некоторые типы исков
выделяются особо и для каждого из них предусмотрена определен-
ная техника приведения в исполнение. Так в § 883—886 ГПК Гер-
мании речь идет об исполнении судебных решений по вещным
искам: оно осуществляется исключительно посредством изъятия су-
дебным исполнителем у должника движимой вещи или путем прину-
дительного лишения его прав на недвижимость (если необходимо, то
и с помощью полиции), которые затем передаются властями креди-
тору. Если иск об исполнении договора не направлен на передачу
вещи, а требует от должника предпринять другие действия, то в дан-
ном случае следует различать две ситуации. Если третье лицо может
столь же хорошо выполнить обязательство должника по договору,
что и сам должник, и если нет необходимости в выполнении этого
обязательства должником лично, а его исполнение, согласно форму-
лировке ГПК Германии, «передаваемо» («vertretbar»), то его испол-
нение в судебном порядке должно происходить таким и только
таким образом, что суд наделит кредитора по его ходатайству пра-
вом поручить выполнение договорного обязательства третьему лицу
за счет должника («альтернативное исполнение» («Ersatzvornahme
gemaB») § 887 — ZPO).
«Передаваемым» является исполнение, с которым может справиться,
например, ремесленник, так как это означает, что оно не требует особых
способностей и потому вполне может быть «передано», то есть осуществ-
лено третьими лицами. Это может быть исполнение строительных работ
(LG Haqen J.R. 1948, 341), пуск лифта в жилом доме (KG JW, 1927, 1945)
202
и печатание рукописи в типографии (1955, 682). «Передаваемым» может
быть предоставление выборочных данных из бухгалтерских книг или фи-
нансовых отчетов, сделанных специалистами после ознакомления с состо-
янием дел должника (OLG Hamburg MDR 1955, 43).
Требование кредитора, подлежащее исполнению лично долж-
ником, является «непередаваемым» («unvertretbar»). И в этом случае
ГПК Германии (в § 888) предусматривает применение денежных
или уголовных санкций к должнику, чтобы побудить его выполнить
свои обязательства перед кредитором. Указанные принудительные
меры могут применяться лишь тогда, когда «непередаваемое» испол-
нение, как сказано в ГПК, «зависит исключительно от воли должни-
ка». Поэтому они не применяются к должнику, если для выполнения
им своих договорных обязательств ему необходимо сотрудничать с
другими людьми, на поведение которых он не может оказывать пря-
мого влияния. Принудительные меры не применяются к должнику
также и в тех случаях, когда исполнение договорных обязательств
предполагает, что он должен обладать исключительно высоким уров-
нем художественной или научной подготовки, поскольку в данном
случае исполнение не зависит целиком от его воли. Так, считается
не зависящим от его воли исполнение им своих договорных обяза-
тельств, если, например, несмотря на все старания, композитор не
может сочинить музыкальную пьесу, а ученый — написать учебник.
Словом, когда не хватает воображения, настроения, концентрации
сил или других возможностей, необходимых для создания произве-
дений духовного производства (vgl. OLG Frankfurt OLGE 29, 251).
Наконец, в § 888 ГПК Германии перечисляется ряд более конкрет-
ных ситуаций, когда исполнение посредством принуждения не до-
пускается: в частности, не подлежат принудительному исполнению
судебные решения, с помощью которых один из супругов стремится
побудить другого к созданию нормальных семейно-брачных отноше-
ний. Не подлежат принудительному исполнению и судебные реше-
ния, предписывающие ответчику оказание услуг по трудовому согла-
шению. Это означает, что суд может, конечно, вынести в пользу
предпринимателя решение, предписывающее рабочему выполнять
свои обязанности по трудовому соглашению (см. в первую очередь
RGZ 72, 393, 394). Однако это решение не может быть приведено в
исполнение в принудительном порядке, так как закон наделяет на-
емного рабочего правом свободного выбора места и времени исполь-
зования своей рабочей силы. И этого права его нельзя лишить ни при
каких обстоятельствах, даже если последствием использования это-
го своего права рабочим станет нарушение трудового соглашения.
Предприниматель вынужден в подобных случаях довольствоваться
иском о возмещении вреда.
Специальное регулирование предусмотрено для случая, когда предписы-
ваемое должнику судебным решением положительное действие заключает-
203
ся в заявлении им о своих намерениях или согласии. Согласно § 894(1) ГПК
Германии, такое заявление считается сделанным тотчас после вступления в
силу судебного решения (такое регулирование не распространяется на су-
дебные решения о вступлении в брак — § 894(2) ГПК. — Ред.).
Если же судебное решение предписывает должнику не соверше-
ние положительных действий, а воздержание от действий или до-
пущение в отношении себя определенных действий, то применяется
§ 890 ГПК; если должник нарушает это предписание суда, то суд
может по требованию кредитора наказать его лишением свободы
или денежным штрафом, поступающим в казну. Об этих санкциях
должник должен быть предупрежден заранее. Как правило, такое
предупреждение содержится уже в первом решении суда, которое
предписывает должнику воздержаться от действий или допустить в
отношении себя совершение определенных действий.
III.
В странах романской правовой семьи иски об исполнении дого-
вора общепризнанны. Во Франции ст. 1184 ФГК гласит, что в случае
неисполнения должником договорного обязательства по сделке со
взаимными обязательствами кредитор наделяется правом аннулиро-
вать договор и предъявить должнику иск о возмещении убытков или
«побудить третье лицо выполнить договор, если это еще возможно»
(Civ. 6.1.1932, D.H. 1932, 114; см. также ст. 1453 итальянского ГК).
В отношении договоров купли-продажи действует специальная нор-
ма ст. 1610 ФГК. Согласно этой норме, покупатель в случае непос-
тавки ему товаров может не аннулировать договор, а потребовать,
чтобы продавец сделал его собственником купленных им, но не
поставленных ему товаров. Точно так хе кредитор может добиться
судебного решения, обязывающего должника выполнить взятые на
себя договорные обязательства (Civ. 20.1.1913, S. 1913,1. 386), пред-
ставить данные о том, как ведется дело (Civ. 7.11.1923, D. 1926. 1,
171), освободить занимаемую квартиру (Paris 28.4.1948, J.C.P. 1948.
II. 4333) или назначить арбитра (Paris 1.3.1951, D.H. 1951. 1. 315).
ФГК содержит, однако, также и норму, которая, судя по ее бук-
вальному смыслу, исключает возможность принятия судебного ре-
шения, предписывающего должнику совершать определенные дей-
ствия или воздерживаться от действий. Статья 1142 ФГК гласит:
«Любое обязательство, направленное на совершение действий или
воздержание от них в случае невыполнения его должником, влечет
за собой его ответственность по возмещению убытков» («Toute ob-
ligation de faire ou de ne pas faire se resout en dommages et interets, en
cas d’inex^cution de la part du debiteur»).
В основе этой нормы заложена идея, что человек — свободно и
ответственно действующая личность и его нельзя принудить против
204
его воли к определенному поведению силой государственной влас-
ти. Эта в высшей степени благородная, но довольно расплывчатая
идея стала, как показала практика, причиной слишком широкой
формулировки ст. 1142 ФГК. Так, обязательство продавца постав-
лять купленный у него товар начали толковать как «обязательство
предоставить» («obligation de donner»), а не как «обязательство сде-
лать» («obligation de faire») (см. ст. 1101 ФГК). Поэтому покупатель,
который становится собственником вещи, определяемой индивиду-
альными признаками, — с момента заключения договора, а вещи,
определяемой родовыми признаками, — как правило, с момента
ее индивидуализации, в качестве предмета данной продажи (ст. 1138
ФГК), может реализовать свое право требования к продавцу о пос-
тавке, поручив судебному исполнителю на основе принятого в его
пользу решения отобрать у продавца товары «вооруженной рукой»
(«manu militari») и передать их ему на основании приказа о наложе-
нии ареста на имущество в обеспечение гражданского иска («saisie-
revendication») согласно ст. 826 ГПК Франции. Статьи 1143 и 1144
ФГК еще более ограничивают основной принцип. Согласно нормам
последней статьи, суд может наделить кредитора правом на стадии
рассмотрения дела по существу вопроса поручить третьему лицу
выполнить договорное обязательство должника за счет последнего.
Разумеется, такая возможность предоставляется при условии, если
личное участие должника не обязательно, а выполнение его договор-
ного обязательства, как и в § 887 ГПК Германии, «передаваемо»
(«vertretbar»).
Таким образом, хотя французское право полностью признает
судебные решения о выполнении договоров в натуре, однако его
отношение к реализации таких решений следует признать отнюдь
не отеческим. Специально регулируется законом принудительное
исполнение только тех судебных решений по искам о платежах (в
данной работе не рассматриваются), в которых речь идет о поставке
вещей, определяемых индивидуальными признаками. В этом случае
предусмотрена возможность прямого вмешательства судебного ис-
полнителя. Если же ре п> идет о судебных решениях, касающихся
особых действий или воздержания от них, то ни в ФГК, ни в ГПК
Франции нет процедуры исполнения судебных решений. Только при
«передаваемом» исполнении доюворных обязательств суд, согласно
ст. 1144 ФГК, может на стадии рассмотрения дела по существу на-
делить кредитора правом поручить выполнение договорных обяза-
тельств должника третьему лицу или выполнить их самому за счет
должника.
Совершенно очевидно, что рассматриваемая сфера принудитель-
ного исполнения судебных решений урегулирована во Франции с
большими пробелами. И чтобы эти пробелы «залатать», французс-
кая судебная практика уже в начале XIX века разработала специаль-
ный институт санкций, так называемую «astreinte» («пеню») (под-
205
робно см. Remien ааО S. 33 ff.). Суд мог, приняв решение об испол-
нении должником договора в натуре, одновременно назначить вы-
плату должником за каждый просроченный день определенной сум-
мы кредитору в качестве пени. Различают два вида пени, которые
суд может выбрать по собственному усмотрению: в случае так назы-
ваемой «временной пени» («astreinte provisoire»), или «угрожаю-
щей» («astreinte comminatoire»), которая называется так потому, что
суд при определении в дальнейщем окончательной, общей суммы
пени, подлежащей уплате должником, не связан своим предыдущим
решением и может назначить выплату должником меньшей суммы,
чем он должен был бы заплатить первоначально. Другой вид пени —
«фиксированная, или кончательная, пеня» («astreinte definitive») —
устанавливается окончательно первоначальным постановлением су-
да, особенно в том, что касается сумм, подлежащих выплате ежед-
невно (еженедельно, ежемесячно). Последующие пени начисляются
с помощью простой арифметической операции: сумма, установлен-
ная для этой цели в судебном решении, умножается на число вре-
менных периодов, просроченных должником против обусловленных
в этом решении. Угроза начисления пени прекращается с истечени-
ем срока, зафиксированного в судебном решении. Однако кредитор
может обратиться в суд с просьбой об установлении новой дени на
следующий период, если должник продолжает не выполнять дого-
вор.
Не следует думать, что к угрозе применения пени прибегают толь-
ко в тех случаях, когда неприменимы предусмотренные законом
меры по исполнению судебных решений или они не эффективны.
Пеня может устанавливаться, чтобы заставить продавца поставить
какой-либо конкретный автомобиль (Comm. 12.12.1966, Bull. III.
no. 478) или уступить право собственности на земельный участок и
передать его новому владельцу (Req 18.11.1907, S. 913, 1. 386), хотя
в указанных случаях прямое исполнение решений путем непосред-
ственного вмешательства судебного исполнителя вполне было бы
возможно. Решения, предписывающие квартиросъемщику освобо-
дить занимаемую им площадь, также могут принудительно испол-
няться судебным исполнителем, а при необходимости и государ-
ственным органом, которые силой заставляют его покинуть свое
жилье. Но в условиях первых послевоенных лет, когда пробле-
ма бездомных стояла очень остро, власти ре!улярно отказывались
сотрудничать в исполнении подобных судебных решений о вы-
селении. Поэтому суды были вынуждены прибегать к astreinte,
чтобы побудить квартиросъемщика по собственной воле согласить-
ся с необходимостью оставить свою жилую площадь. Этот путь был
довольно скоро закрыт. Законом от 21.7.1949 г. разрешалось
устанавливать в решениях о выселении лишь astreintes provisiores,
срок действия которых прекращался с выездом квартиросъем-
щика с занимаемой площади. Причем сумма не должна была
206
превышать убытков, реально понесенных домовладельцем в этой
связи.
Даже в тех случаях, когда кредитору предоставляется, согласно
ст. 1144 ФГК, право на «^альтернативное исполнение», суды без ко-
лебаний санкционировали astreinte. Например, при предписании со-
седу снести забор (Civ. 7.4.1965, Bull. I. Nr. 262) или продавцу
демонтировать поставленное им дефектное оборудование (Civ.
20.1.1913, S. 386). А недавно Кассационный суд признал даже пра-
вомерность установления astreinte в судебных решениях по денеж-
ным обязательствам, по крайней мере если у кредитора нет другого
эффективного средства добиться удовлетворения своего иска о
платеже. Именно такой была ситуация в деле, приведенном в
Сот. 17.4.1956, J.C.P. 1956, 9330, с прим. Vellieux: г. Марсель в
качестве должника отказался выполнять решение суда, предписыва-
ющее ему выплатить компенсацию за экспроприированную город-
скими властями собственность. Судья по гражданским делам при-
грозил городу astreinte в случае дальнейших просрочек с платежами.
В этом он получил полную поддержку Кассационного суда.
Случаи подобного рода, конечно, редкое явление, поскольку нормаль-
ная процедура исполнения судебных решений по искам о платежах осущес-
твляется в соответствии с нормами ст. 583 и сл. ФГК о наложении ареста
на имущество (движимое) для продажи его с торгов (saisie-exdcution). Редки
также случаи, когда продавца принуждают посредством пени (astreinte)
поставить проданные им товары, определяемые родовыми признаками, пос-
кольку, как правило, покупатель может удовлетворить свои потребности в
этом товаре на рынке и потому его не очень заботит исполнение договора
продавцом лично (см., однако, Reg. 21.12.1920, D.P. 1921, 1, 62). Но ситу-
ация резко меняется в военное время, когда остро ощущается «товарный
голод». И тогда покупатель, заинтересованный в исполнении договора в
натуре, стремится принудить продавца с помощью astreinte выполнить свои
обязательства по поставкам (см., например, Trib. com. Seine 16.12.1919,
D.P. 1920. 2. 34; Besanson 4.12.1946, Gaz. Pal. 1947. 1. 20).
Наибольшее практическое значение astreinte приобретает в слу-
чаях, когда отсутствует законодательный механизм принудительно-
го исполнения судебных решений, а также в тех случаях, когда суд
присуждает должника не к уплате денег или передаче вещей, а к
совершению таких специальных действий, как выписка служебного
удостоверения (Soc. 29.6.1966, Bull. civ. 1966. IV. 534) или перене-
сение места деятельности предприятия (Сот. 6.10.1966, Bull. III.
682). Astreinte применяется и в случае негаторных исков. Разница
здесь заключается в том, что сумма пени зависит не от продолжи-
тельности просрочки обязательств должника, а от того, сколь
часто он нарушал свои обязательства воздерживаться от действий.
Так, предпринимателю было запрещено использовать для сбы-
та производимых им напитков бутылки, которые были похо-
жи на бутылки истца и потому являлись фактором недобросовест-
207
ной конкуренции. Суд пригрозил ответчику пеней в размере 10 фр.
за «каждое замеченное нарушение» («par infraction constatee»)
(Com. 31.3.1965, Bull. III. Nr. 245).
На первый взгляд, из всего сказанного об astreinte может создать-
ся впечатление, что этот правовой институт имеет много общего с
денежными штрафными санкциями, вводимыми согласно § 888 и
890 ГПК Германии, где их применение строго ограничено случаями,
когда судебное решение предписывает должнику лично совершить
определенные действия или воздерживаться от действий. Однако это
впечатление поверхностно. Существенная разница между француз-
ской пеней и упомянутыми немецкими денежными санкциями за-
ключается в том, что во Франции «штрафные» деньги идут кредито-
ру, а в Германии — государству. Чтобы лучше понять причину этой
бросающейся в глаза разницы, необходимо вспомнить, что astrein-
te — это плод французской судебной практики. Суды разработали
этот институт «помимо закона» («extra legem» — «еп marge des tex-
tes»), поскольку убедились в необходимости дополнить пробельное
регулирование денежными санкциями, побуждающими просрочив-
шего должника к исполнению судебного решения. Мысль о том, что
такого рода платежи должны перечисляться государству, француз-
скому судье никогда даже и в голову не приходила. И кроме того, без
законодательного основания это было бы трудно осуществить.
Гораздо логичнее было бы ему отнести astreinte к другому хорошо
известному институту частного права, а именно: рассматривать ее
как особую форму угрозы и присуждения возмещения ущерба. И
это явилось той основой, на которую стала опираться французская
судебная практика в данном вопросе. Правда, поскольку к угрозе
применения astreinte прибегали как к мере воздействия на волю
должника с целью добиться от него исполнения обязательств, то
приходилось учитывать, что ее размер будет зависеть не только
от величины ущерба, нанесенного кредитору, но и от степени его
предполагаемой неуступчивости и способности выполнить дого-
ворные обязательства. Однако при определении окончательного
размера astreinte, так называемой «ликвидационной пени» («liquida-
tion»), судья должен ориентироваться исключительно на размер
реальных материальных убытков, причиненных кредитору в резуль-
тате невыполнения или просрочки должником договора, подтверж-
денных документально. Это восходит корнями еще к судебной прак-
тике XIX века, когда в подобных случаях должнику грозила уплата
«убытков» («dommages et interets»). Термин «astreinte» появился в
юридическом языке позднее.
Представление о том, что любая astreinte в итоге выливается в
одобрение возмещения убытков, лишает этот институт его принуди-
тельного характера. Какой же тогда смысл судье — справедливо
задается вопросом французская доктрина — угрожать должнику
драконовской astreinte за невыполнение договора, если ясно, что это
208
пустая угроза, так как в конечном счете все ограничится три-
виальным возмещением убытков? Французская судебная практика
подобно буридановой ослице долгие годы не могла сделать оконча-
тельного выбора, но в конце концов Кассационный суд решительно
заявил, что не видит ничего общего между astreinte и возмещением
убытков, что вопрос о применении astreinte следует решать исходя
из степени виновности неисправного должника в неисполнении до-
говора и его материального положения. Тем самым за этим институ-
том ясно признавался характер штрафной санкции: речь, таким об-
разом, не могла более идти о пене как об особой форме возмещения
убытков, а только как о применении гражданско-правовой штраф-
ной санкции в чистом виде, направленной на обеспечение обяза-
тельств.
Ведущим прецедентом здесь стало судебное решение (Civ. 20.10.1959
D. 1959, 537, прим. Holleaux) по иску к электрической компании собствен-
ника соседнего с ней земельного участка. Согласно этому решению, компа-
ния должна была под угрозой применения sous astreinte провести на терри-
тории данного земельного участка ряд специальных строительных работ.
Поскольку ответчик эти работы не произвел, истец добился применения к
нему «ликвидационной пени» («liquidation»). Одновременно по настоянию
истца суд предписал уплату должником в течение трех месяцев дополни-
тельной astreinte. Это не подействовало. И только после того, как суд с
повторным обращением истца обязал ответчика к выплате еще одной трех-
месячной astreinte в сумме в 900 тыс. фр. (90 дней по 10 тыс. фр. в день),
ответчик «забеспокоился» и заявил в свою защиту, что размер «ликвидаци-
онной пени» не должен превышать суммы реально нанесенного ущерба.
Апелляционный суд отклонил этот аргумент и оставил в силе первоначаль-
ное решение суда (Riom 10.12.1956, S. 1957, 112). Кассационный суд в
пересмотре дела отказал: «временная пеня» («astreinte provisoire»), как
сказано в решении, «служит мерой принуждения, не имеющей ничего об-
щего с возмещением убытков... средством заставить (ответчика) исполнить
судебное решение» («mesure de contrainte entierement distincte des domma-
ges-interets... un moyen de vaincre la resistance opposee а Г execution d’une
condamnation»). Она не предназначена для возмещения убытков, причинен-
ных кредитору в результате невыполнения или просрочки в выполнении
должником своих обязательств. Обычно она устанавливается «в зависимос-
ти от степени виновности должника, упорствующего в своем нежелании
выполнять свои обязательства, и его возможностей эти обязательства вы-
полнять» («еп fonction de la gravite de la faute du debiteur recalcitrant et de ses
facultes»). Cm. Civ. 20.1.1960, J.C.P. 1960. II. 11483; Civ. 12.7.1960, Bull. civ.
1960. 1. 319; Civ. 17.3.1965, Bull. civ. 1965. 1. 143.
Хотя институт astreinte прочно укоренился во французской су-
дебной практике, ученые-юристы не прекращают высказывать со-
мнения в целесообразности его применения для нужд делового обо-
рота. Причем их критика становится тем сильнее, чем отчетливее
проявляется принудительная и штрафная природа astreinte в руках
судей. Действительно, если провозглашаемая цель пени (astreinte)
14 Заказ № 2315
209
заключается в том, чтобы преодолеть сопротивление должника ис-
полнению судебного решения и побудить его сделать это посредст-
вом начисления пени в зависимости от степени виновности его по-
ведения и финансового положения, то остается неясным, почему
кредитор в дополнение к присужденному ему судом возмещению
убытков должен получать еще и исчисленную подобным образом
сумму пени. О том, что «гибридный характер» astreinte вызыва-
ет определенное неудовольствие, свидетельствует тот факт, что в
1971 году при обсуждении закона, впервые устанавливающего пра-
вовое регулирование astreinte, всерьез рассматривалось предложе-
ние о распределении в равных долях (50/50) между государством и
кредиторами сумм, которые должник во исполнение судебного ре-
шения должен заплатить в качестве astreinte. Это предложение не
было, однако, принято. Закон от 5.7.1972 г. (ныне ст. 33 и сл. Закона
Nr. 91—650 от 9.7.1991 г.) исходит из того, что astreinte в полном
объеме должна идти кредитору. И это одновременно не оставляет
никаких сомнений в том, что цель astreinte не в том, чтобы компен-
сировать убытки кредитора, а в том, чтобы оказать даг тение на до-
лжника и заставить его своевременно выполнять свои обязательства.
Подробно см. Remien aaO S. 41 ff. Там приводится также соответству-
ющее регулирование стран Бенилюкса, которые заключили 26.11.1973 г.
договор о введении на их территории с 1 января 1980 г. единого закона о
штрафах.
Французский институт astreinte был воспринят законодательствами и
некоторых других европейских стран: Греции (ст. 9^6 f., ГПК), Польши
(ст. 1050 ГПК) и Португалии (ст. 829-А ГК). Причем в Португалии сумма
пени поровну делится между кредиторами и государством. Принципы
ЮНИДРУА в отношении международных договоров купли-продажи также
допускают применение astreinte. Однако она выплачивается кредитору
согласно этим принципам лишь в том случае, если императивные нормы
страны суда (lex fori) не решат иначе (ст. 7.2.4. UP).
IV.
Итак, как можно было убедиться, немецкое и французское право
наделяют в принципе участников договора правом на предъявление
иска об исполнении договора в натуре. Общее право занимает диа-
метрально противоположную позицию. При невыполнении договор-
ных обязательств право потерпевшей стороны ограничено иском из
нарушения договора. Этот иск исторически восходит к средствам
правовой защиты от правонарушений, в первую очередь в связи с
возмещением ущерба исключительно деньгами.
Представление о том, что заключение договора служит основа-
нием для наделения сторон правом требования принудительного
исполнения взятых ими на себя обязательств, чуждо общему пра-
ву. Основной принцип в этом вопросе четко выразил еще в конце
210
XIX века O.W. Holmes (The Common Law [1881] 301): «единствен-
ным универсальным правовым последствием обязательства, связы-
вающего стороны, является то, что закон предписывает должнику
заплатить за убытки, еслй действие, связанное с выполнением этого
обязательства, не совершено».
Утверждение о том, что общему праву неизвестны судебные ре-
шения об исполнении договоров, верно только в отношении общего
права, в узком смысле этого слова, то есть относится к правовым
принципам, которые исторически развивались королевскими суда-
ми. Однако параллельно шло развитие сперва канцлером, а потом и
канцлерским судом права справедливости, нормы которого в очень
сложных случаях смягчали закостенелый принцип, исключающий
возможность исков об исполнении договоров. Согласно нормам
праьа справедливости, истец мог потребовать в ввде исключения
выполнения договора в натуре (specific performance), если ему уда-
валось убедить суд права справедливости в том, что предоставляе-
мые ему общим правом средства исковой защиты, в частности иски
о возмещении вреда в связи с нарушением договора, недостаточны
(inadequate). В Англии и США разница в юрисдикции между судами
общего права и права справедливости в значительной степени све-
дена на нет. И те и другие суды применяют теперь как нормы общего
права, так и нормы права справедливости. Однако представление о
том, что иски об исполнении договоров в натуре являются исключе-
нием, оказалось живучим и от него не отказались до сих пор. Даже
в наши дни постоянно подчеркивается, что принятие решения об
исполнении догов< ра в натуре «полностью зависит от усмотрения»
судьи, хотя подобное усмотрение, как результат долгой судебной
практики, уже давно подчиняется сложившимся правилам, в отно-
шении которых принцип связанности прецедентом действует в той
же мере, что и в отношении общего права в целом.
Важнейшее условие для принятия судом решения об исполнении
договора в натуре заключается в том, что денежные санкции, пред-
писываемые судом в связи с возмещением вреда, являются «неадек-
ватными», поскольку выразить в деньгах заинтересованность истца
в исполнении договора невозможно или сопряжено с непреодоли-
мыми трудностями, например когда должник должен уступить кре-
дитору по договору земельный участок или права на него. В данном
случае заинтересованность кредитора в конкретном земельном учас-
тке невозможно выразить адекватно в деньгах, поскольку нет друго-
го такого же или подобного земельного участка или он не продается.
Иначе дело обстоит при покупке стандартных домов или одинако-
вых земельных участков, выделенных для строительства. В такого
рода случаях иск об исполнении договора всегда удовлетворяется,
даже если, исходя из конкретных обстоятельств, возмещения ущер-
ба было бы вполне достаточно. Иное дело — сделки с ценными
бумагами. Здесь вводятся различия: если речь идет о долгосрочных
14*
211
казначейских обязательствах (treasury bonds), то решение суда о воз-
мещении ущерба считается «адекватным». Что же касается акций,
которые нельзя купить на фондовой бирже или у частных лицо, то
предоставляется право иска на исполнение договора в натуре. Иски
по сделкам купли-продажи товаров регулируются законодательст-
вом. Английские суды могут применять разд. 52 Закона о продаже
товаров 1979 года (Sale of Goods Act 1979) по искам покупателей к
продавцам о поставке специальных или индивидуализированных
товаров (specific or ascertained goods) и на его основе принимать
решение о том, что договор должен быть исполнен в натуре (that the
contract shall be performed specifically). Примет ли суд такое реше-
ние, зависит, разумеется, от его усмотрения. То же самое можно
сказать и о США, где в § 2—716(1) Единообразного торгового кодек-
са сформулировано в очень общем плане, что исполнение в натуре
возможно в тех случаях, «когда речь идет о сугубо индивидуализиро-
ванных товарах или это диктуется соответствующими обстоятель-
ствами». Так что, как правило, допускаются иски об исполнении
договоров в натуре в отношении индивидуализированных товаров,
таких, например, как очень редкие, или очень ценные, или облада-
ющие большим эмоциональным воздействием на покупателя, таких
как семейная реликвия, икона, зеркало эпохи Ренессанса, дорогая
табакерка или уже объезженная покупателем скаковая лошадь. При
покупке товаров, определяемых родовыми признаками, наоборот,
признаются адекватными, как правило, лишь иски о возмещении
вреда, поскольку покупатель без труда может приобрести их повсю-
ду. Конечно, иногда решения об исполнении договоров в натуре при-
нимаются и в отношении товаров, определяемых родовыми при-
знаками. Особенно в США, где устаревшая доктрина, трактующая
такие решения как исключение, воспринимается со здоровым скеп-
тицизмом, они принимаются прежде всего по «договорам об удов-
летворении потребности в сырье» («requirement contracts»), в ко-
торых поставщик обязуется удовлетворять постоянные потребности
производителя в сырье или необходимых ему полуфабрикатах. В
подобных случаях суды принимают решения об исполнении догово-
ра поставщиком в натуре, даже если требуемое сырье можно приоб-
рести и у третьей стороны, при условии, однако, что поставки из
третьего источника не гарантированы, не регулярны или потребуют
от производителя внести коренные изменения в свои производствен-
ные программы.
Согласно официальному комментарию к § 2—716 Единообразного тор-
гоного кодекса, упомянутые выше случаи следует рассматривать как «типо-
вые ситуации исполнения в натуре коммерческих контрактов». Критику
английской судебной практики, которая традиционно более консервативна,
см. в Treitel, J.Bus.L. 1966, 211,225 ff. См. также Sky Petroleum Ltd. v. V.I.P.
Petroleum Ltd. [1974] 1, W.L.R. 776. В этом деле истец закупил по долго-
срочному контракту большие количества бензина у ответчика для своих
212
бензоколонок. Из-за резкого скачка цен на сырую нефть ответчик потерял
интерес к выполнению контракта и без объяснения причин прекратил пос-
тавки. Истец потребовал от суда принять решение, которое запрещало бы
ответчику приостанавливать поставки бензина. Судья Гулдинг констатиро-
вал, что в действительности истец требовал от ответчика не воздержания от
действий, а положительных действий, направленных на возобновление пос-
тавок по контракту, то есть исполнения договора в натуре. И хотя непостав-
ка товаров, определяемых родовыми признаками, дает право только на иск
о возмещении ущерба, судья принял по данному делу решение об исполне-
нии договора в натуре, поскольку из-за нефтяного кризиса у истца практи-
чески не было возможности удовлетворить свои потребности в бензине из
другого источника.
Неадекватность иска о возмещении ущерба не единственный
критерий, позволяющий суду принять решение об исполнении дого-
вора в натуре. Другое соображение, на которое часто опираются
суды в этой связи при принятии решения, заключается в том, что они
стремятся выяснить, не повлечет ли принудительное исполнение
таких решений нежелательных последствий. Если суд придет к вы-
воду, что установление факта неисполнения договора или крайне
затруднено, или может потребовать неоправданно много времени,
или, наконец, должно быть отложено на годы из-за его продолжи-
тельности, то это обстоятельство будет служить против принятия
решения об исполнении договора в натуре. Так что уже на стадии
выяснения обстоятельств дела суд одновременно исподволь прове-
ряет, возможно ли срочно привести в исполнение в принудительном
порядке принятое им решение. В том же ряду причин для отказа в
иске об исполнении договора в натуре стоят его нечетко сформули-
рованные положения об обязательствах, подлежащих исполнению
должником. Они позволяют суду заявить, что из-за «расплывчатос-
ти» («vagueness») и «неопределенности» («uncertainty») будет труд-
но привести принятое решение в исполнение.
В Англии ведущим прецедентом является дело Ryan v. Mutual Tontite
Westminster Chamvers Association [1893] 1. Ch. 116. В этом деле ответчик,
домовладелец, обязался по договору найма с квартиросъемщиком, истцом,
пригласить на работу привратника, который бы постоянно проживал в слу-
жебном помещении доходного дома и выполнял специальные поручения
истца, оговоренные в договоре. Истец потребовал через суд, чтобы ответ-
чик выполнил свои обязательства в натуре. Суд иск квартиросъемщика
отклонил на том основании, что исполнение обязательств в натуре по до-
лгосрочному договору, каковым является данный договор найма, потребо-
вало бы «постоянного надзора со стороны суда» («constant superintendance
by the court»). Трудности с приведением в исполнение судебных решений по
строительным контрактам или крупным подрядным работам, с ними связан-
ным, также служат основанием для отказа в исках об исполнении договор-
ных обязательств в натуре. Исключение судебная практика допускает лишь
в тех случаях, когда возмещение убытков недостаточно полно удовлетворя-
ет интересы истца, когда строительные проекты максимально конкретизи-
213
рованы и детализированы с помощью планов и чертежей и, наконец, когда
(особенно в Англии) ответчик является собственником земельного участка,
на котором строится здание. См. Wolverhampton Corp. v. Emmous [1901]
1 K.B. 515; Carpenters’ Estates, Ltd. v. Davies [1940] Ch. 160. В отношении
американской судебной практики, которая охотнее допускает исполнение
договоров в натуре, см. Fleischer v. James Drug Stores 1 N.J. 138, 62 А. 2d
383 (1948); Gregson-Robinson Stores, Inc. v. Iris Construction Corp.
8 N.Y.S. 2d 133, 168 N.E. 2d 377 (1960); Roberts v. Brewer 371 S.W. 2d
(Tex. 1963). Исключительно наглядным примером того, насколько взве-
шенно американские суды подходят к решению проблемы соотношения
интересов истца, добивающегося исполнения договора в натуре, и труднос-
тей, с которыми придется столкнуться судебным властям при выяснении
вопроса о том, подтвердил ли ответчик свое согласие подчиниться решению
суда, является дело City Sotres Со. v. Ammermann 266 F.Supp 766 (D.D.C.
1967): § 366 Restatement Contracts 2d (1891); Linzer, Col.L.Rev. 81 (1981) 111.
Кроме того, исполнение договора в натуре также исключается,
если от ответчика требуется предоставление личных услуг. Одно из
объяснений этого заключается в том, что тем самым ответчика при-
нуждали бы к одной из форм рабства против его воли. Согласно
другому, более реалистичному объяснению, личные услуги, предос-
тавленные в результате судебного принуждения, были бы явно со-
мнительного качества. И третье (увы, также мало убедительное)
объяснение связано с тем, что суду было бы исключительно трудно
определить, соответствует ли договору именно этот способ предос-
тавления услуг.
И по этой причине нельзя заставить с помощью судебного реше-
ния певицу дать концерт в соответствии с ее договорными обязатель-
ствами. Правда, суд может опосредованно прийти на помощь истцу,
запретив певице работать на конкурентов истца в течение срока
действия ее договора с ним. Такого рода судебное решение, обязы-
вающее ответчика воздерживаться от определенных действий и на-
зываемое по-английски «injunction» («судебный запрет»), может
быть принято только в случае, если выполнены два следующих усло-
вия: во-первых, из договора должно ясно и однозначно следовать,
что ответчик обязуется не работать на конкурентов истца, своего
партнера по договору, и, во-вторых, этот судебный запрет не должен
распространяться ни на какую другую деятельность ответчика, по-
скольку в противном случае это будет означать, что суд косвенным
образом насильственно ограничивает сферу его деловой активности
только вьшолнением договорных обязательств в пользу истца. Без-
работица не может рассматриваться им в качестве разумной альтер-
нативы.
См. Lundy v. Wagner (1852) 1 De G.M. & G. 604, 64 Eng. Rep. 1209;
Whitwood Chemical Co. v. Hardman [1891] 2 Ch. 416; Mortimer v. Becket
[1920] 1 Ch. 571; Warner Bros. v. Nelson [1937] 1 K.B. 209; примеры аме-
риканской судебной практики см. Corbin § 1204 ff.
214
Если решением суда ответчику предписано совершение опреде-
ленных действий — за исключением денежных платежей — или
воздержание от действий, а ответчик это решение не выполняет или
нарушает запрет суда (injunction), то суду предоставляются различ-
ные возможности привести в исполнение свое решение. В Англии
соответствующие регулирующие нормы, как, впрочем, и все процес-
суальное право, содержатся не во всеобъемлющем ГПК, а в fегча-
менте Верховного суда (Rules of Supreme Court). Этот регламент
разработан специальным комитетом по разработке правил для
судопроизводства (Rule Committee) в составе лорда-канцлера, вы-
сших судей и адвокатов. Правовой базой для него послужил разд. 84
и сл. Закона о Верховном суде 1981 года (Supreme Court Act 1981).
С незапамятных времен английским судьям принадлежит (непи-
саное) право рассматривать невыполнение принятого ими решения
наряду со многими другими фактическими обстоятельствами дела
как «неуважение к суду» («contempt of court») и присуждать долж-
ника к аресту или денежному штрафу. Это право закреплено и по-
лучило детальную разработку в упомянуюм регламенте Верховного
суда (см. разд. 45).
Если суд предписывает должнику передать кредитору движимую
вещь или земельный участок, то судья выпишет приказ об исполне-
нии судебного решения о «передаче движимости» («writ of delive-
ry») или о «вводе во владение» (земельной собственностью) («writ of
possession»), на основании которого судебный исполнитель должен
будет взять эту вещь у должника и передать ее кредитору. Если суд
предписывает уплату денежного долга, то со времени Закона о до-
лжниках 1869 года (Debtors Act 1869) уже нельзя заставить уплатить
долг угрозой упрятать за решетку. Однако во всех остальных случа-
ях — особенно если должник игнорирует решение суда, предписы-
вающее ему совершить определенные действия или воздержаться от
них, — ему грозит арест за «неуважение к суду». Иногда, правда, суд
решает в пользу наказания его денежным штрафом. Кроме того, суд
может на основании «приказа о конфискации» («writ of sequestrati-
on») дать указание о содержании имущества ответчика под арестом
(«order of committal») «вплоть до тех пор, пока он не снимет с себя
обвинение за оскорбление суда» («until the defendant shall clear his
contempt»). При этом бросается в глаза, что о мере и виде наказания
говорится столь же мало, как и об условиях, на основе которых
приведение в исполнение решения в силу «судебного приказа об
аресте» («order of committal») временно приостанавливается или
отменяется. Не существует и ясного правила, согласно которому
наказание по обвинению в оскорблении суда применяется как край-
няя мера (ultima ratio), то есть лишь в том случае, если исполнение
судебного решения с помощью не столь радикальных мер становит-
ся невозможным. Может быть, то обстоятельство, в силу которого
неподчинение должника решению об исполнении договора может
215
быть наказано арестом или денежным штрафом, следует расцени-
вать как дополнительный ар1умент в пользу того, что судьи общего
права подходят к рассмотрению исков об исполнении договорных
обязательств в натуре с определенной настороженностью и сдер-
жанностью.
См. о проблеме в целом богатую идеями компаративистскую статью
Dawson aaO. Он подвергает обоснованной критике различные доктрины,
разработанные в общем праве с целью ограничить возможности подачи
исков об исполнении договоров в натуре. Он видит основной недоста-
ток этих доктрин в том, что в общем праве исполнительное производство
допускает практически неограниченную свободу судейского усмотрения:
«Не только исходное решение о том, допускать или нет исполнение дого-
вора в натуре и на каких условиях, но даже выбор и степень суровости
санкций отданы на усмотрение судей. Особенно после изучения норм не-
мецкого права поражаешься нашему неумению анализировать и привести в
порядок систему санкций. Вместо тщательно разработанной классифика-
ции, согласно которой каждый способ принудительного исполнения судеб-
ных решений приведен в соответствие с целью своего предназначения, у нас
почти полностью отсутствуют нормы, рейдирующие выбор и тяжесть меры
наказания» (aaO S. 533).
V.
Рассмотренные правопорядки бесспорно свидетельствуют о диа-
метрально противоположных ответах на оба поставленных в начале
§12 вопроса. На Европейском континенте истец в принципе всегда
наделен правом требовать от ответчика исполнения договора, в об-
щем праве — лишь как исключение. И если суды принимают такие
решения, то в каждой правовой системе разработана своя особая
существенно отличающаяся от других техника их принудительного
приведения в исполнение.
Хотя судебные решения об исполнении договоров в натуре в
Германии и Франции являются обычной мерой наказания, а в общем
праве — исключением, при более внимательном рассмотрении это
противоречие теряет свою остроту. С одной стороны, как было по-
казано выше, в Германии, где иски об исполнении договоров в нату-
ре рассматриваются как первостепенное средство судебной защиты,
на практике они уже давно потеряли свое первоначальное значение,
поскольку предприниматели предпочитают, где возможно, заменить
предписываемое судом исполнение в натуре невыполненного ответ-
чиком договорного обязательства денежными платежами. Они руко-
водствуются при этом стремлением избежать риска излишней траты
времени и дорогостоящей процедуры, связанной с отнюдь не гаран-
тированным в конечном счете успехом исполнения такого судебно-
го решения, и склоняются в пользу исков о возмещении убытков. С
другой стороны, создается впечатление, что традиционная и объяс-
няемая лишь историческими причинами доктрина общего права,
216
рассматривающая исполнение договора в натуре только в качестве
исключения, постепенно утрачивает свое значение как в Англии,
так и в США. По мненищ Корбина, нет сомнения в том, что «суды
США проявляют теперь гораздо больше либерализма в предостав-
лении этого эффективного средства судебной защиты и уже не столь
изобретательны в своем стремлении обязательно обусловить его
применение доказательством неадекватности иска о возмещении
ущерба» (§ 1139). В Англии наблюдается та же тенденция. Трейтель
поэтому совершенно справедливо приходит к выводу, что различие
между общим и гражданским правом
«не столь велико, как может показаться». С одной стороны, исполнение
договоров в натуре в странах гражданского права обусловлено рядом важ-
ных исключений. В большинстве из них это касается в первую очередь
договоров об оказании личных услуг, которые не подлежат принудительно-
му исполнению как крайнее средство. А предписания о принудительном
исполнении других обязательств иногда осуществить труднее, чем в странах
общего права.
Но, может быть, важнее всего то, что потерпевшая сторона предпо-
читает денежную компенсацию, которая, в общем, более быстрое и в этом
смысле более эффективное средство судебной защиты. С другой стороны,
в странах общего права начинают исчезать некоторые ограничения ис-
полнению договоров в натуре по мере обветшания исторических основ. Это
не означает, что различия между системами общего и гражданского права
окончательно стерлись, но они теперь не столь значительны, как во време-
на первых доктрин, их породивших (Remedies for Breach of Contact, ааО
S. 71).
Авторы Венской конвенции о договорах международной купли-
продажи товаров остановили свой выбор на компромиссном реше-
нии. С одной стороны, исполнение договоров в натуре по большей
части допускается. Не только продавец может вчинить покупателю
иск с требованием принять товар (ст. 62), но и покупатель может при
обнаружении дефектов в поставленных ему товарах, представляю-
щих собой существенное нарушение договора, потребовать замены
этого товара (ст. 46). Это — иначе, чем согласно ст. 25 Гаагской
конвенции 1964 года о Единообразном законе о международной
купле-продаже товаров, — допускается и в том случае, если покупа-
тель имеет возможность в порядке нормального ведения торговли
заключить сделку на замену дефектных товаров с другим контраген-
том. Однако ст. 28 Венской конвенции в значительной мере сводит
на нет реализацию права покупателя требовать реального исполне-
ния договора. Согласно этой статье, «суд не будет обязан выносить
решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы
это на основании своего собственного закона в отношении анало-
гичных договоров купли-продажи, не регулируемых настоящей Кон-
венцией». Практически это означает, что английский судья может
отклонить иск об исполнении в натуре договора международной
217
купли-продажи товаров, в то время как тот же самый аналогичный
иск по идентичному делу будет удовлетворен французским судом.
Несомненно, это регулирование представляет собой неизбежное в
подобных случаях чуждое данной конвенции включение.
Принципы Европейского права договоров (ЕПР), равно как и принципы
единообразного торгового права ЮНИДРУА, исходят из допустимости ис-
полнения в натуре. Исключение составляют лишь случаи: а) когда исполне-
ние в натуре невозможно в силу правовых или фактических причин; б) если
требование о личном исполнении договора повлечет за собой несоизмеримо
большие затраты; в) если реальное исполнение договора третьим лицом не
вызовет практических трудностей (см. ст. 4.102 ЕПР; ст. 7.2.2. ЮНИДРУА).
Что же касается принудительного исполнения судебных реше-
ний в рассматриваемой области, то французское право осуществля-
ет это с помощью astreinte. Подобный путь чужд немецкому и обще-
му праву. Однако неизбежность выбора, сделанного французским
правом, становится понятной, если посмотреть на проблему с точки
зрения исторического развития и систематики французского права.
Предложенное законодателем в ст. 1143—1144 ФГК регулирование
исполнения судебных решений, предписывающих должнику совер-
шить определенные дей :твия или воздержаться от них, явно недо-
статочно.
С точки зрения компаративиста, абстрагирующегося от особен-
ностей изучаемой им правовой системы, astreinte французского пра-
ва представляется институтом довольно сомнительной ценности.
Поскольку начисляется всегда в пользу кредитора, это ведет к тому,
что эта конструкция в процессе развития французского права высту-
пала в облачении то возмещения убытков, то способа обеспечения
обязательств. Чем больше проявлялась природа astreinte как одной
из форм возмещения убытков, тем слабее становилось ее практи-
ческое воздействие как средства принуждения. Когда же акцент де-
лался на применении ее как способа обеспечения обязательств и в
качестве санкции за неисполнение решения суда (что четко опреде-
лено в действующем праве), тем закономернее становился вопрос,
почему кредитор в подобных случаях на основании просрочки неис-
правного должника наделен правом не только требовать возмеще-
ния убытков, но и сверх того дополнительно пеню. С точки зрения
французского права считается вполне справедливым, когда в инте-
ресах эффективного исполнения судебного решения приходится
идти на то, чтобы усматривать в таком неосновательном обогащении
кредитора сравнительно меньшее зло, чем оно есть на самом деле
(так у Tunc aaO S. 404). С точки зрения компаративиста, однако,
следует предпочесть решение, согласно которому применение де-
нежных санкций должно иметь место лишь в тех случаях, когда нет
других способов реализации судебного решения об исполнении до-
говорных обязательств в натуре. При этом вырученные таким обра-
218
зом деньги должны идти государству. Немецкое право пошло по
этому пути. Общее право также.
§ 13. Нарушение договора
Литература
Borricand, La clause resolutoire expresse dans les contrats, Rev. trim,
civ. 55 (1957) 433; v. Caemmerer, Das deutsche Schuldrecht und die Rec-
htsvergleichung, NJW 1956, 569; ders., Probleme des Haager einheitlichen
Kaufrechts, AcP 178 (1978) 121; ders.. Die wesetliche Vertragsverletzung im
internationalen Einheitlichen Kaufrecht, Festschrift Coing II (1982) 33; ders.,
Vertragspflichten und Vertragsgiiltigkeit im internationalen Einheitlichen Ka-
ufrecht, Festschrift Beitzke (1970) 35; Constantinesco, Inexecution et faute
contractuelle en droit сотрагё (1960), Devlin-, The Treatmen of Breach of
Contract, Camb.L.J. 1966, 192; Esmein, L’obligation et la responsabilit£ con-
tractuelles, Le droit prive franfais au milieu du XXе siecle, Etudes offertes a
Georges Ripert, Band II (1950), 101; Farnsworth, Legal Remedies for Breach
of Contract, Colum. L. Rev. 70 (1970) 1145; Huber, Zur Dogmatik der Vertrag-
sverletzungen nach Einheitlichem Kaufrecht und deutschem Schuldrecht, Fes-
tschrift v. Caemmerer (1978) 837; ders., Empfiehlt sich die Einfuhrung eines
Leistungsstorungsrechts nach dem Vorbild des Einheitlichen Kaufgesetzes?,
in: Gutachten und Vorschage zur Oberarbeitung des Schuldrechts (Hrsg. Bun-
desministerium der Jusdz, 1981) 647; ders.. Die Haftung des Verkaufers nach
dem Kaufrechtsiibereinkommen der Vereinten Nationen und nach deutschem
Recht (1991); Jorgensen, Die skandinavische Lehre der Vertragsverletzung,
Festschrift Larenz (1973) 549; Kotz, Empfiehlt sich die von der Schuldrec-
htskommission vorgeschlagene Neuregelung des allgemeintn Leistungsstdrung-
srecht. Der Mangelhaftung bei Kauf — und Werkvertrag und des Rechts der
Verjahrung?, Verh. DJT 60 (1994) К 9; Landfermann, Die Auflosung des
Vertrages nach richterlichem Ermessen als Rechtsfolge der Nichterfullung im
franzosischen Recht (1968); Lawson, Fault and Contract, A Few Comparisions,
Tul.L.Rev. 49 (1975) 295, Nicolas, Fault and Breach of Contract, in: Good
Faitn and Fault in Contra ct Law (Hrsg. Beatson/Friedmann 1995) 337; Rabel,
Die Unmdglichkeit der Leistung, Festschrift fur Bekker (1907) 171; abgedruckt
in: Rabel, Gesammelte Aufsatze, Band I (1965), 1; ders., Uber Unmdglichkeit
der Leistung und heutige Praxis, RheinZ 3 (1911) 467; abgedruckt in: Rabel,
Gesammelte Aufsatze Band I (1965) 56; ders., Zur Lehre von der Unmdglich-
keit der Leistung nach bsterreichischem Recht, Festschrift zur Jahrhundertfeier
des ABGB, Band II (1911) 821; abgedruckt in: Rubel, Gesammelte Aufsatze,
Band I (1965) 79; ders., Das Recht des Warenkaufs, Band I (1936, unverSnder-
ter Neudruck 1957), Band II (1958); ders., Zustandekommen unJ Nichterful-
lung schuldrechtlicher Vertrage im allgemeinen, Deutsche Landesreferate zum
internationalen KongreB fur Rechtsvergleichung im Haag (1932) 28 ff.; abged-
ruckt in: Rabel, Gesammelte Aufsatze, Band III (1967) 119 ff.; ders., Zu den
allgemeinen Bestimmungen fiber Nichterfullung gegenseitiger Vertrage, Fests-
chrift ffir Dolenc u.a. (Ljubljana 1937) 703; abgedruckt in: Rabel, Gesammelte
Aufsatze, Band HI (1967), 138 ff.; Reu, Die Unmdglichkeit der Leistung im
219
anglo-amerikanischen Recht (1935); Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen
Schuldverhaltnisses im anglo-amerikanischen Recht (1932); Rodiere, Une no-
tion тепасёе: La fame ordinaire dans les contrats, Rev. trim. civ. 52 (1954),
201; Schlechtriem, Rechtsvereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform
in Deutschland, ZEuP 1993, 217; Heinrich Stoll, Die Lehre von den Leistun-
gsstorungen (1936); Tallon, L’inexecution du contrat: pour une autre presenta-
tion, Rev. trim. civ. 93 (1994) 223; Treitel, Remedies for Breach of Contract,
Int. Enc. Comp. L. Vol. VII Ch. 16 (1976); ders., Remedies for Breach of Con-
tract, A Comparative Account (1988); Tunc, Force majeure et absence de faute
en matiere contractuelle, Rev. trim. civ. 43 (1945) 235; Zweigert, Aspects of the
German Law of Sale: Some Comparative Aspects of the Law Relating to Sale
of Goods, Int. Comp. L. Q. 13 (1964) Suppl. I.
I.
Если продавец не поставляет купленный у него товар или домо-
владелец отказывается предоставить квартиросъемщику к обгово-
ренному сроку жилье, то можно поинтересоваться не только тем,
при каких условиях покупатель или квартиросъемщик наделяются
правом требовать через суд исполнения договора, о чем шла речь в
предьщущем параграфе. Если же проданный предмет уничтожен или
доходный дом сгорел, то у покупателя или квартиросъемщика может
возникнуть вопрос, не потерял ли договор вследствие этого события
свою силу, нельзя ли потребовать вернуть уже уплаченные деньги
или возместить убытки. Те же вопросы могут возникнуть и в том
случае, если и купленный товар не уничтожен, и доходный дом не
сгорел, но продавец и домовладелец выполняют свои договорные
обязательства с нарушением оговоренных сроков или непредвиден-
ные обстоятельства затрудняют им выполнить свои обязательства
или даже делают это невозможным. И наконец, те же самые вопросы
«всплывают» в том случае, если покупатель хотя и получил товар, а
квартиросъемщик въехал в дом, но товар оказался непригодным для
использования по назначению, дом же непригодным для прожива-
ния из-за протекающей крыши или неисправного отопления. Мож-
но также представить себе ситуацию, когда основные обязательства,
взятые на себя продавцом или домовладельцем, выполняются в соот-
ветствии с договором. Однако нарушаются особые обязательства,
выполнение которых ими не вытекает из договора непосредственно,
но которые им пришлось выполнять, поскольку это объективно
потребовалось по ходу реализации целей договора. Вопрос о том,
имеют ли покупатель или квартиросъемщик право требования об
исполнении договоров в натуре, в подобных случаях бессмыслен’
и для практики в основном интереса не представляет. Как правило,
покупатель и квартиросъемщик хотят знать, попадая в такие ситуа-
ции, действителен ли договор при наступлении вышеназванных об-
стоятельств, могут ли они и, если да, каким образом от него отка-
заться и требовать возмещения убытков.
220
Все упомянутые случаи имеют одну общую черту: нормальная
реализация взаимных обязательств нарушается в связи с тем, что
одна из сторон — независимо от причин — выполняет договор не в
полной мере, с опозданием, не в согласованном сторонами месте
или не так, как было обусловлено. Обобщенно все эти обстоятель-
ства можно выразить одним понятием — «нарушение договора». Оно
будет включать в себя все так или иначе реально исполненное, но не
соответствующее договору. Разумеется, существуют и исключения, в
которых договаривающаяся сторона не должна нести ответствен-
ности. И в отношении таких исключений можно возразить, заявив,
что они едва ли подпадают под понятие «нарушение договора». Тем
не менее это понятие следует предпочесть понятию «неисполнение
договора». Оно более гибко, известно большинству правопорядков в
этом значении и в полной мере охватывает все типичные случаи
ответственности неисправного должника в связи с неисполнением
им договора.
II.
В ГГУ нет единого понятия «нарушение договора». И поэтому
здесь не ставится общий вопрос, какими правами наделяется одна из
сторон в случае исполнения другой стороной совсем не того, что от
нее можно было ожидать на основании договора. Гораздо больше
внимания уделяется прежде всего детальнейшему регулированию
единственного случая, когда причиной неисполнения договора явля-
ется «невозможность» его исполнения контрагентом. Наряду с этим
регулируется также случай несвоевременного исполнения контра-
гентом своих договорных обязательств («просрочка исполнения обя-
зательств» — «Verzug»).
1. «Невозможность»
В данном вопросе ГГУ исходит из доктрины, развитой в XIX веке
Моммзеном и Виндшайдом, которую законодатель посчитал до-
ктриной римского права. Согласно этой доктрине, договор всегда и
при всех обстоятельствах ничтожен, если выяснится, что уже при
заключении такого договора выполнение его участниками объектив-
но было невозможно (impossibilium nulla obligatio) (не существует
обязанности выполнять невозможное) (§ 306 ГГУ; ст. 20 швейцар-
ского Закона об обязательственном праве; § 878 АГУ). Однако зако-
нодатель попытался смягчить последствия эгой доктрины. Он пред-
писывает участнику договора, который знал или должен был знать
об изначальной невозможности его выполнить, возместить другому,
невиновному участнику убытки за ущерб, причиненный ему в ре-
зультате его доверия к действительности договора (§ 307 ГГУ).
Из данного принципа, закрепленного в § 306 ГГУ, исключение
сделано лишь для случая уступки требования путем его продажи.
221
Если в действительности права требования не существует и договор
купли-продажи также не может быть выполнен ни одной из сторон,
то, тем не менее, вопреки § 306 ГГУ этот договор считается действи-
тельным и продавец несет ответственность перед покупателем за
неисполнение сделки (§ 437 ГГУ).
С точки зрения правовой политики принцип § 306 потерял в
наши дни свое абсолютное значение. А потому необходимость его
ограничительного толкования уже никем не оспаривается.
Если архитектор берет на себя обязательство перед домовладельцем
руководить реконструкцией принадлежащего тому здания и уложиться при
этом в определенную сумму, то договор между ними можно истолковать
таким образом, что все расходы сверх суммы, указанной в договоре, архи-
тектор должен платить из собственного кармана. И никакое доказательст-
во, подтверждающее, что за оговоренную в договоре сумму никому в мире
не под силу реконструировать данное здание, не повлечет за собой призна-
ние договора ничтожным на основании § 306 ГГУ (см. RG SeuffA 75 Nr. 9).
Поэтому в тех случаях, когда из содержания договора с определенностью
(прямо) вытекает, что одна из сторон берет на себя риск вероятной невоз-
можности исполнения договора, судебная практика использует понятие
«взятие на себя гарантий» («Garantieiibemahme») как для признания дого-
вора действительным, так и для возложения на эту сторону полной ответ-
ственности за неисполнение договора. Так, Верховный земельный суд Гам-
бурга принял к рассмотрению иск по делу о продаже 1000 ящиков молодого
картофеля с Канарских островов на судне «Текла Болен» как о «продаже
товара в пути» («schwimmend Dampfer»). По прибытии судна в Гамбург
выяснилось, что на его борту находилось всего 106 ящиков картофеля. Суд
принял решение о возмещении продавцом убытков за невыполнение дого-
вора. Правда, речь шла о специальной покупке, так как в договоре прямо
указывалось, что была продана конкретная партия товаров. Правда и то, что
поставка указанной в договоре партии товара была невозможна, так как в
момент заключения договора она не полностью была на борту судна. И, тем
не менее, суд счел продавца ответственным, «так как при перевозке това-
ров, проданных как «товары в пути», заявление продавца о том, что данная
партия погружена на поименованное им судно, считается обязывающим его
и рассматривается как гарантия с его стороны» (SeuffA 65 Nr. 160).
И хотя с помощью конструкции «взятие на себе гарантий» зуды
могут полностью избежать несправедливых последствий § 306 ГГУ,
его неудачная норма, являясь исходным пунктом законодательного
регулирования в данной области, неизбежно ведет к вынужденному
построению новых искусственных конструкций в рамках теории
«невозможности», чтобы различать с точки зрения действующего
права (de lege lata) «объективную» «изначальную невозможность»
§ 306 ГГУ («anfangliche Unmoglichkeit») от «субъективной изначаль-
ной невозможности, или неспособности» («anfangliches Unvermo
gens»), когда в принципе выполнимое договорное обязательство не
может быть выполнено данным конкретным участником, взявшим
его на себя. Господствующая доктрина и судебная практика исходят
222
из того, что должник с момента за» лючения договора автоматически
считается взявшим на себя гарантии своей способности исполнить
договор (Garantie fur sein Leistungsvermogen iibemehme), даже если
выполнить его он не в состоянии. И независимо от своей вины он
обязан поэтому возместить другой договаривающейся стороне (упу-
щенную) выгоду в связи с невыполнением договора, при условии,
разумеется, что уже в момент заключения договора он объективно
был не в состоянии выполнить его. Но даже эта теория заходит слиш-
ком далеко, стремясь распространить свое действие на все случаи
«изначальной неспособности» (исполнить договор). Здесь, равно
как и при «изначальной невозможности», это, в частности, зависит
от того, какая из договаривающихся сторон должна с точки зрения
добросовестного делового оборота нести риск виновной ответствен-
ности за неспособность исполнить договор. Опора на господствую-
щую точку зрения почти всегда приводит к безошибочным результа-
там. Но это происходит лишь постольку, поскольку во всех без
исключения случаях все препятствия на пути исполнения договора
относят за счет одной из сторон, и как следствие этого оправданной
считается презумпция о том, что должник a priori гарантирует свою
способность исполнить договор.
Прежде всего, сказанное относится и к случаю, когда право со-
бственности на проданную вещь не принадлежит продавцу при за-
ключении договора и потому он не в состоянии передать это право
покупателю (BGH NJW 1960, 720; WM 1972, 656). Не все так одноз-
начно в случаях, когда у продавца (без его ведома) вещь украдена до
заключения сделки о ее продаже. Верховный имперский суд усмот-
рел в этом случай «изначальной невозможности» и признал соответ-
ствующий договор купли-продажи на основании § 306 ГГУ ничтож-
ным (RGZ 105, 349). С этой точкой зрения нельзя согласиться.
Причем не столько потому, что исполнение договора не является
«объективно невозможным» (т.к. теоретически продавец и вор мо-
гут, сотрудничая, передать покупателю право собственности и вла-
дение), сколько благодаря узкому толкованию неудачной нормы дей-
ствующего закона (de lege lata) (§ 306 ГГУ), что позволяет
не применять ее даже в том случае, если проданная индивидуально-
определенная вещь все еще есть в наличии, то есть существует (in
mundo). Если в последнем случае имеет место «изначальная неспо-
собность» (исполнить договор), то нельзя автоматически считать
продавца ответственным за возмещение покупателю выгоды в связи
с невыполнением договора. Так, случай «изначальной неспособнос-
ти» частного лица исполнить договор о продаже музыканту-виртуозу
дорогой скрипки, украденной неожиданно для обеих сторон в мо-
мент заключения сделки, следует отличать от случая «изначальной
неспособности» исполнить договор импортером партии кофе, кото-
рая, как он полагал, находилась на складе в Сантосе, а в действи-
тельности была украдена в момент заключения сделки о ее продаже
223
потребителям. В последнем случае, согласно торговым обычаям, он
будет признан представителем продавца, если товары, пусть даже
без его вины, не окажутся в обусловленном в договоре месте. В слу-
чае с проданной скрипкой было бы несправедливо наделять покупа-
теля правом требовать «возмещения интереса в связи с неисполне-
нием договора» («erfullungsinteresse»).
Препятствия, делающие исполнение договора «изначально» не-
возможным в момент заключения договора, ГГУ отличает от «по-
следующих» («nachtraglichen») препятствий, возникших позднее.
При «последующей невозможности» исполнения договора вопрос
состоит не в том, как это имеет место при «изначальной невозмож-
ности», чтобы определить, носит ли она объективный характер, то
есть исполнение договора невозможно в принципе, или субъектив-
ный характер, когда данный конкретный должник не может испол-
нить договор. Решающую роль играет выявление лица, по чьей вине
возникли препятствия для исполнения договора. Если это должник,
он обязан возместить убытки (§ 280, 325 ГГУ). Если же, наоборот,
действия кредитора препятствуют исполнению договора, то долж-
ник освобождается от ответственности и при известных обстоя-
тельствах может потребовать исполнения взятых в отношении его
обязательств (§ 275, 324 ГГУ). Если обстоятельства, препятствую-
щие исполнению договора, возникли помимо участников договора,
они оба лвобождаются от ответственности (§ 275, 323 ПУ; ст. 119
Закона об обязательственном праве Швейцарии). Во всех этих
случаях действует общее правило, в основе которого лежит при-
нцип «pacta sunt servanda»: неисправный должник несет ответ-
ственность до тех пор, пока не докажет, что не его действия
явились причиной, препятствующей исполнению договора (§ 282
ГГУ).
Та из сторон признается ответственной за возникновение пре-
пятствий исполнению договора, в действиях которой (или лиц, ока-
зывающих ей помощь) отсутствует общепринятая для делового обо-
рота степень разумной осмотрительности (§ 276, 278 ГГУ; ст. 99 и
101 швейцарского Закона об обязательствах). Если, например, про-
данная картина будет испорчена при отправке нерадивым сотрудни-
ком художественной галереи, покупатель вправе потребовать у гале-
реи возмещения ущерба в связи с неисполнением договора, если
галерея не докажет, что в действиях галереиста и его помощников не
было небрежности. Если такое доказательство последует, обе сторо-
ны освобождаются от ответственности. Ни галерея не может требо-
вать уплаты покупной цены, ни покупатель возмещения убытков.
Правда, за покупателем сохраняется право требовать от галереи вы-
полнения договора, по которому он может взыскать с нее «субститут
выгоды» («stellvertlretende commodum»), например страховую сум-
му, которую галерея получит за картину (§ 281 ГГУ и Решения Фе-
дерального суда Швейцарии, 43 П 234).
224
Примерами случаев освобождения от ответственности обеих сторон при
неисполнении договора могут служить случаи пожаров в доходных домах во
время действия договора найма, при условии доказанности, что ни одна из
сторон не повинна в 3tom '(RG IW 1905, 718), случаи общего запрета влас-
тями танцев в период действия договора об аренде дансинга (RGZ, 89, 203)
или когда исполнению архитектором его договорных обязательств препят-
ствует регулирование публично-правового характера, запрещающее строи-
тельство зданий (BGII L.M. § 275, Nr. 7). В двух последних случаях следует
считаться с возможностью отмены запрета на танцы и строительство и как
следствие этого нелишне выяснить вопрос, способны ли стороны и при
каких обстоятельствах отложить исполнение договора до отмены введен-
ных запретов.
Действие принципа виновной ответственности должника за не-
исполнение договора существенно ограничено § 279 ГГУ. Если в
договоре речь идет о вещах, определяемых родовыми признаками, то
должник считается ответственным за «неспособность» исполнить
договор даже при отсутствии вины у него и/или его помощников.
Если же сделка заключена на поставку какао строго определенного
качества и в строго определенные сроки, а продавец в силу произ-
водственных трудностей или забастовки на его предприятии или из-
за того, что его подвели поставщики, не в состоянии обеспечить
получение покупателем товара в обусловленные договором сроки,
то он обязан возместить убытки за неисполнение договора, даже
если он абсолютно не виновен в возникновении обстоятельств, по-
мешавших ему своевременно исполнить договор. Чтобы исключить
эту строгую ответственность, стороны часто вносят в договор ого-
ворки, освобождающие от ответственности в случае военных дейст-
вий, забастовок, или обусловливают его выполнение оговоркой о
«регулярном и своевременном получении товаров от собственных
поставщиков». В отсутствие любой из этих оговорок продавец осво-
бождается от ответственности за нарушение своих договорных обя-
зательств лишь в том случае, если уничтожен весь род товаров, под-
лежащих поставке.
Продавец освобождается от ответственности за неисполнение своих
договорных обязательств, если поставляемые им товары, определяемые ро-
довыми признаками, хотя и есть в наличии, но он не может их отгрузить
из-за эмбарго иностранного государства (RGZ 93, 182), или из-за указания
властей отправлять все товары этого рода только через государственную
экспортную организацию (RGZ 95, 20), или из-за наложения властями
на них ареста (RGZ 88, 287). Если же предприниматель продал в начале
1914 года ячмень для пивоварения с поставкой в декабре того же года —
начале 1915 года и не может выполнить договор, так как правительство
19.12.1914 г. установило высокую цену на ячмень и производители ячменя
прекратили снабжать его своим товаром, то он, тем не менее, обязан воз-
местить убытки, так как должен был считаться с возможностью ограниче-
ния торговли ячменем со стороны государства, особенно посредством по-
вышения цен: «Тот, кто в нестабильных военных условиях занимается
15 Заказ № 2315
225
торговлей любых товаров, должен иметь их непосредственно в своем вла-
дении или быть в состоянии распорядиться ими по собственному усмотре-
нию таким образом, чтобы суметь выполнить свои договорные обязатель-
ства. Если же он полагается на получение товаров по договорам с третьими
лицами, в надежности которых он не уверен с точки зрения как наличия
у них нужных ему товаров, так и их способности поставить ему эти това-
ры, то он делает это на свой страх и риск и не может ссылаться на невоз-
можность исполнить договор по не зависящим от него обстоятельствам»
(RGZ 93 17).
Законодатель в § 279 ГГУ фактически узаконил практику дело-
вого оборота, согласно которой продавец, обязующийся поставить
товар определенного вида самостоятельно или путем закупки у
третьих лиц, тем самым дает гарантию своей способности поставить
эти товары в оговоренные сроки.
Разумеется, посредством толкования договора необходимо выяснить, о
каких товарах в нем идет речь: о товарах, определяемых или не определя-
емых родовыми признаками. Если отель закупает на ферме ежедневно
определенное количество молока и его из-за производственных труднос-
тей не хватает, то ферма может приобрести дополнительные закупки на
рынке, чтобы выполнить свои договорные обязательства. И наоборот, если
крестьянин обязался поставлять молочной ферме ежедневно определенное
количество молока, а его стадо поразила эпизоотия, то он будет свободен
(частично) от своих обязательств: в данном случае по смыслу договора
крестьянин обязуется поставлять молоко исключительно со своего двора
(ограниченное обязательство в отношении вещей, определяемых родовы-
ми признаками) («beschrankte Gattungsschuld». См. RGZ 91, 312 и BGE 57
II 110).
Небывалая инфляция в Германии, явившаяся следствием Первой
мировой войны, заставила'немецкие суды разработать теорию, со-
гласно которой должник также и в рамках § 279 ГГУ мог освобож-
даться в виде исключения от исполнения своих договорных обяза-
тельств даже в тех случаях, если это было связано не с полной, а
лишь с частичной невозможностью исполнения из-за непредвиден-
ной девальвации валюты, изменений в законодательстве или в поли-
тической обстановке, чреватых непреодолимыми трудностями для
реализации договорных обязательств. Все эти случаи будут рассмот-
рены особо в § 14, посвященном освобождению от ответственности
в связи с резко изменившимися обстоятельствами.
2. Просрочка
Если исполнение должником договорных обязательств само по
себе возможно, но происходит позже установленных сроков, то воз-
никает вопрос: при каких обстоятельствах кредитор может потре-
бовать возмещения ущерба, причиненного просрочкой, а при каких
расторгнуть договор и отказаться от принятия исполненных с опоз-
данием обязательств?
226
В Германии иск о возмещении ущерба из-за несоблюдения дого-
ворных сроков может иметь место только при условии, что должник
находится в просрочке (im Verzug). Для этого необходимо предвари-
тельное предупреждение кредитором должника о просрочке после
наступления сроков платежа. И именно это предупреждение служит
обоснованием для признания просрочки наступившей, если только
должник не сможет доказать, что просрочка в выполнении договора
произошла в силу обстоятельств, за которые он в соответствии
с вышеизложенными правилами не должен нести ответственности
(§ 284 и сл. ГГУ). В Швейцарии просрочка — и соответственно
обязанность уплатить проценты за нее — наступает для должника
также после предупреждения. Однако при этом не имеет значения,
произошла она по его вине или нет. Иски о возмещении других
убытков будут удовлетворяться лишь в том случае, если должник
не сможет доказать отсутствие своей вины в просрочке (ст. 102 и
сл. Закона об обязательственном праве Швейцарии; то же самое
относится и к Австрии. См. OGH 29.12.1954, SZ 27 Nr. 334).
Просрочка считается наступившей без предварительного предуп-
реждения, если в договоре определены прямо или косвенно кален-
дарные сроки его выполнения («dies interpellat pro homine» — «вре-
мя предупреждает вместо человека») (§ 284(2) ГГУ; ст. 102(2) Закона
об обязательственном праве Швейцарии). Судебная практика также
следует этому правилу, если из толкования договора следует, что
сроки исполнения договора имеют решающее значение (см. BGH
NJW 1959, 933).
С наступлением просрочки у кредитора возникает право требо-
гания на возмещение причиненного ею ущерба, что, однако, не ос-
вобождает его в принципе от обязанности принять просроченное
исполнение договора. Он может отказаться от договора или потребо-
вать возмещения убытков в связи с его невыполнением лишь в том
случае, если, во-первых, будут просрочены установленные им неис-
правному должнику разумные дополнительные сроки для исполне-
ния договора и, во-вторых, он заявит должнику, что не примет дого-
вор к исполнению по истечении установленных им сроков (§ 326
ГГУ, ст. 107 Закона об обязательственном праве Швейцарии, § 918
АГУ). Предупреждение и установление дополнительных сроков
могут быть сделаны одновременно (RGZ 93, 180). Слишком корот-
кий дополнительный срок заменяется на разумный (RGZ 106, 90;
OGH 5.12.1951, SZ 24 Nr. 332). Дополнительный срок не обязателен,
если кредитор не заинтересован в исполнении договора после исте-
чения установленных в нем сроков, как, например, при поставках
сезонных товаров (§ 326(2) ГГУ; ст. 108 Nr. 2 Закона об обязатель-
ственном праве Швейцарии). В дополнительных сроках и предуп-
реждении также нет необходимости, если это вытекает из толкова-
ния договора и природы сделки, как, например, при импорте, когда
стороны точно фиксируют в контрактах строго определенные сроки
15*
227
отгрузки и прибытия товаров в порт назначения (RGZ 71, 308; BGH
1955, 343). И наконец, ни предупреждения, ни установления допол-
нительных сроков не требуется в случае так называемых «сделок на
срок» («Fixgeschaft»), то есть когда с торонами согласован опреде-
ленный срок исполнения договора и судья может на основании изу-
чения его текста или обстоятельств прийти к выводу, что, согласно
воле сторон, сделка должна «состояться или отпасть» («stehen Oder
fallen») в зависимости от соблюдения или нарушения согласованных
сроков (RGZ 108, 58). Если заключаемая на срок сделка является
коммерческой для любой из сторон, то в случае нарушения установ-
ленных сроков ес исполнения ненарушившая сторона может потре-
бовать ее расторжения или, если контрагент виновен в просрочке,
возмещения ущерба. Однако она не может требовать в судебном
порядке исполнения договора, за исключением случаев, когда после
истечения установленных в нем сроков она прямо продолжает
настаивать на его исполнении (§ 376 HGB; см. также ст. 108 Nr. 3,
190 Закона об обязательственном праве Швейцарии, а также BGE
54 II 31).
Важно, что § 326 ГГУ наделяет кредитора правом требования
только в том с лучае, если просрочка касается исполнения основно-
го договорного обязательства должника. И вновь при толковании
договора различают между основным обязательством и дополнитель-
ным. Так, в договоре купли-продажи обязательство продавца по-
ставить товар считается основным. И потому, если покупатель про-
медлит с приемкой проданного ему товара, то продавец может
потребовать возмещения ущерба только в связи с просрочкой, но не
может отказаться от договора после истечения установленного им в
соответствии с § 326 ГГУ дополнительного срока, равно как и по-
требовать возмещения убытков за его невыполнение. Иначе обстоит
дело, когда продавец крайне заинтересован в своевременном выпол-
нении покупателем договорных обязательств, как, например, при
продаже дома на слом или при продаже серийных товаров, когда
промедление покупателя может привести к нехватке свободных
складских помещений у продавца. Даже если продавец уже поставил
товар, его основное обязательство считается невыполненным до тех
пор, пока покупатель не получит сопроводительную документацию.
Например, покупатель автомобиля обладает на основании § 326 ГГУ
правом требования к продавцу, если получил поставленный ему ав-
томобиль без требуемых сопроводительных документов (BGH NJW
1953, 1347; то же самое, но с использованием другой терминоло-
гии — Benworth Finance. Ltd. v. Lubert [1967] 2 All E.R. 810).
Если должник еще до истечения указанного в договоре срока исполне-
ния своих обязательств четко и ясно известил кредитора о том, что не на-
мерен исполнять договор, то другой партнер может немедленно, также до
истечения договорных сроков, воспользоваться своим правом требования
согласно § 326 ГГУ. При этом нет необходимости ни посылать должнику
228
предупреждение, ни устанавливать дополнительные сроки исполнения
(RGZ 67, 317; BGH NJW 1976,326; Art. 108 Nr. 1 Закона об обязательствен-
ном праве Швейцарии). Судебная практика и доктрина поддерживают точ-
ку зрения о том, что отказ'должника выполнить договор представляет собой
«положительное нарушение договора», что, как будет показано, при опре-
деленных условиях служит основанием для возникновения права требова-
ния о возмещении вреда или для расторжения договора. Согласно Рабелю
(Recht des Warenkaufs, Band I S. 382 ff.), позицию судебной практики по
данному вопросу гораздо лучше объясняет презумпция невиновного нару-
шения договора, когда должник заранее заявляет об отказе выполнять дого-
вор, что лишает его права исковой защиты, если другой партнер «ловит его
на слове». См. Leser, Die Erfiillungsweigerung, Festschrift fiir Max Rheinstein
II (1969) 643, где даны дополнительные доказательства.
3. Позитивное нарушение договора (Positive Forderungsverletzung)
ГГУ, как, впрочем, и швейцарское обязательственное право, ис-
ходит из того, что у судьи при определении характера договора есть
лишь одна альтернатива: речь может идти или о невозможнос-
ти исполнения (по терминологии швейцарского Закона об обяза-
тельственном праве «отсутствие исполнения» — «Ausbleiben der
Erfullung»), или о просрочке («негативное нарушение договора» —
«negative Vertragsverletzung»). Такой подход оказался ошибочным.
Должник действительно обязан выполнить в принципе и своевре-
менно договор, однако этого недостаточно. У него могут возни-
кнуть дополнительные обязательства из данного договора. И их не-
выполнение нельзя будет охарактеризовать ни как «невозможность
исполнения», ни как «просрочку исполнения». В отношении тако-
го рода неисполнения уже долгое время существует устоявшаяся
судебная практика, согласно которой должника считают ответ-
ственным на основании так называемого «позитивного нарушения
договора». Термин этот, правда, не очень удачен. Если продавец
вопреки договорным обязательствам поставляет тот же самый то-
вар третьему лицу или если заказчик задерживает передачу произ-
водителю данных, необходимых ему для выполнения требуемых
работ, то в подобных случаях пострадавшая сторона в договоре
может потребовать от неисправной стороны возмещения вреда в
связи с нарушением обязательств и одновременно настаивать на
исполнении договора. Если же нарушение должником своих обяза-
тельств угрожает самой цели договора, так что потерпевшая сторо-
на, учитывая обстоятельства данного дела, будет не в состоянии
далее следовать ему и в первую очередь выполнять свои договорные
обязательства, то она наделяется правом согласно § 325 и 326 ГГУ
по своему выбору и без установления дополнительного срока для
исполнения договора требовать от должника возмещения убытков
за неисполнение или отказаться от договора.
Если, например, фрахтователь медленно ведет погрузку судна, которое
ему пароходная компания предоставила в распоряжение в иностранном
229
порту, и это дает основание усомниться в том, что он сможет в сро выпол-
нить тайм-чартер, то пароходная компания может, немедленно отказавшись
от договора, отозвать судно и потребовать возмещения ущерба, причинен-
ного его невыполнением (BGHZ 11, 80). Как указывалось выше, суды зани-
мают аналогичную позицию в случае досрочного отказа от исполнения до-
говора (RGZ 149, 403).
Судебная практика использует конструкцию «позитивного нару-
шения договора» также и в тех случаях, когда в результате виновного
нарушения одним из партнеров своей обязанности соблюдать инте-
ресы другого партнера последнему причинен личный или имущест-
венный ущерб. Если, например, турист падает на лестнице в гости-
нице, где проживает, или пассажир во время поездки в такси
попадает в автокатастрофу и получает ранение, то пострадавшие
наделяются правом требовать от гостиницы и соответственно от
таксиста возмещения вреда на основании «позитивного нарушения
договора». Такие же решения суды выносят в пользу пациентов, пос-
традавших от неправильного лечения. Действие «позитивного нару-
шения договора» распространяется даже на клиентов парикмахерс-
ких, если, например, из-за йебрежности мастера их волосы были
пересушены и повреждены феном.
Не ясно, однако, должен ли в подобных случаях потерпевший доказы-
вать виновность и противоправность поведения другой стороны, ставшего
причиной причинения ущерба, или же, наоборот, другая сторона должна
приводить контраргументы, свидетельствующие о том, что она действовала
с должной осмотрительностью. Суды стремятся определить, какая из сто-
рон ответственная, исходя из смысла договора за создание опасной ситуа-
ции, которая послужила причиной данного происшествия. Как правило, это
ответчик, поскольку все описанные происшествия обычно имеют место,
когда потерпевший истец попадает в сферу его ответственности, входя
гостиницу, садясь в такси или давая согласие на операцию. См. Hans Stoll.
Die Beweislastverteilung bei positiven Vertragsverletzungen, Festschrift fiir
Fritz v. Hippel (1967) 517.
Право требовать возмещения убытков в связи с «позитивным
нарушением договора» может быть предоставлено и покупателю,
который получил не оговоренные в договоре товары. Однако пре-
доставление такого права не является делом само собой разуме-
ющимся, так как ситуации, подобные вышеназванной, подлежат
специальному регулированию в соответствии с § 459 и сл. ГГУ,
сгруппированных под заголовком «Гарантии в связи с пороками
вещи» («Gewahrleistung wegen Mangein der Sache»). Согласно нор-
мам этого регулирования, покупатель может потребовать отмены
лишь договора купли-продажи или снижения цены (§ 462). Если
речь вдет о дефектных товарах, определяемых родовыми признака-
ми, то он может потребовать их замены аналогичными товарами
хорошего качества (§ 480). В случае обмана покупатель наделяется
230
правом иска о возмещении убытков лишь при условии, что у куплен-
ной вещи отсутствует свойство, наличие которого продавец гаран-
тировал в договоре (§ 463). А как быть, если продавец ничего не
гарантировал, но по небрежности или неосторожности поставил де-
фектный товар? Может ли в этом случае покупатель апеллировать к
общим нормам, в частности требовать возмещения убытков в связи
с «позитивным нарушением договора»? Судебная практика положи-
тельно отвечает на этот вопрос. Однако вводит двойное ограниче-
ние: право требования ограничено сроком давности согласно § 477
ГГУ (для движимых вещей — в течение 6 месяцев после поставки).
И кроме того, можно требовать возмещения только так называемого
«имущественного ущерба вследствие недист [точного исполнения
обязательств» («Mangelfolgeschaden»).
Если, например, продавец поставил по собственному недосмотру дефек-
тную бетономешалку, то несет ответственность в связи с «позитивным на-
рушением договора» лишь в том случае, если покупатель в течение 6 меся-
цев с даты ее получения предъявит иск о возмещении «имущественного
ущерба вследствие недостаточного исполнения обязательств». К такому
ущербу не относятся расходы на ремонт. Однако под это понятие подпадают
издержки, которые п жупатеть вынужден заплатить строительной фирме в
качестве штрафных санкций за простой оборудования, что послужило при-
чиной задержки введения в эксплуатацию жилого дома.
Разумеется, все это действует лишь в случае вины продавца в дефектнос-
ти вещи и не действует, если он нарушил специальное договорное обяза-
тельство. Если же продавец поставил качественное оборудование, но по его
вине покупателю не была предоставлена требуемая техническая информа-
ция об этом, то он несет ответственность в связи с «позитивным нарушени-
ем договора» без вышеназванных ограничений; он должен также возмес-
тить расходы по ремонту. И кроме того, покупатель обладает практически
неограниченным временем для подачи иска, так как, согласно общей норме
§ 195 ГГУ, срок исковой давности равен 30 годам (!). Специально же сроки
подачи подобных исков в ГГУ не регулируются. Все эти несуразности кля-
нут в Германии почем зря. И общее мнение таково, что назрела срочная
необходимость в пересмотре норм ГГУ об ответственности за нарушение
договора. Соответствующие предложения по этому вопросу уже сущест-
вуют (см. ниже).
III.
Гражданские кодексы романских стран в противоположность
странам германской правовой семьи исходят из концепции единого
содержания понятия «неисполнения» двусторонних договоров. Если
одна из сторон не выполняет своих договорных обязательств, то
другая сторона наделяется правом требовать через суд расторжения
договора (ст. 1184 ФГК; ст. 1453 итальянского ГК). Юридико-техни-
чески ФГК облачает этот принцип в одежды высокопарной старо-
модной терминологии: любой двусторонний договор заключается
231
под молчаливо подразумеваемым расторжительным условием до-
лжного исполнения взаимных обязательств. А по сути речь идет,
попросту говоря, о праве расторгнуть договор при его невыполнении
путем подачи иска в суд (об этом ясно сказано в ст, 1453 итальянско-
го ГК). Каждая из договаривающихся сторон имеет граво выбо-
ра между иском об исполнении договора (см. об этом выше § 12) и
иском о его расторжении в связи с неисполнением. В последнем
случае иск может быть связан с ходатайством о взыскании с ответ-
чика в судебном порядке возмещения ущерба. Иск об исполнении
договора может быть заменен на иск о его расторжении и возмеще-
нии ущерба, но не наоборот.
Так гласит ст. 1453(2) итальянского ГК. Иначе во Франции: до вступле-
ния в силу решения о расторжении договора можно потребовать его испол-
нения, даже если в этот период стоимость подлежащих исполнению обяза-
тельств возросла (см. Civ. 6.1.1932 D.H. 1932, 114).
В иске о расторжении договора должно быть указано, что ответ-
чик не выполняет договорных обязательств (ст. 1184 ФГК: «...пе
satisfera point a son engagement»). Под эту формулировку подпадают
не только случаи, когда неисполнение должником договора обус-
ловлено тем, что это (стало) для него невозможным. Неисполнение
включает в себя также просрочку исполнения, «частичное» испол-
нение и неисполнение ответчиком неосновных договорных обяза-
тельств (vertraglichen Nebenpflichten). В каждом конкретном случае
судья сам по собственному усмотрению определяет силу отрица-
тельного воздействия невыполнения договора на его цели и в зави-
симости от этого принимает решение о том, оправданным окажется
его расторжение или нет. При этом он, конечно, принимает во
внимание все обстоятельства дела, в частности виновен ли ответ-
чик в неисполнении и, если да, насколько виновен, каков размер
ущерба, уже причиненного истцу неисполнением, и можно ли счи-
тать его способным исполнить договор и удовлетвориться иском о
возмещении ущерба: «Се qui importe c’est que le contrat n’assure
plus I’utilite economique qu’il poursuivait». (Важно то, что договор
более не обеспечивает экономическую выгоду, для достижения
которой он заключен.)
Malaurie/Aynes, Cours de droit civil, Les obligations2 (1990) no. 740.
Vgl. судебную практику см. Com. 16.6.1987, Bull IV no. 145; Civ. 4.2.1976.
Bull. I no. 53; Civ. 9.10.1979, Bull. Ill no. 169 und Landfermann aaO S. 35 ff.,
53 ff. Аналогичным образом решается вопрос и в ст. 1455 итальянского ГК,
согласно которой договор не считается расторгнутым, если невыполнение
его одной стороной с учетом интересов другой не имеет большого значения.
Это особенно важно для случаев частичного или несвоевремен-
ного исполнения договоров. Если истец не заинтересован в частич-
ном исполнении договора, то судья будет решать вопрос о целесооб-
232
разности расторжения договора в целом. В противном случае он
может настаивать на исполнении сторонами договора. Впрочем, в
зависимости от обстоятельств конкретного дела он может, принимая
решение о расторжении договора, наделить истца правом взыскать
возмещение убытков (Civ. 5.5.1920, D. 1926. 1. 37; Req., 21.12.1927,
D.H. 1928, 82; Req. 21.6.1935. Gaz. Pal. 2. 35).
Французское право предоставляет судье возможность назначить
ответчику дополнительный срок для исполнения договорных обяза-
тельств (ст. 1184(3) ФГК: delai de grace — льготный срок). В этом
случае в реше тие, как правило, добавляется фраза о том, что неис-
полненный договор по истечении этого льготного срока будет счи-
таться расторгнутым (Req. 16.5.1933, Gaz. Pal. 1933. 2. 422). Если
договорное обязательство должно было быть исполнено к опреде-
ленной дате и в момент подачи иска эта дата уже просрочена, то
льготный срок не предоставляется (Civ. 18.10.1927, S. 1928, 1.22).
См. Landermann aaO S. 52 f. Итальянский ГК предусматривает, что не
судья, а потерпевший партнер предоставляет другому разумный срок для
исполнения договора. И при этом он может заявить, что по истечении этого
льготного срока договор в случае его неисполнения будет считаться растор-
гнутым. В этом случае не требуется решения суда, которое обычно является
основанием для расторжения договора (ст. 1454 итальянского ГК).
Если ответчик в период рассмотрения иска предложит истцу
выполнить, пусть даже с просрочкой, договорное обязательство, суд
должен, тем не менее, определить, не следует ли принять решение о
расторжении договора, несмотря на это предложение. И в этом слу-
чае от конкретных обстоятельств дела зависит, стремится ли долж-
ник по убеждению суда своим первоначальным отказом отсрочить
выполнение договорного обязательства или же отказ истца в испол-
нении просроченных договорных обязательств вполне правомерен,
например из-за изменившегося положения на рынке.
См. Civ. 17.3.1954, Gaz. Pal. 1954.2.88; Civ. 30. 11. 1949, Gaz. Pal.
1950.1.38. О том, сколь широки пределы судейского усмотрения, нагляд-
но свидетельствует решение Кассационного суда от 27.11.1950 (Gaz. Pal.
1951.1.132): В данном деле ответчик купил у истца земельный участок с
обязательством пожизненного его содержания, включая заботу о его одеж-
де, еде, здоровье. После возникшей между сторонами непримиримой ссоры
ответчик отказался выполнять договорные обязательства. И истец потребо-
вал через суд расторгнуть договор. Суды первых двух инстанций иск откло-
няли и принимали соломоново решение: они обязывали ответчика выпла-
чивать истцу денежную ренту, которая бы в стоимостном выражении
соответствовала выполнению его обязательства в натуре. Кассационный суд
это решение поддержал на том основании, что, поскольку исполнение до-
говора в натуре из-за ссоры невозможно, а судьи низших инстанций компе-
тентны самостоятельно оценивать фактические обстоятельства рассматри-
ваемых дел (pouvoir souverain d’appreciation des circonstances de fait), to
вполне оправданно, что они вместо исполнения в натуре решили в пользу
233
пожизненной ренты в качестве компенсации (rente viagere compensatrice).
Фактически суды декретировали изменение содержания договора вместо
требуемого его расторжения. И Кассационный суд согласился с этим, пред-
писав «возмещение убытков» в форме пожизненной ренты. См. другие по-
добные решения, в которых судьи прибегали к «изменению договора» вслед-
ствие его нарушения у Landermann, ааО S. 60 ff.
В принципе судебному решению о расторжении договора долж-
но предшествовать письменное предупреждение истцом ответчика,
вручаемое последнему судебным исполнителем. Однако этот прин-
цип потерял свое практическое значение после решения Кассаци-
онного суда о признании самого факта подачи иска в качестве пред-
упреждения (Civ. 19.10.1931, D.H. 1931, 537).
Совершенно очевидно, что для делового оборота принцип, со-
гласно которому договор можно расторгнуть только на основании
судебного решения, представлял значительные трудности. Строгое
следование этому принципу означало бы, что стороны до вступления
в силу судебного решения оставались бы связанными своими дого-
ворными обязательствами. И как следствие это могло привести к
тому, что лишь после принятия судом решения о расторжении дого-
вора продавец мог продать товар в другом месте, а покупатель обра-
титься к другому поставщику. Французские суды обходят это не-
удобное препятствие. Они придерживаются той точки зрения, что
одна из сторон вправе без предварительного обращения в суд заявить
о недействительности договора в случае невыполнения его другой
стороной и заключить сделку с третьей стороной (Paris 18.4.1912,
S. 1915. 2. 66; Req. 4.1.1927, S. 1927. 1. 188). В подобных действиях
французская судебная практика не усматривает нарушения догово-
ра, конечно, при условии, что суд, если бы он рассматривал дело,
принял бы решение о расторжении договора без предоставления
льготного срока для его исполнения. И потому сторона, расторгнув-
шая договор по собственной инициативе, действует в данном случае
на свой страх и риск.
Кроме того, принцип расторжения договора в судебном порядке
потерял свое практическое значение еще и потому, что суды призна-
ют недействительность договоров на основании прямо выраженного
взаимного согласия партнеров (подробнее см. Borricand ааО u Land-
fermann ааО S. 73 ff). Этой возможностью часто пользуются в своей
практике коммерсанть1, а также юристы, если принимают участие в
составлении договоров. Преимущество такой оговорки, нередко
называемой «pacte commissoire» («договор с оговоркой о расторже-
нии»), состоит в том, что партнеры заранее могут точно определить,
при каких условиях потерпевшая сторона правомочна заявить о при-
знании договора расторгнутым. Тем самым устраняется неопреде-
ленность, которая в случае иска о расторжении договора заключает-
ся в том, что невозможно предусмотреть заранее, сочтет ли суд то
или иное нарушение договора незначительным и на этом основании
234
откажется расторгнуть договор вообще или только после истечения
назначенного им для исполнения договора, но неиспользованного
неисправной стороной яьготного срока. Стороны могут также опре-
делить, на каких условиях договор будет считаться расторгнутым:
после вручения стороне, нарушающей договор, предупреждения или
в случае неисполнения договора после истечения льготного срока.
Если же договорные сроки имеют принципиальное значение, сторо-
ны могут прийти к соглашению, что после их истечения договор
автоматически признается расторгнутым.
Все вышесказанное свидетельствует о том, что принцип растор-
жения договора судом все больше теряет свое значение в деловом
обороте: «можно также констатировать, что расторжение договоров
судом теряет свое значение, что сближает французское право с не-
мецким и английским» («On peut aussi parler d’un declin de la resolu-
tion judiciaire des contrats, ce qui approche le droit fran$ais des droits
allemand et anglais») (Malaurie/Aynes aaO vor no. 747). Итальянский
ГК также существенно ограничил действие этого принципа. Так,
стороны могут прийти к соглашению о расторжении договора путем
простого заявления и без обращения в суд (ст. 1456). Кроме того,
расторжение договора без обращения в суд возможно, если неис-
правная сторона не исполнит договор в предоставленные ей допол-
нительные сроки (ст. 1454). И наконец, если одна из сторон обязу-
ется исполнить договор в строго установленные сроки, которые в
соответствии с данными конкретными обстоятельствами имеют су-
щественное значение для другой стороны, то договор считается ав-
томатически расторгнутым после истечения этих сроков, если толь-
ко заинтересованная сторона в течение трех дней не известит
просрочившую сторону о том, что настаивает на выполнении дого-
вора (ст. 1457).
При невыполнении договора или при просрочке потерпевшая
сторона зачастую бывает заинтересована не столько в его расторже-
нии, сколько в возмещении убытков. В последнем случае существу-
ют различные варианты. Потерпевшая сторона может настаивать на
исполнении неисправного договора и вчинить иск об исполнении
договора и возмещении убытков в связи с просрочкой (dommages-
interets-moratoires). И наоборот, если в силу каких-либо обстоя-
тельств неисправная сторона не может или не хочет исполнять
договор или договор по каким-либо причинам потерял для потерпев-
шей стороны «экономическую выгоду» («utilite economique»), она
может обратиться в суд с иском о возмещении убытков из неиспол-
нения договора (dommages-interets compensatoires), который, как
правило, идет «рука об руку>. с иском о расторжении договора. Воз-
можность сочетания расторжения договора и иска о возмещении
ущерба вытекает непосредственно из ФГК. Его ст. 1184(2) гласит,
что кредитор имеет право потребовать исполнения договора или «его
расторжения и возмещения ущерба в этой связи» («d’en demander la
235
resolution avec dommages interets»). Авторы ГГУ, наоборот, исключи-
ли такое сочетание — расторжение договора и возмещение убытков,
так как считали, что нельзя требовать возмещения убытков и однов-
ременно уничтожать правовую основу этого иска — договор путем
его расторжения. Поэтому § 326 ГГУ предписывает, чтобы кредитор
сделал выбор между двумя правами со всеми вытекающими отсюда
трудностями. Во Франции сомнения, касающиеся сложения исков о
расторжении договора и возмещении убытков, также не остались
незамеченными. Однако они никогда не воспринимались серьез-
но, учитывая большую практическую пользу от такой кумуляции
(см. Landfermann aaO S. 65 ff. 91 ff.).
В принципе иск о возмещении убытков, будь то в связи с про-
срочкой исполнения или в связи с неисполнением договора, может
быть предъявлен еще до предупреждения неисправной стороны о
просрочке (ст. 1146 ФГУ; ст. 1219 итальянского ГК). Но, как указы-
валось выше, суды не требуют предупреждения, если из смысла до-
говора с очевидностью вытекает, что последствия просрочки долж-
ны наступить и без предупреждения, как, например, в случае четко
обговоренного в договоре срока его исполнения (см. Req. 16.2.1921,
D.P. 1922. 1.102; Civ. 18.10.1927, S. 1928. 1.22) или оговорки о «по-
следующей поставке» («livrable de suite») (Req. 21.6.1933, D.H. 1933,
412). To же относится и к случаям, когда предупреждение носит
характер пустой формальности, как, например, при высказанном
заранее отказе должника исполнять договор (Req. 4.1.1927, S. 1927.
1.188. Это прямо выражено в ст. 1219 Nr. 2 итальянского ГК), или
если установлено, что он ни при каких обстоятельствах не сможет
договор выполнить.
Другим условием иска о возмещении ущерба является то, что
условие, мешающее должному исполнению договора, может быть
«вменено» должнику. Это подчеркивается в ст. 1147 ФГК, согласно
которой неисправный должник освобождается от обязанности воз-
мещать убытки только в том случае, если неисполнение вызвано
«внешней причиной, которая не может быть ему вменена в вину»
(«que Г inexecution provient d’une Cause etrangere qui ne peut lui etre
Lnputee») (см. также ст. 1218 итальянского ГК).
А в ст. 1148 ФГК то же самое выражено другими словами: ссылка
на препятствия исполнению договора признается правомерной лишь
в случае наступления «форс-мажорных или непредвиденных обсто-
ятельств» («par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit»). Судеб-
ная практика и доктрина едины во мнении, что препятствия испол-
нению договора будут признаны в качестве форс-мажорных или
непредвиденных (оба термина понимаются как синонимы) только в
случае, если установлено отсутствие вины должника. И в этой связи
значение обоих терминов: «отсутствие вины» («Absence de faute») и
«форс-мажор» («force majeure») — в значительной мере совпадает
(см. Типе ааО). Этот принцип положен в основу регулирования
236
ст. 1302 ФГК: поставщик индивидуально-определенной вещи осво-
бождается от своих договорных обязательств, если он невиновен в ее
гибели (sans la faute du debiteur). Отсюда делается вывод, что при
поставке вещей, определяемых родовыми признаками, должник ос-
вобождается от договорных обязательств, только если в момент ее
гибели без вины должника она была индивидуализирована.
Вопрос о переходе риска не может быть, к сожалению, рассмотрен здесь
подробно: если должник освобождается от обязательств по выполнению
договора в связи с обстоятельствами, в возникновении которых он невино-
вен, то может ли он, тем не менее, требовать от кредитора положенного ему
по договору?
Вот краткий обзор судебных решений по этому вопросу в области тор-
гового права: согласно правопорядкам большинства стран романской пра-
вовой семьи, момент перехода риска к покупателю (как и права собствен-
ности), если речь идет об индивидуально-определенных вещах, наступает
уже в момент заключения договора купли-продажи и в момент их индиви-
дуализации, если речь идет о вещах, определяемых родовыми признаками
(ст. 1138 ФГК; ст. 1465 итальянского ГК; также и ст. 185[1] швейцарского
Закона об обязательственном праве). Согласно же немецкому и австрий-
скому праву, праву Скандинавских стран и Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров, наоборот, переход риска на поку-
пателя наступает в момент передачи и соответственно поставки товара
(§ 446 ГГУ, 1049, 1051 АГУ, 17 Скандинавского закона о купле-продаже
ст. 67—69 Конвенции ООН).
Поэтому решающее значение приобретает вопрос о том, при ка-
ких условиях суды признают препятствия исполнению договора в
качестве форс-мажорных или непредвиденных обстоятельств, что
служит основанием для освобождения должника от возмещения
убытков в связи с неисполнением договора. Согласно доктрине, та-
кими препятствиями считаются препятствия «непредвиденные и
непреодолимые» («obstacle imprevisible et irresistible»), которые де-
лают исполнение должником договора «невозможным» («absolument
impossible») (Planiol/Ripert VII Nr. 838). В судебных решениях час-
то подчеркивается лишь один из этих критериев. Однако препятст-
вие не будет признано освобождающим от выполнения договора,
если суд сможет установить, что неисправная сторона не использо-
вала всех возможностей, чтобы его избежать. И тогда даже значи-
тельные трудности, которые в силу ведения военных действий меша-
ют производству, снабжению и перевозке товаров, не освобождают
продавца от исполнения его договорных обязательств.
Крестьянин продал 420 т овса из своего урожая 1914 года. И этот уро-
жай был конфискован военными властями. Тем не менее он должен возмес-
тить убытки покупателю, если установлено, что в соответствии с обстоя-
тельствами дела по его вине упущена возможность отправить товар
покупателю еще до его конфискации (Civ., 6.5.1922, D.P. 1922. 1. 130;
см. также Req. 25 1.1922, D.P. 1922. 1.71). Однако в другом подобном случае
237
суд признал форс-мажорными обстоятельства, когда 10 т картофеля, про-
данных и подготовленных к отправке покупателю, были конфискованы
прямо на железнодорожной станции во время погрузки их в вагоны (Civ.
19.6.1923, D.P. 1923. 1.94). Если продавец обязался открыть аккредитив на
партию риса в пользу покупателя с получением всей суммы в Сайгоне (ныне
Хошимин. — Ред.), то он должен будет возместить убытки покупателю,
если откажется выполнять договор, поскольку не получил валютного разре-
шения, как того требовало французское валютное регулирование, действо-
вавшее в момент заключения договора (Req., 4.1.1927, S. 1927. 1.188). Если
производству, транспортировке или поставке товаров препятствует забас-
товка, то суду будет тем легче признать ее препятствием, освобождаю-
щим от выполнения договорных обязательств, чем она непредвиденнее и
масштабнее в каждом конкретном случае (Civ. 2.3.1915, D. 1920. 1.180;
Civ. 20.4.1948, Gaz. Pal. 1948. 1.285).
Все эти правила о препятствиях, освобождающих от выполнения
договорных обязательств, не касаются договоров, которые изначаль-
но невыполнимы. Здесь романская правовая семья, равно как и не-
мецкая, делает уступку теории «нет обязанности выполнять невоз-
можное» («impossibilium nulla obligation cest») и рассматривает
такие договоры как ничтожные (ст. 1346, 1418[2] ФГК). ФГК специ-
ально регулирует лишь продажу индивидуально-определенных ве-
щей, которые погибли уже к моменту заключения договора: такой
договор ничтожен (ст. 1601), независимо от того, должен ли был
должник при данных конкретных обстоятельствах нести риск невоз-
можности исполнения своих обязательств. Это очевидное противо-
речие в правопорядках романских стран пытаются разрешить, пре-
доставляя кредитору право деликтного иска о возмещении ущерба
или иска, основанного на culpa in contrahendo (вины при заклю-
чении договора), если ответчик знал или должен был знать об из-
начальной невыполнимости взятых им на себя договорных обя-
зательств (Req. 11.2.1878, S. 1879. 1.196; ст. 1338 итальянского
ГК).
Однако это ни в коей мере не может поколебать принцип, соглас-
но которому продавец, не поставивший товар или просрочивший
поставку, должен возместить убытки покупателю, если не сможет
доказать наличие форс-мажорных (force majeure) или непредвиден-
ных обстоятельств (cas fortuit), помешавших ему выполнить свои
договорные обязательства. Простого доказательства отсутствия вины
в его действиях, согласно ст. 1147 ФГК, недостаточно для освобож-
дения от ответственности.
С другой стороны, ФГК содержит положения, согласно которым
должник для выполнения своих договорных обязательств должен
проявить максимум стараний, подобно заботливому отцу семейства
(tous les soins d’une bon pere de famille) (ст. 1137 ФГК). На протяже-
нии многих десятилетий судебная практика стремилась прояснить
эту двусмысленность, применяя жесткое правило ст. 1147 только в
238
отношении случаев, когда договорное обязательство должника пред-
ставляет собой «обязательство, направленное на достижение резуль-
тата» («obligation de resultat»), т.е. из договора можно вывести, что
должник обязуется успешно выполнить договор. Если же из достиг-
нутых договоренностей или смысла договора вытекает, что должник
не гарантирует успеха, а просто обязуется предпринять усилия,
необходимые для достижения успеха, то имеет место «вспомогатель-
ное обязательство» («obligation de moyens»). Ответственность воз-
никает в этом случае, если кредитор сможет доказать, что долж-
ник не предпринял необходимых усилий, которые в его положении
должен был бы предпринять разумный человек.
Подробнее см. Viney по. 519 и сл. Иногда практика прибегает к исполь-
зованию и третьей категории: речь идет о так называемом «более строгом
вспомогательном обязательстве» («obligation de moyens гепГогсёе»), Оно
заключается в том, что хотя должник и обязан проявить усердие разумного
человека при выполнении договора, но существует презумпция, согласно
которой он считается непроявившим такое усердие, если договор не выпол-
нен должным образом. И тогда уже на должника, а не на кредитора, как то
имеет место в случае обычного «вспомогательного обязательства», возлага-
ется бремя доказывания, что он действовал с должным усердием.
ФГК молчит в отношении того, когда имеет место «обязательст-
во, направленное на достижение результата» («obligation de resul-
tat»), а когда «вспомогательное обязательство» («obligation de moyens»).
Проблему решает судебная практика путем толкования договоров.
Ею разработан ряд правил в этой связи. В качестве «obligation de
resultat» рассматривается прежде всего обязательство продавца пос-
тавить товар своевременно и в согласованном сторонами месте. То
же самое относится и к обязательству транспортной компании до-
ставить в срок и по назначению пассажиров и грузы, к обязательству
строительной фирмы выполнить должным образом строительные
работы в соответствии с требованиями заказчика (ст. 1792 ФГК),
обязательство арендатора вернуть арендованную вещь своевременно
арендодателю. Если во всех этих случаях взятые должником на себя
обязательства не будут успешно выполнены, он освобождается от
ответственности лишь в том случае, “,сли докажет, что ему помеша-
ли сделать это форс-мажорные или непредвиденные обстоятельства.
Классическим примером «вспомогательного обязательства»
(«obligation de moyens») является обязательство врача тщательно ос-
матривать пациента. Если врач, однако, собирается поставить зуб-
ной протез или использует для осмотра медицинские приборы, то
при принятии решений суды более склонны предполагать наличие
«обязательства, направленного на достижение результата» («obliga-
tion de resultat»), если ущерб, причиненный пациенту, вызван тем,
что зубной протез оказался плохого качества или используемые
врачом приборы дают неправильные показания. Адвокат же, наобо-
239
рот, берет на себя «вспомогательное обязательство», давая верные
рекомендации своему клиенту, даже если по его поручению ведет за
него его дела. Много споров вызывают случаи, когда заключается
договор, согласно которому один из партнеров несет ответствен-
ность за физическую безопасность другого.
Суды рассматривают, например, в качестве «obligation de resultat» сле-
дующие обязательства: обязательство домовладельца содержать в исправ-
ности лифт (Civ. 23.6.1955, D. 1955,653), обязательство организатора обес-
печить безопасность мест для зрителей автогонок (Orleans 19.4.1937, D.H.
1937, 292), обязательство организатора ярмарки обеспечить предоставле-
ние лишенного дефектов скутера (Civ. 30.10.1968, D. 1969, 650), обязатель-
ство владельца подъемника обеспечить безопасность использующих его
горнолыжников (Civ. 8.10.1968, D. 1969, 157). И наоборот, простое «вспо-
могательное обязательство» («obligation de moyens»), как правило, имеет
место в тех случаях, когда подверженный потенциальной опасности парт-
нер в состоянии в случае необходимости предпринять собственные усилия
для своей безопасности. В качестве таких «obligation de moyens» рассмат-
риваются: обязательство владельца гостиницы обеспечить безопасность
передвижения на территории гостиницы и на ее лестницах (Civ. 7.2.1966,
D. 1966, 314; см., однако, Civ. 19.7.1983, Bull. 1 no. 211), обязательст-
во владельца бассейна обеспечить безопасное место для плавания
(Civ. 20.10.1971, Bull. 1 no. 227), а также обязательство пассажирской тран-
спортной компании предотвращать несчастные случаи при посадке турис-
тов в ее транспортные средства и при выходе из них (Civ. 21.7.1970,
D. 1970, 767). Что же касается риска несчастных случаев во время перевоз-
ки, то обязательство транспортной компании обеспечить безопасность пас-
сажиров рассматривается как «обязательство, направленное на достижение
результата» («obligation de r6sultat») (см. подробнее по вопросу в целом
Viney, Nr. 550 ff.).
Специальное регулирование касается ответственности продавца
перед покупателем, если он не обеспечил одного из двух видов га-
рантий, предписываемых ст. 1625 ФГК, в частности гарантию, что
товар не содержит скрытых дефектов (garantie des vices caches), и
гарантию от изъятия у покупателя вещи имеющим на нее больше
прав третьим лицом (garantie de titre).
Если продавец поставил дефектный товар, он должен, согласно ст. 1645
ФГК, возместить убытки, при условии, что он знал об этом. В противном
случае ему предписывается возместить лишь покупную цену и побочные
издержки, связанные с продажей (frais occasionnes par la ven’e). Судебная
практика, однако, толкует эти правила широко, максимально сближая от-
ветственность продавца с общей ответственностью за нарушение договора
(с оговоркой о небольшом сроке давности — ст. 1648 ФГК). Так, презю-
мируется, что продавец, поставляющий товары с подозрением на наличие
в них дефекта, знал о них. А тот, кто подобно такому продавцу знает о
дефектности вещи, должен возместить ущерб даже в том случае, если
по договору купли-продажи он от этой ответственности освобожден.
См„ например, Civ. 30.10.1978; Com. 6.11.1978; J.C.P. 1979. IL 19178,
с прим. Ghestin.
240
IV.
В отличие от правопорядков стран континентальной Европы
общее право рассматривает договор в принципе как гарантийное
обязательство. Если должник исполнил не то обязательство, кото-
рое должен был исполнить по договору, он возмещает убытки за
«нарушение договора» («breach of contract»), независимо от наличия
вины у него, его подчиненных или нанятого им предпринимателя.
Этот основной принцип объясняет те многообразные различия, ко-
торые тотчас бросаются в глаза при сравнительном анализе конти-
нентального и общего права. Прежде всего, для англо-американской
судебной практики не характерно приписывать «системообразую-
щую силу» различным признакам, которые могут служить основани-
ем для невыполнения договора, и подобно немецкому праву среди
препятствий осуществлению договора устанавливать тщательные
различия между невозможностью исполнения, просрочкой и пози-
тивным нарушением договорных обязательств. Не выполнил ли
должник своих договорных обязательств, просрочил ли их или дей-
ствовал недолжным образом, не имеет решающего значения, по-
скольку для констатации факта «нарушения договора» («breach of
contract») важно лишь, что не достигнут обещанный успех, не со-
блюдена взятая на себя должником гарантия. Кроме того, причина
возникновения права требования о возмещении ущерба не зависит
от того, виновен или нет должник (или его помощники) в невыпол-
нении договора. Разумеется, и в общем праве ставится вопрос, при
каких условиях должник, столкнувшись с препятствиями, которые
помешали ему исполнить договор, освобождается от ответственнос-
ти. Однако такое освобождение должника основано не на том, что
ему (или его помощникам) нельзя бросить упрек виновности в невы-
полнении договора, а скорее на том, что должник, исходя из смысла
договора, при всех обстоятельствах не мог поручиться за исполне-
ние договора, особенно если он не брал на себя гарантий в отноше-
нии определенных препятствий исполнению.
И наконец, в общем праве нет необходимости в специальном
регулировании ответственности за недостатки в исполнении приня-
тых на себя договорных обязательств (например, за поставленный
дефектный товар, плохо выполненную работу или нарушение усло-
вий аренды), поскольку для англо-американских юристов иски из
нарушения гарантий — это, по сути дела, не что иное, как все другие
иски из нарушения договора, в частности те, причиной кото-
рых является нарушение гарантий: «Иски, касающиеся недостатков
в исполнении договорных обязательств, являются парадигмой до-
говорной ответственности в общем праве в целом» (Rheinstein ъаО
S. 155). Подход к гарантиям как составной части общей ответствен-
ности за нарушение договора объясняет, почему продавец дефект-
16 Заказ № 2315
241
ных товаров должен, независимо от своей вины, возмещать убытки,
которые понес покупатель, приобретя эти некачественные товары.
Строгая ответственность неисправного должника по договору —
одна из наиболее характерных черт общего права. Она стала уже
аксиомой:
«Является аксиоматичным, что в отношении исков о возмещении вреда
из нарушения договора в общем и целом не имеет значения, почему ответ-
чик не выполнил свои договорные обязательства. А посему, разумеется, он
не может апеллировать в свою защиту к аргументам, что он сделал все, что
мог» {Lord Edmund-Davies in Raineri v. Miles [1981] A.C. 1050, 1086).
«Не имеет значения, по какой причине продавец не выполнил договор,
будь то легкая неосторожность, преднамеренная небрежность или просто
невезение. Значение имеет лишь сам факт исполнения договора, выполнен
он или нет» {Sellers J. in Nicolene Ltd v. Simmonds [1952] 2 Lloyd’s Rep. 419,
425). Аналогичную точку зрения высказывает судья Greene M.R. в деле об
ответственности прачечной: «Прачечная берет на себя обязательство не
заботиться о стирке вещей клиентов, а стирать их и гладить. И если она их
не стирает и не гладит, то какой толк в заявлениях, что она сделала все
возможное? Я проявляю должную заботу и предосторожность и прошу из-
винить меня, что в результате этого белье плохо отстирано» {Alderslade v.
Hendon Laundry [1945] 1. All. E.R. 244, 246 [C.A.]).
Опираясь на этот принцип, общее право регулирует и те сферы,
где должник обязуется произвести или обработать товар, а также
когда, например, продавец обязуется поставить товар, предпринима-
тель возвести здание или изготовить любую другую материальную
вещь, судовладелец сдать в аренду судно, а домовладелец — дом. Все
они должны, если нет иной договоренности, исполнить свои обяза-
тельства в соответствии с указанными в договоре сроками и качест-
вом. Так, архитектор гарантирует, что проект строительства и чер-
тежи соответствуют достигнутым договоренностям. В противном
случае он должен отвечать лишь за добросовестность, которую обя-
зан проявлять обычный архитектор, поскольку речь вдет о контроле
за строительством. Что же касается договоров купли-продажи това-
ров, то гарантии продавца закреплены законодательно (Закон о про-
даже товаров, 1979 г.) (Sale of Goods Act 1979). И соответственно так
же, как и продавец, отвечает тот, кто в рамках специального догово-
ра обязался предоставить определенную вещь (Закон о предоставле-
нии товаров и услуг, 1982, S. 4) (Supply of Goods and Services Act
1982, s. 4). Продавец или особый поставщик могут и освобождаться
от ответственности за нарушения своих гарантий на основании со-
ответствующих оговорок. Однако в соответствии с Законом о недоб-
росовестных условиях договора 1977 года (Unfair Contract Terms Act
1977) это недопустимо в отношении потребителей при заключении
коммерческих сделок между предпринимателями. А в договорах
между частными лицами освобождение от ответственности при на-
рушении гарантий допускается только в том случае, если это «про-
242
диктовано разумной необходимостью» (Treitel, S. 737 ff.). Иначе об-
стоит дело с обязательствами при предоставлении услуг врачами,
адвокатами, инспекторами и экспертами в области экономики.
«Закон не всегда является гарантией того, что (профессионал) сможет
достичь желаемого результата. Он лишь создает условия для разумного и
осмотрительного образа действий и эффективного использования своего
умения. Хирург не может гарантировать, что вылечит пациента. Точно так
же солиситор не может гарантировать, что выиграет дело. Но когда дантист
соглашается вставить пациенту искусственные зубы, то имеется в виду его
гарантия, что они не повредят его десен... Ну а если архитектор или инже-
нер были наняты, чтобы построить дом или мост? Что тогда? Подразумевает
ли работа, выполненная ими в соответствии с проектом, гарантию того, что
она (т.е. выполненная работа) соответствует поставленной цели? Или это
означает, что они взяли на себя обязательство работать с должным усердием
и профессионализмом? Когда-нибудь в будущем ответ на этот вопрос ста-
нет, вероятно, предметом правового регулирования. Но что касается данно-
го дела, я думаю, нет необходимости отвечать на него. Все свидетельствует
о том, что обе стороны одинаково понимают суть дела. Их общая воля за-
ключалась в том, чтобы инженер сконструировал склад, отвечающий цели
своего предназначения» (Lord Denning in Greaves & Co. v. Baynham Meikle
& Partners [1975]. 3 All. E.R. 99, 103 f.).
В настоящее время ответственность по обязательствам в связи с
предоставлением услуг была также законодательно урегулирована.
Согласно разд. 13—16 Закона о поставке товаров и предоставлении
услуг 1982 года должник в рамках своей предпринимательской дея-
тельности берет на себя обязательство лишь «проявлять необходи-
мую тщательность и профессионализм при предоставлении услуг»
(«to carry out the service with reasonable care and skill»). Разумеется,
в отдельных случаях стороны могут предусмотреть строгую ответ-
ственность или она может подразумеваться, исходя из конкре тных
обстоятельств дела. Если зубной протез не подходит, дантист не
может оправдываться тем, что сделал все возможное (Savuels v.
Davies [1943] 1 К.В. 526). А в двух решениях по иску о стерилизации
предметом серьезных разногласий стал вопрос о том, содержали ли
заявления врача обязательство не только проявить должное усердие,
но и гарантировать бесплодие пациента (Thake v. Maurice [1986]
Q.B. 644; Eyre v. Measday [1986] 1 All. E.R. 488).
Следует различать вопрос о праве одного из партнеров на возме-
щение убытков от вопроса о том, может ли потерпевший партнер
заявить о признании прекратившим своей действие (fur erledigt er-
klaren) договора, нарушенного контрагентом. В подобных случаях
потерпевшая сторона не только освобождается от исполнения своих
договорных обязательств. Она вправе требовать возврата результа-
тов уже исполненного ею по договору, а также возмещения убытков,
причиненных ей неисполнением договора. Подобные иски ставят
перед нарушившей стороной трудноразрешимые проблемы, особен-
16*
243
но в тех случаях, когда она, выполняя свои договорные обязательст-
ва, уже произвела значительные и невозвратимые расходы. Неис-
правной стороне гораздо выгоднее возместить убытки из нарушения
договора, если он продолжает действовать. Потерпевшая сторона
оценивает все иначе. Если судовладелец предоставляет фрахтовате-
лю судно по тайм-чартеру на один год и через некоторое время вы-
ясняется, что фрахтователь нарушил договор, например задерживал
бартерные платежи, повредил судно или содержал его не в должном
порядке, совершал «левые» рейсы и т.д., то он может быть заинтере-
сован не только в возмещении убытков, понесенных им в результате
нарушения договора (если, разумеется, такие убытки действительно
возникли и это может быть доказано), но также и в объявлении тайм-
чартера прекратившим свое действие. Такая заинтересованность
появляется у судовладельца, например, если в период эксплуатации
судна поднимутся фрахтовые ставки или существенно ухудшится
финансовое положение фрахтователя и он не сможет вовремя пла-
тить по договору или даже окажется банкротом. Поэтому совершен-
но очевидно, что рассмотрение нарушения договора как основания для
объявления его прекратившим действие может быть оправданным
лишь тогда, когда нарушено «существенное договорное обязатель-
ство».
Для решения вопроса о том, является ли договорное обязательст-
во «существенным» в этом смысле или нет, английская судебная
практика часто прибегает к использованию понятий «гарантия»
(«warranty») и «условие» («condition»). Любое положение (term) до-
говора, прямо выраженное или подразумеваемое (express of implied),
является правовой гарантией (warranty), также прямо выраженной
или подразумеваемой. Если это положение (term) не соблюдается
одним из партнеров, потерпевшая сторона наделяется правом потре-
бовать возмещения вреда из нарушения договора, но обязана, тем не
менее, продолжать его выполнять в том, что касается ее обяза-
тельств. Она может лишь в том случае отказаться от договора, если
нарушенное положение (term) является одновременно и «условием»
(«condition»), то есть оно особенно важно для выполнения договора.
Для юристов континентальной Европы применение термина «условие»
(«condition») в этом контексте довольно необычно. Они понимают под «ус-
ловием» («Bedingung») будущее неопределенное событие, от которого за-
висит, наступят или отпадут определенные правовые последствия. В общем
праве термин «условие» («condition») применяется и в этом значении, и для
обозначения предварительных условий — «conditions precedent», и оконча-
тельных условий — «conditions subsequent». Кроме того, понятие «conditi-
on» выполняет в договорном англо-американском праве задачу, подобную
той, которую в праве континентальной Европы выполняет фигура «синал-
лагмы» («Synallagma») (взаимосвязанность встречными обязательствами)
(термин взят из древнегреческого права, воспринятого римским. — Ред.у.
если одна из сторон обязуется первой выполнить договор или обе стороны
214
обязуются выполнить его одновременно, то юристы общего права говорят,
что обязательство одной из сторон исполнить договор возникает лишь при
«условии» (subiect to the ^condition»), что другая сторона свое договорное
обязательство уже выполнила или готова и в состоянии его выполнить в
согласованное сторонами время. И наконец, английские юристы использу-
ют термин «condition» для обозначения «существенного положения догово-
ра» («essential term of contract»), невыполнение которого одной из сторон
дает право исправной стороне как отказаться в свою очередь от исполнения
своих договорных обязательств, так и требовать возмещения убытков из-за
невыполнения договора. О чем здесь и идет речь.
Общее право признает в качестве «условий» («conditions») толь-
ко те положения договора (terms of contract), которые жизненно
важны для его исполнения. В этом у общего права много сходного с
позицией немецкого права, которое ставит предоставление прав в
соответствии с § 326 ГГУ в зависимость от того, имело ли место
невыполнение просрочившей стороной основного обязательства
(Hanptpflicht), и после предоставления ей дополнительного срока
(Nachfrist) или действия этой стороны (при позитивном нарушении
договорного обязательства) «представляют такую серьезную угрозу
для целей договора, что от исправной стороны нельзя требовать даль-
нейшего исполнения ее договорных обязательств» (см. выше). Ана-
логичные формулировки используют и английские суды. Например,
говорят «условие» имеет место (condition), если «последствия нару-
шения таковы, что было бы несправедливо в отношении исправной
стороны настаивать на исполнении ею договора и присудить ей лишь
возмещение убытков» («The consequences of the breach [are] such that
it would be unfair to the injured party to hold him to the contract and
leave him to the remedy in damages») (Buckley L.J. in Decro-Wall
International S.A. v. Practitioners in Marketing Ltd. [1971] 2, All E.R.
216, 232), или если нарушение договора столь серьезно, что исправ-
ный партнер в результате этого теряет «львиную долю выгоды, кото-
рую, как предполагалось, он должен был бы получить, заключая этот
договор».
Это слова судьи Л.Дж. Диплока в основополагающем решении по делу
Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. [1962] 2 Q.B.
26, 70. В данном деле ответчику было передано зафрахтованное на 2 года
судно с недоукомплектованной командой, что послужило причиной его не-
судоходности, так как члены команды к тому же не умели управлять уста-
ревшим двигателем. Из-за неисправности машины судно вынуждено было
5 недель потратить на ремонт в портах во время перехода из Ливерпуля в
Осаку, а затем еще 15 недель по прибытии в этот японский порт. В резуль-
тате ответчик отказался от тайм-чартера и потребовал возмещения убыт-
ков, хотя не было оснований считать, что после починки двигателя судно не
сможет плавать. Судовладелец посчитал такой отказ неоправданным «нару-
шением договора» и потребовал возместить убытки за «потерю тайм-чарте-
ра» в размере 158 729 ф. ст., поскольку фрахтовые ставки за это время
245
резко упали и ему пришлось бы заключать новый тайм-чартер на невыгод-
ных для себя условиях. Апелляционный суд принял тщательно обоснован-
ное решение, согласно которому нарушение истцом условия о передаче
судна в исправном состоянии (что может служить основанием для возни-
кновения у ответчика права требовать возмещения убытков) было признано
менее серьезным, чем отказ ответчика от договора. А потому обязательство
предоставить судно в исправном состоянии не было признано судом в ка-
честве «существенного условия» («condition»). И он удовлетворил иск су-
довладельца на этом основании (с оговоркой о встречном иске ответчика о
возмещении ущерба) (см. Bunge Corp. v. Tradax Export S. 1 [1981] 1 W.L.R.
711 и подробнее Treitel 670 ff.).
В настоящее время английские юристы понимают весь форма-
лизм понятий «гарантии» («warranty») и «существенное условие»
(«condition»), что в принципе не позволяет реально с необходимой
долей достоверности определить, какие положения договора явля-
ются существенными, а какие нет. В США в Своде (втором) дого-
ворного права 1981 года отказались от использования данных поня-
тий в рассматриваемом здесь смысле. Однако в нем предусмотрено
право иска о возмещении убытков из «нарушения договора в целом»
(«total breach»), поскольку в результате нарушения договора одной
из сторон другая сторона наделяется правом отказаться от своих еще
не выполненных на этот момент договорных обязательств. При-
мером этого может служить случай, когда нарушение договора од-
ной из сторон представляет собой «материальное неисполнение»
(«а material failure of performance») (§ 243, 237). Вопрос же о том,
является неисполнение «материальным» или нет, решается на осно-
вании критериев § 241, которые применяются в этой связи судами
как США, так и Англии. В частности, получила ли или сможет ли
потерпевшая сторона получить значительную часть обусловленного
в ее пользу в договоре, несмотря на его невыполнение; явится ли в
этих условиях возмещение ущерба адекватным средством защиты
интересов потерпевшей стороны, а также соответствуют ли и если
да, то в какой мере действия стороны, нарушившей договор, «прин-
ципам добросовестности и честных деловых отношений» («standards
of good faith and fair dealing»)?
Особую категорию составляют случаи просрочки должниками
выполнения своих договорных обязательств. В общем праве не дела-
ется различия между невозможностью исполнения и просрочкой.
Нарушение положений договора, определяющих сроки его исполне-
ния, равно как и всех других его положений, влечет за собой возме-
щение ущерба неисправной стороной, а если положение договора о
сроках окажется «существенным» («essential»), то потерпевшая сто-
рона наделяется еще и правом отказаться от договора. Являются ли
сроки «существенным условием для выполнения договора», исполь-
зуя выражение английских юристов «of the essence of the contract»),
определяют в соответствии с обстоятельствами данного конкретного
246
дела. Суды обычно рассматривают сроки в качестве «существенного
условия» в коммерческих сделках, особенно в договорах купли-про-
дажи товаров с нефиксированными ценами, поскольку нельзя до-
пустить, чтобы периоды резкого колебания цен усиливали неопреде-
ленность сторон в отношении того, стоит ли им после истечения
срока договора соглашаться на исполнение его с просрочкой или
заключить новую сделку для покрытия риска (covering transaction).
Английскую судебную практику см. Lock v. Bell [1931] Ch. 35; Harold
"Wood Brick Co. v. Ferris [1935] 2 K.B. 198; Treitel 724 ff.; в CHIA этот же
принцип закреплен в Своде (втором) договорного права [1981] § 242.
Если на основании самого договора нельзя определить, что сроки
являются «существенным условием», то должник обязан выполнить
его в разумное время (within a reasonable time). Английскому креди-
тору не требуется (как то предписано немецкому кредитору) по-
сылать должнику предварительное предупреждение и ждать, пока
тот просрочит выполнением предоставленный ему дополнительный
срок, чтобы получить право отказаться от договора. Тем не менее в
деловой практике в случае невозможности определить на основании
договора, является ли срок «существенным условием», поступают по
«немецкому образцу». Так, Гуттеридж отмечает (Brit. YB. Int. L. XIV
[1933] 75, 87):
«Предприниматель с солидной репутацией, купивший товар без указа-
ния точных срокрв поставки в договоре, не торопится тотчас дать указание
своему юристу вчинить иск должнику, если считает, что имела место неоп-
равданная просрочка в исполнении. Он садится и пишет жесткое письмо
неисправной стороне с требованием осуществить отгрузку к определенной
дате и не обращается в суд с жалобой до тех пор, пока не убедится, что
продавец проигнорировал это его требование».
Суды эту практику поддержали. Если в договоре не определены
«существенные сроки» («essential time») его исп< лнения, одна из
сторон наделяется правом установить эти сроки другой стороне.
Если, по мнению суда, этот срок «разумен», то его конечная дата
будет признана «существенным условием для исполнения договора»
(«of the essence of the contract»). Соответственно последствием тако-
го решения станет то, что просрочка этой даты дает право кредитору
отказаться от договора и при необходимости потребовать возмеще-
ния ущерба.
Vgl. Stickney v. Keeble [915] А.С. 386; Rickardss (Charles) Ltd. v. Oppen-
haim [1950] 1 K.B. 616. Vgl. auch die amerikanischen Entscheidungen O’Brien
v. Bradulov 80 N.E. 2d 685 (Ohio, 1948); Sliter v. Creek View Cheese Factory,
173 Wis. 137, 179 N.W. 745 (1920) und Williston § 852.
Особую группу в общем праве составляют случаи «нарушения до
наступления срока исполнения договора» («anticipatory breach of
247
contract»; Mustill aaO). В принципе сторона может предъявить иск о
неисполнении только тех договорных обязательств, срок которых,
зафиксированный в договоре, истек. Но если одна из сторон еще до
истечения этих сроков ясно дала понять — путем прямо выражен-
ных заявлений или своими решительными действиями, — что не
намерена выполнять договор, то другая сторона может «пригвоздить»
ее за такое поведение, расценив это как «нарушение договора» («bre-
ach of contract»), а сам договор — как прекративший свое действие.
Затем исправная сторона может потребовать возмещения убытков в
связи с невыполнением договора. Однако такая модель поведения
исправной стороны не обязательна. Она может дождаться истечения
договорных сроков исполнения обязательств и лишь затем предъ-
явить иск о возмещении убытков (to claim damages).
Если молодой человек обещал невесте жениться после смерти своего
отца, но потом сорвал помолвку без каких-либо серьезных причин, она
может предъявить ему иск о возмещении убытков, не дожидаясь смерти
отца (см. Frost v. Knight [1872] L.R. 7 Ex. 111). Однако исправная сторона
может быть заинтересована в том, чтобы другая сторона, нарушившая до-
срочно договор, продолжала его выполнять до истечения указанных в нем
сроков, как, например, в деле White & Charter (Councils) Ltd. v. McGregor
[1962] 2 W.L.R. 17.
Однако в подобных случаях исправная сторона несет риск освобожде-
ния стороны, досрочно отказавшейся от исполнения договора, от ответ-
ственности в связи с непредвиденными обстоятельствами. Так, если, на-
пример, невеста в вышеприведенном случае стала бы дожидаться смерти
отца молодого человека, рассчитывая тем самым увеличить сумму иска,
поскольку с возрастом шансы на успешное замужество стали бы падать, то
она рисковала бы вообще лишиться возможности предъявить иск из-за
того, что сын гипотетически мог умереть раньше отца. См. решенное на
основании этого правила дело: Avery v. Bowden (1855) 5 Е. & В. 714, 119.
Eng. Rep. 647. В данном деле фрахтователь судна отказался выполнять
тайм-чартер. Однако судовладелец стал дожидаться истечения договорных
сроков, оставив судно в распоряжении фрахтователя. В этот период нача-
лась Крымская война, что не позволило фрахтователю выполнить свои
обязательства, даже если бы он захотел. Это обстоятельство сыграло про-
тив судовладельца. Его иск о выплате ему оговоренного в договоре возна-
граждения был отклонен.
Обязанность возмещать убытки согласно общему праву в прин-
ципе не зависит от того, по какой причине он не выполнил или
выполнил недолжным образом условия договора (см. выше). Перво-
начально английские суды не позволяли должнику ни на йоту отсту-
пать от взятых им на себя договорных обязательств и указывали ему
на возможность освобождения от ответственности только путем за-
крепления в договоре прямо выраженной оговорки на этот предмет.
Так, в решении по делу Paradine v. Jane (1647), Aleyn 26, 82 Eng.
Rep. 897, ставшем ведущим прецедентом, арендатор, возражая на
иск о взыскании с него неуплаченных арендных платежей, ссылался
248
на конфискацию у него арендованного земельного участка войсками
иностранного феодала. Однако это возражение было отклонено.
Если сторона, заключав договор, берет на себя обязанности, она должна
выполнять их хорошо, независимо от случайностей, вызванных неизбежной
необходимостью, поскольку это можно было бы предусмотреть в договоре.
С помощью ряда исключений применение этого принципа абсо-
лютной связанности своими договорными обязательствами было
существенно ограничено английской судебной практикой в течение
XIX века. Одно из этих исключений касается случаев, в которых
немецкий юрист говорил бы о первоначальной невозможности. Важ-
ное решение в этой области было принято по делу Couturier v. Hastie
(1856) 5 H.L.C. 673,10 Eng. Rep. 1065. В этом деле речь шла о купле-
продаже партии зерна, отправленной на определенном судне. За-
ключая договор, стороны не знали, что партия была дефектной и
потому капитан продал ее, действуя в условиях вынужденной необ-
ходимости (acting as agent of necessity).
Иск продавца о выплате ему стоимости этой партии зерна был
отклонен, так как суд посчитал, что договор основан на презумпции
сторон о существовании товара в момент его продажи. В дальней-
шем английские суды рассматривали подобные ситуации как воз-
никающие в результате ошибки и потому принимали решения,
согласно которым договор, основанный на «обоюдной ошибке»
(«common mistake») сторон, не носит для них связывающего харак-
тера (см. выше). Под влиянием этих решений и соответствующего
регулирования ст. 1601 ФГК в английский Закон о продаже товаров
было включено следующее положение:
«Если речь идет о продаже конкретного (specific) товара и этот товар
гибнет в момент, когда договор заключен, то такой договор считается не-
действительным, при условии, что продавцу о гибели товара ничего не из-
вестно (разд. 6)». Об истории становления этого правила в английском
праве см. Rheinstein aaO S. 183 ff. Тот же самый принцип закреплен и в
Единообразном торговом кодексе США (§ 2—613). Тем не менее суды
Англии и США всегда тщательно проверяют, не выявится ли благодаря
правильному толкованию договора, что одна из сторон взяла на себя риск
использовать любую возможность для исполнения договора. См. цитируе-
мые Корбиным решения американских судов (§ 1326 ff.) и решение австра-
лийского суда по делу McRae v. Commonwealth Disposals Commission
(1950) 84 C.L.R. 337.
При определенных обстоятельствах должник освобождается от
гарантийной ответственности при возникновении впоследствии
(subsequently) препятствий исполнению договора в период его дей-
ствия. Суды принимают такие решения при случайной гибели кон-
кретного законтрактованного товара до указанного в договоре срока
его исполнения, если договор заключался с расчетом на длитель-
ность существования данного товара. В подобных случаях немецкие
249
юристы говорят о «наступившей впоследствии (фактической) невоз-
можности» («nachtraglicher (tatsachlicher) Unmoglichkeit»).
Ведущий прецедент: Taylor v. Caldwell (1863) 3 В. & S. 826, 122
Eng. Rep. 309. В этом деле истец снял у ответчика музыкальный зал
для проведения концертов в течение 4 дней подряд. Еще до начала
первого концерта зал сгорел в результате пожара. Иск был отклонен.
Но не потому, что владелец зала не мог предоставить его для концер-
тов по независящим от него причинам — что явилось бы основанием
для немецкого суда, согласно § 275 ГГУ, — а потому, что договор
аренды был истолкован как «содержащий подразумеваемое усло-
вие» («implied condition»), согласно которому
«стороны освобождаются от ответственности, если... исполнение стано-
вится невозможным из-за гибели вещи не по вине одной из них». В деле
Howell V. Coupland (1874) L.R. 9. Q.B. 462 этот принцип был применен в
отношении договора купли-продажи: речь идет о поставке 200 т картофеля,
проданного из будущего урожая с конкретного участка. В результате болез-
ни картофеля от урожая осталось всего 80 т. Иск покупателя о возмещении
убытков из-за недопоставки 120 т был отклонен. Этот принцип был вос-
принят и Законом о продаже товаров: «При заключении договора о продаже
конкретного товара, последующая гибель которого происходит впоследст-
вии без вины продавца или покупателя еще до перехода риска гибели на
покупателя, такой договор считается ничтожным» (разд. 7).
От рассмотренных выше случаев следует отличать случаи, когда
исполнение договора само по себе возможно, но в результате на-
ступления после его заключения непредвиденных обстоятельств —
таких, как инфляция, забастовка или закрытие морских путей или
границ, — становится крайне затруднительным или теряется сама
цель исполнения взаимных обязательств. Эти случаи будут рассмот-
рены ниже в § 14.
V.
Первое беглое впечатление от рассмотренного материала таково,
что может возникнуть вопрос: есть ли смысл, учитывая коренные
различия доктринальных взглядов, заниматься сравнением предла-
гаемых ими решений?
Действительно, не вызывает сомнения очевидность того факта,
что доктринальный подход к рассматриваемому кругу проблем вез-
де отличается друг от друга, а используемая каждым из правопоряд-
ков юридико-техническая терминология нигде больше не может
быть признана. Если юристу континентальной Европы скажут, что
любое договорное обязательство рассматривается в общем праве
как «гарантия», то у него действительно может сложиться впечат-
ление, что он попадает — юридически — в другой мир. И наобо-
рот, англичанину трудно будет объяснить, что поставка товара во-
преки договору не является по общему правилу его нарушением. И
250
если в немецком праве сделана попытка классифицировать по
типам нарушения договоров путем установления тонких разли-
чий между невозможн^тью исполнения, просрочкой и позитив-
ным нарушением договорных обязательств, то нет ничего удиви-
тельного в сдержанном отношении к этому за границей. И в то же
время идея ФГК оставить судейскому усмотрению решение вопро-
са об освобождении сторон от связанности договорными обязатель-
ствами не встретила взаимности в странах германской правовой
семьи и общего права.
С другой стороны, Трэйтель (Treitel) в своей блестящей статье
для «Международной энциклопедии сравнительного права» (т. VII,
гл. 16), которую он дополнил и издал в 1988 году в виде книги под
названием «Средства правовой защиты при нарушении договора»
(«Remedies for Breach of Contract»), показал, что, несмотря на раз-
личие исходных позиций правопорядков стран континентальной Ев-
ропы и общего права, на практике разница не столь велика, как это
может показаться с самого начала, благодаря многочисленным ис-
ключениям и ограничениям. Существование различий отрицать не-
возможно. Но очень часто свое объяснение они находят в том, что
английским судам приходится в значительно большей степени, чем
судам стран континентальной Европы, заниматься рассмотрением
споров в области права морских перевозок, международной торгов-
ли товарами, строительства или оказания финансовых услуг. И нет
ничего удивительного в том, что во время подобных споров начина-
ют дуть более' холодные и суровые ветры и старый конфликт между
стремлением к справедливости в каждом отдельном случае и необ-
ходимостью сохранять правовую стабильность решается скорее в
пользу последней. Но, разумеется, все эти различия не являются
непреодолимыми.
После многолетней подготовительной работы, в которой ведущую роль
играл Э. Рабель (см. Leser in: Einleitung zu Rabel, Gesammelte Aufsatze III
[1967]), на Гаагской конференции по унификации торгового права в апреле
1964 года были разработаны для подписания странами — участницами кон-
венции о «Едином законе о международной купле-продаже движимых ве-
щей» и о «Едином законе о заключении» таких договоров купли-продажи.
Оба эти закона ратифицированы небольшим числом стран. Среди них —
Италия, Германия, Бельгия, Великобритания и Нидерланды. Поскольку в
разработке этих гаагских конвенций не принимали участие страны «треть-
его мира» и бывшие социалистические страны, а США присоединились
лишь на заключительном этапе, то нельзя было рассчитывать на унифика-
цию международного торгового права во всемирном масштабе. Поэтому в
1966 году Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ)
занялась вопросом унификации торгового права. И так как в своей работе
она опиралась на материалы Гаагской конференции, то завершила разра-
ботку проблемы сравнительно быстро. И в 1980 году на одной из конферен-
ций ООН, проводимой в Вене при участии 62 государств, была подписана
Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Она пред-
251
ставляет собой более сжатую и содержательную редакцию Гаагских зако-
нов, объединенных в единый текст.
Эта конвенция уже ратифицирована почти 40 странами (по состоянию
на декабрь 1994 г.). И теперь лишь вопрос времени, когда суды практически
всех стран мирового сообщества будут применять единые правовые нормы
к международным договорам купли-продажи товаров (см. о Венской конфе-
ренции, о договорах, о международной купле-продаже товар >в особенно
v. Caemmerer/Schlechtriem (Hrsg.) Kommentar zum Einheitlichen UN-Kauf-
recht2 [1995]; Honnold. Uniform Law for International Sales under the 1980,
U.N. Convention2 [1991]; Bianca/Bonell (Hrsg.), Commentary on the Inter-
national Sales Law [1987]. На русском языке см. «Венская конвенция
о договорах международной купли-продажи товаров». Комментарий.—
М., 1994,—Ред.).
Для данной работы Венская конвенция о международных догово-
рах купли-продажи товаров представляет интерес потому, что содер-
жит нормы, регулирующие нарушение договоров, которые были
разработаны исключительно в результате интенсивных сравнитель-
но-правовых исследований. Благодаря этому «проблему особен-
ностей национального права, отражающих его развитие в различ-
ные исторические эпохи, удалось решить без какого-либо ущерба
для достижения высокой степени унификации» (Rabel in RabelsZ 9
[1935] 6). Кроме того, в последние годы были разработаны единые
нормы договорного права, которые относятся не только к междуна-
родным договорам купли-продажи товаров, но и вообще ко всем
договорам. Эти нормы, правда, ни в одной стране не стали действу-
ющим правом. А потому применяются только как право договора
(lex contractus), то есть в качестве норм, которые по взаимному со-
гласию сторон регулируют существо их отношений в договоре между
ними. Однако они также были разработаны юристами из разных
стран с помощью сравнительно-правового метода.
При этом речь идет о разработанных Римским институтом унификации
частного права (ЮНИДРУА) и опубликованных в 1994 году «Принципах
международных коммерческих контрактов» (ниже: Принципы ЮНИДРУА,
или UP). См. («Principles of International Commercial Contracts» (im fol-
genden: UNIDROIT Principles oder UP)). Vgl. dazu Bonell, Das UNIDROIT-
Projekt fur <йе Ausarbeitung von Regeln fur internationale Handelsvertrage:
RabelZ 56 (1992) 274 und die Beitrage in Am. J. Comp.L. 40 (1992) 617—
682; dort auch der Text der UNIDROIT-Principles auf S. 703 ff. 1995, c
приложением подробной библиографии). Европейская комиссия по дого-
ворному праву также недавно представила «Принципы Европейского дого-
ворного права» (далее: Европейские принципы, или ЕП) vorgelegt; vgl.
Lando/Beale (Hrsg.). Principles of European Contract Law. Part I: Perfor-
mance, Non-performance and Remedies (1995). Vgl. auch Schlechtriem, Rec-
htsvereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform in Deutschland, ZEuP
(1993) 217; Hartkamp, The UNIDROIT Principles for International Commer-
cial Contracts and the Principles of European Contract Law. Eur. Rev. P. L.
2 (1994) 341.
252
Поэтому вполне достаточно материала для подтверждения ши-
рокого международного консенсуса в отношении норм, регулирую-
щих ответственность за нарушение договора. Об этом речь пойдет
в следующем разделе. При этом необходимо показать, в каких ре-
формах нуждается немецкое право в этой области, если не хочет
остаться в стороне от общеевропейского правового развития.
VI.
Иначе как «родовой травмой» ГГУ нельзя назвать феномен, полу-
чившийся в результате неудачной хирургической операции по раз-
делению нарушения договора на различные формы невозможности
исполнения и просрочку. О пробельности этого регулирования во-
пиюще свидетельствует институт «позитивного нарушения договор-
ных обязательств», который призван служить судам «бреднем» для
вылавливания всех неучтенных форм нарушения договора.
Правовой механизм ГГУ, основанный на хитроумном разделе-
нии, неадекватен предмету, который он призван регулировать. Что
же касается просрочки исполнения договора, то необходимость под-
чинить ее особому регулированию уже никем не оспаривается, так
как в данном случае, в отличие от случаев невозможности, неизбеж-
но возникает вопрос о продолжительности просрочки исполнения,
допускаемой кредитором, прежде чем он обратится в суд с иском о
возмещении убытков. Острая необходимость в подобных нормах
особого регулирования лишь подчеркивает, насколько неоправдан-
ным было выделение доктриной специальной самостоятельной фор-
мы под названием «просрочка» одной из разновидностей наруше-
ния договоров. Еще менее убедительны потуги немецкой правовой
науки «изваять» с помощью «доктрины о невозможности» («Un-
moglichkeitslehre») в § 306 ГГУ самостоятельную категорию догово-
ров, выполнение которых «объективно невозможно», объявить та-
кие договоры ничтожными и тем самым сделать вынужденным еще
одно нагромождение в виде различия между изначальными препят-
ствиями исполнению договора и последующими. И если есть «изна-
чальные препятствия», то становится необходимым также отличать
«объективную невозможность» от «субъективной неспособности».
А если должник не исполнил договор, то вопрос о его ответствен-
ности не можуг существенным образом зависеть от того, был ли он
неспособен исполнить его изначально при заключении договора или
впоследствии и являлся ли он в первом случае тем единственным,
кто изначально был не в состоянии исполнить свои договорные обя-
зательства, или исполнить их не мог никто на свете.
Решающее значение во всех этих случаях приобретает ответ на
единственный вопрос: можно ли, исходя из смысла и целей догово-
ра и особенно из взглядов его участников, отнести обстоятельства,
препятствующие исполнению договора, ведущие к просрочке его
253
исполнения или к недолжному его исполнению, к сфере риска
должника, в рамках которой он несет ответственность? И если рас-
сматривать постановку этого вопроса и ответ на него в качестве
основополагающего принципа, то устраняются все помехи на пути
к созданию единых понятий «нарушения договора» и противосто-
ящего ему понятия «препятствия исполнению договора, освобожда-
ющие от ответственности» («Begriff des befreienden Leistungshin-
demisses»).
Данное выше обобщенное определение «препятствия исполне-
нию договора, освобождающие от ответственности» неприемлемо
для нынешнего состояния права стран континентальной Европы. В
странах немецкой правовой семьи действует так называемый
«принцип вины». Согласно этому принципу, сторона освобождает-
ся от ответственности за просрочку в исполнении договорных обя-
зательств, если сможет доказать, что проявила добросовестность
разумного человека, окажись он в ее положении. Французское
право регулирует более жестко ситуации, когда должнику пред-
писано выполнить «обязательства, направленные на достижение
результата» («obligation de resultat»). Для освобождения от ответ-
ственности он должен доказать, что «форс-мажорные» или «не-
предвиденные обстоятельства» помешали ему исполнить договор
(«force majeure» или «cas fortuit»). Подход общего права еще более
строг. Оно исходит из принципа, что должник гарантирует испол-
нение договорных обязательств. Хотя, как было показано, приме-
нение этого принципа подвержено различным ограничениям, они,
однако, иного рода, чем в праве континентальной Европы, где
выявление виновного характера препятствий исполнению договора
играет решающую роль. В общем же праве вопрос ставится в иной
плоскости и акцент делается на выявлении путем всеобъемлющего
толкования сути договора того, можно ли рассматривать препятст-
вия исполнению как относящиеся к сфере действия «гарантии». В
свете сказанного вновь следует подчеркнуть, что, несмотря на раз-
личные теоретические подходы к проблеме в англо-американском
праве и на Европейском континенте, практические результаты во
многом очень сходны (см. Treitel, Remedies for Breach of Contract,
Chapter II: Fault). Так, немецкие суды часто обходят неудачное
регулирование § 306 ГГУ, толкуя взятие должником на себя дого-
ворных обязательств, которые направлены на достижение «невоз-
можных» результатов, как предоставление реальной гарантии. А в
случаях «изначальной неспособности» всегда исходят из презумп-
ции, что сам факт вступления должника в договорные отношения
служит гарантией его способности выполнить договор. Что же ка-
сается последующих препятствий исполнению договора, то с прак-
тической точки зрения наиболее важным случаем здесь является
поставка товаров, определяемых родовыми признаками. И на Евро-
пейском континенте, и в странах Общего права суть торговых обы-
254
чаев по данному вопросу заключается в том, что должник уже са-
мим фактом заключения сделки считается способным в любом
случае выполнить взятые им на себя договорные обязательства по
поставке товаров, определяемых родовыми признаками, точно и в
срок. И наконец, если должник, заключив сделку, в дальнейшем не
может выполнить своих договорных обязательств по поставке ин-
дивидуально-определенных вещей, то общее право, наоборот, при-
знает и в законодательном плане, и с точки зрения судебной прак-
тики (см. ниже § 14, IV), что в отношении риска случайной гибели
таких вещей принцип гарантии исполнения договора обычно не
действует. Если различные теоретические подходы ведут к одина-
ковым по преимуществу (практическим) результатам, компарати-
вист должен выбрать наиболее ему подходящий. И с этой точки
зрения общее право, по-видимому, заслуживает предпочтения. В
современном мире стремительное развитие международных торго-
во-экономических отношений требует максимальной стандартиза-
ции условий коммерческих сделок, чтобы стимулировать их быст-
рое и беспрепятственное осуществление. А потому суть понятия
договора как социального феномена будет раскрыта более правиль-
но, если рассматривать волеизъявления сторон не просто как обя-
зательства, направленные на достижение оптимальных для них ре-
зультатов, а как принятие на себя соответствующих гарантий.
Такой подход верен и с точки зрения правовой политики. Он вос-
принят и Венской конвенцией о договорах международной купли-
продажи товаров. Например, согласно ст. 30 Конвенции, «продавец
обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и
передать право собственности на товар в соответствии с требова-
ниями договора (и настоящей Конвенции)». Если он не выполняет
эти (подробно описанные в ст. 31—44 Конвенции) обязательства,
то есть если он поставляет товары, не соответствующие договору
(при этом не имеет значения, отсутствуют ли у поставляемого то-
вара согласованные сторонами качества, требуемые для его обыч-
ного применения, или «гарантированные», или же поставляется
вообще другой товар), или излишние, или недостаточные количест-
ва, слишком поздно или слишком рано, не в оговоренном месте,
или недолжным образом, то в каждом из перечисленных случаев
имеет место нарушение договора, в результате которого покупатель
может потребовать осуществления прав, упомянутых в ст. 45, и в
особенности возмещения убытков. И не имеет значения, наступили
ли обстоятельства, препятствующие исполнению договора до или
после его заключения и затрагивают ли они только данного кон-
кретного продавца или всех и каждого. Не имеет также значения,
виновен ли продавец в невыполнении или недолжном выполнении
договора. В Венской конвенции есть только одна норма, освобож-
дающая продавца (равно как в соответствующих случаях и покупа-
теля) от ответственности за нарушение договора. Она закреплена в
255
ст. 79 и гласит, что сторона не несет ответственности за неиспол-
нение любого из своих обязательств,
«если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и
что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в рас-
чет при заключении договора либо избежания или преодоления этого пре-
пятствия или его последствий».
С помощью этой нормы хотят достигнуть того, чтобы вопрос об
ответственности стороны за невыполнение обязательств договора в
результате возникших этому препятствий решался на основе еди-
ного критерия, а именно на основе согласованного — а в случае
необходимости и определяемого путем расширительного толкова-
ния договора — критерия распределения рисков между ними. Тем
самым Венская конвенция устанавливает основополагающий кри-
терий, который во всех рассматриваемых правовых семьях призна-
ется — пусть иногда и подспудно — в качестве решающего и ко-
торый служит важным инструментом формирования единообразной
судебной практики.
Та же самая система характерна и для принципов ЮНИДРУА.
В ст. 7.1.1 неисполнение договорных обязательств определяется как «невы-
полнение стороной любого из своих обязательств по договору, включая их
недолжное или несвоевременное выполнение». Статья 7.4.1 гласит, что
«любое невыполнение дает исправной стороне право требовать возмещения
ущерба», а согласно ст. 7.1.7 он может быть освобожден от возмещения
ущерба, если приведет освобождающее от ответственности доказательство,
сформулированное аналогично ст. 79 Венской конвенции. Точно так же
сформулированы и «Европейские принципы» (ст. 3.108 и 4.501). В Герма-
нии существуют предложения по реформе ГГУ, которые идут в том же
направлении. Сформированная федеральным министерством юстиции Ко-
миссия по обязательственному праву намеревается заменить понятия «не-
возможность», «просрочка» и «позитивное нарушение договорных обяза-
тельств» единым понятием «нарушение обязательств» («Pllichtverletzung»).
Что же касается освобождения от ответственности, то принцип вины сохра-
няется (с оговоркой в § 279 ГГУ, см. § 13, II и сл.). Тем не менее в § 276 судье
более настойчиво, чем раньше, внушается, что должник может быть осво-
божден от ответственности за «нарушение обязательств» в связи с доказан-
ностью отсутствия вины лишь в том случае, если что-либо иное не опреде-
лено в договоре и не вытекает из особого содержания или природы
обязательственных отношений. Это означает, что судья должен постоянно
задаваться вопросом, не вытекает ли из обстоятельств дела, что одна из
сторон гарантирует исполнение ею своих обязательств по качеству и сро-
кам в точном соответствии с согласованными в договоре условиями. См. по
данному вопросу Заключительный отчет Комиссии по пересмотру обя-
зательственного права (Hrsg. Bundesministerium der Justiz [1992] S. 32 f.,
121 ff.).
Другой вопрос состоит в том, может ли исправная сторона отка-
заться от договора в связи с его нарушением другой стороной и как
256
следствие этого прекратить его дальнейшее выполнение. По не-
мецкому праву требования кредитора приобретают на основании
§ 326 ГГУ юрвди гескую силу лишь в случае просрочки должником
основного обязательства и для невыполнения по истечении предо-
ставленного дополнительного времени.
Если же должник нарушает другие обязательства, то кредитор
может отказаться от договора и требовать возмещения вреда
на основании невыполнения договора лишь в том случае, если
действия должника столь серьезно угрожают цели договора, что от
кредитора уже нельзя более требовать продолжать придерживаться
договора. Аналогичным образом решается данная проблема и
французским правом, когда судья ex officio должен определить
степень «серьезности» («gravite») нарушения договорных обяза-
тельств, позволяющих ему объявить договор расторгнутым. И даже
в основе английского различия между «условием» («condition») и
«гарантией» («warranty») лежит та же идея, согласно которой ис-
правная сторона может заявить об отказе от договора лишь в том
случае, если положение договора, не соблюдаемое другой сторо-
ной, является «существенным». В противном случае она может
требовать лишь возмещения вреда, продолжая одновременно и да-
лее выполнять свои договорные обязательства. Таким образом, дан-
ная проблема с точки зрения своего содержания решается согласно
единым критериям, хотя и различными юридико-техническими
способами.
Этому вполне соответствует решение Венской конвенции, кото-
рая предоставляет исправной стороне право расторгнуть договор,
если нарушение другой стороной своего обязательства является
«существенным» (ст. 49(1), 51(2), 64(1). «Существенным» наруше-
ние является,
«если оно влечет за собой такой вред для другой стороны, что послед-
няя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчиты-
вать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая
договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, дей-
ствующее в том же качестве и при аналогичных обстоятельствах, непред-
видело бы его (ст. 25)». То же самое решение дают принципы ЮНИДРУА
(ст. 7.3.1(2а) и Европейские принципы (ст. 3.103(b). Согласно ст. 7.3.1(2в)
Принципов ЮНИДРУА и ст. 3.103(a) Европейских принципов, расторже-
ние договора допускается также, «если строгое соответствие обязательст-
ву, которое не было выполнено, является существенным (of essence) по
договору», а также в тех случаях, когда нарушение обязательства носит
преднамеренный характер, или совершено по грубой неосторожности, или
же дает основание другой стороне усомниться в надежности своего парт-
нера. См. ст. 7.3.1(2с) и (d) Принципов ЮНИДРУА; ст. 3.103(c) Европей-
ских принципов. При этом следует иметь в виду прежде всего договоры,
которые — в противоположность тому, что имеет обычно место в слу-
чае договоров купли-продажи, — заключаются на долгосрочную перс-
1 7 Заказ№ 2315
257
пективу или предусматривают сотрудничество, основанное на взаим-
ном доверии.
Вышеизложенное свидетельствует о том, что Венская конвенция
трактует правовые и вещные гарантии уже не как самостоятельный
институт, а как часть общей системы нарушения договора. Прода-
вец, поставивший некондиционный товар или уступивший покупа-
телю обремененное долгами право собственности, нарушил с точки
зрения Венской конвенции договор точно так же, как если бы он
вообще не поставил товар, сделал это с опозданием, не в оговорен-
ном месте или недолжным образом. И потому он должен возместить
ущерб, если не сможет привести доказательства, освобождающие его
от ответственности согласно ст. 79 Венской конвенции. Сделать это
удается редко. Если же продавец является одновременно и произво-
дителем дефектных товаров, он должен доказать, что имеет место
«технологическое отставание» («Entwicklungsfehler»). А это означа-
ет, что он должен доказать, что произведенная им вещь при заключе-
нии договора отвечала по своему качеству общепризнанному на тот
момент уровню развития науки и техники. Если же продавец дефект-
ной вещи действует в качестве торговца (экспортер, оптовый или
розничный торговец), то представить освобождающее от ответствен-
ности доказательство проще. Но даже такому продавцу недостаточ-
но доказать, что он не держал этой вещи в руках и что у него недо-
статочно профессиональных знаний для выявления ее дефектов или
что он положился на компетентность своих поставщиков. Само со-
бой разумеется, что все эти правила действуют, поскольку продавец
не обусловил в договоре смягчения своей ответственности путем
включения в него соответствующей оговорки.
Были сделаны также соответствующие предложения исключить
из ГГУ специальные нормы о «гарантиях», касающихся продавцов
и производителей, и рассматривать куплю-продажу и производство
дефектных вещей как «нарушение договорных обязательств»
(«Pflichtverletzung»).
Но и в этом случае ответственность продавца не была бы столь же суро-
вой, как в Венской конвенции. Она соответствовала бы действующему
праву. Продавец мог бы — как и в случае предъявления ему в соответствии
с действующим правом иска о возмещении ущерба в связи с «позитивным
нарушением договорных обязательств» — быть освобожденным от ответ-
ственности, если бы доказал, что проявил надлежащую добросовестность,
свойственную его профессии.
Правда, его ответственность увеличивается, если он «гарантировал»
качество товара согласно § 463 ГГУ, а также в тех случаях, когда его воле-
изъявление с учетом предпринятых им специальных действий и всех обсто-
ятельств может быть истолковано таким образом, что он дал гарантию по-
ставить товар определенного качества (BGHZ 59, 158, 160). Но даже в
случае исключения § 463 ГГУ предложенная новая редакция его § 276 по-
зволяет прийти к тем же результатам.
258
§ 14. Освобождение от ответственности
вследствие резко изменившихся обстоятельств
Литература
Aubrey, Frustration of Internationa] Contracts of Sale in English and Com-
parative Law, Int. Comp.L.Q. 12 (1963) 1165; Berman, Excuse for Nonperfor-
mance in the Light of Contract Practies in International Trade, Colum.L.Rev. 63
(1963), 1413; Dawson, Effects of Inflation on Private Contracts, Germany
1914—1924, Mich.L.Rev. 33 (1934) 171; ders., Judicial Revision of Frustrated
Contracts, Jur.Rev. 1982, 86; Farnsworth, Disputes over Omission in Con-
tracts, Colum.L.Rev. 68 (1*368) 860; Hay, Frustration and its'Solution in Ger-
many Law, Am.J.Comp.L. 10 (1961) 345; ders., Zum Wegfall der Gesvhafts-
grundlage im anglo-amerikauischen Recht, AcP 164 (1964) 231; Igarashi/
Riefke, Impossibility and Frustration in Sales Contracts, Wash.L.Rev. 42 (1967)
445 (japanisches Recht); Kegel, Empfiehlt es sich, den EinfluB grundlegender
Veranderungen des Wirtschaftslebens auf Vertrage gesetzlich zu regeln? [mit
rechtsvergleichenden Landerberichten], Verhandlungen des 40. Deutschen Ju-
ristentages, Band I (1953) 135; Kegel/Rupp/Zweigert, Die Einwirkung des Kri-
eges auf Vertrage in der Rechtsprechung Deutschlands. Frankreichs, Englands
und der Vereingten Staaten von Amerika (1941); Larenz, Geschaftsgrundlage
und Vertragserfiillung3 (1963) [mit rechtsvergleichenden Landerberichten];
Lesguillons, Frustration, Force majeure, Imprevision, Wegfall der Ges-
chaftsgrundlage, D.P.C. 11979, 507; Lorenz, Contract Modification as a Result
of Change of Circumstances, Good Faith and Fault in Contract Law (Hrsg.
Beatson/Friedmann 1995) 357; McElroy/Williams, The Coronation Cases,
Mod.L.Rev. 4 (1941), 241; 5 (1942), 1; McKendrick, Force Majeure and Frust-
ration of Contract (1991); Philippe, Changement de Circonstances et boulever-
sement de I’fconomie contractuelle (1986); Posner/Rosenfield, Impossibility
and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, J.Leg.Stud.
1977, 83; Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhaltnisses im
anglo-amerikanischen Recht (1932), 160 ff.; Rhode, Adjustment of Contracts
on Account of Changed Conditions, Scand.Stud.L. 3 (1959) 153; Savatier, La
theorie de 1’imprevision dans les contrats, Etudes de droit contemporain II
(1959) 1; Schmitthoff, Frustration of International Contracts of Sale in English
and Comparative Law: Report of the Proceeding of the International Assotia-
tion of Legal Science (Helsinki 1961) 127; Trakman, Frustrated Contracts and
Legal Fictions, Mod.L.Rev. 46 (1983) 39; Treitel, Frustration and Force Maje-
ure (1994); ders., Unm6glichkeit, Impracticability und Frustration im Anglo-
Amerikanischen Recht (1991); Wallach, The Excuse Defense in the Law of
Contracts, Judicial Frustration of the U.C.C. Attempt to Liberalize the Law of
Commercial Impracticability, Notre Dame L. 55 (1979) 203.
I.
В принципе неисполнение договора, равно как и его ненадлежа-
щее исполнение, является нарушением договора, за которое долж-
ник несет ответственность. Этот принцип не действует, если долж-
нику мешает исполнить его договорные обязательства наступление
17*
259
обстоятельств, которые, согласно волеизъявлению сторон, исключе-
ны из сферы его риска. В предыдущем параграфе уже была сделана
попытка показать, что в ряде случаев невозможность исполнения —
фактическая или юридическая по своей природе — признается «пре-
пятствием, освобождающим от исполнения».
Такие случаи невозможности исполнения возникают, если по-
гибла проданная индивидуально-определенная вещь или целая пар-
тия законтрактованных товаров не по вине продавца, или если фаб-
рика, производящая эти товары, сгорела от случайного пожара, или
зафрахтованное по краткосрочному чартеру судно было реквизиро-
вано государством на продолжительное время для военных целей.
Во всех приведенных примерах исполнение договора невозможно
по фактическим или юридическим основаниям. И так как при слу-
чайной гибели товаров, пожаре фабрики и реквизиции судна речь
идет об обстоятельствах, которые в соответствии с обычаями дело-
вого оборота не попадают в сферу риска должника, он не может
считаться невыполнившим свои договорные обязательства перед
кредитором. Но как быть, когда резко изменившиеся обстоятельства
делают для должника исполнение договора не невозможным, а т оль-
ко сильно затрудняют его? В частности, удорожают так, что это
ведет к разительному дисбалансу (в стоимостном выражении) под-
лежащих исполнению взаимных обязательств (случаи неэквивален-
тного обмена — Faile der «Aquivalenzstorung»)? А как быть, если
договорное обязательство одной из сторон заключается в платеже
определенной суммы и она легко может, но не желает сделать этого,
поскольку исполнение встречного обязательства другой стороной в
связи с изменившимися обстоятельствами становится для нее бес-
смысленным (случаи отпадения целей договора — «Faile der Zweck-
vereitelung»)?
Попытки провести различие между обстоятельствами, которые
делают выполнение договорных обязательств невозможным, в зна-
чительной степени такое выполнение затрудняют и, наконец, ведут
к отпадению цели, нужной лишь для того — и это следует подчерк-
нуть, — чтобы упомянутые обстоятельства привести в систему, при-
дать им более ясный характер и типизировать.
Внутреннюю взаимосвязанность всех этих случаев прекрасно
иллюстрирует следующий пример.
Производитель удобрений заключает долгосрочный договор с экспорте-
ром табака на производство и поставку ему специальных удобрений для
заморских табачных плантаций. Случай невозможности исполнения имеет
место, если государство национализирует после заключения договора завод
по производству удобрений, запретит их производство или предпишет в
обязательном порядке продавать все удобрения правительственной экспор-
тной организации. Случай неэквивалентного обмена имеет место, когда
сырье, необходимое для производства этого вида удобрений, начинает об-
лагаться после заключения договора непомерно высокой импортной пош-
260
линой. И наконец, цель договора отпадает, если страна-импортер вводит
запрет на ввоз удобрений. В данном случае производство удобрений не
прекращается, они закупаются и оплачиваются экспортером. Однако цель,
которую преследовал экспортер, заключая договор с производителем, и о
которой производитель знал, ок валась недостижимой. Вопрос о том, долж-
ны ли стороны и, если да, в какой мере освобождаться от ответственности
из-за трудностей поставки и соответственно приемки товара в связи с наци-
онализацией, введением импортных пошлин или запретом, не подлежит в
данном месте обсуждению. Важно лишь, что решение проблемы зависит от
ответа на другой вопрос, который должен быть одинаково сформулирован
для всех трех случаев: какая из сторон берет на себя бремя риска наступ-
ления этих обстоятельств после заключения договора, в котором данный
момент прямо выражен в соответствии с типичным для подобных договоров
волеизъявлением сторон? Если риск национализации или резкого повыше-
ния издержек производства берет на себя производитель, то он должен осу-
ществить поставку удобрений независимо от обстоятельств. В противном
случае он должен возместить ущерб, причиненный экспортеру в результате
непоставки товара. Если же экспортер берет на себя риск доставить товар
в импортирующую страну, то он вынужден будет выкупить удобрения у про-
изводителя по договорной цене или возместить ущерб за невыполнение
договор» Если обе стороны несут эти риски, то производитель освобожда-
ется от обязанности поставлять, а экспортер принимать произведенный
товар. И таким образом, обе стороны теряют возможность извлечь выгоду из
выполнения договора в полном объеме.
П.
Вопрос о том, можно ли избежать связанности договорными обя-
зательствами вследствие последующего резкого изменения обстоя-
тельств, известен правовой науке стран континентальной Европы на
протяжении столетий. Его суть выражена в принципе rebus sic stan-
tibus (при неизменных обстоятельствах). Согласно этому принципу,
действительность договора зависит от неизменности обстоятельств,
при которых он был заключен. Этому принципу, известному еще со
времен раннего средневековья глоссаторам, следовали Гроций и
Пуфендорф. Он был закреплен в Кодексе Максимилиана (Codex
Maximilianeus bavaricus civilis) 1756 года, а затем и в Прусском Все-
общем земском уложении 1794 года (исторический аспект пробле-
мы см. Kegel ааО S. 139 ff. und Larenz ааО, 11 ff.).
Прусское земельное уложение исходит в § 37715 из того, что, как
правило, «из-за изменившихся обстоятельств» нельзя отказываться
от исполнения договора. Но тут же добавляет:
«Если, однако, в связи с такими непредвиденными обстоятельствами
достижение обоими участниками целей, прямо выраженных или вытекаю-
щих из природы сделки, станет невозможным, то каждый из них может
отказаться от еще не исполненного договора» (§ 378 I 5). «Если вследствие
изменения обстоятельств прямо выраженная или очевидная цель становится
недостижимой только для одной стороны, она может отказаться от догово-
261
ра, однако должна, если изменения носят лишь сугубо личный для нее ха-
рактер, возместить ущерб другой стороне» (§ 38015). АГУ содержит подоб-
ное правило, но только для предварительных договоров, которые счита-
ются обязательными для сторон, «если... обстоятельства тем временем
изменились не настолько, чтобы четко определенная или вытекающая из
обстоятельств цель отпала» (§ 936).
Представители науки общегерманского общего права (Gemein-
rechtliche Wissenschaft) отказались от принципа rebus sic stantibus.
Его считали неопределенным и полагали, что он не способствует
сохранению правовой стабильности. Кроме того, тот факт, что этот
принцип пользовался большим авторитетом при создании кодексов
в эпоху естественного права, служил дополнительным основанием
для его непринятия последователями исторической школы права.
Лишь в середине XIX века Виндшайд в своей «теории презумпции»
(«Lehre von der Voraussetzung») вновь вернулся к случаям наступле-
ния изменившихся обстоятельств после заключения договора. По
Вицдшайду, одна из сторон заключает договор, презюмируя, что
«он действует только при определенном стечении обстоятельств».
Эта сторона, правда, ставит действие договора в зависимость от
«презюмируемого» ею стечения обстоятельств в том смысле, что ее
ьолеизъявление при этом не было связано каким-либо условием.
Отсюда следует, что если презумпция ошибочна, то договор сам по
себе продолжает оставаться действительным. Однако поскольку это
не соответствует «истинной» воле партнера, то хотя действие дого-
вора оправданно с формальной точки зрения, но, по существу, для
этого нет оснований. А потому потерпевшая сторона, если пре-
зумпция ошибочна, может потребовать у другой стороны прекраще-
ния действия договора. Фактически положение для этой сторо-
ны выглядит таким образом, как если бы она заключила договор,
обусловив его (действие) «стечением обстоятельств». И это позволи-
ло Виндшайду назвать «презумпцию» «эмбриональным условием»
(«unentwickelte Bedingung»), которое расположено между простым
мотивом и действительным условием (Lehrbuch des Pandektenrechts
[1865] § 97 ff.).
He все идеи Виндшайда оставили свой след в ГГУ. Это касается
и «теории презумпции». Она споткнулась об острую критику Ленела
(АсР 74, 1889, 213), который совершенно справедливо возразил, что
«презумпция, являясь чем-то средним между односторонним моти-
вом и взаимно согласованным условием, не может служить интере-
сам правовой стабильности». Комиссия по второму чтению ГГУ по-
следовала этой критике и заявила, что эта теория Виндшайда
действительно «угрожает правовой стабильности». Она высказала
опасение, что тем самым «будет стерто различие между условием и
мотивом и что практика будет придавать неоправданно большое
значение побудительным мотивам, которые не имеют отношения к
договору» (Prot. II 690 ff.). Поэтому в ГГУ, как, впрочем, и в швей-
262
царских кодексах, отсутствует общая норма, регулирующая случаи
изменившихся обстоятельств в обязательственном граве.
Одна-единственная норь1а есть только в швейцарском Законе об обяза-
тельственном праве. Согласно этой норме, предприниматель обязан осу-
ществлять работу по договору vcnyr по согласованной заранее цене, даже
если окажется, что эта работа потребовала больше расходов с его стороны
или стоила значительно дороже, чем ожидалось первоначально. Однако в
случае неожиданных обстоятельств, которые препятствуют осуществлению
работы или неоправданно затрудняют ее, судья может по собственному
усмотрению повысить ее договорную стоимость или расходы по ее ис-
полнению, если сочтет, что эти обстоятельства невозможно было предви-
деть или стороны не приняли их в расчет при заключении договора
(ст. 373(2) Закона об обязательственном праве; см. также ст. 1793 ФГК).
Немецкая судебная практика начала часто сталкиваться со слу-
чаями наступления последующих изменившихся обстоятельств в
результате войны 1914 года. И потому суды вынуждены были соб-
ственными силами искать выход из создавшегося положения. Опи-
раясь на «букву» ГГУ, они признавали исполнение договорных обя-
зательств невозможным в силу § 275 ГГУ даже тогда, когда имел
место случай так называемой «экономической невозможности».
Известны две группы судебных решений по данному вопросу. К
одной из них относится целый ряд решений Имперского верховного
суда, который усматривал причину экономической невозможности
исполнения договорных обязательств в войне, революции, транс-
портных трудностях, поскольку, даже если эти обязательства будут
исполнены после устранения указанных препятствий, их следует
рассматривать как полностью изменившиеся по своему содержанию
по сравнению с тем, как это предусматривалось первоначально по
договору.
Такие решения принимались главным образом по делам об импорте в
Германию сырья, что в условиях войны было крайне затруднено. В по-
добных случаях Имперский верховный суд освобождал поставщика от вы-
полнения договорных обязательств, если «экономические условия постав-
ки послевоенного времени кардинально отличаются от мирного времени,
когда договоры первоначально заключались» (RGZ 94, 68, 69 f.; см. также
RGZ 88, 71, 90, 102 и RGZW 1919, 717).
Согласно другой группе решений Имперского верховного суда,
продавец освобождается от исполнения договорных обязательств по
причине «экономической невозможности», если при сложившихся
обстоятельствах изготовление товаров представляло бы для него
«непосильное бремя».
«Наступление непредвиденных обстоятельств должно настолько затруд-
нить производство товаров, подлежащих поставке по договору, чтоЬы со-
здаваемые ими чрезвычайные трудности рассматривались деловым миром
как невозможность, а не как трудности, неизбежно возникающие при удов-
263
летворении спроса или в случае резко возросших издержек производства»
(RGZ 57, 116, 118 f). Так, импортер семги освобождается от своих договор-
ных обязательств, если война сделала невозможным ее сбыт в Германии. И
не важно, что до сих пор ему удавалось «спорадически и лишь в исключи-
тельных случаях находить особые пути и средства для приобретения оп-
ределенных количеств» (RGJW 1919, 499). Если проданный товар конфис-
куется военными властями, продавец освобождается от исполнения
договорных обязательств при условии, что получение им товара из вторых
рук не просто затруднено и слишком дорого, но главным образом и сом-
нительно, а о рыночной цене не может быть и речи (RG. WamRsp.r. 1917,
Nr. 161). С другой стороны, Имперский верховный суд стремился строго
пресекать спекуляцию товаров, определяемых родовыми признаками, в оп-
товой торговле. Продавец в подобных случаях не освобождался от своих
договорных обязательств даже при двукратном повышении закупочных цен,
если, конечно, сохранялся рынок для этих товаров (RGZ 88, 172; 92, 322;
95, 41): «Никакое чрезвычайное повышение цен не освобождает продавца
от исполнения договорных обязательств, при условии, что эти товары про-
даются и покупаются на рынке и имеются там в достаточном количестве,
чтобы исполнить договорные обязательства» (RGZ 88, 172, 177).
И хотя Верховный суд установил принцип, согласно которому
простое повышение цен не освобождает продавца от исполнения
договорных обязательств, он ограничил его применение в ряде своих
решений. В частности, когда исполнение договорных обязательств в
соответствии с его первоначальными условиями при инфляции ве-
дет к немедленному банкротству продавца, то ему, как исключение,
гарантируется «защита от угрозы разорения».
См. RGZ 100, 134, 101, 79. Подобные соображения можно найти и в
известном решении швейцарского федерального суда по «делу о водоеме»
(«Stauweiher-Entscheidung») (BGE 45 II 386). В этом деле собственник зе-
мельного участка обязался по договору от 1827 года, подтвержденному им
в 1863 году, очистить и привести в порядок находящийся на его участке
водоем по так называемым фиксированным «водным ставк гм». В 1910 году
в связи с изменившимися хозяйственными условиями «водные ставки» так
возросли, что собственник этого земельного участка — благотворительный
фонд — в долгосрочной перспективе был обречен на банкротство. Феде-
ральный суд освободил фонд от исполнения договорных обязательств в виде
исключения, поскольку неожиданные обстоятельства, которые ни как нель-
зя было предвидеть, сделали для должника его договорные обязательства
столь обременительными, что настаивание на их выполнении привело бы
его к экономическому краху. См. также BGE, 59 II, 371, где акцент был
сделан не столько на проблеме экономического краха, что фактически
означало бы дискриминацию стороны, способной исполнить свои договор-
ные обязательства, сколько на том, действительно ли затруднения, связан-
ные с выполнением должником своих обязательств, «столь велики, крича-
щи и чрезмерны», что это приведет к злоупотреблению другой стороной
затруднительным положением должника, если она будет настаивать на ис-
полнении договора. Эта линия была продолжена Федеральным судом Швей-
царии в целом ряде решений (см. BGE 62 II45, 67.1 300, 68 II 173; критику
264
см. Merz, Berner Kommentar I [1962] Art. 2, ZGB Anm. 230). В своей прак-
тике Верховный федеральный суд ФРГ (NJW 1959, 2203) столкнулся с де-
лом, имеющим много общего с «делом о водоеме». Истцам по договору с
1898 года было предоставлено право добывать калий на участке ответчика
в течение неограниченного времени с ежегодной «оплатой 1200 ДМ про-
стойных денег» («Wartegeld») за услуги, предоставляемые ответчиком,
до тех пор, пока это право не будет полностью реализовано. В момент при-
нятия судебного решения (1959 г.) покупательная способность «оплаты
простойных денег» составляла лишь ’/3 покупательной способности марки
1898 года. Тем не менее Верховный федеральный суд признал договор
действительным и постановил, чтобы стороны продолжали выполнять его.
С его точки зрения, не каждое изменение в соотношении взаимных обяза-
тельств сторон оправдывает отказ от договора: «обстоятельства должны
измениться столь резко и кардинально, что это приведет, если стороны и в
дальнейшем будут придерживаться первоначального договора, к результа-
там, совершенно несовместимым с понятием права и справедливости». Это
условие здесь не подходит. По мнению Федерального суда, иной подход к
данной проблеме свелся бы к «необходимости признания молчаливой ва-
лютной оговорки в долгосрочных обязательственных отношениях» (BGH,
NJW 1966, 105 и NJW 1976, 142). Исключение из этого принципа состав-
ляют решения Федерального суда, разрешающие индексацию средств на
проживание, обесцененных инфляцией. Поэтому он обязал работодателя
индексировать пенсию, выплачиваемую им своему работнику по старости,
если стоимость прожиточного минимума повысится более чем на 40% с
момента ее последнего пересчета (BAG, В.В. 1973, 522, BGHZ, 61, 31).
Данный принцип, развитый судебной практикой, был с тех пор взят на
вооружение законодателем и стал нормой действующего права в Законе об
улучшении пенсионного обеспечения по старости от 19.12.1974 (см. § 16
этого закона и BAG NJW 1976, 1861 и NJW 1977, 2370).
Немецкая правовая наука вскоре попыталась разработать теорию,
которая могла бы служить судебной практике основой для принятия
решений по вопросу об изменившихся обстоятельствах. Наиболее
важное значение в этом отношении имела попытка Ортмана разра-
ботать теорию «основания сделки» («Geschaftsgrundlange»). Вслед
за Виндшайдом он в принципе исходил из того, что договор прекра-
щает свое действие из-за изменившихся обстоятельств, если вслед-
ствие этого не оправдываются ожидания, представления и предпо-
ложения сторон, на которые они рассчитывали, заключая договор.
Кроме того, Ортману также принадлежит теория, которую можно
назвать «психологической», поскольку она призвана выявить содер-
жание образа мыслей сторон при заключении договора. Однако в
противоположность Виндшайду он требовал, чтобы представления
(не получившие подтверждения впоследствии) о будущем развитии
событий не просто принадлежали одной из сторон, которая позднее
будет стремиться отказаться от договора, а разделялись обеими сто-
ронами или, по крайней мере, одной из них, которая бы при заклю-
чении договора довела их до сведения другой, а та, в свою очередь,
против этого не возражала. И вот эти представления, которые разде-
265
ляются обеими сторонами или которые доводятся до сведения дру-
гой стороны и не встречают у нее возражений, Ортман называет
основанием сделки.
Совершенно очевидно, что теория Ортмана неприменима в на-
иболее важных случаях изменившихся обстоятельств, в частности
когда изменение обстоятельств не может быть предусмотрено разум-
но действующими сторонами в момент заключения договора: сохра-
нение и в дальнейшем первоначального состояния кажется им само
собой разумеющимся, и потому у них нет повода прогнозировать
будущее развитие уже известных им представлений, которые могли
бы быть ими высказаны в момент заключения договора. Тем не ме-
нее Имперский верховный суд постоянно использовал теорию «ос-
нования сделки». Формулировки его решений еще и сегодня встре-
чаются в практике Федерального суда. Однако этому не следует
придавать большого значения, особенно в тех случаях, когда реше-
ние, касающееся непредвиденных трудностей исполнения договора,
в значительной мере зависит от обстоятельств каждого конкретного
дела, и в первую очередь от того, как стороны распределяют между
собой риски наступления подобных обстоятельств в соответствии с
типом заключаемого ими договора. Общие теории, включая и тео-
рию Ортмана, помогают практике лишь в той мере, в какой облегча-
ют ей одевать в словесные одежды свои действительно авторитетные
соображения.
Об этом свидетельствует первое решение Имперского верховного суда,
в котором он опирался на теорию «основания сделки». Оно касалось про-
дажи ответчиком истцу земельного участка, собственником которого в
момент заключения договора о продаже был не он, будущий продавец, а
акционерное общество в процессе ликвидации и который ответчик, как
участник этого акционерного общества, надеялся у данного АО приобрес-
ти. Стоимость участка соответствовала рыночной в момент заключения до-
говора. Ликвидация общества затянулась. А цена земли за этот период
подскочила в несколько раз в результате инфляции. Поэтому продавец от-
казался от договора, и Имперский суд с ним в принципе согласился. Он
исходил из фикции, что стороны заключили договор, основываясь на неиз-
менности взаимных обязательств. Это и явилось «основанием сделки» в
смысле теории Ортмана. Однако ответчик не мог просто так отказаться от
договора. По идее судья предварительно должен был, «дабы избежать рас-
торжения договора», привести стоимость участка в соответствие с инфля-
ционными изменениями и предоставить истцу возможность купить его по
повышенной цене. И только после того, как истец откажется сделать это,
ответчик мог разорвать договор (RGZ 103, 328). Судя по обоснованию ре-
шения, главную роль здесь сыграло то обстоитетоство, что речь шла о про-
даже конкретного, индивидуально-определенного участка без каких-либо
элементов спекуляции. Отказываясь возложить на продавца все издержки,
связанные с резкими инфляционными изменениями, Имперский верхов-
ный суд осуществил демаркацию сферы риска, руководствуясь политичес-
кими соображениями (Kegel/Rupp/Zweigerst, ааО 151).
266
Этим решением Имперский верховный суд положил начало
своей, ставшей знаменитой, судебной практике по ревалоризации. С
1923 года Имперский суд предоставлял на основании § 242 ГГУ кре-
диторам по ипотеке праЪо взыскивать с собственников земельных
участков дополнительные суммы сверх номинальной стоимости
ипотеки, чтобы компенсировать резкое обесценение немецких бу-
мажных денег (RGZ 107, 78). В 1925 году эта практика Имперского
верховного суда была закреплена в Законе о ревалоризации, соглас-
но которому собственник мог погасить свои обязательства по ипоте-
ке, заплатив 25% ее стоимости в золотых марках. Если же ипотека
была погашена в обесценившихся бумажных марках до вступления
закона в силу, кредитор мог в соответствии с определенными усло-
виями потребовать вновь зарегистрировать ипотеку в поземельной
книге. Это вело к дополнительному обременению продавца земель-
ного участка, который продал его «свободным от ипотеки» и неожи-
данно обнаруживал, что на основе Закона о ревалоризации он дол-
жен «вторично» погасить вновь зарегистрированную ипотеку, но на
сей раз в золотых марках. В другом своем, ставшем классическим,
решении Имперский суд предоставил продавцу право на «компен-
сационный иск» к покупателю, который должен был в соот-
ветствии с обстоятельствами дела «внести определенный вклад» в
издержки по погашению ипотеки. И если он не готов был это
сделать, то продавец мог отказаться от договора (RGZ 112, 329,
см. также RGZ 119, 333).
В этом решении также фигурирует теория отпадения основания
сделки, которая сыграла здесь чисто «орнаментальную» роль. Ана-
логичное решение было принято по одному делу, в котором стороны
заключили договор купли-продажи с оплатой в фунтах стерлингов,
понадеявшись на стабильность этой валюты. После того как Анг-
лия неожиданно отказалась от золотого стандарта, потерпевший в
результате этого продавец смог потребовать компенсации за убыт-
ки, понесенные в связи с девальвацией (RGZ 141, 212, см. также
RGZ 145, 51).
После Второй мировой войны немецкие суды столкнулись с бес-
прецедентной для себя проблемой: миллионы людей покинули свою
родину. Война вырвала их из привычного существования, разруши-
ла их жилища. Их предприятия были по большей части уничтожены,
демонтированы, а то, что осталось в восточной части страны, было
национализировано. И разумеется, в этих условиях проблема воз-
действия изменившихся обстоятельств на договоры стала играть в
судебной практике исключительно важную роль.
Законодательство могло помочь судам очень мало. После принятия в
1952 году Закона о помощи в связи с договорными обязательствами (Vert-
ragschilfegesetz vom 26.3.1952) должник мог требовать, чтобы суд после
предоставления им декларации о своем имущественном положении давал
ему отсрочку в выполнении обязательств или ограничивал его ответствен-
267
ность по договорам, заключенным до денежной реформы 21.6.1948 г. И
судья должен был удовлетворить это требование, «если и поскольку ока-
жется, что своевременного и полного исполнения должником договора с
учетом взаимных интересов и положения сторон нельзя будет требовать».
Во многих других случаях суды продолжали прибегать, как и
прежде, к теории «отпадения оснований сделки», но подчеркивали,
что в конечном счете решающее значение имеет «оценка обстоя-
тельств каждого конкретного дела с точки зрения принципа добро-
совестности. Лишь... тогда и поскольку при строгом следовании
договору от должника в результате изменившихся обстоятельств
объективно невозможно требовать исполнения им своих обяза-
тельств, он может прибегнуть к судебной защите» (OGHZ I, 62;
см. также BGHZ 2, 188 и BGH LM § 284, BGB Nr. 2). Такие решения
подвергались справедливой критике в том, что «невозможность» для
потерпевшей стороны строго следовать договору не является един-
ственным соображением. Такой подход упускает из виду, что для
разрешения споров по подобного вида договорам решающее значе-
ние имеет вопрос о распределении рисков между сторонами. В том,
что касается практики Федерального суда, достаточно сослаться на
знаменитое «дело об отбойном молотке» (MDR 1953, 282). Истец
обязался изготовить определенное количество отбойных молотков
уже устаревшей модели и поставить их ответчику. Он знал при этом,
что ответчик переотправит их затем в ГДР. Ему было также извес-
тно, что отбойные молотки этой модели могут найти сбыт только
там. После заключения договора выяснилось, что ввоз отбойных
молотков в ГДР в связи с блокадой Берлина невозможен. Федераль-
ный суд вполне разумно исходил из того, что в договорах купли-
продажи, равно как в договорах подряда, покупатель и соответст-
венно заказчик должны нести риск невозможности использования
товаров не по их (первоначальному) назначению. Однако, изложив
обстоятельства дела, суд заключил, что, «хотя блокада действовала
в момент заключения договора, обе стороны разделяли убеждение,
что возможность поставки отбойных молотков в ГДР в обозримом
будущем сохранится». Так что цель использования их ответчиком
составляла не содержание договора, а «основание сделки», по пово-
ду которой данный договор и был заключен (Geschaftsgrundlage des
Vertrages). Поэтому ответчик был освобожден от обязательства при-
нять поставку отбойных молотков и заплатить за них. Тем не менее
адаптация договора к изменившимся обстоятельствам в соответст-
вии с принципом добросовестности, таким образом, влечет за собой
обязанность со стороны должника оплатить V4 всей суммы договора.
Тем самым истец сможет покрыть расходы, связанные с тем, что он
начал выполнять договор. Такое решение должно встретить энергич-
ное возражение. Перекупщик, покупающий товар за свой счет с
целью получить прибыль от перепродажи, должен нести риск невоз-
можности ее осуществления.
268
Обычно риск в подобных случаях несет перекупщик, но, если он
хочет разделить все риски со своим поставщиком, он должен огово-
рить это в договоре и соответственно считаться с тем, что тот повы-
сит цену в качестве компенсации за фактор риска. И не случайно,
Верховный федеральный суд Швейцарии с полным основанием ре-
шил аналогичное дело иначе. Швейцарский производитель оружия
заключил в конце 1939 года договор с правительством Франции на
поставку французской армии определенных видов вооружения. В
этой связи он заключил 4 июня 1940 г. контракт с истцом на постав-
ку запасных частей, которые были необходимы для исполнения
сделки с французским правительством. Обеим сторонам хорошо
были известны цели сделки и военно-политическая ситуация, в ко-
торой находилась Франция. Но после того, как перемирие между
Францией и Германией было заключено раньше, чем ожидалось,
производитель оружия аннулировал договор. Истец потребовал воз-
местить убытки, понесенные им вследствие этого, и Верховный фе-
деральный суд иск удовлетворил (BGE 69 II 139).
III.
В предыдущем параграфе о нарушении договора уже отмечалось,
что французские суды с особой настороженностью подходят к за-
явлению одной из сторон, что наступление непредвиденных обсто-
ятельств существенно затруднило ей выполнение договора. Они
признают в качестве освобождающих от ответственности лишь не-
предвиденные и не относящиеся к должнику препятствия, которые
на продолжительное время делают исполнение договора невозмож-
ным, поскольку их нельзя устранить. Транспортные трудности, вве-
дение запрета на экспортно-импортные операции, забастовки, кон-
фискации и другие подобные события освобождают должника от
исполнения договора только в том случае, если в данных конкрет-
ных обстоятельствах имела место «непреодолимая сила» («force
majeure») или произошло «непредвиденное событие» («cas fortuit»).
После Первой мировой войны такой одиозный консерватизм су-
дебной практики побудил французскую правовую науку предпри-
нять попытки сделать понятие «изменившиеся обстоятельства» юри-
дически более значимыми. Поиски адекватного решения этой
проблемы, получившей обобщенное название «непредвиденность»
(«imprevision»), шли в разных направлениях. Так, одни правове-
ды предлагали расширительно толковать понятие «форс-мажор»,
включая в него простые трудности исполнения договора, или огра-
ничить ответственность должника, не исполнившего договор из-за
непредвиденных обстоятельств, применяя к нему только ст. 1150
ФГК, в которой речь идет о возмещении «предвидимого вреда».
Другие же подчеркивали, что договоры, согласно ст. 1134 (3)
ФГК, должны исполняться на основе принципа добросовестности
269
(«de bonne foi»). Кроме того, предпринимались усилия на основе
предполагаемой воли сторон (ст. 1156 ФГК) приводить договор в
соответствие с изменившимися обстоятельствами (см. Civ. 4.8.1915,
S 1916/17.1.17). Иногда на свет вытаскивалась старая теория clausula
rebus sic stantibus (о неизменных обстоятельствах) и объявлялась
неписаным правовым принципом. Французские суды низших ин-
станций при рассмотрении гражданских исков время от времени
следовали этим рекомендациям доктрины, однако Кассационный
суд при принятии решений по попадавшим к нему делам непоколе-
бимо придерживался прежней позиции. И только Государственный
совет, высший административный суд Франции, воспринял новые,
наиболее гибкие идеи.
Кассационный суд уже в середине XIX века в ряде своих реше-
ний четко определил позицию по данному вопросу. Эти решения
касались следующего: во Франции существовала практика замены
лиц, призываемых в армию путем жребия. Этим занимались спе-
циальные страховые общества за определенную мзду. Законом от
13 апреля 1843 г. число призывников неожиданно было увеличено с
80 до 140 тыс. И тогда эти страховые общества, ссылаясь на то, что
подобное почти двойное увеличение призывников делает их основ-
ные расчеты нерентабельными, потребовали расторгнуть договоры.
Ряд судов низших инстанций продолжал придерживаться старого
принципа, согласно которому трудности и непредвиденные обстоя-
тельства не освобождают от договора, если его исполнение продол-
жает оставаться возможным. Кроме того, они ссылались на алеатор-
ную природу договоров страхования подобного рода (Orlean,
24.5.1854, D.P. 1854, 2.132, подтверждено Civ. 9.1.1856, D.P. 1856,
1. 41). Другие суды, наоборот, резко выступили против закоснелой
практики Кассационного суда. Подчеркивалось, что из-за непредви-
денных обстоятельств полностью изменилась основа договора (base
essentielle). Некоторые суды ссылались на предполагаемую волю
сторон или утверждали, что увеличение контингента призывников
представляет собой «непреодолимую силу» (см. решения в D.P. 1854,
2.128). Кассационный суд отменял попадавшие к нему на рассмот-
рение решения о расторжении таких страховых договоров. Это обос-
новывалось беспристрастной ссылкой на отсутствие доказательств
абсолютной невозможности исполнения договора (Civ. 9.1.1856,
D.P. 1856, I. 35).
Следующую и последнюю вплоть до Первой мировой войны по-
пытку ввести понятие изменившихся обстоятельств во французское
право предпринял Апелляционный суд города Экса (Aix) в решении
от 31.12.1873 г., которое имело много общего с решением швейцар-
ского суда по «делу о водоеме» (см. выше).
Речь вдет о договоре XVI века. В нем одна из сторон обязалась достав-
лять поливную воду для огородов из строящегося канала за определенное
вознаграждение. Сумма этого вознаграждения оказалась позднее смехо-
270
творно малой и не покрывала издержек по содержанию канала. Суд первой
инстанции и апелляционный суд Экса повысили сумму вознаграждения,
чтобы привести ее в соответствие с изменившимися условиями. Они ссыла-
лись при этом на принцип ^справедливости (equite). Кассационный же суд
(Civ. 6.3.1876, D.P. 1876, 1.197. Там же можно найти и решение суда первой
инстанции) отменил эти решения и вновь подтвердил свою практику в фор-
мулировке, согласно которой «суды ни в коем случае не могут, сколь бы
справедливым ни казалось им их решение, учитывать время и обстоятель-
ства, чтобы изменять договоры сторон и вставлять новые оговорки вместо
тех, которые были согласованы самими сторонами на основании их свобод-
ного волеизъявления».
В противоположность Кассационному суду Государственный
совет признал допустимым адаптацию уже заключенных договоров
изменившимся условиям прежде всего в отношении договоров с
предприятиями общественных работ, затем в отношении жизненно
важных концессий, а также договоров с предприятиями коммуналь-
ного хозяйства. Обоснованием для такой практики служила заинте-
ресованность общества в преемственности договоров, которые игра-
ют большую р<~>ль в поддержании его стабильности. Особенно ярко
это проявилось в решении Государственного совета от 30.3.1916 г.
(СОР, 1916. 3.25):
Власти Бордо заключили 8.3.1904 г. концессионный договор с одной из
частных компаний о снабжении города в течение 30 лет газом и электри-
чеством. Цена за газ для общественного освещения была установлена в
размере 8 сантимов за 1 куб. м. После начала Первой мировой войны цена
за уголь выросла в среднем с 28 до 117 фр. за 1 т. Компания потребовала
индексировать цену за газ соответственно изменившимся условиям. И по-
скольку не встретила понимания со стороны властей, обратилась в адми-
нистративный суд. Первая инстанция иск отклонила. Государственный со-
вет — удовлетворил. Он мотивировал свое решение тем, что во время войны
цена на уголь, являющийся основным сырьем для газового освещения, резко
возросла, поскольку противник захватил все угледобывающие районы Цен-
тральной Европы, а перевозка угля морем стала крайне затруднительной. В
результате экономическая основа договора кардинальным образом измени-
лась. Следовало найти решение, которое бы адекватно отвечало заинтере-
сованности общества в целом в бесперебойном и безусловном производстве
газа, с одной стороны, и учитывало особенности данного конкретного дого-
вора, условия которого уже не отвечали новой ситуации, — с другой. И если
стороны не смогут решить проблему дружеским путем, суд вынуждйй будет
удовлетворить иск компании, занимающейся снабжением электроэнергией,
о компенсации за счет потребителя, чтобы она могла хотя бы частично
покрыть те убытки, которые в противном случае она понесла бы при про-
должении действия договора (см. также Conseil d’Etat 9.12.1932, S. 1933,
3.39; 15.7.1949, S. 1950, 3.61).
Однако практика Государственного совета не оказала на рассмот-
рение судами гражданских дел никакого влияния. За исключением
некоторых решений судов низших инстанций, позиция по данному
271
вопросу осталась неизменной. И даже в случае катастрофических
последствий изменившихся обстоятельств для договора отказ от него
возможен только при наступлении «непреодолимой силы» в узком
смысле этого слова. Во Франции и по сей день это является действу-
ющим правом.
См. судебную практику Civ. 6.6. 1921.1.73; Civ. 17.11.1925, S. 1926.1.37
(RabelsZ 2 [1928] 678); Civ.15.11.1933, Gaz. Pal. 1934.1.68 (RabelsZ 8 [1834]
551); Com. 18.1.1950, D. 1950, 227.
И только после двух мировых войн такая позиция судов по граж-
данским делам заставила французского законодателя вмешаться.
Это показывает со всей очевидностью, что различный подход фран-
цузских судов к договорам в области частного и публичного права
является в основном неоправданным. Вмешательство законодателя в
частноправовые отношения свидетельствует о том, что даже в этой
сфере отказ от необходимости при всех обстоятельствах требовать
от должника исполнения договора в его первоначальном виде, не-
смотря на коренным образом изменившиеся экономические усло-
вия, вполне отвечает правильно понятым государственным интере-
сам. После Первой мировой войны (21.1.1918 г.) был принят закон,
названный по имени депутата Файо (Failliot). Согласно этому зако-
ну суды наделялись правом аннулировать договоры поставки, заклю-
ченные до войны, и соответственно — при необходимости — удов-
летворять иски о возмещении убытков,
«если исполнение договора ляжет тяжким бременем на одну из сторон
или нанесет ей ущерб, который окажется значительно больше, чем это
можно было вполне обоснованно предположить при заключении договора».
Закон от 22.4.1949 г. содержит аналогичные нормы в отношении договоров,
заключенных до Второй мировой войны. Кроме того, было разработано и
введено в действие всеобъемлющее законодательство, призванное регули-
ровать долгосрочные договоры аренды с учетом последствий войны. Судья
даже наделялся правом при определенных условиях принимать решение об
отсрочке исполнения или снижении цен в договорах купли-продажи между
предприятиями (см. Kegel, ааО S. 166 ff.).
Французские деловые круги по-своему отреагировали на жест-
кую позицию судов по данному вопросу. Прежде всего, в договоры
стали включаться оговорки о войнах, забастовках или валютные
оговорки с целью четко (expressis verbis) распределить риски между
сторонами. Кроме того, обычной стала арбитражная оговорка, кото-
рая освобождала от строгого следования закону и наделяла арбитра
правом приводить договор в соответствие с изменившимися в про-
цессе его исполнения обстоятельствами на основе принципа добро-
совестности (см. David, ааО S. 13 f.).
Другие страны романской правовой семьи, за исключением Бель-
гии, не следуют французскому образцу (см. Kegel, ааО S. 170 ff.).
Особенно в этом смысле следует отметить Италию. Вопрос о влия-
272
нии изменившихся обстоятельств на договор тщательно регулирует-
ся в ст. 1467 и сл. ее ГК 1942 года. Согласно этим статьям, долго-
срочные договоры, включая и договоры о регулярных поставках в
течение продолжительного времени, могут быть расторгнуты судом
по заявлению одной из сторон, если исполнение договора становит-
ся для нее крайне обременительным (eccessivamente onerosa) в
результате наступления неожиданных и непредвиденных обстоя-
тельств. Применение этого общего принципа ограничивается двоя-
ким образом. Во-первых, договор не может быть расторгнут, если
трудности, связанные с его исполнением, не выходят за рамки обыч-
ных договорных рисков (nell’alea normale del contralto). И во-вторых,
одна из сторон может воспрепятствовать расторжению договора,
предложив адекватные условия изменения договора.
IV.
Английская доктрина тщетности договора — doctrine of frustra-
tion of contract — исторически возникла на базе двух различных
источников. Об одном из них речь уже шла в предыдущем парагра-
фе. Это принцип, разработанный судебной практикой на основе дела
Taylor V. Caldwell (см. выше.). Согласно этому принципу, одна из
сторон освобождалась от своих договорных обязательств (и соответ-
ственно от возмещения ущерба за нарушение договора — breach of
contract), если исполнение договора было обусловлено длительным
существованием определенной движимой вещи, но стало невозмож-
ным в результате случайной гибели этой вещи до истечения договор-
ных сроков. Позднее дальнейшее расширение сферы действия этого
принципа шло в различных направлениях. Так, он нашел свое при-
менение в «деле о пианистке», которой болезнь помешала дать кон-
церт, оговоренный в контракте (Robinson v. Davison 1874, L.R. 9
Q.B. 462). Аналогию с делом Taylor v. Caldwell судья усмотрел в
том, что из-за болезни снизился уровень исполнительского мастер-
ства пианистки, то есть тот уровень, сохранение которого до начала
ее выступления составляло существенное условие договора. См. так-
же Nickoil V. Ashton [1901], 2 К.В. 126. В этом деле продавец должен
был погрузить партию семян египетского хлопка в январе 1900 года
в Александрии на пароход «Орландо», который сел на мель еще в
декабре 1899 года. И большинство судей при принятии решения
руководствовались принципом, разработанным в деле Taylor г.
Caldwell. Они посчитали, что договор содержит подразумеваемое
условие (implied condition), согласно которому продавец освобож-
дается от ответственности, если «исполнение договора становится
невозможным по причине прекращения существования без вины от-
ветчика индивидуально-определенной вещи, то есть парохода «Ор-
ландо», в качестве грузового судна. Судья, оставшийся в меньшинст-
ве, проанализировал данное дело более убедительно. В своем особом
мнении он задался вопросом, не было ли несправедливым, исполь-
I 8 Заказ № 2315
273
зуя данный принцип, возложить риск своевременного прибытия
парохода «Орландо» в порт погрузки только на покупателя? Ведь
именно продавец выбирал судно, он знал о его местонахождении и
зафрахтовал его для перевозки своего товара. И наконец, принцип,
разработанный в деле Taylor v. Caldwell, был использован в знаме-
нитых «делах о коронации».
В деле Kreil v. Henry [1903], 2 КВ, 740 истец сдал ответчику свой дом
в день, когда под его окнами должен был проследовать кортеж Эдварда VII
для коронации. Процессия коронации была отменена, и ответчик отказался
платить арендную плату. Иск домовладельца суд отклонил: прецедентом
Taylor v. Caldwell руководствовались не только в тех случаях, «когда
исполнение договора становится невозможным из-за прекращения сущест-
вования вещи, являющейся целью договора, но и тогда, когда обстоятельст-
вом, приведшим к невозможности исполнения договора, является прекра-
щение действия или отпадение прямо выраженного условия или положения
вещей, составляющих суть самого договора и важных для его исполнения».
В данном деле стороны, правда, не выразили прямо при обмене письменны-
ми посланиями цель договора (наблюдение за следованием процессии коро-
нации). Но суд был вправе для принятия решения рассмотреть и другие
обстоятельства, помимо договора, чтобы определить, «в чем состоит осно-
вополагающая суть договора» («foundation of contract»). В другом «деле о
коронации», наоборот, суд посчитал, что отмена празднеств не влияет на
действительность договора (дело Herne Bay Steamboat v. Hutton [1903], 2
КВ, 683). В данном деле ответчик зафрахтовал судно истца на определен-
ный день, чтобы вместе с другими любителями развлечений совершить праз-
дничный круиз с целью наблюдать с моря назначенный на этот день парад
базировавшегося в Спитхеде английского флота, который должен был при-
нимать Эдвард VII. Хотя парад не состоялся, суд удовлетворил иск и обязал
ответчика исполнить договор. Здесь разница с делом Kreil v. Henry могла
заключаться в отсутствии препятствий для круиза на зафрахтованном судне,
что позволило бы пассажирам наблюдать флот. И тем самым цель договора
частично была бы достигнута, несмотря на отмену военно-морского парада.
Кроме того, истец профессионально занимался сдачей в аренду судов и мог
в течение года предоставить их для любых других целей. Поэтому вполне
можно предположить, что специальная цель морской поездки, которую
ответчик имел в виду, не представляла интереса для истца. Она являлась
односторонним мотивом ответчика и не служила общей основой сторонам
для заключения договора. Подробно о «делах коронации» см. McElroy/Wil-
liams, aaO.
Другим источником современной английской доктрины послу-
жила целая серия дел из области морского права. Речь идет исклю-
чительно о делах, в которых судовладелец по независящим от него
причинам не смог предоставить заказчикам в оговоренное время и
место зафрахтованные у него суда.
В одном случае судно получило повреждение не по его вине, в
другом — оно было конфисковано властями, в третьем — порт,
указанный фрахтователем, был закрыт из-за начала военных дейст-
274
вий. Проблема во всех трех случаях заключается в ответе на вопрос:
является ли с точки зрения разумного бизнеса задержка в исполне-
нии договора из-за наступления упомянутых событий основанием
для его прекращения? *
Vgl. Geipel v. Smith [1872] L.R. 7 Q.B. 404; Jackson v. Union Marine
Ins. Co. (1873) L.R. 8 C.P. 572; Dahl v. Nelson, Donkin & Co. (1881) 6 App.
Cas. 38.
Оба эти направления в развитии английской судебной практики
породили после Первой мировой войны «доктрину тщетности дого-
вора» («doctrine of frustration of contract»). Ныне она применятся в
случаях фактической или юридической невозможности исполнения
договоров, равно как и в случаях отпадения цели договора (frustra-
tion of purpose) (см. Kreil v. Henry), и наконец, в случаях, когда
наступление последующих обстоятельств ведет к просрочке догово-
ра или меняет его природу настолько, что его исполнение в резуль-
тате будет коренным образом отличаться (radically different) от на-
мерений сторон при заключении договора.
См. Davis Contractors Ltd. v. Fareham U.D.C. [1956] A.C. 696, 727 ff.;
A.F. Tamplin Steanship Co. v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co. [1916]
2 A.C. 397.
В Англии до сих пор идут споры о том, должен ли судья прини-
мать решения по делам подобного рода путем толкования или руко-
водствуясь здравым смыслом на основании обстоятельств рассмат-
риваемого им конкретного дела. Источником первой точки зрения,
получившей название «теории подразумеваемых положений дь гово-
ра» («implied term theory»), стало дело Taylor v. Caldv’ell. Она нашла
отражение во множестве последующих решений. Согласно этой те-
ории, судья должен задаться вопросом: к какому соглашению сторо-
ны могли бы прийти, действуя с позиций здравого смысла и добро-
совестности, если бы в момент заключения договора они предвидели
наступление последующих событий и приняли соответствующие
меры предосторожности? Так, ь деле Hitji Mulji v. Cheong Yue Ste-
amship Co. [1926] A.C. 497, 510 судья Саммер заявил:
«Тщетность... объясняется теорией, как условие или положение догово-
ра, изначально подразумеваемое законом (condition or term of the contract,
implied by the Law ab initio), чтобы обеспечить сторонам, действующим на
основании здравого смысла и добросовестности, возможность включить в
договор то, что они включили бы в него при необходимости, с учетом их
взаимной заинтересованности и основного предмета договора». В других
решениях речь идет о «подразумеваемой общей воле сторон» («presumed
common intention of the parties»). Cm. Bank Line Ltd. v. Arthur Capel & Co.
[1919] A.C. 435,455 и у McNair ааО S. 143 ff., где упоминаются другие дела.
Согласно другой точке зрения, суды наделяются правом изменять
или аннулировать договоры, исходя из принципов справедливос-
18*
275
ти: «Суд принимает справедливое и разумное решение в отношении
сторон, руководствуясь требованиями новой, изменившейся ситуа-
ции».
См. So Cheshire/Fifoot (-Furmstori) S. 571 ff. Среди судей разделяют это
мнение Лорд Райт (Lord Wright) (vgl. Denny, Moot & Dickson Ltd. v. Fraser
[1944] A.C. 265, 274 ff.) и Лорд Деннинг (Lord Denning) (vgl. Ocean Tramp
Tankers Corp. v. V/O Sovfracht [1964] 2 W.L.R. 114, 121):
«Если в процессе выполнения договора возникает совершенно новая
ситуация, не предусмотренная и не урегулированная сторонами, то будет
несправедливо заставлять стороны в этой новой ситуации придерживаться
первоначальных договорных обязательств, и потому договор следует счи-
тать прекратившим свое действие». Другие судьи предпочитают использо-
вать фикцию отпадения «основания» договора. Так, судья Холдэйн в реше-
нии по делу Tamplin задается вопросом, «могут ли изменения носить столь
радикальный и масштабный характер, что приведут к отпадению основа-
ния, на котором, как полагали стороны, будет зиждиться их доп» ор, и сам
договор также исчезнет вместе со своим основанием» (aaO S. 406).
В английской доктрине подчеркивается, что не имеет значения,
какую из этих формулировок следует применять в каждом конкрет-
ном случае (см., например, Тгактап, ааО). Судья, который примет
решение о прекращении действия договора в связи с изменившими-
ся обстоятельствами, исходя из принципов справедливости и добро-
совестности, придет к тому же результату, если у него не будет иного
пути, кроме толкования. В любом случае решающее значение при-
обретает тот факт, что событие, повлекшее за собой изменение
обстоятельств, относится с точки зрения разумных деловых отно-
шений к сфере риска партнера, который стремится расторгнуть
договор. Тщательность, с которой английские суды рассматривают
и оценивают фактическую сторону дела для принятия решений в
этой связи, можно проиллюстрировать на двух примерах. В каждом
из них необходимо было выяснить последствия закрытия Суэцкого
канала в 1956 — 1957 годах для договоров купли-продажи и морской
перевозки. При этом терминология окончательных решений не иг-
рает никакой роли.
В деле Tsakiroglou & Со. Ltd. v. Noblee Thorl GmbH [1962] A.C. 93
речь шла о продаже 300 т суданского земляного ореха по цене
50 ф.ст. за 1 т сиф, Гамбург. По договору, заключенному 4.10.1956 г.,
продавец обязался доставить товар в порт Судан в ноябре 1956 года.
А 2.11.1956 г. Суэцкий канал был закрыт из-за египетско-израиль-
ской войны. И продавец вынужден был бы поставить товар в Гамбург
через Мыс Доброй Надежды, что удорожило бы фрахт с 7 ф.ст.
10 шилл. за 1 т, уплачиваемых при проходе через Суэцкий канал, до
15 ф.ст. за 1 т. Продавец, естественно, отказался отгружать товар и
объявил о расторжении договора. Арбитраж, созданный в соответст-
вии с условиями договора, постановил, что продавец нарушил дого-
вор и должен заплатить убытки в 5600 ф.ст. И это решение арбитра-
276
жа было одобрено судами всех инстанций, включая и Палату лордов.
Решающим оказался аргумент, согласно которому по данному дого-
вору купли-продажи покупателю были безразличны пути доставки
товара в Гамбург. Срокг1 же прибытия товара в Гамбург не играли для
него существенной роли и не были зафиксированы в договоре. Бо-
лее того, транспортировка товара через Мыс Доброй Надежды не
могла ухудшить качество товара. Фактор удвоения фрахта, с другой
стороны, был признан не имеющим существенного значения.
Аналогичным образом было решено в США дело Transatlantic Finan-
cing Corp. v. United States 363 F. 2d 312 (D.C.Cir. 1966) 63. Другое решение
было принято по делу Carapanayoti & Со. Ltd. v.E.T Green [1959] 1 Q.B.
131, когда при схожих обстоятельствах, однако под более сильным впечат-
лением недавних военных событий судья McNair пришел к противополож-
ному выводу.
Труднее дело Ocean Tramp Tankers Corp. v. V/O Sovfracht [1964]
2 W.L.R. 114. В нем истец в сентябре 1956 года зафрахтовал ответ-
чику судно для поездки из Генуи в Индию с заходом в черноморские
порты. При этом стороны договорились, что сумма вознаграждения,
уплачиваемая ответчиком, будет определена во время поездки. При
заключении договора сторонам стало ясно, что Суэцкий канал мо-
жет быть закрыт. Однако они договорились не регулировать этот
вопрос в договоре, а «предоставить юристам решить его>:, если воз-
никнет в этом необходимость. Апелляционному суду предстояло ре-
шить, кроме прочего, не потерял ли силу договор морской перевозки
в связи с тем, что после погрузки в Одессе он не смог плыть далее в
Индию через Суэцкий канал. Судья Деннинг высказал интересное
мнение по этому вопросу, заявив прежде всего об ошибочности
широко распространенного представления о том, что «доктрина
тщетности договора» применяется только в случае непредвиденного
сторонами изменения обстоятельств. Затем он поставил вопрос о
том, могло ли закрытие Суэцкого канала служить основанием для
наделения ответчика правом отказаться от договора. В конце концов
он пришел к выводу, что положительно ответить на этот вопрос
можно лишь в том случае, если вынужденная необходимость огибать
Мыс Доброй Надежды приведет к «кардинальному изменению»
(«fundamentally different») обстоятельств, при которых договор за-
ключался. Этого, однако, не произошло. Путь от Генуи до порта
разгрузки в Индии занял, правда, 138 дней вместо 108, что привело
к относительному увеличению расходов ответчика, однако и судно,
и корабельная команда позволили доставить товар в порт назначе-
ния в неповрежденном состоянии. Так что увеличение продолжи-
тельности и удорожание плавания не освобождают ответчика от
договорных обязательств. Тем не менее суды нижних инстанций в
ряде сходных случаев принимали иные решения (см. Societe Franco-
Tuneesienne d’Armement v. Sidermar S.p.A. [1961] 2 Q.B. 278).
277
В США различают случаи, когда изменившиеся обстоятельства
делают исполнение договора невозможным (impossibility), или край-
не затруднительным (impracticability), или бессмысленным и бес-
цельным (frustration).
К первой группе относятся случаи, когда исполнение абсолютно
невозможно, как, например, пожар в снятом для концерта зале, слу-
чайная гибель индивидуально-определенной вещи до перехода к
покупателю риска наступления этого обстоятельства. Сюда же отно-
сятся случаи, когда должник, хотя и может исполнить договорное
обязательство, но в результате изменившихся обстоятельств ему сде-
лать это крайне затруднительно. В § 261 Свода (второго) договорно-
го права 1981 года сказано, что должник освобождается от исполне-
ния своих договорных обязательств, если после заключения договора
это становится для него
«крайне затруднительным в связи с наступлением не по его вине обсто-
ятельств, ненаступление которых являлось основной предпосылкой для
заключения договора». Это имеет очень много общего с нормами, регули-
рующими договоры купли-продажи в § 2-615 Единообразного торгового
кодекса, где подчеркивается, что просрочка в поставке или непоставка
товаров не является нарушением договора, если исполнение обязательств в
соответствии с договором крайне затруднено наступлением непредвиден-
ных обстоятельств, ненаступление которых служило основной предпосыл-
кой для заключения договора».
Совершенно очевидно, что здесь речь идет о пустых, бессодержа-
тельных формулах. И только путем тщательного изучения судебной
практики можно сделать определенные выводы о том, при каких
условиях должник освобождается от исполнения договорных обя-
зательств вследствие изменившихся обстоятельств. Считается об-
щепризнанным, что простое удорожание исполнения обязательств
само по себе не является «крайним затруднением» («impracticability»).
Гораздо большее значение имеют «факты», которые это удорожание
вызвали, а также то, какая из сторон несет риск наступления этих
фактов. Колебания цен на сырье относятся, как правило, к сфере
риска того, кто это сырье должен получать, чтобы выполнить свои
договорные обязательства. Так, например, если в результате наступ-
ления непредвиденных обстоятельств источник получения сырья
будет перекрыт, оно должно быть получено из другого источника,
пусть даже по более дорогой цене. Тот, кто берет на себя обязатель-
ство поставить товары в определенное место, должен выполнить
договор, даже если транспортировка из-за непредвиденных обстоя-
тельств потребует более продолжительного и дорогого пути. Иначе
обстоит дело, если исполнение договора будет крайне затруднено и
потребует существенно больших затрат в результате наступления
таких непредвиденных обстоятельств, как война, введение эмбарго,
гибель урожая на корню.
278
См. подробно Farnsworth, Contracts II (1990) 533 ff. с многочисленны-
ми примерами из судебной практики штатов.
В противоположности английским юристам американские огра-
ничивают понятие «тщетность» («frustration») случаями, когда одна
из сторон может потенциально выполнить договорное обязательство
(и заплатить), однако это исполнение в связи с изменившимися ус-
ловиями стало для нее бесполезным и бесцельным (см. § 265 Свода
(второго) договорного права 1981 г.). Типичными в этом отношении
являются случаи, когда административные меры властей, социаль-
ные волнения, подобные гражданским войнам, природные катаклиз-
мы препятствуют использованию арендованной земли или экспорту
закупленного товара в страну назначения.
В деле Lloyd v. Murphy 25 Cal. 2d 48, 153 P 2d 47 (1947) речь шла об
аренде автомобильным дилером земельного участка накануне вступления
США во Вторую мировую войну. После того как правительство США резко
сократило продажу автомобилей, дилер попытался отказаться от выполне-
ния арендного договора. Но тщетно. Согласно решению суда, земельный
участок, лежащий на главных дорожных магистралях, мог быть использо-
ван и для'других целей, чем торговля автомобилями, в частности,субарен-
датором. Кроме того, опытный бизнесмен должен был бы предвидеть подо-
бные ограничения, характерные для военного времени. И наконец, торговля
автомобилями не была полностью запрещена; она была лишь ограничена:
«Применение доктрины тщетности договора ограничено случаями крайней
затрудненности его исполнения, так что бизнесмены, которые должны до-
говариваться заранее, могут полагаться полностью на свои контракты...
Продажа автомобилей была.... просто ограничена. И если регулирование,
вводимое правительством, не запрещает окончательно сделки по аренде
недвижимости, а лишь ограничивает их, делая бизнес в этой сфере ме-
нее прибыльным и более затруднительным, то это не означает, что аренда
прекращается или что арендатор освобождается от дальнейшего испол-
нения своих договорных обязательств». См. также Chapman, Mich. L.
Rev. 59 (1960) 98; Hay, aaO S. 255 ff. und Farnsworth, Contract П (1990) 564 ff.
V.
Проведенный сравнительный обзор показывает, что проблема
последствий для договора изменившихся обстоятельств возникает
во всех рассмотренных правопорядках. Однако формы и методы их
решения везде различны. Особое положение занимает французское
право, которое до сих пор продолжает упорно отвергать доктрину
«непредвиденности» («imprevision») и делает исключение лишь для
случаев, когда речь идет о договорах, исполнение которых в судеб-
ном порядке, несмотря на существенно изменившиеся обстоятельст-
ва, чревато остановкой на продолжительное время производства
должника и противоречит непосредственным государственным ин-
тересам. Эта жесткая позиция французских судов заставила законо-
дателя прямо признать необходимость изменять или расторгать до-
279
говоры вследствие начавшейся войны, которая на практике является
наиболее существенной причиной, препятствующей или затрудняю-
щей исполнение договорных обязательств. Реакцию деловых кругов
на эту судебную практику трудно оценить в полной мере. Однако в
контракты стали включаться соответствующие оговорки о распреде-
лении рисков между сторонами и об арбитражах.
Иная ситуация в странах англо-американской и германской пра-
вовых семей. В них в принципе признается, что суды в узких рамках
наделяются правом освобождать одну из сторон от договорных обя-
зательств как в случаях нарушения эквивалентности взаимных обя-
зательств, так и при отпадении цели сделки. Судебную практику
разных стран по этому вопросу сравнивать довольно трудно из-за
национальных особенностей этой группы дел, которые накладывают
свой отпечаток на принимаемые решения. Их трудно классифици-
ровать еще и потому, что в них малозначащие, побочные и сопут-
ствующие обстоятельства играют едва уловимую, но исключительно
важную роль. Так, даже принцип, по которому повышение цены не
может служить оправданием для расторжения договора, не находит
безоговорочного признания. Верховный суд Швейцарии расторг (по
истечении 90 лет) договор по «делу о водоеме» на том основании,
что повышение цен явилось следствием постоянного, длившегося
десятилетиями, обесценения валюты. А немецкий Федеральный суд
предписал сторонам продолжать выполнять аналогичный договор по
истечении 60 лет. Правда, в швейцарском случае важную роль мог
сыграть, вероятно, тот факт, что пострадавшей стороной был благо-
творительный фонд, которому грозило банкротство, в случае если
бы он вынужден был исполнять свои договорные обязательства в
неизменном виде. Немецкие суды также приводили исполнение до-
говорных обязательств в соответствие с обесценением валюты в
своих решениях по искам о ревалоризации недвижимости или о ком-
пенсации. Однако не следует забывать, что это происходило в пери-
од более или менее чувствительных изменений в экономике, когда
покупательная сила законных денежных средств имела тенденцию
резкого падения к нулевой отметке.
Английским и американским судам не приходилось серьезно решать
проблему правовых последствий подобных экономических катастроф но-
вого времени. Правда, в Англии после Первой мировой войны наблюдалось
значительное повышение цен, и как следствие этого суды должны были
выяснять вопрос, служит ли это основанием для освобождения от выполне-
ния договорных обязательств. В ряде своих решений они давали на него
отрицательный ответ, мотивируя свою позицию всегда одной и той же стан-
дартной формулировкой: «Участник договора не вправе отказаться от ис-
полнения договора только потому, чти это стало связано для него с воз-
росшими расходами» (Bolckow Vaughan & Со. v. Campania Minera (1916)
33 T.L.R. 111). Однако совершенно очевидно, что повышение цен в Англии
явилось следствием нехватки сырья в условиях военного времени, а не симп-
280
томом паралича национальной экономики, как это имело место в Германии.
В подобных случаях, как было показано выше, немецкие суды также пред-
писывали сторонам выполнять договорные обязательства в случае повыше-
ния цен. И невозможно сказать, как бы вели себя английские суды в случае
галопирующей инфляции. Но в этом отношении заслуживает внимания за-
мечание Виконта Саймона (Viscount Simon) в связи с делом British Movie-
tonews Ltd. v. London Cinemas [1952] A.C. 166, 185. Он отметил, что «рез-
кие колебания цен, рецидивы инфляции, непредвиденные препятствия
исполнению договора при должном его толковании могут стать обстоятель-
ствами, освобождающими стороны от их договорных обязательств. Судья
Деннинг высказал в одном из последних решений точку зрения, согласно
которой при ставшем обычным в наши дни обесценении денег стороны
могут расторгнуть договор, заключенный на неограниченный срок, «если в
результате продолжительной инфляции будет серьезно нарушена сбаланси-
рованность их взаимных обязательств». В деле Staffordhire Area Health
Authority v. South Staffordshire Waterworks [1978] 1 W.L.R. 1378 водона-
порная башня (ответчик) обязалась в 1929 году снабжать водой госпиталь
(истец) «отныне и до веку» («at all times hereafter») по цене 2,9 пенса за
1 ед. После того как средняя цена воды повысилась до 45 пенсов за 1 ед.,
компания, которой принадлежала водонапорная башня, сочла себя вправе
расторгнуть договор, и Апелляционный суд с ней согласился. Двое из судей
обосновали это решение особыми — не упомянутыми здесь — обстоятель-
ствами данного конкретного случая. А судья Деннинг заявил, что «пришло
время пересмотреть наши взгляды на принцип номинализма». Цена воды
многократно увеличилась и будет расти и в дальнейшем. «С тех пор как
договор был заключен 50 лет назад, ситуация столь кардинально измени-
лась, что его условие «отныне и до веку» уже не носит связывающего харак-
тера, и суд может принять решение о том, что договор прекращает свое
действие посредством соответствующего уведомления» (резкую критику
этого решения см. Cheshire/Fifoot (-Furmstori) S. 578.
В то время как развитие немецкой судебной практики шло по
пути поисков особых решений для преодоления последствий изме-
нившихся обстоятельств, удачно названных Виакером «массовыми
бедствиями» («Massenkalamitaten»), порожденными двумя мировы-
ми войнами, большинство решений английских судов относится к
сфере торгового и в первую очередь морского права. Случаи «тщет-
ности договоров морской перевозки» («frustration of charterparties»)
являются источником современной английской правовой доктрины
не только с исторической точки зрения. Они и сейчас довольно часто
рассматриваются английскими судами. И для иностранного исследо-
вателя интересны прежде всего тщательным анализом фактических
обстоятельств каждого конкретного случая, что вообще является
характерной особенностью английских юристов, искусных в выяв-
лении тончайших различий благодаря специфике прецедентного
права. И кроме того, их отличает ярко выраженная ориентация на
торговые обычаи и потребности делового оборота. И если после
проведенного здесь краткого и не претендующего на полное иссле-
дование анализа может создаться впечатление, что английские суды
281
менее склонны, чем немецкие, считать договор расторгнутым в ре-
зультате изменившихся обстоятельств, то это объясняется несомнен-
но стремлением английской судебной практики максимально удов-
летворять потребности мировой торговли, так как для участников
международных экономических отношений в рассматриваемых слу-
чаях характерно более строго придерживаться взятых на себя дого-
ворных обязательств. Это видно хотя бы на примере уже упомянутых
решений по Суэцкому каналу, когда арбитражи единодушно выска-
зались за выполнение сторонами договора. И такому образу дейст-
вий участников международных экономических отношений, став-
шему торговым обычаем, английские суды явно в гораздо большей
степени, чем немецкие, предрасположены придавать силу закона.
Суды в рассматриваемых странах также по-разному подходят к
решению проблемы в этих случаях и используют для этого разные
критерии. Федеральный суд Германии в качестве аргументации все
еще использует иногда освященные временем формулировки до-
ктрины «отпадения основания сделки» (как, например, в «деле об
отбойном молотке»). При этом он подчеркивает решающее значе-
ние оценки обстоятельств каждого конкретного случая в соответст-
вии с принципом добросовестности и, выражаясь гастрономическим
языком, преподноси! юридическим гурманам на десерт сентенцию о
том, что освобождение от договорных обязательств может быть оп-
равданным только в том случае, если нет иного пути избежать «в
корне неприемлемых результатов, которые несовместимы с принци-
пами права и справедливости». Для швейцарских судов основное
значение имеет тот факт, что наступление последующих обстоя-
тельств служит причиной дисбаланса при исполнении взаимных
обязательств договаривающихся сторон. И на этом основании судья
может изменить договор, если убедится, что настойчивость кредито-
ра в осуществлении своих прав по договору представляет собой не
что иное, как «ростовщическое ограбление» должника («wucherish-
се Ausbeutung»). А длч английских судов интерес представляет во-
прос о том, не явится ли предписанное ими исполнение должником
договора в изменившихся обстоятельствах чем-то «принципиально
другим» («fundamentally different») по сравнению с тем, что стороны
имели в виду, заключая договор.
Все эти довольно расплывчатые формулировки могут создать у
читателя впечатление, что любая попытка определить конкретные
критерии решения возникающих проблем должна обязательно окон-
читься неудачей и является бессмысленной еще и потому, что суды в
конечном счете руководствуются соображениями, которые трудно
поддаются рациональному осмыслению. Если в этом и есть доля ис-
тины, то все же следует предостеречь от склонности при решении
подобных дел скрываться за общими формулировками типа «в соот-
ветствии с принципами добросовестности», «права и справедливос-
ти», или в соответствии с тем, что «справедливо и не противоречит
282
здравому смыслу» («just and reasonable»). У английских судов выра-
ботался стойкий иммунитет против бессодержательности, присущей
таким формулировкам, чего нельзя сказать о немецких судах. При
использовании этих формулировок легко упускается из виду то об-
стоятельство, что договор является основным источником прав и
обязанностей сторон и что поэтому вопрос о том, кто должен нести
риск последующего наступления изменившихся обстоятельств, мог
бы быть урегулирован в нем. И если в договоре этот вопрос не урегу-
лирован, то это ведет к спорам. А потому задачей судов является вос-
полнение пробелов в договорах в связи с тем, что стороны не пред-
видели последующего наступления определенных изменившихся
обстоятельств или, если предвидели, не урегулировали их долж-
ным образом. В Германии правовым инструментом восполнения та-
ких пробелов служит «дополнительное толкование договора» («ег-
ganzende Vertragsauslegung»): «Оно не направлено на то, чтобы вы-
яснить гипотетическую волю сторон, и не задается вопросом, как бы
стороны урегулировали спорный вопрос, если бы на стадии перего-
воров о заключении договора им на него указала третья сторона. При
дополнительном толковании речь не вдет также об определении «ос-
нования сделки» в смысле Ортмана, то есть о выявлении тех пред-
ставлений о будущем развитии договорных отношений, запечатлен-
ных в сознании одной из сторон при заключении договора, которые,
будучи сообщены другой стороне, не встретят у нее возражений. Его
задача заключается в том, чтобы должным образом и в соответствии
с торговыми обычаями данной сферы деловой активности распреде-
лить между сторонами риски наступления непредвиденных обстоя-
тельств, не урегулированных в договоре (BGHZ, 74, 370). Такой под-
ход положен в основу ст. 9 Венской конвенции об освобождении от
ответственности. Он составляет также суть английской «доктрины
подразумеваемого положения в договоре» («implied term theory»), ко-
торая при правильном ее использовании может служить эффективным
инструментом правовой политики, так как постоянно напоминает
судье, что его задача шире, чем простое принятие решений по конкрет-
ным делам в соответствии с принципом «здесь и теперь» (hie et nunc),
то есть согласно его представлениям о справедливости в момент при-
нятия решения. Договор — это закон, по которому стороны действуют.
И судья должен принять его за исходный пункт своих рассуждений. Он
должен восполнять имеющиеся в нем пробелы согласно критериям,
которые были разработаны для аналогичного типа договоров автори-
тетными деловыми кругами. Разумеется, и в этом случае судье предо-
ставляется широкое поле деятельности для самостоятельных оценок.
Однако ему не следует забывать, что целесообразные и справедливые,
с его точки зрения, соображения должны приниматься во внимание в
той мере, поскольку это необходимо для правильного решения его за-
дачи: определить, как должным образом распределить между сторона-
ми риски в соответствии с рассматриваемым им типом договора.
Г. НЕОСНОВАТЕЛЬНОЕ ОБОГАЩЕНИЕ
§ 15. Неосновательное обогащение.
Общие положения
Литература
Beatson, The Use and Abuse of Unjust Enrichment (1991); Birks, An Intro-
duction to the Law of Restitution (1989); v. Caemmerer, Bereicherung und
unerlaubte Handlung; Festschift fiir Emst Rabel, Band I (1954) 333; ders.,
Probl6mes fondamentaux de 1’enrichissement sans cause, Rev.int.dr.comp. 18
(1966) 573; David/Gutteridge, The Doctrine of Unjustifies Enrichment,
Camb.L.J. 5 (1935) 204; Dawson, Unjust Enrichment, A Comparative Analysis
(1951); ders., Indirect Enrichment, Festschift fur Max Rheinstein II (1969) 789;
Dickson, The Law of Restitution in the Federal Republic of Germany,
Int.Comp.L.Q. 36 (1987) 751; ders., Unjust Enrichment Claims: A Comparati-
ve Overview. Mod. L. Rev. 54 (1955) 99; Elman, Unjust Enrichment in Israel
Law, Israel L. Rev. 3 (1968) 526; Englard, Restitution of Benefits Conferred
without Obligation, Int.Enc. Comp.L. Vol. X Ch. 5 (1991); D. Friedmann,
Some Trends in teh Development of the Law of Unjust Enrichment, in: BeitrSge
zum deutschen und israelischen Privatrecht (Neue Kolner Rechtswissenschaf-
tliche Abhandlungen Nr. 81 (1977) 155; D. Friedmann/Cohen, Payment of
Another’s Debt, Int.Enc.Comp.L. Vol. X Ch. 10 (1991); Gallo, Unjust Enrich-
ment, A Comparative Analysis Am.J.Comp.L. 40 (1992) 431; Goff/Jones, The
Law of Restitution4 (1993); Gore, L’enrichissement aux ddpens d’autrui
(1949); Kellmann, Grundstutze der Gewinnhaftung, Rechsvergleichender Beit-
rag zum Recht der ungerechtfertigten Bereicherung (1969); Klippert, The
Juridical Nature of Unjust Enrichment, U.Tor.L.J. 30 (1980) 356; Konig,
Der Bereicherungsanspruch gegen den Drittempfanger einer Vertragsleistug
nach franzosischem Recht (1967); ders., Empfiehlt es sich, das Bereicherungs-
recht ... durc’i den Gesetzgeber neu zu ordnen? in: Gutachten und VorschlSge
zur Uberarbeitung des Schuldrechts II (Hrsg. Bundesministerium der Justiz
1981) 1515; ders., Ungerechtfertigte Bereicherung, TatbestSnde und Ordnun-
gsprobleme aus rechtvergleichender Sicht (1985); Kupisch, Die Versionskiage,
Ihre Entwickling von der gemeinrechtlichen Theorie des 17. Jahrhunderts bis
zum 6sterreichischen ABGB (1965); Martinek, Der Weg des Common Law zur
allgemeinen Bereicherungskalge: Ein spSter Sieg des Pomponius?, RabelsZ 47
(1983) 284; Nicholas, Unjustified Enrichment in the Civil Law and Louisiana
Law, Tul.L.Rev. 36 (1962) 605, 37 (1962) 49; O’Connell, Unjust Enrichment,
284
Am.J.Comp.L. 5 (1956) 1; Palmer, The Law of Restitution (4 Bande, 1978);
ders., History of Restitution in Anglo-American Law, Int.Enc.Comp.L. Vol. X
Ch. 3(1989); Schluep, Uber ^ingriffskondiktionen, Melanges Paul Piotet (1990)
173; Swadling, Restitution and Unjust Enrichment, Towards a European Civil
Code (Hrsg. Hartkamp u.a. 1994) 267; Wilburg, Die Lehre von der ungerecht-
fertigten Bereicherung nach osterreichischem und deutshcem Recht (1934);
Zimmermann, Unjustified Enrichment: The Modern Civilian Approach,
Oxf.J.Leg.Stud. 15 (1995) 403.
I.
Как показывает практика, в странах с развитыми правовыми сис-
темами абсолютное большинство гражданско-правовых исков каса-
ются договоров или противоправных действий (деликтов). Даже
неспециалист, слегка поразмыслив, может представить себе соответ-
ствующую ситуацию в этих двух областях права. Однако гораздо
труднее будет ему разбираться с исками из «неосновательного обо-
гащения» («ungerechtfertigter Bereicherung» — нем.; «enrichissemnet
injustifie» — фр.; «unjust enrichment» — англ.), которые наряду с ис-
ками из договоров и деликтов играют важную роль. Неюриста нельзя
винить в незнании этой терминологии. А у юриста появляется повод
спросить себя, не потому ли такой столь невыразительный термин,
как «неосновательное обогащение», оставляет какой-то след в его
памяти, что он вынужден, может быть даже вопреки своей воле,
опосредовать этим понятием целый ряд жизненных ситуаций, в ко-
торых он может найти что-то общее, лишь рассуждая от противного:
они не вытекают ни из договора, ни из деликта. Такое мнение разде-
лили бы многие юристы в Англии и в США. С их точки зрения, прав-
да, лицо, принявшее ошибочно уплаченные ему платежи или не-
преднамеренно использовавшее чужие авторские права, должно
вернуть полученные деньги или прибыль от такого использования,
даже если между сторонами не было заключено никакого договора и
не имело места правонарушение. И то, что в основе этих двух случа-
ев лежит единый «принцип неосновательного обогащения» («prin-
ciple of unjust enrichment»), не только оспаривается ими, но и вооб-
ще считается досужей спекуляцией. В немецком праве, наоборот,
заметно стремление сильнее подчеркнуть единую основу термина
«неосновательное обогащение». Это объясняется заимствованием из
римского права в высшей степени оригинального понятия «condic-
tio», значение которого для современного гражданского права рас-
крывается во всей полноте только с пониманием того, что развитие
общего права в этой области пошло по совершенно иному пути.
В формулярном процессе древнего Рима «condictio» — это «аб-
страктно» понимаемый, то есть без указания на основание обяза-
тельства ответчика, цивилистический иск actio in personam (лич-
ный иск из неисполнения обязательств, направленных на передачу
285
должником истцу определенной денежной суммы или определенной
вещи. Первоначально этот иск давался только из строго определен-
ных контрактов — стипуляций (stipulatio), займа (mutuum), так на-
зываемого книжного долга (expensilatio). Однако вскоре римские
юристы убедились в том, что «condictio» благодаря своей «абстрак-
тности» может применяться к тем отношениям, в которых ответчик
обязан вернуть истцу определенную вещь, которой он незаконно
лишил последнего. Типичными для «condictio» были случаи, когда
истец передавал ответчику определенную сумму денег или движи-
мую вещь для достижения обговоренной цели, невозможность до-
стижения которой существовала изначально или выявлялась впос-
ледствии. Если деньги были переданы в погашение долга, как
приданое или в наследство, а долга фактически не существовало,
женитьба не состоялась и завещ иние оказалось подложным, то полу-
чатель не мог удерживать приобретенное без имеющихся на то у
него оснований («sine cause»). Во всех этих случаях иски об аннули-
ровании последствий подобных сделок представляют собой в римс-
ком праве «condictio».
Уже в римском праве классического периода вполне сформиро-
вавшиеся идеи справедливости служили основанием этого иска.
Или, выражаясь словами Досона (Dawson ааО S. 49), «это было осоз-
нанное обращение к принципу неосновательного обогащения и тес-
но связанному с ним этическому принципу». В Кодексе Юстиниана
(Corpus luris civilis) «condictio» часто связано с ius naturae (естес-
твенным правом), bonum et aequum (полезным и справедливым), jus
gentium (правом народов), особенно в знаменитом фрагменте из
Помпония (Pomponius D. 50, 17, 206: lure naturae aequum est nemi-
nem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem». «Согласно
естественному праву, справедливо, когда никто не должен обога-
щаться незаконно за счет (в ущерб) другого»). Ныне, однако, господ-
ствует точка зрения, что данная цитата не что иное, как обобщение
постклассического периода, сделанное в учебных целях. Классичес-
кие юристы основывали свои решения не на таких общих принци-
пах, а скорее исходя из своего практического понимания конкрет-
ных дел, в процессе рассмотрения которых они все более расширяли
сферу действия «condictio» на постоянно увеличивающееся число
точно определенных ситуаций. И общая черта этих ситуаций заклю-
чалась не в том, что «истец имел особое основание требовать, а в
том, что ответчик не имел достаточно оснований для удержания
(полученного)» (Rabel. Grundziige des romischen Privatrechts [1955]
119). Следует также подчеркнуть, что хотя «condictio» в его класси-
ческом понимании применялось в различных областях, это был еди-
ный иск с единой формулировкой. Классификация «condictio» на
различные типы исков началась в постклассический период, исходя
из связи этого понятия с принципом справедлисти (aequitas). (В
целом по данному вопросу см. Kaser. Das romische Privatrecht I [1955]
286
§ 139, II [1959] § 270; Zimmermann, The law of Obligations, [1990]
838 ff.; Schwarz. Die Grundlage des condictio im klassischen rdmischen
Recht, 1952.) t
Различные типы condictio впервые получили развитие при Юс-
тиниане (condictio causa datea causa non secuta (IV), ob turpem vel
iniustam causam (V), indebiti (VI), sine causa (VII), D. 12, 4—7);
см. титулы 4—7 двенадцатой книги Дигест Юстиниана. (Есть рус-
ский перевод И.С. Перетерского: «Дигесты Юстиниана». М., 1984. —
С. 201 и сл. — Ред.) Они дожили и до наших дней в кодексах стран
континентальной Европы, и, будучи облечены в более или менее
четкие формулировки, составляют суть исков из неосновательного
обогащения. Лишь в одном отношении дальнейшее развитие пошло
по nj ги удаления от римского права: под влиянием представителей
естественного права, которые разыскали соответствующие «зацеп-
ки» в источниках римского права, был разработан общий иск о воз-
мещении полезных расходов (allgemeine Klage auf Ersatz niitzlicher
Verwendungen). Согласно этому иску, «тот, из имущества которого
было что-то истрачено на нужды другого», приобретает право требо-
вать возврата истраченного в натуре (in natura) или в стоимостном
выражении (см. ALR 13 I § 262 ff., § 1041 ABGB).
Этот принцип выражает в обобщающем виде суть римского иска actio ае
in rem verso* — одного из исков, которые глоссаторы позже назвали «acti-
ones adiecticiae qualitatis» (иски из договора, заключенного от имени истца
его представителем). Эти иски могли вчиняться непосредственно отцу се-
мейства партнером по сделке с подвластными ему домочадцами (сыновь-
ями, рабами, слугами). И тем самым представляли собой как бы зародыше-
вую форму института прямого представительства, который, правда, не
признавался римским правом. Если подвластный использовал часть полу-
ченного от сделки с третьим лицом в интересах своего хозяина, то это третье
лицо могло предъявить последнему actio de in rem verso непосредственно
(Kaser aaO I [1955] § 62, 141; Zimmermann aaO D. 878 ff.).
Во многих работах по общегерманскому, прусскому и австрий-
скому праву общий иск о возмещении полезных расходов ставится
рядом с «condictio». А французские юристы даже использовали actio
de in rem verso средневекового общегерманского права для решения
проблемы возмещения неосновательного обогащения, поскольку
в ФГК этот вопрос не был урегулирован. (Подробно см. Kupisch,
aaO.) ГГУ, наоборот, не восприняло actio de in rem verso. Однако
даже в таких странах, как Франция и Австрия, где этот иск допуска-
ется, сфера его применения сильно ограничивается судебной прак-
тикой.
' Иск против домовладыки о возврате им из своего имущества того, что
было получено от сделки подвластного (например, раба), но лишь на ту
величину обогащения, которой он еще располагает в момент вынесения
решения. — Ред.
287
II.
ГГУ, равно как и швейцарский Закон об обязательственном пра-
ве, посвящает проблеме регулирования требований из «неоснова-
тельного обогащения» специальный раздел, В ГГУ он начинается со
всеобъемлющей общей оговорки в § 812 (1):
«Если одно лицо получает что-то благодаря действиям другого лица или
каким-либо иным образом за его счет без законных на то оснований, то оно
обязано возвратить это другому лицу. Такая обязанность возникает и в слу-
чае последующего отпадения правового основания или если действия, на-
правленные на выполнение сделки, не достигают цели, ради которой она
заключалась».
А согласно ст. 62 швейцарского Закона об обязательственном праве,
«лицо, которое незаконным образом обогащается за счет имущества другого
лица, обязано вернуть полученное обогащение. Эта обязанность возни-
кает в первую очередь в тех случаях, когда лицо получает определен-
ную сумму денег безвозмездно без законнсло на то основания или на основа-
нии, которое еще не приобрело юридической силы или отпало впоследствии».
В § 812 ГГУ делается различие между незаконным обогащением
посредством «действий другого лица» и «каким-либо иным обра-
зом». К первой группе так называемых «исков о неосновательном
обогащении в результате собственных действий истца» («Leistun-
gskondiktionen») относятся случаи, в которых речь идет о возврате
истцу исполненного им осознанно и добровольно в пользу ответчи-
ка, поскольку он действовал не имея на то «правовых оснований».
Наиболее важным случаем такого «исполненного» («Leistung») яв-
ляются денежный платеж или передача права собственности на
вещь, вручение расписки, долгового обязательства или векселя, а
также предоставление различных услуг, при условии, что это умень-
шит расходы их получателя, которые он в противном случае понес
бы. «Исполненное» может, наконец, заключаться в том, что одно
лицо освобождается за счет другого лица от обязательств, которые
оно должно было осуществить в отношении третьего лица. Решаю-
щим во всех этих случаях является ответ на вопрос, как осуществля-
ется передача имущественных ценностей: законным путем или пос-
редством совершения действий «без законного на то основания»
(«ohne rechtlichen Grund»), то есть может ли получатель «исполнен-
ного» в его пользу сослаться на существование между ним и «испол-
нителем» действующего соглашения или иной договоренности, ко-
торые наделяли бы его правом удерживать полученное. Так, платеж
в 1000 марок будет считаться произведенным «на законном основа-
нии», если покупатель уплачивает цену продавцу, банк авансирует
клиента в счет предоставляемого ему кредита, будущий тесть пере-
дает эту сумму будущему зятю в перспективе предстоящей свадьбы
его дочери. Но если договор купли-продажи был изначально заклю-
чен вопреки законодательному запрету, банк, предоставивший кре-
дит, усмотрел злой умысел в действиях клиента и требует расторже-
288
ния договора или если намечаемая свадьба расстроилась, то отпада-
ет законное основание — даже если оно первоначально и было, —
которое могло бы служить оправданием для удержания получателем
переданной ему денежнсй суммы.
В ГГУ (§ 812, абз. 1, предл. 2), в швейцарском Законе об обязательствен-
ном праве (ст. 62[2]) и в АГУ (§ 1431 и сл.) содержатся различные типы
«condictio», известные еще с юстиниановских времен, однако их практи-
ческая роль незначительна, так как речь в них идет о случаях передачи «ис-
полненного» sine causa (без достаточного на то основания). Следует, одна-
ко, подчеркнуть, что нормы, касающиеся «реституции неосновательного
обогащения», не учитывают, было ли обязательство изначально недейст-
вительным или стало таковым впоследствии. Например, не имеет значе-
ния, противоречат ли основные обязательства закону или добрым нравам
(см. выше § 5), недействительны по причине «изначальной невозможности
их исполнения» (см. выше § 13, II) или в связи с признанием их таковыми
путем оспаривания ввиду заблуждения, угрозы или обмана, явившихся побу-
дительным мотивом (см. выше § 8). Все эти вопросы касаются действитель-
ности договоров и потому регулируются в специальных разделах кодексов.
Отсюда следует, что нормы, ре!улирующие неосновательное обогащение,
вступают в действие лишь после того, как согласно другим нормам будет
установлена недействительность основной сделки. С фера действия норм о
неосновательном обогащении не распространяется на решение проблем,
связанных с тем, как поступать с договорами, изначально действительными,
но признанными впоследствии ничтожными, поскольку были расторгнуты
одной из сторон по причине их нарушения (см. выше § 36) или изменивших-
ся обстоятельств (см. выше § 14). В подобных случаях договорное право
регулирует не только вопрос о прекращении действия контракта, но и то,
как следует возвращать «исполненное» (см. § 323 ff., 346 ff., BGB Art. 109
OR; § 921 ABGB). Впрочем, в данном вопросе немецкое право все же при-
зывает на помощь в ряде случаев некоторые нормы «неосновательного обо-
гащения» (см. §323(3), 327, предл. 2, 557а; 628 I, предл. 3 ГГУ).
Согласно § 814 ГГУ, обратное истребование недоля но исполнен-
ного исключается, если исполняющий знал об отсутствии у него
в действительности обязательства исполнять. Австрийское и швей-
царское право, наоборот, используют положительную термино-
логию при регулировании данной проблемы, обуславливая возмож-
ность истребования недолжно исполненного «ошибкой» исполняв-
шего лица в отношении своих обязательств (Art, 63 OR, § 1431
ABGB). При этом признается, что такая ошибка не имеет ничего
общего с ошибкой, которая порождает право оспаривания договора.
Даже незначительной ошибки — ошибки в праве или ошибки, со-
вершенной в результате грубой неосторожности, — достаточно для
обоснования иска об обратном истребовании недолжно исполнен-
ного (см. BGE 64 II 127; 70 II 271; BG St. Gallen SJZ 63 [1967] ПО;
OGH 20.6.1922, ZB1. 1922 Nr. 259).
Различные акценты в формулировках этих норм приводят и к совершен-
но иному распределению бремени доказательства: в Германии ответчик
должен доказывать, что истец в момент исполнения знал об отсутствии у
193аказ№ 2315
289
него обязательства (RGZ 133, 277); в Швейцарии и Австрии, наоборот, дело
истца — убеждать в том, что недолжно исполненное им есть результат его
ошибочного предположения о наличии у него обязательств перед ответчи-
ком (см. BGE 24 II 182; OGH 20.6.1894, GIU 32 15158).
Исключается также истребование возврата, если речь идет о
моральном долге, просроченных или оспариваемых обязательствах.
В подобных случаях должник при предъявлении ему иска об испол-
нении мог бы успешно защищаться. А если его исполнение носило
добровольный характер, то он не может истребовать последующего
возврата (§ 813, 814 BGB, Art. 63 OR; § 1432 ABGB). Существует
особая группа случаев, которые решаются с помощью исков о неос-
новательном обогащении. Причем они характерны только для Гер-
мании. Речь идет о случаях, в которых благодаря уже упомянутому
выше в § 10, II «принципу абстракции» лицо становится собствен-
ником вещи или обладателем права требования, несмотря на то что
договор, на основе которого эта вещь была ему передана или уступ-
лено право требования, был недействительным. Если, например,
лицо продает картину и передает ее покупателю, то немецкое право
проводит четкую разграничительную линию между договором куп-
ли-продажи и договоренностью о переходе права собственности.
При этом оно исходит из того, что даже при ничтожности договора
купли-продажи, будь то ввиду отсутствия согласия между партнера-
ми или по причине его расторжения в результате заблуждения, по-
купатель, тем не менее, приобретает право собственности на карти-
ну. Здесь на авансцену выступает § 812 ГГУ, наделяя продавца
правом потребовать возврата ему неосновательного обогащения, то
есть вернуть ему право собственности на картину. В швейцарском
праве, наоборот, действительность основной сделки является усло-
вием перехода права собственности не только для недвижимости
(Art. 974(2) ZGB), но и для движимых вещей (BGE 55 II 302).
И потому продавец остается собственником картины: ему предос-
тавляется право вещного иска на истребование своей собственнос-
ти, который отличается от иска из неосновательного обогащения в
первую очередь тем, что продавец может требовать возврата карти-
ны, даже если покупатель обанкротился. Разумеется, и согласно
швейцарскому праву продавец может предъявлять иск своему поку-
пателю только из неосновательного обогащения в том случае, если
тот картину уже перепродал добросовестному приобретателю, кото-
рый в силу своей добросовестности становится собственником.
В Германии «иски о возврате недолжно исполненного посредст-
вом собственных действий истца» («Leistungskondiktion») направле-
ны непосредственно против того, в пользу кого истец исполнил обя-
зательство без законных на то оснований (sine causa), а не против
тех лиц, которые извлекают из недолжно исполненного выгоду опос-
редственно. Если лицо взяло кредит и полученные деньги потратило
на реконструкцию дома, принадлежащего жене, кредитор не может
290
предъявить ей иск о реституции, даже если клиент обанкротился
или договор займа оказался ничтожным. То же самое относится и к
ситуации, когда субподрядчик по договору со строительной фирмой
проводит внутреннюю отделку дома третьего лица: только фирме, а
не третьему лицу он может предъявить иск из договора, а если дого-
вор недействителен — из неосновательного обогащения. Третьему
лицу он не может предъявить иск из неосновательного обогащения
даже в случае значительного увеличения стоимости дома в результа-
те проведенных им отделочных работ и применения более качес-
твенных материалов. Немецкие суды говорят в подобных случаях о
требовании «прямого действия передачи имущества» («Unmittelbar-
keit der Vermogensverschiebung»): потери истца и выгода ответчика
должны иметь место в рамках одной сделки. Смысл этого ограниче-
ния ясен. Передающий исполненное должен иметь возможность
исковой защиты только в отношении лица, принимающего испол-
ненное на основании связывающего их договора. То случайное
обстоятельство, что переданный предмет попадет в дальнейшем в
имущество третьего лица, не должно составлять преимущество пе-
редающего, исполненное благодаря тому, что тем самым у него на-
ряду с партнером по договору появляется новый, дополнительный
должник. Ограничение права передающего предъявлять иски из до-
говора и неосновательного обогащения только партнеру по договору —
справедливо: он заключил договор, рассчитывая на кредитоспособ-
ность партнера, и должен будет нести убытки, если его расчеты не
оправдаются и партнер, принимающий исполненное, будет испыты-
вать финансовые трудности, которые помешают ему заплатить по
договору, или, в случае отпадения договора, возместить стоимость
неосновательного обогащения.
Таким образом, «actio de in rem verso» в том виде, в каком этот иск был
воспринят общегерманским и прусским правом (см. RGT I, 143; 1.159;
ROHG, 3, 377), отвергается действующим немецким правом (см. отрица-
тельное мнение немецкого законодателя в «Motiven» II, 872). Аналогичную
позицию занимает и швейцарское право: в приводимом в BGE, 42 II 467
деле сыновья признанного недееспособным крестьянина стали заниматься
его хозяйством и купили от своего имени у истца двух коров, которых вско-
ре включили в стадо отца. Продавец тотчас подал иск на отца, в котором
оспаривал уплаченную ему цену. Верховный суд иск отклонил, мотивируя
свое решение тем, что ответчик приобрел коров в собственность не за счет
истца, а на деньги своих сыновей, которые купили их у истца за свой счет
и от их собственного имени, и потому коровы сначала стали их собствен-
ностью. Австрийский ГК, наоборот, содержит в § 1041 норму, которая, судя
по ее тексту, допускает неограниченное использование actio de in rem verso.
Собственник, «чья вещь использовалась без его поручения» в интересах
другого лица, может потребовать у этого другого лица ее возврата в натуре
или путем уплаты ее стоимости. Австрийская судебная практика ввдит,
однако, в actio de in rem verso, согласно § 1041 АГУ, «субсидиарное сред-
ство, которое применимо только в тех случаях, когда договор или отноше-
19*
291
ния, подобные договорным, между истцом по делу о незаконном использо-
вании его собственности и третьим лицом не могут быть привлечены для
принятия судом решения по этому делу» (OGH 16.1.1952, SZ25Nr. 13). Так,
строительная фирма, выполняющая заказ квартиросъемщиков об улучше-
нии их жилищных условий в доходном доме, не может предъявлять иск
домовладельцу о выплате ей той суммы, на которую повысилась стоимость
здания в результате проведенных ею работ (OGH 7.1.1930, SZ 12 Nr. 7, а
также OGH 1.6.1955, JBI. 1956, 17 с исчерпывающим обзором судебной
практики и критическими замечаниями Гшнитцера).
Отсюда вытекает, что фирма, улучшив или приведя в порядок
вещи, которые не принадлежат заказчику, не может, согласно § 812
ГГУ, требовать от собственника этих вещей возмещения их увели-
чившейся стоимости, если заказик в дальнейшем окажется некреди-
тоспособным. Применение этого правильного принципа ограни-
чивается, однако, в случаях, когда фирма является владельцем
отремонтированной вещи: в подобных случаях всегда презюмирует-
ся, что фирма может удерживать эту вещь до тех пор — даже в от-
ношении ее собственника, — пока не получит вознаграждение за
выполненную работу.
Такая защита предпринимателям, выполняющим подрядные работы,
обеспечивается в отдельных правопорядках различными путями. В Герма-
нии — посредством удовлетворения 'исков о возмещении необходимых рас-
ходов (Verwendungsersatz) согласно § 994 и сл. ГГУ (см. BGHZ 34, 122), в
Швейцарии — с помощью «права удержания» («Retentionsrecht») согласно
Art. 895 ZGB; в Австрии — также с помощью «права удержания»
(«Zuriickbehaltungsrecht») согласно ст. 471 АГУ (см. OGH 1.4.1959, ZVR
1960, Nr. 45).
Основным элементом уже упомянутого выше иска о возврате
(реституции) недолжно испотненно1 о («Leistungskondiktion») самим
истцом всегда является «исполнение» («Leistung»), то есть осознан-
ная передача истцом ответчику имущественной выгоды, которая
должна быть отменена по той простой причине, что лежащее в ее
основе обязательственное отношение изначально было недействи-
тельно или отпало впоследствии. Важнейшим случаем неоснова-
тельного обогащения «каким-либо иным образом» («in sonstiger
Weise»), бегло упомянутым выше, является использование или из-
влечение выгоды из чужой вещи или права без разрешения на то
собственника вещи или обладателя права. Если нарушение чужих
прав носит виновный характер, то обладатель нарушенных прав
может взыскать через суд с нарушителя убытки по деликтному иску.
Но и при невиновном нарушении чужих прав нарушитель, согласно
§812 ГГУ, обязан ьозместить обладателю прав в стоимостном выра-
жении ту выгоду, которую он получил от использования этих прав.
В Германии в подобных случаях говорят об «Eingriffskondiktion», в
дословном переводе: «иск из посягательства» (на чужие права).
292
Тот, кто, например, пасет скот на чужом лугу, кто по ошибке
использует чужой уголь или чужие рельсовые пути (RGZ 97, 310),
должен возместить стоимость выгоды от использования, которую он
таким вот образом присоединил к своему собственному имуществу.
При этом не имеет значения, была ли в его действиях вина или нет.
Этот подход используется также и для решения проблемы парковки
в чужом месте без договора. Она была долгое время предметом ост-
рой дискуссии в Германии. Лицо, припарковавшееся на шоссейной
автостоянке и утверждающее, что не собирается платить за парков-
ку, так как, по его мнению, парковка в общественном месте не до-
лжна подлежать парковочным сборам, обязано будет возместить
стоимость использования парковочного места, если его мнение ока-
жется неверным. Однако это произойдет не потому, что владелец
автомобиля, припарковавшись на платной стоянке, вступит в «фак-
тические договорные отношения» («faktisches Vertragsverhaltnis»),
(хотя именно так трактуется данный вопрос в BGHZ 21,319, 333 ff.),
а потому, что он нарушил чужое право на предоставление платной
стоянки, не имея на то никаких законных оснований.
Лицо, незаконно использующее чужое право, должно возмещать
обладателю этого права стоимость использования даже в том случае,
если сможет доказать, что сам обладатель права не использовал бы
или не смог бы его использовать. Цель иска о неосновательном обо-
гащении состоит не в том, чтобы компенсировать уменьшение иму-
щества истца — это был бы платеж в счет возмещения убытков, —
а в том, чтобы «приращение» имущества неосновательно обогатив-
шегося присудить тому из участников, кто имеет на такое «прираще-
ние» преимущественное право. Это, конечно, собственник: только
его правопорядок наделяет правом использовать свое имущество,
как он считает нужным, или, если пожелает, позволять другим де-
лать это (за вознаграждение).
«Иск из посягательства» (на чужие права) («Eingriffskondiktion»)
имеет песто в тех случаях, когда лицо продает чужую вещь таким
образом, что ее покупатель становится ее собственником. В подоб-
ных ситуациях лицо, потерявшее путем такой продажи право со-
бственности на свою вещь, может потребовать от продавца то, что
тот получил от третьего лица, покупателя этой вещи, в качестве
вознаграждения. Данное вознаграждение продавец должен возвра-
тить в полном объеме, включая и прибыль, которую он рассчитывал
получить от сделки (BGHZ 29, 157).
См. § 816 (1) ГГУ. Той же точки зрения придерживаются австрийское
(Koziol/Welser, GrundriB des burg. Rechts I5 [1979] 330 und OGH 10.11.1954,
SZ 27 Nr. 286) и швейцарское право (yon Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des
schweiz. OR P [1979] 495). Согласно § 816 (1, предл. 2) ГГУ, иск о неосно-
вательном обогащении в качестве исключения применяется и в отношении
третьих лиц, если они приобретают вещь безвозмездно. Позипня швейцар-
ского права в этом вопросе не совсем ясна (см. V/Buren, Schweizerisches
293
Obligationenrecht 1964, 310). Споры вызывает решение ситуации, в которой
третье лицо, купив чужую вещь, не приобретает права собственности на
нее, как в случае, когда она украдена (§ 935 BGB, Art. 934 ZGB). Должен
ли собственник, если третье лицо, купившее украденную у него вещь, неиз-
вестно (или хотя и известно, но предъявлять ему виндикационный иск по
каким-либо причинам нецелесообразно), наделяться правом потребовать
вместо этого у продавца вернуть ту сумму, которую тот получил от третьего
лица? Немецкие суды предоставляют собственнику фактически такое пра-
во при условии, что он разрешает продажу своей вещи третьему лицу,
согласно § 185 ГГУ, и из-за этого теряет право собственности на нее. Вер-
ховный суд Швейцарии решает, по-видимому, эту проблему иначе (см.
BGE 71 II, 90).
На практике «иск из посягательства» (на чужие права) («Eingrif-
fskondiktion») имеет большое значение, особенно когда речь идет о
нарушении не права собственности, а других абсолютных прав.
Нарушивший чужие патентные права, право пользования промыш-
ленными образцами или торговыми знаками должен заплатить об-
ладателю этих прав, согласно § 812 ГГУ, лицензионные сборы по
общепринятым ставкам. Однако прибыль, полученную в результа-
те нарушения упомянутых чужих прав, он не обязан возвращать
(BGHZ 82, 299; BGHZ 99, 244). Это касается и нарушения права на
портретное изображение и имя. Лицо, использующее портретное
изображение знаменитого актера или имя известного предпринима-
теля без их согласия для рекламы своей собственной продукции,
должно заплатить определенную сумму денег в связи с неоснова-
тельным обогащением. Эта сумма определяется исходя из вознаграж-
дения, которое получили бы актер и предприниматель в случае
обычного использования их изображения и имени в коммерческих
целях (BGHZ 20, 345; BGHZ 81, 75; BGH NJW 1992, 2084).
В ряде случаев нарушитель чужого права может получить прибыль, на-
много превосходящую средний лицензионный сбор. Вправе ли лицо, чье
право было нарушено, требовать возврата себе и этой прибыли? Из § 812
ГГУ, согласно общепринятому, но спорному толкованию, возможность та-
кого требования вывести нельзя. Иначе обстоит дело, если действия нару-
шителя носят виновный характер. Согласно сложившейся судебной прак-
тике, при нарушении права промышленной собственности иски об изъятии
прибыли удовлетворяются (см. BGHZ 60, 168, 206). Иногда правовое осно-
вание таких исков усматривают в § 687(2) ГГУ, но чаще в одной из норм
обычного права.
III.
Во французском ГК в противоположность праву Германии и
Швейцарии нет общих норм о реституции неосновательного обога-
щения. Одна из причин этого заключается в том, чтс Потье (Pothi-
er), чьи работы оказали большое влияние на содержание ФГК в час-
294
ти обязательственного права, уделял основное внимание condictio in-
debiti (иск о возврате недолжно уплаченного по ошибке) в ущерб
другим формам ответственности в связи с неосновательным обога-
щением. Кроме того, он значительно расширил сферу действия квази-
договорной конструкции «ведение чужих дел без поручения» («nego-
tiorum gestio»). Так что многочисленные случаи возмещения недо-
лжно исполненного (без договора) при необходимости решались с
помощью этого иска. Из множества разбросанных по ФГК норм о
неосновательном обогащении важнейшая касается возврата недолж-
но уплаченного по ошибке (paiement de 1’ihdu) и ведения чужих дел
без поручения (фр. — gestion d’affaires). В ФГК оба института объ-
единены в разделе «Квазццоговоры» («quasi-contrats», Art. 1371 ff.).
После вступления ФГК в силу в 1804 году французские суды
пытались сначала решать проблемы неосновательного обогащения с
помощью его норм. Но оказалось, что эти нормы — особенно о ве-
дении чужих дел без поручения — с этой задачей справиться не
могут. Поэтому известные юристы Обри (Aubry) и Ро (Rau), к мне-
нию которых прислушивались, высказались в своем учебнике граж-
данского права за необходимость введения общего иска о неоснова-
тельном обогащении независимо от иска о ведении чужих дел без
поручения. И в 1892 году эта точка зрения была поддержана Кас-
сационным судом в знаменитом деле Будье (Boudier). Но прежде
чем подробно рассмотреть это дело, представляется целесообразным
вкратце остановиться на нормах ст. 1376 и сл. ФГК, посвященных
регулированию непосредственно одного из случаев неосновательно-
го обогащения — возврату недолжно уплаченного (repetition de 1’in-
du). Итальянский ГК также наряду с общими нормами о неоснова-
тельном обогащении содержит особую норму о возврате недолжно
уплаченного (pagamento dell’indebito, Art. 2033 ff. Codice civile).
Уже в главе об исполнении обязательств ФГК ст. 1235 гласит:
«Tout paiement suppose une dette: ce qui a paye sans etre du, est sujet
a repetition» (art. 1235) («Всякий платеж предполагает долг: все
недолжно уплаченное подлежит обратному истребованию»). Более
конкретно этот реституционный иск сформулирован в ст. 1376 ФГК,
в которой он классифицируется как иск из квазидоговора.
Прежде всего, согласно этой статье, необходимым условием явля-
ется «обогащение» получателя посредством платежа (payement). Под
этим термином понимают не только денежный платеж, но и переда-
чу вещей, и аналогичные сделки, такие как внесение денег на счет.
Оказание услуг и передача вещей в пользование не подпадают под
понятие платежа. И если это происходит без законного основания,
то применяется общий иск о неосновательном обогащении.
Далее требуется, чтобы оплачивался долг, которого в действи-
тельности не было или которого уже не существует на момент упла-
ты. Например, если ошибочно уплачивается чужой долг как свой
собственный, то уплативший может потребовать возврата уплачен-
295
ного у кредитора. Однако он не сможет предъявить кредитору иск о
возврате ошибочно уплаченного, если тот докажет, что, посчитав
долг оплаченным, уничтожил принадлежащий ему документ, на ос-
новании которого требовал платежа (ст. 1377 [2] ФГК), или отказал-
ся от обеспечения долга (Civ. 27.11.1912, D.P., 1913,1,96; Art. 2036,
Codice civile). He может требовать возврата и уплативший по про-
сроченным долгам, даже если он не знал о просрочке (Reg. 17.1.1938,
D.P., 1940.1.57 с прим. Chevallier, Soc. 11.4.1991, Bull.V. Nr. 192; Art.
2940, Codice civile). Исключается также возврат добровольных пла-
тежей во исполнение долга чести и морально-этических обяза-
тельств (Art. 1235 Abs. 2 Code civil; 2034 Codice civile).
Довольно спорным является вопрос о том, достаточно ли для
предъявления иска о неосновательном обогащении, чтобы платеж
объективно был недолжным, или необходимо, кроме этого, еще и
установить, что уплативший считает себя обязанным ошибочно. Это
тесно связано с другим вопросом: не исключается ли иск о неосно-
вательном обогащении, если ошибка имела место в результате не-
брежности уплатившего? Так был отклонен иск банка о неоснова-
тельном обогащении к владельцу чека, поскольку банк чек оплатил,
хотя ему было известно о просьбе владельца чека не производить по
нему платежа (Сот. 16.7.1985, L. 1086, 373 с прим. Mestre в Rev.
trim. civ. 85, 1986, 109). И наоборот, органы социального обеспече-
ния могуг потребовать возврата произведенной ими переплаты, даже
если они виновны в несоблюдении соответствующих норм, обязы-
вающих их производить платежи (см., например, Soc. 8.11.1977,
Bull.V. Nr. 603). Если в подобном случае обязательство вернуть пе-
реплату чревато убытками для ее получателя (причиной убытков
может, например, стать необходимость единовременного возврата
крупной суммы, получаемой им частями в течение долгого времени),
то, согласно ст. 1382 ФГК, его участь может облегчить встречный
иск о возмещении ущерба, к помощи которого нередко прибегают
для зачета требования по иску о неосновательном обогащении.
См. Soc. 3.11.1972, J.C.P. 1974, П, 17692 с прим. Ghestin; Soc. 21.3.1972,
J.C.P. 1973, П, 17343 ь“; Civ. 18.7 1979, D. 1980, 172 с прим. Vasseur. Под-
робно по теме в целом см. Defrenois-Suoleau, La repetition de 1’indu,
Rev. trim. civ. 88 (1989) 243. Оригинальное решение предлагает итальян-
ское право: ошибочно уплативший чужой долг может требовать возврата
недолжно уплаченного, если докажет, что совершил ошибку и что эта
ошибка вполне извинительна (Art. 2036 Codice civile). Если же уплачен
долг, которого не существовало, то уплатившему доказывать свою ошибку
необязательно (Cass. 3.1.1950, по. 8. Foro it., Mas. 1950, 4).
Таким образом, французское право с помощью нормы о возврате
недолжно уплаченного (repetition de 1’indu) решает значительное
число случаев, в которых немецкое право прибегает к помощи иска
о возврате недолжно исполненного самим истцом (Leistungsondikti-
оп). Конечно, с точки зрения современной французской доктрины
296
многие ситуации можно регулировать и не прибегая к помощи этого
правового инстиута. К ним относятся иски о возврате стоимости
услуг, оказанных без закгщного основания, о реституции собствен-
ности, переданной для достижения целей, которые так и не осущест-
вились, случаи «посягательства» на чужие права и прежде всего
случаи, регулируемые с помощью иска «acto de in rem verso», когда
востребованный истцом возврат исполненного им в пользу ответчи-
ка попадает к тому через посредство третьего лица, которое является
первоначальным получателем этого исполненного истцом. Здесь
используется общий иск о неосновательном обогащении. Впервые
его принципы были сформулированы Кассационным судом в деле
Boudier (Req. 15.6.1892, D.P., 1892, 1.596, S. 1893.1.281 с прим.
Labbe).
Суть этого дела такова. Истец Будье продал и поставил удобрения арен-
датору земельного участка, который, в свою очередь, не расплатившись,
использовал их по назначению. После этого договор аренды не был продлен
из-за банкротства арендатора. И арендатор договорился с землевладельцем,
что стоящий на корню (с уже внесенными удобрениями) урожай после оцен-
ки его экспертами пойдет на погашение долга, оставшегося после невыпла-
ченной полностью ареццы. Истец, узнав об этой договоренности, вчинил
иск о возмещении стоимости удобрений непосредственно землевладельцу,
учитывая неплатежеспособность арендатора. Кассационный суд этот иск
удовлетворил. И примечателен здесь не сам факт удовлетворения иска,
поскольку в ряде предыдущих дел подобного рода суд достиг того же резуль-
тата с помощью института «ведения чужих дел без поручения» («gestion
d’affaires anormale»). Обоснование решения суда — вот главное. Именно в
нем впервые прозвучало признание общего иска о неосновательном обога-
щении под названием «action de in rem verso», который опирался не на
нормы закона, а непосредственно на принципы справедливости: «...в том,
что касается третьего мотива апелляции в отношении неправильного ис-
пользования принципов иска «Faction de in rem verso». Учитывая, что этот
иск вытекает из принципа справедливости, который запрещает неоснова-
тельное обогащение за счет другого и не регламентируется нашими закона-
ми, условия его применения не определены, поэтому для его удовлетворения
достаточно, чтобы истец сослался на закон и представил доказательства
существования выгоды, которую ответчик получил за его (истца) счет или
в результате его личных действий...»
Вскоре выяснилось, что решение по делу Будье сформулировано
слишком широко в том смысле, что возможность подачи иска о
неосновательном обогащении обусловлена лишь получением ответ-
чиком определенной выгоды за счет истца. Обри и Ро настояли на
введении еще одного ограничивающего условия: для признания это-
го иска обогащение ответчика за счет истца должно осуществляться
без законного на то основания (sans cause legitime). И кроме того,
истцу не должно быть предостагтено право предъявлять договорные
или деликтные иски, чтобы компенсировать свои имущественные
потери. Это условие было в последующие годы подтверждено Кас-
297
сационным судом, правда в слегка измененном виде. Однако все
равно остана пось совершенно очевидным, что под действие выраже-
ния «action de in rem verso» подпадает лишь часть сферы примене-
ния общего иска о неосновательном обогащении. И современная
французская доктрина использует для обозначения этого понятия
выражение «обогащение без законного основания» («enrichissement
sans cause»), заимствованное Салейем (Salleilles) из немецкого пра-
ва.
Таким образом, согласно принципам общего иска о неоснова-
тельном обогащении, разработанным судебной практикой, первым
требованием для его признания является констатация факта перехо-
да определенного имущества из сферы одного лица в сферу другого,
то есть имело место уменьшение (appauvrissement) имущества истца
вследствие соответственного увеличения (enrichissement) имущест-
ва ответчика. При этом французское право не различает (как то
делает немецкое право) неосновательное обогащение в «результате
собственных действий» истца («Leistung») и «каким-либо иным
образом» («in sonstigcr Weise»).
Большинство случаев применения «исков о неосновательном
обогащении в результате собственных действий истца» подпадает
под действие норм ФГК о «возврате недолжно уплаченного» («repe-
tition de 1’indu»). Когда этого не происходит, как в случае с оказа-
нием услуг, применяется иск action de in rem verso. Жених, помо-
гающий предпринимательству невесты в расчете на предстоящий
брак, может в случае, если он расстроится, потребовать возмещения
стоимости оказанных услуг в размере обычного вознаграждения
(une remuneration normale) при условии, что будет установлено
существование договоренности между сторонами о возмездном ха-
рактере оказываемых им услуг {Dijon 7.2.1928, Gaz. Pal. 1928. 1.501).
Сюда же относятся и случаи применения исков из посягательства
на чужие права (Eingriffserwerb): например, специалист по генеа-
логии сообщил находящемуся в неведении лицу о существовании
у него родственных связей с усопшим завещателем, и у того тем
самым появилась возможность реализовать свои наследственные
права путем виндикационного иска. Однако если он отказывается
платить требуемое этим специалистом вознаграждение за предос-
тавленную информацию, получив по суду свою часть наследства, то
специалист может подать на наследника иск «action de in rem verso»,
чтобы возместить стоимость этой информации (Poitiers 2.12.1907,
D.P. 1908. 2.332; Riom 20.6.1950, Gaz. Pal. 1950, 2, 221). Точно так
же ирригационная компания, использующая трубопровод истца для
распределения воды между потребителями, должна уплачивать ему
вознаграждение. Иск при этом основан, судя по лапидарному стилю
решения Кассационного суда, непосредственно на «принципе спра-
ведливости, согласно которому никто не может без законного осно-
вания обогащаться за счет другого» (Req., 1.12.1928, D.H. 1929, 18).
298
Если музыкальное издательство использует авторские права на опе-
ру в течение более длительного времени, чем установлено в договоре
с композиторами, ее сочинившими, то оно обязано вернуть им все
полученные за этот внедоговорный период использования их автор-
ских прав доходы (Civ. 6.7.1927, S. 1928, 1.19). Однако судебная
практика не склонна, по-видимому, распространять действие этого
принципа на нарушение прав изобретателей: Апелляционный суд
Парижа отказал в иске о неосновательном обогащении обладателю
патента на том основании, что этот иск по отношению к предусмот-
ренному специальными нормами закона иску (в данном случае про-
сроченному) из нарушения патентных прав («contrefa^on») носит
субсидиарный характер (8.3.1922, Gaz. Trib. 1922, 2.344).
Кассационный суд отказался также удовлетворить иск о неоснователь-
ном обогащении собственника украденной вещи к добросовестному ее при-
обретателю, который купил эту вещь у вора, а затем перепродал ее с при-
былью (Civ. 11.2.1931, D.P. 1931, 1.129 с прим. Savatier, 1931, 1, 273,
с прим. Gegout-, Com., 25.11.1969, Bull. IV, Nr. 351). Однако если распоря-
дитель конкурсного имущества обанкротившейся фирмы предъявляет к п-
лате требование, которое перешло к истцу до начала процедуры банкротст-
ва в качестве обеспечения (provision) переводного векселя, выданного
обанкротившимся должником, но не акцептованного трассатом, то истец
может истребовать возврата ему суммы обеспечения, как неосновательного
обогащения в конкурсной массе (Civ. 18.1.1937, D.H. 1937, 145).
В свете вышесказанного создается впечатление, что во Франции вернуть
неосновательное обогащение обязан тот, кто реализовал не принадлежащее
ему право требования (ср. § 816[2] ГГУ), а не тот, кто продал не принадле-
жащую ему вещь (иначе § 816[1] ГГУ и RGZ, 106, 44).
Следующее условие иска о неосновательном обогащении — от-
сутствие законного основания (sans cause legitime). Как и в немец-
ком праве, основной случай здесь, когда в основе сделки не лежит
действительный договор. Французский судья не занимается выясне-
нием того, действовал ли истец на основании действительного
договора. Его интересует только вопрос: получил ли ответчик пла-
теж на основании такого договора? Это различие не имело бы ника-
кого значения, если бы иск о неосновательном обогащении предос-
тавлялся только в тех случаях, когда выгоду ответчик получает
непосредственно от истца, как это имеет место в Германии на осно-
ве «принципа прямого действия» («Unmittelbarkeitsprinzip»). Фран-
цузское же право признает — и дело Будье подтверждает это — иски
о неосновательном обогащении также и в случаях, когда ответчик
получает исполненное только опосредственно, то есть он приобре-
тает выгоду от исполненного лишь после того, как оно прошло через
имущество третьего лица.
В этих примерах «actio de in rem verso», с точки зрения француз-
ских юристов, требование истца о возврате неосновательного обо-
гащения будет отвергнуто, если ответчик сможет доказать, что он
299
получил выгоду от исполненного на основании договора, заключен-
ного им с третьим лицом, или благодаря существованию между ним
и третьим лицом правомерных обязательственных отношений,
основанных на законе. Если ни того ни другого между ответчиком
и третьим лицом не существует, то отсутствует и законное основа-
ние (cause legitime), которое могло бы служить оправданием для
увеличения имущественной выгоды ответчика. И тогда ответчик
обязан возместить стоимость исполненного в его пользу, независимо
от того, заключил ли истец с третьим лицом действительный дого-
вор, чтобы требовать на его основании платежа в судебном порядка,
или нет.
Кассационный суд подтвердил эти принципы во многих своих решени-
ях. Это особенно ясно видно на двух его решениях, опубликованных в Req.
22.2.1939 и в Civ. 28.2.1939, DP, 1940.1.5 с прим. Рипера (Ripert). Истец
был нанят арендатором малого предприятия для проведения ремонтных
работ. Арендатор оказался некредитоспособным, и истец предъявил непо-
средственно арендодателю и собственнику этого предприятия иск об оплате
своей работы. В обоих случаях Кассационный суд принял решение о том,
что иск должен быть отклонен, если арендатор на основании договора арен-
ды обязался по окончании аренды вернуть оборудование предприятия арен-
додателю отремонтированным. И хотя вследствие ремонтных работ стои-
мость имущества арендодателя возросла, однако это приращение имущества
имело «законную основу» («sa juste cause») в договоре, который он заклю-
чил с арендатором (постоянная судебная практика. См., например, Civ.,
28.5.1986, Bull. Ш Nr. 83). Иначе решались дела, в которых ответчик не мог
сослаться на действительный договор с третьим лицом, который бы наделял
его правом удерживать полученную выгоду. В решении по делу, опублико-
ванному в Req. 11.9.1940, S. 1941,1.121 с прим. Esmein (Esmain), ответчик
продал покупателю участок земли. А тот дал заказ истцу на проведение ряда
строительных работ. После того как работы были выполнены, покупатель
обанкротился, и ответчик-продавец расторг договор с ним, потребовав вер-
нуть проданный земельный участок. На это истец, вместо того чтобы пре-
следовать по суду неплатежеспособного покупателя на основании договора
о строительных работах, предъявил «action de in rem verso» непосредствен-
но продавцу-ответчику, и Кассационный суд удовлетворил его иск. Здесь
фактически обогащение ответчика не имеет законного основания (cause
legitim^), так как договор с покупателем не порождал у него права требо-
вать возврата своей земельной собственности в улучшенном состоянии
после проведенных на ней строительных работ. См. также Req. 20.12.1910,
D.P. 1911.1.377.
Эти принципы были окончательно разработаны в XX веке. И
потому французские правоведы задавали себе вопрос, соответствует
ли этим принципам решение Кассационного суда по делу Будье.
Большинство из них отвечают на него положительно. Действитель-
но, землевладелец и арендатор в этом деле договорились об оплате
задолженности по аренде урожаем на корню. И может показаться,
что землевладелец в качестве ответчика по «action de in rem verso»
300
требовал удержания уплаченного урожаем на вполне законном ос-
новании («cause legitime»), то есть на основании договоренности с
арендатором, и потому был обязан возмещать стоимость внесен-
ных в его землю удобрений их поставщику как истцу по данному
«action de in rem verso». Но как указал Labbe в своих комментариях
по делу в S. 1893, 1.281, эксперты вычли стоимость удобрений из
стоимости урожая на том основании, что землевладелец отдельно
оплатил арендатору их стоимость. И если это так, то принятие уро-
жая в качестве арендной платы и соответственно обогащение благо-
даря этому ответчика не имело законного основания (cause legitime),
то есть действительного договора с арендатором, поскольку стои-
мость урожая уже не включала стоимости удобрений. Подобный иск
был бы выигран и в наши дни.
Наряду с условием законного основания (cause legitime) француз-
ская судебная практика разработала ряд дополнительных условий,
которые еще более ограничили сферу применения общих исков из
неосновательного обогащения. Во французской доктрине эти усло-
вия подпадают под понятие «субсидиарность иска de in rem verso»
(«subsidiarite de Faction de in rem verso»). Тем самым подчеркивается
«вторичный» характер права требования, вытекающего из неоснова-
тельного обогащения. Оно в принципе должно уступать таким пре-
тензиям, которые истец компетентен предъявить, исходя из других
правовых оснований.
См. подробно об этом Drakidis, ааО. Итальянский ГК в ст. 2042 прямо
предписывает, что потерпевший не вправе предъявлять иски из неоснова-
тельного обогащения, если он может потребовать компенсации за понесен-
ный ущерб по другим юридическим основаниям. В отношении же француз-
ского права может создаться впечатление, что принцип субсидиарности
препятствует предъявлению общих исков из неосновательного обогащения,
которые касаются наиболее типичных случаев «action de in rem verso»,
поскэльку, как правило, претензия истца основана на действительном дого-
воре с третьим лицом, за счет имущества которого ответчик обогатился.
Однако Кассационный суд игнорирует этот аргумент в связи со своим прямо
выраженным решением, согласно которому «существование такого требо-
вания из договора с третьим лицом не противоречит субсидиарному ха-
рактеру иска de in rem verso во всех тех случаях, когдл оно не может
быть удовлетворено по причине неплатежеспособности третьего лица»
(Req. 11.9.1940, S. 1941.1.121; об итальянской судебной практике см. Cas.
26.3.1953; Nr. 782, Foro it. 1953 I c. 1467). Этот принцип действует во всех
случаях, когда речь идет об исках de in rem verso.
Поэтому практическое значение принцип субсидиарности имеет
только для тех случаев, когда претензия истца из договора или иного
законного основания (уже) не может быть предъявлена ответчику за
давностью, из-за истечения сроков или по какой-либо иной причи-
не. И он, как следствие этого, пытается прибегнуть к помощи иска
«action de in rem verso», чтобы реализовать свою претензию. Увы,
301
его усилия напрасны. Так, например, истец не может при изложении
одних и тех же обстоятельств дела в процессе судебного разбира-
тельства использовать в качестве законного основания для удовлет-
ворения своей претензии по займу сначала договор займа, а затем —
неосновательное обогащение после того, как выяснится, что он не в
состоянии представить документальные свидетельства, касающиеся
этого договора I соответствии с условиями ст. 1341 ФГК (дело Clay-
ette, Civ. 12.5.1914, S. 1918.1.41). Аналогичная ситуация возникает
и в случае, когда строительная фирма обязуется возвести строение за
фиксированную сумму. И если она ее неправильно рассчитала, то не
сможет требовать возмещения своих дополнительных расходов на
основании иска «action de in rem verso», поскольку это будет проти-
воречить ст. 1793 ФГК, которая в принципе относит подобные до-
полнительные расходы на предпринимателя (Civ. 2.3.1915, D.P.
1920.1.102). Лицо, подарившее ордену иезуитов земельный участок,
не может в случае роспуска этого ордена государством предъявить
иск о неосновательном обогащении, если оно опоздало подать лик-
видаторам реституционные иски в установленные для этой цели
властями сроки (Civ. 22.2.1922, S. 1923. 1.153, см. RGZ. 124, 204).
Точно так же владелец патента, как упоминалось выше, не может
вчинить иск «action de in rem verso» нарушителю своих патентных
прав в случае несоблюдения сроков, установленных в специальном
законе об исках из нарушения патентов (Paris 8.3.1922; Gaz. Trib.
1922.2.344).
IV.
Еще совсем недавно вполне возможно было сказать, что юрист
континентальной Европы попадает «совсем в другой мир», когда
сталкивается с проблемами неосновательного обогащения в общем
праве. Сегодня этого утверждать уже нельзя. Об ответственности из
«квазидоговора» («quasi-contract») в Англии больше не говорят. С
момента выхода в свет новаторской книги Гоффа и Джонса (Goff/
Jones) в 1966 году судебная практика и доктрина прониклись еди-
ным мнением о существовании общего принципа ответственности
за неосновательное обогащение (unjust enrichment), а также о том,
что на этом принципе основано самостоятельное «право реститу-
ции» («law of restitution»), отличное от договорного и деликтного
права. И дело заключается в том, чтобы воплотить этот принцип в
правила, которыми бы руководствовалась судебная практика и с
помощью которых преподаватели могли обучать, а студенты —
учиться.
Однако для развития именно в этом направлении необходимо
было преодолеть множество препятствий. А они прежде всего за-
ключались в том, что для английского права характерно сосущество-
вание определенных исковых формуляров. И некоторые из них уже
302
издавна содержат данные, которые в наши дни причисляют к праву,
регулирующему неосновательное обогащение. К таким исковым
формулярам относят прежде всего те, которые одновременно служат
и для исков из договоров, как это имело место еще в римском пра-
ве. Подобно тому как «condictio» в древнем Риме был направлен
на возврат определенной суммы денег или определенной вещи (сег-
tum) — неважно, шла ли речь о займе, стипуляции или о недолжно
уплаченном, — в Англии в XIV—XV веках с помощью иска о долге
(action of debt), выраженного в цифрах (ziffemmassig), взыскивались
определенные суммы, будь то сумма займа, денежный штраф или
сумма, подлежащая погашению по решению суда. Это могла быть
также оспариваемая истцом сумма, которую истец первоначально
уплатил ответчику по договору, а затем, после его расторжения,
потребовал ее возврата вследствие «отпадения встречного удовлет-
ворения» («failure of consideration»).
Для решения дел о неосновательном обогащении служит также
иск об отчетности (action of account). Его может предъявлять истец,
который исполнил свои обязательства в пользу ответчика ошибочно
или на основании недействительного договора по причине отсутст-
вия встречного удовлетворения (consideration). Так как предъявле-
ние иска о долге (action of debt) и иска об отчетности (action of
account) подчинялось исключительно сложной и дорогостоящей
процедуре, в частности ответчик мог «очиститься от обвинения»
путем присяги («wager of law») в присутствии лиц, подтверждающих
правдивость его показаний, английские суды на протяжении XVI—
XVII веков разработали более гибкую формулу «иска об убытках из
неисполнения простого договора» («action of assumpsit»), который
также применялся к делам о долгах и отчетности. Иск об убытках из
неисполнения простого договора, выросший на почве деликтного
права, первоначально предъявлялся только в тех случаях, когда ис-
полнение одной из сторон определенного обязательства было прямо
выражено в договоре. В подобных случаях истец мог потребовать
возмещения убытков на основании иска из неисполнения простого
договора, если прямо выраженное обязательство было выполнено
контрагентом недолжным образом или не было выполнено вообще.
Постепенно сфера действия этого иска распространилась на случаи,
когда для истребования определенной суммы в судебном порядке
необходимо было вчинить иск о долге (action of debt).
Для этого было достаточно, чтобы должник при возникновении
долга прямо обязался погасить его. Такое обязательство служило
основанием кредит ору для так называемого иска «indebitatus assum-
psit» («иск об убытках из неисполнения подразумеваемого обяза-
тельства»). После судебного решения 1602 года по делу Слэйда (Sla-
de’s case), ставшего ведущим прецедентом, было признано, что
любой долг, независимо от его источника, может быть востребован
к погашению на основании «иска об убытках из неисполнения про-
303
стого договора» («action of assumpsit»), даже если обещание должни-
ка оплатить его не было прямо высказано, но об этом можно было
сделать вывод на основании фикции, построенной исходя из обсто-
ятельств дела. Тем самым были устранены все препятствия на пути
урегулирования претензий, связанных с неосновательным обогаще-
нием, посредством исковой формы «indebitatus assumpsit». При этом,
однако, следовало исходить из фикции, что должник «обязался»
погасить долг, который возник по совсем иным правовым основани-
ям. Данная исковая форма «indebitatusassumpsit» послужила источ-
ником для постепенной типизации в ее рамках различных групп
правонарушений, что вполне характерно для прецедентного мышле-
ния английских юристов. Деньги, уплаченные истцом ответчику по
ошибке, под угрозой или во исполнение недействительного догово-
ра, могли быть им востребованы обратно с помощью «иска о неос-
новательном обогащении» («action for money had and received»).
Если же ответчик получает товары или услуги истца, не согласовав
при этом цену, то последний может предъявить «иск о справедливом
вознаграждении за выполненную работу» («action for quantum me-
ruit или for quantum valebat»). И наконец, для случаев, когда истец
уплачивает деньги третьему лицу в пользу ответчика, был разрабо-
тан «иск об уплаченных деньгах» («action for money paid»), то есть
деньгах, уплаченных и истраченных для использования третьим
лицом (laid out and expended for the use of another). «К 1750 году
сложился круг оснований, которые служили суду для принятия ре-
шений о возврате ответчиком в каждом конкретном случае получен-
ной выгоды. Практически все эти основания признаются современ-
ным правом» (Dawson, aaO S. И).
И вплоть до настоящего времени в Англии не предпринимаются
усилия разработать единую основу для всех этих типов исков. Впер-
вые попытался что-то сделать в этом направлении судья Мэнсфилд
в знаменитом деле Moses v. Macferlan (1760) 2 Burr. 1005, 97 Eng.
Rep. 676.
Ответчик обязался письменно не предъявлять истцу как индоссанту век-
селя регрессных требований. Однако позднее слово нарушил, опротестовал
вексель и добился решения, в котором суд заявлял, что не может принимать
во внимание побочные договоренности по данному векселю. Истец, дейст-
вуя на основе этого решения, предъявил, в свою очередь, иск ответчику о
возврате денег в Суде Королевской скамьи. Судья Мэнсфилд удовлетворил
иск, квалифицировав его как «иск о неосновательном обогащении» («acti-
on for money had and received»). В качестве обоснования иска он привел
следующие соображения: «Если обязательство об обратной выплате, при-
нятое на себя должником, носит связывающий характер с точки зрения
естественной справедливости, то закон предполагает наличие долга и пре-
доставляет исковую защиту по праву справедливости в деле истца, как бы
из договора (из квазидоговора — по терминологии римского права)... сутью
такого рода исков является то, что ответчик в зависимости от обстоятельств
дела обязан вернуть деньги, будучи связанным узами естественной справед-
304
ливости и на основании права справедливости». См. об этом решении также
Martinek, ааО, S. 292 ff.
В этом решении судьи Мэнсфилда совершенно явно просматри-
вается стремление разорвать исторически сложившуюся связь меж-
ду существующими исками о неосновательном обогащении и дого-
ворным правом. Дальнейшее развитие пошло, однако, совсем в
другом направлении. Если ранее фикцию договорных обязательств
о возврате денег рассматривали как процессуальный инструмент,
который позволял удовлетворять претензии о неосновательном обо-
гащении с помощью иска об убытках из неисполнения простого
договора (assumpsit-), то с середины XIX века судебная практика
выходит за эти рамки и начинает рассматривать фикцию взятых
обязательств, называемую теперь «подразумеваемый договор» («im-
plied contract»), как действительное основание для исков о неосно-
вательном обогащении. Стремление же выводить эти иски из «прин-
ципов естественной справедливости и права справедливости», как
это попытался сделать судья Мэнсфилд, вероятно, не только выходи-
ло за рамки юридической техники права справедливости, но и вооб-
ще не соответствовало прецедентному и позитивистскому образу
мышления английского судьи второй половины прошлого столетия.
Так что принципы судьи Мэнсфилда подверглись серьезной критике. Их
называли расплывчатым доктринерством, которое иногда преподносится в
виде не лишенных привлекательности формулировок типа «справедливость
между людьми» («justice between man and man») (Lord Sumner in Baylis v.
Bishop of London [1913] 1, Cb. 127, 140) или «благонамеренная рассеян-
ность мысли» («well-meaning sloppiness of thought» (Lord Justice Scrutton in
Holt v. Markham [1923] 1 K.B. 504, 513). Хэнбьюри (Hanbury) заметил как-
то, что судья Мэнсфилд в деле Moses v. Macferlan пересек очень узкий
мостик, «который ведет с прочной почвы подразумеваемого договора к
сыпучим пескам естественной справедливости» (L.Q.Rev. 40 [1924] 31, 35).
Своего пика эта судебная практика достигла в решении суда Палаты лордов
по делу Sinclair v. Brougham (1914) А.С. 398. В данном деле сберкасса,
кредитующая индивидуальное жилищное строительство, стала заниматься
банковскими операциями в нарушение целей своего устава («ultra vires»).
После того как она обанкротилась, вкладчики потребовали вернуть деньги.
А поскольку по английскому праву того времени договоры ultra vires счи-
тались недействительными, они предъявили иски о неосновательном обога-
щении (action for money had and received). Суд Палаты лордов эти иски
отклонил, так как основанием для исков о возврате денег служило обеща-
ние, подразумеваемое в силу закона. А в данном случае любое подобное
обещание, даже если оно было дано в прямо выраженной форме, явилось бы
ultra vires (т.е. нарушило бы уставные цели) и потому — недействительно:
«Закон не может принуждать к выполнению de jure обещаний о возврате
денег, будь то посредством иска о неосновательном обогащении или каким-
либо другим образом, если de facto они недействительны (ааО, S. 452).
Аналогичное решение было принято еще раньше по делу Cowern v. Nield
(1912) 2.К.В. 419. В этом деле несовершеннолетний обязался поставить
20 Заказ № 2315
305
определенные товары с предоплатой. Убедившись, что первая партия зака-
занного товара оказалась некачественной, покупатель отказался от нее,
потребовал от несовершеннолетнего прекратить поставку и предъявил ему
иск о возврате предоплаты. А так как правовой основой иска служило на-
рушение договора, то он был отклонен, поскольку договор по причине не-
совершеннолетия ответчика был недействительным. Та же участь постигла
бы и иск о неосновательном обогащении: по мнению суда, этот иск также
вытекал бы из договора и потому его удовлетворению также препятствовало
бы несовершеннолетие ответчика. См. также решение по делу Leslie Ltd. v.
Sheill [1914] 3 K.B. 607. Эти решения критикуются современной английс-
кой доктриной. Действительно, она очень ригористично подходит к приме-
нению теории квазидоговорного обоснования исков о неосновательном
обогащении. Такой подход свидетельствует о существовании в Англии сво-
его варианта «юриспруденции понятий» («Begriffsjurisprudenz»). Основной
же вопрос о том, на основании каких общих критериев можно было бы
соотнести мотивы кредитора, требующего возврата денег, которые должник
получил в результате неосновательного обогащения, с мотивами, лежащи-
ми в основе теории ultra-vires или защиты прав несовершеннолетних, суда-
ми в обоих случаях поставлен не был (этот вопрос прекрасно рассмотрен у
Goff/Jones aaO S. 10 f., 524 ff., 538 ff.).
В наши дни в Англии вряд ли можно сыскать кого-либо, кто
бы сослался на квазидоговор в обоснование иска о неоснователь-
ном обогащении. «По нашему мнению, концепция подразумеваемо-
го договора в этом контексте является бессмысленным, не относя-
щимся к делу и вводящим в забуждение анахронизмом» (Goff/Jones
aaO S. 10) («In our view, the concempt of implied contracts is, in this
context, a meaningless, irrelevant and misleading anachronism»). Ана-
логичной точки зрения придерживается и Бирке, который заканчи-
вает свой опус о взлете и падении доктрины «квазвдоговора» следу-
ющим образом:
«В наши дни наиболее важным, о чем следует сказать при характерис-
тике взаимоотношений между реституцией и квазидоговором, является то,
что термин «квазидоговор» вообще более не нужен. Он «не работает».
«Квазидоговорные» обязательства — это не что иное, как обязательства по
общему праву, возникающие в связи с неосновательным обогащением. Они
являются реституционными по своему содержанию, а неосновательное обо-
гащение служит основанием для их возникновения. Называть их квазидого-
ворными значит увековечивать терминологию, которая не обогащает новым
знанием и таит в себе постоянную угрозу реанимировать их историю, кото-
рая только вводит в заблуждение» (aaO S. 39).
Современная английская доктрина и судебная практика все бо-
лее склоняются к признанию того, что любые реституционные иски
английского прецедентного права основаны на принципе, согласно
которому выгода, получаемая ответчиком за счет истца, представля-
ет собой «неосновательное обогащение» («unjust enrichment»).
«Принцип «неосновательного обогащения» предполагает три вещи.
306
Во-первых, ответчик должен обогатиться путем получения «выго-
ды». Во-вторых, «выгода» должна быть получена за счет истца. И
в-третьих, как следствие^ этого, было бы неправомерно позволить
ответчику удерживать эту выгоду» (aaO S. 16).
В США право реституции стало развиваться с того уровня, кото-
рый был достигнут в Англии к моменту принятия упомянутого выше
решения судьей Мэнсфилдом. Однако там по английскому пути не
пошли и не с~али пытаться обосновывать обязательство возврата
недолжно полученного наличием «подразумеваемого договора»
(«implied contract»). Уже в 1893 году Кинер (Keener) опубликовал
статью о праве «квазидоговоров». За ней в 1913 году последовала
монография Вудварда (Woodward) под тем же названием. В ней
автор решительно высказался против обоснования «квазидоговор-
ных» требований «договорами, подразумеваемыми в силу закона»
(«contract implied in law»). Он определил эти требования как
«законные обязательства должника, возникающие помимо его воли и
согласия в результате получения им выгоды, удерживать которую он непра-
вомочен, и предписывающие ему осуществить реституцию» (aaO S. 4).
В 1937 году был сделан новый важный шаг в этом направлении
благодаря Своду права о реституции (далее: Свод права), разра-
ботанному американскими профессорами Сивеем (Seavey) и Скот-
том (Scott). Они свели воедино судебную практику, касающуюся
реституции по искам о неосновательном обогащении, не только по
общему праву, но и по праву справедливости (см. Seavey/Scott,
L.Q.Rev. 54 [1938] 29; Winfield, L.Q. Rev. 54 [1938] 529; Martinek
aaO S. 294 ff.). На основании проделанной работы они установили
общий принцип, согласно которому «неосновательное обогащение
одного лица за счет другого подлежит реституции» (§ 1).
Анализ важнейших типов правонарушений, по которым в англо-
американском праве возбуждаются реституционные иски, показы-
вает, что различие, проводимое в странах немецкой правовой семьи,
между исками о неосновательном обогащении в результате недолж-
но исполненного истцом (Leistungskondition) и исками о неоснова-
тельном обогащении в результате нарушения чужих прав (Eingrif-
fskondiktion) подходит также и для использования в общем праве.
Так, Гофф и Джоунс (Goff/Jones) классифицируют различные груп-
пы правонарушений по принципу получения ответчиком выгоды «в
результате действия истца» («from or by the act of the plaintiff», что
приблизительно соответствует немецкому «Leistungskondiktion»)
или «благодаря его собственному противоправному поведению» «Ьу
his own wrongful conduct» (здесь же прямая аналогия с немецким
«Eingriffskondiktion»).
Наряду с этим Гофф и Джоунс особо выделяют группу правонарушений,
в которых речь идет о реституционных исках в связи с получением ответ-
чиком выгоды от третьей стороны («когда ответчик получил от третьей
20*
307
стороны выгоду, за которую он должен нести ответственность перед ист-
цом») («where the defendant has acquired from a third party a benefit for which
he must account to the plaintiff»).
К этой группе относятся прежде всего случаи, к< гда истец после оплаты
долга третьего лица объявляется наделенным полномочиями требовать удов-
летворения всех прав в отношении данного третьего лица, которыми об-
ладал кредитор этого последнего до уплаты долга (доктрина суброгации)
(doctrine of subrogation). См. также Restatement, § 162. Соответственно по-
ручитель может после того, как он оплатил долг, обосновывать свой регрес-
сный иск к должнику претензиями, которые кредитор имел к должнику до
погашения долга. И если у кредитора имелись относящиеся к делу страхов-
ки, поручитель может воспользоваться ими после оплаты долга. То же
самое относится и к страховщику, который выплатил страховку ее держате-
лю, так как в этом случае он может реализовать права требования послед-
него к лицу, ответственному за причинение вреда. На Европейском конти-
ненте большинство подобных случаев урегулированы законом. Согласно
этому регулированию, к лицу, уплатившему долг, переходит посредством
«предписанной законом цессии» («cessio legis») право требования получа-
теля платежа к третьей стороне (§ 774, 1143, 1225 ГГУ, 67 Закона о дого-
вора с страхования, ст. 1251, 2029 ФГК, ст. 36 Закона о договорах страхо-
вания от 13.7.1930). Однако при этом легко забывается тот факт, что «cessio
legis» в принципе служит лишь гарантией регрессного требования истца в
случае погашения им чужого долга и что основанием для этого требования
служит неосновательное обогащение, так как идея «запрета неоснователь-
ного обогащения» обычно не прописана четко в законе, за исключением
разве что правового регулирования страхования, в частности она лежит в
основе § 67 Закона о договорах страхования. В общем праве, наоборот,
использование «доктрины суброгации» всегда оправдывают тем, что в про-
тивном случае будет иметь место неосновательное обогащение третьей сто-
роны. А потому регулирующие нормы, разработанные с этой целью, рас-
сматриваются как проявление принципа неосновательного обогащения не
только в Своде законов, но и у Гоффа и Джоунса (см. также v. Caemmerer,
Festschift Rabel S. 360 ff.).
а) Ниже будут рассмотрены прежде всего случаи реституции
выгоды, приобретенной ответчиком в результате «недолжно испол-
ненного истцом» («from or by the act of the plaintiff»). В общем
праве эти случаи составляют отдельную группу правонарушений, в
которых неправомерность удерживания ответчиком полученной
выгоды поставлена в зависимость от обстоятельств. Здесь определя-
ющая роль отводится обстоятельствам, связанным с оплатой долга
из-за ошибочного предположения о его существовании (payment
under mistake) (§ 6—69 Restatement). Другую большую группу со-
ставляют случаи «исполнения по принуждению» («compulsion» или
«coercion»): лицо, осуществляющее платеж под давлением угрозы
(duress) или обсгояте, tbci в, свидетельствующих об оказании на него
получателем, как правило находящимся с ним в тесных родственных
связях, неправомерного влияния (undue influence), может потребо-
вать возврата этого платежа. Restatement, как и Гофф и Джоунс,
308
причисляют к случаям платежа «под давлением» и такие, в которых
один из нескольких солидарных должников платит кредитору под
давлением последнего. Соответственно это освобождает других со-
лидарных должников от обязательств перед кредитором, и уплатив-
ший может требовать от них компенсации («доктрина участия в
погашении долгах — «doctrine of contribution»). Но даже такие ком-
пенсационные иски были в общем праве разработаны практикой.
При этом их основанием служил не договор между солидарны-
ми должниками, а непосредственно «принципы справедливости»
(«principles of justice»). Примечательно, что в английском праве
развитие в этой области шло постепенно. Сперва компенсация рас-
пространялась только на совместное поручительство и лишь затем
на остальные формы солидарной ответственности. И до сих пор,
согласно Гоффу и Джоунсу, существуют строгие различия, касаю-
щиеся компенсационных исков между участниками товарищества,
совместными поручителями, страховщиками, лицами, распоряжаю-
щимися одним и тем же имуществом на правах доверительного со-
бственника, и т.д. И соответственно, нормы, регулирующие порядок
компенсации по одному из упомянутых видов солидарной ответ-
ственности, не могут применяться к другому. Тем не менее Гоффу и
Джоунсу удалось разработать общие принципы в этой области (ааО,
S. 299 ff., а также Restatement, § 81—85). И это дает возможность
проследить, как в современной науке англо-американского права
шел постепенный процесс разработки общих принципов, процесс,
который имел место в Германии в XVIII—XIX веках и который
привел к созданию практически совершенных абстрактных норм
ГГУ о солидарном долге (§421 и сл.).
Следующую важную группу составляют случаи, когда истец ис-
полнил свои обязательства по договору, который был изначально
или оказался впоследствии недействительным из-за заблуждения,
недееспособности одного из партнеров, изменившихся обстоя-
тельств, нарушения договора, противоречия закону или публичному
порядку или по каким-либо другим причинам. Не все из перечислен-
ных случаев в современном общем праве сведены к общему типу
иска, а именно реституционному иску из юридически порочного
(ничтожного) договора. Общих норм, их регулирующих, не сущес-
твует. Решающую роль играет вид нарушения, явившегося причиной
недействительности договора. Если истец требует от ответчика воз-
врата исполненного по недействительному договору, то английский
и американский судьи для принятия решения обратятся к преце-
дентам, аналогичным данному делу, чтобы выяснить причину не-
действительности договора: недееспособность ответчика, наруше-
ние закона или какие-либо особые пороки юридического порядка.
Таким образом, нормы общего права, регулирующие возврат истцу
ответчиком недолжно исполненного в его пользу на основании не-
действительного договора, могут существенным образом отличаться
309
друг от друга в зависимости от причины, повлекшей за собой при-
знание данного договора недействительным. Эти процессуальные
особенности имеют с точки зрения сравнительного правоведения
свои преимущества и недостатки. С одной стороны, общее право
способно эффективно урегулировать возврат недолжно исполненно-
го по недействительному договору, как того требуют обстоятельства
дела в соответствии с видом нарушения, повлекшего за собой недей-
ствительность договора. Но, с другой стороны, эта адаптивная спо-
собность приносится в жертву изощренному казуистическому мно-
гообразию, которое едва ли может быть сведено к общим нормам, а
потому и способно привести в замешательство исследователя из кон-
тинентальной Европы.
В частности, недоумение может вызвать то обстоятельство, на которое
уже указывалось в § 15 II, что в немецкой и в большей степени в романской
правовой семье вопрос о действительности договора, лежащего в основе
сделки (см. v. Caemmerre, Festschrift Rabel, S. 343 ff.; Dawson aaO, S. 1135),
решается по договорному праву. И только после того, как выяснен этот
вопрос, обращаются к нормам, регулирующим неосновательное обогаще-
ние; с их помощью определяют, явился ли основой для исполнения данных
обязательств именно этот договор, а затем из недействительности договора
выводят заключение о том, что ответчик получил исполненное «без закон-
ного на то основания» и потому должен все это вернуть. Разумеется, и право
континентальной Европы не закрывает глаза на то, по какой причине дого-
вор недействителен. Так, законодательства стран немецкой правовой семьи
содержат специальные нормы о неосновательном обогащении, которые
имеют значение только для случая, когда договор, лежащий в основании
сделки, признается недействительным потому, что противоречит закону или
добрым нравам (§ 817, 819 (2) ГГУ; 1174 АГУ, ст. 66 Закона об обязатель-
ственном праве Швейцарии. Подробнее см. об этом § 16, Ш).
Вопрос о том, в каком объеме ответчик должен вернуть неоснователь-
ное обогащение, также косвенно зависит от причины, приведшей к призна-
нию договора недействительным: согласно § 818(3) и 819 ГГУ, ответчик не
несет ответственности за недолжно полученное, которого у него уже нет в
наличии, за исключением случаев, когда он знал в момент получения об
отсутствии законного основания для своих действий. Практически это оз-
начает, что получатель не может ссылаться на «отпадение» («Wegfall»)
неосновательного обогащения, если договор, служащий основой для сдел-
ки, был признан недействительным, поскольку был заключен в результате
обмана или угрозы с его стороны. И наоборот, несовершеннолетний может
оспорить неосновательное обогащение, даже если знал о недействительнос-
ти подписанного им договора в момент получения недолжно исполненного
в его пользу. Судебная практика не рассматривает это знание как аргумент
против несовершеннолетнего, поскольку всегда защищает его интересы
(см. ниже § 16 IV).
б) Большое практическое значение в общем праве приобрели
случаи, когда ответчик получает выгоду не благодаря действиям
истца, а в результате «своего противоправного поведения» («by his
310
own wrongful conduct»). Другими словами, посредством того, что —
как сказали бы в Германии — он незаконно использовал чужую
вещь или воспользовался чужим правом, применил или реализовал
его.
Общее право, исходя из того, что такое вмешательство в чужое
право является гражданским правонарушением, деликтом (tort),
предоставляет потерпевшему возможность отказаться от деликтного
иска о возмещении ущерба (to waive the tort), как выражались пре-
жде, и предъявить вместо этого иск об изъятии у ответчика в свою
пользу экономической выгоды, полученной последним в результате
такого правонарушения. Например, если какое-либо лицо продает
не принадлежащую ему движимую вещь или перерабатывает ее, оно
совершает гражданское правонарушение, независимо от того, дей-
ствует оно добросовестно или нет. И это классифицируется как при-
своени < чужого имущества (conversion) или нарушение владения
движимостью с причинением вреда (trespass to chattels) (см. ниже
§ 17, III). Нарушение владения землей (недвижимостью) (trespass to
Land) имеет место, когда одно лицо выпасает свой скот на участке
соседа или возводит там строение, добывает полезные ископаемые,
проводит через территорию соседского участка газо- или труб опро-
воды или же каким-либо иным образом препятствует другому лицу
свободно распоряжаться своей собственностью. Во всех этих случа-
ях потерпевший может отказаться от деликтного иска о возмещении
ущерба и потребовать у нарушителя своих прав собственности, что-
бы тот уплатил стоимость использованных вещей, доход от их про-
дажи, если таковая имела место, или выгоду от всего полученного в
результате пользования.
Еще нет окончательного ответа на вопрос, должен ли нарушитель
чужих прав платить, если при этом он не причинил ущерба потер-
певшему. Все зависит от обстоятельств каждого конкретного дела.
И общий принцип еще не разработан. В деле Philipps v. Homfray
(1883) 24 Ch. D. 439 предприниматель использовал подземные пути,
проходящие через чужой участок, для выспза полезных ископаемых
со своих шахт. Вскоре предприниматель умер. И как следствие этого
в соответствии с действовавшим в то время принципом actio perso-
nalis, (quae oritur ex delicto, moritur cum persona (личный иск, возни-
кший из деликта, умирает вместе с лицом) собственник участка
потерял право на иск о возмещении ущерба из деликта trespass to
Land (нарушение владения недвижимостью с причинением вреда).
Поэтому истец потребовал от наследников не возмещения ущерба, а
возврата той выгоды, которая данному земельному участку причита-
ется от использования умершим наследодателем дорог и путей, рас-
положенных на территории участка истца. Иск был отклонен не
только потому, что не было доказано причинение ущерба («сумма
причиненных убытков не определена и не может быть точно уста-
новлена»), но и потому, что наследодатель своими действиями лишь
311
снижал собственные издержки, а не присваивал чужую собствен-
ность путем превращения ее в свое имущество.
«Он экономил на расходах по использованию собственного участка, а не
привносил в него дополнительную собственность или ценности, принадле-
жащие другому лицу» (aaO, S. 462). См. также Stoke-on-Trent City Council
v. W. &. J. Wass Ltd. [1988] 3 ALL E. R. 394: ответчик организовал рынок
в городском квартале, хотя прекрасно знал, что лишь истец управомочен
делать это на данной территории. Иск об уплате соответствующих лицензи-
онных сборов был исключен, так как истец не смог доказать, что поведе-
нием ответчика ему был причинен ущерб. Критику подобных решений
см. Goff/Jones aaO S. 717 ff. В США мнения разделились. Если речь идет о
незаконном использовании движимых вещей, то, согласно Restatement
(§ 128 i), «лицо, незаконно использующее движимые вещи другого лица,
обязано вернуть последнему стоимость использования, даже если собствен-
ник эти вещи не использовал и подобное использование не причинило им
вреда». Именно так было решено дело Otwell v. Nye & Nissen Co. 22 Wash.
2d 282, 173 P.2d 652 (1946). В нем ответчик незаконно использовал в тече-
ние какого-то времени стоящее без дела на складе оборудование истца (см.
также аналогичное дело Strand Electric & Engineering Со. Ltd. v. Brisford
Entertainments Ltd. [1952] 2 Q.B. 246). Что же касается незаконного ис-
пользования недвижимости, то положения Restatement не столь однознач-
ны (см. § 129). В судебной практике уже появилось несколько решений,
которые отклоняются от решений по делу Philips v. Homfray. В них удов-
летворяются иски о незаконном использовании чужих земельных участков,
даже если такое использование не уменьшило стоимость этих участков,
а заключалось лишь в экономии расходов незаконного пользователя.
См. Raven Red Ash Coal Co.v. Ball. 185 Va. 534, 39 SE2d231,1946; Edwards
v. Lee’s Administrator 265 Ky. 418, 96. S.W. 2d 1028 (1936), De Camp
v. Bullard 159, N.Y. 450, 54 N.E. 26 (1899). См. также подробно Palmer
aaO S. 2.5 и 10.
Общее право использует понятие «отказ от иска из деликта»
(«waiver of tort») также и в тех случаях, когда нарушается не только
право собственности, движимой и недвижимой, в материальном
смысле, но и исключительные права истца, такие как патенты, ав-
торские права, торговые марки, коммерческая тайна и т.д. В подо-
бных случаях суды позволяют истцу требовать возврата выгоды,
которую получил ответчик, совершив нарушение.
См. Vgl. Peter Pan Mfg. Corp. v. Corsets Silhoutte, Ltd. [1964] 1 W.L.R.
96; Matarese v. Moore- McCormack Lines 158 F. 2d 631 (2nd Cir. 1946);
Eckert v. Braun 155 F. 2d 517 (7th Cir. 1946); Reynolds v. Whitin Mach, Works
167 F. 2d 78 (4 th Cir. 1948). В США суды часто сталкиваются с проблемой
исков о возврате выгоды, полученной в результате нарушения ответчиком
прав личности. Здесь необходимо подходить дифференцированно. Истец
наделяется правом требования, если нарушение его праь личности состоит
в использовании ответчиком его имени или изображений в коммерческих
целях. Инзче обстоит дело, если ответчик распространяет об истце лживые
и порочащие его факты и публично выставляет его в искаженном свете.
312
См. Hart v. Е.Р. Dutton & Co. 197 Misc. 274, 93 N.Y. S. 2d 871 (1949) и
подробно Palmer aaO § 2.9 с дальнейшими доказательствами. И здесь воз-
никает общий вопрос: при каких условиях правовое положение истца до-
лжно защищаться таким образом, чтобы тот, кто нарушил его незаконным
образом, не только возместил убытки, но также и вернул полученную в
результате своего противоправного поведения выгоду? В Германии вопрос
ставится следующим образом: входило ли в намерение законодателя вклю-
чить в содержание правового статуса личности исключительное (монополь-
ное) право пользования (см., например, Esser/Weyers Schuldrecht II6 [1984]
399 ff.)? В Англии Бирке (Birks) ставит аналогичный вопрос: не было ли
призвано нарушение ответчиком обязательства служить препятствием для
неосновательного обогащения: «Следует задаться вопросом в отношении
конкретных фактов, было ли предотвращение неосновательного обогаще-
ния ответчика основной целью совершенного им правонарушения?» («Was
the prevention of the enrichment which the defendent has acquired a main
purpose behind the wrong which he has committed?») (aaO, S. 329; см. также
Goff/Jones aaO S. 720 ff.)
в) Изложенные выше нормы англо-американского права о рести-
туции разработаны в основном судами общего права. Однако суды
права справедливости также создали ряд средств правовой защиты в
этой области и потому были восприняты Сводом законов и также
нашли отражение в современном учебнике Goff/Jones. Помимо уже
упомянутой «доктрины суброгации» наиболее важными среди них
являются прежде всего «доверительная собственность в силу зако-
на» («constructive trust») и «залоговое право по праву справедливос-
ти» («equitable lien»).
В том, что касается «доверительной собственности» («trust»),
речь идет о правоотношениях в которых носитель права (управомо-
ченное лицо) обязан в соответствии с нормами, разработанными
судом права справедливости, распоряжаться этим правом в качестве
доверительного собственника (trustee) от имени и в интересах оп-
ределенных выгодоприобретателей (бенефициариев). Обычно так-
же доверительная собственность возникает в результате сделки, еди-
нодушно одобренной участниками, и называется прямо выраженной
доверительной собственностью (express trust). Отношения «довери-
тельной собственности в силу закона» («constructive trust»), наобо-
рот, возникают, когда какое-либо лицо в силу закона распоряжается
определенным имуществом на началах доверительной собственнос-
ти в пользу другого лица. В случае как прямо выраженной довери-
тельной собственности, так и доверительной собственности в силу
закона бенефициарии наделяются в отношении имущества, входя-
щего в состав доверительной собственности, «квазивещным правом»
(«quasi in rem»). Это праьо, понятие которого также было разра-
ботано судами права справедливости, позволяет им, среди прочего
(inter alia), требовать в судебном порядке выделения в свою пользу
определенной вещи из доверительной собственности или доходов эт
нее в случае банкротства доверительного собственника.
313
Поскольку реальное право также возникает тольхо в отношении инди-
видуально определенных вещей, которые могут быть выделены из осталь-
ной имущественной массы доверительного собственника, в общем праве
разработан ряд юридических фикций, служащих инструментом защиты
интересов бенефициариев. Эти фикции позволяют реализовать вещное
право требования даже в тех случаях, когда деньги, являющиеся частью
доверительной собственности, находятся на счету доверительного собствен-
ника вместе с его собственными деньгами или используются им в совокуп-
ности со своими собственными для покупки земли. В последнем случае у
бенефициариев возникает «залоговое право» («equitable lien») в отношении
банковского счета или земельного участка на причитающуюся им сумму из
доверительной собственности. И оно подлежит преимущественному удов-
летворению в случае банкротства доверительного собственника (доктрина
отыскания и истребования своей вещи — doctrine of tracing. Подробнее см.
Goff/Jones ааО S. 83 ff.; In re Tilley's Will Trust [1967] 2 W.L.R. 1533;
Restatement § 202 ff.; Kotz, Trust und Treuhand (1963 S 30ff., 77). Если
доверительный собственник передаст доверительную собственность в нару-
шение своих обязанностей в управление третьему лицу, это третье лицо
рассматривается в качестве доверительного собственника в силу закона
(constructive trustee), и как таковому ему может быть предъявлен реститу-
ционный иск, за исключением случаев, когда он является добросовестным
приобретателем какого-либо имущества доверительной собственности
(bona fide purchaser for value), то есть приобрел его за вознаграждение и не
знал при этом, что оно отчуждается в его пользу в нарушение доверительной
собственности (см. Kotz, с многочисленными сносками).
Поэтому очень важно, особенно в случае неплатежеспособности
ответчика, выяснить, может ли быть реституционный иск основан
на «доверительной собственности в силу закона» («constructive
trust»), то есть является ли ответчик доверительным собственником
по закону (constructive trustee) того имущества, возврата которого
требует истец. Этот имеющий важное значение вопрос по-разному
решается в судебной практике Англии и США.
В Англии придерживаются той точки зрения, что доверительная
собственность в силу закона (constructive trast) может возникнуть
лишь в случае существования отношений особого доверия между
партнерами (fiduciary relationship). Только в этом случае было бы
оправданно провести аналогию с создаваемой на основе договора
прямо выраженной доверительной собственности и применить нор-
мы о доверительной собственности к фидуциарию, с тем чтобы по-
требовать от него возврата определенного имущества, принадлежа-
щего, согласно праву справедливости, другому лицу. Таким образом,
адвокат может быть доверительным собственником в силу закона в
отношениях со своим клиентом (Re Halle Estate, 1880, 13, Ch.D.
696), исполнитель завещания — в отношении ближайших родствен-
ников завещателя (Re Diplock, 1948, Ch. 465), директора акционер-
ной компании — в отношении этой компании (Sinclaire v. Broug-
ham, 1914, А.С. 398), а при определенных условиях — и агент
314
по отношению к принципалу (Burdick v. Garrick, 1870, L.R. 5, Ch.
Арр. 233). Даже банк может быть доверительным собстьенником по
отношению к лицу, которое по неосмотрительности перевело 2 млн.
ф. ст. на счет другого лица в этом банке, ошибочно приняв его за
своего кредитора (Chase Manhateen Bank N.A. v. Israel-British Bank
l td. [1981], Ch. 105).
В США д ля признания доверительной собственности в силу зако-
на (constructive trust) не требуется наличия тесных доверительных
связей между партнерами. А суды США используют конструкцию
доверительной собственности в силу закона как юридико-техничес-
кий инструмент, который они применяют во всех случаях, когда
ответчик должен вернуть находящиеся у него во владении индивиду-
ально-определенные вещи на том основании, что они могли бы пос-
лужить причиной его неосновательного обогащения за счет истца,
если бы ему было позволено удерживать их.
См. Vgl. Scott, L.Q.Rev. 71 (1955) 39 и § 160 Restatement on Restitution
(1937): «В тех случаях, когда лицо, владеющее имуществом, обязано пере-
дать его в соответствии с правом справедливости другому лицу на том осно-
вании, что оно неосновательно обогатится, если ему будет разрешено это
имущество удерживать, возникают отношения доверительной собственнос-
ти в силу закона». Аналогичными формулировками пестрят судебные реше-
ния. См., например, Beatty v. Guggenhein Exploration Co. 225 N.Y. 380,122
N.E. 378 (1919); Knight Newspapers v. Commissioners of Internal Revenue
143 F. 2d 1007 (6th Cir. 1944). В Англии также делались предложения не
рассматривать более доверительную собственность в силу закона в качестве
«основного института» («substantive institution»), применение которого
обусловлено тесными доверительными связями участников, а придать этой
правовой конструкции, как и в американском праве, роль вспомогательно-
го процессуального инструмента (remedial institution), который применялся
бы лишь в тех случаях, когда, по мнению суда, ответчик противоправно
удерживает в своем владении индивидуально-определенную вещь, не воз-
вращая ее истцу. Waters, The constructive Trust (1964), ders., The Eng-
lish Constructive Trust: A Look into the Future, Vand. L. Rev. 19 (1966) 1215.
В том же смысле Goff/Jones aaO S. 93 ff.; другая точка зрения Birks aaO
S. 375 ff.
Если задаться вопросом, в каких случаях американские суды
признают ответчика «unjustly enriched» («неосновательно обогатив-
шимся») за счет истца, то память подсказывает уже известные типы
прецедентов: если истец по ошибке передал ответчику какую-либо
определенную вещь и ее еще можно выделить из всей имуществен-
ной массы последнего, то ответчик рассматривается в качестве до-
верительного собственника, действующего в пользу истца в силу за-
кона (constructive trustee) в отношении этой вещи (§ 163 Restitution).
То же самое относится и к случаям, когда исполненное истцом яви-
лось следствием обмана или угрозы со стороны получателя или
третьего лица или же на его волеизъявление было оказано неправо-
315
мерное давление (§ 166 и сл. Restitution). В подобных случаях кон-
струкция доверительной собственности по закону (constructive trust)
служит для аннулирования юридически порочного распоряжения
имуществом. Тем самым она фактически выполняет функцию «об-
ратного истребования недолжно полученного» («repetition de 1’in-
du») в романской правовой семье, а в немецкой правовой семье —
права на возврат ошибочно исполненного в пользу ответчика по
несуществующему обязательству. При этом, однако/следует подчер-
кнуть, что, в отличие от права стран континентальной Европы, при-
знание доверительной собственности в силу закона за истцом делает
его вещное притязание исключительно эффективным.
В деле Berry 147 F 208 (2nd Cir. 1906) истец ошибочно послал ответчику
чек на 1500 долл, в уплату несуществующего долга. Ответчик передал этот
чек в банк на инкассо, получил по нему деньги, а затем обанкротился. Суд
установил, что ответчик неоднократно снимал деньги со своего счета в
банке после того, как получил 1500 долл, по чеку, но до объявления его
банкротом. Однако, несмотря на это, сумма счета никогда не опускалась
ниже 1500 долл. Поэтому суд постановил, что ответчик и соответственно
управляющий его конкурсной массой должны рассматривать банковский
счет на 1500 долл, как доверительную собственность в силу закона и рас-
порядиться ею в интересах истца, то есть суд уполномочил их потребовать
выплатить эту сумму истцу преимущественно перед другими кредиторами
банкрота. См. подробно по данному вопросу Palmer aaO § 115; Goff/Sones
aaO S. 131 ff.
V.
В Германии часто высказывается точка зрения, что при предъяв-
лении исков о неосновательном обогащении лишь в последнюю
очередь руководствуются соображениями справедливости. В качес-
тве аргументов ссылаются на то, что право требования из неосно-
вательного обогащения возникает, когда передача имущества не
может «по какой-либо особой причине быть оправданной, то есть
противоречит принципу справедливости» {Enneccerus/Lehmann,
Recht der Schuldvemalnisse, 1954, § 220, I).
Наглядным примером может служить случай, когда с формально-
юридической точки зрения и согласно «принципу абстракции» (см.
выше § 10, II) переход имущества получателя правомерен. Но в ко-
нечном счете оно не может удерживаться им, поскольку это должно
было бы противоречить основной цели справедливого регулирова-
ния экономических отношений. И здесь праву следовало бы предос-
тавить возможность потребовать компенсации, чтобы в максималь-
ной степени залечить раны, которые «оно само наносит» (Dernburg,
Burgerliches Recht II 23 [1906] 677 f.). А однажды даже Имперский
верховный суд заговорил о «соображениях справедливости», на ко-
торых зиждится требуемая законом компенсация по искам о неосно-
316
вательном обогащении в связи с переходом имущества в чужую со-
бственность, обоснованным с формально-правовой точки зрения
(RGZ 86, 343, 348, ebenso BGHZ 36, 232, 235).
В наши дни на такие утверждения смотрят скептически. Сравни-
тельно-правовые исследования показывают, что право неоснователь-
ного обогащения успешно применяется даже там, где в< юбще неиз-
вестен принцип абстрактности распорядительных сделок. Из упомя-
нутых судебных решений вытекает, что цель исков о неоснователь-
ном обогащении, как правило, заключается в требовании возврата
денег или стоимости сэкономленных ответчиком расходов в резуль-
тате оказанных ему истцом услуг без законных на то оснований, а
также выгоды, которую он получил благодаря нарушению прав ист-
ца. Здесь принцип абстракции не играет никакой роли. Когда гово-
рят, что право неосновательного обогащения основано на принципе
справедливости, то это верно, но лишь постольку, поскольку отдают
себе отчет в том, что в не меньшей мере это относится и к договор-
ному, и к деликтному праву. С точки зрения процесса исторического
развития исков о неосновательном обогащении их источник всегда
можно усмотреть в принципе справедливости или естественном
праве.'Это могло бы иметь значение, если бы этим искам пришлось
бороться за признание с договорными и деликтными исками.
Однако в наши дни они прочно занимают свое неоспоримое мес-
то во всех правопорядках. Поэтому в табели о рангах право неосно-
вательного обогащения занимает не более высокое и не менее ни-
зкое место по сравнению с другими отраслями гражданского права.
Не случайно фон Каммерер справедливо заметил, что право обрат-
ного требования того, кто ошибочно отправил товар не по назначе-
нию, кто дважды оплатил один и тот же счет или совершил предо-
плату по еще не заключенному договору... того же достоинства, что
и иски о погашении займов или о возврате уплаченного по расторг-
нутому договору» (Festschrift Rabel, S. 339; см. также справедливые
замечания Wilbrug, ааО S. 181 ff.).
Французские авторы также обосновывают иск de in rem verso соображе-
ниями справедливости. Так, Эсмейн пишет: «Иск de in rem verso служит в
нашем праве как средство заполнения лакун, позволяя добиться возмеще-
ния ущерба в тех случаях, когда это диктуется чувством справедливости»
(S/1941, 1.122).
Подобные высказывания можно найти и у Давида: «Доктрина всегда
применялась на практике с учетом требований естественной справедливос-
ти. И как следствие этого невозможно добиться реализации теоретических
постулатов в чистом виде, поскольку на них оказывают большое влияние
субъективные и обладающие большой этической силой понятия морали и
справедливости» (Camb. L.J. 5 [1935] 222 f.). В том же смысле высказыва-
ется и Руа (Rouast): «В основе судебной практики, касающейся неоснова-
тельного обогащения, лежит не что иное, как принцип естественного права,
принцип равенства исполнения взаимных обязательств» (Rev. trim. civ. 21,
[1922] 93).
317
Эта доктринальная точка зрения практически не отражена в дей-
ствующем французском праве. Не следует забывать, что проблема
общих исков из неосновательного обогащения не урегулирована в
ФГК и впервые получила разрешение благодаря усилиям судебной
практики. Действительно, создание судьями этого правового инсти-
тута благодаря делу Будье {arret Boudief) оправдывалось наличием
пробелов в ФГК, которые следовало заполнить, опираясь на прин-
ципы справедливости. Но французской правовой науке, как отмеча-
ет Давид, также не удалось с необходимой точностью определить
принципы применения иска de in rem verso. И пока это не сделано,
принцип справедливости, лежащий в основе данного иска, который
еще не получил своего окончательного оформления, поможет сгла-
живать недостатки его применения.
Отличительной чертой французского права является то, что оно
допускает возможность иска о неосновательном обогащении также
и в тех случаях, когда они представляют собой иски de in rem verso с
юридико-технической точки зрения и предъявляются ответчику, ко-
торый получил исполненное опосредственно, то есть исполненное
истцом было обращено в первую очередь на третье лицо и лишь затем
на ответчика. Кассационный суд осознавал, разумеется, что в своем
решении по делу Будье он зашел слишком далеко, признав без огра-
ничений иск de in rem verso. А потому в дальнейшем разработал не-
которые условия, ставящие границы его применению. Теоретически
попытались систематизировать практику Кассационного суда и свя-
зали применение иска de in rem verso с выполнением двух основных
требований: во-первых, неосновательное обогащение ответчика не
может иметь законного основания (cause legitime); в случае с иском
de in rem verso это означает, что ответчик не вправе принимать ис-
полненное по договору, заключенному им с третьим лицом. И
во-вторых, истец не может обосновывать свое исковое требование,
используя другие юридические основания (принцип субсидиарности —
principe de la subsidiarite). В случаях иска de in rem verso это означает
лишь то, что истец не может предъявить иск из договора платеже-
способному третьему лицу. С практической точки зрения разница
между немецким и французским правом по этому вопросу заключа-
ется в следующем: если истец исполнил свои обязательства по действи-
тельному договору в пользу третьего лица и только это третье лицо
передало исполненное ответчику, то в Германии истцу в иске о не-
основательном обогащении будет отказано. Во Франции же право
иска в подобном случае предоставляется, если третье лицо непла-
тежеспособно и ответчик не мог сослаться на действительный договор,
который он заключил с этим третьим лицом и на основании которо-
го он наделяется правом в отношении третьего лица удерживать у себя
исполненное в пользу третьего лица и полученное этим последним.
Не следует, однако, делать скоропалительных выводов и ломать
копья в отношении практики Кассационного суда. Немецким судам
318
в период действия общегерманского права и прусского земского
уложения иск de in rem verso был известен. И они допускали его при
определенных условиях. Авторы ГГУ высказались против законода-
тельного урегулирования иЙка de in rem verso, поскольку посчитали,
что подобное регулирование создаст крайне нелепые и запутанные
отношения (Motive, II, 872). Так что остается лишь спорить по по-
воду того, удалось ли судебной практике того времени установить
границы применения иска de in rem verso.
Нет ничего удивительного в том, что Имперский верховный суд, со своей
стороны, разработал ограничительные условия, во многом схожие с призна-
ваемыми Кассационным судом Франции. Так, Имперский верховный суд
должен был принять решение по одному делу (RGZ I 143), в котором отчим
ответчика купил от собственного имени у истца оборудование для установ-
ки его на мельнице ответчика. Вскоре после того, как оборудование было
установлено, отчим скончался, не оставив после себя сколько-нибудь сто-
ящего имущества. И тогда поставщик предъявил мельнику иск о возмеще-
нии стоимости оборудования. Имперский суд, который должен был приме-
нить прусское право, решил, что иск не подлежит удовлетворению лишь в
том случае, если мельник док 1жет, что оборудование он приобрел у отчима
на основании договора купли-продажи между ними. В противном случае
иск будет удовлетворен. Действительно, если отчим действовал как дове-
ренное лицо мельника при получении оборудования или как лицо, ведущее
дела в интересах другого лица без поручения (negotiorum gestor), может
возникнуть вопрос: будет ли оправдан слишком длинный обходной путь к
цели, когда поставщик сперва добьется судебного решения против наслед-
ников отчима, затем на основании этого решения потребует ареста иму-
щества мельника (§ 670, 683, 257 ГГУ) и, наконец, предъявит этому послед-
нему иск о возмещении убытков? Возьмем случай, когда наследство отчима
обременено долгами и назначено управление им. Послужит ли тогда целям
справедливого решения вопроса иск о возмещении убытков к мельнику для
удовлетворения всех остальных кредиторов наследодателя, в то время, как
при покупке оборудования речь шла о сделке, в которой отчим, по выраже-
нию Верховного суда Австрии (OGH 16.1.1952, SZ 25 Nr. 13), «не играл
самостоятельной роли как хозяйствующий субъект, а действовал в интере-
сах ответчика по иску de in rem verso и представлял собой лишь промежу-
точную инстанцию с экономической точки зрения»?
В пользу того, что действующее немецкое законодательство со-
вершенно справедливо отвергло иск de in rem verso, свидетельству-
ют следующие соображения: во-первых, это верно, по-видимому, с
точки зрения правовой политики, поскольку вполне обоснованным
является принцип, согласно которому даже в договорном праве сто-
роны вправе рассчитывать на получение выгоды, опираясь на взаим-
ное доверие. В частности, это имеет место, когда они полагаются на
платежеспособность друг друга при заключении договора. Во-вто-
рых, иск de in rem verso ведет к нежелательной двойной ответствен-
ности ответчика, у которого возникают обязанности по возмещению
ущерба, правда в различном объеме, как непосредственно перед
319
истцом, так и перед третьим лицом. И наконец, существует опас-
ность того, что в случае удовлетворения непосредственного права
требования к ответчику по иску de in rem verso вполне оправданные
претензии третьей стороны к истцу не будут приняты во внимание.
Кроме того, отказ в признании иска de in rem verso может привести
в ряде случаев к несправедливым последствиям, особенно когда
третья сторона действует в интересах ответчика безвозмездно, как
часто бывает при тесных семейных отношениях. Иногда здесь могут
оказать помощь суды, которые рассматривают действие третьего
лица как действие представителя ответчика или действующего
за того, «кого это касается». Однако неоправданному расширению
сферы действия этих институтов они должны были предпочесть в
подобных исключительных случаях предоставление возможности
прямого иска, если при этом в соответствии с обстоятельствами
конкретного дела не наносится ущерб интересам как третьего лица,
так и ответчика.
Что же касается общего права, то, как было показано, основная
функция «law of restitution» («права реституции») современной Ан-
глии во многом напоминает механизм регулирования неоснователь-
ного обогащения на Европейском континенте. Так, немецкий юрист
вряд ли смог бы определить понятие «неосновательное обогащение»
иначе, чем это делают Гофф и Джоунс, для которых оно заключает-
ся в том, что, «во-первых, ответчик обогащается, получая выгоду; во-
вторых, он получает эту выгоду за счет истца; в-третьих, было
бы несправедливым разрешить ему удерживать эту выгоду». И если
ст. 62(1) швейцарского Закона об обязательственном праве предпи-
сывает вернуть выгоду, полученную тем, кто обогатился незаконным
образом за счет имущества другого, то в этой норме прослеживается,
по-видимому, прямая связь с § 1 Restatement США: «лицо, неосно-
вательно обогатившееся за счет другого, должно осуществить воз-
вра г этому другому лицу» («а person who has been injustly enriched at
the expense of another is required to make restitution to the other»).
Однако при этом не следует забывать, что в Restatement прямо сказа-
но (Вводные замечания к § 1): положения англо-американской тео-
рии являются не чем иным, как общими рекомендациями для судов.
Это только принципы, а не нормы. Они не имеют прямого примене-
ния в каждом конкретном случае, а лишь задают общее направление
для использования и развития судами специальных норм, разрабо-
танных в прецедентном праве. Иначе обстоит дело в немецком пра-
ве. Если § 812 ГГУ гласит, что ответчик получил что-то благодаря
действиям другого лица, за его счет и без законных на то оснований,
то эти формулировки представляют собой существенные части иска
о неосновательном обогащении. Суды их конкретизируют, наделяют
определенным смыслом с точки зрения юридической техники, что
делает возможным прямое применение иска о неосновательном обо-
гащении к соответствующему конкретному случаю. Следует, одна-
320
ко, предостеречь от чрезмерного акцентирования этих различий.
Выше уже говорилось, что в последние десятилетия в общем пр«ве,
включая и Англию, предпринимаются энергичные попытки разрабо-
тать общие принципы для различных не связанных между собой
форм исков, включающих элементы ответственности за неосно-
вательное обогащение. Эти принципы стремятся конкретизировать
и приспособить для применения к различным типам правонаруше-
ний с помощью норм, действующих в отношении каждого из этих
типов.
И наоборот, в Германии или Швейцарии никто не будет отри-
цать, что абстрактно урегулированные в законе критерии исков о
неосновательном обогащении будут оставаться для судей этих стран
пустым звуком до тех пор, пока они не выяснят, какую форму и
содержание им придали практика и доктрина. Фон Каммерер, разра-
ботавший типологию исков о неосновательном обогащении, спра-
ведливо заметил, что «только с помо цью подобной типологии, а не
общих критериев... можно определить форму и границы применения
исков о неосновательном обогащении» (Festschrift Rabel, S. 337).
Несмотря на различия между регулированием неосновательного
обогащения в Германии и правом реституции в общем праве, совер-
шенно очевидно, что происходит сближение теоретических взгля-
дов на эти области права: в то время как в Германии обращение к
типологии исков из неосновательного обогащения ослабляет чрез-
мерную абстрактность казуистики ГГУ, в общем праве предприни-
маются попытки с помощью общих принципов классифицировать
по форме и содержанию чрезмерную конкретику казуистики преце-
дентного права. Обе системы права могут много почерпнуть друг у
друга.
§ 16. Неосновательное обогащение.
Некоторые проблемы
Литература
Aufier dem vor § 15 genannten Schrifttum: Aubert, La repetition des pres-
tations illicites ou immorales en droit fran^ais, en droit suisse et dans la juris-
prudence beige (1954); Bishop/Beatson, Mistaken Payments in the Law of Res-
titution, U.Tor.L.J. 36 (1986), 149; Birks, Konkurrierende Strategien und
Interessen: Das Irrtumserfordernis im Bereicherungsrecht des common law,
ZEuP 1993, 554; v. Buren, Bemerkungen zu Art. 66 OR, SJZ 58 (1962), 225;
Dawson, Erasable Enrichment in German Law, Boston Univ.L.Rev.61 (1981),
271; ders., Restitution without Enrichment, Boston Univ.L.Rev.61 (1981), 563;
Flessner, Wegfall der Bereicherung, Rechtsvergleichung und Kritik (1970);
Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom romischen zum
deutschen Recht, Festschrift Niedermeyer (1953), 160; Grodecki, In Pari Delic-
21 Заказ № 2315
321
to Potior est Conditio Defendentis, L.Q.Rev. 71 (1955), 254; Hackharth, In pari
turpitudine melior est conditio possidentis, Ein Vergleich zwischen dem anglo-
amerikanischen und dem deutschen Recht, Hamburger Dissertation (1967);
Honsell, Die Riickabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschafte, Eine
rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Untersuchung zu § 817 BGB
(1974); Jones, Payments Made of Money under Mistake of Law, A Compara-
tive View, Camb.L.J. 1993, 225; Law Commission, Restitution of Payments
Made under a Mistake of Law (Consultation Paper No. 120, 1991); Lloyd,
Public Policy, A Comparative Study in English and French Law (1953), 97 ff.;
New York Law Revision Commission, Restitution of Money Paid Under Mis-
take of Law: Report of the Law Revision Commission of the State of New York
(1942), No. 65 (B); Niederlander, Nemo turpitudinem suam allegans auditur,
lus et Lex, Festgabe fiir Gutzwiller (1959), 621; Ripert, La regie morale dans
les obligations civiles4 (1949), 183 ff.; Rittner, Rechtswissen und Rechtsirrtum
im Zivilrecht, Festschrift fiir Fritz von Hippel (1967), 391; Rumel, Kcndiktion
bei verbotenen und sittenwidrigen Rechtsgeschaften, OJZ 1978, 253; Rusch,
Art. 66 OR im Lichte der bundesgerichtlichen Praxis, SJZ 47 (1951) 369; Sab-
bath, Denial of Restitution in Unlawful Transactions — A Study in Compara-
tive Law, Int. Comp.L.Q. 8 (1959), 486, 689; Savey-Casard, Le refus d’action
pour cause d’indignitd, Etude sur la maxime Nemo auditur propraim turpitudi-
nem allegans (1930); Trimarchi, L’arichimento senza causa (1962); v. Tuhr,
Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, Festschrift fiir E.I. Bekker
(1907), 293; Winfield, Mistake of Law, L.Q.Rev. 59 (1943), 327.
I.
В предыдущей главе основное внимание уделено рассмотрению
норм, регулирующих неосновательное обогащение в германской,
романской и англо-американской правовых семьях в первую оче-
редь с точки зрения систематики, а не тех типичных функций, кото-
рые призваны выполнять иски из неосновательного обогащения. И
соответственно, это не позволило провести детальный сравнитель-
но-правовой анализ конкретных проблем, возникающих в данной
сфере. Ниже будет сделана попытка восполнить этот пробел путем
более тщательного рассмотрения отдельных вопросов правового
регулирования неосновательного обогащения. Речь идет о двух во-
просах: во-первых, каким образом регулируются случаи, когда истец
на основании реституционного иска требует возврата исполненно-
го им в пользу ответчика (и полученного последним): а) на основа-
нии незаконной с точки зрения права или морали договоренности
или б) на основании незаконной с точки зрения права или морали
цели (§16, III); и во-вторых, какое решение следует принимать суду,
если ответчик, уже получив недолжно исполненное в его пользу,
выдвигает аргумент об утрате чедолжно полученной выгоды или ус-
пел распорядиться ею или каким-либо образом существенно изме-
нил свое положение, поскольку считал себя вправе эту выгоду удер-
живать (§ 16, IV). Однако начать этот параграф представляется
целесообразным со сравнительного исследования правового регули-
322
рования, являющегося отличительной чертой общего права. Соглас-
но этому регулированию, истцу будет отказано в возврате денег, уп-
лаченных им по ошибке, если он осуществил этот платеж в резуль-
тате правовой ошибки (nfistake of law).
II.
Ведущим прецедентом, на основании которого в общем праве
отказывают в удовлетворении исков о возврате недолжно уплачен-
ного, служит решение по делу Bilbie v. Lumley (1802) 2 East 469, 102
Eng. Rep. 448.
В данном деле истец, страховщик, требовал от застраховавшего-
ся у него ответчика возврата выплаченной последнему страховки на
том основании, что тот умолчал при заключении договора об обсто-
ятельствах, увеличивающих риск. А посему, как утверждал истец,
он не приобрел права требования на выплату страховой суммы.
Однако было установлено, что истец при выплате страховки знал
или мог знать о всех обстоятельствах, которые бы наделяли его пра-
вом воздержаться от платежа. Во время слушания дела судья Эллен-
боро попросил адвоката истца назвать прецедент, согласно которо-
му иск о возврате уже уплаченных денег разрешался бы даже в тех
случаях, когда платеж был осуществлен лицом, знающим все обсто-
ятельства, связанные с выполнением им своих платежных обяза-
тельств, но не знающим законов, эти обязательства регулирующих.
И хотя подобные прецеденты существовали, адвокат ответил отри-
цательно на этот вопрос. И тогда судья Элленборо отказал в иске,
заявив, что «каждый человек должен считаться знающим закон, в
противном случае невозможно было бы определить рамки, в кото-
рых незнание закона считалось бы извинительным». С тех пор дей-
ствует общепризнанный принцип общего права, согласно которому
не подлежит возврату недолжно уплаченное в пользу ответчика, если
он, добросовестно заблуждаясь, потребовал у истца вернуть долг,
которого в действительности не существовало, а тот, признав обсто-
ятельства уплаты этого долга справедливыми, неверно оценил их с
правовой точки зрения и потому ошибочно посчитал себя связан-
ным обязательствами по его погашению.
В США судебная практика в значительной мере восприняла этот прин-
цип невозврата недолжно уплаченного з результате правовой ошибки. В
штате Нью-Йорк на основании рекомендаций Комиссии по пересмотру
права (Law Revision Commission) (см. Доклад 1942, Nr. 65 В) разница меж-
ду правовой ошибкой и ошибкой в оценке фактических обстоятельств была
устранена посредством принятия Закона о судебной практике по граждан-
ским делам (§ 142 Civil practice Act). Доктрина также сочла такое различие
неоправданным. См., например, Palmer ааО § 14. 27 и 16.4. В Своде законов
о реституции (1937) (Restatement of Law of Restitution, 1937) принцип не-
возврата недолжно уплаченного в результате правовой ошибки закреплен в
21*
323
§ 45. Однако в § 46 и сл. из него сделаны существенные исключения, кото-
рые, с точки зрения Корбина (Corbin), столь значительны и столь прочно
укоренились в »рец гентном праве, что только плохой судья не сможет с их
помощью найти достаточных оснований для принятия решений, отличаю-
щихся от решения по делу Bilbie v. Lumley (§ 617).
Правопорядком стран континентальной Европы подобный при-
нцип неизвестен. В немецком праве при отсутствии позитивных
предпосылок для исков о неосновательном обогащении исходят из
ошибки истца. Возврата недолжно уплаченного можно потребовать
в тех случаях, когда установлено, что объективно с точки зрения
права истец не был связан исполнением договорных обязательств. И
иск из неосновательного обогащения не удовлетворяется лишь в том
случае, если истец определенно знал об отсутствии у него обяза-
тельств по погашению долга или же если исполнение ему предписы-
валось не правом, а общепринятыми морально-этическими нормами
и принципами порядочности (§ 814 ГГУ). Но даже в таких странах,
как Австрия, Швейцария и Франция, где зависимость требования о
возврате недолжно уплаченного от ошибки истца при оценке своих
обязательств прямо установлена в ГК, речь не идет об обязательной
увязке ошибки при определении фактических обстоятельств ис-
полнения с правовой ошибкой. В § 1431 АГУ прямо предусматрива-
ется возврат недолжно исполненного истцом в результате ошибки,
даже если это была только правовая ошибка. В Швейцарии судебная
практика после некоторых колебаний пошла по тому же пути (BGE,
40 II, 249). Аналогична ситуация и во Франции (Req. 4.8.1859, DP.
1859, 1.362; Req. 21.7.1908, D.P. 1909.1.175).
Современное немецкое право решило, по-впдимому, окончательно дан-
ную проблему. Однако не следует забывать, что до вступления в силу ГГУ
наука и судебная практика придерживалась различных точек зрения по
данному вопросу.
По мнению Виндшайда, ссылающегося на максимальную точность и не
вызывающую сомнений аксиоматичность римских источников, в случае
правовой ошибки condictio indebiti (иск о возврате недолжно уплаченного
по ошибке) в принципе не имеет места, за исключением случаев, когда
может быть доказан ее извинительный характер (Lehrbuch des Pandekten-
rechts [1865] § 426, Nr. 14). Современная романистика, опирающаяся на
выводы 70-летней критики со стороны компиляторов, склоняется к точке
зрения, что в римском праве классического периода при правовой ошибке
(error iuris) condictio исключается лишь в тех случаях, когда недолжно ис-
полненное (в результате правовой ошибки) было осуществлено в соответ-
ствии с морально-этическими нормами или принципами добросовестности.
Это относится прежде всего к случаю, когда завещатель посредством fidei
commissum обременяет наследника, поручив ему передать наследство по-
следующему наследнику. В этом случае, согласно сенатусконсульту Пега-
сиана (senatusconsultum Pegasianum), наследник фидуциарий может при оп-
ределенных условиях удержать четверть наследства («die falcidische Quart»)
в свою пользу. Если же он не сделает этого (из-за правовой ошибки), то не
324
сможет потребовать возврата излишне исполненного в качестве недолжно
уплаченного по ошибке (indebitum). Согласно новейшим исследованиям,
Юстиниан был первым, кто придал обобщенный характер идее о причине-
нии вреда в результате правовой ошибки (подробно см. Schwarz, SavZ/Rom.
68 [1951] 266; ders.. Die Grundlage der condictio im klassischen rfimischen
Recht [1952] 101 ff.). На принцип, согласно которому правовая ошибка не
служила основанием для condictio, за исключением случаев доказанности
ее извинительного характера, опиралась во время действия общегерманс-
кого права как судебная практика (см. Oberappella tionsgerictht Liibeck
20.11.1856, SeuffA 13 Nr. 254 vgl. nur Oberappella с обширными доказатель-
ствами), так и доктрина (см. исключительно подробно изложенную точку
зрения по данному вопросу у Savigny, System des heutigen Rbmischen
Rechts III [1840] 447 ff.). Всеобщее прусское земское уложение, наоборот,
не имело подобной нормы, и Верховный суд Пруссии поэтому допускал
condictio даже в случаях, когда ошибка истца была правовой (29.2. [1840]
ОЬ Тг. 6,8) или в случаях доказанности ее извинительного характера
(22.2.1855, ОЬ Тг. 30,76).
Итак, различие взглядов английского и немецкого права на про-
блему правовой ошибки при неосновательном обогащении отнюдь
не свидетельствует о том, что судебная практика также по-разному
подходила к решению идентичных случаев. Ведь вполне допустимо
предположить, что деловые потребности и интересы, вызвавшие к
жизни в Англии доктрину правовой ошибки (mistake of law), призна-
вались также и в Германии. Только там они породили для своего
правового опосредствования другой теоретический инструментарий.
Чтобы убедиться в этом, целесообразно рассмотреть несколько
групп деликтов, по которым английские суды отклоняли реституци-
онные иски из-за правовой ошибки.
В одной из наиболее важных ipynn речь идет о деликтах, в кото-
рых правовые ошибки истца, осуществившего недолжный платеж,
выясняются с. большим опозданием, обычно в результате решения
суда высшей инстанции. Здесь наиболее часты случаи, когда нало-
гоплательщики требуют возврата денег, уплаченных казне на ос-
новании налогового закона, толкование которого в дальнейшем
было признано неверным. В этих случаях в Англии отклонение иска
обосновывается, как правило, «правовой ошибкой». В деле National
Pari Mutuel Ass. Ltd. v. The King (1930) 47 T.L.R. ПО истцом высту-
пал клуб. Внутри его структуры было создано подразделение, в рам-
ках которого члены клуба могли заключать пари. Клуб посчитал
поэтому, что является «букмекером» в смысле Закона о финан-
сах 1926 года и соответственно должен платить налог на азартные
игры. После того как Суд Палаты лордов в одном из своих решений
1929 года признал, что организация, создающая подобные подразде-
ления в рамках своей структуры с целью заключения пари только
между ее членами, не является «букмекером» в смысле Закона о
финансах, клуб подал иск о возврате налога на азартные игры, упла-
ченного в течение 1926—1928 годов. Этот иск был отклонен на том
325
основании, что ошибка истца заключалась в неправильном истолко-
вании закона. А это является правовой ошибкой, что исключает воз-
можность иска о возврате недолжно уплаченного.
Аналогично были решены дела:
Whiteley Ltd. v. The King (1909) 101 L.T. 741; Sawyer & Vincent v.
Window Brace, Ltd. [1943] 1 K.B. 32; критику этих решений см. Goff/Jones
aaO S. 147 f. В деле Henderson v. The Folkerstoue Waterworks Co. (1885)
1 T.L.R. 329 ответчик, компания по водоснабжению, на основании специ-
ального закона получил право взимать с клиентов определенную сумму де-
нег за свои услуги. Истец же, апеллируя к решению Палаты лордов по дру-
гому делу [Dobbs v. Grand Junction Waterworks Co. [1883] 49 L.T.R. 541],
утверждал, что ответчик неправильно толковал закон и взимал слишком
большую сумму за свои услуги, а посему истец требовал возврата недолжно
уплаченного. Но тщетно. Судья лорд Кольридж заявил, что решение Пала-
ты лордов вправе изменить закон только на будущее (pro future). Но в лю-
бом случае было бы крайне нежелательно, чтобы решение высшей судеб-
ной инстанции страны, которое противоречит одному из правовых взглядов,
все еще имеющему силу для судебной практики, повлекло бы за собой во-
лну процессов о возврате недолжно уплаченного. Французский Кассацион-
ный суд также соответствии со своей установившейся практикой прини-
мал решения, согласно которым фирма не может востребовать возврата
уплаченного ею в счет социального страхования, если в дальнейшем благо-
даря решению по другому делу выясняется, что ставки социального страхо-
вания были вопреки закону непомерно завышены. Эта практика включает
и дела, в которых фирма знала в момент платежа о существующих сомне-
ниях в правильности толкования действующей правовой нормы (см. Soc.
25.4.1973, Bull. V. no. 243; 28.11.1973; Bull. V. no. 612). В последнем из
упомянуты^ решений Кассационный суд все же оставил открытым вопрос
о том, не следовало ли принять иное решение, если более позднее решение
являлось бы не просто новым толкованием действующего текста закона, а
свидетельствовало об эволюции судебной практики (une Evolution de la ju-
risprudence).
В Германии эти дела были бы решены аналогичным образом.
Правда, обоснование решений было бы совершенно иным. Специ-
альным административным актом власти установили порядок, со-
гласно которому пострадавшие граждане могут требовать возврата
недолжно уплаченных ими налогов и сборов. Однако, если эти граж-
дане проигнорируют предусмотренную процедуру исполнения дан-
ного акта и пропустят сроки подачи иска, они могут потерять право
требовать возврата уплаченного ими в случае, когда в дальнейшем
выяснится, что эти налоги и сборы были неправомерно завышены.
Не подлежащий оспариванию в исковом порядке административ-
ный акт служит государству правовым основанием для удержания
полученного. Если налоги и сборы считаются неправомерно завы-
шенными лишь потому, что норма, на основании которой они взи-
мались, была объявлена позднее Конституционным судом противо-
речащей основному закону страны, тем не менее даже в этом случае
326
платежи, осуществленные на основании этого потерявшего силу
акта, не могут быть востребованы к возврату у государства в качестве
неосновательного обогащения (об этом прямо говорится в § 79 (2)
BverfGG). ’
Другой вариант решения данной проблемы был предложен судеб-
ной практикой штата Нью-Йорк. В деле Doll v. Earl, 59 N.Y. 639
(1874) собственник земельного участка и кредитор ипотеки спорили
по вопросу о способе оплаты ипотеки: в банкнотах или золотом. В
последнем случае собственнику надлежало выплатить дополнитель-
но 895 долл. Тяжущиеся стороны договорились, что собственник
должен будет отдать в залог указанную сумму до разъяснения вопро-
са Верховным судом. Если суд прлдет к выводу о возможности вы-
платы ипотеки в банкнотах, заложенная сумма будзт возвращена
собственнику, в противном же случае перейдет к кредитору. Пос-
кольку Верховш ш суд в ряде своих решений сперва признал спра-
ведливой золотую оговорку [см. Hepburn v. Griswold 75 US, 603
(1869)],собственник передал спорную сумму кредитору, однако по-
требовал ее вернуть тотчас после того, как суд год спустя отошел от
своей предыдущей практики [Knox v. Lee, 79 US, 457 (1870)]. Иск
собственника был отклонен, поскольку, соглашаясь на передачу
денег кредитору, он совершил правовую ошибку:
«Любой гражданин, знающий закон, несет убытки на свой страх и риск.
Не существует другого принципа, который бы гарантировал практическую
безопасность деловых операций. И если позволить каждому последующему
судебному решению, принятому по любому конкретному делу и отражаю-
щему одну точку зрения на закон, ставить под сомнение или отменять то,
что было сделано по другим делам подобного рода годами ранее при другом
понимании закона, то это может привести к крайне нежелательным послед-
ствиям» (цитируется по N.Y. Law Revision Commission Report, aaO, S. 17).
Аналогичная точка зрения дана и в решении по делу Cooley v. Calaveras
County 121 Cal. 482, 53 P. 1075 (1898), где сказано: «соглашение было
заключено в полном соответствии с тем, как понимали действующее в тот
период законодательство. Спустя два года Апелляционынй суд дал его иное
толкование по другому делу. Общество находилось бы в плачевном состо-
янии, если бы любое изменение вглядов, касающихся проблем права, влек-
ло за собой отмену всех ранее заключенных контрактов и договоренностей.
Человечеству не дано познать всей глубины своих противоречий». (Анало-
гичная точка зрения высказана по делу Bagby v. Martin 118 Okla. 244, 247,
P. 404 [1926].)
Все сказанное приводит к выводу, что, согласно вышеназванным
решениям, действительную причину отказа в удовлетворении права
требования о возврате недолжно уплаченного следует искать не в
правовой ошибке истца. В основном суды отклоняли подобные иски,
руководствуясь соображениями сохранения правовой стабильности.
А возможность последующего признания ранее отклоненных исков
по сделкам, совершенным при одном понимании права, только на
327
том основании, что это понимание в свете позднее принятого судеб-
ного решения представляется неверным, была бы чревата серьезны-
ми потрясениями для такой стабильности.
Подобный случай имел место и в судебной практике Швейцарии.
Истец, выдавший вексель, удовлетворил регрессное требование ин-
доссанта, который этот вексель опротестовал из-за неуплаты. Спус-
тя четыре года появилось решение Верховного суда о недействи-
тельности опротестований векселей в случаях, когда вексель
опротестован служащим нотариуса в месте платежа и лишь затем
этот протест заверен самим нотариусом. Этой практике нотариусы
следовали до данного решения (BGE 27, II, 74). После него истец
стал настаивать на недействительности протеста своегэ векселя и
соответственно неправомерности удовлетворенного им ранее рег-
рессного требования. Верховный суд отказал ему, однако, в возврате
недолжно уплаченного. В обоснование был приведен тот аргумент,
что иски о неосновательном обогащении и правовые ошибки вза-
имоисключают друг друга. И далее:
«Но даже если не заходить так далеко и в целом в случае исков о неос-
новательном обогащении принимать во внимание правовые ошибки, пос-
ледние не могут служить обоснованием для удовлетворения требования о
возврате недолжно исполненного... Истцу впервые пришла идея потребо-
вать возврата недолжно уплаченного лишь через восемь лет после того, как
он совершил платеж. Правда, она была подсказана ему процитированным
решением Верховного суда... В подобных случаях удовлетворение иска о
возврате недолжно уплаченного лишь на том основании, что правовые
взгляды Верховного суда отличаются от правовых взглядов уплатившего,
явилось бы серьезной угрозой правовой стабильности и открыло бы лазейку
для бесконечных судебных процессов. Но в любом случае здесь не может
быть и речи об ошибке, касающейся платежных обязательств согласно § 72
(1) (в современной редакции ст. 63 (1) Закона об обязательственном праве),
который мог служить достаточным основанием для иска о возврате недолж-
но уплаченного» (BGE 31 II 291, 295).
Тем самым Верховный суд Швейцарии в своей оценке данного
дела проследовал по пути судебной практики стран общего права.
Конечно, надо бы задуматься над тем, не было бы более справедли-
вым предположить, что решение высшей судебной инстанции, про-
тиворечащее господствующим правовым взглядам или устоявшейся
практике, имеет правовые последствия только с настоящего момен-
та (ex nunc). Фактически же подобные решения часто рассматрива-
ются скорее в качестве источника зарождения новых правовых при-
нципов, как это имеет место при принятии новых законов, нежели
в качестве инструмента, помогающего обнаружить не выявлен-
ные до сих пор ошибки (см. BGH NJW 1957, 263; BVerwGE 17, 256,
260 ff.). И если это так, то исключение в подобных случаях исков из
неосновательного обогащения оправданно не потому, что истец со-
вершил недолжный платеж в результате ошибки, а потому, что он в
328
действительности не столько ошибался в отношении своих платеж-
ных обязательств, сколько выплатил то, что должен был выплатить
в соответствии с действующим на тот момент правом.
Если исполнение истцом своих обязательств основано на право-
вой ошибке, то отнюдь не всегда решение высшей судебной инстан-
ции по другому делу вскрывает такую «ошибку». Часто бывает так,
что истец, уже совершив недолжный платеж, по собственному раз-
мышлению или по подсказке третьих лиц замечает правовую ошиб-
ку. И если в подобном случае может быть установлено, что истец в
момент платежа знал о вновь возникших обстоятельствах, касаю-
щихся его платежных обязательств, то его требование о возврате
недолжно уплаченного из-за правовой ошибки (mistake of law) в
принципе не будет удовлетворено. Однако при более тщательном
рассмотрении проблемы выясняется, что отклонение иска в ряде
случаев подобного рода выглядит тоже убедительным, если опирает-
ся на другие основания, хорошо известные немецкому праву.
Это хорошо иллюстрирует решение по делу Derrick v. Williar.is
[1939] 2 All E.R. 559. В данном деле ответчик нанес серьезные трав-
мы сыну истца в результате автомобильной катастрофы. И тот умер
через несколько дней. Ответчик отказывался признать за собой обя-
занность возместить причиненный вред и предложил истцу возмес-
тить компенсацию, внеся 50 ф. ст. в депозит суда (payment into court)
(см. подробно по данному вопросу Cohn, J.Z. 1959, 463). Истец при-
нял предложение и прекратил дело. Он исходил из решения Апел-
ляционного суда по делу Rose v. Ford [1936] 1 К.В. 90, в котором
сыну перед смертью не был увеличен размер иска о возмещении ему
ущерба (по завещанию) из-за уменьшения шансов на то, что он
выживет. И потому это не было включено в выплаченную сумму. Но
после того, как Палата лордов приняла иное решение по данному
вопросу (см. Rose v. Ford [1937] А.С. 826), истец потребовал про-
должения процесса, чтобы взыскать с ответчика не принятую ранее
во внимание сумму причиненного ущерба. Суд счел подобное требо-
вание недопустимым. Он квалифицировал ошибку истца как право-
вую (mistake of law), мотивируя хорошо известным в Германии аргу-
ментом, что правовой стабильности будет угрожать серьезная
опасность, если появится возможность вновь возвращаться к рас-
смотрению уже завершенных дел на основг нии изменившейся су-
дебной практики:
«Это была правовая ошибка. Она состояла в том, что истец был убежден
в правильности регулирования, установленного судом в решении по делу
Rose V. Ford. В этом он заблуждался. И потому просил суд подтвердить, что
регулирование, провозглашенное в данный момент высшей судебной ин-
станцией, наделяет его правом вчинить новый иск, поскольку ранее он дей-
ствовал на основании ошибочных взглядов на действующее право. Пред-
ставляется, что это не может быть разрешено в принципе. Такой подход не
выдерживает элементарной критики. На сторону, выигравшую дело, было
329
бы возложено непосильное бремя, если бы в подобных обстоятельствах
другая сторона была бы наделена правом предъявить новый иск на том
основании, что ее взгляды на право оказались ложными...» (aaO, S. 565).
Немецкий судья решил бы данное дело аналогичным образом,
даже если бы обоснование скорее заключалось в том, что истец
наряду с выплатой компенсации принял бы предложение о полюбов-
ной сделке (Vergleich) (§ 779 ГГУ); в подобных случаях риск непра-
вильной оценки правовых последствий берет на себя в принципе тот
партнер по такой сделке, который допустил ошибку.
См. по данному вопросу, например, RG JW 1938, 1722. Во Франции
(ст. 2052 ФГК) и в Италии (ст. 1969 итальянского ГК) прямо предусмотре-
но, что правовые ошибки не могут служить основанием для расторжения
полюбовных сделок.
В другой группе прецедентов истец, как было известно получате-
лю недолжно исполненного, первоначально не был убежден, что у
него есть долговые обязательства, но затем, отбросив все сомнения,
осуществит платеж.
Позиция получателя недолжно исполненного в его пользу, уве-
ренного в том, что дело при данных обстоятельствах, касающихся
платежа, в конечном счете успешно для него завершится, вполне
защитима. Тот факт, что аргументацией, оправдывающей отклоне-
ние иска, служит признание ошибки недолжно исполнившего пла-
теж в качестве «правовой», является лишь внешним фасадом обос-
нования принятого судом решения.
Vgl. Roges v. Ingham (1876) Ch.D. 353; Monroe National Bank v. Catlin
82 Conn. 227,73 A. 3 (1909); Keazer v. Colebrook National Bank 15 N.H. 278,
73 A. 170 (1909).
Эта оценка известна и немецкому судье. Правда, согласно § 814
ГГУ, возврата недолжло исполненного нельзя истребовать лишь в
том случае, если исполнивший знал об отсутствии у него обязатель-
ства исполнять. Однако независимо от § 814 судебная практика,
реализуя общий принцип добросовестности в правовом обороте,
отказывала в исках о возврате недолжно исполненного уже в случае
простого сомнения в существовании обязательства, а именно: «если
одной из сторон, получившей недолжно исполненное от другой сто-
роны, известно о желании последней действовать с этой целью в
пользу первой, не имея перед ней никаких обязательств, и если при
этом она может заключить из поведения другой стороны, что та
хотела исполнить свои обязательства, как если бы для этого сущес-
твовали основания» (BGHZ 32, 273, 278; RGZ 144, 89, 91). Анало-
гичная аргументация используется также и в Англии. По мнению
Гоффа и Джоунса, отказ в иске о возврате недолжно исполненного
часто обосновывается не правовой ошибкой, а тем, что платежи,
производимые под честное слово или во исполнение договореннос-
330
тей, основанных на взаимном доверии, нельзя сбрасывать со счетов
просто потому, что плательщик неправильно истолковал закон (ааО
S. 52, S. 146 ff. und Briks* ааО, S. 164 ff.)
В следующей группе деликтов отказ в реституционном иске так-
же обосновывается правовой ошибкой, хотя правильнее его было
бы аргументировать, как в Германии, тем, что получатель добро-
совестно использовал полученные деньги или распорядился иным
образом, сделавшим возврат невозможным. Другими словами, ис-
пользуя немецкую терминологию, в подобных случаях имеет место
«отпадение основания для неосновательного обогащения» (§ 818
[3] ГГУ) (подробнее см. ниже § 16, IV).
Об этом четко сказано в одном из относительно старых англий-
ских судебных решений, которое до сих пор служит обоснованием
принципа отказа в иске о возврате недолжно исполненного в
результате правовой ошибки. В деле Brisbane v. Dacres (1813)
5 Taunt. 143, 128 Eng. Rep. 641 капитан английского военного
судна в соответствии с существовавшей на тот момент практикой
передал часть суммы, полученной за фрахт перевезенных им това-
ров, вышестоящему адмиралу. Однако ни капитан, ни адмирал не
знали, что незадолго до платежа эта практика была отменена. Спус-
тя почти шесть лет капитан потребовал возврата денег. Но безус-
пешно. В обосновании судебного решения был сформулирован
принцип, выведенный главным образом из обобщения более ран-
них прецедентов. Согласно этому принципу, уплативший недолжно
не может требовать возврата денег, если он знал о фактических
обстоятельствах платежа, хотя при этом неверно оценивал их пра-
вовые последствия. Судья лорд Мэнсфилд, высказывая свое мне-
ние, прямо поставил вопрос о правомерности и справедливости
требования о возврате денег адмиралом. И ответил на него отрица-
тельно:
«Ибо не ясно, к чему это могло привести. Если сумма была велика, она
могла изменить образ его жизни: он увеличил бы расходы, тратил бы все
больше и больше и, вероятно, не в состоянии был бы вернуть все целиком
или без больших потерь для себя. Так следует ли спустя 5 лет и 11 месяцев
требовать от него возврата денег?» См. также Re Hatch [1919] 1 Ch. 351;
Holt v. Markham [1923] 1 K.B. 512 und Traweek v. Hagler 199 Ala. 664, 75
So. 152 (1917). В последнем случае суд отклонил иск о возврате недолжно
уплаченного на основании «правовой ошибки» истца. Но даже если бы речь
шла о фактической ошибке (mistake of fact) истца, то, согласно судебному
решению, иск следовало бы отклонить «в том случае, когда, как это имеет
место в настоящем деле, платеж особым образом повлиял на ряд положи-
тельных действий получателя денег... изменив в худшую сторону его финан-
совое положение».
Сказанного вполне достаточно, чтобы отважиться на предпо-
ложение, что принцип общего права, согласно которому иски о воз-
врате недолжио уплаченного отклоняются по причине правовой
331
ошибки, служит во многих случаях для негласной реализации опре-
деленных потребностей и интересов. В Германии же эти потребнос-
ти и интересы не только общепризнанны, но и прямо названы в
законе и в судебной практике. Действительно, фикция правовой
ошибки в вопросах возврата недолжно уплаченного совершенно
не к месту. Принцип «error iuris neminem excusat» («юридическая
ошибка никого не оправдывает») играл ранее определенную роль,
особенно в уголовном праве. В современных же условиях правовое
регулирование стало столь широким и труднообозримым для граж-
дан, что принцип «незнание права никого не освобождает от ответ-
ственности» потерял свое значение не только для уголовного, но в
первую очередь для гражданского права (см. Rittner aaO). Английс-
кой судебной практике это хорошо известно. Поэтому в некоторых
решениях ошибку квалифицируют в качестве правовой лишь в тех
случаях, когда она затрагивает основополагающие представления о
фундаментальных принципах права, о праве вообще, о националь-
ном праве (Cooper v. Phibbs [1867] L.R. 2 H.L. 149). Такое различие
носит искусственный характер. К тому же оно непрактично. В дан-
ном случае предпочтения заслуживает открытая аргументация, ко-
торая не прячется за юридическими формулами, а способствует
выявлению соответствующих интересов и потребностей с целью дать
им сравнительную оценку.
Теперь, кажется, и в Англии принцип отказа в иске о возврате недолжно
исполненного по причине правовой ошибки доживает последние деньки.
Правовая комиссия ааО выступила с соответствующим предложением на
этот счет. И решение Палаты лордов по делу Woolwich Building Society v.
I.R.S. (1993) А.С. 70 вторит этому.
В этом деле речь идет о возврате неправомерно собранных налогов,
которые гражданин заплатил в результате протеста властей (а не из-за со-
бственной ошибки в оценке своих налоговых обязательств). Здесь особый
интерес представляют мнения судей Гоффа и Слинна (Lord Goff and Lord
Slynri), которые признали, что дело было бы решено аналогичным образом,
даже если бы истец ошибочно посчитал взимаемые с него налоги законны-
ми и уплатил их. При этом казна заинтересована в том, чтобы ей более не
приходилось в перспективе считаться с необходимостью предъявления ей
исков о возврате недолжно собранных налогов. Судья Гофф показывает на
примере немецкого права, как можно учитывать эту заинтересованность,
устанавливая временные рамки в течение месяца для подачи исков о возвра-
те недолжно уплаченного. Несоблюдение этого срока служит быстрым и
эффективным средством обучения налогоплательщиков (см. § 355 ff. АО,
47 FGG). «Такие непомерно сжатые сроки являются для нас слишком силь-
но действующим средством. Но пример предоставления гражданам права
требовать возврата недолжно уплаченного, обусловленного соблюдением
жестких временных рамок, которые устанавливаются в интересах правовой
политики, очень полезен для нас, если мы ищем решения проблемы в дан-
ном конкретном случае» (aaO S. 174). См. в отношении этого решения
также Goff/Jones, aaO S. 545 ff.
332
III.
Если одно лицо получает от другого платеж без договора или
какого-либо иного правового основания, которое бы служило оправ-
данием для удержания уплаченной суммы, то первое лицо должно
вернуть другому лицу эту сумму. Данная основополагающая идея
исков из неосновательного обогащения не может действовать во всех
без исключения случаях. В частности, платеж истца считается осу-
ществленным (без правового основания) (sine causa), если соглаше-
ние между ним и ответчиком по этому поводу нарушает закон или
добрые нравы. Если же в данном случае может быть установлено,
что истцу было известно о незаконности сделки, то возникает во-
прос: а не было бы справедливее со стороны правопорядка в подоб-
ных обстоятельствах отказать ему в правовой защите в случае предъ-
явления им требования о возврате недолжно уплаченного? Уже
римские источники давали богатый материал по данному вопросу.
Те, кто стремился подкупить судью или свидетеля (D. 12.5.3), или
прелюбодей, уплативший заставшему его с чужой женой за молча-
ние (D. 12.5.4), или, наконец, оплачивающий неблаговидные пос-
тупки других лиц (D. 12.5.4.3),не могли требовать возврата уплачен-
ных денег: «Dixi cum ob turpem causam dantis et accipientis pecunia
numeretur, cessare condictionem et in delicto pari potiorem esse posses-
sorem» (Papinian D. 12, 7, 5 pr). («Я сказал: когда деньги уплачены
на основании безнравственном для дающего и принимающего, то
иск из неосновательного обогащения недействителен и при равной
виновности сторон положение получившего деньги предпочтитель-
нее».) Об этом и о дальнейшем развитии этого принципа см. Zimmer-
mann, The Law of Obligations [1990] 863 ff. Этот старый принцип
продолжает жить и по сей день. Иногда он прямо закрепляется в ГК
(см. § 817(2) ГГУ; ст. 66 Закона об обязательственном праве Швей-
царии; § 1174 АГУ; ст. 2035 итальянского ГК). Однако иногда он
признается только судебной практикой (так, помимо стран общего
права, это имеет место во Франции). В современных условиях при-
менение этого принципа крайне затруднено. Turpitudo означало в
римском праве классического периода действие вопреки сложив-
шимся традиционным представлениям, и в первую очередь не нару-
шая целостность семьи или старинные обычаи предков, лежащие в
основе добрых нравов (см. Kaser, SavZ/Rom. 60 [1940] 95). Здесь
прямо указывается, что тот, кто не следует этим элементарным пра-
вилам, не может требовать правовой защиты, если захочет восстано-
вить прежнее положение, которое существовало до того, как он
предпринял свои последние махинации. Современные правопоряд-
ки все более и более запрещают признание также и таких сделок,
которые противоречат определенным целям социально-экономичес-
кой политики государства. Если подобные сделки запрещены, то все
же остается сомнение в правильности решения об исключении воз-
333
можности требовать возврата недолжно исполненного в полном
объеме. И хотя все правопорядки в принципе признают традицион-
ный постулат о невозможности потребовать возврата истцом того,
что он исполнил безнравственно или в нарушение закона с целью
добиться успеха, в наши дни основная проблема заключается в том,
чтобы определить, как конкретно выражается в современных усло-
виях эта аморфная основополагающая идея и как этот принцип за-
крепляется в каждой из правовых систем. Здесь можно лишь наме-
тить некоторые подходы к решению данного вопроса.
1. Существует много мнений по вопросу о том, как следовало бы
обосновать с точки зрения правовой политики отказ о возврате не-
должно исполненного. Чаще всего склоняются к тому, что правовую
защиту со стороны государства следовало бы запрещать в тех случа-
ях, когда истец стремится ее использовать для «проворачивания
своих темных делишек». «Ни один суд не окажет помощи человеку,
который действует вопреки закону и нормам морали» (лорд Мэнс-
филд в его ставшем классическим мнении в решении по делу Hol-
man v. Johnson [1775] 1 Cowp. 341, 98 Eng. Rep. 1120). Эта идея
реализуется по-разному. Иногда акцент делается на моральной не-
чистоплотности истца, иногда суд вынужден запятнать себя грязной
работой, «улаживая последствия отнюдь не невинных замыслов не-
порядочных людей» («by adjusting among dishonest men the results of
their unholy speculations») (Gravier v. Carraby, 17 La 118, 36 Am.
Dec. 608 [184]).
В Германии также защита чести суда часто рассматривается как
решающий аргумент: возврат недолжно исполненного запрещается,
«чтобы защитить государство от незаконных посягательств на его
юрисдикцию путем совершения преднамеренных правонарушений»
(OGHZ 4, 60; v. Саеттегег ааО S. 646 und Raiser JZ 1951, 719). И
хотя этот принцип звучит очень возвышенно, к его применению
следует подходить с осторожностью. Вполне может случиться, что
истец преднамеренно нарушил закон, заключая договор. И это не
должно помешать суду проверить обстоятельства дела с точки зре-
ния целей запретительного закона, нарушенного сторонами, или
государственных интересов. Может быть, для стимулирования этих
целей и интересов было бы лучше в данном конкретном случае удов-
летворить иск о возврате недолжно исполненного.
Подобные сомнения возникают и в отношении другой точки зре-
ния, согласно которой з трет возврата недолжно исполненного оп-
равдывав гея моральной нечистоплотностью истца, необходимостью
его «наказания», а также утверждением, что нет лучшего средства
удержать население от грязных махинаций, чем недвусмысленно
продемонстрированная государством решимость лишать его в подо-
бных случаях правовой защиты. Так, Верховный имперский суд
посчитал отказ в иске о возврате недолжно исполненного «наказа-
нием за реализацию на практике аморального образа мышления»
334
(RGZ 105, 270, 271; см. также RGZ 161, 52, 60). Федеральный вер-
ховный суд также утверждал, что запрет возврата недолжно испол-
ненного в § 817 (2) ГГУ ^находит свое оправдание по крайней мере
в том, что наделенный правом требования возврата недолжно испол-
ненного должен караться потерей этсго права за свое противозакон-
ное поведение» (BGHZ 39, 87, 91).
Редко встречаются «наказания», которые не вызывали бы вопро-
са: адекватна ли предписываемая законом потеря имущества наказу-
емого тяжести совершенного им правонарушения? Оригинальна так-
же и «кара», ведущая к неосновательному обогащению сообщника
(Komplicen), который может благодаря этому удерживать недолжно
полученные деньги, даже если он действовал гораздо более амораль-
но, чем эти деньги уплативший, и потому гораздо более «заслуживал
наказания».
Несоответствия теории наказания могут быть уменьшены посредством
того, что платеж, осуществленный и полученный вопреки закону, не до-
лжен доставаться ни одному из участников сделки, а должен переходить в
собственность государства для общественных целей. Подобная мысль вы-
сказывалась уже Фомой Аквинским в отношении симонии (т.е. незаконной
торговли церковными должностями), «поскольку в этом случае получатель,
присваивая исполненное в его пользу, действует запрещенным обр« юм, он
не может это удерживать, и оно должно быть использовано для целей святой
церкви» (Buch II, Teil II. quaestio 62, 5; см. также ап. 729, 1435 § 1 Cod. lur.
Сап.). Это решение нашло место и во Всеобщем земском уложении Прус-
сии: уплативший не мог требовать возврата содеянного им во исполнение
запрещенной сделки: «фиск имеет право также изъять у получателя запре-
щенную прибыль» (§ 172 ff. 1.16). И хотя следует иметь в виду, что подоб-
ные решения нереалистичны, так как в них истец презюмируется дейст-
вующим в интересах государственных финансов, аналогичные нормы
встречаются и в более поздние времена. Эта идея в модифицированной
форме обсуждалась в США. Так, по предложению Wigmore истец мог тре-
бовать возврата недолжнэ уплаченного только при условии предваритель-
ной уплаты специально установленных судебных издержек, сумма которых
определяется «степенью аморальности содеянного, соотношением винов-
ности сторон и мотивами истца, возбудившего дело» (Am. L. Rev. 25 [1891]
695,712; Wade, U. Ра. L. Rev. 95 [1947] 304 f. и Merkin, L. Q. Rev. 97 [1981]
420, 444).
2. Гораздо более важным, чем выявление единой основополагаю-
щей идеи, служащей для оправдания запрета требовать возврата
недолжно уплаченного, следует признать необходимость в отыска-
нии конкретных норм и критериев, согласно которым можно было
бы определить, допустим ли возврат в каждом отдельном случае или
нет. Особенно интересные решения в этой области «разработаны»
общим правом. Так, судебной практикой общепризнанно, что иск о
возврате недолжно исполненного отклоняется только in pari delicto,
то есть в том случае, если стороны равно виновны в правонару-
шении. Если же в нарушении закона или добрых нравов повинен в
335
первую очередь ответчик, то относительно менее виновный истец
может истребовать возврата исполненного им в пользу ответчика.
Этот принцип, как правило, действует в отношении большинства
групп прецедентов, касающихся неосновательного обогащения. Не
являются, например, in pari delicto истцы, которым ответчик пред-
ставил дело так, что заключаемая между ними сделка якобы законна.
Это касается и истцов, трудное положение которых, легкомыслие
или неопытность были использованы ответчиком. Наконец, данный
принцип действует, если закон о запрете, ведущий к недействитель-
ности договоренности сторон, направлен на защиту определенной
группы лиц и истец входит в эту группу.
См. примеры из судебной практики: Goff/Jones aaO 506 ff. и Pal-
mer aaO § 8. 6. Немецкие суды также в ряде случаев прибегают к подобным
аргументам. По общему мнению, в частности, иск о возврате недолжно
исполненного, согласно § 817, предл. 2, ГГУ, исключается лишь тогда, ког-
да истец преднамеренно нарушает закон или добрые нравы. Однако судеб-
ная практика не усматривает преднамеренного нарушения добрых нравов в
действиях истца, когда он, находясь в стесненном положении, уступает
требованиям экономически более сильного партнера против своей воли или
испытывает крайнюю нужду (RGZ 97, 82, 84; BGH LM § 817 BGB Nr. 12).
Суды США и Англии иногда также удовлетворяют реституционные иски о
возврате недолжно уплаченного, даже если истец не был «равно ответст-
вен» (plaintiff was not «in pari-delicto»).
В общем праве, кроме того, признается успешным иск о возврате
недолжно уплаченного, если он предъявлен до завершения незакон-
ной сделки. Если заключено запрещенное законом пари, то уплатив-
ший может требовать возврата своих денег до выяснения обстоя-
тельств, при которых пари вступило в силу. Если сумма, на которую
заключено пари, передана третьему доверенному лицу, то иск о воз-
врате недолжно уплаченного должен иметь место, пока деньги нахо-
дятся у доверенного лица и до завершения незаконной сделки, неза-
висимо от того, наступили или нет обстоятельства вступления пари
в силу. Основная идея такого регулирования заключается в том, что-
бы побудить истца, предоставив ему шанс для раскаяния или, говоря
юридическим языком, locus poenitentiae (место для раскаяния),
дистанцироваться от сомнительной сделки до ее завершения. Неко-
торые, правда, полагают, что это регулирование чревато обратным
эффектом: если ответчик отклоняет по какой-либо причине сделку,
то существует опасность, что истец сможет потребовать исполнения
незаконного договора, угрожая ответчику на основании доктрины
locus poenitentiae иском о возврате недолжно уплаченного. Приме-
нение этой доктрины на практике часто сталкивается с трудностями
точного определения сферы ее действия.
Особенно неясным остается вопрос, сколь далеко могут зайти
участники при осуществлении незаконной сделки. Неясно также,
должен ли истец действовать, руководствуясь чистосердечным рас-
336
каянием, или достаточно, чтобы исполнение сделки стало невоз-
можным или было затруднено в связи с отказом ответчика ее осу-
ществлять или по какой-либо иной причине.
См. пример судебной практики: Goff/Jones ааО 512 ff.; Birks ааО S. 424;
Wade, U. Ра. L. Rev. 95 (1947) 282 ff. и Palmer ааО § 8. 7.
В ряде решений фигурирует также принцип, согласно которому
истцу разрешается требовать через суд возврата недолжно уплачен-
ного, если ему удается, не упоминая о незаконной сделке, убедитель-
но обосновать свою жалобу. Этот принцип применяется, когда истец
передает принадлежащие ему вещи на основании предосудительной
договоренности ответчику в залог, в аренду или на хранение или же
продает, оговаривая свое право собственности. В подобных случаях
истец обосновывает свой реституционный иск, ссылаясь на свое
право собственности или — если ответчик эти вещи продал или
подверг изменениям — иск о возмещении убытков в связи с незакон-
ными действиями, аналогичный иску из присвоения (conversion)
(см. ниже § 17 III). Поскольку при рассмотрении таких дел именно
ответчик, как правило, ссылается в свою защиту на нарушение до-
брых нравов и незаконность договора, суды склоняются к тому, что-
бы оправдать внешне «невиновного» ответчика. Конечно, использо-
вание и этой идеи на практике довольно спорно, поскольку очень
скоро выясняется,
что «если суд разрешает истцу сформулировать свое заявление без упо-
минания незаконных аспектов сделки и тем самым неизбежно переложит
это бремя на ответчика, то это будет означать, что решение суда основано
не на сути претензий истца, а на искусстве его адвоката составлять подо-
бные заявления» {Wade, U. Ра. L. Rev. 95 [1947] 268). См. также решения,
упомянутые у Goff/Jones ааО S. 500 f. genannten Entscheidungen, insbes.
Taylor v. Chester (1869) L.R. 4 Q.B. 309 und Bowmakers, Ltd. v. Bamets
Instruments, Ltd. [1945] K.B. 65 (mit Anm, Hamson, Camb. L. J. 10 [1948/50]
249).
Определенное сходство с этим принципом общего права имеет
взятый на вооружение немецкими судами принцип, согласно кото-
рому § 817 (2) ГГУ применяется только тогда, если правовым обос-
нованием иска о возврате недолжно исполненного служит § 812 ГГУ,
а не § 985 о собственности или § 823 и следующие о деликтах. Со-
гласно разъяснению Верховного федерального суда, оправданием
тому может служить тот факт, что «если иск о возврате недолжно
исполненного основан на § 823 или 985 ГГУ, то права истца значи-
тельно лучше защищены законом, чем права кредитора, только по
реституционному иску» (BGHSZ 1951, 716, с критическими замеча-
ниями Райзера). Применение данного принципа вызывает сильное
сомнение, так как при этом ускользает от внимания основной во-
прос: что лучше соответствует целям запретительного закона или
соответственно общественным интересам в случае сделки, противо-
22 Заказ № 2315
337
речащей добрым нравам: одобрение или отказ в иске о возврате не-
должно исполненного, независимо от обоснования? То, что § 817 (2)
может при определенных обстоятельствах применяться и в отноше-
нии исков, основанных на праве собственности, вытекает из сооб-
ражений, на которые обратили внимание фон Кеммерер и Райзер:
передача права собственности по незаконным договорам рассматри-
вается немецкой доктриной и судебной практикой в принципе как
действительная. Недействительной она будет только в случае грубо-
го нарушения добрых нравов или правопорядка, то есть лишь в слу-
чае из ряда вон выходящих нарушений, прежним остается собствен-
ник вещи, которую он передал во исполнение противоправной с
точки зрения закона или добрых нравов договоренности. И именно
в этом случае, если следовать данному принципу, его право требова-
ния о возврате такой вещи всегда должно быть признано, так как он
может в обоснование своего иска сослаться не только на § 812 , но
также и на § 985 ГГУ.
3. Французская судебная практика также исключает при опреде-
ленных обстоятельствах требование о возврате исполненного неза-
конно или в нарушение публичного порядка. Поскольку ФГК не
содержит соответствующей нормы, суды опираются на старинную
формулу: «Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» («Не должно
выслушивать ссылающегося на собственную безнравственность»).
Во французском праве особенно трудно выявить мотивы, побуж-
дающие суды удовлетворять или отклонять иски о возврате недолж-
но исполненного, так как критерии, упомянутые в их решениях,
противоречат друг другу и не дают возможности опреде шть их спе-
цифику. С наибольшей степенью определенности можно, по-ви-
димому, говорить о том, что исключаются реституционные иски в
случае договоров, нарушающих морально-этические нормы (con-
ventions immorales). Однако если речь идет о договорах, противоре-
чащих только закону (conventions seulement illicites), то, как общее
правило, такие иски допускаются. Особенно это касается договоров,
в которых нарушаются законодательные нормы, регулирующие це-
нообразование, или законов, вводящих запреты по соображениям
экономической политики. Иски о возврате недолжно исполненного
в связи с нарушением подобных законодательных запретов обычно
удовлетворяются. Так, тот, кто сознательно купил продукты пита-
ния, продаваемые без требуемого на то разрешения властей, может
потребовать возврата уплаченной за них стоимости,
«поскольку, если суд отказывает в праве на иск тому, кто ссылается на
договор, недействительный по причине противоречия нормам морали или
добрым нравам, то иначе обстоит дело в отношении договоров, запрещен-
ных законом и противоречащих публичному порядку, но не нарушающих
добрые нравы и морально-этические нормы» (Aix 28.3.1945, Gaz. Pal. 1945,
2.12 mit Anm. H. и L. Mazeaud, Rev. trim. civ. 44 [1946] 30 ff.). Регулиро-
вание же сделок на черном рынке, наоборот, носит спорный характер:
338
иногда возврат недолжно исполненного допускается (например, Trib. com.
Seine 23.12.1948, Gaz. Pal. 1949.1.22), а иногда нет (например, z. В. Trib.
com. Seine 2.11.1945, Gaz.Pal. 1946.1.21).
*
Если сделка нарушает неписаные принципы морали, особенно в
области сексуальных отношений, возврат недолжно исполненного
запрещается: «Счета подобного рода не регулируются в судебном
порядке» («Les comptes de се genre ne se reglent pas en justice»).
So Planiol/Ripert/Esmein VII Nr. 750. Vgl. auch Civ. 25.1. 1972, D. 1972,
413; Com. 27. 4. 1981, D. 1982, 51; комментарии Le Toumau. Совершенно
очевидно, что различие между «аморальным» и «просто незаконным» ведет
на практике к большим трудностям, связанным с проблемой их разграниче-
ния (Aubert, aaO, S. 95 ff.). Тем не менее итальянский законодатель воспри-
нял это различие: ст. 2035 ГК Италии предусматривает отказ в реституци-
онном иске только в случае, если сделка со стороны передающего вещь
представляет собой «оскорбление добрых нравов» («offesa al buon costu-
me»). Если же товар продается вопреки законодательному запрету или по
ценам, превышающим уровень, установленный законом, то покупатель
может потребовать возврата покупной цены или переплаты (см. Cass. 15.
12. 1955 по. 3883, Giust. civ. Mass. 1955, 1457; Cass. 10. 7. 1958 no. 2501,
Giust. civ. Mass. 1958, 889). Лица же, создавшие коммерческое предприятие
для проведения запрещенных законом азартных игр, не могут требовать
возврата вложенных денег (Cass. 17. 6. 1950 п. 1555, Foro it. Mass. 1950,
326).
Французская доктрина попыталась навести порядок в судебной
практике с помощью разъяснений, что суды удовлетворяли реститу-
ционные иски, только когда это в максимальной степени отвечало
интересам «публичного порядка». Действительно, суды часто удов-
летворяли реституционные иски, если считали, что ситуция, созда-
ваемая противоправной передачей недолжно исполненного, чревата
нарушением публичных интересов. В этом случае истец получает
обратно недолжно исполненное, даже если он сознательно участво-
вал в незаконной или противоречащей добрым нравам сделке. На
недостатки такого подхода следует закрыть глаза, если принять во
внимание то обстоятельство, что увековечение экономической ситу-
ации, возникающей в связи с передачей недолжно исполненного
явно вопреки закону, противоречит общим интересам. А этого до-
пускать нельзя.
Именно благодаря такому обоснованию чиновники государственных или
полугосударственных учреждений обязаны возвращать взятки (см. Civ. 5.
12. 1911, S. 1913. 1. 497). В случае, если нотариус противоправно заверил
более низкую цену земельного участка, купивший его может потребовать
возграта переплаты (Req. 24. 10. 1928, Gaz. Pal. 1928.2.747). Аналогичных
результатов достигают и немецкие суды, правда благодаря тому, что специ-
альным предписанием применение § 817, предл. 2, ГГУ в подобных случаях
исключалось (BGHZ, II, 90). Дополнительно о решениях французских су-
дов по данному вопросу см. Aubert aaO S. 108.
22*
339
4. Подход к проблеме удовлетворения или неудовлетворения ис-
ков о возврате недолжно исполненного на основании незаконных
или противоречащих добрым нравам договоров весьма различен в
рассмотренных выше правопорядках. Для углубленной оценки при-
нимаемых в этой связи решений проведенный здесь беглый анализ
явно недостаточен. Для этого потребовалось бы прежде всего тща-
тельное, ориентированное на выявление особенностей различных
типов деликтов в этой области сравнительно правовое исследова-
ние. Только оно могло бы, вероятно, показать, что одинаковые слу-
чаи в разных правовых системах решаются во многом в одном и том
же смысле, хотя и различными методами, а также что различия в
результатах решения следует объяснять не различиями в методах
решения, а в различиях оценок. У компаративиста фактически со-
здается впечатление, что суть рассматриваемого здесь вопроса сво-
дится к выяснению того, какие из решений более соответствуют цели
запретительной законодательной нормы, ведущей к недействитель-
ности договора: оставить недолжно исполненное по договору у того,
в чью пользу это было исполнено, или удовлетворить реституцион-
ный иск. По цели запретительного закона всегда могут судить о том,
является ли заключенный вопреки ему договор действительным или
нет, равно как и о том, следует ли возвращать недолжно исполнен-
ное в нарушение запрета. Иногда на этот вопрос следует ответить
положительно. Особенно, когда карательные меры законодателя
становятся эффективными лишь в том случае, если участники сдел-
ки вынуждены считаться с потерей всех своих праь требования,
включая и права требования на возврат недолжно исполненного. Но
может быть и по-другому.
Так, по немецкому закону о борьбе с черным рынком труда (Schwarzar-
beit) при определенных условиях считается ничтожным договор, согласно
которому один из его участников обязывается к выполнению кустарных
работ, не будучи зарегистрированным в качестве кустаря, что позволяет ему
избежать контроля со стороны властей. По мнению Верховного федераль-
ного суда, желаемый устрашающий эффект достигается лишь благодаря
тому, что такой чернорабочий не имеет права на вознаграждение по дого-
вору и должен считаться с возможностью наказания и привлечения к по-
следующей уплате налогов. В то же время цель закона заключается не в том,
чтобы лишить чернорабочего заработка, а работодателю дать возможность
получить безвозмездно на основе недействительного договора (еще неопла-
ченного) результаты труда. В гораздо большей степени она направлена на
возмещение объективной стоимости этих результатов. Эта стоимость гораз-
до ниже согласованного в договоре вознаграждения, так как работодатель
не имеет права требовать возмещения ущерба в случае некачественного
исполнения чернорабочим договорных работ (BGHZ 111, 308, 312 f.). По-
этому Трейтель (Law of Contract8 [1991] 436) справедливо подчеркивает,
что по «общему правилу» нельзя требовать возврата результатов работы
исполненной согласно незаконному договору. Однако «было бы справедли-
вее, если бы закон вместо принятия «общего правила» стремился в отноше-
340
нии каждого вида правонарушений установить, какое из них требует возме-
щения, а какое — нет. И это гораздо более соответствовало бы цели наибо-
лее эффективного применения регулирования, препятствующего их совер-
шению». 1
Аналогичная ситуация и с договорами, нарушающими не закон,
а публичный порядок. В данном случае судья также должен часто
выяснять, какие меры окажутся наиболее эффективными для недо-
пущения подобных сделок: удовлетворение или отклонение исков о
возврате недолжно исполненного?
В деле Tinsley v. Milligan [1993] 3 W.L.R. (H.L.) стороны приобрели
вскладчину дом и договорились, что будут его равноправными собственни-
ками. Однако в то же время они пошли на то, что истец должен был заре-
гистрироваться в качестве единственного собственника, чтобы ответчик
перед властями выступал, вопреки действительности, как не имеющий соб-
ственности и мог требовать более выгодного возмещения. После того как
стороны разругались, истец потребовал от ответчика покинуть дом, ссыла-
ясь на то, что он является единственным собственником. Ответчик во
встречном иске потребовал, в свою очередь, от суда принять решение о
продаже дома и разделе полученных от этого доходов в равной доле между
тяжущимися сторонами. Апелляционный суд и Суд Палаты лордов удовле-
творили встречный иск, хотя решение обоих судов было в высшей степени
спорным. К приводимому здесь мнению пришел Nicholls L.J. (Court of
Appeal [1992] Ch. 310) в Апелляционном суде: «Этими решениями, как мне
кажется, утверждается, что при применении принципа ex turpi causa (non
oritur actio) (иск не может возникнуть из аморального или незаконного ос-
нования договора) в делах о незаконных сделках суд должен иметь в виду
фактор так называемого общественного сознания (public consceience), осел-
ком для которого данный принцип и является. Суд должен взвесить или
сопоставить отрицательные последствия как удовлетворения, так и откло-
нения соответствующего иска. Окончательное решение требует сбаланси-
рованного подхода... Оценив все эти соображения, я пришел к твердому
убеждению, что удовлетворение данного иска не будет вызовом обществен-
ному сознанию; вызовом будет, если суд не сделает этого. Правильно дума-
ющие люди не будут считать, что обвинение сторон в мошенничестве долж-
но повлечь за собой последствия, позволяющие истцу удержать половину
денег, которые принадлежат ответчику. Это явилось бы неправомерно су-
ровым наказанием для ответчика, не соответствующим данным обстоятель-
ствам» (aaO S. 319, 321). Палата лордов и слышать не хотела о «таком
оселке общественного сознания» и удовлетворила встречный иск по другим
основаниям. См. Goff/Jones aaO S. 501 f., 519 ff.
И если в Германии судье также часто предъявляется требование
выяснять в зависимости'от обстоятельств дела, настроены ли задей-
ствованные общественные интересы в пользу удовлетворения иска о
возврате недолжно исполненного или против этого, то судья общего
права с безошибочным инстинктом конкретизирует это общее пра-
вило, применяя доктрину locus poenitentiae (место для раскаяния) и
paritudo delicti (равной виновности). В частности, если заинтересо-
341
ванность состоит в том, чтобы помешать осуществлению подозри-
тельной сделки, то, может быть, вполне разумно в делах, отнесенных
к определенной группе прецедентов, стимулировать участника, пе-
редавшего недолжно исполненное, своевременно заявить о ней по-
средством удовлетворения его реституционного иска. Столь же оп-
равданно задаться вопросом: принадлежит ли истец к кругу лиц,
защиту которых призван обеспечить данный запретительный закон?
И если да, то его иск о возврате недолжно исполненного может быть
удовлетворен, так как в отношении него не действует доктрина in
pari delicto (равной виновности). И наоборот, легко можно впасть в
ошибку в отношении принципа, согласно которому всегда и при
всех обстоятельствах считается обоснованным требование истца о
возврате недолжно исполненного, если он в подтверждение своих
претензий ссылается на свое право собственности или на незакон-
ные действия ответчика или если он, скрыв факт заключения сомни-
тельной сделки, в состоянии убедительно обосновать свою жалобу.
При этом используются формальные критерии, которые не имеют
внутренней связи с интересами, играющими ключевую роль в реше-
нии данной проблемы.
Поэтому не убеждает также всегда находящаяся «на слуху» у
немецких судей доктрина, согласно которой реституционные иски
следует допускать всегда в тех случаях, если исполненное в пользу
получателя преследует «временную цель», носит неокончательный
характер и служит в качестве «промежуточной станции». Если не-
мецкий адвокат вызвался в нарушение немецкого валютного законо-
дательства обменять отечественную валюту на иностранную, он дол-
жен вернуть полученную для этой целл у своего клиента сумму
вопреки § 817, предл. 2, ГГУ. Такое решение Верховного федераль-
ного суда (BGHZ 28, 255) вполне справедливо. Но не потому, что
деньги были переданы немецкому адвокату для «временной цели» и
должны быть возвращены клиенту после обмена, а потому, что об-
щественным интересам, заключающимся в предотвращении валют-
ных спекуляций, лучше всего соответствовало решение о возврате
денег клиенту тем, кто предложил свои знания и связи для соверше-
ния сомнительной сделки и кто делал бы это безнаказанно и в бу-
дущем, если бы мог сохранять у себя переданные ему деньги. Вер-
ховный федеральный суд вполне обоснованно удовлетворил иск
собственника, который потребовал возврата своего земельного учас-
тка до истечения арендного срока, поскольку арендатор открыл на
нем увеселительное заведение (BGHZ 41, 341). Суд отказался в дан-
ном случае от использования неудачной доктрины, согласно кото-
рой § 817 оказывается неэффективной защитой прав собственника,
требующего возврата своего имущества (Rei vindicatio). В своем
решении он справедливо указал, что если бы ответчику удалось ус-
пешно защитить с помощью § 817, предл. 2, ГГУ свое право пользо-
ваться земельным участком в течение всего срока действия арендно-
342
го договора по иску о возврате его земельного участка, то это озна-
чало бы «легализацию борделя в нарушение пели § 138 ГГУ».
1. Согласно § 818 (3) ГГУ, получивший недолжно исполненное в
свою пользу без правового основания освобождается от обязанности
возвратить полученное, если «он не является более неосновательно
обогатившимся». Хотя в наши дни это положение подвергается со-
мнению (см. выше § 15, V), идея законодателя заключалась в том,
что ответчик не должен нести бремени возврата недолжно испол-
ненного в его пользу по иску о неосновательном обогащении, моти-
вированному исключительно соображениями справедливости, если
это чревато для него убытками (Protokolle II S. 706 f.). Поэтому тра-
диционная немецкая доктрина рассматривала неосновательное обо-
гащение как материальную выгоду, то есть как превышение всех
выгод, вытекающих из сделки о неосновательном обогащении для их
получателя, над всей совокупностью связанного с ней ущерба. От-
сюда делают вывод, что получатель может вычесть для уменьшения
неосновательного обогащения весь ущерб, который возник в отно-
шении или в связи с приобретенной им выгодой, или тот ущерб,
который он мог бы претерпеть вследствие реституции. Кроме того,
сюда включается ущерб, который претерпел неосновательно обога-
тившийся в течение всего периода, пока он добросовестно заблуж-
дался в отношении наличия у него права получить недолжно испол-
ненное в его пользу вплоть до предъявления ему реституционного
иска. Неосновательно обогатившийся освобождается полностью или
ча< гично от обязательств, если полученное им уничтожено, растра-
чено (RGZ 65, 292; RGZ 79, 285) или конфисковано государством
(RG BankArch. 26 [1026/27] 123; OGHZ 1, 298), если он одалживает
полученные в результате сделки о неосновательном обогащении
деньги мошеннику (BGHJZ 1961, 699) или вкладывает их в промыш-
ленное предприятие, демонтированное после войны (BGH MDR,
1957, 598), если он дарит полученные товары (RG WamPrspr. 1917
Nr. 140) или продает их себе в убыток (RGZ 75, 361; RG JW 1915,
711), если он тратит полученное, добросовестно заблуждаясь по
поводу того, что имел на это право (RGZ 117, 112; RG WamRspr.
1919 Nr. 196), увеличивает свои ежедневные расходы на проживание
(RGZ 83, 159, 83, 161), просрочивает сроки подачи исков (RGZ 70,
350), отказывается от претензий (RGJW 1909, 274) или вступает
в обязательства, которые может выполнять только себе в убыток
(RG JW, 1914, 302; RG JW 1928, 2444). Он может вычитать свои
расходы, связанные с приобретением и возвратом (RGZ 72; 1: Мак-
lerkosten; BGHZ 32, 240, 244; RGZ 96, 345, 347; OGHZ 4, 81, 86 f.:
издержки и риски возврата). Словом, истец в делах о неоснователь-
ном обогащении должен нести в принципе все риски событий, кото-
343
рые с самого начала сводят на нет или отрицают приращение эконо-
мической выгоды неосновательного обогащения ответчика.
Это наиболее часто цитируемая слабость исков о неоснователь-
ном обогащении (A.v. Tuhr aaO, S. 305). Немецкие юристы рассмат-
ривают ее как отличительную особенность ответственности из неос-
новательного обогащения.
2. Другие правовые системы не идут столь далеко в своем благо-
желательном отношении к интересам неосновательно обогативше-
гося, хотя в различных странах регулирование этой проблемы значи-
тельно отличается друг от друга:
а) кодексы стран континентальной Европы прямо предоставляют
определенные привилегии добросовестному получателю неоснова-
тельного обогащения. Однако некоторые из них по-разному разгра-
ничивают добросовестность и недобросовестность с точки зрения
строгой ответственности. Помимо случаев, когда дело находится в
производстве, ГГУ предусматривает строгую ответственность за не-
добросовестность только в том случае, если ответчик полностью
знал об отсутствии правового основания для неосновательного обо-
гащения (§ 819, 1). И судебная практика при этом считает недоста-
точным простое знание фактов, обосновывающих отсутствие право-
вого основания (RG WarnRspr, 1918 Nr. 224; RG JW 1931, 529).
Австрийский и швейцарский ГК не предоставляют преимуществ
получателю, «если он должен был считаться с реституцией» (ст. 64
швейцарского Закона об обязательственном праве) или «должен был
предполагать... исходя из обстоятельств, ошибку в действиях лица,
передающего недолжно исполненное в его пользу» (§ 1437 АГУ);
б) ограничение ответственности добросовестного получателя не-
основательного обогащения часто связывается в ГК с мерой ответ-
ственности добросовестного владельца по виндикационному иску,
предъявляемому ему собственником. Так, при регулировании ответ-
ственности получателя недолжно уплаченного § 1437 АГУ ссылает-
ся на нормы, регулирующие спорные отношения между владельцем
и собственником. В ст. 1376 и сл. ФГК речь идет об основных нор-
мах, регулирующих ответственность получателя недолжно испол-
ненного в его пользу. И эти нормы имеют много общего с нормами
ГК других стран континентальной Европы, которые регулируют
отношения между собственником и владельцем. В швейцарском
праве зачет расходов неосновательно обогатившегося на улучшение
полученной им вещи регулируется аналогично тому, как это имеет
место в отношении ответственности незаконного владельца (ст. 65
Закона об обязательственном праве Швейцарии). В Швейцарии
часто прибегают и к виндикационным искам, потому что в швейцар-
ском праве в отклонение от принципа абстрации право собствен-
ности не переходит, если основная сделка недействительна. В этих
странах, так же как и в Германии (§ 987 и сл. ГГУ), потеря первона-
чально полученной вещи, ее уничтожение или убыточное использо-
344
вание освобождают от ответственности по виндикационному иску.
Что же касается прочего имущественного ущерба, понесенного в
связи с полученной вещью, то засчитываются лишь расходы, по-
траченные непосредственна на эту вещь. Причем необходимые рас-
ходы — без ограничений, а полезные — только в той мере, в какой
они к моменту реституции вещи способствовали увеличению ее сто-
имости (§ 331, 323 ABGB; Art. 65 Abs. 1 OR; Art. 1381 Code civil;
Planiol/Ripert/Esmein VII Nr. 746 в заключении);
в) в ряде стран континентальной Европы получение денег, пере-
данных без законных на то оснований, подчинено очень жесткому
регулированию. По римскому праву получатель денег не освобож-
дался от ответственности ни при каких обстоятельствах. Он обязан
был вернуть полученную сумму, как если бы он занял ее (vgl. v. Tuhr,
aaO S. 298 ff.; Siber, Romisches Recht II [1928] 218 f.). Эта теория
сохранялась в юридической литературе Европы со времен глоссато-
ров до эпохи кодификаций. Прусское всеобщее земское уложение
также ей следовало (§ 193, 16, 1), и отголоски ее еще слышатся в
пандектистике XIX века, хотя Виндшайд уже ее не придерживал-
ся (в целом о развитии проблемы со времен глоссаторов см. Flu-
me aaO).
Ныне этому освященному временем правилу следуют в Австрии,
Франции и Италии. Однако это уже не дань традиции. Скорее в
данном случае руководствуются практическими соображениями.
Ссылаются, в частности, на многофункциональность денег, что де-
лает практически невозможным установить их реальную стоимость
благодаря тем метаморфозам, которые они претерпевают, став
частью общего имущества их получившего. Еще акцентируют вни-
мание на использовании денег как универсального средства для
разнообразных целей. И отсюда делают вывод, что неосновательно
обогатившийся получает выгоду уже из самой возможности распоря-
жаться полученными деньгами по своему усмотрению.
Vgl. Klang/Gschnitzer, Kommentar zum ABGB IV2 (1951/63) § 877 Anm.
Ill 2 a (S. 158); Klang/Wilburg, Kommentar zum ABGB VI2 (1951) § 1431 ff.
Anm. X В 2 (S. 480); Rummel, Kommentar zum ABGB (1983) § 1437 RdNr. 12;
Planiol/Ripert/Esmein VII Nr. 746; Beudant/Lerebours-Pigeonniere/Rodiere,
Cours de droit civil fran^ais IX bis2 (1952) Nr. 1751; Trimarchi aaO S. 160 f.
Данное правило применяется также, когда первоначальное обя-
зательство вернуть индивидуально-определенную вещь обычно пос-
ле ее использования получателем для собственных нужд выражается
в форме денежного долга. В этом случае все дальнейшие изменения
в финансовом положении неосновательно обогатившегося не затра-
гивают кредиторов;
г) в Англии Палата лордов в одном из своих решений последнего
времени признала, что в возврате неосновательного обогащения
может быть отказано, если и поскольку положение добросовестного
345
получателя изменилось настолько (has so changed his position), что
было бы несправедливо требовать от него возврата полученного в
полном объеме.
См. Lord Goff in Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. [1991] 2 A.C. 548, 579:
«Давайте спросим себя: почему нам кажется несправедливым разрешать
реституцию в делах, подобных этим? Ответ должен быть следующим: если
положение добросовестного ответчика изменилось настолько, что было бы
несправедливым требовать от него возвращения денег — частично или
полностью, — то несправедливость такого требования возврата денег пере-
вешивает несправедливость отказа истцу в реституции». Что же касается
критериев, опираясь на которые ответчик мог бы заявить об изменении
своего положения, то «судебная практика должна будет р сработать их на
основе прецедентов». Из обоснования решения следует, что, во-первых, ис-
пользовать эти критерии в свою защиту сможет только добросовестный
ответчик и, во-вторых, для изменения положения (change of position) недо-
статочно свидетельства ответчика об использовании полученной им суммы.
Но если он истратил эти деньги на недоступные ему в противном случае
цели, например, на кругосветное путешествие или на пожертвование для
общественных целей, то тогда другое дело. А если из полученных денег он
купил то, что без них он не смог бы приобрести, то должен будет вернуть
лишь стоимостный эквивалент приобретенного и оставшихся в наличии
вещей по ценам на день возврата. Подробнее об этом решении см. Goff/
Jones ааО S. 739 ff.; Meier, ZEuP 1993, 365.
Судя по современной судебной практике, ответчик может ссы-
латься на обстоятельства, уменьшающие неосновательное обога-
щение только при наличии общих условий для лишения истца
права на возражение (estoppel). Если истец своими заявлениями
или решительным поведением дал безоговорочно понять, что от-
ветчику действительно причитается переданная сумма, то его ли-
шают права (estopped) в дальнейшем утверждать в свою защиту
противоположное в случае, когда другая сторона, поверив в пред-
ставленное ей положение вещей, приняла определенные меры, в
результате которых было бы несправедливо обязать ее вернуть
полученную сумму. Практика свидетельствует о том, что при лише-
нии права на возражение (estoppel) руководствуются теми же сооб-
ражениями, которые в дальнейшем будут служить для обоснования
«изменения положения» («change of position») (Goff/Jones ааО
S. 746 ff.).
Например, суды благослонны к ответчику, когда у него требуют
вернуть доход, выплаченный ему по ошибке. Суть часто цитируе-
мого дела Skyring v. Greenwood (1825) 4 B.&G. 281, 107, Eng. Rep.
1064 заключалась в том, что майор артиллерии в течение несколь-
ких лет получал слишком высокое жалованье, поскольку войско-
вой казначей проглядел соответствующее распоряжение, касающе-
еся распределения денежного довольствия по чинам. Судья счел
возможным в иске отказать по следующим мотивам:
346
«Для каждого исключительно важно, чтобы ничто не побуждало его
прийти к выводу, что его годовой доход выше, чем он есть на самом деле.
Бережливый человек «по одежке протягивает ножки». И поэтому любому
человеку будет нанесен значительный ущерб, если... у него потребуют воз-
вратить деньги» (aaO S. 289). В решении также говорилось, что казначей
виновен не только в ошибке, касающейся подсчета доходов ответчика, но
и в нарушении служебного дол1а. Аналогично было решено и дело Holt v.
Markham (1923) 1. К.В. 504: армейский казначей пропустил по невнима-
тельности соответствующее распоряжение начальства и заплатил ответчи-
ку, офицеру, очень большую сумму в качестве единовременного пособия.
Спустя 18 месяцев ошибка была обнаружена и деньги потребовали вернуть,
исказив при этом факты. Ответчик в подробном письме правильно изложил
дело. Через 2 месяца требование о возврате денег было вновь послано ответ-
чику. На сей раз оно было обосновано верно. За это время ответчик вложил
оставшиеся деньги в какое-то предприятие и прогорел. Реституционный
иск был отклонен (см. также Avon Count/Council v. Howlett [1983] 1 All
E.R. 1073). Двое судей высказали мнение, что отсутствие в течение 2 меся-
цев ответа истца на письмо к нему ответчика дало последнему законное
основание предположить, что все сомнения в правильности переданной ему
безвозмездно суммы были решены в его пользу (Bankes 2 Warrington, LSS,
р. 511—512). Scrulton LS был готов принять решение, что истец лишается
права на возражение (estoppel) уже самим фактом платежа и истечением
18 месяцев.
Ответчику отдается предпочтение и в тех случаях, когда возмож-
ность приобретения без законного основания коренится уже в су-
ществующих служебных отношениях между сторонами. Так, в деле
Deutsche Bank v. Beriro (1895) 73 L.T. 669 импортер поручил своему
банку инкассировать вексель. Банк ошибочно известил импортера,
что вексель уже оплачен, и перевел ему деньги. Когда же впоследст-
вии выяснилось, что вексель не был погашен, импортер уже открыл
безотзывный аккредитив на эту сумму в пользу своего иностранного
партнера.
По мнению суда, действия банка лишили его права требовать
возврата недолжно уплаченного. Кроме того, тем самым по недо-
смотру одного из его служащих были нарушены его обязательства
перед принципалом, что выразилось в предоставлении последнему
ложной информации об инкассации векселя. Ответчик не имел
никакого отношения к этой ошибке: «Как смогут они обосновать с
помощью общего права или права справедливости, что нарушение
ими обязательств не м^жет иметь для них последствий, так как они
допустили ошибку?» (судья Mathew aaO S. 670 f.).
Более сдержанно относятся суды к интересам неосновательно
обогатившейся стороны, если между нею и ее контрагентом не
существует особых взаимных обязательств проявлять осторожность
(duty of саге). В деле Weld-Blundell v. Synott [1940] 2 K.B. 107
первый залогодержатель недвижимости ошибочно удержал слиш-
ком маленькую сумму в свою пользу из дохода от ее продажи с аук-
347
циона и соответственно послал слишком большую сумму второму
залогодержаз епю. Последний в качестве возражения против возвра-
та недолжно ему уплаченного сослался, кроме прочего, на то, что из-
за платежа он упустил возможность своевременного предъявления
иска собственнику. Это, однако, не помешало судье заявить: «Я не
думаю, что возникают основания для лишения права на возражение,
если не были доказаны небрежность или неправомерное поведение
со стороны истца, выразившиеся в искажении фактов» (aaO S. 114).
Такой упрек не может быть брошен истцу, поскольку у первого
залогодержателя в отношении второго не было обязательства прояв-
лять особую осторожность при пересчете доходов, подлежащих рас-
пределению между ними. И в отношении истца не возникло основа-
ний для лишения его права ссылаться на ошибку при распределении
доходов сторон.
Ссылка ответчика на то, что он произвел ошибочный и неподле-
жащий возврату платеж из денег, в правильности получения кото-
рых от истца был полностью уверен, не будет услышана, если он
купит себе на незаконно полученные средства то, что решил приоб-
рести себе в любом случае, даже с помощью кредита {United Over-
seas Bank v. Jiwani [1977] 1 All E.R. 733);
д) в США судебная практика с самого начала восприняла точку
зрения лорда Мэнсфилда, согласно которой обязанность возвращать
неосновательное обогащение зиждется на принципе справедливости
(natural justice & equity) (см. выше § 15, IV). При этом считалось
само собой разумеющимся, что при оценке справедливости в каж-
дом конкретном случае необходимо также учитывать, получил от-
ветчик какую-либо дополнительную выгоду ~из приобретенного или
нет. В 1875 году Апелляционный суд Нью-Йорка установил прави-
ло: неосновательное обогащение не подлежит реституции, «если
платеж чреват таким изменением положения другой стороны, что
было бы несправедливо требовать от нее возврата» {Mayer v. New
York 63 N.Y. 455 [1875]). В наши дни Свод законов о реституции
делает «изменение обстоятельств» («change of circumstances») хоро-
шим средством защиты от всех реституционных исков (§ 142):
«Изменение обстоятельств» (или «изменение положения») аналогично
«отпадению основания сделки о неосновательном обогащении» в немецком
праве: уничтожение, потеря или кража полученной вещи; ее убыточное
использование при продаже; расходы, связанные с приобретенной вещью;
вынужденное принятие на себя обязательств, от которых нельзя освобо-
диться вообще или только с явной для себя невыгодой; отказ от прав или
гарантий; просрочка реализации собственных прав, убыточное инвестиро-
вание недолжно полученных денег; дарение из полученного; растрата неос-
новательного обогащения персоналом лица, его получившего. Судебную
практику см. Palmer aaO §168-
Самого факта признания судом отпадения причин неоснова-
тельного обогащения благодаря тому, что в данном вопросе сообра-
348
жения справедливости играют основополагающую роль, недостаточ-
но для освобождения от ответственности, но защита будет успеш-
ной, если ответчик сможет доказать, что «изменение положения»
сделает несправедливым требование о реституции. Американские
юристы усматривают в этом проблему перекладывания бремени
убытков: если ситуация такова, что положение ответчика станет
хуже после реституции, чем до получения неосновательного обога-
щения, то возникает вопрос: на кого должны быть возложены все
невыгоды такого развития событий — на истца, который не получа-
ет никакой компенсации за понесенный им первоначальный ущерб,
или же на ответчика, у которого требуют вернуть недолжно получен-
ное, несмотря на то что это причинит ему ущерб? Ответ зависит от
оценки справедливости обеих сторон: бремя убытков будет возложе-
но на сторону, на которую суд после учета всех обстоятельств сочтет
наиболее справедливым возложить основную ответственность. При
принятии такого решения особое внимание уделяется дополнитель-
ному рассмотрению поведения сторон и их положению до, во время
и после сделки о неосновательном обогащении. Определенную роль
могут играть и другие обстоятельства, такие как отношения между
сторонами в социальной и финансовой сфере. Приводимые ниже
прецеденты хорошо иллюстрируют метод принятия судебных реше-
ний.
В деле Behring v. Somerville 44 А. 641 (N.J. 1899) ипотека была уступ-
лена сперва «А», а затем «Б», не подозревавшему о первой цессии «Б»,
который тем самым приобрел лишь вторичное право. Собственник земли
уплатил сумму ипотеки «Б», поскольку ничего не знал о первоначальной
ипотеке, и, обнаружив ошибку, потребовал вернуть ошибочно уплаченные
деньги. Суд отклонил его реституционный иск. Обе стороны допустили одну
и ту же ошибку. У них обеих была одинаковая возможность проверить
положение дел в ипотечном реестре. Таким образом, в данном случае ни
одна из сторон не имела права рассчитывать на помощь суда больше, чем
другая. А потому он принял решение «оставить стороны в том положении,
в которое они поставили себя сами». В деле Jefferson County Bank v. Hansen
Lumber Co. 246 Ky. 384, 55 S.W. 2 d. 54 (1932) речь шла о покупке партии
пиломатериалов с платежом через банк ответчика против отгрузочных
докуметов. Покупатель оплатил груз, не ввдя документов, сразу после сооб-
щения продавца об отгрузке. На самом же деле товар не был отправлен
и продавец обанкротился после того, как банк перевел ему деньги. Через
9 месяцев покупатель потребовал от банка вернуть деньги. Суд иск откло-
нил. Сперва он высказал сожаление, что в сложившихся обстоятельствах
уплаченные деньги представляют собой ущерб, который должна взять на
себя одна из сторон. И это должна быть та из них, «по чьей вине или не-
брежности, устанавливаемых с точки зрения высшей справедливости, дан-
ный ущерб имел место». Далее в решении суда говорится, что, поскольку по
условиям сделки предусматривался платеж против получения отгрузочных
документов, истец действовал с неоправданной поспешностью и непозволи-
тельно долго затянул с подачей реституционного иска. Практически это
означает, что истец не столько требовал возврата неосновательного обога-
349
щения, сколько стремился возложить на ответчика ущерб, который он сам
и причинил. Дело Moritz v. Horsmann 9 N.W. 2 d. 868 (Mich., 1943) —
пример того, как в рамках понятия справедливости на распределение ответ-
ственности между сторонами может повлиять не только их участие в сделке
о неосновательном обогащении, но и особые отношения между ними. От-
ветчик, приемный сын, получил часть имущества отчима как предполагае-
мый законный наследник. Позднее выяснилось, что соответствующее зако-
нодательство не наделяет приемных детей правом наследования. Поэтому
дети, рожденные в браке, потребовали у приемного сына вернуть получен-
ные им 13 тыс. долл., из коих 5 тыс. долл, были в государственных ценных
бумагах. Однако он уже потратил 3 тыс. долл, на покупку дома и мебели, а
в отношении остальной суммы не мог дать точной информации. Суд заме-
тил в его защиту, что у него осталось лишь 5 тыс. долл, наличными, что он
был некоторое время безработным, что он вынужден был нести значитель-
ные расходы на лечение жены, болевшей более года, и наконец, что зако-
нодательная ошибка в одинаковой степени извинительна для обеих сторон.
И поэтому в подобных обстоятельствах было бы жестокой несправедли-
востью по отношению к ответчику считать его ответственным за все не-
должно полученное. Из сказанного суд делает вывод, что у ответчика сверх
5 тыс. долл, наличными может быть еще от силы 2,5 тыс. долл., и обязывает
его вернуть истцам 2/3 из общей суммы в 7,5 тыс. долл., то есть 5 тыс. долл.,
которые оставались у него наличными.
3. Беглый обзор иностранных судебных решений показывает, что
используемый немецким правом принцип ответственности отнюдь
не вытекает из природы вещей. Тем не менее нельзя не констатиро-
вать, что, несмотря на все исходные теоретические различия, кото-
рыми руководствуются иностранные правопорядки, во многих слу-
чаях достигается одинаковый результат. Учитывая ограниченный
объем книги, достаточно проиллюстрировать сказанное лишь двумя
примерами: а) ошибочной переплатой пособий, пенсий и специаль-
ных выплат по труду; б) неосновательным обогащением несовер-
шеннолетних:
а) в случае ошибочной выплаты денежной суммы лицо, ее полу-
чившее, освобождается, согласно § 818 (3) ГГУ, от ответственности,
если расходование этой суммы не уменьшает его другие траты. Со-
гласно общим принципам, получатель недолжно исполненного обя-
зан это доказать. При ошибочных переплатах зарплат и пособий не-
мецкая судебная практика, опираясь на накопленный опыт, исходит
из того, что получивший излишнюю сумму по пособию не отклады-
вает ее, а имеет обыкновение по возможности быстро использовать
для улучшения своих жизненных условий. В результате к моменту
предъявления иска у него уже нет излишка в наличии. Поэтому не-
мецкие суды применяют § 818 (3) ГГУ в пользу получателей посо-
бий. Для этого им достаточно просто показать, что все пособие уже
истрачено (RGZ 83, 159, 161; BVerwGE 8, 261, 270; 13, 107, ПО).
Первоначально это рассматривалось в качестве отпадения основа-
ния неосновательного обогащения лишь в тех случаях, когда деньги
350
были потрачены на невосстановимые вещи, такие как средства пи-
тания, путешествия и т.п. Однако с недавних пор суды проявили го-
товность не требовать у таких граждан возврата неосновательного
обогащения, даже если у йих остался вещный эквивалент потрачен-
ных ими сумм, при условии, что обратный платеж причинит ущерб
получившему недолжно уплаченное. Примером может служить при-
обретение мебели, перепродажа которой с молотка способна вер-
нуть лишь часть ее действительной стоимости (BGH MDR 1959,109).
Для защиты интересов получателя пособия суды «задействовали» другой
принцип, который удачно дополняет § 818 (3) ГГУ. Суть его заключается в
том, что погашение долга из недолжно полученного не уменьшает преиму-
ществ неосновательно обогатившегося, так как платеж кредитору снижает
долговое бремя в его имуществе в целом. Федеральный административный
суд соглашается обычно с аргументами в пользу отпадения оснований неос-
новательного обогащения в подобных случаях, так как любой служащий,
выплачивая долги, вынужден приспосабливать свой образ жизни к реально
полученным доходам (BVerwGE, 15, 16, 17 f.; Staudinger/Lorenz, Kommen-
tar zum BGB12 [1986] § 818 RdNr. 38; Lieb in Milnchener Kommentar2 [1986]
§ 818 RdNr. 83).
Мотивировка социального порядка, которая лежит в основе этих
решений, характерна и для судов других стран. В Австрии благодаря
доктрине об обязательном возврате полученных в действительности
сумм подобная мотивировка считается неприемлемой. Однако суды
делают исключения для случаев переплаты средств на проживание.
Верховный суд в одном из решений по делу о неправильной выплате
пенсии железнодорожному служащему заявил:
«Речь идет о массовом явлении. Администрация железных дорог сама
начисляет пенсию, а потому должна нести за это ответственность. Можно
даже заподозрить вину железнодорожного начальства в том, что, перепла-
чивая, оно вводило людей в заблуждение. Пенсии по возрасту действитель-
но выплачиваются в денежной форме. Но их назначение — обеспечивать
жизненные потребности пенсионера. Он получает деньги и тратит их на эти
цели, что молчаливо подразумевается обеими сторонами при выплате пен-
сий. А деньги, получаемые сверх того, являются, как указывалось выше,
причиной дополнительных трат. Поэтому именно в основе требования воз-
врата в большинстве случаев лежит явная несправедливость, поскольку слу-
жащий не в состоянии раздобыть необходимые средства для возмещения
переплаты» (OGH 23. 4. 1929, SZ 11 Nr. 86 [S. 265]).
Во Франции сталкиваются с той же практикой. Там в отсутствие
соответствующей законодательной нормы, адекватно регулирующей
зачет убытков, которые может потерять неосновательно обогатив-
шийся при получении недолжных платежей в свою пользу, ее реша-
ют путем предоставления ему возможности предъявить встречный
иск о возмещении убытков на основе деликтной ответственности
государственных органов за совершение по их вине правонаруше-
351
ния. Во французском праве этот механизм решений данной пробле-
мы осуществлен гораздо проще, чем в немецком, так как во Фран-
ции внедоговорная ответственность может возникнуть в связи с
«чисто экономическими» убытками, в то время как в Германии они
не подлежат компенсации, если не подпадают под действие § 823
(1) ГГУ, в котором данная проблема регулируется на основе прин-
ципа, исчерпывающего перечисления (Enumerationsprinzip) наруше-
ний прав индивида, служащих основанием для предъявления иска о
возмещении ущерба (см. ниже § 17 II, IV).
В качестве примера «задействования» подобного компенсаци-
онного механизма посредством иска о возмещении ущерба в от-
вет на иск о возврате недолжно уплаченного чаще всего приводят
довольно старое решение Conseil d’Etat (Государственного совета)
(1.7.1904, S. 1904. 3. 121). В нем речь идет об ошибочно выплачива-
емых пенсионеру в течение 15 лет излишков, которые он тратил на
свои жизненные нужды. Совет отклонил иск о возврате недолжно
уплаченного. Неправомерная выплата большей, чем предписано за-
коном, пенсии в течение столь продолжительного времени могла
произойти только в результате «служебной ошибки», которая «вле-
чет за собой ответственность государства» («faute de service», «qui
engage la responsabilite de l’£tat»).
См. также упомянутые выше более новые решения, в которых удовлет-
воряется непосредственный иск о возмещении ущерба лица, получившего
недолжно выплаченную ему страховку. В других решениях Кассационный
суд соглашался с утверждением неосновательно обогатившегося в результа-
те ошибочных выплат в его пользу, что его ошибочная оценка плательщи-
ком своих платежных обязательств носит виновный характер, что он сам
при получении излишних выплат добросовестно заблуждался, что при дан-
ных обстоятельствах его обратный платеж чреват для него убытками и что
поэтому он приобретает право удержать недолжно полученное или лишь
частично вернуть уплаченные ему деньги (см. например, Сот. 19.11.1991,
J.C.P. 1993. П. 22012 mit Anm. Donnier)\
б) все правопорядки так или иначе защищают интересы несовер-
шеннолетних, если те вступают в невыгодные для себя договорные
отношения. Чтобы защита интересов несовершеннолетнего была
действенной, необходимо не только ограничение его дееспособнос-
ти, но и нотариальное подтверждение его обязательств по возврату
полученного, вытекающих из исполненного договора или из иной
сделки о неосновательном обогащении.
В немецком праве защита интересоп несовершеннолетних осу-
ществляется в соответствии с общим принципом, зафиксированным
в § 818, абз. 3, ГГУ: подобно ответственности любого другого неос-
новательно обогатившегося, ответственность несовершеннолетнего
ограничивается обязательством возврата лишь той имущественной
выгоды, которая осталась у него в наличии. Особенности защиты
интересов несовершеннолетних в данной сфере становятся очеввд-
352
ными лишь тогда, когда обращаются к нормам, определяющим стро-
гую ответственность недобросовестного получателя (§ 819 [1] ГГУ).
Согласно судебной практике и доктрине, недобросовестность несо-
вершеннолетних нельзя Использовать в ущерб их интересам, при
условии, однако, что их законный представитель не знал о приобре-
тении и о том, что оно было сделано без правового на то основания
(RGJW, 1917, 465; Lieb in Miinchener Kommentar2 [1986] § 819 Rd
Nr. 7; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts П213 [1994] 312 f.).
Существует также иная точка зрения на ответственность не-
совершеннолетних по искам о неосновательном обогащении; она
наступает лишь в том случае, если объем его правоспособности бу-
дет признан достаточным, чтобы нести деликтную ответственность
(§ 828, 829 ГГУ; BGHZ 55, 126, 135).
В других странах особенности защиты интересов несовершенно-
летних проявляются более отчетливо, так как общие нормы, регули-
рующие ответственность, учитывают их в недостаточной мере. В
Австрии и во Франции, например, препятствием защите несовер-
шеннолетних служит прежде всего доктрина о безоговорочной от-
ветственности, заключающейся в обязанности всех и каждого воз-
вращать недолжно полученные деньги. Для несовершеннолетних
сделано лишь одно исключение. В обеих странах несовершеннолет-
ние несут ответственность только в том случае, если недолжно по-
лученное используется действительно в их интересах. И этот факт
должен, судя по всему, доказывать истец.
Австрия: OGH 22. 8. 1951, SZ 24 Nr 204; OGH 13. 12. 1905, GIUNF 8
Nr. 3246; OGH 2.7. 1913, GIUNF 16 Nr. 6514. Франция: ст. 1241,1312 ФГК;
Италия: ст. 2039 итальянского ГК. Французским юристам доктрина безого-
ворочной ответственности при возврате недолжно уплаченных денег пред-
ставляется столь привлекательной, что они используют ее даже в случае
недееспособности лица, получившего эти деньги, если благодаря им он
извлек хотя бы раз существенную выгоду. И не имеет значения, удалось ечу
в дальнейшем эту выгоду удержать или нет. Если он истратил деньги, полу-
ченные без законного на то основания, на какие-либо покупки, он обязан
вернуть всю сумму, даже если приобретенное на эти деньги позднее было
уничтожено или обесценилось. Считается, что истец, требующий возврата
недолжно им исполненного, «не отвечает за будущее и причины, не имею-
щие к нему отношения. Он несет ответственность только за расточительст-
во» («n’est pas responsable de 1’avenir et des causes etrangeres, mais seulement
de la dissipation») (Planiol/Ripert/Esmein VI Nr. 323).
В английском праве нет необходимости обращаться к нормам,
регулирующим степень ответственности или удержание неоснова-
тельного обогащения, так как несовершеннолетние a limine (изна-
чально) освобождаются от обязанности возвращать недолжно упла-
ченные им деньги. Если исполненное в пользу несовершеннолетнего
или эквивалент этого исполненного находится у него в руках и мо-
жет быть индивидуализировано в его имуществе, то существует тен-
233аказ№ 2315
353
денция применять нормы права справедливости для истребования у
него возврата недолжно полученного, аналогично тому, как это име-
ет место в отношении доверительной собственности в силу закона
(constructive trust) (см. Stocks v. 'Wilson [1913] 2 K.B. 235; Goff/Jones
aaO S. 533 ff.). Однако другая сторона не может путем расторжения
сделки приобрести право на предъявление иска о возврате чисто
денежного долга из-за опасения, что это будет иметь много общего
с принудительным исполнением в судебном порядке недействитель-
ного договора. Существует даже выражение: «Реституция прекраща-
ется там, где начинается возврат денег» («Restitution stops where re-
payment begins») (Anson/Guest, Principles of the Englich Law of
Contract24 [1975] 216). Поэтому несовершеннолетний освобождается
от обязательств, если не может вернуть полученное или его эквива-
лент, независимо от того, потеряно ли оно безвозвратно, использо-
вано во благо или впустую. Кроме того, несовершеннолетний осво-
бождается от ответственности, состоящей в обязанности платить
деньги, как это имеет место при оказании услуг или выплате денег,
которые невозможно выделить в его имуществе.
Такой подход к решению указанных проблем несовершеннолетних был
выработан на основе двух прецедентов начала XX века. В одном из них речь
шла о предоплате, полученной несовершеннолетним коммерсантом по до-
гов' ру, который в дальнейшем он не сумел выполнить (Cowern v. Nield
[1912] 2 K.B. 419), а в другом — о денежном займе ребенку (Leslie v. Sheill
[1914] 3 K.B. 607). В обоих случаях суд решительно отверг существование
обязанности возвращать деньги частично по причинам, связанным с исполь-
зованием терминологии (см. выше), а частично на том основании, что «это
было бы не чем иным, как принудительным исполнением в судебном поряд-
ке недействительного договора» (Lord Sumner in Leslie v. Sheill aaO S. 619;
критику см. Goff/Jones aaO S. 530 ff.). Американское право во многом сле-
дует английскому образцу. Restatement исходит из того, что несовершенно-
летний может защищаться с помощью аргумента «изменение обстоя-
тельств» точно так же, как и полностью дееспособный (Restatement on
Restitution [1937] § 139 Comment d). Однако на практике защита интересов
несовершеннолетнего выходит далеко за рамки общих норм, регулирую-
щих освобождение от ответственности. Согласно традиционной и до сих
пор господствующей точке зрения, несовершеннолетний отказывает своему
партнеру по недействительному соглашению в реституции в том случае,
если первоначально полученное им (или эквивалент этого) есть у него в
наличии, ио не может быть индивидуализировано. Судя по многочисленным
судебным решениям, то же самое относится к случаям, когда изначально
невозможна реституция в натуре (в целом по данному вопросу см. Williston
§ 238; Simpson, Handbook of the Law of Contracts2 [1965] 228 ff.).
4. Вышеприведенные примеры показывают, что во всех правопо-
рядках ответственность для каждой отдельной группы правонару-
шений, обладающей своей спецификой, обосновывается одинаково
звучащей аргументацией. И эта же ар1ументация используется для
ограничения сферы действия общих и абстрактно сформулирован-
354
ных норм об ответственное ти или для отказа в их применении: так,
социальные факторы принимаются во внимание при переплате
средств на жизненные нужды индивида, а несовершеннолетним в
случае неосновательного’обогащения предоставляется, как об этом
свидетельствует договорное право, специальная защита, чтобы не
допустить причинения им ущерба. И предоставление такой защиты
является целью правопорядка. Создается впечатление, что в различ-
ных правопорядках критерии, в соответствии с которыми принима-
ются решения в подобных случаях, применяются автоматически и
поэтому не требуют дальнейших разъяснений.
Однако наряду с ними (как было показано выше в п. 2) в некото-
рых правопорядках разработаны общие принципы решений, которые
могли бы быть с успехом применены в других странах. Особенно
плодотворной в этом плане представляется идея принимать решение
в зависимости от действий и положения обеих сторон во время и
после сделки о неосновательном обогащении. И хотя в наши дни те-
оретически пытаются опровергнуть эту идею, ссылаясь на принцип
справедливости, определяющий природу исков из неосновательного
обогащения (см. выше § 15, V), она нашла широкое применение в
праве США. Внимания заслуживает также и точка зрения, согласно
которой неосновательно обогатившийся должен самостоятельно от-
вечать за принимаемые им решения в экономической сфере, касаю-
щейся его имущества. И это несмотря на то, что доктрина обязатель-
ности возврата денег по искам о недолжно полученных платежах, с
помощью которой в наши дни, среди прочего, оправдывают эту идею,
считается слишком одиозной. Немецкие правоведы традиционно
видят в неосновательном обогащении имущественное приращение
и, как следствие этого, иначе оценивают приведенные выше точки
зрения. Поэтому для них решения об ответственности .по делам о
неосновательном обогащении — не более чем результат чисто ариф-
метических операций, в которых оценочным соображениям не долж-
но быть места (см. по этому вопросу прежде всего Dawson ааО Bos-
ton Univ. L. Rev. 61 [1981] 271). Спорный характер подобного подхо-
да проявляется особенно отчетливо, когда подобно американским
юристам задаются вопросом, на чей счет следует отнести убытки в
случае отпадения основания сделки о неосновательном обогащении.
При таком взгляде на практику вопрос о том, продолжает ли долж-
ник по сделке о неосновательном обогащении нести ответствен-
ность, зависит от того, чьи действия — его или партнера — следует
считать причиной события, повлекшего за собой причинение ущерба.
а) представляется справедливым, что действия и положение обо-
их партнеров должны играть свою роль при принятии такого ариф-
метического решения. А. фон Тур сетовал на то, что принцип ответ-
ственности, воспринятый господствующей немецкой доктриной,
иллюстрирует различие в положении сторон в различных типах
исков из неосновательного обогащения. Он выступал в целом в поль-
23*
355
зу смягчения ответственности ответчика по искам о неоснователь-
ном обогащении. Кто хотел вернуть недолжно исполненное, пос-
кольку ошибочно считал себя связанным обязательствами, тому за-
кон позволяет ссылаться на ошибку, послужившую «препятствием
его деловой активности», только в том случае, если он, подобно
лицу, допустившему ошибку в смысле § 122 ГГУ, также берет на
себя убытки, которые реституция причинит другой стороне. И нао-
борот, при неосновательном обогащении путем нарушения чужих
прав, то есть когда неосновательное обогащение имело место не
в результате передачи истцом ответчику ошибочно исполненного в
его пользу, а в связи с присвоением ответчиком, как, например, в
случаях, подпадающих под действие § 816, абз. 1, предл. 1, ГГУ,
интересы неосновательно обогатившегося не заслуживают защиты,
если это было чревато для него чрезмерными тратами, он упустил
возможность воспользоваться своими правами или удачным стече-
нием обстоятельств или взял на себя новые обязательства. Подоб-
ный ущерб мог бы понести любой, переоценивающий свои финан-
совые и материальные ресурсы; ему не должно быть позволено
возложить бремя своих расходов на лицо, наделенное правом требо-
вать реституции (v. Tuhr aaO S. 314 ff.; в этом же смысле, но менее
четко см. Heinrich Siber, Schuldrecht [1931] 445 f.).
Другими словами, можно безболезненно сделать еще один шаг
вперед и вместе с другими авторами (это прежде всего Wilburg aaO
S. 138 ff.; а также одобрительно высказывающийся по проблеме, но
с большой осторожностью Rabel in RabelsZ 10 [1936] 426 f.) и вслед
за американской правовой мыслью задавать вопрос в рамках различ-
ных типов исков из неосновательного обогащения, какая из сторон
является главным инициатором сделки о неосновательном обога-
щении и отпадения ее основания и соответственно несет за это
ответственность. Если кредитор уничтожает долговое обязатель-
ство после его погашения по ошибке третьим лицом, решение во-
проса о том, должен ли нести бремя расходов, неизбежно связанных
с возникшей необходимостью доказательств, кредитор или третье
лицо, которое намеревается вчинить реституционный иск кредито-
ру, может облегчить наряду с другими и следующие соображения:
требовал ли кредитор от третьего лица уплаты до^га в ультиматив-
ной форме и воздействуя на него силой убеждения, или же третье
лицо, добросовестно заблуждаясь, считало себя должником и запла-
тило по собственной инициативе, или платеж предназначался друго-
му лицу, но по недосмотру был зачислен банком на счет кредитора.
В последнем случае для принятия правильного решения необходимо
дополнительно выяснить, какая из сторон должна нести ответствен-
ность за ошибки, совершенные банком;
б) при принятии решения по вопросу о том, на счет какой из
сторон следует отнести расходы, связанные с событиями, которые
привели к уменьшению неосновательного обогащения, необходимо
356
учитывать, что обогатившийся должен сам отвечать за экономичес-
кие решения, касающиеся его отношений в имущественной сфере.
В Германии, согласно § 81^8, абз. 3, ГГУ, все экономические промахи
ответчика в связи с его собственными действиями, связанные с не-
основательным обогащением, относятся в принципе на счет истца.
В случае реституции на него возлагается бремя расходов, если поку-
патель земельного участка перепродал его по слишком низкой цене
или если продавец земельного участка дает себя обмануть при на-
значении его покупной стоимости (RGZ 75, 361; RGJW 1931, 529);
если получатель платежа, осуществленного без законного на то ос-
нования, одолжил полученные деньги третьему лицу, а тот, обанкро-
тившись, потерял их (RG WamRspr. 19012 Nr. 360; BGNZ 26, 185,
194 ff.) или если продавец выкладывает значительную сумму, полу-
ченную по недействительному договору, в собственное предприятие,
которое в дальнейшем прекращает свое существование в результате
бомбардировок или демонтажа (BGH MDR 1957, 598).
Но было бы более естественно, если бы в принципе каждый нес
бремя рисков, связанных с ведением собственной коммерческой де-
ятельности, поскольку, как однажды выразился Рабель, «то, каким
образом неосновательно обогатившийся присоединяет полученную
вещь к своему имуществу... является исключительно его собствен-
ным делом» (Rabel, aaO S. 427). Поэтому нельзя отрицать рацио-
нальное зерно в доктрине, которая еще не потеряла своего значения
в ряде стран и согласно которой получивший определенную сумму
денег должен вернуть точно такую же сумму: применение денег столь
универсально, что сам собой напрашивается вывод о необходимости
причисления их к сфере распоряжения их получателя своим соб-
ственным имуществом.
Тезис о том, что каждый должен нести ответственность за последствия
своего «экономического поведения» (Flume aaO, S. 157), теряет свой смысл
в случаях, когда приобретенная выгода побуждает ее получателя становить-
ся менее осмотрительным, вести расточительный образ жизни, быть гото-
вым идти на необоснованные риски и тем самым нести убытки. Такое по-
ведение чревато «убытками доверия» в чистом виде, которые следовало бы
не столько отнести к сфере убыточного управления собственным имущест-
вом, сколько определять в терминах мотивированных и виновных действий.
Этот тезис «не работает» и в случаях, когда закон четко и ясно дает понять,
как в случае с несовершеннолетними, что хочет максимально защитить
определенные группы лиц от негативных последствий их собственной ком-
мерческой деятельности;
в) и наконец, пример с ответственностью несовершеннолетних
по искам из неосновательного обогащения свидетельствует о сущес-
твовании еще одного основания для распределения ущерба между
сторонами, которое до сих пор сознательно еще не использовалось в
том, что касается применения норм, регулирующих реституцию.
Беглый обзор ряда иностранных законодательств, показывает, что
357
даже там, где эти нормы менее благосклонны в целом к ответчику,
чем в Германии, правовая политика в отношении несовершеннолет-
них представляет собой столь эффективный инструмент защиты их
интересов, что они практически не несут ответственности за убытки
по совершенным ими сделкам в связи с реституционными исками
или же степень этой ответственности максимально ограничена. Дру-
гими словами: на норму, согласно которой договор, заключенный
несовершеннолетним, считается недействительным и потому может
быть аннулировал, стоит в интересах дела сослаться, когда возника-
ет вопрос, какая из сторон должна нести убытки в связи с утратой
полученной выгоды.
Таким образом, факт влияния «теории возмещения вреда в слу-
чае нарушения цели правовой нормы» (“Normzweck”), применяе-
мой вместо или наряду с традиционной теорией адекватности рас-
пределения убытков между сторонами, согласно изысканиям Рабеля,
все в большей степени признается немецкой судебной практикой и
доктриной возмещения вреда (см. ниже § 17 II). Пример ответствен-
ности несовершеннолетних показывает, однако, что подобный под-
ход к решению проблемы распределения убытков между сторонами
возможен и при правовом регулировании неосновательного обога-
щения, то есть в определенных случаях степень ответственности по
реституционным искам может зависеть от смысла и юридической
силы норм, служащих для обоснования этих исков. Это становится
возможным особенно тогда, когда первоначально исполненный до-
говор позднее будет по каким-либо основаниям признан недействи-
тельным (например, из-за нарушения законодательного запрета или
несоблюдения требований формы) и политико-правовая цель этих
оснований может быть четко и ясно установлена. В подобном случае
такая цель служит исключительно важным критерием также и для
определения объема ответственности по реституционным искам.
Аналогичные соображения могут быть использованы при неос-
новательном обогащении, явившемся результатом себственных дей-
ствий ответчика. Это касается, однако, случаев, когда правовое по-
ложение потерпевшего в содержательном плане имеет довольно
четко очерченные границы. Например, в Германии существует пра-
вило, согласно которому лицо, продавшее или утилизовавшее чужую
вещь, не может в случае предъявления ему бывшим собственником
иска из неосновательного обогащения зачесть цену, уплаченную им
за нее третьему лицу. Это, среди прочего, объясняется тем, что по-
добное снижение цены было бы невозможно в случае предъявления
ему виндикационного иска до того, как он успел распорядиться чу-
жой вещью (BGHZ, 14, 7, 9 f.; v. Caemmerer, Festschrift Rabel, I
[1954], 385 f.). Сказанное является не чем иным, как свидетельством
того, что собственность в данном случае служит постоянно действу-
ющим основанием не только для иска из неосновательного обогащения
(condictio), но и для определения степени ответственности по нему.
Д. ДЕЛИКТ
§17. Противоправные действия.
Общие соображения
Литература
Atiyah/Cane, Accident Compensation and the Law’ (1993); v. Bar/Marke-
sinis, Richterliche Rechtspolitik im Haftungsrecht (1981); v. Caemmerer,
Wandlungen des Deliktsrechts, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Fest-
schrift zum lOOjahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages II (1960), 49;
Catala/Weir, Delict and Torts: A Study in Parallel, Tul.L.Rev. 37 (1963), 573;
38 (1964), 221, 663; 39 (1965), 701; Dias/Markesinis, The English Law of
Tcrts, A Comparative Introduction (1976); Fleming, Remoteness and Duty:
The Control Devices in Liability for Negligence, Can.B.Rev, 31 (1953), 471;
ders., The American Tort Process (1988); Giovannoni, Le dommage indirect en
droit suisse de la responsabilite civile, сотрагё aux droits allemand et franpais,
ZSR 96 (1977), 31; Green, The Duty Problem in Negligence Cases, Col.L.Rev.
28 (1928), 1014, 29 (1929), 250; Gregory, Trespass to Negligence to Absolute
Liability, Va.L.Rev. 37 (1951), 359; Hellner, D6veloppement et r61e de la
responsabilite civile deiictuelle dans le pays scandinaves, Rev.int.dr.comp.
19 (1967), 770; Holmes, The Common Law (1881), Lecture III (Torts — Tres-
pass and Negligence); Honore, Causation and Remoteness of Damage,
Int.Enc.Comp.L. Vol. XI Ch. 7 (1971); James, Scope of Duty in Negligence
Cases, Nw.U.L.Rev. 47 (1953), 778; Kessler, Fahrkssigkeit im nordame-
rikanischen Deliktsrecht (1932); Kruse, The Scandinavian Law of Torts,
AmJ.Comp.L. 18 (1970), 58; Lang, Normzw“ck und Duty of Care, Eine Un-
tersuchung uber die Grenzen der Zurechnung im deutschen und anglo-amerika-
nischen Deliktsrecht (1983); Lawson/Markesinis, Tortious Liability for Unin-
tentional Harm in the Common Law and the Civil Law (2 BSnde, 1982);
Limpens/Kruithof/Meinertzhagen-Litnpens, Liability for One’s Own Act.Int.Enc.
Comp.L. Vol. XI Ch. 2 (1972); Lipstein, Protected Interests in the Law of Torts,
Camb.L.J. 1963, 85; Magnus, Schaden und Ersatz, Eine rechtsvergleichende
Untersuchung zur Ersatzfahigkeit von EinbuBen (1987); Markesinis, The Not
So Dissimilar Tort and Delict, L.Q.Rev. 93 (1977), 78; ders., The German Law
of Torts3 (1994); ders., La politique jurisprudentielle et la reparation de preju-
dice economique en Angleterre, Une approche comparative, Rev.Int.dr.comp.
35 (1983), 31; ders., General Theory of Unlawful Acts, Towards a European
Civil Code (Hrsg. Hartkamp u.a. 1994) 285; Marty, L’experience franpaise en
359
matiere de responsabilite civile et les enseignements du droit compare,
Melan6es Maury II (1961), 173; McGregor, Personal Injury and Death,
Int.Enc.Comp.L. Vol. XI Ch. 9 (1972); Motulsky, Die Zurechenbarkeit des
Kausalzusammenhanges im franzosischen Schadenersatzrecht, RabelsZ 25
(1960), 242; Posner, A Theory of Negligence, J.Leg.Stud. 1 (1972), 29; Preuss,
Vertragsbruch als Delikt im anglo-amerikanischen Recht (1977); Rodiere/Peda-
mon (Hrsg.), Faute et lien de causalite, Etude comparative dans les pays du
Marche commun (1983); Solyom, The Decline of Civil Law Liability (1980);
Stoll, Consequences of Liability: Remedies, Int.Enc.Comp.L. Vol. XI Ch. 9
(1972); ders., Haftungsfolgen im biirgerlichen Recht, Eine Darstellunf auf rec-
htsvergleichender Grundlage (1993); ders., «The Wagon Mound» — Eine neue
Gnindsfitzentscheidung zum Kausalproblem im englichen Recht, Vom deutsc-
hen zum europaischen Recht, Festschrift fur Hans Dolle I (1963), 371; Street,
The Twentieth Century Development and Function of the Law of Tort in En-
gland, Int.Comp.L.Q. 14 (1965), 862; Tercier, Cent ans de responsabilite civile
en droit suisse, in: Hundert Jahre Schweizerisches Obligationenrecht (Hrsg.
Peter/Stark/Tercier 1982), 203; Tunc, Les problemes contemporains de la res-
ponsabilit£ civile delictuelle, Rev.int.dr.comp. 16 (1967), 757; ders., The Twen-
tieth Century Development and Function of the Law of Torts in France,
Int.Comp.L.Q. 14 (1965), 1089; ders.. La responsabilite civile (1981); ders.,
Torts, Introduction, Int.Enc.Comp.L. Vol. IX Ch. 1 (1983); Viney, La respon-
sabilite: conditions (Traite de droit civil, Hrsg. Ghestin, Bd. IV 1982); Viney/
Markesinis, La reparation du dotnmage corporel, Essai de comparaison des
droits anglais et fran^ais (1985); Williams, The Foundation of Tortious Liabi-
lity, Camb.L.J. 7 (1939/41), 111; White, Tort Law in America, An Intellectual
History (1980); Winfield, The History of Hegligence in the Law of Torts,
L.Q.Rev. 42 (1926), 184; ders., Duty in Tortious Negligence, Col.L.Rev. 34
(1934), 41.
I.
И договорное, и деликтное право призваны реализовать практику
справедливой компенсации ущерба, причиняемого гражданам в ре-
зультате нарушения их интересов. Сфера действия договорного пра-
ва здесь ограничена. Оно наделяет истца правом на компенсацию
только в случае нарушения ответчиком договорных обязательств, на
выполнение которых первый с полным основанием мог рассчиты-
вать. Действие деликтного права, наоборот, распространяется на
случаи, когда ущерб интересам индивидов заключается не столько в
обмане доверия истца к данному ему слову путем нарушения ответ-
чиком своего обещания выполнить свои договорные обязательства,
сколько в нанесении вреда его другим многочисленным интересам,
в частности при причинении вреда здоровью или репутации индиви-
да, его недвижимости или движимому имуществу или когда ему при-
чиняются некоторые другие виды экономического ущерба. Функция
деликтного права заключается в том, чтобы из необозримого числа
случаев причинения ущерба выбрать такие, в которых потерпевший
360
был бы правомочен переложить бремя причиненного ему ущерба на
плечи другого лица.
История права показывает, что на ранних стадиях своего разви-
тия деликтное право представляло собой конгломерат собранных
вместе отдельных и разрозненных судебных решений, которые за-
щищали совершенно определенные материальные интересы от
столь же определенных проявлений их нарушения путем физичес-
кого насилия. Так, уже в римском праве существовали наиболее
важные виды деликтов, такие как посягательство на личность (iniu-
ria), воровство (furtum) и нарушение Аквилиева закона (lex Aquilia).
Под iniuria понимали преднамеренное причинение вреда другому
лицу или его личности. В доклассическом римском праве это по-
нятие включало в себя прежде всего убийство, нанесение телес-
ных повреждений и насильственное нарушение неприкосновеннос-
ти жилища, а в более позднюю эпоху — и все случаи грубых нару-
шений чести, подлежащих наказанию. Понятие furtum сперва рас-
пространялось также только на кражу как таковую, но позднее его
содержание значительно расширилось до всеобъемлющего вещного
деликта и стало включать в себя все возможные нарушения права
собственности.
В частности, ученые юристы средневекового общегерманского
права вслед за римлянами включали в это понятие присвоение чу-
жой собственности и ее неправомерное использование, осознанное
принятие мнимого долга (indebitum), а также уничтожение долговых
обязательств. Но особый интерес из всего сказанного предел юляет
развитие понятия ответственности в результате толкования закона
Аквилия. Как будет показано ниже, оно имеет поразительное сход-
ство с развитием английского иска из причинения вреда (tori of tres-
pass).
Первоначально закон Аквилия наказывал денежным штрафом только
того, кто умышленно и противоправно убил чужого раба или домашнее жи-
вотное, сжег, сломал или испортил чужое имущество (urere, frangere, rum-
реге). Все эти действия должны были причинить ущерб другому лицу (iniu-
ria). Сперва в качестве необходимого условия требовалось, чтобы ущерб
был причинен осознанно, то есть чтобы это был умышленный акт. Однако
уже в доклассический период юристы стали считать наличие простой вины
(culpa) вполне достаточным. Так что постепенно действие закона Аквилия
распространилось на непреднамеренное убийство и имущественный ущерб.
Первоначально ущерб также должен бьи быть причинен в результате по-
ложительного действия непосредственным физическим воздействием на
имущество. Но и это требование также было смягчено в конце классическо-
го периода, когда предъявлялись преторские иски по аналогии (actiones uti-
les) и основанные на фактических обстоятельствах дела (actiones in factum).
По этим искам ущерб лицу или имуществу не обязательно мог быть причи-
нен в результате прямых действий ответчика, то есть уже имел опосредство-
ванный характер, а также определялся лишь после распутывания всей це-
почки причинно-следственных связей, относящихся к деликту. Например,
361
ответственность несет не только непосредственный виновник пожара на
корабле, но и способствовавший гибели корабля более изощренным мето-
дом — путем обрубания якорных канатов (см. Ulpian D. 9, 2, 29,5 и в целом
по данному вопросу Kaser, Das rdmische Privatrecht I [1955] § 41, 118 П,
142 ff.; Zimmermann, The Law of obligations [1990], 975 ff.).
Однако римское право так и не выработало единого общего прин-
ципа, согласно которому лицо, виновное в причинении вреда, долж-
но его возместить. Своим появлением такой принцип обязан вели-
ким представителям науки естественного права, особенно Грецию
(Grotius) и Дома (Domat), которые разработали его в XVII—
XVIII веках. И с тех пор он нашел свое место в кодексах многих
европейских стран.
II.
До вступления в силу ГГУ деликтное право Германии представ-
ляло собой довольно пестр] ю картину. В общегерманском праве
продолжали действовать традиционные формы исков римского пра-
ва. Их изо всех сил пытались приспособить к потребностям нового
времени, особенно посредством значительного расширения сферы
применения Аквилиева закона. Однако уйти от основного его требо-
вания, согласно которому ущерб должен быть причинен материаль-
ному объекту, так и не удалось. И общий имущественный ущерб
возмещался поэтому с помощью субсидиарного иска из мошенни-
чества (обмана) (actio doli), в соответствии с которым требовалось
доказать наличие злого умысла ответчика. Расширение сферы дей-
ствия общей деликтной ответственности по возмещению ущерба на
случаи грубой неосторожности вызвало возражение Иернига. Он
обосновывал свою точку зрения следующим образом:
«Только задумайтесь, к каким печальным последствиям мы придем, если
каждому можно будет предъявить деликтный иск не только в случае обмана
(dolus), но и грубой неосторожности (culpa lata). Одно неосторожное заме-
чание, подхваченный слух, ложное сообщение, дурной совет, необдуманное
решение, рекомендация недостойной служанки ее бывшими хозяевами,
ответ на вопрос прохожего об адресе или о времени и т.д., словом, все это
при наличии грубой неосторожности повлечет за собой обязанность воз-
местить причиненный ущерб, даже если действия причинившего носили
добросовестный характер. И если сфера действия иска из мошенничества
(actio de dolo) расширяется подобным образом, то это станет настоящим
бичом общения между людьми, а также делового оборота, и любая непри-
нужденная беседа, любое невинное слово превратились бы в подстроенную
ловушку!» (JherJB. 4 [1861] 12 f.; см. также Oberappellationsgericht Lubeck,
13. 10. 1838, SeuffA 8 Nr. 137).
Точно так же и в других частях Германии уже в XIX веке была
воспринята общая оговорка о деликтной ответственности. Законо-
датель под влиянием правовых идей эпохи Просвещения отказался
362
от специальных типов ответственности даже там, где они истори-
чески сложились. О знаменитой общей оговорке ФГК, который дей-
ствовал в Бадене и в левобережных провинциях Рейна, речь подроб-
но пойдет ниже. Но уже Прусское всеобщее земское уложение
в § 1, I 6 гласило, что всякий, кто оскорбляет другое лицо предна-
меренно или по грубой неосторожности, обязан дать этому другому
лицу полное удовлетворение. Тот же, кто оскорбит другого по обыч-
ному недосмотру, должен возместить лишь возникший по этой
причине реальный вред. При этом под оскорблением, согласно § 8,
I 6, понимается противоправное причинение вреда (Schaden), а под
вредом (ущербом) (Schaden), согласно § 1, I 6, «любое ухудшение
условий существования человека с точки зрения как его физичес-
кого состояния, так и его свободы, чести или имущества». Австрий-
ское всеобщее 1ражданское уложение также содержало общую ого-
ворку:
«Каждый наделен правом требовать возмещения вреда от лица, винов-
ного в причинении ему этого вреда; вред может быть причинен в нарушение
договорных обязательств или вне связи с договором» (§ 1295).
Создатели ГГУ долгое время склонялись к идее последовать вели-
кому образцу ФГК в вопросе о деликтах и включить в уложение
общую оговорку, согласно которой ответственность налагалась за
вред, причиненный в результате противоправных и виновных дейст-
вий. Авторы первого проекта ГГУ исходили и из того, что невозмож-
но обеспечить достаточную защиту от противоправных действий,
если обязанность возместить ущерб будет привязана к отдельным,
конкретным типам деликтов, совокупность которых, вероятно, не
будет иметь исчерпывающего характера. Но в процессе постоянных
консультаций они нашли компромиссное решение, отказавшись от
казуистики отдельных типов деликтов ибщегерманского права, но к
то же время не отважились сделать решительный шаг навстречу
общей оговорке. По их мнению, такая общая оговорка будет лишь
скрывать имеющиеся трудности и переложит бремя их разрешения
на судей. А это противоречило бы взглядам немецкого народа на
функции судей. Существовали также опасения, что если немецкую
судебную практику не держать в определенных рамках с помощью
строго заданных законами критериев, то «ей постоянно будут свой-
ственны такие же негативные явления, которые наблюдаются во
многих решениях французских судов» (Protokolle II S. 571).
В результате в ГГУ не нашлось места для общей оговорки о воз-
мещении ущерба из правонарушений. Законодатель предпочел ей
трехчленную деликтную конструкцию, закрепив ее законодательно
в обоих абзацах § 823 Н У и § 826 1’1 У.
1. В § 823, абз. 1, ГГУ предусматривается ответственность за вред,
причиненный противоправными и виновными действиями, только
тем защищаемым законом ценностям (Rechtsgiiter) другого лица, ко-
363
торые перечислены в тексте данного параграфа, а именно: жизни,
телу, здоровью, свободе, собственности или любому «другому (про- ;
чему) принадлежащему ему праву» («sonstiges Recht»).
Согласно господствующей точке зрения, под термином «проти-
воправный» понимают в принципе посягательство на одно из пере-
численных в § 823, абз. 1, ГГУ чужих благ, защищаемых законом, за
исключением случаев, когда посягающий имел оправдательное ос-
нование для своих действий: вынужденная оборона, крайняя нужда
и т.д. «Виновно» действует тот, кто преднамеренно, то есть созна-
тельно, по собственной воле нарушает защищаемые законом блага
или по неосторжности. При этом под «неосторожностью» имеется в
виду проявление недостаточной степени разумной осмотрительнос-
ти и заботливости, понимаемых в общепринятом для делового обо-
рота смысле слова (§ 276 ГГУ); с этой целью используется фикция
образа действий разумного и добросовестного человека в подобной
ситуации. Если вред был нанесен лицом определенной профессии
или принадлежащим к определенной группе участников делово-
го оборота, то суд выяснит, проявил ли ответчик должную меру
осмотрительности, обычно свойственную «усредненному» предста-
вителю данной профессии или участников оборота, о которых идет
речь.
Содержание и рамки сферы применения понятий «противоправ-
ность» и «виновность» оживленно дискутируются в немецкой до-
ктрине в последние годы.
Согласно одной из сравнительно недавно высказанных точек
зрения, действия, причиняющие вред, будут считаться «противоп-
равными» только в том случае, если они, как таковые, порицаются
правопорядком, так как нарушают законодательный запрет или
императивное предписание в отношении волеизъявления граждан.
Отсюда выводят принцип, согласно которому дл$. признания дейст-
вий противоправными в смысле § 823, абз. 1, ГГУ недостаточно,
чтобы они просто причинили вред защищаемым законом благам,
которые перечислены в данном абзаце. Эти действия будут квалифи-
цированы в качестве «противоправных» в смысле § 823, абз. 1, ГГУ
только в том случае, если поведение лица, причинившего вред, но-
сило преднамеренный характер или оно не проявило необходимой
степени осмотрительности и заботливости, обычно требуемых от
участников правового оборота. Что же касается вопроса о «винов-
ности» противоправных действий в смысле § 823, абз. 1, ГГУ, то эта
доктрина ограничивается лишь выяснением того, было ли лицо,
причинившее вред, несовершеннолетним и потому не несущим от-
ветственности (§ 827, 828 ГГУ), было ли оно в состоянии осознать
противоправность своих действий и необходимость нести ответ-
ственность за причиненный им вред и не исключают ли вину ответ-
чика его индивидуальные особенности, такие как его неспособность
оценить объективные обстоятельства, сдоившие ситуацию опасной.
364
Разумеется, между представителями данной доктрины также ве-
дутся многочисленные споры. Однако эти споры, не затрагивающие
сути самой доктрины, не имеют практического значения, поскольку
совершенно безразлично, по какой причине лицо, причинившее
вред, освобождается от ответственности: потому ли, что оно вело
себя при этом с соблюдением общепринятых правил осмотритель-
ности и заботливости, или из-за того, что нет достаточных основа-
ний для признания его действий виновными иди противоправными.
Далее, необходимо, чтобы в результате противоправных и винов-
ных действий был причинен вред одной из защищаемых законом
ценностей, перечисленных в § 823, абз. 1, ГГУ. К ним, согласно
тексту данной нормы, относятся в первую очередь неприкосновен-
ность личности и собственности потерпевшего. Причинение ущерба
собственности имеет место не только в том случае, если испорчена
или уничтожена чужая вещь, но и когда она взята у собственника без
его согласия или же ему мешают ею распоряжаться и ее использо-
вать. Нарушает чужое право собственности и тот, кто ставит свой
автомобиль в гараж другого лица, чрезмерно задымляет чужие зе-
мельные владения, построив фабрику на своем участке, заражает
вирусом программное обеспечение чужого компьютера или наводит
беспорядок в чужом архиве (BGHZ 76, 216). Подобное поведение
нарушителей подпадает под действие § 823, абз. 1, ГТУ, так как в
данном случае считаются выполненными условия данного парагра-
фа о причинении ущерба чужой собственности.
Нарушение права собственности имеет место даже в том случае, если по
неосторожности ответчика происходит вынужденное перекрытие канала и
из-за этого там остаются запертыми и на приколе суда истца в течение
8 месяцев (BGHZ, 55, 153). В соответствии с устоявшейся практикой Вер-
ховного федерального суда производитель или продавец некачественной
вещи должен возмещать, согласно § 823, абз. 1, П У, ущерб да» тогда, если
уже после ее передачи приобретателю она сама из-за своих недостатков ста-
нет причиной собственного полного уничтожения или порчи (BGHZ 67,
359; BGH NJW, 1978,2241: иск покупателя к продавцу; BGHZ 86,256; BGH
NJW 1992, 1678: иск покупателя к производителю). Доктриной эта практи-
ка полностью отвергается (см. Kotz, Deliktsrecht, 1994, Rd Nr. 63 ff. с об-
ширными комментариями). В других странах этот вопрос также вызывает
споры. Однако там он решается иначе, чем Верховным федеральным судом
Германии. О практике Палаты лордов в Англии см. vgl. Murphy v. Brentwo-
od District Council (1990) 2 All E.R. 90S, 921, 926 ff., 932 f. О практике
Верховного суда США см. East River Steamship Corp. v. Transamerica De-
laval Inc. 106 S.Ct. 2295 (1986); подробно по данному вопросу см. Bungert,
Compensating Harm to the Defective Product Itself: A Comparative Analysis of
American and German Products Liability Law, Tul. L. Rev. 66 [1992] 1179.
Согласно § 823, абз 1, ГГУ закон защищает интересы, пользую-
щиеся статусом «прочего права» («eines sonstigen Rechts»). К ним
относятся в первую очередь все интересы, которые правопорядок
365
защищает erga omnes (против всех), особенно вещные права, такие
как сервитуты (Dienstbarkeiten) и ипотека, владение и «право на
ожидание» («Anwartschaftsrecht») того, кто уже приобрел что-то в
соответствии с оговоркой о сохранении права собственности, а так-
же право на имя, патентные права и другие права, вытекающие из
результатов коммерческой деятельности, которые регулируются спе-
циальными законами. Однако имущество, как таковое, не является
«прочим правом» в смысле § 823, абз 1. Возмещения вреда, причи-
ненного имуществу, можно, правда, на основе § 823, абз. 1, потребо-
вать, если следствием этого вреда станет дальнейшее нарушение пе-
речисленных в этой норме защищаемых законом благ. Например,
если лицо получило телесные повреждения в результате дорожно-
транспортного происшествия и при этом одновременно пострадал
его автомобиль, оно может потребовать возмещения совокупного
имущественного вреда, который имел место как следствие телесных
повреждений (в форме расходов на лечение) или как следствие пов-
реждения имущества (в форме расходов на аренду другого автомоби-
ля). Если же в результате виновных действий другого лица потерпев-
шему будут нанесены чисто экономические убытки, которые не
повлекут за собой вреда его личности, собственности или же одному
из принадлежащих ему «прочих прав», он не сможет предъявить иск
на основании § 823, абз 1, ГГУ.
Например, экскаватор строительной фирмы повредил кабель высокого
напряжения, проложенный в месте проведения ею земляных работ, и, как
следствие этого, находящиеся в другом месте предприятия лишаются элек-
тричества. В подобном случае встает вопрос: должна ли эта фирма возме-
щать ущерб согласно § 823, абз. 1, ПУ? Для ответа на этот вопрос решаю-
щее значение будет иметь природа вреда, причиненного прекращением
электроснабжения. Если из-за этого не работало оборудование, что привело
лишь к уменьшению производимой продукции, предприятие не может тре-
бовать возмещения убытков у строительной фирмы, поскольку ее виновные
действия причинили чисто экономические убытки (VermOgensschaden)
(BGHZ 29, 65; BGH NJW 1977, 2208). И наоборот, если отключение элек-
тричества явилось причиной нарушения процесса выведения бройлерных
цыплят в инкубаторе птицефабрики в результате снижения температуры, то
налицо «причинение вреда собственности» («Eigentumsbeschadigung»). И
строительная фирма обязана будет возместить не только стоимость невылу-
пившихся цыплят, но и все прочие экономические убытки (alle sonstigen
Vermogensschaden), которые птицефабрика потерпела из-за порчи яиц
(BGHZ 41, 123). Аналогична и практика Верховного суда Австрии (OGH
6. 9. 1972, JBI. 1973, 579; 18.6. 1975, JBI., 1976, 210). Верховный федераль-
ный суд Швейцарии, наоборот, присуждает возмещение «чисто» экономи-
ческих убытков (Verm6gensschaden) в случае остановки производства. Свой
подход он оправдывает тем обстоятельством, что виновное прерывание
электроснабжения, относящегося к сфере общественных услуг, карается
согласно ст. 239 швейцарского УК (BGE 101 IB 252 и 102II 85). См. также
Biirge, Die Kabelbruchfalle, JBI. 1981, 57 и ниже § 40 V.
366
В случае виновного и противоправного посягательства на защи-
щаемые законом ценности, перечисленные в § 823, абз 1, ГГУ, по-
терпевшему компенсируется весь причиненный ему вследствие этого
ущерб. Единственным ограничением размера подлежащего возме-
щению ущерба призвано служить наличие юридически значимой
причинно-следственной связи между действиями ответчика, кото-
рые порождают его ответственность, и причиненным вредом. Со-
гласно практике Верховного имперского суда, такая причинно-след-
ственная связь существует, если цель, достигнутая ответчиком,
явилась результатом его поведения, «отвечающего реальному по-
ложению вещей, а не только особым и необычным обстоятельствам,
которые разумный человек в повседневной жизни не принимает во
внимание» (доктрина адекватных причинно-следственных связей;
Lehre vom «adaquaten Kausalzusammenhang»; например, RGT 158,
38; 170, 136). Аналогичной точки зрения придерживаются австрий-
ские и швейцарские суды.
Этим положением руководствовались, например, для принятия решения
о том, что обязанность возмещать вред за нанесение телесных повреждений
распространяется и на чреватые причинением вреда последствия, которые
проявляются лишь гораздо позднее в результате неправильного лечения.
Причем имеются в виду последствия, наступившие из-за ошибки опытного
врача, а не в связи с грубым нарушением элементарных и основополагаю-
щих принципов медицинского искусства (RGZ 102, 230; RGJW 1937, 990).
Лицо, причинившее вред, отвечает и в том случае, если пострадавший от
него становится жертвой эпидемии гриппа, разразившейся в госпитале, в
который его поместили для лечения (RGZ 105, 264). И наоборот, лицо, по
вине которого другое лицо лишились ноги, не несет перед ним ответствен-
ности за последствия своих действий, если через 8 лет после случившегося
пострадавший не смог из-за увечья добраться до блиндажа, чтобы укрыться
от неожиданно начавшегося артналета (BGH NJW 1952, 1010). Но если
лицо, ставшее инвалидом по вине ответчика, 22 года спустя упадет в своей
комнате из-за неустойчивости своего протеза и получит новые поврежде-
ния, то последний должен будет возместить ему ущерб (RGZ 119, 204).
Болезнь, ставшая результатом несчастного случая и проявившаяся исклю-
чительно из-за особой предрасположенности к ней потерпевшего, всегда
считается «вызванной адекватной причиной» (RGZ 155, 37; 169, 117;
см., однако, BGE 66 II, 165, где признается, что риск чрезмерной подвер-
женности ущербу может частично возлагаться и на потерпевшего согласно
ст. 43 и 44 Закона об обязательственном праве Швейцарии).
Немецкая судебная практика последних лет все более склоняется
к признанию того, что для ответа на вопрос о юридически значимых
причинно-следственных связях не обязательно опираться только на
абстрактно-логические критерии. Очень важную роль здесь приоб-
ретают оценочные суждения (BGHZ, 3, 18, 261, 267, 286, 288). Это
связано с восприятием большей частью доктрины и судебной прак-
тикой телеологической теории Рабеля, согласно которой следует
учитывать защитную функцию нормы, предписывающей возмеще-
367
ние вреда: если он причиняется путем нарушения определенного
законодательного запрета, то ответчик несет ответственность за
последствия этого нарушения, явившегося причиной вреда в той
мере, в какой, судя по смыслу и цели данного запрета, предпола-
галось воспрепятствовать наступлению этих последствий, чреватых
причинением вреда.
См. V. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht
(1956) und Stoll, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht
(1968). В свете этой теории Верховный федеральный суд принял решение,
согласно которому лицо, виновное в дорожно-транспортном происшест-
вии, хотя и оплачивает потерпевшему расходы на лечение, но не обязано
возмещать оплату адвоката, защищавшего его и помогавшего ему выиграть
возникшее в связи с этим происшествием уголовное дело: «Каждый подвер-
жен риску стать участником уголовного дела и потому должен сам нести
расходы на свою защиту. Этот риск не относится к опасностям, которые
хотел предотвратить законодатель, защищая посредством § 823, абз. 1,
неприкосновенность здоровья и собственности (BGHZ 27, 137, 141 f.).
См. также BGHZ 58, 162: лицо, небрежность которого повлекла за собой
дорожно-транспортное происшествие, не подлежит возмещению вреда,
причиненного выездом нетерпеливого водителя на встречную или на вело-
сипедную полосу с целью быстрее миновать место происшествия.
2. Согласно § 823, абз. 2, ГГУ ответственность возникает при
виновном нарушении закона, «целью которого является защита дру-
гого лица». К такому положению, закрепленному в законе, можно
отнести все нормы частного, публичного и в первую очередь уголов-
ного права, которые в соответствии со своим содержанием и целью
призваны обеспечить защиту отдельного лица или определенного
круга лиц, а не защиту населения в целом. Вопрос о том, каким
ценностям, защищаемым законом, — здоровью, собственности или
просто общим экономическим (имущественным) интересам потер-
певшего — причинен вред, также имеет в данном случае определен-
ное значение, так как вред возмещается лишь в том случае, если
причиной его возникновения служит осуществление именно той
угрозы, на уменьшение или предотвращение которой направлен
соответствующий защитительный закон. Если же цель, защититель-
ного закона заключается лишь в предотвращении возникновения
вреда личности или имуществу, то иск о компенсации «чисто»
экономических убытков, основанный на § 823, абз 2, ГГУ, будет
отклонен.
Если, например, федеральные железные дороги в соответствии со стро-
гой ответственностью (см. § 19, II), возложенной на них Законом об ответ-
ственности (Haftpflichtgesetz), обязаны возместить потерпевшему ущерб,
они не могут компенсировать его путем взыскания с виновника несчастного
случая своих расходов на том основании, что он нарушил § 315 УК (несо-
блюдение правил безопасности железнодорожного движения) и потому не-
сет ответственность перед ними возмещением ущерба по § 823, абз. 2, ГГУ.
368
Параграф 315 УК Германии, несомненно, является защитительной законо-
дательной нормой. Однако ее цель — защищать граждан от причинения им
личного и имущественного вреда, а не общие экономические интересы
железной дороги как организации (BGHZ 19, 114, 125 f.; см. также BGHZ
39, 367). Однако если руководитель общества с ограниченной ответствен-
ностью (ООО) в нарушение § 64 Закона об ООО по собственной вине не
начнет процедуру банкротства из-за неплатежеспособности возглавляемого
им общества, то кредиторы ООО могут, согласно § 823, абз. 2, ГГУ и в связи
с § 64 Закона об ООО Германии, потребовать, чтобы он лично возместил
возникший по этой причине экономический ущерб: цель § 64 Закона об
ООО — защищать интересы кредиторов ООО от подобного ущерба, возни-
кающего вследствие оттягивания начала процедуры ликвидации обанкро-
тившихся компаний (BGHZ 29, 100 и BGHZ 126, 181, 190 ff.).
3. Третьим элементом конструкции, регулирующей общую делик-
тную ответственность, является § 826 ГГУ. Согласно этому парагра-
фу, «лицо, умышленно причинившее вред другому лицу способом,
противным добрым нравам, обязано возместить последнему этот
вред».
Суды используют эту норму для возмещения вреда в целом ряде
случаев, когда поведение одной из сторон, причиняющей своими
действиями вред другой, столь агрессивно и недостойно, что это
выходит за рамки приличия, которые считаются общепринятыми в
данной общественной группе. Причем совершенно необязательно,
чтобы ответчик действительно намеревался причинить вред. Доста-
точно, чтобы он осознавал возможность причинения вреда и, по
крайней мере, одобрял ее своим поведением. Обязан возместить
вред также и тот, кто с помощью обмана убеждает продавца пере-
дать ему в собственность вещь, которая была уже продана другому
лицу, но не доставлена. То же самое относится и к тому из участ-
ников коммерческой компании, кто за спиной своих партнеров
заключает частную сделку, которую самой компании заключить
согласно своим уставным целям запрещалось. Подлежит обязан-
ности возместить убытки и тот, кто «рабски скопировал» незащи-
щенный торговой маркой продукт и пустил его в массовую прода-
жу, преднамеренно вводя тем самым покупателей в заблуждение по
поводу его происхождения. Это может быть и тот, кто «сманил»
рабочих с другого предприятия, заранее зная, что это нанесет ущерб
последнему, или тот, кто по грубой неосторожности дает ложную
информацию о кредитоспособности другого лица и при этом дей-
ствует, хорошо осознавая, что может повредить запросившему эту
информацию.
Согласно общей оговорке § 1 Закона о недобросовестной конкуренции
Германии, предприниматель, нарушающий «в целях конкурентной борьбы»
добрые нравы, подлежит обязанности возмещать убытки. Различные прояв-
ления и особенности недобросовестной конкуренции подробно рассматри-
ваются в этом законе.
24 Заказ» 2315
369
4. Всего через несколько лет после вступления в силу ГГУ стали
очевидны явные пробелы в трехчленной конструкции деликтной
ответственности. Эти пробелы проявились прежде всего при защите
нарушенных прав личности. Правда, и само ГГУ, и другие законы
содержали целый рад норм, которые защищали определенные права
личности, в частности право на имя, на изобретение, авторские
права (в случае их нарушения). И в ряде случаев потерпевший мог
предъявить иск, ссылаясь на § 823, абз. 2, ГГУ, на том основании, что
оскорбление и дискредитация личности являются правонарушения-
ми, которые подпадают под сферу действия защитительных законов.
Наконец, § 826 ГГУ применялся, когда действия правонарушителя
противоречили добрым нравам и можно было доказать их преднаме-
ренность. Однако иногда этих оснований было недостаточно для
предъявления иска, иногда же они заставляли суды заниматься мучи-
тельными объяснениями своей позиции. Поэтому в 1954 году Вер-
ховный федеральный суд впервые принял решение, признающее всю
совокупность прав личности как «прочее право» в смысле § 823,
абз. 1, ГГУ. Ниже будет показано (§ 20), насколько это облегчило
применение деликтного права для защиты от таких противоправных
действий, как вмешательство в частную жизнь, и других нарушений
чести и достоинства человека.
Другой лакуной упомянутой трехчленной деликтно-правовой
конструкции являлась, как показала практика, недостаточная за-
щита от чисто экономических убытков, причиняемых по неосто-
рожности. Оказалось, что в современных условиях определенные
экономические интересы нуждаются в защите от нарушений по не-
брежности. И наоборот, ныне кажется вполне оправданным в опре-
деленных случаях обязывать граждан во избежание обычных эконо-
мических убытков соблюдать совершенно конкретные правила
осторожности. Чтобы отвечать этой потребности в защите со сторо-
ны деликтного права против виновных нарушений в этой области с
юридико-технической точки зрения, суды вслед за Верховным им-
перским судом признали так называемое «право на основание и
ведение коммерческого предприятия» («Recht am eingerichteten und
ausgeiibten Gewerbebetrieb») в качестве «прочего права» в смысле
§ 823, абз. 1, ГГУ. И соответственно всегда, когда в правовой жизни
возникала потребность обязать нарушителя подлежащих защите
законом интересов возместить причиненный ущерб, его действия
квалифицировались как «нарушение права на основание и ведение
коммерческого предприятия» и суд принимал решение о возмеще-
нии им ущерба, если его поведение признавалось виновным. Такая
потребность проявлялась прежде всего в случаях, когда ответчик
требовал от истца прекратить коммерческую деятельность, посколь-
ку она якобы нарушала исключительное защищаемое законом право
интеллектуальной собственности (патент, зарегистрированный про-
мышленный образец). Если же в дальнейшем выяснялось, что такого
370
права не существует, то ответчик нес ответственность за причине-
ние экономического ущерба даже в тех случаях, когда он делал свои
противоправные заявления без тщательной проверки фактов, и по-
тому его действия квалифицировались не как преднамеренные, а
как неосторожные (RGZ 58, 24; 94, 248; 141, 336). Такая деловая
практика заставила Верховный суд признать первоначально, что
«право на основание и ведение коммерческого предприятия» счита-
ется нарушенным лишг в том случае, если действия нарушителя
«касаются предприятия» и направлены против предприятия как та-
кового, но не затрагивают его прав, которые могут рассматривать-
ся как имеющие самостоятельный характер, или характер «защища-
емых законом ценностей» (BGHZ 29, 65). Если предприниматель не
смог вовремя исполнить договор, поскольку ответственный за это
сотрудник 1 результате автомобильной аварии долгое время проле-
жал в госпитале, то он не имеет права потребовать возмещения сво-
их убытков, возникших у него из-за невыполнения договора по при-
чине аварии, у лица, по неосторожности которого его сотрудник
попал в аварию. Точно так же нельзя говорить о нарушении «права
на основание и ведение коммерческого предприятия», если его нор-
мальное функционирование нарушено из-за неосторожности ответ-
чика, приведшей к прекращению подачи электроэнергии, что, в
свою очередь, вызвало снижение выпуска продукции, или же если
судно ответчика в результате навигационной ошибки капитана зато-
нуло у входа в порт и это помешало судну истца войти в порт или
выйти из него и потому он вынужден платить штраф за простой. И
наоборот, если публичные высказывания ответчика в отношении
предприятия истца содержат сентенции, чреватые убытками для
последнего, то такой выпад считается направленным против пред-
приятия как такового. И потому, придет ли суд к решению о возме-
щении вреда или предпишет воздержание от определенных дейст-
вий, будет зависеть от того, усмотрит ли он в поведении ответчика
нарушение права истца «на основание и ведение коммерческого
предприятия». Такой вопрос возникает, например, когда издатель
газеты защищается от упреков церковного печатного органа в раз-
жигании м-жконфессионной розни и в том, что церковь якобы «за-
манивает простаков» (BGHZ 45, 2967). Он возникает также, когда
предприниматель утверждает, что качество его продукции занижа-
ется несправедливо журналом, посвященным экспертизе потреби-
тельских товаров (BGHZ 65, 325), или подвергается предвзятым
нападкам в телепередаче (BGHZ NJW 1987, 2746), или же когда
строительная фирма жалуется, что некий журнал призывает ее квар-
тиросъемщиков «бойкотировать проживание в построенных ею до-
мах» (BGH NJW 1985, 1620). Идет ли во всех этих случаях речь о
нарушении «права на основание и ведение коммерческого предпри-
ятия», зависит решающим образом от установления правильного
соотношения между защищаемой законом коммерческой деятель-
24*
371
ностью истца и аналогичным образом защищенной свободой выра-
жения мнений по важнейшим экономическим вопросам, включая и
те из них, которые касаются интересов потребителей и публичных
дискуссий на темы большого общественного звучания.
III.
В странах общего права развитие деликтного права начиналось,
как и в римском праве, с обособления отдельных типов деликтов.
В континентальной Европе все усилия правовой науки были направ-
лены на поиски единых критериев и устранение исторически сло-
жившихся различий в отдельных деликтах. Это постепенно привело
к разработке общего принципа деликтной ответственности, кото-
рый в конечном счете был закреплен законодательно в правопоряд-
ках большинства западноевропейских стран. Общее же поаво вплоть
до сегодняшнего дня продолжает сохранять приверженность разным
группам и отдельным типам деликтов, которые развивались под вли-
янием системы судебных приказов. Правда, после кардинальной
судебной реформы 1875 года английских истцов ныне уже не нака-
зывают за указание в исковом заявлении неправильного типа делик-
та. Тем не менее английские и американские юристы, будь то судьи
или адвокаты, как и прежде, автоматически и по привычке класси-
фицируют рассматриваемые ими дела по традиционным типам де-
ликтов и выясняют, отвечают ли они требованиям, предъявляемым,
например, деликту из (незаконного) присвоения (имущества) (con-
version), из причинения помех (nusiance), из дефамации (defamati-
on), небрежности (negligence), обмана (deceit), или принципу, разра-
ботанному в решении по делу Rylands v. Fletcher. Каждый из этих
отдельных типов деликтов рассматривается в качестве самостоя-
тельного, для каждого разработаны свои собственные исковое обос-
нование и критерии, по которым иск из данного типа деликта не
будет принят к рассмотрению. Каждый из них предназначен для за-
щиты совершенно определенных интересов граждан против столь
же определенных форм их нарушения. Учитывая многообразие са-
мостоятельных и не связанных между собой оснований для вчине-
ния деликтных исков, в Англии и США в конце XIX века был по-
ставлен вопрос о целесообразности написать курс лекций или
учебник деликтного права. Такой серьезный труд Аддисона о делик-
тном праве был опубликован в 1860 году под заголовком «Wrongs
and their Remedies, being a Treatise on the Law of Torts» («Правона-
рушения и средства судебной защиты от них, курс деликтного пра-
ва»), В рецензии на этот труд Холмс замечал, что «деликт не явля-
ется действительным предметом юридической книги» (Am. L. Rev. 5,
1871, 340). Правда, уже 10 лет спустя тот же Холмс в своей знаме-
нитой лниге «Общее право» («The Common Law») посвятил блестя-
ще написанную главу деликтному праву. И тем самым больше, чем
372
кто-либо другой, способствовал выявлению общей основы и направ-
лений развития этой области права.
К наиболее старым деликтным искам, разработанным общим
правом, принадлежит иск из причинения вреда (trespass). Судебный
приказ о возмещении убытков (первоначально был направлен на
взыскание денежных штрафов и возмещение убытков и лишь позд-
нее только на возмещение убытков) всегда выдавался лишь в тех
случаях, когда одно лицо насильственно и в нарушение мира (vi et
armis contra pacem domini regis) неспровоцированно наносило вред
(путем вторжения или захвата) земельной собственности или дви-
жимому имущестьу (trespass to land or to chattels) другого лица или
его физическому здоровью (trespass to the person). Как и в иске по
Аквилиеву закону (actio legis Aquiliae), иск из причинения вреда
общего права (trespass) предоставляется только в случае непосред-
ственного покушения на потерпевшего или его имущество помимо
его воли. Если же ущерб, причиненный потерпевшему, явился ко-
свенным следствием действий ответчика или даже его прямого воз-
держания от действий, иск из причинения вреда не представлялся.
Наоборот, в те далекие времена мало внимания обращали на то,
каким должно быть поведение ответчика: преднамеренным или не-
осторожным. В течение XIV века делались постоянные попытки
заполнить лакуны в законодательстве, связанные с невозможностью
применения иска из причинения вреда. И в конце концов суды стали
использовать так называемый деликтный иск по конкретным обсто-
ятельствам (он назывался сначала action of the trespass on the case,
позднее — просто action on the case), благодаря которому стала
возможной судебная защита против причинения вреда истцу в
результате косвенных последствий определенных действий или воз-
держания от действий ответчика. Разницу хорошо иллюстрирует
Блэкстоун в своем решении по делу Scott v. Shepherd (1773) 2 Black
W. 892, 96 Eng. Rep. 525: «если я брошу бревно на дорогу (что явля-
ется незаконным актом) и другой человек упадет, споткнувшись о
него, и поранится, то он сможет предъявить деликтный иск по кон-
кретным обстоятельствам (action on the case), так как причиненный
ущерб носит косвенный характер. Но если брошенное мною бревно
попадет в человека и ударит его, он может предъявить иск из причи-
нения вреда (trespass), так как это — прямой вред».
Первоначально в общем праве не делали четких различий между
вредом, причиненным преднамеренно или по неосторожности.
Из приведенного выше примера видно, что иск предоставлялся б<?
учета того, бросил ли ответчик бревно на дорогу со злокозненными
намерениями или по неосторожности. Имеется в виду, что именно
это бревно, будучи брошено, ударило истца. С течением времени,
однако, иск из причинения вреда постепенно стал применяться толь-
ко к случаям преднамеренного причинения вреда. И в наши дни
преднамеренность в действиях ответчика является необходимым
373
условием для предъявления специальных деликтных исков, которые
постепенно развились на основе судебного приказа о возмещении
вреда личности (writ of trespass to the person), в частности assault
(прямая угроза преднамеренной физической расправы), battery (на-
несение телесных повреждений), неправомерное лишение свободы
(false imporisonment). То же самое относится и к искам о возмеще-
нии вреда из противоправного нарушения чужой земельной со-
бственности (trespass to land).
Лицо, само, без согласия собственника, нарушающее границы чужого
земельного владения на поверхности земного шара, под или над землей,
через посредство другого лица или используя для этого каменные глыбы,
мусор, воду, несет ответственность по иску из причинения вреда. Однако
эта ответственность наступает лишь в том случае, если действия ответчика,
прямо или косвенно приведшие к нарушению границ чужих земельных
владений, были преднамеренными. При этом ответчик мог и не знать, что
эти земельные владения принадлежат другому лицу. Если ответчик пред-
принимает какие-то действия на своем земельном участке, чреватые ущер-
бом для чужого участка, помимо его воли, то в этом случае, согласно новей-
шим воззрениям, ему может быть предъявлен иск из причинения вреда лишь
в том случае, если причиной ущерба послужила его небрежность. На-
пример, если истец понес ущерб от камнепада на своей земле и/или вибра-
ции в результате взрывных работ, производимых на территории ответчика,
последний не несет ответственности по иску из причинения вреда, при
условии, что соблюдал должным образом предписываемые меры безопас-
ности. Хотя, как общее правило, он несет ответственность независимо
от виновности своих действий (по крайней мере, в США) в соответствии
с принципом, зафиксированным в решении по делу Rylands v. Fletcher
(см. ниже § 19, IV). Если дым, пар, запахи и т.д. постоянно оказывают
отрицательное влияние на чужой земельный участок, липо, причиняющее
вред таким образом, независимо от наличия вины в его действиях, отвечает
по деликтному иску из причинения помех (nuisance), происхождение кото-
рого столь же древнее, что и иска из причинения вреда (trespass). Различия
в ответственности по искам из причинения вреда путем нарушения владе-
ния недвижимостью (trespass to the land), из причинения помех (nuisance) и
«принципа» Rylands v. Fletcher трудно уловимы, и их оттенки меняются в
зависимости от правопорядка страны общего права.
То же самое относится и к деликтным искам в случае нарушения
прав собственника движимого имущества. Общему праву известно
три отчасти совпадающих типа деликтных исков в этой области:
причинение вреда движимой вещи (trespass to chattel), иск из проти-
воправного удержания чужой движимой вещи (detinue) и иск из (не-
законного) присвоения (conversion). На практике последний тип
иска (conversion) является наиболее важным. Он применяется, когда
ответчик предпринимает какие-либо действия в отношении движи-
мой вещи истца. И эти действия приходят в противоречие с правом
собственности истца. Например, вор, укравший вещь у собственни-
ка, также отвечает по иску из присвоения (conversion), равно как и
374
лица (в первую очередь), которые используют или уничтожают чу-
жую вещь, находящуюся в их распоряжении, вносят в нее измене-
ния, продают ее или отдают в залог третьим лицам.
При определенных обстоятельствах ответчик несет ответствен-
ность по иску из присвоения чужой движимости даже в том случае,
если эта вещь изъята у него третьей стороной помимо его воли. В
одном деле истец продал в рассрочку принадлежащий ему грузови-
чок с оговоркой о сохранении своего права собственности. Покупа-
тель сдал его в аренду ответчику, у которого грузовичок был конфис-
кован государством за перевозку контрабандных грузов. Истец
расторг сделку из-за просрочки очередного платежа, потребовал от
ответчика возмещения вреда по иску из присвоения (conversion) в
связи с потерей грузовичка и выиграл дело. И хотя ответчик сам уже
не распоряжался автомобилем, он использовал его таким образом,
что его конфискация была признана «естественным и вполне веро-
ятным последствием действий ответчика» («natural and probable con-
sequence of his acts») {Moorgate Mercantile Co., Ltd. v. Finch & Read
[1962] 2 Q.B. 701).
Единственным условием для ответственности по иску из присво-
ения (conversion) являются осознанность и преднамеренность дейст-
вий причинителя вреда при обращении с чужой вещью. Виновность
ответчика роли не играет: он обязан возместить ущерб даже в том
случае, если добросовестно считал своей чужую вещь, которую ис-
пользовал или реализовал, или если вполне разумно мог предпо-
лагать, что правомочен ее использовать или реализовать. Таким об-
разом, деликтный иск из присвоения (conversion) охватывает сферу,
регулирование которой в немецком праве оспаривают друг у друга
право неосновательного обогащения, право, регулирующее отноше-
ния между собственником и владельцем, и, наконец, деликтные иски
из виновного нарушения чужого права собственности.
Рассмотренные выше деликтные иски, касающиеся преднамерен-
ного причинения вреда личности или собственности, обычно даются
в литературе под общим заголовком «Преднамеренное причинение
вреда личности и собственности» («Intentional Interference with Per-
sons or Property»). Однако в общем праве существуют и другие типы
деликтных исков, которые обеспечивают защиту от «преднамеренно
нанесенного экономического ущерба» («economic loss»). Эти Делик-
тные иски соответствуют в немецком праве искам на основе § 826
ГГУ из упомянутой в нем определенной группы правонарушений в
связи с преднамеренным причинением вреда в нарушение добрых
нравов. Лицо, сознательно искажающее реальное положение вещей
своими ложными заявлениями другому лицу, несет ответственность
за обман (fraud или deceit) и подлежит возмещению соответствую-
щего вреда (Derry v. Peek [1889], 14, А.С. 377). Третье лицо, созна-
тельно побуждающее другое лицо расторгнуть договор с контраген-
том, несет ответственность перед последним о возмещении вреда по
375
деликтному иску «из побуждения к расторжению договора» («tort of
inducing a breach of contract»). См. Lumley v. Gye (1853), 2, El. & Bl.,
216, 118, Eng. Rep. 749. Коммерсант, продающий товар, который по
названию, свойствам или упаковке имеет столь много общего с
товаром другого коммерсанта, что происхождение товара того и дру-
гого потребителям трудно или невозможно различить, несет при от-
сутствии специальных законов о защите торговых марок, промыш-
ленных образцов и т.п. ответственность по иску «из торговли под
чужим именем» («passing off»). Иск «из злоумышленного обмана»
(«malicious falsehood») является средством правовой защиты от эко-
номического ущерба, причиненного какому-либо лицу при осущест-
влении им своей профессиональной или предпринимательской дея-
тельности другим лицом путем сообщения о нем недобросовестно
искаженной информации, причем необязательно дискредитирующе-
го или оскорбительного характера. Если двое или несколько лиц
договорились объявить запрещенный законом бойкот или противо-
правным образом ограничить конкуренцию, они несут ответствен-
ность по иску «из сговора» («conspiracy»). Лицо, угрожающее наси-
лием или причинением серьезного вреда другому лицу с целью
побудить его к действиям, которые в нарушение закона причинят
ущерб третьему лицу, должно возместить ущерб этому третьему лицу
по деликтному иску из запугивания (intimidation), если выполнены
все другие условия данного типа иска, установленные в целом ряде
соответствующих прецедентов.
Этот деликт характерен прежде всего для сферы трудового права, когда
угрожают проведением незаконной забастовки. См., например, Rookes v.
Barnard (1964), A.C. 1129: профсоюз, являющийся ответчиком, угрожал
работодателю забастовкой, если он немедленно не уволит рабочего, кото-
рый незадолго перед этим вышел из профсоюза после непрекращающихся
конфликтов с его лидерами. Работодатель подчинился угрозе. А уволенный
рабочий подал иск «из запугивания» («intimidation») непосредственно на
профсоюз, требуя возместить ему ущерб в связи с увольнением. Палата
лордов удовлетворила его апелляционный иск.
Другие важные деликтные иски по общему праву призваны слу-
жить судебным средством защиты от посягательства на честь, про-
фессиональную репутацию и частную жизнь. Эти иски подробно
будут рассмотрены ниже наряду со случаями строгой (т.е. без вины)
ответственности (см. § 19 и сл.). Таким образом, для завершения
обзора англо-американского деликтного права осталось рассмотреть
один из важнейших с практической точки зрения типов деликтных
исков — «из небрежности» («negligence»). Прародителем иска «из
небрежности», как и многих других деликтных исков в современном
общем праве, был деликтный иск «по конкретным обстоятельствам
дела» («action of trespass on the case»). Его не признавали в качестве
самостоятельного основания для возникновения деликтной ответ-
ственности вплоть до XIX века, когда быстрое развитие машинного
376
производства и транспорта, а также стремительно возросшее по
данной причине число несчастных случаев заставили сделать это.
Массовый и, как правило, непреднамеренный характер этих несчаст-
ных случаев вынудил обратить внимание на то, что их типичной
чертой было виновное несоблюдение требований техники безопас-
ности. И именно это обстоятельство послужило реальным основани-
ем для признания лица, причинившего ущерб, ответственным за его
возмещение. Хорошей питательной средой для такого образа мыш-
ления служили крайние проявления экономического либерализма
того времени. И потому для создания режима наибольшего благо-
приятствования предпринимательству эпохи раннего капитализма в
качестве основного регулирующего механизма деликтного права
стал использоваться принцип вины (нет ответственности без вины —
«по liability without fault»), «отлитый» в адекватную юридическую
форму иска «из небрежности» («negligence»). И с этих пор данный
иск начал жить самостоятельной жизнью. Вскоре влияние принципа
вины распространилось и на иск «из причинения вреда» («trespass»),
совершенно ему чуждого по своей природе. Постепенно истцу и в
данном случае стало вменяться в обязанность при отсутствии пред-
намеренности в действиях ответчика доказывать, что тот причинил
ущерб, поскольку не проявил должной осмотрительности.
Термин «небрежность» («negligence») дослогно означает отсут-
ствие осмотрительности, или невнимательность. Он применяется в
своем общем значении для описания неосмотрительного поведения
во всех ситуациях, попадающих в сферу действия деликтного права.
Однако от него следует отличать понятие «небрежность» («negligen-
ce»), когда оно применяется для обозначения одноименного делик-
тного иска. В последнем случае данный термин приобретает вполне
определенный смысл, в котором он служит для лаконичного описа-
ния некоей совокупности условий, при которых лицо, причинившее
непреднамеренный ущерб, может считаться обязанным возместить
его. Во-первых, к этим условиям, в частности, относится, обязан-
ность нарушителя соолюдать необходимые меры предосторожнос-
ти (осмотрительности) (duty of саге) в интересах круга лиц, к кото-
рым принадлежит потерпевший. Во-вторых, необходимо, чтобы
ответчик нарушил (breach) эту обязанность соблюдать должную ос-
мотрительность. И наконец, для того чтобы вред имущественный
или личности (damage или injury), подлежащий возмещению, счи-
тался причиненным ответчиком, он должен быть логическим след-
ствием его небрежных действий. Этими тремя важнейшими услови-
ями деликтной ответственности «из небрежности» являются, таким
образом, обязанность, нарушение и причинение вреда (имуществу
или личности) (duty, breach и damage или injury); «В обоснование
своего деликтного иска «из небрежности» о возмещении вреда по-
терпевший должен доказать, что вред был причинен ему путем нару-
шения ответчиком своих перед ним обязанностей по причине несо-
377
блюдения разумных мер предосторожности (reasonable саге), кото-
рых этому последнему необходимо было придерживаться в данных
обстоятельствах, чтобы этого нарушения избежать» (Lord Atkin in
Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562, 579).
Возьмем простой пример. Пешеход получил телесные поврежде-
ния в результате наезда автомобиля. В этом случае обязанность во-
дителя возместить ущерб будет зависеть прежде всего от того, вы-
полнил ли он свою обязанность по соблюдению всех необходимых
мер предосторожности (duty of саге) в отношении пострадавшего,
так как в общем праве и по сей день ответственность за вред, причи-
ненный источником повышенной опасности, регулируется не спе-
циальными законами, а деликтным иском из небрежности. Здесь в
необходимости выполнить данные условия сомневаться не прихо-
дится: это обязан делать каждый водитель в отношении всех участ-
ников дорожного движения, чтобы, осмотрительно управляя своим
автомобилем, избежать нанесения телесных повреждений. Далее,
потерпевший должен доказать, что водитель в данном случае наезда
нарушил свою обязанность соблюдать все необходимые меры пре-
досторожности (breach of his duty of care), то есть действовал не так,
как должен был бы действовать разумный человек с общепринятой в
подобных ситуациях предусмотрительностью (a reasonable man of
ordinary prudence) с целью предотвратить угрозу причинения вреда.
Наконец, вред, возмещение которого требует потерпевший, должен
представлять собой неизбежное следствие нарушения ответчиком
обязанности соблюдать необходимые меры предосторожности. Не-
сомненно, наличие такой причинно-следственной связи отрицать не
приходится, если пешеход в результате прямого столкновения с ав-
томобилем сломал ногу и требует возместить причиненный ему вред.
Однако далеко не ясно, сможет ли потерпевший пешеход требовать
возмещения вреда также и за то, что его страдания усилились из-за
врачебной ошибки или продлился срок его пребывания в госпитале,
поскольку он подхватил там инфекционное заболевание, или если
он, когда его поврежденная нога находилась в подвешенном состоя-
нии в целях более эффективного срастания сломанных костей, вновь
упал и сломал вторую ногу. В подобных ситуациях судьям общего
права надлежит выяснить, можно ли квалифицировать несоблюде-
ние мер предосторожности как «непосредственную причину» («pro-
ximate cause») вреда, или же вред, который требуется возместить,
является не слишком или слишком отдаленным (too remote) след-
ствием, чтобы ответственность за него можно было возложить на
ответчика. Одним из наиболее дискуссионных вопросов в англо-аме-
риканском деликтном праве служит вопрос о том, какой из критери-
ев здесь следует применять. В Англии была вновь предпринята
попытка решить эту проблему в сравнительно недавнем основопола-
гающем решении Тайного совета. См. Overseas Tankship (U.K.), Ltd. v.
Morts Dock & Engineering Co., Ltd. (The Wagon Mound) [1961] A.C. 388.
378
В порту Сиднея из-за халатности команды танкера ответчика Wagon-
Mound в море при заправке вылилось большое количество нефти. Она
растеклась по большой акватории, достигнув верфи истца в 180 м от места
инцидента. Получив заверение, что при нормальных условиях растекшая-
ся по поверхности воды нефть не пожароопасна, истец продолжил ремонт
судна на своей верфи. При этом в процессе сварочных работ капли раска-
ленного металла падали в воду. Два дня спустя, к несчастью, несколько из
них попали на проплывавшие мимо обрывки старого тряпья или ветоши.
Те загорелись и подобно фитилю, брошенному в нефть, послужили причи-
ной пожара, который причинил значительный ущерб верфи и ремонтиру-
емому там судну. Вопрос состоял в том, чтобы выяснить, несет ли ответ-
чик ответственность за ущерб, причиненный пожаром. Вплоть до данного
случая судьи руководствовались решением Апелляционного суда по делу
Polemis and Furness, Withy & Co. (1921) 3 K.B. 560, согласно которому
ответчик, не соблюдающий необходимые меры предосторожности, несет
ответственность за «прямой» ущерб, даже если его нельзя было предви-
деть. В решении по делу Wagon-Mound от этого правила отказались. И суд
постановил, что ответчик отвечает за весь тот ущерб, который «разумный
человек должен был бы предвидеть» («to such a kind as the reasonable man
should have foreseen»). В данном случае вполне разумно был"» предвидеть
возможность загрязнения разлившейся нефтью верфи истца, но не пожара,
причем возникшего именно таким экзотическим образом, как было описа-
но выше.
В США нет единого мнения по данному вопросу. Суды использу-
ют различные формулировки для описания ущерба, подлежащего
возмещению ответчиком: он должен быть «прямым», «предвиди-
мым» или «естественным и вероятным последствием» («the natural
and probable consequence») неосторожного поведения ответчика.
Утонченные юридико-технические различия и широко распростра-
ненные теории общего плана в США «не работали», поскольку на-
талкивались на скептическое отношение большинства людей, кото-
рые считали, что выражения типа «непосредственная причина» или
«слишком отдаленное следствие ущерба», призванные определить,
были ли последствия, вызвавшие ущерб, результатом действий от-
ветчика или нет в данном деле, просто служат камуфляжем для не-
прекращающейся борьбы между различными направлениями «пра-
вовой политики». Представители одного из них руководствуются
принципом целесообразности, другого — правом справедливости,
третьего — принципом юридической определенности, четвертою —
социальной справедливостью. См. по данному вопросу решение
судьи Андрюса по делу Palsgraf v. Long Island Railraod Co., 248,
N.Y., 339, 352, 162, N.E., 99, 103 (1928): «То, что мы подразумеваем
под словом «непосредственный», означает, что в интересах удобст-
ва, публичного порядка, элементарного чувства справедливости за-
кон довольно произвольно склоняется к тому, чтобы выявить ряд
фактов помимо рассматриваемого вопроса. Это нелогично. Но отве-
чает потребностям практической политики».
379
Принцип, ограничивающий ответственность «разумно предвидимым
ущербом», с трудом согласуется с так называемым «правилом тонкого че-
репа» («thin skull rule»), согласно которому ответчик «должен принимать
потерпевшего таким, каким он его находит» («must take the victim as he
finds him»). Другими словами, он обязан возместить все те убытки, которые
возникли у потерпевшего из-за особенностей его необычных (а потому,
видимо, и непредсказуемых) физических и психических данных (см. Smith
v. Leech Brain Со. Ltd. [1961] 3 All E.R. 1159; ebenso BGHZ 20, 137 und
BGH HJW 1982, 168).
Из всех "ышеупомянутых условий ответственности по иску «из
небрежности» («negligence») деликтному праву Германии хорошо
известны два: нарушение обязанности соблюдать необходимые с
точки зрения общественного сознания меры предосторожности и
наличие адекватной причинно-следственной связи между указанным
нарушением и его последствиями, ведущими к причинению вреда.
Но общее право заслуживает в этом аспекте особого внимания еще
и потому, что для признания ответственности за причинение не-
преднамеренного вреда требуется не только доказать наличие не-
брежности в действиях ответчика, но и то, что она явилась причиной
нарушения им особой обязанности соблюдать меры предосторож-
ности (duty of саге) только в отношении данного потерпевшего. Так
что еще долгое время даже в XX веке производитель некачественной
продукции, согласно общему праву, не нес, в сущности, деликтной
ответственности перед потребителем, так как считалось, что обяза-
тельство соблюдать необходимые меры предосторожности (заботли-
вости, осмотрительности) при производстве товаров или при устра-
нении в них дефектов берется им перед покупателем или клиентом,
но никак не перед третьими лицами, с которыми нет договоров.
Поэтому эти третьи лица в случае причинения им вреда из-за плохо-
го качества приобретенных ими изделий не могли потребовать воз-
мещения ущерба от производителя ни по иску «из нарушения дого-
вора» («breach of contract»), поскольку договора с ним у них не было,
ни по деликтному иску «из небрежности» («negligence»), так как у
него не было перед ними обязательства соблюдать необходимую
заботливость. А тот факт, что потерпевший мог доказать небреж-
ность производителя, мало ему помогал, если отсутствовало обяза-
тельство производителя соблюдать в отношении его должную забот-
ливость. «Человек может как угодно проявлять небрежность по
отношению ко всем на свете, если у него нет перед ними обяза-
тельств» («А man is entitled to be as negligent as he pleases towards the
whole world if he owes no duty to them») (Lord Escher in Le Lievre v.
Gould [1893] 1 Q.B. 491, 497).
Этот строгий принцип, освобождающий предпринимателя от де-
ликтной ответственности перед третьими лицами даже в случае до-
казанности его небрежности, если только у него не было с ними
договора, постепенно смягчался. Первым шагом стало непримене-
380
ние его в случаях, когда речь шла о плохом качестве товаров, особо
опасных для жизни людей (еды, взрывчатых веществ, огнестрельно-
го оружия). Затем очень важное ограничение этого приниципа со-
вершил нью-йоркский Апелляционный суд в решении по делу
McPherson V. Buick Motor Со. 217 N.Y. 382, 111 N.E., 1050 (1916).
В этом решении, автором которого был судья Кордозо, суд признал,
что автомобиль также является «источником повышенной опаснос-
ти» и что поэтому производитель берет на себя обязательство соблю-
дать меры предосторожности (duty of саге) не только в отношении
своего непосредственного партнера по договору, но и перед любым
пользователем автомобиля. И поэтому в случае причинения вреда
последнему по небрежности производитель должен возместить ему
убытки, возникшие в этой связи. Следующий шаг вперед был сделан
16 лет спустя Палатой лордов в знаменитом решении по делу Donog-
hue v. Stevenson [1932] A.C. 562. В нем говорится, что производи-
тель берет на себя обязательство проявлять необходимую заботли-
вость даже в том случае, когда отсутствие дефектов в товарах,
поступающих к потребителю через посредника, не имели возмож-
ности выявить ни тот ни другой. Обстоятельства данного дела были
следующими.
Молодой человек пригласил девушку (истца) в кафе и угостил ее пивом.
Когда он наполнял ее бокал второй раз, в него вместе с пивом попали ос-
татки разложившейся улитки. От увиденного и от сознания того, что один
бокал этого странного пива был уже выпит, девушка пережила шок, забо-
лела желудочной болезнью и, как следствие этого, подала иск на произво-
дителя пива. Судья первой инстанции принял решение, что ее иск обос-
нован и ей поэтому должно быть позволено представить доказательства
вины производителя. Внутренняя палата Сессионного суда (Высший граж-
данский суд Шотладии. — Ред.) аннулировала это решение и иск отклони-
ла. Однако Палата лордов восстановила решение суда первой инстанции
тремя голосами против двух. В своей речи лорд Аткин попытался обобщить
и сформулировать те условия, наличие которых позволит регулировать
отношения между двумя лицами таким образом, чтобы правопорядок обя-
зывал одного из них соблюдать необходимые меры предосторожности в ин-
тересах другого. Он сказал:
«Ответственность из небрежности, независимо от того, рассматрива-
ется она в качестве самостоятельного понятия или одного из видов вины
(culpa), как это имеет место в других правовых системах, опирается, без
сомнения, на общественное мнение в отношении морального проступка, за
который лицо, его совершившее, должно расплачиваться. Но действие или
воздержание от действий, которые осудит любой кодекс морали, не могут в
практической жизни рассматриваться как наделяющие правом любое по-
терпевшее от них лицо требовать удовлетворения. Этому препятствуют
нормы права, которые ограничивают круг потенциальных истцов и средства
их судебной защиты. Заповедь «возлюби ближнего своего» трансформиру-
ется в праве в «не причини ему вреда». И на вопрос юриста: кто мой ближ-
ний? — следует осторожный ответ, так как необходимо проявлять разум-
ную осторожность, чтобы избежать действий или бездействия, поскольку,
381
как легко можно предугадать, это чревато опасностью причинения вреда
вашему ближнему. Но на вопрос: кто по закону является моим ближним? —
ответ, вероятно, должен быть таким: это те лица, на которых мои действия
оказывают столь непосредственное влияние, что мне было бы вполне разум-
но и необходимо всегда помнить о моем на них влиянии, когда я начинаю
думать о действиях или о бездействии, вызывающих сомнение» (ааО S. 580;
vgl. auch Grant v. Australian Knitting Mills Ltd. [1936] A.C. 85).
С тех пор дальнейшее развитие данного вопроса (по крайней
мере, в США) продвинулось далеко вперед по сравнению с делами
Donoghue v. Stevenson и McPherson v. Buick Motor Co. В этих делах
решения по искам «из небрежности» все еще ставились в зависи-
мость от способности потребителя доказать отсутствие должной за-
ботливости в действиях производителя. Они не освобождают того,
кому некачественный товар причинил убытки, от необходимости
доказать, что производитель, выбросивший на рынок дефектные
изделия, виновным образом нарушил возложенную на него обязан-
ность соблюдать должную меру заботливости (осторожности, осмот-
рительности) (duty of саге) в отношении потребителей. В современ-
ных условиях считается общепринятым, особенно в США, что в
подобных случаях производитель несет деликтную ответственность.
При этом нет необходимости доказывать, что он нарушил обязатель-
ства соблюдать интересы потребителя (об ответственности произво-
дителя см. также ниже § 19, V).
В отношении многих других типов деликтов суды также исполь-
зуют терминологию доктрины «обязательства соблюдать необходи-
мые меры предосторожности» при ответе на вопрос, должна ли
иметь место деликтная ответственность или нет. Например, гражда-
нин стал свидетелем дорожно-транспортного происшествия. И хотя
сам при этом не пострадал, но пережил нервный шок, то ли из-за
того, что пострадал член его семьи, то ли ему ошибочно показалось,
что он получил травму, а может быть, из-за сочувствия незнакомцу,
попавшему в эту аварию. Подход общего права к решению вопроса,
может ли переживший шок требовать в подобном случае возмеще-
ния вреда, заключается в том, чтобы выяснить, должен ли причини-
тель вреда исполнять свою обязанность по соблюдению необходи-
мых мер безопасности по отношению к истцу, который зачастую
находится далеко от места происшествия.
См. по этому вопросу оба важных решения Палаты лордов по делам
McLoughlin v. O’Brian [1983] А.С. 410 и Alcock v. Chief Constable of the
South Yorkshire Police [1992] 1 A.C. 310. В последнем случае полицейские
власти были признаны виновными в том, что допустили на стадион во время
футбольного матча слишком много зрителей. Это привело к массовой пани-
ке, в результате которой 95 человек погибло и 400 получили ранения. В
качестве истцов выступали родственники погибших и получивших ране-
ния, которые также были на стадионе или наблюдали случившуюся катас-
трофу по телевидению. Они требовали возмещения вреда за пережитый
382
шок. Все иски были отклонены, поскольку в одних случаях истцы-телезри-
тели находились пространственно слишком далеко от места происшествия,
а в других — родственные связи истцов с жертвами катастрофы были при-
знаны судом недостаточно близкими.
Аналогичен подход и к так называемым «rescue cases» («случаям
спасения»). Например, если одно лицо попадет в опасную ситуацию,
созданную другим лицом, и при попытке из нее выбраться наносит
себе повреждение, то это второе лицо должно возместить пострадав-
шему вред: оно несет обязанность соблюдать меры предосторожнос-
ти (duty of саге) перед теми лицами, в отношении которых ему сле-
довало разумным образом предусмотреть, что в данных опасных
обстоятельствах они могли предпринять шаги по своему спасению
со всеми связанными с этим рисками. Этот принцип действует даже
в тех случаях, когда человек по собственной вине попадает в опас-
ную ситуацию: если, например, пассажир, задержавшийся на пер-
роне, прыгает в последнюю секунду на ходу, то кондуктор, постра-
давший при попытке спасти его от несчастного случая, может
потребовать у него возмещения вреда «из небрежности» (Harrison v.
Britich Railways Board [1981] 3 All E.R. 679).
Как правило, иск о возмещении ущерба «из небрежности» предъ-
является в случаях, когда причинен вред личности или собственнос-
ти потерпевшего. Однако общий принцип, согласно которому ответ-
ственность «из небрежности» в случаях «чисто» экономического
ущерба исключалась бы, не известен общему праву. И здесь вновь
доктрина «обязательства соблюдать необходимые меры предосто-
рожности» служит судам палочкой-выручалочкой, с помощью кото-
рой им удается удерживать от злоупотреблений, связанных с ответ-
ственностью «из небрежности». Это особенно наглядно иллюстрируют
случаи причинения экономического ущерба в результате доверия
к ложной информации, полученной из непроверенного источника.
Если информация была получена на основании возмездного догово-
ра, то основанием ответственности лица, ее передавшего, служит
нарушение договора (breach of contract). Во многих случаях, однако,
договорная ответственность передавшего информацию во внимание
не принимается. Так, если за запрашиваемую информацию не пред-
лагается или не обещается вознаграждение, то вследствие отсутст-
вия встречного удовлетворения нет и договора (см. выше § 6, II).
Если же информация сообщается за вознаграждение и во исполне-
ние обязательств действительного договора, но ее получатель делает
ее доступной третьим лицам, которые, полагаясь на нее, терпят
убытки, источнику информации нельзя предъявлять иски из дого-
вора, поскольку между ними нет договорных связей и действует
доктрина «общего договорного, интереса» («doctrine of privity»)
(см. выше § 11, IV).
Поэтому в обоих случаях потерпевшие вынуждены обратиться к
деликтному праву, однако, поскольку в действиях источника инфор-
383
мации отсутствует преднамеренное введение в заблуждение и соот-
ветственно нет оснований для иска из обмана, речь может идти об
иске «из небрежности». Но возможность возмещения такого иска
предполагает существование обязательства источника информации
соблюдать необходимую для данной сферы добросовестность (duty
of саге) в отношении третьего лица, которое эту информацию полу-
чило и отнеслось к ней с доверием.
Долгое время отказывались признавать, что такая обязанность
существует, даже если источник информации знал о неизбежных
расходах третьей стороны, положившейся на точность сообщенных
им данных. В последний раз этот принцип нашел применение в деле
Candler v. Crane, Christmas & Co. [1951] 2 K.B. 164. Но уже тогда
он подвергся впечатляющей критике в особом мнении лорда Ден-
нинга (aaO, S. 179 ff.). Но лишь через 12 лет оно было поддержано
Палатой лордов в решении по делу Hedley Вуте & Со., Ltd. v. Heller
& Partners, Ltd. [1964] A.C. 465: лица, профессионально занимаю-
щиеся сообщением деловой информации и дающие рекомендации и
экспертные оценки в сфере бизнеса, причем делающие и то и другое
общепризнанным способом, подлежат обязательству соблюдать не-
обходимую добросовестность в отношении тех лиц, которые (как им
известно или должно быть ими заранее с учетом разумной необхо-
димости предусмотрено) эту информацию, рекомендации и экспер-
тные оценки получат, будут полагаться на их точность и правиль-
ность и так или иначе воспользуются ими. Банк, сообщивший по
небрежности в ответ на запрос неточную информацию о платежес-
пособности одного из своих клиентов, обязан возместить вред за-
просившему эти сведения, поскольку при данных обстоятельствах
банк должен был знать, что запрашивающий, доверяя правильности
полученных от банка данных, предоставит кредит его клиенту. Этот
принцип распространяется и на отношения источника информации
с третьими лицами, которые полагаются на верность ею данных. В
деле Smith v. Eric Buch (1990) L. AC. 831 истец запросил Стройбанк
о предоставлении ему ипотечной ссуды для финансирования наме-
ченной им покупки дома и при этом заявил о своем согласии опла-
тить за свой счет работу эксперта по выявлению возможности дома
служить обеспечением этой ссуды. После того как эксперт дал по-
ложительное заключение, Стройбанк известил истца, что у него нет
возражений против предоставления ссуды. Из этого истец сделал
вывод, что стоимость дома соответствует действительности, и за-
ключил договор о его покупке. Вскоре выяснилось, что эксперт
безответственно подошел к исполнению своих обязанностей и что
дом находится в аварийном состоянии. Истец потребовал от него
возмещения ущерба. Суд иск удовлетворил, так как эксперту была
хорошо известна сложившаяся практика предоставления ипотечных
ссуд и потому он знал или должен был знать, чти не только Строй-
банк, но и истец доверяют правильности его заключения и что оно
384
послужит основанием для совершения сделки — в данном случае
договора о покупке дома. Эти условия не были выполнены в деле
Caparo Industries PLC v. Dickman (1990) 2 А.С. 605. В нем аудитор
проверял положение дел в одном из акционерных обществ (A/О) в
соответствии с Законом о компаниях 1985 года и по небрежности
оценил его лучше, чем это было на самом деле. Основываясь на
его заключении, один из акционеров решил купить дополнительное
число акций этого A/О. Однако его иск о возмещении вреда, кото-
рый он подал после того, как A/О обанкротилось, был отклонен, так
как предусмотренная законом аудиторская проверка A/О заключа-
ется в том, чтобы помочь акционерам контролировать исполнитель-
ные органы A/О, а не в том, чтобы служить им (и в первую очередь
это касается особых вкладчиков) бесплатным обоснованием для
принятия инвестиционных решений.
Аналогичные решения об ответственности за ложную информацию
можно во множестве обнаружить также и в судебной практике Германии.
Здесь, правда, основанием для ответственности источника информации,
как правило, служит договор. Тот факт, что истец ответчику за предостав-
ленную информацию не заплатил или ничего не обещал, не препятствует
исполнению договора, если только стороны не договорились о коммерчес-
ком характере предоставления информации и не высказали взаимного
желания считать эту договоренность юридически значимым обязательст-
вом (см. выше). Иск о возмещении вреда из договора имеет место и в тех
случаях, когда третье лицо использует чужую информацию как основание
для своих действий. В некоторых случаях суды признавали иски в соответ-
ствии с § 826 ГГУ также по деликтным основаниям. Так, например, по их
мнению, аудитор, дающий по легкомыслию неправильное заключение о
кредитоспособности предприятия, нарушает тем самым добрые нравы и
обязан возместить убытки третьему лицу, если он заранее учитывал то
обстоятельство, что третье лицо получит это неправильное заключение и,
основываясь на нем, предпримет определенные действия (NJW, 1986, 180
und NJW, 1987, 1758). Большинство же решений исходят из того, что
между источником информации и третьим лицом существуют договорные
или квазидоговорные отношения. И следовательно, основанием для ответ-
ственности источника информации служат правила, касающиеся догово-
ров. Разумеется, суды считают, что договорные отношения во многом за-
висят от условий, подобных тем, которые выдвигает Палата лордов в
решении по делу Hedley Byrne, как основание для принятия обязательства
соблюдать должные меры предосторожности (duty of саге). См., напри-
мер, BGH NJW 1982, 2431; BGH NJW 1984, 355; BGH NJW 1987, 1758 и
в сравнительно-правовом плане: Lorenz, Das Problem der Haftung fur pri-
mare Vermogensschaden bei der Erteilung einer unrichtigen Auskunft, Fes-
tschrift Larenz (1973) 575; ders., Contracts and Third Party Rights, in: The
Gradual Convergence (Hrsg. Markesinis 1993) 65; Kondgen, Selbstbindung
ohne Vertrag (1981) 352 ff.; v. Bar, Liability for Information and Opinions
Causing Pure Economic Loss to Third Parties, in: The Gradual Convergence
(Hrsg. Markesinis, 1993) 98; Markesinis, The German Law of Trots3 (1994)
286 ff.
25 Заказ № 2315
385
Довольно спорным является также вопрос о том, возникает ли
деликтная ответственность из небрежности и в случае особого ха-
рактера неосторожного поведения ответчика, повлекшего за собой
чисто экономический ущерб (убытки) для истца. Один из типов
прецедентов касается ответственности адвокатов, которых клиенты
уполномочивают составить или изменить завещание в пользу опре-
деленных третьих лиц. Должен ли в подобных случаях адвокат воз-
мещать убытки третьему лицу, если он по небрежности промедлил
со своевременным составлением завещания или составил его также
по небрежности с нарушением требований, предъявляемых к форме,
и после смерти клиента выяснилось, что оно недействительно в
отношении третьих лиц?
В Англии Палата лордов в одном из недавних решений положительно
ответила на этот вопрос, удовлетворив иск третьего лица к адвокату о воз-
мещении убытков. См. White v. Jones (1995) 2 W.L.R. 187. Аналогична
ситуация и в Австралии: Hawkins v. Clayton (1988) 62 A.L.J. 240 и во многих
штатах США: например, Biakanja v. Irving 49 Cal. 2d 647, 320 P. 2d 16
(1958); Lucas v. Hamm 56 Cal. 2d 583, 364 P. 2d 685 (1961); Guy v. Lieder-
bach 501 Pa. 47,459 A2d 744 (1983); Ogle v. Fiuten, 102 Ill. 2d 356, 466 N.E.
2d 224 (1984); Flaherty v. Weinberg 303 Md. 116,492 A 2d 618 (1985). В ряде
из перечисленных решений судов США, равно как в Германии (NJW 1977,
2073) и Голландии (Hof Amsterdam 19.1.1984, N.J. 1985 No. 740), истец
рассматривается как выгодоприобретатель по договору в пользу третьего
лица. См. в сравнительно-правовом аспекте Lorenz/Markesinis, Solicitors’
Liability to Third Parties, Mod. L. Rev. 56 (1993) 558; Markesinis, The Ger-
man Law of Torts3 (1994) 305 ff.; Lorenz, Anwaltshaftung wegen Untatigkeit
bei der Errichtung letztwilliger Verfugungen, JZ 1995, 317.
Аналогичная проблема возникает в случаях, когда ответчик по
небрежности испортил какую-либо вещь, но возмещения ущерба
требует не ее собственник, а третье лицо, которое в результате пор-
чи этой вещи потерпело чисто экономические убытки. Типичным в
этом плане является случай повреждения по небрежности элект-
рокабеля, моста или трубопровода: возмещение убытков требует
не собственник этого поврежденного имущества, а третье лицо, у
которого из-за прекращения подачи электроэнергии в результате
повреждения кабеля остановилась фабрика, или оно вынуждено пус-
кать свои поезда по другому, более отдаленному мосту, или достав-
лять нефть танкерами (см. об этом ниже). Со сказанным связан и
следующий вопрос: оправданно ли проводить в деликтном праве раз-
личия между чисто экономическими убытками и вредом, возникаю-
щим в результате телесных повреждений или порчи имущества?
Одно время казалось, что в Англии судебная практика склонялась
все эти виды ущерба причесывать под одну гребенку в рамках ответ-
ственности по иску «из небрежности». В деле Anns v. London Bo-
rough of Merton [1978] A.C. 728 местные власти выдали разрешение
на приобретение дома, хотя им должно было быть известно о слабос-
386
ти его фундамента. После того как истец приобрел дом и обнаружил
недостатки фундамента, он возбудил иск «из небрежности» против
властей и выиграл его, получив возмещение убытков, хотя дело не
дошло до причинения вреда его здоровью, а также иной его собствен-
ности и он просто требовал компенсировать стоимость ремонтных
работ. Между тем Палата лордов сделала крутой разворот на 180° в
своей практике. И своим решением по делу Myrphy v. Brentwood
District Council [1991] 1 A.C. 398 отменила (overruled) свое пре-
дыдущее решение по делу Anns... от 1978 года.
По практически аналогичному делу было принято решение, из
которого следовало, что подлежащее выполнению местными властя-
ми обязательство соблюдать необходимые меры предосторожности
(duty of саге) имеет целью предотвращать ущерб личности и соб-
ственности граждан, но никак не чисто экономические убытки (pu-
rely economic loss).
См. об этом подробнее v. Bar, Negligence, Eigentumsverletzung und
reiner Vermogensschaden, RabelsZ 56 (1992) 410; Hutchison/Zimmermann,
Murphy’s Law, Die Ersatzfahigkeit reiner Vermogensschaden innerhalb des
“negligence”-Tatbestands nach englischem Recht, ZvglRWiss 94 (1995) 42.
Обе статьи с обширными примечаниями. См., однако, решение Верховного
суда Канады по делу: Winnipeg Condominimum Corp. v. Bird Construction
Co. Ltd. (1995) 1 S.C.R. 85, а также Hoyano Mod. L. Rev. 58 (1995) 887.
IV.
Французское деликтное право основано, за некоторыми незначи-
тельными исключениями, всего на 5 статьях ФГК, которые вот уже
более 190 лет действуют без всяких изменений. Основной нормой
этих статей является знаменитая общая оговорка ст. 1382. Ее смысл
подробнее разъясняется в ст. 1383. Положения этих статей гласят:
Ст. 1382: «Tout fait quelconque de 1’homme, qui cause a autrui un dom-
mage, oblige celui par la faute duquel il est arrive, a le гёрагег» («Любые
действия человека, причинившего вред другому человеку, обязыва-
ют того, по чьей вине это случилось, возместить ущерб»). Ст. 1383:
«Chacun est responsable du dommage qu’il a cause non seulement par
son fait, mais encore par sa negligence ou par son imprudence» («Каж-
дый несет ответственность за ущерб, который он причинил не толь-
ко своими действиями, но также своей небрежностью или по не-
осторожности»).
Основополагающая идея этих норм о возможности свести все
деликтное право к единому принципу принадлежит великим теоре-
тикам естественного права XVII века. Их непоколебимая вера в
единый правопорядок, единственным источником которого являет-
ся разум, придала им мужество и силы обобщить исторически сло-
жившиеся отдельные правонарушения прошлого, вывести общий
принцип деликтного права и сформулировать его. Уже у Г. Гроция
25*
387
в его «О праве войны и мира. Три книги» («De iure belli ас pacis libri
tres») (1625) читаем следующее:
«Выше мы уже указали троякого рода источники того, что нам по праву
причитается, а именно: соглашение, правонарушение и закон. О соглаше-
ниях разъяснено достаточно. Обратимся к тому, что причитается по приро-
де вследствие совершенного правонарушения. Здесь мы нарушением назы-
ваем всякую вину, состоящую как в действии, так и в воздержании от
действия, противном тому, как люди должны поступать вообще, или же
сообразно определенному качеству. В силу такой вины возникает естест-
венное обязательство при наличии ущерба, а именно обязательство возмес-
тить его» (Г. Гроций. О праве войны и мира; Три книги. — М., 1956. —
Книга II, гл. XVIII, п. I, стр. 419, пер. А.Л. Саккетти).
В формулировании положений деликтного права ФГК особую
роль сыграл выдающийся французский ученый Жан Дома (Jean
Domaf). В своем труде «Гражданские законы в своем естественном
порядке» («Les loix civiles dans leur ordre nature!») (1689), оказавшем
большое влияние на последующие поколения французских юрис-
тов, он систематизировал римское право в свете естественно-право-
вых идей, приспособив его с помощью французских правовых идей
к потребностям своего времени. Тем самым он внес большой интел-
лектуальный вклад в создание научной основы ФГК. Он уже исполь-
зует понятие вины (faute) и формулирует общий принцип, согласно
которому ущерб должен возмещаться не только, если он причинен
преднамеренно, но и в случаях, когда ответчика следует упрекнуть
в отсутствии необходимой осмотрительности. На этой основе Потье
(Pothier) соответственно стал различать действия, подлежащие обя-
занности возместить ущерб, на деликтные (delits) и квазиделиктные
(quasi-delits). К первым он относил действия, совершенные с целью
обмана или злого умысла (dol ou malignite), ко вторым — действия,
посредством которых ущерб причиняется без злого умысла, но в
результате неизвинительной неосторожности (sans malignite, mais
par une imprudence qui n’est pas excusable). Как бы завершая начатую
великими учеными прошлого работу, ФГК объединил все нормы
деликтного права в специальном разделе под заголовком «Деликты
и квазиделикты». И современная французская доктрина продолжает
точно так же различать деликтную и квазвделиктную ответствен-
ность (responsabilite delictuelle и quasi-delictuelle).
Общая деликтная оговорка содержится также и в двух других зна-
менитых кодексах эпохи просвещения: Прусском земском уложении
(см. выше) и в ГК Австрии 1811 года (§ 1295). Ее триумфальное шествие по
ГК стран континентальной Европы продолжилось и в XX веке: она была
включена в швейцарский Закон об обязательственном праве 1911 года
(ст. 41), ГК Греции (1940, ст. 914), ГК Португалии 1966 года (ст. 483), ГК
Италии (1942, ст. 2043) и ГК практически всех бывших социалистических
стран. Однако эти ГК идут дальше ФГК, так как в них включены нормы
прямого действия, регулирующие смежные вопросы, в частности касающи-
388
еся деликтной ответственности несовершеннолетних, ответственности за
вред, совместно причиненный несколькими лицами, а также возмещения
морального вреда. В ФГК подобные нормы отсутствуют.
Само собой разумеется, что законодатель, который видит свою
роль лишь в том, чтобы патетически формулировать руководящие
принципы типа ст. 1382 и сл. ФГК, перекладывает все бремя реше-
ния собственных задач на судебную практику, в частности разработ-
ку норм и критериев, с помощью которых надлежит определять осо-
бенности формы и содержания деликтных исков. Например, в ФГК
нет ни слова о том, что следует понимать под термином вред «dom-
mage» в смысле ст. 1382. А именно, включает ли он в себя только
личный вред и имущественный ущерб или еще и моральный вред, а
также простые экономические убытки, подлежащие возмещению, и
возможности для не непосредственного потерпевшего опираться на
ст. 1382 ФГК. Все эти и множество других вопросов закон оставляет
судебной практике. И потому нет ничего удивительного в том, что
современное деликтное право Франции является в принципе су-
дебным правом, нормы которого в наши дни имеют лишь чисто
формальную связь с текстом ФГК. В рамках данного исследования
могут быть рассмотрены лишь наиболее важные направления де-
ликтного права, развиваемого французскими судами в соответствии
со ст. 1382 ФГК и сл.
Первое условие для обоснованного предъявления деликтного
иска о возмещении ущерба заключается в том, что потерпевшему
должен быть причинен вред (dommage). С самого начала французс-
кие юристы стали включать в это понятие и «нематериальный» («пп-
materielle») или так называемый «моральный вред» («dommage
morale»). Данная проблема будет рассмотрена ниже, в разделе о не-
прикосновенности личности и личной жизни.
Здесь следует отметить, что французские суды на удивление часто удов-
летворяют иски лиц, находящихся на иждивении (d€pendants) у умерших от
телесных повреждений, о возмещении им морального ущерба в связи с
«потерей любимого человека» («perte d’affection»). Первоначально Касса-
ционный суд склонялся к удовлетворению подобных исков только на осно-
вании кровнородственных или семейных уз (vgl. Req. 2.2. 1931, S. 1931,
1. 123). Но затем стал признавать также иски и приемных детей (Caen,
4.7.1935, D.H., 1935, 514), помолвленных (Crim. 5. 1. 1956, D. 1956, 216) и
даже сожительниц погибших женатых мужчин (Ch. miste 27. 2. 1970, 205;
Crim. 19. 6. 1975, 679, с прим. Типе, аналогична и практика бельгийского
Кассационного суда — 15.2.1990, J.T 1990, 216). Возмещение морального
ущерба мог требовать тст, кто был в состоянии доказать, что со смертью
близкого человека он понес невосполнимую утрату. Иск о возмещении
морального ущерба возможен не только в случае смерти близкого человека,
но и в случае нанесения ему тяжких телесных повреждений в результате
несчастного случая, «так как печаль и сонм забот, что вызваны его увечьем,
не меньше горем душу жгут, чем скорбь об “отошедшем”» («саг les soins
389
et les chagrins que cause l’infirmit£ d’un etrc cher ne sont pas moins reels»)
(Civ. 22. 10. 1946, J.C.P. 1946. II 3365). Более того, Кассационный суд сде-
лал еще один шаг вперед: он удовлетворил иск собственника кобылы, по-
гибшей по вине ответчика, не только о возмещении затрат на покупку но-
вой лошади, но и морального вреда в связи с «невосполнимостью утраты,
что лошадью звалась когда-то» (или, что ближе к оригиналу: «с потерею
одной из тех кобыл, с которой сердцем и душой он связан был») («que lui
causait la perte d’un animal auquel il etait attache») (Civ. 16. 1. 1962, 199).
£м. также Mazeaud/Tunc Nr. 320 ff. и Viney Nr. 266.
В отличие от английского и немецкого права во французском
прав*’, не имеет значения, причинен ли ущерб личности или со-
бственности истца. Действительно, понятие чисто экономического
ущерба (purely economic loss) французской судебной практике или
доктрине совершенно не известно. Даже тот, кто в результате про-
явленной небрежности ухудшит перспективы истца на получение
выгоды или его шансы на удачную сделку или уменьшит его доходы,
может вследствие этого быть признан ответчиком по ст. 1832 ФГК
и возмещать убытки.
Из сказанного, казалось бы, можно было заключить, что имуществен-
ный ущерб, причиненный в результате нарушения договора, тоже мог бы
стать предметом деликтного иска о возмещении ущерба, если это вдруг
оказалось бы более выгодным для потерпевшего, в частности если бы он
таким образом вышрывал от удлинения сроков давности или тем самым ему
удалось бы обойти существующие ограничения ответственности ответчика.
Однако французское право лишает его такой возможности, поскольку ис-
ходит из принципа «некумулятивности деликтной и договорной ответствен-
ности» («non-cumul des responsabilites ddlictuelle et contractuelle») и отказы-
вает в удовлетворении деликтных исков о возмещении ущерба, если между
сторонами существуют договорные отношения. Общее право и немецкое
в подобных случаях, наоборот, предоставляют потерпевшему право альтер-
нативного выбора между деликтным иском «из противоправных действий»
и иском «из нарушения договора». См. например, BGHZ 9, 301; BGHZ 66,
315; Henderson v. Merrett Syndicated Ltd. [1994] 3 All E.R. 506,523 ff (H.L.).
Vgl. См. по данному вопросу в сравнительном плане Weir, Int. Enc. Comp.
L. XI Torts (1983) ch. 12 s. 47 ff. und Schlechtriem, Vertragsordnung und
auservertragliche Haftung (1972).
Возможность использования ст. 1382 ФГК как основание для
исков о возмещении чисто экономического ущерба (убытков) при-
водит к тому, что во Франции сталкиваются с трудностями разграни-
чения в случаях, когда истец требует возмещения ущерба, причинен-
ного ему в связи со смертью или телесными повреждениями другого
человека. Тот факт, что ближайшие родственники, жена и все ижди-
венцы в силу закона могут требовать возмещения ущерба, возник-
шего в результате смерти кормильца, считался общепризнанным.
Однако, если другие правопорядки строго ограничивают круг «кос-
венно пострадавших» (§ 844 ГГУ, 1327 АГУ, ст. 928 ГК Греции) или
390
предоставляют право требования о возмещении ущерба вполне оп-
ределенной и точно описанной в законе группе лиц (например, в
Англии разд. 1 Закона о несчастных случаях со смертельным исхо-
дом, 1976 — s. 1 Fatal Accidents Act 1976), то для французских судов,
брошенных на произвол судьбы законодателем, достаточно уста-
новить «lesion certaine d’un interSt legitime juridiquement protege»
(«причинение определенного ущерба законным интересам, защища-
емым правом»). Используя эту формулировку, они Предоставляют
право требования о возмещении ущерба брату, мачехе, невесте,
внебрачным детям и даже спутнику жизни погибшего, если будет
доказано, что истец вплоть до смерти погибшего находился у него на
содержании.
См. об этом подробно Viney Nm. 271 ff., где приводится современная
судебная практик^ То же самое относится и к итальянскому праву; Jagert
RabelsZ 53 (1989) 723. Даже швейцарское право (ст. 45 (3) Закона об обя-
зательственном праве) использует гибкое решение, согласно которому пра-
во требовать возмещения ущерба предоставляется лицам, которые потеряли
своего «кормильца» в результате убийства. «Кормильцем» в смысле этой
нормы является тот, кто действительно предоставлял средства на содержа-
ние истца или должен был бы это делать в силу сложившихся жизненных
обстоятельств. Соответственно в Швейцарии уже неоднократно удовлет-
ворялись иски невест погибших женихов о возмещении ущерба в связи
с тем, что в результате этого они лишались будущего права на иждивение.
См. BGF44II66; 57 II53; 66 II206; 114II144 (иначе решается проблема
судебной практикой на основании § 844 ГГУ в Германии и на основании
§ 1327 АГУ в Австрии; см. KG NJW 1967, 1089 und OGH 3. 10. 1935, SZ 17
Nr. 1 132).
Французские суды идут еше дальше. В некоторых решениях они
признают даже работодателя, погибшего в качестве «victime par ri-
cochet» («косвенной жертвы»), и на этом основании удовлетворяют
его иск о возмещении ущерба.
Так, футбольный клуб потребовал возмещения ущерба у лица, виновно-
го в убийстве игрока этого клуба. Суд усмотрел ущерб в том, что клуб
должен был заплатить за приобретение по трансферу нового игрока вместо
погибшего слишком большую сумму (Colmar 27. 4. 1956, 723, с прим. Sa-
vatier). Аналогична и итальянская судебная практика по подобного рода
делам (Cass. 26. 1. 1971, Foro it. 1971 I 342 und 1285). Точно так же Апел-
ляционный суд Лиона принял решение в пользу антрепренера, который
понес большие убытки в связи со смертью одного из актеров (26.1.1956,
D. 1958, 253). Однако это решение было обжаловано (Civ. 14. 11. 1958,
Gaz. Pal. 1959.1.31с прим. Mazeaud в Rev. trim, civ 57 [1959] 92). В данном
вопросе существует явная правовая неопределенность. Об этом можно су-
дить по одному делу, дошедшему до Кассационного суда. В нем речь шла о
том, может ли кредитор требовать возмещения ущерба у виновного в доро-
жно-транспортном происшествии, в результате которого погиб должник
кредитора, и его право требования к наследникам, отказавшимся принять
наследство, осталось нереализованным. Иск был отклонен, правда, на том
391
основании, что между виновным в ущербе и убытками кредитора не
было «прямой» причинно-следственной связи (Civ. 21.2.1979., J.C.P. 1979.
IV. 145. Durry Rev. trim. civ. 77 [1979] 612; vgl. auch Civ. 12.6.1987. J.C.P.
1987.IV.286). И наоборот,-наличие такой связи было подтверждено в де-
ле, в котором городская транспортная компания потребовала возмеще-
ния убытков у виновного в автомобильной аварии, парализовавшей на не-
которое время движение трамваев, что привело к снижению ее доходов
(Civ. 28.4.1965, D.S. 1965, 777, с прим. Esmein.)
Следующее условие деликтного иска о возмещении ущерба по
ст. 1382 ФГК заключается в том, что причиной ущерба должн > слу-
жить виновное поведение ответчика. Определение понятия «faute»
(«вины») в ФГК нет. Доктриной разработано несколько различных
теорий, в большинстве из которых под «faute» понимают несоблю-
дение нарушителем общепризнанных норм поведения. Точке зрения
французской судебной практики более всего соответствует теория,
представленная Мазо и Тунком (Mazeaud/Tunc). Опираясь на ст.
1383 ФГК, они различают вину деликтную и квазиделиктную (faute
delictuelle и faute quasi-delictuelle). Первая характеризуется предна-
меренным стремлением нарушителя причинить ущерб; вторая же
является «ошибкой поведения», которую разумный человек не со-
вершил бы, находись он в тех же внешних обстоятельствах, что и
причинивший ущерб (une erreur de conduite telle qu’elle n’aurait pas
ete commise par une personne avisee placee dans les memes circonstan-
ces externes que Г auteur du dommage) (aaO Nm. 380 ff.). Таким обра-
зом, в том, что касается условий определения ответственности за
непреднамеренное причинение ущерба, все правопорядки едины в
применении к действиям нарушителя критерия «разумного челове-
ка», соблюдающего обычную степень предусмотрительности (reaso-
nable man of ordinary prudence), “человека предусмотрительного”
(«homme avise») или «проявляющего предусмотрительность, необ-
ходимую для межличностного общения» (§ 276 ГГУ).
Французская правовая наука не делает четкого различия между
«противоправностью» и «виной». Оба эти понятия слились в поня-
тии «faute» («вины»). Если же нарушитель действует в условиях «не-
обходимой обороны», «крайней необходимости», других, оправ-
дывающих его поведение обстоятельствах («faits justificatifs») —
выражение Mazeaud/Tипс Nrn. 488 ff. — или же суд устанавливает,
что бойкот или забастовка ответчика законны или он действовал как
«разумный, предусмотрительный человек» («homme avise»), то во
всех подобных случаях ответственность его исключается из-за от-
сутствия «faute» («вины»). Французской судебной практике и до-
ктрине незнакомы также догматические размышления в этой облас-
ти, равно как и известная дискуссия среди немецких юристов по
поводу понятия «противоправность» («Unrechtsbegriff»).
Особого внимания заслуживает группа прецедентов, в которых,
согласно французской судебной практике, вина нарушителя состоит
392
в «злоупотреблении правом» («abus d’un droit»). К этой группе отно-
сятся случаи преднамеренного использования собственного права с
целью причинения ущерба другому лицу.
Чаше всего здесь речь идет о злоупотреблении правом земельной соб-
ственности. Например, известное решение Кассационного суда в деле
Clement—Bayard. В нем ответчик построил на своем участке гигантскую
деревянную конструкцию с железными наконечниками, чтобы тем самым
парализовать функционирование завода по производству дирижаблей,
расположенного на соседнем участке (Req. 3. 8. 1915, S. 1920. 1. 300).
См. также Civ. 20. 1. 1964, D. 1964, 518: в данном деле сосед злонамеренно
высадил гигантский папоротник, чтобы свет не проникал на участок истца.
Кроме того, французские суды удовлетворяют иски о возмеще-
нии ущерба на основании ст. 1382 ФГК даже тогда, когда, используя
свои права, ответчик причиняет ущерб не преднамеренно, а просто
не проявляет должную степень осмотрительности, которая требует-
ся при данных обстоятельствах. Большинство правоведов, и особен-
но Mazeaud/Tипс, признают, что в случае квазиделиктной вины от-
ветчик может считаться подлежащим возмещению ущерба в связи со
«злоупотреблением правом». Так, суды, например, принимают к рас-
смотрению деликтные иски о возмещении ущерба, если партнер по
сделке при использовании своих прав по договору причиняет не-
преднамеренный ущерб другому партнеру по неосторожности (не-
брежности). В частности, существует устоявшаяся судебная практи-
ка в сфере трудового права, согласно которой удовлетворяются
деликтные иски рабочих к работодателю о возмещении ущерба при
противоправном прекращении последним соглашения (rupture abu-
sive du contrat), даже если с его стороны имело место не непредна-
меренное причинение ущерба, а «незначительный проступок» («1ё-
gerete blamable») (см. Soc. 11. 5. 1964, D. 1964, 520). Аналогичные
решения принимают суды в случае несвоевременного прекращения
договора о торговом товариществе или агентского договора, что
служит причиной причинения ущерба одному из партнеров. Однако
известны случаи, когда даже вне сферы действия договорного права
признавалась ответственность из злоупотребления правом, невзирая
на отсутствие намерения причинить ущерб. Так, это может иметь
место, если суд установит, что при данных обстоятельствах забас-
товка или локаут незаконны или что в нарушение действующих
правил конкуренции один из участников делового оборота незакон-
ным образом бойкотирует продукцию конкурента или занес его в
свой «черный список». Сюда же относятся случаи, когда расторгает-
ся помолвка или незарегистрированный брак при обстоятельствах,
которые следует рассматривать как злоупотребление правом, а так-
же случаи, включая и регулируемые в немецком праве нормами от-
ветственности за вину при заключении договора (culpa in contrahen-
do), когда по вине одного из партнеров прерываются переговоры о
заключении договора и потому на него возлагается за это ответствен-
393
ность из-за «злоупотребления правом с целью сорвать перегово-
ры» («abus du droit de rompre la negotiation») Подробнее см. Viney
Nm. 197 und 475.
С определенными трудностями сталкивается французская до-
ктрина злоупотребления правом в отношении большой группы де-
ликтов, в которых речь идет о злоупотреблении «процессуальными»
правами. Общепризнанно, чт< право на вчинение иска, на обжало-
вание, на вызов свидетелей, на приведение в исполнение приговора
и принятие специальных мер в связи с судебным процессом, словом,
«право на судебную защиту» («1е droit d’ester en justice») может быть
использовано в определенных пределах. И злоупотребление этим
правом, согласно ст. 1382 ФГК, чревато обязанностью возместить
ущерб. Лишь в редких случаях, когда ответчик использует процессу-
альные процедуры для причинения преднамеренного ущерба истцу,
не возникает трудностей. А как быть, если лицо, действуя добросо-
вестно, но по грубой неосторожности, считает решение суда первой
инстанции неправильным и потому обжалует его: должен ли он в
случае отклонения его жалобы возместить другой стороне не только
процессуальные издержки, но и дополнительный ущерб, который
мог за это время возникнуть? Суды в подобных случаях проявляют
крайнюю осторожность и не усматривают «faute» («вины») в подаче
апелляции или ходатайства об отказе в иске, даже если абсолютно
очевидно, что меры, принятые подателем апелляции или ответчиком
в этом отношении, совершенно бесперспективны. И наоборот, суды
без колебаний признают обязанным возместить ущерб лицо, кото-
рое поспешило исполнить судебное решение, которое еще не всту-
пило в силу и позднее было отменено (например, 1949, S. 1950. 1.71
und Mazeaud/Tunc Nr. 591) (vgl. z. В. Civ. 10. 1.). Несмотря на то
что во всех этих случаях ст. 1382 ФГК служит единым основани-
ем для иска, за фасадом этой общей оговорки каждая из групп де-
ликтов совершенно очевидно начинает жить собственной жизнью,
со своим особым фактическим составом, по которому только и воз-
можно правильно определить наличие «вины» в каждом конкретном
случае.
Наряду с «ущербом» («dommage») и «виной» («faute») третьим
важным условием деликтной ответственности по французскому
гражданскому праву является необходимость «причинно-следствен-
ной связи» («lien de causalite»). Другими словами, между виновными
действиями ответчика и ущербом истцу должна существовать при-
чинно-следственная связь. С точки зрения французского юриста,
такая связь отсутствует, если ущерб объясняется не действиями от-
ветчика, а какой-либо «посторонней причиной», не имеющей отно-
шения к делу («cause etrangere»). Такой «посторонней причиной»
являются форс-мажорные обстоятельства. Они определяются как
неотвратимое и непредвиденное событие, неподконтрольное ответ-
чику. Собственная вина потерпевшего, равно как и действия треть-
394
его лица, которые ответчик не может предусмотреть при обычном
положении вещей, также считается «посторонней причиной». Если,
по мнению судьи форс-мажор, собственная вина потерпевшего или
действия третьего лица хотя и не могут в качестве «посторонней
причины» («cause etrangere») «оборвать» причинно-следственную
связь, но способствовали причинению ущерба, то это может служить
основанием для уменьшения ущерба, подлежащего возмещению.
Что же касается косвенного ущерба, то французская судебная прак-
тика придерживается той точки зрения, что компенсации подлежит
только тот ущерб, который является «непосредственным и прямым
следствием» («une suite immediate et directe») данного события. Это
вытекает из ст. 1151 ФГК, нормы которой применяются в договор-
ном праве.
По вопросу в целом: Motulsky aaO; Mazeaud/Tunc Nrn. 1471 ff. und Viney
Nrn. 332 ff. Французская судебная практика не разработала твердых разгра-
ничительных критериев. «Во Франции, как и за границей, судья руковод-
ствуется собственным пониманием предмета, а не точными критериями при
принятии решения о том, стоит ли считать причины причинения ущерба
столь непредвидимыми и столь необычными, чтобы служить основанием
для освобождения ответчика от ответственности» («Еп France, comme а
1’etranger, c’est par sentiment, et non en application d’un critdre precis, que les
juges d6cident si la realisation d’un dommage est trop imprevisible ou trop
extraordinaire pour que 1’on en soit responsable» (PlanioURipert VI Nr. 541).
V.
Основная задача деликтного права заключается в том, чтобы
из бесконечного множества ежедневных фактов причинения ущер-
ба строго отобрать в соответствии с царящими в обществе в дан-
ный момент критериями равенства и справедливости именно те, при
констатации которых потерпевшему должно быть разрешено пере-
нести бремя этого ущерба на ответчика. С юридико-технической
точки зрения существует множество путей решения этой задачи.
Так, в процессе развития правопорядка могут постепенно опреде-
ляться особые интересы, признаваемые в качестве подлежащих за-
щите законом, и каждый из этих интересов будет защищен с по-
мощью специального деликтного иска против определенной формы
его нарушения. Подобный метод постепенной разработки отдель-
ных деликтных исков повсеместно исторически сложился на ран-
них стадиях развития права в Западной Европе. Он характерен для
тех правовых систем, деликтное право которых, как в общем праве,
не подверглось тщательному законодательному «причесыванию» и
потому в нем еще и сегодня сохраняются следы исторических тради-
ций. Явным контрастом таким системам служат величественный
пафос и элегантность формулировки общей деликтной оговорки
ФГК. Она обязана своим рождением Дома и Потье (Domat и Pot-
395
hier). Под влиянием естественно-правовых идей они вдохнули но-
вую жизнь в деликтную казуистику римского права посредством
формулировок, полных высокого благородства и афористично зву-
чащей учености. Их час пробил, и они стали законом, когда идеалы
эпохи Просвещения безраздельно владели умами и сердцами вождей
французской революции. То, что ГГУ не последовало в этом вопросе
великому образцу ФГК, а скромно остановилось где-то посередине,
также объясняется вел< нием своего времени: в XIX веке правовая
мысль Германии находилась под влиянием Савиньи и его историчес-
кой школы. Время естественного права уже прошло. И кроме того,
крестными отцами ГГУ были не идеалисты, а чиновники, не револю-
ционеры, а профессора.
Но если абстрагироваться от исторических аспектов деликтного
права и вернуться к практике его применения, то довольно скоро
выяснится, что, несмотря на доктринальные различия, во всех пра-
вопорядках закономерности общественной жизни классифицируют-
ся на одинаковые группы и типы правонарушений. И хотя с точки
зрения систематики права им отводится разное место в разных пра-
вопорядках и не везде смысл их регулирования совпадает, суть воз-
никающих в этой связи проблем везде воспринимается одинаково.
Это хорошо иллюстрируют примеры преднамеренного ущерба в
сфере конкуренции и трудовых споров. В общем праве инструмен-
том регулирования служит целый ряд специальных деликтных исков
(например, «из мошенничества», «злоумышленного обмана», «сго-
вора», «запугивания» и т.д.) («fraud», «malicious falsehood», «conspi-
racy», «intimidation» и т.д.). Немецкое право довольствуется здесь
лишь нормами § 826 ГГУ и § 1 Закона против недобросовестной
конкуренции, а также разработанной судебной практикой общей
оговоркой о «праве на создание и ведение коммерческого предпри-
ятия». А французское право вообще одной-единственной нормой —
ст. 1382 ФГК. Ничего не меняет в этом отношении тот факт, что
значение общих оговорок континентальных правопорядков раскры-
вается только при применении ее к конкретному типу деликтов,
который входит в ее сферу действия. Вот характерный пример.
Каждому правопорядку известны случаи подстрекательства одним
лицом другого нарушить договор с третьей стороной. В общем праве
подобные случаи относятся к сп< циальному типу деликтов из под-
стрекательства к расторжению договора (tort of inducing a breach of
contract).
Немецкий юрист, столкнувшись с подобным случаем, обратится
прежде всего к общей оговорке § 826 ГГУ и одновременно к коммен-
тариям к данной норме, где под заголовком «Подстрекательство к
нарушению договора» собраны все судебные решения, касающиеся
данной проблемы. И только после этого будет решать, отвечает ли
рассматриваемое им дело условиям исков о возмещении ущерба, по
которым принимались решения, упомянутые в вышеназванных ком-
396
ментариях. Французский судья или адвокат действует точно так же
в подобной ситуации.
См., например, сборник соответствующих решений Palandt/Thomas,
Bdrgerliches Gesetzbuch33 (1994) § 826 Rn. 52 под заголовком «Посягатель-
ство на договорные права третьих лиц, особенно путем подстрекательства
к нарушению договора». См. также Mertens in Mtinchener Kommentar (1986)
§ 826 BGB RdNrn. 123 ff. под заголовком «Участие в нарушении договора
с третьим лицом», а также Juris-Classeur civil, Art. 1382—1838 Code civil,
Responsabilite du fait personnel, La faute (Applications) Nm. 47—58 под за-
головком «Вина третьей стороны в отношении участника договора» («Faute
d’un tiers vis-i-vis d’un contractant»); Palmer, A Comparative Study (From a
Common Law Perspektive) of the French Action for Wrongful Interference
With Contract, Am.J.Comp.L. 40 (1992) 297. Легко привести и другие при-
меры различий в систематизации одинаковых ситуаций: если профсоюз
призывает к прекращению работы и тем самым наносит убытки предприни-
мателю, то основной вопрос в зависимости от обстоятельств заключается в
том, чтобы найти правильное соотношение между правом на забастовку и
правом осуществлять беспрепятственно предпринимательскую деятель-
ность. С юридико-технической точки зрения разные правопорядки приме-
няют разные методы решения проблемы. Так, французский юрист выясняет,
имеет ли место «вина» («faute») в форме «злоупотребления правом» («abus
d’un droit» — Mazeaud/Tunc Nr. 590), английский юрист — был ли совер-
шен деликт в форме сговора (см., например, conspiracy) (vgl. z. В. Crofter
Hand Woven Harris Tweed Co., Ltd. v. Veitch [1942] A.C. 435), а немецкому
важно знать, было ли противозаконно нарушено «право на создание и веде-
ние коммерческого предприятия» (vgl. BAGE 15, 211, 215 f.).
Тем не менее не следует забывать о существующей разнице меж-
ду методом специальных типов деликтов общего права и методом
решения проблем деликтного права в странах континентальной
Европы путем применения общей оговорки к отдельным группам
правонарушений, подпадающим под сферу ее действия. Юристы
общего права рассматривают отдельные деликты как самостоя-
тельные, связанные между собой лишь слабыми, невидимыми ни-
тями.
Иная картина в континентальном праве. Здесь юристы класси-
фицируют деликты по группам в рамках действия общих оговорок
§ 826 ГГУ и ст. 1382 ФГК. Но в то же время они отдают себе отчет
в том, что, несмотря на различие между этими группами, признание
деликтного иска о возмещении ущерба в конечном счете зависит от
одной и той же законодательной нормы и выполнения содержащих-
ся в ней условий. Этому не противоречит и тот факт, что, в частности,
во французском праве для приведения определенного типа деликта
в соответствие с общей оговоркой ст. 1382 ФГК нередко приходится
затрачивать массу интеллектуальной энергии. Например, по мне-
нию французских юристов, это касается применения ст. 1382 ФГК
для установления деликтной ответственности за противоправные
«споры между соседями» («troubles de voisinage»). Метод общего
397
права, тяготеющий больше к признанию самостоятельного значения
каждого отдельного прецедента, и метод континентального права с
его приверженностью к систематике и обобщениям имеют свои
положительные и отрицательные стороны. Сильная сторона общего
права заключается, по-видимому, в разработке и оценке особеннос-
тей каждого конкретного деликта и соответственно каждого типа
прецедента, с которым данный конкретный деликт соотносится. Это
может способствовать принятию наиболее адекватных решений. Но
в то же время существует опасность того, что поскольку в общем
праве для каждого деликтного иска разработаны предварительные
специальные условия его рассмотрения, средства судебной защиты
(defenses) и определены юридические последствия, то функциони-
рование правопорядка будет чрезвычайно усложнено с технической
точки зрения. В важной сфере ответственности за ущерб, причинен-
ный по небрежности, в общем праве также действует общая оговор-
ка в форме иска из небрежности (tort of negligence). Все правопоряд-
ки в принципе согласны с тем, что ответственность причинителя
вреда зависит прежде всего от того, проявил он или нет «должную
заботливость в своих отношениях с другими людьми», вел ли он себя
иначе, чем «осмотрительный» («homme avise») или «разумный» («re-
asonable man») человек в аналогичных ситуациях. Если это условие
выполнено, то ответственность причинителя вреда не считается еще
установленной. Так как, даже если ответчик не проявил должной
заботливости и установлено, что, прояви он ее, истец не понес бы
убытков, существует множество случаев, когда, несмотря на сказан-
ное, ответственность ответчика в силу различных причин исключа-
ется или ставится под сомнение. Так, например, если хозяин гости-
ницы кладет на кухонную печь пакет с крысиным ядом и не помечает
его, то его поведение, вне всякого сомнения, характеризуется не-
брежностью из-за риска, которому он подвергает своих постояльцев.
Но несет ли он также ответственность за ущерб, причиненный взры-
вом этого яда, если он не знал, что подобные химикаты могут взры-
ваться от слишком сильного нагревания? (см. Larrimore v. American
National Ins. Co. 184 Okla. 614, 89 P. 2d 340 [1939]). Отвечает ли
лицо, совершившее по небрежности дорожно-транспортное проис-
шествие, еще и перед прохожим, который наблюдал этот инцидент
издали и пережил в результате увиденного нервный шок? А как
быть, если истец появился на свет с тяжелой родовой травмой и
предъявляет иск о возмещении вреда врачу, который по небрежнос-
ти это не распознал и не поставил в известность его мать, которая бы
прервала беременность, узнай она об этом? Что делать, если частное
лицо претерпевает ущерб, преследуя пытающегося скрыться ви-
новника аварии или оказывая помощь людям, от этой аварии постра-
давшим? А если истец может доказать, что ему причинен ущерб
ответчиком, виновным в смерти третьего лица, давшего истцу сред-
ства для существования (на законном основании или без него) из
398
доходов по договору между ними или из сэкономленных благодаря
этому договору средств? Число примеров легко можно умножить. Во
всех случаях, несомненно, имеет место небрежность в действиях
ответчика. И всегда можно сказать, что, не будь этого, истец не понес
бы ущерба, возмещения которого он требует. И тем не менее этих
условий во всех вышеприведенных случаях недостаточно для разум-
ного ограничения ответственности за причинение ущерба в резуль-
тате проявленной небрежности! Поэтому во всех правопорядках су-
ществует целый набор детально разработанных доктрин, которые
позволяют судье дать оценку баланса интересов тяжущихся сторон
в рассматриваемом им типе деликтов и на основании этого решать,
следует ли выплачивать компенсацию или нет. Тот факт, что тот же
самый механизм оценки применяется в совершенно ином контекс-
те, имеющем совершенно иные критерии классификации, не до-
лжен смущать компаративиста. Вопрос о том, должен ли ответчик,
виновный в нанесении по небрежности телесных повреждений ка-
кому-либо лицу, платить также компенсацию и третьему лицу, кото-
рое, приняв по собственной инициативе меры по спасению потер-
певшего, само в результате пострадало, решается в Англии и США
юридико-техническим путем выяснения того, обязан ли был ответ-
чик соблюдать необходимые меры предосторожности (duty of саге)
в отношении третьего лица. В Германии и во Франции, наоборот,
проблема ставится в другой плоскости: имеется ли достаточная при-
чинная связь (Kausalzusammenhang, lien de causality) между небреж-
ными действиями ответчика и повреждениями третьего лица, пытав-
шегося спасти потерпевшего.
О «случаях спасения» («rescue cases») см. выше, а Хфсже RGZ 50, 219,
223; BGHZ 56,163; Grenoble 7.12.1959, D. 1960. J. 213 und ausfuhrlich Riou,
Rev.trim.dr.civ. 55 (1957) 221.
Сказанное в полной мере относится и к обязанности возмещать
ущерб в связи с нервным шоком. В Германии данный случай рас-
сматривается как проблема «адекватной причинной связи» («adaqu-
aten Kausalzusammenhangs»), в общем праве — как проблема «отда-
ленности причинной связи» («remoteness of damage») или как
проблема «обязанности соблюдать предосторожность» («duty of
саге»). Какая бы доктрина во всех этих случаях ни была применена,
решающее значение имеет ответ на главный вопрос: кто должен
нести ответственность за ущерб вследствие нервного потрясения
лица, которое было свидетелем несчастного случая или узнало о нем
и в силу своей особой чувствительности пережило это нервное по-
трясение? Само это лицо, поскольку причина пережитого им не-
счастья кроется в особенностях его душевного склада, или виновник
несчастного случая? Вопрос должен решаться на основании оценки,
учитывающей множество самых различных факторов. Невозможно
полностью устранить с помощью аргументации, что подобный ущерб
399
«лежит вне жизненных реалий» и потому «причины его неадекват-
ны произошедшему» или что переживший нервное по-
трясение принадлежит к той группе лиц, в отношении которых
виновник несчастного случая обязан соблюдать необходимые меры
предосторожности, поскольку причиненный ущерб был «разумно
предсказуем» («reasonably foreseeable»). «Признание обязанности
соблюдать необходимые меры предосторожности, — пишет Фле-
минг (ааО, S. 486), — является результатом решения, оценивающего
нарушенный интерес истца как заслуживающий правовой защиты
от вмешательства по небрежности посредством действий, которые
свидетельствуют против ответчика» («Recognition of a duty of care
is the outcome of a value judgement that the plaintiff’s interest, which
has been invaded, is deemed worthy of legal protection against negligent
interference by conduct of the kind alleged against the defendant») (Fle-
ming, aaO S. 486). Сказанное справедливо и в отношении доктрины
причинной связи. В последнем случае, как подчеркивает, в частнос-
ти, v. Саеттегег, речь идет о проблеме совершенно различных ти-
пов норм и фактически «не существует иного пути, кроме как опре-
делять объем подлежащего компенсации ущерба путем разработки
типологии критических случаев и тем самым раскрытия смысла
норм, которые налагают деликтную ответственность» (v. Саетте-
гег, NJW 1956, 569, 570).
Необходимость в ограничении ответственности за небрежность
возникает особенно в тех случаях, когда она служит причиной чис-
то экономического ущерба (убытков) (pure economic loss). Эта пот-
ребность в различных правопорядках удовлетворяется также с по-
мощью различных юридико-технических средств. Немецкое право,
как было уже показано выше, в принципе отвергает деликтную от-
ветственность за простой экономический ущерб, причиненный по
небрежности, независимо от того, был ли проигнорирован наруши-
телем соответствующий охранительный закон или имел место один
из типов деликтов, в котором судебная практика усмотрела наруше-
ние «права на создание и ведение коммерческого предприятия».
Общее право решает проблему ограничения ответственности за чис-
то экономический ущерб по небрежности вновь с помощью «до-
ктрины обязанности» («duty of саге»): в тех случаях, когда ответчик
своими действиями нарушает экономические интересы (pecuniary
interests) другого лица, суды очень сдержанно подходят к призна-
нию обязанности соблюдать необходимую осмотрительность (duty
of саге), которая является предварительным условием для признания
ответственности по иску «из небрежности».
Данная проблема особенно отчетливо проявляется в случаях, касаю-
щихся деятельности строительных фирм, когда они по небрежности пов-
реждают кабель и тем самым выводят из строя систему электро-, родо- или
газоснабжения третьих лиц. Суды в Германии удовлетворяют такие иски
третьих лиц о возмещении ущерба, лишь если в результате уничтожения
400
или повреждения имущества истца ему наносится последующий материаль-
ный ущерб и, как следствие этого, он терпит убытки (см. выше). Основани-
ем здесь служит то обстоятельство, что, согласно § 823, абз. 1, ГГУ, «со-
бственность» защищается только от ущерба, причиняемого по небрежности
(gegen fahrlassige Schadigungen). Если же третье лицо терпит чисто эконо-
мический ущерб из-за невозможности продолжать выпуск продукции в свя-
зи с остановкой предприятия и в то же время необходимостью выплачивать
заработную плату персоналу, то это не порождает ответственности у ответ-
чика (т.е. строительной фирмы), так как нет основания для применения ни
§ 823, абз. 1, ГГУ (даже в форме «нарушения права на основание и ведение
коммерческого предприятия»), ни § 823, абз. 2, ГГУ, поскольку ответчик не
нарушил законов, цель которых, согласно тексту этого абзаца, — защищать
от нанесения чисто экономического ущерба (только в результате виновных
действий. — Ред.) (BGHZ 66, 388). Английские суды принимают аналогич-
ные решения, иногда обосновывая их тем, что данное нарушение строитель-
ной фирмы не распространяется на ее обязанность соблюдать необходимые
меры предосторожности (duty of care) {Weller & Co. v. Foot and Mouth
Disease Research Institute [1966] 1 QB. 569), а иногда просто ссылаясь на
то, что чисто экономический ущерб третьего лица носит слишком отдален-
ный (too remote) характер, а потому и не может быть возмещен (S.C.M., Ltd.
V. Whittai & Son, Ltd. [1970] 3 W.L.R. 694; Spartan Steel & Alloys, Ltd. v.
Martin & Co. [1973] 1 Q.B. 27). Но, конечно, английские судьи понимают,
что речь здесь идет о вопросах правовой политики и потому их аргумента-
ция должна быть понятной и открытой для дискуссий, а не излагаться эзо-
повским языком юридического жаргона. Так, в решении по делу Spartan
Steel лорд Деннинг заявил после ознакомления с представленными по нему
материалами: «Чем больше я изучаю такие дела, тем труднее мне становит-
ся уложить их в нужную ячейку. Иногда я говорю: «Здесь нет обязанности
соблюдать необходимые меры предосторожности». А иногда: «Ущерб но-
сит слишком отдаленный характер». Так что я пришел к выводу, что пора
отказаться от этих критериев, оказавшихся столь иллюзорными». Видимо,
будет лучше разбираться в каждом конкретном случае отдельно и уже ис-
ходя из интересов правовой политики принимать решения, следует возме-
щать чисто экономический ущерб или нет (aaO S. 37). В пользу позиции
немецких и английских судов приводился ряд аргументов, особенно когда
затрагивался вопрос об обоснованности того или иного решения, касавше-
гося предотвращения ущерба. В частности, когда речь заходила о том, как
лучше покрывать убытки, вызванные падением производства в связи с пре-
кращением подачи электроэнергии: за счет страхования потребителей энер-
гии от коммерческих рисков при вынужденных простоях предприятия или
за счет страхования строительных компаний от материальной ответствен-
ности за причинение вреда предприятиям. В пользу покрытия расходов за
счет страхования потребителей приводились доводы, что перерыв в подаче
электроэнергии может быть вызван кроме прочего и, например, форс-ма-
жорными обстоятельствами. А потому такие риски, поскольку ответствен-
ность поставщиков электроэнергии всегда исключается из общих условий
заключения сделок, как правило, автоматически страхуются производите-
лем. Кроме того, в пользу данного решения говорит и тот факт, что произ-
водителю легче определить сумму убытков от остановки его предприятия,
чем строительной фирме пределы своей материальной ответственности.
26 Заказ № 2315
401
Поэтому максимальная сумма страховки, которую обычно согласовывают
в страховых договорах, в первом случае определяется точнее, чем во вто-
ром. И наконец, страхование от коммерческих рисков при вынужденных
простоях предприятия обходится дешевле, так как получение страховки от
страховщика не ставится в зависимость от решения крайне сложных юри-
дических вопросов деликтной ответственности страхователя. И к тому же
здесь производитель решает проблему компенсации убытков со «своим»
страховщиком, а не с незнакомым ему страховщиком от материальной от-
ветственности из причинения вреда. Разумеется, только строительные фир-
мы, проявляя необходимые меры предосторожности, могут избежать по-
вреждения кабеля. И потому полный резон — экономически стимулировать
стремление этих фирм точно соблюдать все необходимые требования тех-
ники безопасности, чтобы предотвратить тем самым возможность причине-
ния ущерба. И хотя в наши дни существует тенденция утверждать, что в
случае страхования от деликтной ответственности нарушитель не должен
компенсировать причиненный им ущерб из собственного кармана, это не-
верно. Соблюдение необходимых мер предосторожности приобретает важ-
ное значение в данном случае, так как неопытный в подобного рода делах
ответчик обязан считаться с тем, что при убыточном использовании своего
полиса (Schadensverlauf) он лишится скидки за избежание расходов по
возмещению ущерба (Schadensfreiheitsrabatte) и вынужден будет в будущем
платить более высокую страховую премию или выполнять жесткие гаран-
тийные требования своего страховщика. Надо сказать, что практика ан-
глийских и немецких судов также направлена на стимулирование не-
обходимой осмотрительности в действиях строительных фирм. В своих
решениях они придерживаются правила, согласно которому строительные
фирмы несут ответственность за повреждение или уничтожение чужой со-
бственности по небрежности. Следует, однако, признать, что разница между
материальным ущербом (Sachschdden) и чисто экономическим ущербом
(убытками) (reine Vermogenschaden) носит довольно произвольный харак-
тер и границы между этими двумя видами ущерба трудно уловимы. В из-
вестном решении Верховного суда Австралии по делу Caltex Oil Ltd. v.
The Dredge Willemstad 51 A.L.J.R. 270 (1976) это различие проигнорирова-
но. Крупная нефтяная фирма поставляла нефть по трубопроводу третьей
стороны. Землечерпалка ответчика по небрежности повредила его. И фир-
ма была вынуждена поставлять нефть более дорогостоящим способом. Она
подала иск о возмещении дополнительных расходов и выиграла его. Конеч-
но, для большинства судей решающее значение имел тот факт, что нефте-
провод обслуживал только фирму Калтека и владелец землечерпалки до-
лжен был об этом знать. Однако Тайный совет, не знакомый с мотивацией
принятого решения (ratio decidendi), отказался ему следовать {Candlewood
Navigation Со. v. Mitsui OSK Lines (The Mineral Transporter), 1985, 2 ALL
ER, 935 (PC). См. также State of Louisiana ex Rel. Guste v. MA' Testbank
752 F. 2d 1019 (1985): устье Миссисипи было в течение 20 дней закрыто для
судоходства из-за выброса в воду большого количества химикатов по вине
одной из судоходных компаний. Коллективный иск владельцев яхт, танкер-
ных стоянок, ресторанов и гостиниц, магазинов по продаже снастей для
рыбной ловли был отклонен незначительным большинством. См., наконец,
решение Верховного суда Канады по делу Norsk Pacific Steamship Со. Ltd.
v. Canadian National Railway [1992], 1 S.C.R. 1021: судоходная компания,
402
ответчик, по небрежности повредила железнодорожный мост, являющийся
государственной собственностью, который по договору с государством ис-
тец мог использовать за вознаграждение. Ремонт длился несколько месяцев.
Все это время истец вынужден был пропускать по 30 своих составов в сутки
через другие, более отдаленные мосты, что, разумеется, увеличило его рас-
ходы. Поскольку государство в договоре с истцом этот вопрос оставило
открытым, тот потребовал возмещения ущерба от судоходной компании.
Иск был удовлетворен незначительным большинством голосов — 4:3. Ре-
шение по этому делу заслуживает особого внимания, так как в нем исполь-
зовался сравнительно-правовой метод и сопоставлялись различные полити-
ко-правовые аргументы. См. об этом Markesinis L.Q.Rev. 109 (1993) 5, а
также ставшую почти необозримой англоязычную литературу по вопросу
о деликтной ответственности за чисто экономический ущерб. См. Feldthu-
sen, Economic Negligence: The Recovery of Pure Economic Loss2 (1989);
Atiyah, Economic Loss in the United States, Oxf. J. Leg. Stud. 5 (1985) 485;
Bishop, Economic Loss in Tort, Oxf.J.Leg.Stud. 2 (1982) 1; Rabin, Tort Reco-
very for Negligently Inflicted Economic Loss, Stan. L. Rev. 371 (1985) 1513;
Stapleton, Duty of Care and Economic Loss: A Wider Agenda, L.Q.Rev. 107
(1991) 249; Hogg, Negligence and Economic Loss in England, Australia,
Canada and New Zealand, Int. Comp. L.Q.43 (1994) 116.
Французский ГК не делает различий между чисто экономичес-
ким ущербом и ущербом (материальным и моральным) здоровью и
собственности личности или ее специально оговоренным прочим
правам. Согласно ст. 1382 и 1383 ФГК, лицо, причинившее ущерб,
обязано возместить тот ущерб, за причинение которого оно будет
признано ответственным. Но не будет ошибкой предположить, что
суды имеют свои рычаги для ограничения в случае необходимости
ответственности за чисто экономический ущерб. Так, считается
общепризнанным, что подлежащий возмещению ущерб должен за-
ключаться исключительно в нарушении «юридически защищенного
интереса» («interet juridiquement protege»-), что этот ущерб должен
быть «достоверно установленным» («certain»), а не просто «гипоте-
тическим» или «предполагаемым», «возможным» («hypothetique»
или «eventuel») и, наконец, что он должен представлять собой «пря-
мое и непосредственное следствие» («une suite immediate et directe»)
действий ответчика. Опираясь на эти максимы, суды могут откло-
нять деликтные иски о возмещении ущерба по своему усмотрению,
если сочтут это правильным. Причем здесь им предоставлены широ-
кие правомочия. «Зашифрованный» стиль решений Кассационного
суда (см. § 9, 1) существенно затрудняет выявление действительных
причин удовлетворения или отклонения исков о возмещении ущер-
ба. Так, Кассационный суд посчитал чистый экономический ущерб,
причиненный истцу из-за прекращения подачи ему электроэнер-
гии в результате проявленной строительной фирмой-ответчиком
небрежности, «прямым последствием действий предпринимателя»
(«consequence directe du fait de Г entrepreneur») (Civ. 8. 5, 1970,
Bull. II no. 160) и на этом основании признал его подлежащим воз-
26*
403
мещению. Однако в то же время в решении ни слова нет о пробле-
мах, которые возникали у судей других стран в аналогичных делах
и решение которых вызывало у них столько трудностей. Наконец,
суды могут не признать ответственность за чисто экономический
ущерб еще и на основании квалификации действий причинителя
ущерба как невиновных, даже если будет твердо установлено в соот-
ветствии с общепринятыми критериями, что им была проявлена
небрежность. Некоторое объяснение такому подходу судов можно
найти в делах, касающихся нарушения процессуальных прав. Сто-
рона, ошибочно считающая свое правотребование обоснованным,
может смело вчинять иск, не опасаясь, что в случае проигрыша про-
цесса ей придется «из-за злоупотребления правом на судебную за-
щиту» возмещать противной стороне все ее материальные затраты.
Таким образом, П У не склонен безоговорочно признавать де-
ликтную ответственность за чисто экономический ущерб. ФГК, на-
оборот, делает это вполне охотно. Судебная практика обеих стран
занимает, по-видимому, промежуточную позицию. И оба правопо-
рядка, судя по всему, имеют между собой в данном вопросе гораздо
больше общего, чем это в принципе позволяют предположить диа-
метрально противоположные основополагающие начала каждого из
них. Но в подтверждение этому необходимо было бы еще и привести
доказательства.
§ 18. Ответственность за других лиц1
Литература
Atiyah, Vicarious Liability in the Law of Torts (1967); Barak, The Nature
of Vicarious Liability in English Law, Ann.Dir.Comp. 40 (1966) 1; Bydlinski,
Zur Haftung ffir Verrichtungsgehilfen, ZVR 1980, 354; v. Caemmerer,
Wandlungen des Deliktsrechts, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Fes-
tschrift zum lOOjahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages II (1960)
56 ff., 115 ff.; ders., Reformprobleme der Haftung fiir Verrichtungsgehilfen,
ZfRV 14 (1973) 241; Douglas, Vicarious Liability and Administration of Risk,
Yale L.J. 38 (1929) 584,720; James, Vicarious Liability, Tul.L.Rev. 28 (1954)
161; Jolowicz, Liability for Independent Contractors in the English Common
Law — A Suggestion, Stan.L.Rev. 9 (1957) 690; van Maanen, Vicarious Lia-
bility in a European Civil Code, Towards a European Civil Code (Hrsg. Har-
tkamp u.a. 1994) 301; Seavey, Speculations as to «Respondeat Superior»,
Harvard Legal Essays (1934) 433; Seiler, Die deliktische Gehilfenhaftung
in historischer Sicht, JZ 1967, 530; Smith, Frolic and Detour, CoLL.Rev. 23
(1923) 444, 716.
1 Этот вид ответственности закреплен в ст. 402 ныне действующего ГК
РФ (ответственность должника sa своих работников) и ст. 403 (ответствен-
ность должника за действия третьих лиц). — Ред.
404
I.
Как было показано выше, в основу принципа «нет ответствен-
ности без вины» (в дальнейшем: «принцип вины») была положена
идея о том, что только случаи, когда ответчику можно бросить упрек
в поведении, противоречащем принципу осмотрительности, служат
достаточным основанием для возложения на него бремени возмеще-
ния ущерба. Это, разумеется, еще не означает, что небрежные дейст-
вия должны быть совершены ответчиком лично. Вполне возможен
вариант ответственности одного лица перед другим за действие
третьего лица, если ответчик воспользовался услугами этого треть-
его лица для выполнения определенной деятельности, в процессе
осуществления которой истцу преднамеренными или неосмотри-
тельными действиями упомянутого третьего лица был причинен
ущерб. Так, если прохожий в результате наезда такси был травмиро-
ван, то на основании принципа вины из этого следует, что потерпев-
ший может возложить ответственность за причиненный ему в ре-
зультате инцидента вред на собственника такси только в случае
небрежности, проявленной последним при управлении своим авто-
мобилем, или при нарушении им правил дорожного движения. Одна-
ко может возникнуть вопрос, каково правовое положение потерпев-
шего, если за рулем сидел не собственник такси, а его служащий.
Опираясь на принцип вины, можно было бы сделать вывод, что и в
этом случае условием ответственности всегда будет личная вина
собственника. И если это так, то речь должна была бы идти не о том,
как шофер вел автомобиль, в частности не о соблюдении им правил
дорож°ого движения, а скорее о вине собственника такси, которая
заключалась в найме заведомо неопытного и невнимательного води-
теля, или в недостаточном контроле с его стороны за качеством
профессиональной подготовки нанятого им шофера, или, наконец, в
том, что он не сумел внушить последнему необходимость беспрекос-
ловно соблюдать правила дорожного движения. Но возможно и дру-
гое решение: признать собственника такси ответственным за винов-
ные действия нанятого им водителя. В этом случае речь бы уже не
шла о личной вине собственника. Соответствует ли такое решение
принципу вины — вопрос праздный. От него ничего не зависит,
поскольку вина, хотя и совсем не обязательно личная вина лица,
непосредственно причинившего ущерб, — и здесь остается предва-
рительным условием ответственности, в отличие от рассматривае-
мых ниже (в § 19) случаев строгой ответственности (Strikte Haftung).
II.
В германской правовой семье ответственность руководителя за
ущерб, причиненный его сотрудниками, зависит целиком и пол-
ностью от его личной вины в причинении этого ущерба. Этот прин-
405
цип берет начало в воззрениях теоретиков эпохи общегерманского
права. Они, ссылаясь на римское право, считали, что принцип вины
должен без ограничений применяться и к ответственности за дейст-
вие работника, исполняющего возложенные на него обязательства.
В защиту этого тезиса приводились аргументы, что если бы хозяин
должен был независимо от его собственной вины отвечать за причи-
ненный его работником ущерб, то все свелось бы к возложению на
него ответственности за любой проступок (casus). Но это противоре-
чило бы принципу вины как этическому обоснованию деликтного
Права. По словам Иеринга, «не ущерб сам по себе обязывает к его
возмещению, а вина. Для юриста это столь же элементарная истина,
как и для химика является само собой разумеющимся, что горит не
свет, а находящийся в воздухе кислород» (Das Schuldmoment im ro-
mischen Pnvatrecht [1867] 40).
To, что якобы уже римское право рассматривало ответственность
хозяина за своих работников только при условии его личной вины,
изобретение пандектистики. Проблема ответственности за работни-
ков никогда не рассматривалась и не решалась римскими юристами
как единое целое по своей природе. У них существовало множество
отдельных типов деликтов, в которых определенный хозяин призна-
вался юридически ответственным — как правило, без ссылки на его
личную вину — за последствия действий подвластных ему людей.
При этом признание ответственным за чужую вину в каждом из ти-
пов деликтов мотивировалось разными основаниями политико-пра-
вового характера. Кроме того, не следует забывать, что в Древнем
Риме проблема ответственности за действия других лиц фактически
решалась иначе, чем это должно было бы происходить согласно вы-
шеупомянутому принципу общегерманского права. Реалии общест-
венно-политической жизни Древнего Рима были таковы, что сво-
бодные римские граждане регулярно пользовались услугами своих
домашних и рабов, над которыми они были полновластными хозяе-
вами и за правонарушения которых несли безусловную и безогово-
рочную ответственность. При этом господин мог исполнить свою
обязанность по возмещению ущерба, причиненного таким образом
(noxiam sarcire), не посредством выплаты компенсации, а путем
выдачи виновного (раба) потерпевшему (noxae datio).
О развитии понятия ответственности за действия других лиц в обще-
германском праве см. Seiler ааО; в римском праве: Kaser, Das romisch?
Privatrecht I (1955) 527 ff.; Zimmermann, The Law of Obligations (1990)
1118 ff.
Доктрина общегерманского права по данному вопросу остава-
лась незыблемой вплоть до второй половины XIX века. Не говоря
уже о такой важной области, как производственный травматизм,
ограничить сферу действия этой доктрины необходимо было в от-
раслях, где риск несчастных случаев был особенно велик. Здесь
406
опасность причинения серьезного ущерба в результате малейшей
ошибки рабочего была столь очевидна, чтэ было бы крайне неспра-
ведливым, если бы предприниматель, доказав отсутствие личной
вины в причиненном ущербе, всегда мог бы снять с себя гсякую
ответственность. Имперский закон об ответственности (за причине-
ние вреда) 1871 года не только ввел принцип строгой ответственнос-
ти в отношении железнодорожных предприятий, так что отпала
необходимость доказывать вину предпринимателей или рабочих и
служащих (см. ниже), но и определил, что собственники шахт, каме-
ноломен или заводов также отвечают, даже при отсутствии их
личной вины, за ущерб, причиненный третьим лицам по вине произ-
водственного характера руководящего персонала этих шахт, каме-
ноломен и заводов. Это послужило толчком для далеко идущих пла-
нов расширения сферы действия (субститутивной) ответственности
за чужую вину (Haftung fur fremdes Verschulden) на все случаи, в
которых речь хила уже о взаимоотношениях между хозяевами про-
мышленных предприятий и их рабочими. За разработку подобного
регулирования высказался даже XVIII съезд немецких юристов в
1886 году. Тем не менее среди авторов ГГУ возобладала консерва-
тивная точка зрения, согласно которой предприниматель не отве-
чал за ущерб, причиненный его работниками, если его вина в этом
не была установлена. Однако никто не отрицал, что в противопо-
ложном мнении также содержится элемент справедливости, «в той
мере, поскольку оно зиждется на здравой идее об обязательной от-
ветственности тех, кто извлекает доходы из предприятия, за ущерб,
который по этой причине возникает для третьих лиц». И все же
считалось, что эту идею можно было бы реализовать только в отно-
шении определенных типов предприятий посредством принятия
специальных законов и при одновременном введении принудитель-
ного страхования. Иначе это легло бы тяжелым бременем на ряд
отраслей промышленности, нуждающихся для своего выживания в
защите, и на мелкие крестьянские хозяйства, которые вряд ли смог-
ли бы такое бремя выдержать (Mugdan II, S. 1094). Единственная
уступка противникам приведенного выше суждения была сделана в
§831 ГГУ: в нем в пользу потерпевшего презюмируется вина пред-
принимателя, на которого как на ответчика возлагается бремя дока-
зывания ее отсутствия. Аналогичное решение содержится в швей-
царском праве (ст. 55 Закона об обязательственном праве).
Австрийское право отличается от немецкого и швейцарского по ряду
существенных вопросов из-за неясного регулирования § 1315 АГУ. В при-
нципе в Австрии также для признания ответственности предпринимателя
необходима его личная вина, бремя доказательства которой — в отличие от
§831 ГГУ и ст. 55 Закона об обязательственном праве Швейцарии — воз-
ле жено на потерпевшего. Только в тех случаях, когда работник оказыва< т-
ся профессионально непригодным (untiichtig), — что, кстати, тоже должен
доказывать потерпевший — предприниматель несет ответственность, даже
407
если его вина не установлена. В швейцарском праве ст. 55 Закона об обя-
зательственном праве во многом текстуально совпадает с § 831 ГГУ. Швей-
царские суды подобно немецким (как будет показано ниже) обусловливают
оправдательное доказательство предпринимателя очень жесткими требо-
ваниями. См. BGE ПО II 456; Keller, Haftpflicht im Privatrecht I 5 (1993)
155 ff. В Швеции и Финляндии предприниматель ранее также нес от-
ветственность только в случае личной вины (см. Andersen, Rabels Z, 27,
1962/63, 252). Ныне в обеих странах отменено право предпринимателя на
самооправдание. Подробнее см. Woellert, aaO.
Согласно § 831 ГГУ, условием признания ответственности пред-
принимателя за ущерб, причиненный третьим лицом, является то,
что это третье лицо должно быть назначено предпринимателем для
исполнения служебных обязанностей (zu einer Verrichtung bestellt).
Согласно немецкой судебной практике, в качестве такого «исполни-
теля» («Verrichtungsgehilfe») может быть квалифицирован лишь тот,
кто зависит от указаний предпринимателя и контролируется им. В
это число попадает большая группа нанятых предпринимателем ра-
бочих и служащих. Например, нанятая врачом для обслуживания
рентгеновского аппарата медицинская сестра является «исполни-
тельницей» (в смысле § 831 ГГУ). Иначе обстоит дело, если рент-
геновский аппарат вместе с обслуживающей его медсестрой пре-
доставлен врачу в пользование госпиталем и врач не наделен правом
давать ей инструкции, как с этим аппаратом обращаться. В этом
случае врач не несет за нее ответственность. Самостоятельно рабо-
тающие ремесленники, водители грузовиков или строители не явля-
ются «исполнителями» в смысле § 831 ГГУ, если они не находятся
в отношениях подчинения с заказчиком. Сложнее обстоит дело,
когда один предприниматель передаст другому во временное подчи-
нение своих рабочих или служащих. Здесь также все зависит от
того, сохраняются ли за таким предпринимателем право и обязан-
ность осуществлять определенный надзор и контроль за «одолжен-
ными» им работниками.
Следующее условие ответственности предпринимателя состоит
в том, что ущерб должен причиняться его «исполнителем» в ре-
зультате осуществления последним предписанных ему должностных
функций. При этом не обязательно, чтобы выполнение действий,
явившихся непосредственной причиной ущерба, было поручено
«исполнителю». Достаточно, чтобы эти действия попадали в круг его
обычных служебных обязанностей. Если, например, брошенный ра-
бочим, возводящим строительные леса, кусок доски упадет на улицу
и нанесет повреждение прохожему, то все здесь будет зависеть от его
намерений: хотел ли он, бросив кусок доски, удержать детей от
опасной игры с арматурой, лежащей на тротуаре, или пытался напу-
гать проходившего мимо знакомого. Лишь в первом случае имеется
достаточная внутренняя связь между причиняющим ущерб дейст-
вием и кругом служебных обязанностей рабочего (BGH, VersR,
408
1955, 205). Конечно, разграничение может вызвать трудности: если
предприниматель послал служащего проинспектировать ход строи-
тельных и монтажных работ на внешнем объекте — скажем, на пред-
приятии клиента — и тот совершил аварию в связи с этой служебной
поездкой, то применение § 831 ГГУ должно зависеть от трго, опре-
делил ли работодатель выбор транспортного средства и путь следо-
вания (см., с одной стороны, RGDR 1942, 1280, а с другой — OLG
Munchen MDR 1959, 391). Если нанятый водитель трейлера изменил
предписанный ему маршрут и при этом совершил наезд на прохо-
жего, то внутренняя связь между несчастным случаем и исполнени-
ем служебных обязанностей не разрывается при отклонении от за-
данного пути следования в пределах допустимого. И наоборот, такая
связь отсутствует в случае «левого рейса» («Schwarzfahrt» RG
LZ 1930, 589). Если упомянутый водитель вопреки прямому запрету
взял с собой в рейс знакомого и тот получил телесные повреждения
в результате аварии, то тем самым он совершил столь вопиющее
нарушение инструкций нанявшего его предпринимателя, что авария
может рассматриваться то тько как произошедшая «по поводу» («bei
Gelegenheit»), а не в результате исполнения служебных обязаннос-
тей, которыми водитель воспользовался в личных целях. Иначе об-
стоит дело, когда водитель грузовика мотивирует свое нарушение
прямого запрета босса стремлением как можно быстрее выполнить
заказ по доставке груза (vgl. BGH HNW 1965, 391 и NJW 1971, 31).
При этом всегда надо помнить, что во всех подобных случаях потер-
певший, даже если не выполнены условия § 831 ГГУ, всегда может
потребовать возмещения ущерба работодателем на основании ответ-
ственности за вред, причиненный источником повышенной опас-
ности (см. § 7, абз. 3, Закона о дорожном движении).
Таким образом, если установлено, что исполнитель причинил
ущерб в результате «исполнения возложенных на него служебных
обязанностей», то нанявший его предприниматель несет ответствен-
ность по предъявленному ему иску, если не сможет доказать, что,
выбирая себе подчиненного («исполнителя») и осуществляя над ним
руководство и контроль, он соблюдал все требуемые в подобных
случаях меры предосторожности. Судя по тексту § 831 ГГУ, не имеет
значения, что действия подчиненного предпринимателю «исполни-
теля» носили виновный характер. Даже в тех случаях, когда в дей-
ствиях «исполнителя» нет небрежности, предприниматель, по-види-
мому, также должен приводить доказательства в свое оправдание.
Однако, как показали Штоллъ (JZ 1958, 137) и Ф. Кэммерер (ааО),
об оправдательных доказательствах речь идет только в тех (редких)
случаях, когда отсутствие вины подчиненного объясняется его неде-
ликтоспособностью, недостаточной образованностью, неподготов-
ленностью или слабой технической оснащенностью для выполнения
порученного дела. В этом и только в этом случае будет вполне обос-
нованно воспользоваться, согласно § 831 ГГУ, презумпцией о нали-
409
чии вины предпринимателя в найме неспособного «исполнителя»
или в том, что он недостаточно того инструктировал или заставил
работать на плохом оборудовании. Во всех остальных случаях, когда
подчиненный проявлял требуемую предосторожность, предприни-
матель, его нанявший, изначально не подлежит ответственности
согласно § 831 ГГУ. Если районным властям предъявлен иск о воз-
мещении ущерба в сьязи с несчастным случаем в городском бассей-
не и установлено, что спасатель при исполнении своих обязаннос-
тей точно следовал инструкции, то районные власти не несут
ответственности и при этом им не требуется приводить оправдатель-
ные доказательства (BGH NJW 1980, 392).
При виновном поведении подчиненного или при невозможности
априорно исключить, исходя из обстоятельств дела, вину предпри-
нимателя — что, как правило, и бывает — фактически все зависит
от того, сможет ли он привести оправдательное доказательство со-
гласно § 831 ГТУ. Судебная практика предъявляет к этому доказа-
тельству исключительно строгие требования, особенно в случаях,
имеющих большое практическое значение, в частности когда имеет
место насчастный случай истца по вине сотрудника транспортного
предприятия, например машиниста тепловоза, водителя грузовика,
трамвая, дежурного по переезду, служащих вокзала. Так, от крупных
транспортных компаний требуют, чтобы они регулярно устраивали
неожиданные проверки своему персоналу. В ходе этих проверок
контролеры должны убедиться, что лица, управляющие транспорт-
ными средствами, водят их в должной тщательностью и аккурат-
ностью. Это является общепринятой практикой в отношении моло-
дых, недавно нанятых на работу или еще неопытных водителей
грузовиков. Казалось бы, с точки зрения непредвзятого наблюдателя,
обстоятельства несчастного случая должны были бы стать основным
вопросом. Однако в исках, основанных на § 831 ГГУ, они полностью
исчезают из поля зрения. Так, для исков о возмещении ущерба,
предъявляемых пострадавшими в железнодорожной катастрофе на
основании § 831 ГГУ, вина машиниста значения не имеет. Его вина,
как правило, не подлежит обжалованию. Все зависит от того, в
достаточной ли мере железнодорожное предприятие-ответчик осу-
ществляло контроль и наблюдение за профессионализмом маши-
ниста. При этом прежде всего имеются в виду должный контроль и
проверка того, как он сдал экзамен по вождению, каков был его
профессиональный опыт во время инцидента, совершал ли он подоб-
ные ошибки раньше или они были для него неизбежны (BGH, VRS,
16, 164). Обо всех этих обстоятельствах истец перед началом про-
цесса не может иметь ни малейшего представления. Ни ему, ни его
адвокату не представляется также возможным предугадать исход
дела. И потому в подобных случаях ему предстоит сделать нелегкий
выбор: рискнуть с предъявлением иска на основе § 831 ГГУ в надеж-
де на благополучный для него исход процедуры оправдательного до-
410
казательства со стороны ответчика или довольствоваться более
скромными суммами, выплаты которых за причиненный ущерб он
может потребовать от транспортного предприятия или его персона-
ла даже при отсутствии их вины на основании Закона о дорожном
движении или Закона об ответственности (за причинение ущерба)
(StraBenverkehrsgesetz oder Haftpflichtgesetz). Спорная с точки зре-
ния правовой политики норма § 831 ГГУ сумела до сих пор удер-
жаться в ГГУ только благодаря тому, что судебная практика уже
давно разрушила изнутри ее первоначальный смысл. Интерес пред-
ставляют правовые институты, с помощью которых суды удовлет-
воряют иски о возмещении ущерба из договоров, хотя причиной
ущерба истцу является нарушение обязанности соблюдать правила
дорожного движения и потому для решения возникающих в этой
^вязи проблем более уместно было бы обратиться к нормам деликт-
ного права (см. выше). Благодаря перемещению проблемы в плос-
кость договорного права ответчик уже не может воспользоваться
оправдательным доказательством согласно § 831 и несет перед ист-
цом безоговорочную ответственность за вину своего персонала, как
его «партнер по договору» (§ 278 ГГУ). Если служащий дилерской
фирмы забыл вывесить в демонстрационном зале табличку, предуп-
реждающую посетителей о только что натертом паркете, и это по-
служит причиной травмы поскользнувшегося из-за этого клиента,
тот может потребовать от фирмы возмещения ущерба из договора.
Если он пришел обсудить детали уже заключенного договора о по-
купке автомобиля, то, согласно господствующей среди немецких
юристов точке зрения, договор обязывает дилера не только поста-
вить проданный автомобиль, но и соблюдать необходимые меры
безопасности в демонстрационном зале. И несоблюдение этих мер —
что являлось бы в противном случае противоправным действием —
представляет собой одновременно «позитивное нарушение договор-
ного обязательства». Не меняет дела и отсутствие договорных связей
между сторонами, когда клиент пришел просто посмотреть на новые
модели с целью возможной покупки. В данной ситуации судебная
практика конструирует фикцию договорных отношений, презюми-
руя возникновение взаимных обязательств соблюдать необходимые
меры предосторожности не с момента заключения договора, а с
момента вступления в переговоры. И соответственно при наруше-
нии этих обязательств, как это имеет место в приведенном примере,
дилер с точки зрения culpa in contrahendo (вины при заключении
договора) подлежит договорной ответственности. Ну а если, нако-
нец, поскользнется на натертом полу и упадет, причинив себе по-
вреждение, не сам клиент, а его жена, которой вдруг захотелось по-
сетить с мужем автосалон, то и ей удастся выиграть иск из договора,
так как, согласно установившейся судебной практике, в Германии
защита последствий, порождаемых правоотношениями мужа, рас-
пространяется и на нее. Ответчик лишен также права воспользо-
411
ваться оправдательным доказательством согласно § 831 ГГУ во всех
тех случаях, когда инцидент, произошедший по вине его «исполни-
теля» и подлежащий как таковой в принципе ретулированию деликт-
ным правом, имеет достаточно тесное касательство к деловому кон-
такту, который существует между ответчиком и виновником
инцидента. Многие даже считают, что в подобных случаях понятие
делового контакта можно было бы толковать расширительно — как
«социальный контакт», что позволило бы не только пострадавшим
покупателям, включая и потенциальных, но и судебным исполните-
лям, которые посещают демонстрационные салоны дилерских фирм
не с целью покупки автомобиля, а для наложения на него ареста
вчинять договорные иски о возмещении ущерба (см. по данному
вопросу, в частности, Dolle Zges StaatsW 103 [1943] 67). Английс-
кий правовед Поллок утверждал, что строгая ответственность пред-
принимателя за правонарушения своих подчиненных — как ее по-
нимают в общем праве — вполне оправданна, так как следствием ее
отсутствия было бы появление немыслимого множества «подразуме-
ваемых», то есть фиктивных, договоров, что было бы отнюдь не на
пользу ни закону, ни правосознанию. Развитие немецкого права
служит блестящим подтверждением этих слов.
См. Holmes-Pollock Letters (Hrsg. De Wolfe Howe, 1961) 234. Из много-
численных других правовых институтов, лишающих предпринимателя воз-
можности представлять оправдательное доказательство согласно § 831 ГГУ
и делающих его при отсутствии собственной вины в результате ответствен-
ным за ущерб, причиненный его подчиненными (подробно см. об этом Kotz,
Deliktsrecht7, 1993, RNz. 289 ff.), заслуживает упоминания еще один: разра-
ботанный судебной практикой принцип обязанности предпринимателя ос-
вобождать от ответственности подчиненного (Grundsatz von der Freistellung-
spflicht des Arbeitgebers.). Бели подчиненный, выполняя порученную ему
работу, причинит ущерб третьему лицу, то он может, если в его действиях
не было преднамеренности или грубой неосторожности, потребовать от сво-
его работодателя освободить его полностью или частично от иска третьего
лица о возмещении ущерба. Это вполне оправданно тем, что ошибки работ-
ника, которых вполне можно было бы избежать, но с которыми, как извест-
но из практики, всегда следует считаться как с заблуждениями, неизбежно
присущими любой человеческой деятельности, являются неотъемлемой
частью предпринимательского риска бизнесмена, и потому он должен нести
за них ответственность (см., например, B.BAGE 5. 1). Если представить, что
потерпевшее от небрежности работника третье лицо предъявляет иск и ему,
и его предпринимателю, то очевидно, что последнему вряд ли поможет даже
оправдательное доказательство согласно § 831 ГГУ. И хотя иск непосред-
ственно ему должен быть отклонен, однако он еще подлежит обязательству
полностью или частично освободить своего работника от возмещения ущер-
ба по иску третьего лица, а § 831 ГГУ молчит по этому поводу. Любопытно,
что предприниматель, которого не спасло оправдательное доказательство и
который проиграл предъявленный ему иск третьего лица, не может со своей
стороны вчинить иск о возмещении ущерба своему работнику, хотя § 840,
абз. 2, ГГУ прямо указывает на такую возможность, равно как и ст. 55,
412
абз. 2, швейцарского Закона об обязательствах. Дело в том, что суды посто-
янно игнорируют нормы этого параграфа в своей практике, как безнадежно
устаревшие.
Уже много лет пылится под сукном в Федеральном министерстве
юстиции проект закона, в котором вместо критикуемого § 831 ГГУ
предлагается следующее регулирование:
«Если одно лицо назначает другое для исполнения служебных обязан-
ностей, то оно, в слу -тае причинения этим другим лицом при исполнении им
своих служебных обязанностей преднамеренно или по небрежности ущерба
третьему лицу своими противоправными действиями, подлежит наряду с
этим другим лицом возмещению ущерба».
III.
Согласно ст. 1384, абз. 1, ФГК, лицо подлежит возмещению
ущерба, причиненного действиями других лиц, за которых оно несет
ответственность. Лица, за которых подлежащий возмещению ущер-
ба несет в смысле данной нормы ответственность, перечислены в
следующих абзацах ст. 1384. К их числу относятся и наемные работ-
ники (preposes)1. Если они при исполнении своих служебных обя-
занностей наносят ущерб третьему лицу, то предприниматель, их
нанявший (commettant), обязан возместить ущерб, причиненный
третьему лицу (ст. 1384, абз. 5 ФГК).
Эта норма с момента вступления в силу ФГК и в основном тек-
стуально совпадающая с ней ст. 2049 итальянского ГК всегда по-
нимались как возлагающие безусловную обязанность предпринима-
теля отвечать за правонарушения своих подчиненных. Условиями
ответственности предпринимателя являются, во-первых, то, что
ущерб причинил его «служащий», во-вторых, что он сделал это при
исполнении своих служебных обязанностей и, наконец, что этот
причинивший ущерб служащий, если бы ему самому был предъяв-
лен иск, подлежал бы возмещению ущерба потерпевшему за свое
противоправное поведение.
Если эти условия выполнены, то ответственность предпринима-
теля считается установленной. При этом оправдывающее доказа-
тельство того, что он принял все необходимые меры для тщательно-
го отбора данного служащего и контроля за ним, исключается.
1. Французские суды применяют те же критерии, что и немецкие
суды, при ответе на вопрос, является ли причинитель вреда наемным
работником предпринимателя-ответчика в смысле § 831 ГГУ. С этой
целью выясняется, находится ли он в отношениях власти-подчине-
ния со своим предпринимателем, обязан ли он следовать его указа-
ниям и инструкциям при исполнении возложенных на него обязан-
1 В данной работе термины: (наемный) работник, исполнитель, служа-
щий — понимаются как синонимы. — Ред.
413
ностей. Самостоятельно работающие ремесленники, подрядчики,
экспедиторы, перевозчики в целом не являются служащими
(preposes) своих заказчиков. И даже врач лечебного заведения может
не подчиняться указаниям своего работодателя в том, что касается
его профессиональной сферы (Crim. 5.3.1992, J.C.P. 1993.11.22013, с
прим. Chabas).
В прежние времена, согласно многим судебным решениям, при-
знавалось обязательным право предпринимателя не только давать
указания, но и свободно выбирать себе «помощников». Однако уже
в более поздних судебных решениях назначенный в приказном по-
рядке «исполнитель» мог считаться служащим (prepose) в смысле
ст. 1384 ФГК, если ему при этом было бы предписано подчиняться
контролю и приказам и управомоченного на то нового работодателя,
например прикомандированный в качестве инструктора к стрелко-
вому обществу армейский офицер или направленный к предпри-
нимателю для выполнения определенных работ заключенный (Paris
9. 12. 1938, D.H. 1939, 136; Req. 21. 10. 1942, Gaz. Га1 1942. 2. 243).
Те же критерии применяются в случаях, когда наемный работник
на какое-то время «одалживается» другому предпринимателю. Здесь
также все зависит от того, кто управомочен, исходя из обстоятельств
дела, давать распоряжение «одолженному» служащему по поводу той
работы, которую ему надлежит выполнить.
В этой связи заслуживает внимания интересная попытка судеб-
ной практики разделить деятельность наемного работника на сфе-
ры, в каждой из которых действуют властные полномочия одного
из предпринимателей. И вопрос о том, кто из предпринимателей
должен нести ответственность, зависит от сферы, к которой от-
носятся противоправные действия наемного работника, ставшие
причиной причинения ущерба. Если, например, транспортное пред-
приятие предоставляет грузовик и водителя на несколько дней в рас-
поряжение строительной фирмы для проведения земляных работ, то
все будет зависеть от того, был ли причинен ущерб в результате на-
рушения водителем правил дорожного движения или неправильной
загрузки кузова. В первом случае ответственность несет транс-
портное предприятие, во втором — строительная фирма, при усло-
вии, конечно, что именно ее персонал руководил погрузкой и контро-
лировал ее (Civ. 20. 7.1955, J.C.P. 1956. II. 9052, с прим. Savatier;
Civ. 17.7.1962, Gaz. Pal. 1962.2.309; Com. 26.1.1976, D.S. 1976,449).
2. После того как установлено, что причинитель ущерба — наем-
ный работник предпринимателя-ответчика, встает другой вопрос,
был ли причинен ущерб при исполнении им порученных ему
служебных обязанностей, поскольку в ст. 1384, абз. 5, ФГК прямо
указано, что предприниматели отвечают только за такой ущерб, ко-
торый их наемные работники причинили «в рамках своих обязан-
ностей, для исполнения которых они были наняты» («dans les foncti-
ons auxquelles ils les ont employes»). Это условие, сформулированное
414
в столь же «размытом» виде, как ст. 1384, абз. 5, часто кочует в
разных вариациях из одного судебного решения в другое. С 1983 года
в них постоянно проводится мысль о том, что предприниматель ос-
вобождается от ответственности только в том случае, «если его слу-
жащий действовал выходя за рамки своих функций, для выполнения
которых он нанимался, без разрешения и для достижения целей,
которые не имеют к его полномочиям никакого отношения» («si son
preposes a agi hors des fonctions auxquelles il etait employe, sans auto-
risation et a des fins etrangeres a ses attributions») (Ass. plen. 19.5.1988,
D.S. 1988. 513).
Таким образом, судебная практика свидетельствует о том, что
сфера деликтной ответственности предпринимателей толкуется ею
очень широко. Например, если фермер посылает своего сельскохо-
зяйственного рабочего взять нужный ему инвентарь у соседа, то он
несет ответственность за ущерб, причиненный этим рабочим из-за
того, что по дороге к соседу он проявил неосторожность при запол-
нении своей зажигалки бензином и это явилось причиной пожара
(Civ. 19.12. 1950, J.C.P. 1951. II. 6577, с прим. Rodiere). То же самое
относится и к случаю, когда фермер отправляет в помощь соседу на
один день своего батрака и тот на обратном пути при поездке на
велосипеде с выключенной фарой сбивает в темноте прохожего.
Фермер несет ответственность за причиненный его батраком ущерб.
При этом для французских судов не имеет значения, имел ли фермер
влияние на выбор пути следования батрака или средства его пе-
редвижения (Soc. 7. 1. 1965, Bull. civ. IV. no. 7). Иначе обстоит дело
при несчастном случае, произошедшем по вине рабочего по дороге
из дома на работу. Здесь работодатель не несет ответственности
(Crim. 28. И. 1956, J.C.P. 1957. IV. 2). Преднамеренные незаконные
действия также часто приписываются предпринимателю. Так, неод-
нократно принимались решения, обязывающие владельца транспор-
тного предприятия возмещать ущерб, который причинил работаю-
щий у него водитель, пытаясь с помощью кулаков навязать свою
точку зрения на правильность вождения автомобиля в драке с дру-
гими участниками дорожного движения (Paris 8. 7.1954, Gaz. Pal.
1954. 2. 280; Crim. 16. 2. 1965, Gaz.Pal. 1965. 2. 24; иное решение
см. Montpellier 22. 4. 1964, J.C.P. 1964. II 13766, с прим. Maury). И
если в некоторых из подобных решений приводится оправдательная
мотивировка: мол, «шоферюги» грузовиков всегда склонны дракой
заканчивать дискуссии с третьими лицами о способах вождения ав-
томобилей^и потому владельцы транспортных предприятий обязаны
включать эти обстоятельство в сферу своего риска, — то в других
решениях она отсутствует. Так, владелец транспортного предпри-
ятия отвечает за ущерб, причиненный работающим у него води-
телем, который во время служебной поездки выследил фазана на
земельном участке истца, остановил там свой грузовик, убил этого
фазана из своей двустволки и увез с собой (Crim. 23. 11. 1928,
415
Gaz.Pal. 1928. 2. 900). Точно так же владелец кинотеатра несет от-
ветственность, когда его билетер отводит обратившуюся к нему за
справкой посетительницу в подвал рядом с кинотеатром и там ее
убивает (Crim. 5. И. 1953, Gaz. Pal. 1953. 2. 383).
О том, сколь спорен рассматриваемый здесь вопрос, свидетель-
ствуют непрекращающиеся разногласия между апелляционными су-
дами и Кассационным судом. Уладить их могло только решение
Объединенной палаты по гражданским делам. Так, в одном деле о
несчастном случае по вине рабочего, использовавшего служебный
автомобиль в личных целях, ответственность работодателя не была
признана (Ass. plen. 10.6.1977, J.C.P. 1977. II. 18730). А в другом — о
служащем страхового общества, обманувшем клиентов и присвоив-
шем их деньги, — наоборот, была признана (Ass. plen. 19.5.1988,
D.S. 1988, 513, с прим. Larroumef). Владелец охранного предпри-
ятия был освобожден от ответственности, когда его служащий
устроил пожар на охраняемом им предприятии, чтобы привлечь вни-
мание к факту недостаточного оснащения этого предприятия огне-
тушителями (Ass. plen. 15.11.1985, J.C.P. 1986.11.20568, с прим. Vi-
ney). Точно так же был освобожден от ответственности торговец
топливом, водитель которого хотел присвоить себе перевозимый им
бензин, но по пути к своей частной цистерне заметил преследовате-
лей и, чтобы сбить их с толку и отвести от себя подозрение, слил
бензин на земельном участке истца (Ass. plen. 17.6.1983, J.C.P.
1983.11.20120, с прим. Chabas).
3. Хотя из ст. 1384, абз. 5, ФГК этого прямо и не следует, но счи-
тается общепризнанным, что еще одним условием ответственнос-
ти предпринимателя является наличие вины его служащего в совер-
шенных самим этим служащим противоправных дейстгиях согласно
ст. 1382 и сл. ФГК. Если служащий в момент причинения ущерба
своими противоправными действиями был неделиктоспособен, то
предприниматель несет ответственность за причиненный им ущерб
только в том случае, если он сам лично при приеме такого служаще-
го на работу знал о его неделиктоспособности или должен был об
этом знать (Civ. 15. 3. 1956, J.C.P. 1956. II. 9297, с прим. Esmeiri).
Бремя доказательства вины служащего лежит на потерпевшем.
Формулировка ст. 1384, абз. 1, ФГК «тот подлежит возмещению ущер-
ба, причиненного действиями третьих лиц, за которых он несет ответствен-
ность» («qui est cause par le fait des personnes dont on doit repondre») долгое
время считалась вводной к последующим абзацам ст. 1384, где регулируется
ответственность предпринимателей за своих подчиненных, родителей за
своих несовершеннолетних детей и преподавателей и воспитателей за вве-
ренных им в обучение лиц. Этим руководствовался Кассационный суд, при-
нимая одно из своих основополагающих решений (arret Blieck. Ass. plen.
29.3.1991, J.C.P. 1991.П.21673, с прим. Ghestin). Он усмотрел в ст. 1384 (1)
самостоятельное основание для предъявления иска и использовал это для
мотивировки своего решения о возмещении ущерба больницей для душев-
нобольных, пациент которой устроил пожар в лесу. При этом он даже не
416
стал устанавливать факт халатности, проявленной руководством больницы
и ее обслуживающим персоналом. Об этом решении см. Ferrand ZEuP 1993,
132.
4. Если согласно ст. 1384, абз. 5, ФГК предприниматель обязан
возместить ущерб потерпевшему, то спрашивается, может ли он в
свою очередь предъявлять аналогичный иск сво< му виновному ра-
ботнику. До сих пор судебная практика Франции положительно от-
вечала на этот вопрос (Civ. 13. 11. 1964, J.C.P. 1965. II. 141110,
с прим. Biziere-, Civ. 20. 3. 1979, D. 1980, 29, с прим. Larroumet).
Палата Кассационного суда по социальным вопросам, занимаю-
щаяся рассмотрением трудовых споров, наоборот, всегда ограни-
чивает договорную ответственность наемных работников по трудо-
вым соглашениям случаями грубой неосторожности (см., например,
Soc. 27. 11. 1958, D. 1959, 20, с прим. Lindon). И с этой точки зрения
здесь также было бы вполне логично распространить действие дан-
ного принципа на случаи, когда работодатель обосновывает свой
регрессный иск к наемному работнику ссылкой на то, что он возмес-
тил третьему лицу ущерб, причиненный ему по вине этого наемного
работника (см. подробнее по этому вопросу Viney, по. 811 ff.).
IV.
В общем праве ответственность за действие третьих лиц основа-
на на тех же принципах, что и во французском праве: в сущности,
как и там, есть два условия, согласно которым ответчик должен ком-
пенсировать ущерб, причиненный истцу противоправными действи-
ями другого лица. Это другое лицо должно быть служащим (servant)
ответчика и причинять ущерб при исполнении своих служебных
обязанностей (in the course of his employment). Причем ответствен-
ность нанимателя (master) не зависит от его личной вины.
1. Чтобы определить, является ли причинитель ущерба служащим
(servant) или подрядчиком (independent contractor), суды общего
права выясняют, обладал ли ответчик достаточной компетенцией
руководить служащим и контролировать исполнение им своих обя-
занностей. Это, однако, зависит от множества разнообразных фак-
торов: против квалификации причинителя ущерба в качестве слу-
жащего свидетельствуют его высокий профессионализм,, наличие
большого опыта, знание того, как, где, когда следует исполнять по-
рученную ему работу, использование им собственных орудий труда
и тот факт, что он получает сдельную, а не почасовую оплату и т.д.
В былые годы английские суды применяли критерий «контрольных
тестов» и потому возникали сомнения, можно ли врачей или капи-
танов судов квалифицировать как служащих, так как в сфере их
профессиональной деятельности их не могли контролировать даже
те, кто их нанимал. Теперь же считается общепризнанным, что
«контрольный тест» в отношении специалистов подобных профес-
27 Заказ № 2315
417
сий может использоваться лишь ограниченно. И вместо применения
этого критерия спрашивают, является ли причинитель ущерба чле-
ном структурного подразделения коммерческой организации пред-
принимателя-ответчика.
См. Vgl. Cassidy v. Ministry of Health [1951] 2 K.B. 343; Kahn-Freund,
Mod. L. Rev. 14 [1951] 504; Flannigan, U.Tro.L.J. 37 (1987) 25. В общем
праве стучаи «одолженных» служащих («borrowed» servants) также вызы-
вают особые трудности, поскольку неизбежно встает вопрос, который из
двух работодателей является нанимателем (master). И если в Англии публи-
кации судебных решений по подобным делам многочисленны, то в США
они необозримы. См. dazy Atiyah, ааО S. 152 ff.; Smith, Scope of Business:
The Borrowed Servant Problem: Mich. L. Rev. 38 (1940) 1222 и интересный
комментарий в Yale L.J. 76 (1967) 807. Везде даются многочисленные снос-
ки на судебные решения.
2. Если истцу причинен ущерб противоправными действиями
служащего (servant), то признание за это ответственным его пред-
принимателя (работодателя) будет зависеть от того, совершен ли
деликт в процессе исполнения первым своих должностных обязан-
ностей (in the course of his employment). Общие формулировки, ко-
торые бы наиболее точно передавали суть этого критерия, довольно
малочисленны. По мнению Prosser/Keeton, действиями служащего,
направленными на исполнение своих должностных обязанностей,
являются такие,
«которые столь тесно связаны с исполнением того, ради чего служащий
был нанят, и столь естественно и органично этому исполнению присущи,
что могут рассматриваться как методы осуществления служебных целей
пусть даже отнюдь не совершенные» (см. также Restatement of the Law of
Agency 2d. [1958] § 228 ff.).
Необъятный материал англо-американской судебной практики
не может быть здесь даже приблизительно изложен. Поэтому основ-
ное внимание будет уделено отдельным случаям, сравнимым по про-
блематике с теми, что были рассмотрены при анализе немецкой и
французской судебной практики.
Путь служащего на работу и с работы не имеет ничего общего
с исполнением им своих служебных обязанностей. И потому пред-
приниматель не несет ответственности за инциденты, которые про-
изошли по вине его служащего по дороге домой или на работу.
Иначе обстоит дело, если служащий после окончания работы, на-
правляясь домой, получает зарплату и наносит по неосторожнос-
ти повреждение своему коллеге в момент нахождения на террито-
рии или в помещении, принадлежащих предпринимателю. В дан-
ном случае считается, что деликт работником совершен все еще «в
процессе исполнения служебных обязанностей» («it the course of
his employment»). И соответственно работодателю надлежит возмес-
тить ущерб.
418
См. Staton v. National Coal Board [1957] 2 All E.R. 667; Bell v. Blackwo-
od Morton & Sons, Ltd. (1960) S.L.T. 145. В обоих указанных случаях, пос-
кольку потерпевший сам является рабочим, ему предоставлено право иска
на возмещение по социальному страхованию. Но, кроме этого, по англий-
скому праву, в противоположность немецкому (§ 636 RVO), за ним сохра-
няются еще более широкие права в соответствии с общими нормами делик-
тного права, хотя и с определенными ограничениями.
Если наемный работник посещает внешний объект во исполне-
ние указаний работодателя, то последний несет ответственность за
дорожно-транспортное происшествие по вине своего служащего в
пути (en route). Работодатель несет ответственность и при несоблю-
дении служащим его инструкций, за исключением случаев, когда
путь, выбранный служащим, делает риск аварии столь высоким, что
с точки зрения разумных мер безопасности работодателю его невоз-
можно было бы предусмотреть. Если предприниматель посылает
служащего на машине компании развести почту по филиалам, распо-
ложенным в другом месте, то он несет ответственность за инцидент
в пути (en route), произошедший по вине этого служащего, даже
если он, нарушив указание шефа, поехал на собственном автомобиле.
Vgl. Me Kean v. Raynor Bros. Ltd. [1942] 2 All E.R. 650. См. английскую
судебную практику, кроме того, у Atiyah, aaO, S. 225 ff., американскую —
у James, aaO. S. 174 ff. Аналогичные критерии используются также для
определения ответственности работодателя, если в момент дорожно-тран-
спортного происшествия служащий отклонился от предписанного ему
руководством пути. См. об этом у Atiyah, aaO. S. 251 ff.; Smith, aaO; Doug-
las, aaO. Все авторы приводят большое количество прецедентов.
Как и в Германии, необходимо наличие «внутренней связи» меж-
ду действиями служащего, ставшими причиной причинения ущерба,
и исполнением им своих должностных функций. Это особенно
наглядно иллюстрируют случаи, когда рабочий начинает курить в
рабочее время и по небрежности устраивает пожар. Если в задачу
служащего входит доставка пожароопасных материалов или выпол-
нение специальной работы, пожароопасной по своей природе и
потому требующей принятия им мер безопасности, то ответствен-
ность несет предприниматель. Однако он не несет ответственности,
если водитель грузовика, закурив сигарету, выбросит из окна каби-
ны горящую спичку и она попадет на стоящий на обочине стог сена,
который от этого загорится. В первом случае ответственность пред-
принимателя представляется обоснованной, поскольку он по-
ручил своему персоналу выполнять задачи, связанные с большим
риском возникновения пожара. А потому он должен нести неизбеж-
но связанный с этим и вполне прогнозируемый риск возникновения
пожара по небрежности.
См. Jefferson v. Derbyshire Farmers Ltd. [1921] 2 K.B. 281; Herr v. Sim-
plex Box Corp. 330 Pa. 129, 198 A. 309 (1938); George v. Bekins Van &
27*
419
Storage Co.33 Cal. 2d 834, 205 P. 2d 1037 (1949), Atiyah, aaO S. 258 ff.;
Restatement of the Law of Agency 2d (1958) § 235. Как быть, если служащий
нарушил прямо выраженный запрет своего работодателя в отношении опре-
деленных действий и, как следствие этого, причинил ущерб третьему лицу?
Согласно судебной практике, даже такие действия подчиненного, явно на-
рушающие прямо выраженный запрет начальства, находятся в «рамках вы-
полнения им своих служебных обязанностей», если он при этом продолжает
реализовывать коммерческие цели, поставленные перед ним его работода-
телем. См. Rose v. Plenty [1976] 1 All E.R. 97; BGH NJW 1971, 31.
3. Следующим условием ответственности предпринимателя явля-
ется причинение ущерба служащим противоправными действия-
ми. Поэтому всегда говорят об «ответственности предпринимателя
за правонарушения его служащего» («liability for the torts of his ser-
vant»). См., например, Restatement of the Law of Agency 2d [1958]
§ 219 und passim. Однако это условие никогда не вызывало споров
и до сих пор с ним, по-видимому, не возникало проблем и на практике.
В принципе работник должен возместить предпринимателю расходы,
понесенные последним вследствие необходимости компенсировать ущерб
третьему лицу, которое пострадало от противоправных действий служа-
щего.
Какое-либо смягчени* этого принципа компенсации, в частности огра-
ничение его действия только случаями особенно грубой небрежности (gross
negligence), общему праву, судя по всему, не свойственно. См. по этому
вопросу поразительное, если не сказать шокирующее, решение Палаты
лордов по делу Lister v. Romford Ice and Cold Sotorage Co. Lid. [1957] A.
C. 555; Williams, Mod. L. Rev. 20 (1957) 220,437; JolowicZ, Camb.L.J. 1957,
21; Steffen, U. Chi. L. Rev. 25 (1958; 465; Gardiner, Mod. L. Rev. 22 (1959)
652 und Atiyah, aaO S. 422 ff.
4. Если ущерб третьему лицу наносит по неосторожности не слу-
жащий (servant), а независимый предприниматель (independent con-
tractor), то потерпевший может в принципе требовать его возме-
щения только у этого последнего, а не у нанявшего его заказчика.
Однако этот принцип общего права содержит ряд важных исключе-
ний. В данном случае речь обычно идет о ситуациях, когда обяза-
тельство заказчика соблюдать меры предосторожности в отношении
населения не подлежит делегированию (non-delegable). Другими
словами, когда это обязательство не может быть возложено путем
делегирования на независимого предпринимателя таким образом,
чтобы этот последний, а не заказчик, целиком нес ответственность
перед потерпевшим и возмещал ему ущерб. В подобных случаях
имеют обыкновение уточнять, что заказчик подлежит не как обычно
обязанности соблюдать меры предосторожности (duty of care), а
более жесткой обязанности, свидетельствующей о том, что эти меры
соблюдены (duty that care is taken). Однако все это пустые формулы.
В конечном счете в подобных случаях заказчик несет ответствен-
ность за вину независимого предпринимателя (independent contrac-
420
tor) как за вину собственного служащего (servant). См. Fleming, The
Law of Torts8 (1992) 388 ff.
Прецеденты, в которых общее право придерживается данной точ-
ки зрения, можно лишь с большим трудом свести к общему знамена-
телю. Многие из них, как сказали бы в Германии, носят характер
«соседского права» («nachbarrechtlichen», Charakter). Примером мо-
жет, в частности, служить дело Bower v. Peate (1876) 1 Q.B.D. 321.
В этом деле собственник нанял строительную фирму для выемки
грунта на своем земельном участке. И га нанесла ущерб соседу, по-
вредив несущие опоры на его участке. Суд удовлетворил иск соседа
к собственнику участка, на котором велись земляные работы, хотя
тот лично не был виновен в причинении ущерба и фирму нанял в
качестве независимого предпринимателя. Существует множество
подобных случаев как в Англии, так и в США (см. vgl. Restatement
of the Law of Torts 2d [1965] § 422 A). E в Германии они не в новин-
ку. Только вот решаются на основании иных теоретических прин-
ципов. В Германии задаются вопросы, на основании какого из пара-
графов ГГУ земельный собственник подлежит ответственности за
причиненный строительной фирмой ущерб: на основании § 831
ГГУ или § 278 ГГУ, так как соседи состояли в основанных на
императивах добрососедства отношениях взаимного уважения прав
и обязанностей собственников граничащих друг с другом земельных
участков (das nachbarliche) (Gemeinschaftsverhaltnis), которые при-
равниваются к договорным? Верховный федеральный суд при-
держивается той точки зрения, что собственник подлежит от-
ветственности только по § 831 ГГУ (BGHZ 42, 374). Но если
строительная фирма регулярно действует в качестве независимого
предпринимателя, а не как исполнитель служебных обязанностей
(Verrichtungsgehilte), то § 831 ГГУ будет здесь «тупым оружием».
Другое дело, когда признается подлежащим применению § 278 ГГУ.
В этом случае в качестве подчиненного ответчику «исполнителя»
(«Erfullungsgehilfe») может быть также квалифицированный и «не-
зависимый предприниматель». И тогда результат будет аналогичен
тому, что и в общем праве. Конечно, немецкая судебная практика
стремится залечить нанесение самой себе раны, обязывая собствен-
ника с максимальной тщательностью контролировать деятельность
нанятой им строительной фирмы. А потому при необходимости суды
могут признать и собственника ответственным, правда в случае его
собственной вины (например, RGZ 132, 51, 58 f.; BGH NHW 1960,
335).
Общее право и право Германии достигают аналогичных резуль-
татов и в отношении другой группы деликтов, хотя используют для
этого различные доктринальные методы. Речь идет о случаях, когда
немецкие суды квалифицируют иски о возмещении ущерба в качест-
ве договорных и благодаря этому делают с помощью § 278 ГГУ заказ-
чика ответственным даже за действия нанятого им независимого
421
предпринимателя. В общем праве подобный случай традиционно
подлежит разрешению по деликтному праву, но на ответчика в виде
исключения возлагается вина нанятого им независимого подрядчика
(independent contractor). Собственник или владелец земельного
участка, обязавшийся содержать его в полном порядке, несет ответ-
ственность перед арендатором, если тот пострадает из-за неисправ-
ного состояния участка. Причем собственник подлежит возмеще-
нию ущерба даже в том случае, если его участок будут приводить в
исправное или улучшенное состояние не подчиненные ему его соб-
ственные служащие, а подрядчик, при условии, разумеется, что вина
последнего в нанесении ущерба может быть доказана. То же самое
относится и к случаям, когда собственник в коммерческих целях
открывает доступ публике на свой земельный участок или разреша-
ет пользоваться движимостью, расположенной на нем: если движи-
мое имущество на участке и сам участок, находящийся в неухожен-
ном состоянии по вине подрядчика, служит причиной причинения
ущерба посетителям, то собственник несет за это ответственность
при условии, что потерпевших можно отнести к числу лиц, которые
посещают участок или используют движимость с коммерческими
целями (см. по этому вопросу Restatement of the Law of Torts 2d
[1965] § 419—422, 425.) Во всех подобных случаях немецкие суды
без малейших колебаний будут квалифицировать отношения между
сторонами в качестве договорных или приравниваемых к договор-
ным (vertragsahnlich) и на основании этого переложат на ответчика,
согласно § 278 ГГУ, вину независимого предпринимателя, которого
соответственно будут рассматривать как подчиненного ответчику
«исполнителя» («Erfullungsgehilfen»).
Ответственность за вину подрядчика распространяется, наконец,
даже на случаи, когда договорные или приравниваемые к ним отно-
шения, а также отношения, регулируемые соседским правом, отсут-
ствуют. Так, лицо, проводящее строительные работы на земельном
участке, обязано принять исключительные меры предосторожности,
чтобы исключить опасность малейшего риска для проходящих по
этому участку людей и транспорта. И эта обязанность также не под-
лежит делегированию (non-delegable). Обычно такая обязанность
возлагается на местные власти. Они несут ответственность за по-
вреждения, полученные прохожим в общественном месте как в ре-
зультате падения в открытый канализационный люк или плохо ог-
ражденную строительную траншею, так и из-за падения небрежно
установленного строительного оборудования, причем даже если это
произошло по вине независимого предпринимателя, которому было
поручено обеспечить безопасность проводимых работ (см. Atiyah,
aaO S. 352 ff.; Salisbury v. Woodland [1969] 3 AU E.R. 863; Restatement
of the Law of Torts 2d [1965] § 417 f.). С этим частично перекликается
другая группа деликтов, в которых вина подрядчика возлагается на
ответчика, потому что он поручил первому выполнять «особо опас-
422
ные работы» («ultrahazardous activities»), которые требуют соблюде-
ния чрезвычайных мер безопасности. В данном случае обязанность
соблюдать чрезвычайные меры безопасности также не подлежит де-
легированию. Вина исполнителя, занимающегося строительными
работами, сносом зданий или сооружений, наладкой оборудования,
распылением пестицидов с самолетов, взрывными работами, уста-
новкой высоковольтных линий или нефтепроводов в непосредствен-
ной близости от шоссе с интенсивным движением, возлагается на
лицо, которое доверило данному исполнителю проведение этих
«особо опасных работ». И не имеет значения, что исполнителем был
независимый предприниматель.
См. Honeywill and Stein Ltd. v. Larkin Brothers Ltd. [1934] 1 K.B. 191;
Restatement of the Law of Torts 2d (1965) § 416, 427 и BGH JZ 1975, 733.
Здесь ответчик перепоручил независимому предпринимателю ликвидиро-
вать опасные отходы, которые скопились в большом количестве на заводе.
Истец потребовал возмещения ущерба, который нанес ему предпринима-
тель в результате небрежного исполнения операции по уничтожению отхо-
дов. Иск был удовлетворен на основании § 823 ГГУ, так как истец смог
доказать, что ответчик при выборе независимого предпринимателя не про-
явил требуемой в подобных случаях особой осмотрительности. Однако здезь
неизбежно встает вопрос, не следует ли в такой ситуации применять § 831
ГГУ и презюмировать виновность выбора ответчика или даже (как и в об-
щем праве) возлагать на него не подлежащую снятию вину исполнителя
независимо от того, идет ли речь о подчиненных ответчику служащих или
о независимых предпринимателях. Аналогичный подход см. ст. 6:171 ГК
Нидерландов.
V.
Проведенное сравнительно-правовое исследование показало, что
в романской правовой семье и в общем праве суть норм, регулиру-
ющих ответственность за других лиц, в основном совпадает. В обоих
случаях речь идет об ответе на следующие вопросы: во-первых,
можно ли рассматривать лицо, причинившее ущерб, в качестве ис-
полнителя, подчиняющегося ответчику, то есть как служащего
(prepose или как servant); во-вторых, нанесен ли ущерб истцу в ре-
зультате противоправных действий служащих при исполнении ими
своих обязанностей (dans les fonctions auxquelles ils les ont employes
или in the course of his employment)? Если эти условия выполнены,
то ответственность работодателя считается установленной, незави-
симо от того, был ли он в должной мере тщателен и осмотрителен
при отборе исполнителей и контроле за ними или нет.
Новый проект § 831 ГГУ вполне согласуется с этими нормами,
так как в нем также работодатель лишен права на оправдательное
доказательство отсутствия своей вины, и его ответственность зави-
сит только от того, был ли причинен ущерб третьему лицу в резуль-
423
тате противоправных и виновных действий его служащего при ис-
полнении им своих обязанностей. С вступлением в силу этой нормы
будет сделан значительный шаг по пути унификации в этой важной
области деликтного права.
В пользу предложенного проекта § 831 ГГУ свидетельствует не
только идея унификации права. Новое регулирование, кроме того,
оказывается и более эффективным. Немецкие суды уже неодно-
кратно применяли его в рамках действующего права, когда они, как
было показано, прибегая к конструкции договорных отношений,
значительно затрудняли возможность использования оправдатель-
ного доказательства и существенно расширяли сферу ответствен-
ности работодателей по деликтным искам к ним третьих лиц в связи
с ущербом, причиненным этим последним служащими работодате-
лей. И при этом не имело значения, проявляли ли работодатели не-
обходимую тщательность и осмотрительность при отборе подчинен-
ных им исполнителей и при контроле за ними. В принципе ныне уже
едва ли можно сомневаться в том, что применение § 831 ГГУ в пред-
ложенной редакции целесообразно и по своим результам вполне со-
ответствует действующему праву в той мере, в какой работодателем-
ответчиком является коммерческое предприятие, которое в своей
деятельности должно учитывать риск ответственности за ущерб,
причиненный его работниками, и может перекладывать расходы по
обязательному страхованию этого риска на своих клиентов. Новому
регулированию может быть брошен упрек лишь в том, что, если от-
ветчиком является мелкий частный предприниматель, оно окажется
для него непосильным бременем. Но в любом случае его применение
было бы нецелесообразным в ситуациях, когда гражданин, частное
лицо, перепоручает своим помощникам выполнение совершенно
неопасных повседневных рутинных дел (см., например, Bydlinski,
ааО). На практике же значение имеют только дорожно-транспорт-
ные происшествия, совершаемые наемными работниками. Здесь
возникает вопрос: неужели на самом деле справедливо, чтобы граж-
данин отвечал за дорожно-транспортное происшествие, совершен-
ное по небрежности его шофером или горничной, которая по дороге
за молоком проехала случайно на красный свет и тем самым выну-
дила грузовик совершить неудачный маневр, закончившийся по-
вреждением тротуара? Фактически неэффективность применения
§ 831 I ГУ в новой редакции проявилась бы лишь в том случае, если
бы мелкий частный предприниматель вынужден был оплачивать
возникшие расходы из собственного кармана. На практике же дело
обстоит совсем иначе. Если речь идет о дорожно-транспортных про-
исшествиях, закон обязывает каждого собственника автомобиля
застраховаться от ответственности за ущерб, который может причи-
нить нанятый им водитель. Опасность того, что страховка нерасчет-
ливого и прижимистого собственника окажется недостаточной, мо-
жет быть устранена путем повышения минимальной суммы обяза-
424
тельного страхования. Правда, обязательное страхование ответст-
венности не распространяется на случаи, когда дорожно-транспор-
тное происшествие случается по вине горничной, едущей на велоси-
педе или переходящей улицу в неположенном месте. Нанявший ее
работодатель не получит за это страховки. Однако данная проблема
вполне разрешима, в частности в рамках правового регулирования
дорожного движения. Так, ничто не мешает прислушаться к предло-
жению Е. V. Hippe' (NJW 1967, 1729, 1735) об обязательном страхо-
вании ответственности за дорожно-транспортные происшествия,
совершенные по вине велосипедистов и пешеходов. К слову сказать,
ответственность мелких частных предпринимателей за вину подчи-
ненных им работников, предусмотренная как в общем, так и во
французском праве, не вызывает ни малейших сомнений и не требу-
ет никаких реформ (см. в том же смысле также v. Caemmerer, aaO
S. 251 ff.).
Во Франции и в странах общего права часто поднимается вопрос
о том, каковы личные мотивы, оправдывающие применение принци-
па ответственности предпринимателей за вину их служащих. На этот
вопрос отвечали по-разному. Некоторые, например, утверждают, что
если правопорядок позволяет предпринимателю с помощью наем-
ных работников расширить сферу своей деятельности и тем самым
создать себе возможность для получения более высокой прибыли,
то, как следствие этого, он должен брать на себя соответственно и
больший риск, связанный с ответственностью за причинение вреда
третьим лицам: «qui sentit commodum debet sentire et onus» («Кто
приобретает выгоду, должен принять на себя и обязанность»). Одна-
ко этой точке зрения возражают, ссылаясь на то, что она не позво-
ляет четко объяснить, почему действующее право не возлагает на
предпринимателя также и риск причинения ущерба третьим лицам
посредством невиновных действий его служащих. Это возражение
опровергается другой теорией, согласно которой ответственность
возлагается на предпринимателя, так как подчиненный ему служа-
щий является его «вторым я» («alter ego»), его «рукой» («long arm»),
и потому правопорядок должен рассматривать вину служащего как
вину его предпринимателя: «Qui favit per alium facit pei se» («Кто
действует через другого, действует сам»). А согласно еще одной тео-
рии, ответственность предпринимателя за вину своих служащих
следует оправдывать на том основании, что это дает ему, во-первых,
дополнительный стимул принимать повышенные меры предосто-
рожности против причинения ущерба третьим лицам и, кроме того,
позволяет избежать нежелательных с политико-правовой точки зре-
ния споров о внутренней структуре его предприятия.
Существует также доктрина, разработанная американскими ав-
торами, в соответствии с которой ущерб, причиненный в результате
несчастного случая, следует отнести на счет того, кто благодаря за-
ключению страховых договоров может с наименьшими социальны-
425
ми и финансовыми затратами переложить бремя его возмещения на
более широкий круг лиц. Как правило, эти авторы рассматривают
предпринимателя — а не его служащих или даже потерпевшего —
именно тем лицом, которое по вышеназванным причинам лучше
всего подходит для принятия на себя риска (risk absorber), и потому
он должен нести ответственность за правонарушение его служащих.
К таким же выводам приходит и другая, более современная и также
разработанная американскими авторами доктрина. Согласно ей,
основная цель регулирования деликтным правом возмещения ущер-
ба состоит в том, чтобы с помощью юридических средств способ-
ствовать созданию такого положения, когда цены адекватно отража-
ли бы издержки производства всех товаров и услуг в масштабах
общества. А это, в свою очередь, позволило бы обществу при приня-
тии решений о приобретении тех или иных товаров и услуг однов-
ременно определять, оценивая их важность и полезность, готово ли
оно нести расходы по возмещению ущерба, причиненною аварией,
то есть расходы, которые включены в издержки производства этих
товаров и услуг и нашли адекватное отражение в их ценах.
Обзор французских теорий, обосновывающих принцип ответственности
за других лиц, см. Mazeaud/Tunc I Nrn. 928 ff.; резюме и критическую оцен-
ку англо-айериканских теорий см. Williams, Mod. L. Rev. 20 (1957) 220,
228 ff. и Atiyah, aaO S. 12 ff. Кроме того, см. также работы Laski, Smith,
Douglas, Seavey и James, цитировавшиеся выше. О явно «недружественном»
приеме, который встретило «экономическое» обоснование принципа
«должен отвечать вышестоящий» («respondeat superior») у судьи Friendly,
см. Ira S. Bushey & Sons, Inc. v. United States 398 F. 2d 167 (1968).
Ни одна из упомянутых выше теорий не дает удовлетворительно-
го обоснования института ответственности за дейстсия других лиц.
Каждая касается лишь какой-либо из характерных особенностей
этого института и не содержит обобщающего анализа его природы в
целом. Тем не менее, взятые в совокупности, эти теории позволяют
определить политико-правовые соображения, которыми ныне сле-
дует руководствоваться при принятии решения о том, какую форму
следует придать принципам ответственности за других лиц. Но ни
из одной из них не вытекает, что ответственность предпринимателя
должна зависеть от его личной вины за выбор подчиняющихся ему
работников и контроль за ними. А потому еще и по этой причине
новую редакцию § 831 ГГУ можно считать шагом вперед.
$ 19. Строгая ответственность
Литература
Ancel, La responsabilite sans faute en droit franpais, Travaux de 1’Assoca-
tion Henry Capitant II (1947) 249; Atiyah/Cane, Accidents, Compensation and
426
the Law5 (1993); Atiyah, No-Fault Compensation: A Question That Will Not Go
Away, Tul.L.Rev. 54 (1980) 271; Cornells, De buitencontractuele aansprake-
lijkheid voor schade veroorzakt door zaken (1982); Ehrenzweig, Assurance
Oblige — A Comparative Study, L. Contemp. Probl. 15 (1950) 445; ders.,
Negligence without Fault, Trends toward an Enterprise Liability for Insurable
Loss (1951), erneut abgedruckt in Cal.L.Rev. 54 (1966) 1422; Esser, Grundla-
gen und Entwicklung der Gefahrdungshaftung (1941); ders., Die Zweispurig-
keit unseres Haftpflichtrechts, JZ 1953, 129; Fleming/Hellner v. Hippel, Haf-
tungsersetzung dutch Versicherungsschutz (1980); Fridman, The Rise and Fall
of Rylands v. Fletcher, Can.B.Rev. 34 (1956) 810; Friedmann, Social Insurance
and the Principles of Tort Liability, Harv.L.Rev. 63 (1950) 241; Gilliard, Vers
1’unification du droit de la responsabilite, ZSR 86 (1967) 193; Grossfeld, Haf-
tungsverscharfung, Haftungsbeschr3nkung, Versicherung, Unverteilung, Fes-
tschrift Coing II (1982) 111; Hannak, Die Verteilung der Schaden aus gefahrli-
cher Kraft, Grundsatze einer Schadensordnung fiir die Gefahren der modemen
Technik (I960); Harris u.a., Compensation and Support for Illness and Injury
(1984); Hellner, Tort Liability and Liability Insurance, Scand.Stud.L. 6 (1962)
129; v. Hippel, Schadensausgleich bei Verkehrsunfallen, Haftungsersetzung
durch Versicherungsschutz, Eine rechtsvergleichende Studie (1968); Hiibner,
Die Haftung des Gardien im franzosischen Zivilrecht (1972); Ison, The Foren-
sic Lottery. A Critique on Tort Liability as a System of Personal Injury Com-
pensation (1967); James, Accident Liability Reconsidered: The Impact of Lia-
bility Insurance, Yale L.J. 57 (1948) 549; Jones, Strict Liability for Hazardous
Enterprises, Col.L.Rev. 92 (1992) 1705; Kotz, Sozialer Wandel im Unfallrecht
(1976); Miller, Compensation for Personal Injury: Social Insurance in Compa-
rative Perspective, Comp.L.Yb. 4 (1980) 221; Morris, Hazardous Enterprises
and Risk Bearing Capacity, Yale L.J. 61 (1952) 1172; Oftinger, Der soziale
Gedanke im Schadenersatzrecht und in der Haftpflichtversicherung, SJZ 39
(1942/43) 545,561; Oldertz/Tidefelt (Hrsg.), Compensation for Personal Injury
in Sweden and Other Countries (1988); Priest, The Invention of Enterprise
Liability: A Critical History of the Intellectual Foundations of Modem Tort
Law, J.Leg.Stud. 14 (1985) 461; Prosser, The Principle of Rylands v. Fletcher,
Selected Essays on the Law of Torts (1953) 135; Savatier, Comment repenser
la conception fran$aise actuelle de la responsabilite civile? (1967); Schilcher,
Theorie der sozialen Schadensverteilung (J977); Spencer, Motor-Cars and the
Rule in Rylands v. Fletcher: A Chapter of Accidents in the History of Law and
Motoring, Camb.L.J. 1983, 65; Stapleton, Product Liability (1994); Starck, Les
cas de reponsabilite sans faute, Rev.trim.civ. 56 (1958) 475; Stark, Probleme
der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, ZSR 86 (1967) 1; ders., Entschadi-
gungsrecht am Scheideweg: Haftpflichtrecht mit Haftpflichtversicherung oder
Personen; und Sachversicherung, VersR 1981, 1; Stone, Liability for Damage
Caused by Things, Int.Enc.Comp.L. Voi. XI Ch. 5 (1983); Tercier, Quelques
considerations sur les fondements de la responsabilite civile, ZSR 95 (1976) 1;
Tunc, La responsabilite civile (1981); ders. (Hrsg.), Pour une loi sur les acci-
dents de la circulation (1981); ders.. Traffic Accident Compensation: Law and
Proposals, Int.Enc.Comp.L. Vol. XI Ch. 14 (1971); ders., Responsabilite civile
et droit des accidents, Festschrift fiir W. Lorenz (1991) 805; Viney, Le declin
de la responsabilite individuelle (1964); dies., La responsabilite: conditions
(Traite de droit civil, Hrsg. Ghestin, Bd. IV 1982); Voirin, De la responsabilite
civile A la security social.* pour la reparation des dommages corporels, Exten-
427
sion ou disparition de la branche accidents du travail, Rev.int.dr.comp. 31
(1979) 541; van der Walt, Strict Liability in the South African Law of Delict,
Comp.Int.L.J.S.Afr. 1 (1968) 49; Weyers, Unfallschaden, Praxis und Ziele von
Haftpflicht- und Vorsorgesystemen (1972); Will, Quellen erhohter Gefahr,
Rechtsvergleichende Untersuchungen zur Weiterentwicklung der deutschen
GefShrdungshaftung durch richterliche Analogic oder durch gesetzliche Gene-
ralklausel (1980).
I.
Во всех правовых системах, кратко рассмотренных в предьщу-
щей главе, деликтное право в основном зиждется на принципе, со-
гласно которому достаточной причиной для признания ответствен-
ным лица за ущерб, причиненный им потерпевшему, служат его
виновные и небрежные действия, следствием которых такой ущерб
и является. Данный принцип, названный принципом вины (или,
другими словами, «нет ответственности без вины»), оставался неос-
поримым вплоть до конца XIX века в Германии и во Франции, а
также в странах общего права, где под его влиянием небрежность
(negligence), повлекшая за собой правонарушение, стала самостоя-
тельным основанием для деликтного иска. Исторически источником
социальных и интеллектуальных корней принципа вины является
дух либерализа и крайнего индивидуализма прошлого века: свобода
действий отвечающего за свои поступки индивида могла быть огра-
ничена обязанностью возмещать убытки только в том случае, если
он виновным образом нарушил общепринятые меры предосторож-
ности. Наряду с этим существовало опасение, особенно в Англии и
США, что слишком широкая сфера применения ответственности
может затормозить развитие набирающей силу промышленности
того времени. Отсюда следовало, например, что ответственность за
любые несчастные случаи на производстве, если в них не был вино-
вен предприниматель, несет нанятый им рабочий и его семья; такие
последствия вполне отвечали духу социального дарвинизма англо-
американского толка и даже считались вполне желательными с точ-
ки зрения стимулирования предпринимательства.
См., например, So z.B. L. Freidmann, A History of American Law (1973)
409 ff.; Hqrwitz, The Transformation of American Law 1780—1860 (1977)
67 ff.; хорошо обоснованную иную точку зрения см. Schwartz, Tort Law and
the Economy in 19 th Century America: A Reinterpretation, Yale L.J. 90 (1981)
1717.
Германия была первой в мире страной, которая преодолела пат-
риархальный характер раннего капитализа. В 80-е годы прошлого
столетия Бисмарк законодательно ввел обязательное страхование
рабочих и тем самым ’положил начало функционированию системы
правового регулирования несчастных случаев на производстве для
определенной, сравнительно узкой группы лиц. Эта система харак-
428
теризовалась радикальным отказом от принципа вины в пользу
принципа строгой ответственности. Благодаря этому решение жи-
вотрепещущей проблемы регулирования несчастных случаев про-
изводственного характера было перенесено из сферы деликтного
права в сферу социального страхования. Так что в правосознании
цивилистов решающее значение принципа вины в деликтном праве
оставалось незыблемым, тем более что регулирование несчастных
случаев на железных дорогах в соответствии с принципом строгой
ответственности (т.е. без вины) осуществлялось в 1838 году в Прус-
сии, ас 1871 года уже во всей Германской империи на основании
специальных законов, в которых этот принцип был предусмотрен.
При подготовке ГГУ делались попытки ввести в него нормы, касаю-
щиеся строгой ответственности. Но безрезультатно. Общий прин-
цип, обусловливающий возникновение обязанности возмещать при-
чиненный ущерб наличием вины, считался обоснованным самой
природой вещей, поскольку он
«явился результатом более высокого культурного развития и имеет ре-
шающее значение для обособления той правовой сферы отдельной личнос-
ти, в которой успешно может развиваться ее индивидуальность. Определяя,
может ли он действовать и, если может, каким образом, человек должен
учитывать правовые интересы других лиц только в той мере, в какой он не
нарушит их при соблюдении необходимых мер предосторожности. Каждый
человек может предпринять любые действия, если он по здравому размыш-
лению придет к выводу, что они не наносят ущерба другим лицам. Однако
если, тем не менее, их последствия ведут к ущемлению прав других лиц, то
потерпевший должен принимать эти последствия как вынужденную необхо-
димость (Motive II S. 1047).
В современных условиях правовое регулирование возмещения
ущерба не может быть, разумеется, основано на этих принципах.
Значительное и все возрастающее использование машин и оборудо-
вания в промышленности, ремесленном производстве и на транспор-
те привело к усилению опасности нанесения серьезных телесных
повреждений и большого материального ущерба, с которым потер-
певший не в силах справиться самостоятельно и потому особенно
нуждается в защите. Необходимость расширить круг лиц, на кото-
рых распространяется страхование от рисков причинения вреда,
принципиально новый подход к требованиям, предъявляемым со-
временными правопорядками к тому, каким должно быть социаль-
ное страхование граждан, — все это, вместе взятое, привело к тому,
что применение принципа вины в деликтном праве промышленно
развитых стран Запада и Востока было во многих отношениях огра-
ничено, смягчено, выхолощено, а в отношении некоторых типов
правонарушений этот принцип часто даже прямо признается недей-
ствующим. Предъявление потерпевшим иска о возмещении ущерба
в связи с несчастным случаем на рабочем месте независимо от
наличия или отсутствия вины нанявшего его хозяина является ныне
429
само собой разумеющимся фактом. И тем не менее не следует забы-
вать, что этот принцип во многих странах еще несколько десятиле-
тий назад из-за его несоответствия принципу вины считался кра-
мольным, ниспровергающим основы. Так, в 1911 году Верховный
суд штата Нью-Йорк признал неконституционным закон, который
признавал строгую ответственность предпринимателей за несчаст-
ные случаи производственного характера в определенных, опасных
для жизни людей отраслях промышленности. Судья Вернер дал рез-
кую отповедь защитникам этого закона, который, по их мнению,
просто устранял устаревший принцип общего права о необходимос-
ти рабочих сознательно брать на себя риски несчастных случаев
производственного характера при выполнении ими своих служеб-
ных обязанностей:
«Было бы вполне логично и справедливо утверждать, что это регулиро-
вание противоречит законам природы, так как в сфере человеческой дея-
тельности все риски, присущие ей и неизбежные при ее осуществлении,
должны возлагаться на тех, кто им подвержен... Конституция, уже в силу
своей сути и послсдстгий ее применения, запрещает наказывать граждан
или возлагать на них ответственность, если они не нарушили закон или в
их действиях нет вины» (Ives v. South Buffalo Railway Co. 201 N.Y. 271,
94N.E. 431, 444 [1911]).
Естественное право всегда используют в качестве разменной
монеты для доказательства мнимой незыблемости постулатов спра-
ведливости. Увы, это часто оказывается безуспешным. Так и в рас-
сматриваемой области постепенно получила всеобщее признание
идея, что в социальном плане совершенно неприемлемо только на
трудящихся возлагать ответственность за последствия несчастных
случаев производственного характера. Поэтому в наши дни все пра-
вопорядки перекладывают с помощью различных регулирующих
механизмов издержки, связанные с несчастными случаями на произ-
водстве, на предпринимателя, который включает их в цену своих
товаров и услуг и тем самым перераспределяет бремя их возмещения
среди большей части общества: «В стоимости товара должна быть
частичка крови трудящегося» («The cost of the product should bear the
blood of the Workman») (Lloyd George). Ответственность за несчаст-
ные случаи на производстве — наиболее яркий пример отказа от
принципа вйны. Однако помимо этого существует еще ряд норм
деликтного права, которые если и не ставят под сомнение этот прин-
цип, то, по крайней мере, значительно ослабляют его действие. Было
бы ошибкой утверждать, что у правопорядка не должно быть другой
альтернативы, кроме как принимать принцип вины в целом или
полностью отказываться от него. Практика часто свидетельствует о
том, что виновная ответственность повсеместно каким-то неулови-
мым образом незаметно трансформируется в строгую ответствен-
ность. И потому часто становится беспредметной постановка вопро-
430
са о том, применяется ли в данном правопорядке в отношении опре-
деленной группы деликтов принцип виновной или строгой ответ-
ственности. В наиболее чистом виде ограничения принципа вины
проявляются, как известно, в том, что во всех рассматриваемых
правопорядках судебная практика переходит от критериев индиви-
дуального характера, заключающихся в требовании к конкретному
причинителю вреда соблюдать необходимые меры осмотрительнос-
ти и предосторожности, к критериям обобщающим, типизирующим
и касающимся способности соблюдать эти меры не отдельной лич-
ностью, а определенной профессиональной группой или участни-
ками определенной сферы предпринимательской деятельности, к
i/оторой принадлежит нарушитель. Ни престарелый возраст, ни за-
медленная реакция, ни физические недостатки, ограничивающие
двигательные способности, не могут служить оправданием освобож-
дения от ответственности за причиненный ущерб. В том же направ-
лении идет и судебная практика, когда требует принимать тгм более
тщательные меры предосторожности, чем сильнее опасность, для
избежания которой они предназначены. Так, в Англии и в США
считается общепризнанным, что предприниматель обязан соблюдать
тщательные, очень тщательные или наивысшие меры предосторож-
ности (high саге, highest саге или utmost саге) при обращении с опас-
ными материалами или энергиями (см. Fleming, The Law of Torts8
[1992] 490 ff.); то же самое действует в Германии (vgl. RGZ 147, 353,
356; BGH NJW 1965, 197, 199). В ряде случаев суды, следуя это-
му правилу, требовали от причинителя вреда проявлять столь высо-
кую степень предосторожности, что установить различия между
виновной и строгой ответственностью представлялось практически
невозможным. В целом же во всех тех случаях, когда в интере-
сах социальной справедливости представляется необходимым более
сбалансированно распределять риски несчастных случаев, особенно
характерных для жизни современного общества, судьи склоняются к
тому, чтобы поднять планку требований, предъявленных к мерам
предосторожности, на практически недосягаемую высоту. В этом им
способствует то обстоятельство, что они принимают решение по уже
установленному факту причинения вреда, а потому им не составляет
труда задним числом (ex post facto) при желании указать на те меры
предосторожности, которые могли бы предотвратить ущерб, если бы
были своевременно приняты его причинителем.
В США последствия ответственности за ущерб, причиненный при про-
кладке электрических кабелей в результате небрежности, мало чем отлича-
ются от последствий строгой ответственности, возлагаемой судами Герма-
нии на предприятия за причиненный ущерб согласно § 2 Закона о
(материальной) ответственности (Haftpflichgesetz), в котором их вина как
основание для иска более не предусмотрена. См., например, Jones v. Sout-
hern Utah Power Co. 106 Utah 182. 150 P. 2d 376 (1944); Ottertail Power Co.
431
v. Duncan 137 F. 2d 157 (8th Cir. 1943); Chase v. Washington Power Co. 62
Idaho 298 11 P. 2d 872 (1941). В Германии также еще до вступления в силу
вышеупомянутого специального закона об ответственности суды помогали
истцу, давая расширительное толкование понятия вины. См RGZ, 147, 353.
Анализ большого числа инструктивных с этой точки зрения дел см. Esser,
Grundliagen S. 7 ff. и JZ 1953, 129.
Важным средством стимулирования тенденций, ослабляющих
действие принципа вины, являются правила о распределении бреме-
ни доказательства. В принципе повсеместно считается общеприз-
нанным возлагать бремя доказательства причинения вреда на потер-
певшего. Однако во многих случаях это правило не соблюдается. В
Германии и во Франции это достигается посредством того, что суды
с помощью различных юридико-технических конструкций позволя-
ют жертве несчастного случая вчинить ответчику иск о возмещении
ущерба из договора. И соответственно истец может пользоваться
преимуществами более благоприятного для него распределения бре-
мени доказательства по договорному праву (см. выше § 11, II, 13, II,
3). Но и в рамках деликтного права в отношении определенных
групп деликтов вина ответчика презюмируется; и чем жестче усло-
вия, предъявляемые к опровержению этой презумпции, тем больше
презюмируемая виновная ответственность приобретает характер
строгой ответственности. Так, например, немецкие суды разработа-
ли принцип, согласно которому для удовлетворения деликтного иска
о возмещении ущерба, явившегося следствием поставки некачес-
твенных товаров, потерпевшему достаточно лишь доказать, что эти
товары были отгружены с предприятия ответчика. И как следствие
этого, именно изготовителю надлежит представить свидетельство
того, что ни он, ни его персонал, занятый в производстве данного
товара, не виновны в несоблюдении должных мер предосторожнос-
ти (BGHZ, 51, 91 и ниже § 42, V). То же самое касается случаев,
когда установлен факт грубой врачебной ошибки при лечении паци-
ента. Именно врач должен рассеять сомнения в том, явилась ли эта
ошибка причиной причинения ущерба пациенту или нет (BGH NJW
1968, 1185). В дальнейшем суды в своих решениях всегда следова-
ли этому прецеденту.' Французская судебная практика, касающаяся
ст. 1384 ФГК, о которой подробно речь пойдет ниже, также опирает-
ся на конструкцию «презюмируемой ответственности» («presompti-
on de responsabilite»). И эту презумпцию столь трудно опровергнуть,
что различия между ней и деликтной ответственностью по специ-
альному немецкому закону об ответственности за вред, причинен-
ный источником повышенной ответственности (Gefahrdunghaftun-
gen), можно отыскать разве что с помощью лупы. Более смягченные
формы ответственности за «презюмируемую вину» закреплены, на-
пример, в § 836 и сл. ГГУ и в § 1319 АГУ. В них предусмотрена от-
ветственность земельного собственника за личный или имущест-
венный ущерб, который был причинен в результате полного или
432
частичного разрушения соединенных (verbundenen) с его участком
зданий или строений с объективно доказанными конструктивными
дефектами. В значительной мере строгой является так называемая
«градостроительная ответственность» («Werkhaftung») по швейцар-
скому Закону об обязательственном праве (ст. 58). Сфера ее дейст-
вия распространяется не только на построенные дороги, площади,
пешеходные дорожки, строительные леса, лыжные подъемники, но
и на плохое освещение лестничных клеток и чреватое причинением
ущерба клиентам покрытие полов в помещениях банков, специаль-
но предназначенных для посетителей. И собственник всех этих
дефектных или содержащихся в плохом состоянии сооружений смо-
жет избежать ответственности за причиненный на территории при-
надлежащих ему объектов ущерб только в том случае, если будет в
состоянии доказать, что причиной этому стали действия третьих лиц
или сам потерпевший или случайное стечение обстоятельств, чего
невозможно было предумотреть заранее (см. BGE 63 II 95); в швей-
царской доктрине эта ответственность называется также чисто «кау-
зальной ответственностью» («Kausalhaftung») (Qftinger, Schweize-
risches Haftpflichtercht I4 [1975] 26 ff.). Ответственность за ущерб,
причиненный животным, рассматривается в Австрии и Швейцарии
как ответственность за «презюмируемую вину» (см. текст § 1320 АГУ;
ст. 56 Закона об обязательственном праве Швейцарии). Разумеется, и
в последнем случае к оправдательному доказательству предъявляют-
ся столь высокие требования, что в Швейцарии этот вид ответствен-
ности часто причисляют также к «каузальной» (см. Oftinger, aaO).
Так, Верховный суд Австрии должен был принимать решение по делу об
инциденте с собакой, из-за столкновения с которой истец, ехавший на мото-
роллере, попал в аварию, поскольку ответчик спустил ее с поводка на про-
селочной дороге. Иск был удовлетворен: «Природные свойства собак обще-
известны. И поэтому ответчик обязан был учитывать тот факт, что его пес,
который к тому же страдал болезнью ушей, мог и не услышать приближав-
шегося сзади мотороллера и, как следствие этого, выскочить ему наперерез».
Суд решительно отмел возражения, что в данном случае не помог бы и
окрик хозяина: «Если бы ответчик держал собаку рядом с собой, то его
своевременный окрик или свист могли бы предотвратить опасность столк-
новения, грозившую водителю мотороллера. Но так как собаки не было
рядом, ответчик не мог ее контролировать, и данное обстоятельство служит
основанием для его ответственности» (OGH 27.10.1954, SZ XXVII 267;
vgl. auch OGH 28.9. 1938, SZ XX 198; BGE 67 II 26 и 77, II, 43). Немецкое
право в подобных случаях предоставляет возможность оправдательного до-
казательства владельцам только домашних и прирученных животных, при-
званных выполнять определенные служебные обязанности и приносящих
пользу, таких как сторожевые собаки, рабочий скот, дойные коровы и т.д.
За ущерб, причиненный так называемыми «экзотическими животными»
(«Luxustiere»), их владелец отвечает и в тех случаях, если даже сможет
доказать, что принял все мыслимые и немыслимые меры предосторожности
для контроля за поведением своих питомцев (см. § 833 ГГУ).
2 8 Заказ № 2315
433
Но даже и в тех случаях, когда, согласно общепринятому принци-
пу, бремя оправдательного доказательства несет истец, его задачу
часто стремятся облегчить различными способами. В Германии осо-
бое значение имеет очевидное доказательство (prima facie — Bewe-
is): если истец не в состоянии доказать факты непосредственной
вины ответчика, то вместо этого достаточно сослаться на жизнен-
ный опыт, характерный для обычного хода вещей, позволяющий
прийти к выводу, что ответчик не соблюдал продиктованные данны-
ми обстоятельствами необходимые меры предосторожности. Если,
например, водитель при нормальной погоде и на прямом участке
шоссе сталкивается со встречным автомобилем на левой по ходу его
движения половине шоссе, то на первый взгляд может создаться впе-
чатление, что водитель ехал без соблюдения должных мер предосто-
рожности. Цля немецкой судебной практики это не является основа-
нием для изменения бремени оправдательного доказательства. И
водитель-ответчик не обязан приводить свидетельства полного со-
блюдения им всех правил дорожного движения. Он, тем не менее,
должен доказать, что данный случай не типичен и выходит за рамки
его традиционного шоферского опыта: может быть, для места ава-
рии, более чем для любого друге то места шоссе, характерен гололед,
который трудно распознать, или там постоянно дует очень сильный
боковой ветер и потому нельзя исключить, что столкновение объяс-
няется влиянием этих причин, а не его виной. Если это доказатель-
ство ответчика оказывается неубедительным, а так, как правило, и
бывает, то судья может исходить из того, что вина, которая «обычно»
является типичной причиной возникновения подобных ситуаций,
имела место и в данном рассматриваемом им случае (постоянная
судебная практика) (см., например, BGHZ 88, 239).
Аналогичные принципы были разработаны и англо-американс-
кой судебной практикой под названием доктрины «res ipsa loquitur»
(«вещь говорит сама за себя»). Ведущим прецедентом здесь служит
дело Scott v. London & St. Katherine Docks Co. (1865), 3 H. & C. 596,
159 Eng. Rep. 665. В нем на голову случайного прохожего при невы-
ясненных обстоятельствах упал мешок с сахаром из склада пищевых
продуктов. Решение суда гласило:
«Налицо типичное свидетельство небрежности. Но там, где представле-
ны доказательства того, что положение вещей находилось под контролем
ответчика или его служащих, а природа несчастного случая такова, что при
обычном положении вещей он не должен был иметь места, если лица, от-
ветственные за контроль, соблюдают должные меры предосторожности. Все
это в отсутствие объяснений со стороны ответчика свидетельствует о том,
что несчастный случай произошел из-за несоблюдения требуемых мер пред-
осторожности» .
В Англии не существует единой точки зрения на то, что следует
понимать под удовлетворительным «объяснением со стороны ответ-
434
чика» («explanation by the defendant»). Создается впечатление, что
во многих решениях от ответчика требуется исключать саму воз-
можность виновного в причинении ущерба, а также приводить
встречные доказательства отсутствия его вины (см. Moore v. Fox
[1956], I, Q.B. 596). Из других решений со всей очевидностью следу-
ет, что ответчику вполне достаточно доказать лишь существование
возможности причинения ущерба не по его вине (см. The Kitez, 1933,
р. 154). Эта точка зрения является господствующей также в США и
в стрижах Британского содружества.
В США существует еще один фактор, сближающий ответствен-
ность за ущерб, причиненный по небрежности, с ответственностью
независимо от вины. Таким фактором является то обстоятельство,
что деликтные иски почти всегда рассматриваются судом присяж-
ных (см. выше § 18, V). Задача судьи в подобных случаях лишь
в том, чтобы контролировать ход устойчивого разбирательства, ре-
шать вопрос допустимости использования сторонами тех или иных
способов доказательства своих утверждений и, наконец, устанавли-
вать присяжным правовые принципы, которыми они должны руко-
водствоваться при рассмотрении обстоятельств дела. Только при-
сяжные могут оценивать и давать юридическую квалификацию
обстоятельствам дела на основании принципов, устанавливаемых
судьей. Но их основная цель состоит в том, чтобы определить, ви-
новен ответчик или нет. Лишь в исключительных случаях судья
наделяется правом заставить присяжных в принудительном порядке
принять решение об удовлетворении или отклонении иска или же
отменить задним числом уже принятое им решение. Он может по-
ступить так только в том случае, если доказательства сторон, по его
мнению, вне всякого сомнения недостаточны для поддержания иска
или обоснования защиты или если вердикт присяжных находится в
вопиющем противоречии с результатами проведенного разбиратель-
ства. Совершенно очевидно, что неопытный судья всегда будет скло-
нен принимать решение в пользу потерпевшего и квалифицировать
действия ответчика как небрежные, особенно если ответчиком явля-
ется крупное и, без сомнения, ликвидное предприятие или если ясно,
что данный случай покрывается его страховкой от ответственности
за причинение вреда.
II.
Как было показано выше, существует более или менее завуа-
лированная тенденция сближать тем или иным образом виновную
ответственность со строгой, в частности путем объективирования
понятия «небрежность», путем предъявления крайне жестких требо-
ваний к соблюдению необходимых мер осмотрительности, наконец,
путем изменения распределения бремени оправдательного доказа-
тельства между сторонами и с помощью использования понятия
28*
435
очевидного доказательства (prima facie — Beweis). Но в этой связи
встает вопрос: существуют ли типы деликтов, при регулировании
которых законность или судебная практика решились бы открыто
порвать с принципом вины? В немецком праве строгая ответствен-
ность до сих поо регулируется посредством принятия большого чис-
ла специальных законов помимо ГГУ. Исключение составляет лишь
ответственность за экзотических животных. Причина этого кроется,
вероятно, в том, что немецкий законодатель и поныне усматривает
в принципе вины суть деликтного права. И потому считает стро-
гую ответственность аномальным правовым явлением, исключе-
нием, заслуживающим более низкого юридического статуса и, как
следствие этого, подлежащим регулированию только в форме от-
дельных специальных законов. С другой стороны, склонность к
принятию отдельных специальных законов освящена давней немец-
кой традицией: уже прусский Закон о железных дорогах 1838 года в
§ 25 вводил строгую ответств гнность, обязывая предприятие желез-
нодорожного транспорта возмещать весь личный и имущественный
ущерб, который был причинен «при перевозке по железной дороге»,
если только оно не сможет доказать, «что ущерб был причинен по
вине самого потерпевшего или в результате внешнего неотвратимо-
го случая». Этот закон был воспринят другими немецкими государ-
ствами, а в 1869 году и Австрией. В 1871 году вступил в силу Импер-
ский закон об ответственности. Он действует и поныне, хотя,
разумеется, с многочисленными поправками и под другим названи-
ем — простс Закон об ответственности. Этот закон предусматрива-
ет строгую ответственность за вред, причиненный лицам «в резуль-
тате эксплуатации железных дорог».
Вред считался причиненным в результате эксплуатации желез-
ной дороги, если причиной его возникновения служили техни-
ческие операции по эксплуатации железных дорог или они этому
способствовали. Такой причиной могли стать неожиданное тормо-
жение, сход поезда с рельсов, искра из трубы локомотива, несрабо-
тавший паровозный гудок и т.д. Вред считался причиненным в ре-
зультате эксплуатации железной дороги также и в случае, если
пассажир получал повреждения при посадке в вагон и выходе из
него или если причиной его служила специфика использования во-
кзалов и привокзальных территорий. Например, опасность подоб-
ного рода для пассажиров могут представлять высота вагонной
подножки, спешка и давка на перроне, представляющие собой спе-
цифическую черту эксплуатации железных дорог. Если же причи-
ной вреда гражданину стала неисправная ступенька вокзальной лест-
ницы, то он может потребовать его возмещения только на основе
§ 823 ГГУ, абз. 1. Железные дороги не несут ответственности за
вред, причиненный «непреодолимой силой». Судебная практика
толкует это понятие как внешние силы природы или как действие
третьих лиц, последствия которых невозможно предотвратить, даже
436
соблюдая максимальные меры предосторожности. Неожиданные на-
воднения, снежные бури и лавины не освобождают железные дороги
от ответственности, за исключением случаев, когда их последствия
не могут предотвратить любые, даже наиболее тщательно продуман-
ные меры предосторожности, такие как использование предупреди-
тельных систем безопасности или снижение скорости. Непреодоли-
мая сила не имеет места также и в тех случаях, когда событие,
чреватое причинением вреда, хотя и не может быть предотвращено
железной дорогой, но должно обязательно приниматься во внимание
и учитываться из-за его частой повторяемости.
Если, например, пассажир пострадал в результате узкого и неожидан-
ного торможения поезда, железная дорога обязана возместить ему ущерб
даже в том случае, если торможение было вызвано крайней необходи-
мостью, поскольку неожиданно на путях оказался ребенок или корова,
направляющаяся на пастбище за железнодорожным полотном. См. RGZ, 54,
404; BGH VersR 1955, 346.
Суды, установив степень вины пострадавшего в инциденте, оце-
нивают, в какой мере его вина и опасность в связи с эксплуатацией
железной дороги причастны к причиненному вреду. Результаты этой
оценки служат основанием для распределения бремени возмещения
ущерба между сторонами (BGHZ 7, 355).
Законами 1943 и 1972 годов в Закон об ответственности (Haft-
pflichtgesetz) были внесены новые нормы, которыми предусмат-
ривалась ответственность за вред, причиненный источником повы-
шенной опасности, в случаях смерти человека или нанесения
ему телесных повреждений под воздействием электричества, газов,
паров или жидкостей, исходящих из «линий электропередачи, или
трубопроводов, или установок, предназначенных для снабжения
этими видами энергий, или материалов». К ним причислены линии
высоковольтных передач, газгольдеры, паро- и водопроводы. В по-
добных случаях основанием для освобождения от ответственности
также служило наличие «непреодолимой силы». По мнению Вер-
ховного федерального суда, например, вмешательство непреодо-
лимой силы не имело места, когда одиннадцатилетний мальчик по-
страдал от того, что его воздушный змей, запутавшийся в проводах
линии высоковольтной передачи, был прикреплен не к обычной
бечевке, а к тонкой металлической проволоке, которую этот маль-
чик держал в руках (BGHZ 7, 338). Суд иск удовлетворил, признав
ответчика виновным в причинении ущерба. И хотя случаи, подоб-
ные данному, крайне редки, их нельзя отнести к тому типу необыч-
ных, «почти природных явлений», о которых можно было бы ска-
зать, что это «непреодолимая сила». Тем не менее бремя возмещения
ущерба ответчиком может быть здесь уменьшено, поскольку не-
обходимо принимать во внимание и вину потерпевшего в случив-
шемся.
437
Менее жесткими требованиями обусловлена строгая ответствен-
ность держателя автотранспортного средства (Kraftfahrzeughalter).
Она была введена в 1908 году и действует ныне в рамках Закона о
дорожном движении 1952 года. Согласно § 7 этого закона, держате-
лю автомобиля (как правило, Halter (держатель) — это собственник,
но не обязательно) надлежит возмещать личный и имущественный
ущерб, причиненный им «при эксплуатации» своего автомобиля. Он
освобождается от ответственности,
«если инцидент произошел в результате неотвратимого события, причи-
ной которого не был ни конструктивный дефект автомобиля, ни отказ в его
функционировании. Неотвратимым событие считается прехце всего в том
случае, если оно произошло в результате действий потерпевшего какого-
либо третьего лица, не связанного с эксплуатацией автомобиля, или живот-
ного, а также если держатель автомобиля в качестве водителя соблюдал все
необходимые в данных обстоятельствах меры предосторожности».
Из сказанного прежде всего следует, что даже непредвиденный и
неотвратимый отказ в функционировании материальной части авто-
мобиля — например, из-за дефектной резины на шинах, поломки
колонки рулевого управления, усталости металла, выхода из строя
тормозов, заклинивания рулевого колеса — не освобождает держа-
теля автомобиля от ответственности. Если же несчастный случай
произошел из-за вмешательства «извне», например из-за гололеда,
животного, перебежавшего дорогу перед автомобилем, или ошибки
другого участника дорожного движения, то держатель автомобиля не
несет ответственности в той мере, в какой сможет доказать, что как
он, так и другой водитель соблюдали «все необходимые в данных
обстоятельствах меры предосторожности». Суды определяют эти
меры как повышенную степень концентрации внимания и предус-
мотрительности, выходящую за рамки обычной заботливости (BGH
VersR., 1962,164, постоянная судебная практика). Такое доказатель-
ство на практике привести вряд ли возможно. И существуют очень
редкие примеры, когда признается, что несчастный случай не смог
предотвратить «идеально предусмотрительный и внимательный»
водитель из-за неожиданно образовавшегося гололеда или ребенка,
незаметно выскочившего на проезжую часть улицы между двумя
припаркованными автомобилями. Если вина потерпевшего будет
признана как одна из причин причиненного вреда, то бремя возме-
щаемого ущерба уменьшается, как это имеет место при применении
Закона об ответственности. Лица, находящиеся в попавшем в ава-
рию транспортном средстве, могут предъявлять иск его держателю
на основании норм закона о дорожном движении только в том слу-
чае, если речь идет об оплачиваемой и деловой поездке, например в
такси или автобусе. Во всех остальных случаях потерпевшие пасса-
жиры могут опираться при предъявлении своих требований только
на общие нормы деликтного права (§ 823 ГГУ и сл.). Закон о воздуш-
438
ном сообщении содержит особенно жесткие нормы о строгой ответ-
ственности в отношении ущерба, причиненного личности и иму-
ществу при авиаперевозках не на договорной основе. На практике
речь вдет об ущербе, причиненном на земной поверхности, причи-
ной которого стали шум от самолетов, авиакатастрофа или вынуж-
денная посадка. Здесь владелец самолета несет ответственность,
даже если сможет доказать, чти ущерб явился следствием непреодо-
лимой силы (см. § 33 и сл. Закона о воздушном сообщении).
Характерной чертой всех рассмотренных выше законов является
жесткое ограничение объема подлежащего возмещению ущерба.
Иски о возмещении нематериального ущерба исключаются. Однако
все законы предусматривают прежде всего ответственность пред-
принимателя или соответственно собственника только в рамках
строго определенных сумм. Так, собственник автомобиля несет от-
ветственность в случае наезда на человека со смертельным исходом
или с нанесением телесных повреждений пострадавшему в размере
не выше 500 тыс. марок. Если же возмещение ущерба осуществля-
ется в форме выплаты ренты, то она не может превышать 30 тыс.
марок в год. Время от времени эти суммы могут быть увеличены в
законодательном порядке, если их необходимо привести в соответ-
ствие с инфляционными явлениями и другими факторами. Указан-
ные выше суммы увеличиваются до 750 тыс. и 45 тыс. марок соответ-
ственно, если несколько человек погибли или получили увечья в
одной и той же катастрофе. Подлежащая выплате сумма каждому
пострадавшему несколько снижается, если общая сумма выплат
превышает указанные лимиты. Этим объясняется тот факт, что поч-
ти все иски о возмещении личного ущерба, причиненного в резуль-
тате дорожно-транспортных происшествий, основаны не только на
Законе о дорожном движении, но и на § 823 и сл. ГГУ. Ведь только
таким способом потерпевший может получить денежное возмеще-
ние за причиненный ему нематериальный вред, выразившийся в
боли и страдании (Schmerzgeld). И только по этой причине рассмот-
рение подобных дел надолго затягивается, так как, хотя ответствен-
ность нарушителя по Закону о дорожном движении сомнений не
вызывает, очень часто ведутся утомительные и обременительные для
суда споры о доказательстве вины.
С 1939 года держатели автомобилей обязаны застраховать себя
и своих водителей от ответственности. Страховым полисом покры-
вается ответственность за ущерб, причиненный в результате эксплу-
атации автомобиля. Исполнение этой обязанности контролируется
властями. Они дают разрешение на вождение автомобиля только после
того, как получено подтверждение от страхового общества, что дер-
жатель автомобиля заключил соответствующий договор страхования.
Аналогичному обязательному страхованию в силу закона подлежат
и владельцы воздушных судов. Это, однако, не касается предприни-
мателей в отраслях, перечисленных в Законе об ответственности.
439
Строгая ответственность предусмотрена и в Законе об атомной
энергий 1959 года. Согласно этому закону, следует различать ответ-
ственность владельца установки по производству или расщеплению
ядерных материалов и ответственность любого другого владельца
радиоактивных материалов. Первые несут ответственность за лич-
ный и имущественный ущерб, являющийся последствием операций
с радиоактивными материалами в процессе эксплуатации данной
установки, даже если это последствие вызвано «непреодолимой
силой». Условия ответственности владельца радиоактивных матери-
алов носят более мягкий характер: если он сможет доказать, что
принял все необходимые при данных обстоятельствах меры пред-
осторожности, то будет, как это имеет место и в отношении держа-
теля автомобиля, освобожден от ответственности. Это правило не
действует, если ущерб был причинен в результате отказа (пусть даже
непредвиденного и непредотвратимого) защитного оборудования.
В данном случае также существует обязанность заключить договор
о страховании от ответственности. Учитывая колоссальные риски,
связанные с эксплуатацией оборудования предприятий атомной
энергетики, государство также несет субсидиарную ответственность
по страхованию.
Наконец, важная роль отводится и ответственности за загряз-
нение пресноводных ресурсов по Закону о регулировании водного
режима 1957 года (Wasserhaushaltsgesetz) (§ 22). В смысле данного
закона под пресноводными ресурсами понимают пруды, озера,
ручьи, реки, а также грунтовые воды. Лицо, привносящее в эти вод-
ные источники материалы, которые изменяют природные свойства
воды, подлежит возмещению ущерба, причиненного другим лицам.
Этот ущерб включает и чисто экономические убытки. Аналогичную
ответственность несет — с оговоркой о «непреодолимой силе» —
владелец установки (Anlage) по производству, складированию и
транспортировке загрязняющих материалов. Если эти материалы
попадают в упомянутые выше водные источники, то данный владе-
лец подлежит возмещению ущерба. Под «установками» в смысле
данного закона понимают не только хранилища для нефти и нефте-
продуктов, нефтепроводы и танкеры, но также и бензовозы, снабжа-
ющие бензоколонки (так в BGH, Vers. R, 1967, 374). Как известно,
загрязнение рек и грунтовых вод чревато колоссальными убытками,
особенно чисто экономическими. А потому тем более удивительно,
что Закон о регулировании водного режима отходит от общеприня-
той практики и, предусматривая строгую ответственность загрязни-
тель, не у< танавливает ограничений на выплату им денежных сумм
в качестве возмещения за причиненный ущерб. Не оговорено в зако-
не и обязательное страхование. Однако на практике в наши дни все
владельцы установок, являющихся потенциальными загрязнителями
водной сферы, без сомнения заключают соответствующие договоры
о страховании от ответственности, в которых оговаривается макси-
440
мальная сумма страхового возмещения. Сверх нее риск загрязнения
должен нести сам владелец.
Согласно одному из законов 1990 года, лица, работающие в области
генной инженерии, несут ответственность за личный и имущественный
ущерб, причиненный источником повышенной опасности (Gefahrdungshaf-
tung), в качестве которого рассматриваются организмы, подвергшиеся гене-
тическим изменениям. В том же году был принят Закон об ответственности
за ущерб, причиненный окружающей среде (Umwelthaftungsgesetz). Соглас-
но этому закону, владелец определенных сравнительно крупных промыш-
ленных установок несет ответственность за нанесение телесных поврежде-
ний и материальный ущерб, которые явились следствием ответной реакции
окружающей сРеды на загрязнение этими установками. См. по этому вопро-
су Hager NJW 1991, 134. Об ответственности производителя дефектной
продукции см. ниже.
Таким образом, как видно из вышесказанного, данную сферу
регулируют различные специальные законы. И потому нет ничего
удивительного в позиции немецких судов, с точки зрения которых
разработка новых видов ответственности без вины — задача зако-
нодателя, а не судебной практики. Эта точка зрения нашла отраже-
ние в одном из решений Имперского верховного суда 1912 года.
Ответчиком здесь был граф Цеппелин, дирижабль которого совер-
шил вынужденную посадку. Истцом — зритель, получивший по-
вреждения от удара якорной цепью дирижабля, когда неожиданный
порыв ветра сорвал воздушный аппарат с якоря. Суд попытался
выяснить, возможно ли применять к данному случаю по аналогии
нормы о строгой ответственности, содержащиеся в § 833 ГГУ, в
Имперском законе об ответственности и в только что вступившем в
силу Законе об ответственности держателей автотранспортных
средств. И хотя в то время управление воздушными аппаратами было
уделом самых отважных, а связанные с этим делом риски поддава-
лись контролю в несравненно меньшей степени, чем железнодорож-
ные или автомобильные, суд ответил на этот вопрос отрицательно:
все известные в то время нормы об этой ответственности за вред,
причиненный источником повышенной опасности, как нормы спе-
циальные по своему характеру, не могут быть здесь соответственно
применены к регулированию своеобразных условий воздушного пу-
тешествия (RGZ 78. 171, 172). Точно так же поступил суд и в деле о
смерти от удара током высокого напряжения. Поскольку этот случай
произошел до введения специальной ответственности за ущерб, при-
чиненный электроустановками, суд постановил, что ответствен-
ность без вины может быть возложена только законодателем. «И
если законодатель этого не сделал, то отсюда должно следовать, что
он отвергает ответственность со столь далеко идущими последстви-
ями». К счастью, в данном деле суд нашел возможность помочь вдо-
ве погибшего. Он изменил процедуру доказывания в ее пользу, воз-
ложив это бремя на ответчика, и предъявил исключительно жесткие
441
требования к его обязанности соблюдать повышенные меры предос-
торожности (RGZ 147, 353).
В Австрии существуют такие же виды строгой ответственности,
что и в Германии, или схожие с ними. Нет только строгой ответ-
ственности за за1рязнение пресноводных источников. Кроме того,
особенностью австрийского права в этом аспекте является то, что в
1959 году ответственность держателей автомобилей и ответствен-
ность владельцев железнодорожных предприятий регулировшись в
одном законе единообразно, хотя для каждого вида ответственности
была установлена своя предельная сумма возмещаемого ущерба.
Согласно этому закону, в общем исключалась ответственность за
несчастный случай, если причиной его послужило «неотвратимое
событие», которого невозможно было избежать. Понятие «неотвра-
тимое событие» определяется так же, как и в § 7 немецкого Закона
о дорожном движении, с той лишь разницей, что событие не счита-
ется «неотвратимым» также и в том случае, если оно является след-
ствием «крайне опасной дорожно-транспортной ситуации», вызван-
ной третьим лицом. Это, видимо, дает повод считать ответственным
владельца автомобиля, если он, пытаясь объехать ребенка, неожи-
данно выскочившего на проезжую часть улицы, неумышленно сби-
вает пешехода. См. по данному вопросу Edlbacher, OJZ, 1959, 310.
Примечательно также и то, что Верховный суд Австрии, в противо-
положность Верховному федеральному суду ФРГ, применяет по ана-
логии нормы законов об ответственности также и к особо опасным
производствам. К таким опасным производствам было отнесено еще
до введения специальной ответственности за ущерб, причиненный
электроустановками, функционирование линий высоковольтной
передачи (OGH 10.9.1947, SZ 21, Nr. 46; противоположную точку
зрения см. RGZ 147, 353). Строгач ответственность была возложе-
на по аналогии на химическую фабрику, ядовитые выбросы кото-
рой мгновенно разрушили покрытие цирка шапито (OGH 20.
2. 1958, SZ 31 Nr. 26; OGH 18. 3. 1953, SZ 26 Nr. 75 a.E.; OGH
30. 8. 1961, SZ 34 Nr. 111 и OGH 9. 12.1987. JBI. 1989, 315; Will, aaO
S. 80 ff., с тщательным анализом судебной практики).
В Швейцарии также привержены принципу принятия специаль-
ных законов в том, что касается строгой ответственности. Однако
здесь развитие пошло по самостоятельному, отличному от Германии
пути. Это привело к появлению иных или по-иному разграниченных
видов ответственности, в которых — если сравнивать с положением
дел в этой области в Германии — элемент случайности и субъекти-
визма, необходимо присущего законодателю при выборе им опасно-
го производства, проявляется особенно отчетливо. Так, Согласно
швейцарскому Закону об ответственности за ущерб, причиненный
при эксплуатации железных дорог, 1905 *ода, строгой ответствен-
ности подлежат не только эксплуатация, но и строительство же-
лезных дорог. Это ведет к довольно оригинальным отличиям. Если
442
случайный прохожий получает повреждения как следствие работы
каменоломни, то применяются общие нормы деликтного права. Если
же продукция этой каменоломни используется для строительства
железной дороги и перевозится по шоссе к железнодорожному по-
лотну, то действует строгая ответственность, как и в случае строи-
тельства и ремонта железнодорожных тоннелей, мостов и зданий
вокзалов (BGE 36II242). При этом не имеет значения, ведет ли стро-
ительные работы сама железная дорога или это делает по ее заказу
независимая фирма. Строгая ответственность применяется, конеч-
но, только в отношении вреда, причиненного лицу. Что же касается
имущественного ущерба, то потерпевшему необходимо доказать
вину железной дороги, если только он, как собственник поврежден-
ного имущества, сам не получил телесных травм. Так, если на
железнодорожном переезде в результате несчастного случая был
превращен в металлолом автомобиль, то степень строгой ответствен-
ности железной дороги будет зависеть от того, получил ли его владе-
лец хоть одну царапину или нет. По швейцарскому праву подлежит
также строгой ответственности предприниматель, взявший концес-
сию на водные пассажирские перевозки. И действительно, непонят-
но, почему пассажир, получивший телесные повреждения при по-
садке в вагон поезда, должен иметь преимущество перед пассажиром
прогулочного катера по Боденскому озеру, которого при посадке
постигло то же несчастье (BGE 36 II 89): ведь поднимаясь по трапу
на судно, подвергаешь себя большему риску получить повреждения,
чем садясь в железнодорожный вагсн. Закон 1902 года регулирует
ответственность за ущерб, причиненный электроустановками низко-
го и высокого напряжения, совершенно иначе, чем немецкий Закон
об ответственности. Как и в Германии, в Швейцарии приняты спе-
циальные законы об ответственности владельцев автомобилей и воз-
душных судов, а также владельцев установок атомной энергетики.
Установлены пределы сумм, подлежащих выплате за причиненный
ущерб. Согласно закону о трубопроводах 1963 года, владелец тру-
бопровода подлежит строгой ответственности за ущерб, причинен-
ный «при транспортировке сырой нефти, природного газа или
других специфицированных Федеральным советом жидких или
газообразных горючих или топливных материалов». А по Закону
1971 года также подлежит строгой ответственности загрязнитель
водных ресурсов, независимо от того, «произошло ли это в результа-
те функционирования его завода, его установки или в результате его
действий или воздержания от действий». И наконец, по Закону о
взрывчатых веществах 1977 года подлежат строгой ответственности
владельцы предприятий, на которых взрывчатые вещества или пиро-
технические материалы производятся, хранятся или используются.
Обо всех этих законах см. Keller, Haftpflicht im (Privatrecht I5 1993).
При рассмотрении пестрой картины специальных законов, регу-
лирующих ответственность за вред, причиненный источником по-
443
вишенной опасности, в Германии, Австрии и Швейцарии, становит-
ся очевидным, что существует множество других столь же или даже
еще более опасных производств, установок и видов деятельности, в
отношении которых нет строгой ответственности. Так, остается
неясным, почему тот, кто выполняет земляные вскрышные работы с
подведением временной узкоколейки, подлежит ответственности за
вред, причиненный источником повышенной опасности (Gefahr-
dunsshaftung), а тот, кто выполняет ту же задачу с помощью тяжело-
го гусеничного бульдозера, подлежит ответственности только за
ущерб по небрежности. Почему в рамках обязательственного права
пассажир, упавший в воду при посадке на борт судна, должен требо-
вать возмещения за причиненный ему ущерб на ином основании,
чем пассажир, точно так же пострадавший при посадке в железно-
дорожный вагон? И если предположить, что все моторизованные
средства перевозки являются источником повышенной опасности,
то почему ответственность ответчика должна зависеть от того, какие
средства он использовал: кресло-подъемник (подвесной канатной
дор<чи), полевую железную дорогу или лебедку, фуникулер или эс-
калатор? Справедливости ради следует отметить, что законодатель
старается учитывать вновь появляющиеся потребности, вводя время
от времени новые виды строгой ответственности за вред, причи-
ненный источниками повышенной опасности. Однако совершенно
ясно, что развитие техники всегда его опережает. И потому в связи
со сказанным встает вопрос: разумно ли постоянно тратить огра-
ниченные средства органов, участвующих в законодательном про-
цессе, на подготовку поправок к законам, которые с точки зрения
деликтного права в целом носят, в общем-то, лишь точечный харак-
тер?
Поэтому и в Германии, и в Австрии, и в Швейцарии уже давно вносятся
предложения создать общее регулирование, которое бы дополнило или за-
менило специальные законы действующего права. И в этом регулировании
условия, при которых наступает ответственность за вред, причиненный
источником повышенной опасности, должны быть сформулированы таким
образом, чтобы судья мог наложить строгую ответственность во всех тех
случаях, когда возникает потребность опосредствовать юридически чрева-
тые все возрастающей опасностью риски последствий технического про-
гресса. Формулировки такого регулирования еще вызывают споры, но воз-
никающие проблемы отнюдь не кажутся нерешаемыми. См. предложение
по данному вопросу у Kotz, Haftung fur besondere Gefahr, Generalklausel fur
die Gefahrdungschaftung, AcP 170 (1970) I; v. Caemmerer, Regorm der Ge-
fahrdungshaftung (1971); Deutsch, Haftungsrecht I (1976) 382 ff.; Will, aaO;
Kotz, Empfiehlt sich eine Vereinheitlichung und Zusammenfassung der geset-
zlichen Vorschriften Uber die Gefahrdungschaftung? Gutachten und Vorschlage
zur Oberarbeitung des Schuldrechts (Hrsg. Bundesministerium der Justiz, 1981)
1779; критику см. Stoll, aaO. В том же направлении цп jt и швейцарское
предложение. См. Stark, Einige Gedanken zur Entwicklung des Haftpflicht-
rechts, 25 Jahre Karlsruher Forum (Beiheft zu VersR 1983) 66.
444
В Нидерландах соответствующее регулирование закреплено в ст. 173
и сл. ГК. Столь же срочных реформ требует в немецком праве регули-
рование строгой ответственности за вред, причиненный источником по-
вышенной опасности: отменить определенные ограничен ия на выплату
денежных сумм за причиненный ущерб и предоставить потерпевшему
право на иск о возмещении нематериального ущерба. (См. Kotz в упо-
мянутом выше заключении, S. 1823 ff.) Это поможет создать условия,
подобные тем, что имеют место не только в Швейцарии, но и в других-
странах, где строгая ответственность получает развитие благодаря судеб-
ной практике. i
III.
Вплоть до конца XIX века французские суды и доктрина не под-
вергали ни малейшему сомнению, что в основе деликтных норм ФГК
лежит принцип вины. В том, что касается ст. 1382 и 1383, то это с
очевидностью вытекало из их формулировок. Ст. 1384 также пони-
мали в этом смысле. Ее первый абзац гласит: «On est responsable non
seulement du dommages que Гоп cause par son propre fait, mais encore
de celui est cause par le fait des personnes dont on doit repondre, ou des
choses que Гоп a sous sa garde» («Лицо несет ответственность не
только за ущерб, причиненный его собственными действиями, но и
за ущерб, причиненный как действиями других лиц, за которых оно
должно отвечать, или посредством вещей, находящихся под его над-
зором»).
Поскольку в данной норме речь идет также и об ответственности
за других лиц, то из этого сделали вывод об ответственности за вину
при выборе наемных работников и при контроле за ними. А по-
скольку ст. 1384, абз. 1, предусматривает ответственность за вещи,
то это стали рассматривать только как предварительную отсылку к
ст. 1385 и 1386, в которых регулируется ответственность держа-
телей (владельцев) животных и собственников аварийных зданий.
Согласно представлениям того времени, эти лица могли освобож-
даться от обязанности возмещать ущерб, если приводили доказа-
тельства отсутствия вины при надзоре за животными и соответственно
доказательства отсутствия дефектов в конструкции обрушившегося
здания, а также доказательства поддержания его в хорошем состоя-
нии.
Широкое применение машин и механизмов в промышленности и
на транспорте привело к существенному увеличению числа несчас-
тных случаев как производственного характера, так и в результате
дорожных аварий. Это заставило Кассационный суд Франции впер-
вые в 1896 году сформулировать тезис, уже известный правовой
науке, который должен был стать исходным пунктом для корен-
ных изменений в деликтном праве. Согласно этому тезису, норма
ст. 1384, абз 1, — поскольку в ней устанавливается ответственность
445
за вещи, «находящиеся под его надзором», — не является просто
декларативной отсылкой к нормам ст. 1385 и 1386 ФГК об ответ-
ственности за ущерб, причиненный животными и обрушившимися
зданиями. Она имеет самостоятельное значение и должна при-
меняться во всех тех случаях, когда ущерб причинен ответчиком в
какой-либо форме посредством любой вещи, находящейся под его
надзором. Из этого тезиса вытекало первоначально лишь то преиму-
щество для потерпевшего, что в его пользу отменялось бремя оправ-
дательного доказательства: теперь ему более не требовалось дока-
зывать вину ответчика по ст. 1382 и сл. Он мог ссылаться на
презумпцию вины ответчика по ст. 1384, абз. 1, которая, согласно
новому толкованию, действовала уже не только в отношении живот-
ных и аварийных зданий. Разумеется, это еще не означало отказа от
принципа вины. Во многих своих решениях Кассационный суд ос-
вобождал ответчика от возмещения ущерба, если тот мог доказать
отсутствие своей вины при реализации собственного права распоря-
жаться вещью (см., например, Req. 30. 3. 1897, D. 1897. 1. 43). Уже
в 1898 году вступил в силу Закон о несчастных случаях на производ-
стве. Согласно этому закону, рабочие в случае получения производ-
ственной травмы наделялись правом требовать возмещения ущерба
у работодателя независимо от его вины в этом инциденте. И хотя с
принятием данного закона непосредственная необходимость в рас-
ширительном толковании ст. 1384, абз. 1, отпала, Кассационный суд
сделал еще один значительный шаг вперед по пути ограничения
действия принципа вины в решении от 19 января 1914 г. Согласно
этому решению «gardien», то есть лицо, в распоряжении которого
находится вещь, освобождается от обязанности возмещать ущерб по
иску на основании ст. 1384, абз. 1, только в том случае, если сможет
доказать, что событие, повлекшее за собой причинение ущерба,
произошло:
а) под воздействием «непреодолимой силы»;
б) по вине самого потерпевшего;
в) по вине третьего лица
(Req. 19.1. 1914,1914. 1.128. Это решение послужило исходным пунк-
том для постоянной судебной практики в рассматриваемом вопросе).
Тем самым четко устанавливалось, что «держателю вещи» («gar-
dien») недостаточно доказать отсутствие своей вины в причинении
вреда для освобождения от ответственности. Эти решения, касаю-
щиеся ответственности владельца вещи за причиненный им посред-
ством этой вещи ущерб, были подтверждены знаменитым решением,
принятым на совместном заседании палат по гражданским делам
Кассационного суда (Chambres Reunies des Cour de Cassation) no
делу Jand’heur. Кроме того, оно позволило также устранить ряд ос-
тавшихся спорными моментов. Основополагающие моменты этого
решения и поныне используются судами и уже сами стали объектом
толкования. Они звучат следующим образом:
446
«Лицо, презюмируемое согласно ст. 1384, абз.1, ответственным за при-
чинение находящейся в его распоряжении неодушевленной вещью (пред-
метом) ущерба другому лицу, может опровергнуть эту презумпцию, только
доказав, что имел место несчастный случай или что это произошло в
результате воздействия непреодолимой силы или по какой-либо внешней
причине, не имеющей отношения к владельцу вещи. Причем для освобож-
дения от ответственности ему недостаточно доказать отсутствие егб вины
или что причина события, приведшего к причиненю ущерба, осталась невы-
ясненной. '
Данная презумпция действует независимо от того, была ли вещь, причи-
нившая ущерб, направлена человеческой рукой или нет. Не имеет также
значения, что причиненный ущерб объясняется недостатками, присущими
этой вещи, так как ст. 1384 связывает ответственность с распоряжением
вещью, а не с самой вещью, как таковой» (см. Ch. veun. 13.2.1930, S. 1930.
1. 121).
Решение по делу Jand’hear сделало нормы французского права,
регулирующие ответственность, такими, какими они в основном яв-
ляются и сейчас. Не следует также забывать, что благодаря расши-
рительному толкованию ст. 1384, абз. 1, во Франции вплоть до се-
годняшнего дня нет особой потребности регулировать проблему
возникновения новых видов строгой ответственности путем приня-
ты специальных законов. Ответственность железных дорог, трам-
вайных парков, владельцев автотранспортных средств и установок
по производству, хранению или передаче электроэнергии и тран-
спортировке газа или других опасных материалов подпадает под дей-
ствие ст. 1384, абз 1, и толкование ее судебной практикой.
Строгая ответственность на основании специальных законов введена
только в отношении владельцев подвесных канатных дорог (с 1944 г.),
аэропланов, но только в том, что касается ущерба, причиненного на повер-
хности земли (с 1955), а также владельцев установок атомной энергии
(с 1965 г.). См. MazeaudfTunc II Nrn. 1369 ff. В отношении ответственности
за ущерб, причиненный установками атомной энергетики, см. Rodiere, Dev.
trim. civ. 64 (1966) 83 f. Вплоть до недавнего времени ответственность вла-
дельцев автотранспортных средств регулировалась исключительно ст. 1384,
абз 1. Однако сейчас закон 1985 года еще более ее ужесточил.
1. Первое предварительное условие ответственности по ст. 1384
состоит в том, что ущерб причиняется вещью. Под этим термином
следует понимать любой материальный предмет. Его композицион-
ный состав и форма значения не имеют: это могут быть жидкие и
газообразные материалы, равно как и радиоактивные вещества или
электропровода, которые причиняют ущерб соответственно излуче-
нием и разрядом тока.
Не являются «вещами» в смысле ст. 1384, абз. 1, животные и при опре-
деленных условиях здания. Они подпадают под действие специальны с
ст. 1385 и 1386. Согласно толкованию этих статей судами владелец живот-
ного несет ответственность независимо от вины, в то время как хозяин
здания — только в том случае, если будет доказано, что объективной при-
447
чиной ущерба стали конструктивные дефекты здания или содержание его в
плохом состоянии (Mazeaud/Tunc II Nrn. 1054 ff., 1073).
Не имеет значения, был ли причинен ущерб вещью в результате
приданного ей движения. Автомобили, поезда, пароходы и лифты
являются «вещами» в смысле ст. 1384, абз. 1, точно так же, как
торчащий из доски гвоздь (Civ. 17. 1. 1962 D. 1962, 533) или постав-
ленная на темной лестнице мышеловка (Civ. 14. 5. 1956, J.C.P. 1956.
II. 9446). Совершенно необязательно, чтобы вещь из-за своих физи-
ческих или химических свойств представляла собой источник по-
вышенной опасности или чтобы она представляла собой опасность
в случае технических неполадок и это требовало бы принятия осо-
бых мер предосторожности при обращении с нею. Суды, правда,
долгое время выставляли эти условия, поскольку это давало им воз-
можность ограничить оказавшуюся непомерно широкой сферу при-
менения ст. 1384, абз. 1. Однако решение по делу Jand’heur дало
ясно понять, что сам факт опасного характера вещи, ставшей при-
чиной ущерба, значения не имеет.
Подробно о развитии судебной практики см. Mazeaud/Tunc П Nrn. 1209 f.,
1216 ff.; Viney Nrn. 631 ff. Так, в наши дни уже никто не сомневается в том,
что велосипед, сбивший пешехода (Paris, 8. 3. 1934; Gaz. Pal. 1934 1 943),
или лыжа, соскочившая с ботинка лыжника (Chambery 15.2.1944; Gaz. Pal.
1944 1 134), или стул, о который споткнулся прохожий (Civ. 24. 2. 1941,
S. 1941, 1, 201), или баскетбольный мяч (Civ. 21. 2. 1979, J.C.P. 1979, IV
145), или утюг (Civ. 5. 12. 1990, J.C.P. 1991, IV, 43) — все это следует
рассматривать в качестве «вещей» в смысле ст. 1384, хотя не может быть и
речи о какой-то особой опасности, исходящей от этих предметов.
Специальным законом 1922 года, инкорпорированным в ФГК в
качестве абз. 2 и 3 ст. 1384, вновь вводится чисто виновная ответ-
ственность за телесное повреждение и имущественный ущерб, при-
чиненный пожаром. Согласно этому закону, потерпевший должен
доказать, что пожар, начавшийся на земельном участке ответчика
или среди его движимых вещей, произошел по вине самого ответчи-
ка, в частности из-за небрежного хранения пожароопасных матери-
алов или несоблюдения специально предписанных противопожар-
ных мер безопасности (см. по этому вопросу Viney, 646—648).
2. Если автомобиль, съехав с проезжей части, врезается в стену,
то было бы абсурдным утверждать, что ущерб был причинен стеной
как «вещью» в смысле ст. 1384, абз 1. Чтобы исключить этот и ему
подобные случаи из сферы применения данной нормы, французские
суды ввели еще одно условие ответственности по ст. 1384, абз. 1,
согласно которому при причинении ущерба вещь не должна играть
«чисто пассивную роль». Она должна также служить «первопричи-
ной, порождающей ущерб» («Cause generatrice du dommage»). Благо-
даря этому ограничительному критерию ст. 1384, абз. 1, не стала
применяться к случаям, когда какая-либо вещь хотя и причастна к
448
возникновению ущерба, но находилась в тот момент на предназна-
ченном ей месте или в обычном для нее состоянии, и потому о ней
нельзя было сказать, что этот ущерб был причинен — как того тре-
бует ст. 1384, абз. 1, — «посредством воздействия вещи».
Таким образом, в случае столкновения двух автомобилей, движу-
щегося и должным образом припаркованного, на владельца послед-
него не будет распространяться действие презумпции ответствен-
ностй по ст. 1384, абз. 1. Если же столкновение произошло ночью и
автомобиль был недостаточно освещен или оставлен в очень темном
месте, где его невозможно увидеть, то в этом случае и припаркован-
ный автомобиль будет считаться «первопричиной, порождающей
ущерб». Движущийся же в момент столкновения автомобиль подпа-
дет, как правило, под это условие. Однако и здесь возможны исклю-
чения. Велосипедист, получивший повреждения при столкновении
с грузовиком, не может предъявить иск владельцу последнего, если
в момент столкновения грузовик не нарушал правила дорожного
движения, ехал с допустимой скоростью и по предназначенной для
него полосе (см., например, Civ. 26.10.1946; Gaz. Pal. 1950 1 79).
Поэтому ст. 1384, абз. 1, не применяется также в случае ожога, по-
лученного от случайного прикосновения (от усталости) к радиатору
центрального отопления, работающего в обычном режиме (Civ.
19.2.1941, S. 1941 1 49), при повреждении в результате падения на
лестнице, специально сделанной для пешеходов и потому абсолют-
но для них безопасной (Civ. 18.7.1939; Gaz. Pal. 1940 1 54), или на
содержащемся в надлежащем порядке мраморном полу отеля (Req.,
28.7.1941, 1941, 1. 206), а также в результате падения на тротуаре,
споткнувшись о бутафорскую корзину с бутылками, которую вино-
торговец выставил для рекламы перед дверями своего заведения (Pa-
ris, 14.1. 1935; Gaz. Pal. 1935. 2. 157): радиатор центрального отопле-
ния, лестница, мраморный пол и корзина с бутылками играют в
приведенных случаях лишь «чисто пассивную роль» в возникнове-
нии ущерба. Иное дело, когда посетитель, входя в ресторан, споты-
кается в темноте о лежащий перед домом на тротуаре складной стул
и получает при этом повреждение (Civ. 24.2.1941, S. 1941. 201): здесь
складной стул находился на необычном для себя месте и потому
может рассматриваться как вещь, являющаяся причиной причинен-
ного ущерба (в смысле ст. 1384, абз. 1). Не следует недооценивать,
что эта судебная практика внесла в определенной мере элемент вины
в ответственность по ст. 1384, абз. 1, поскольку свидетельство обла-
дателя вещи, ставшей причиной причинения ущерба, что она в мо-
мент его возникновения пребывала в своем обычном состоянии,
часто служит полным аналогом доказательства отсутствия вины.
3. Условие ответственности по ст. 1384, абз. 1, состоит далее в
том, что ответчиком, подлежащим возмещению ущерба, является
«держатель» вещи («gardien»), посредством которой этот ущерб
был причинен.
29 Заказ № 2315
449
Согласно решению, принятому на совместном заседании палат
Кассационного суда по гражданским делам от 2.12.1941 (D.C. 1942,
25), под «gardien» понимают лицо, которое в соответствии с
обстоятельствами данного дела «пользуется вещью, осуществляет
над ней управление и контроль» («usage, direction et controle»), то
есть оно обладает реальной властью распоряжаться вещью физи-
чески. Даже трехлетний мальчуган должен рассматриваться в ка-
честве лица, распоряжающегося своей палочкой («gardien»), если
он повредил ею глаз своего товарища по играм (Civ. 9.5.1984;
D. 1984, 523 [3 espece], а также Viney J.C.P. 1985, 1. 3189). В прин-
ципе «лицом, обладающим распорядительной властью над вещью»
(«gardien») считается ее собственник. Однако он должен быть в
состоянии доказать, что он передал другому лицу «garde», то есть
право распоряжаться вещью по своему усмотрению, будь то по
договору аренды или подряда или в силу фактических обстоя-
тельств. Если собственник передает автомобиль сгоему служаще-
му, то он Продолжает оставаться «gardien» этого автомобиля до
тех пор, пока его служащий пользуется им в рамках своих служеб-
ных обязанностей. Если же служащий использует автомобиль для
«левого рейса», собственник, как правило, теряет «garde» (см. Req.
8.10.1940; Gaz. Pal. 1940. 2. 65), как и в случае кражи автомобиля
у собственника (Ch. Reun. 2.12.1949, D.C. 1942. 25) или когда он
передает его какой-либо специализированной фирме для ремонта
(Civ. 8.5.1964; Gaz. Pal. 1964. 2. 362).
Со сложными проблемами приходится сталкиваться французско-
му правосудию в случаях, когда вещь причиняет ущерб во время
транспортировки. В этой связи большую известность получило
«дело о жидком кислороде» («affaire de Г Оху gene liquide»). В этом
деле компания-ответчик передала определенное количество сжи-
женного под давлением кислорода фрахтовщику для поставки по-
требителю. При выгрузке на территории фабрики потребителя не-
сколько бутылей взорвалось, ранив двух рабочих, которые и
предъявили ответчику иск о возмещении ущерба.
Первоначально Апелляционный суд г. Пуатье посчитал фрахтовщика
«полновластным распорядителем» («gardien») бутылей (29.10.1952. J.C.P.
1953, II 7410). Кассационный суд отменил это решение и передал дело
Апелляционному суду в Анжере с указанием выяснить («si le detenteur auqu-
el la garde aurait et£ transgeree avait 1’usage de 1’objer qui a cause le prejudice
ainsi que le pouvoir de surveiller et d’en controler tous les elements») (Civ. 5.
1. 1956. D. 1957, 261), «обладал ли держатель», которому было передано
право полного распоряжения (garde), полномочиями пользоваться пред-
метом, который причинил ущерб, равно как и властьк осуществлять
за ним наблюдение и контролировать все его компоненты (Civ. 5.1.1956
1957. 261). Анжерский суд также признал ответственным фрахтовщика
(15.5.1957; J.C.P., II, 10058). Дело вновь вернулось в Кассационный суд,
который окончательно постановил, что ответчик-собственник является
450
«gardien»-oM («полновластным распорядителем») (Civ. 10.6.1960, D./1960
609).
Исходя из вышеизложенного, можно предположить, что общая
позиция Кассационного суда заключалась в следующем. При взрыве
бутылки с газом из числа переданных для транспортировки фрах-
товщику их собственник остается ответственным за причиненный
ущерб в качестве «gardien» (полноправного распорядителя), если,
как в данном случае, согласится с тем, что причиной взрыва послу-
жило не обращение с бутылями во время транспортировки и разгруз-
ки, а невыделенный дефект материала, из которого бутылки были
сделаны. Согласно одной из многочисленных точек зрения, следует
различать контроль за обращением с вещью (garde du comportement
de la chose, точнее — контроль за поведением вещи. — Ред.) и кон-
троль за ее устройством (garde de la structure de la chose). В первом
случае ответственности подлежит фрахтовщик, во втором — соб-
ственник вещи. И судья в каждом конкретном случае должен ре-
шать, является ли причиной ущерба обращение с вещью или прису-
щие ей конструктивные или качественные дефекты.
Сторонниками этой точки зрения являются в первую очередь: Goldmann,
Melanges Roubier II (1961) 51; Tunc, J.C.P. 1957.1 384, J.C.P, 1960.1. 1592
и Rev. trim. civ. 59 (1961) 125 ff. Mazeaud, Rev. trim. civ. 55 (1957) 529.
Esmein, J.C.P. 1960II 11824 одобряет решение Кассационного суда и среди
прочего также потому, что, исходя из юридико-технических особенностей
страхования, рекомендуется, чтобы страхование от ответственности брал
на себя не фрахтовщик, а поставщик газа, который постоянно использует
такие бутылки для затаривания своей продукции: его страховые риски го-
раздо легче скалькулировать. В случаях «ответственности производителя»
(«Produzenthaftung») суды также используют иногда доктрину различий
между «контролем за обращением с вещью» и «контролем за ее устройст-
вом» («garde du comportement» и «garde de la structure»). Они исходят из
того, что пострадавший от взрыва бутылки с минеральной водой может
потребовать на основании ст. 1384, абз. 1, возмещения ущерба у производи-
теля, который занимается розливом минеральной воды в бутылки; и хотя он
расстается с бутылкой, однако в то же время продолжает оставаться ее
«gardien» в том, что касается присущих ей внутренних качеств, особенно
дефектов материала, из которых она сделана (см. Poitiers 23. 12. 1969; Gaz.
Pal. 1970. 2. 13; Civ. 12. 11. 1975, J.C.P. 1976, II. 18479, с прим. Viney).
4. Ответственность по ст. 1834, абз. 1, не имеет места, если дер-
жатель вещи докажет, что причиной ущерба стал непредвиденный
случай (cas fortuit) или непреодолимая сила (force majeure). С точки
зрения французских судов оба выражения являются синонимами.
В соответствии с судебной практикой под непредвиденным слу-
чаем или непреодолимой силой понимают событие, причина ко-
торого лежит вне вещи, причинившей ущерб, и последствия ко-
торого невозможно ни предвидеть, ни предотвратить (Civ. 2.7.1946.
D. 1946. 392). Условие, согласно которому причина непременно
29*
451
должйа лежать «вне» вещи, причинившей ущерб, или быть «йнеш-
ней» по отношению к ней, означает прежде всего, что любой скры-
тый дефект вещи — в ее конструкции или в материале, из которого
она сделана, — не может служить основанием для освобождения от
ответственности, даже если будет доказана объективная невозмож-
ность для держателя вещи обнаружить и устранить дефект. Этот
принцип суды, в частности, применяли в случаях, когда причиной
дорожно-транспортных происшествий служили неожиданные и не-
предвиденные для их владельцев отказ тормозов или рулевого управ-
ления или разрыв покрышки.
См., например, Paris 18. 7.1930. D.H., 1930,530; Req. 22.1.1945, S. 1945
1. 57; Civ. 6. 3. 1959; Gaz. Pal. 1959 2. 12. Водитель несет также ответствен-
ность, если теряет сознание за рулем и в этом нет его вины (Civ 18.12.1964.
D. 1965. 191, с прим. Esmeiri).
Если причина ущерба в этом смысле лежит «вне» вещи, то далее
требуется, чтобы она была непредвиденной для держателя вещи,
принявшего все необходимые меры предосторожности. При столк-
новении автомобиля из-за бензиновых пятен на шоссе непреодо-
лимая сила имеет место, если бензин был разлит в темном месте
и этого не мог бы заметить ни при каких обстоятельствах даже очень
внимательный и осторожный шофер (Bordeaux 12. 2. 1959; Gaz. Pal.
1959. 2. Som. 16). В исключительных случаях в качестве непреодо-
лимой силы может рассматриваться даже неожиданно появившийся
гололед (Crim. 18.12.1978; J.C.P. 1980. II, 19261, с прим. Alvarez),
равно как и нефтяное пятно на влажной дороге, повлекшее за собой
неконтролируемое убыстрение автомобиля (Civ. 28. 10. 1965, D.
1966. 137, с прим. Типе).
Природные явления признаются непреодолимой силой лишь в
том случае, если проявляются как непредвиденные и непредотврати-
мые катаклизмы огромной силы, и владельцу вещи в данной ситуа-
ции невозможно или нецелесообразно принимать все необходимые
меры для предотвращения ущерба (см. Mazeaud/Tunc II Nm 1607 f.
Там же приводятся многочисленные судебные решения). В подо-
бных случаях владелец вещи в принципе освобождается от ответ-
ственности. Однако если причиной ущерба хотя и была непреодоли-
мая сила, но к этому «приложила свою руку и сама вещь», то суды
могут обязать ее владельца возместить соответствующую часть ущер-
ба (Сот. 19.6.1951, D. 1951, 717, с прим. Ripert).
Из решения по делу Jand’heur следует: ответственность по ст. 1384,
абз. 1, исключается, если причиной наступления события, повлек-
шего за собой причинение ущерба, стали виновные действия по-
терпевшего. Причем этот принцип действует только в случае, если
его вина является столь тяжкой, что инцидент с точки зрения
«gardien» представляет собой «форс-мажор» («force majeure»), а
также событием «непредвиденным и неотвратимым» («imprevisible
452
et irresistible»). Однако суды довольно скоро признали, что вина по-
терпевшего, даже если она не представляет собой «форс-мажор»,
может служить основанием не для полного освобождения от ответ-
ственности, а лишь для смягчения требования о возмещении ущерба.
Такая позиция судов постоянно подвергалась критике со стороны
французских правоведов (см. прежде всего Andre Tunc, La securite
routiere [1966]). И тем не менее сенсационным стало неожидан-
ное присоединение Кассационного суд» к этой критике в решении
1982 года по делу Desmares, в котором ссылка ответчика, владельца
автомобиля, на виновную сопричастность истца к причинению
ущерба была признана неправомерной.
См. Larroumet. Ответчик, страховщик, совершил наезд своим автомоби-
лем на истцов, когда они переходили улицу. Суд первой инстанции иск
удовлетворил. Тогда ответчик обжаловал это решение в Кассационном суде
на том основании, что суд первой инстанции не выяснил, было ли поведение
потерпевших небрежным, так как в этом случае сумма их иска будет умень-
шена. Кассационный суд постановил, что данный вопрос не имеет отноше-
ния к делу: «gardien» вообще не несет ответственности, если поведение
потерпевшего было «непредсказуемым и непредотвратимым» («imprdvisib-
le et irresistible»). В противном же случае, как в данном инциденте, он несет
полную ответственность (см. Civ. 21.7.1982, D. 1982, 449, с заключением
Charbonnier, с прим. Larroumet). Это решение имело эффект «разорвав-
шейся бомбы» (см. Tunc, Essays in Memory of Professor Lawson [1986] 71).
Многие авторы приветствовали это решение, увидев в нем важный шаг к
улучшению зашиты потерпевшего. Другие, наоборот, критиковали его, счи-
тая, что оно — яркий пример недопустимого законотворчества посредством
судебных решений. Но как бы то ни было, данное решение явилось мощ-
ным стимулом для реформы законодательства, регулирующего дорожно-
транспортные происшествия, проведения которой на протяжении долгого
времени требовал в первую очередь Andre Типе. И наконец, 5.5. 1985 закон
Nr. 85—677 был принят почти единогласно.
Основная цель этого закона заключалась в том, чтобы макси-
мально ограничить возможность возражений против исков о возме-
щении ущерба в связи со смертью или телесными повреждениями е
результате дорожно-транспортных происшествий. Ссылка на «форс-
мажор» полностью исключалась, равно как и на совместную вину,
если потерпевшему в момент несчастного случая было менее 16 или
более 70 лет или если он в результате серьезных повреждений на
80% и более утрачивает трудоспособность. В остальных же случаях
суд может уменьшить сумму подлежащего возмещению ущерба лишь
тогда, когда собственную вину дотерпевшего можно квалифициро-
вать, как «непростительную» («faute inexcusable») и плюс к тому же
как «единственную причину» несчастного случая («cause exclusive»)
(de Г accident). Если же потерпевший участник дорожно-транспорт-
ного происшествия был водителем, закон его не защищает. Однако
этот пробел в законодательстве быстро заполнили страховые компа-
453
нии, разработав и с большим успехом внедрив новый вид страхова-
ния водителей и их семей. По оценке специалистов, с вступлением
в силу данного закона и появлением нового вида страхования от
несчастных случаев в результате дорожно-транспортных проис-
шествий в сегодняшней Франции в 80—90% всех исков в этой об-
ласти возмещение ущерба не зависит ни от вины водителей, ни от их
совместной вины с потерпевши чи.
Упомянутый закон применяется только в случае причастности автомо-
биля к инциденту. Причем совсем не обязательно, чтобы автомобиль нахо-
дился в движении или чтобы у него работал мотор. Вполне достаточно, если
дорожно-транспортное происшествие будет чревато хоть малейшей опас-
ностью, связанной с эксплуатацией автомобиля. Суды квалифицируют гру-
бую неосторожность как «непростительную вину» лишь в том случае, если
потерпевший действовал с преступной беспечностью (см. Civ. 20.7.1987,
J.C.P. 1987 IV 358—360). И кроме того, «непростительная вина потерпев-
шего» должна быть к тому же единственной причиной несчастного случая.
См., например, Civ. 8.11.1993, Bull. II No. 316. Здесь истец требовал возме-
щения ущерба после того, как в новогоднюю ночь из ухарства вскарабкался
на крышу застрявшего в автомобильной пробке автобуса и тотчас упал с
нее, когда автобус тронулся с места. Суд полностью удовлетворил его иск,
хотя его вину можно было бы квалифицировать как «непростительную».
Однако она никоим образом не является «единственной» причиной инци-
дента, если водитель, зная о том, что пассажир сидит на крыше его автобуса,
начал, тем не менее, движение. Между тем Кассационный суд разъяснил,
что вне сферы дорожно-транспортных происшествий ссылка «gardien» на
совместную вину допускается (см. 6.4.1987, D. 1988 32, с прим. Chabas).
5. Помимо ответственности держателей зверей и домовладельцев
(ст. 2052 и сл.) итальянскому ГК известна строгая ответственность
водителей и держателей автомобилей, которая регулируется анало-
гично тому, как это имеет место в § 7 Закона о дорожном движении
ФРГ: они не освобождаются от ответственности, если причиной
несчастного случая были конструктивные недостатки автомобиля
или содержание его в неисправном состоянии. А в остальных случа-
ях они могут быть освобождены от ответственности, если докажут,
что сделали «все возможное» («tutto il possibile») для предотвраще-
ния несчастного случая (ст. 2054). Кроме того, в ст. 2051 итальян-
ского ГК содержится норма, обязывающая возместить ущерб лицо,
причинившее его через посредство вещи, которая находится в его
полном распоряжении. Непосредственным источником этой нормы
служит ст. 1384, абз. 1, ФГК. И ее практически так же толкуют и
применяют. Однако в ст. 2050 ГК итальянский законодатель пошел
по собственному пути. Согласно этой статье, специальной ответ-
ственности подлежит лицо, занимающееся деятельностью, которая
по своей природе или по причине используемых в ней материалов
носит опасный характер. Если при осуществлении этой «опасной
деятельности» («attivita pericolosa») причиняется ущерб, предприни-
454
матель подлежит его возмещению при условии, что не сможет дока-
зать тщетности всех принятых им необходимых в подобных случаях
мер для предотвращения ущерба. Хотя здесь может создаться впе-
чатление об ответственности за презюмируемую вину, практика по-
казывает, что оправдательному доказательству предъявляются те же
требования, что и при ответственности за вещи (Haftung fur Sachen)
(т.е. за вред, причиненный посредством воздействия вещей. — Ред.).
Поэтому практически не существует никакой разницы между ответ-
ственностью за вещи (ст. 2051) и ответственностью за опасную
деятельность (ст. 2050). Наличие альтернативного основания для
ответственности позволяет итальянским судам пррявлять определен-
ную гибкость при принятии решений. Например, в случае причине-
ния вреда в результате падения кабеля высокого напряжения они
могут сказать, что причиной его является опасная деятельность по
передаче электроэнергии. У них нет необходимости утверждать, как
это делают довольно вяло французские суды, что вред был причинен
через посредство вещи (в частности, в результате падения кабеля).
IV.
1. Согласно английскому праву, потерпевший лишь в крайне ред-
ких случаях может потребовать возмещения личного и имуществен-
ного вреда без доказательства нарушения обязанности соблюдать
необходимые меры предосторожности. Примерами этих редких слу-
чаев могут служить прежде разные ьады строгой ответственности,
которую ввел Парламент в отношении прежде всего владельцев
аэропланов за ущерб, причиненный на поверхности земли (Civil
Aviation Act 1949), производителей или пользователей атомной
энергии (Nuclear Installations Act 1965), владельцев подземных га-
зохранилищ (Gas Act 1965), производителей некачественных то-
варов (Consumer Protection Act 1987). При определенных обстоя-
тельствах на держателей животных также может быть возложена
ответственность без вины (Animals Act 1971).
В Англии нет специального закона, налагающего строгую ответ-
ственность на держателей автомобилей. Но если во Франции бла-
годаря развитию судебной практикой строгой ответственности на
основании ст. 1384, абз. 1, ФГК положение жертв автокатастроф
было улучшено, в Англии до сих дор продолжают применять общее
регулирование ответственности по иску из небрежности. После того
как в 1930 году для собственников автомобилей было введено обя-
зательное страхование от ответственности, суды начали «в случаях,
когда истец взывал к их сочувствию... коверкать нормы о небреж-
ности с целью признать ответственность другой стороны за небреж-
ность, даже если она вообще не допускала небрежности, чтобы тем
самым заставить ее страховщиков платить» (Spencer, ааО S. 80).
Так, действия начинающего шофера, только что получившего вре-
455
менные водительские права, были признаны небрежными, когда он
не продемонстрировал осмотрительности опытного шофера (Nettles-
hip v. Weston [1971] 2 Q.B. 691). А в деле Henderson v. Jenkins &
Sons [1970] A.C. 282 собственник грузовика был признан ответ-
ственным за небрежность только потому, что не заметил скрытый
дефект материала, из которого был сделан механизм его автомоби-
ля, хотя этот дефект неспециалисту обнаружить практически невоз-
можно. И все же постоянно продолжает расти число случаев, когда
наличие вины, даже при желании, доказать не удается. Поэтому
многие в Англии находят существующее положение неудовлетвори-
тельным. Судья Деннинг писал:
«Я убежден, что при Нынешнем развитии автотранспорта любая цивили-
зованная система права должна требовать, как дело принципа, чтобы лицо,
использующее на дорогах этот опасный инструмент, который повсюду сеет
смерть и разрушение, подлежало обязанности выплачивать компенсацию
погибшему или потерпевшему в результате такого использования. Ответ-
ственность должна налагаться без доказательства вины. Требовать от полу-
чившего телесные повреждения доказательства вины — значит проявлять
самую вопиющую несправедливость для многих невиновных, у которых
нет необходимых средств сделать это» (What next in the Law, 1982, 128;
см. также критику у Spencer, aaO). Созданная британским правительством
Королевская комиссия по вопросам гражданской ответственности и ком-
пенсации лицам, получившим телесные повреждения, согласилась с тем,
что была необходима срочная реформа. Однако вместо предложений о вве-
дении более жесткой строгой ответственности собственников автомобилей
Комиссия выступила с проектом полной ее отмены и замены ее системой
компенсаций, контролируемой государством (см. ниже).
Английские суды разработали лишь один-единственный вид
строгой ответственности. В основу его было положено знакомое
решение по делу Rylands v. Fletcher. В этом деле ответчик решил
соорудить на своем земельном участке резервуар с водой для нужд
своей мельницы. На выбранном для этого месте находились забро-
шенные угольные шахты, засыпанные землей. Ответчик не знал, что
они соединялись подземным переходом с рудником истца на сосед-
нем участке. Когда резервуар был заполнен водой, она хлынула че-
рез шахты в соседний рудник и затопила его. Хотя вина ответчика не
могла быть доказана, суд обязал его уплатить причиненный ущерб.
Судья Апелляционного суда Блэкберн в своем решении сформули-
ровал принцип, ставший с тех пор классическим:
«Мы полагаем, что справедливым принципом права является такой
принцип, согласно которому лицо, приносящее на свою землю, собираю-
щее и хранящее там для собственных целей что-либо, способное причинить
вред в случае своей утечки, должно на свой страх и риск не дать этому
вытечь, а если данное лицо так не делает, то оно презюмируется ответствен-
ным за весь ущерб, который стал следствием этой утечки... И представля-
ется вполне разумным и справедливым, что тот, кто принес на свою землю
456
то, чего на ней изначально не было и что остается безопасным до тех пор,
пока находится в границах его собственных земельных владений, но, как
ему известно, становится вредоносным, если попадает в земельные владе-
ния соседа, должен быть обязан компенсировать ущерб, который будет
причинен, если не удается удержать это в границах своих земельных владе-
ний» (Rylands v. Fletcher [1866] L.R. 1 Ex. 265. 279 f.).
Палата лордов утвердила это решение по делу Rylands v. Fletcher
(1868) L.R. 3. H.L. 330, однако с добавлением еще одного условия:
хранение вещи должно представлять собой «неестественное исполь-
зование» («non-natural user») земли.
Этот прецедент стал источником разветвленной судебной прак-
тики, которая может быть проиллюстрирована ниже лишь в общих
чертах на отдельных примерах.
Принцип, разработанный в решении по делу Rylands v. Fletcher,
применяется не только в отношении утечки воды, но также и при
утечке газа или электричества из резервуаров большой емкости —
как правило, промышленного назначения, — расположенных на
территории ответчика. Более того, этот принцип применяется и при
утечке воды или газа из трубопроводов, по которым ответчик тран-
спортирует их через земельные владения третьих лиц. Данный прин-
цип судебного решения по делу Rylands v. Fletcher применялся даже
в случаях причинения вреда в результате подрывных работ в каме-
ноломнях, взрывов динитрофенола на фабрике по производству
взрывчатых веществ или взрыва паров бензина в баке припаркован-
ного автобуса. Сфера его применения распространяется и на случаи
«долговременного» воздействия, например ядовитого дыма из фаб-
ричных труб.
См., например, Northwestern Utilities, Ltd. v. London Guarantee and
Accident Co. (1936) A.C. 108 (Bruch); Rainham Chemical Works, Ltd. v.
Belvedere Fish Guano Co. (1921) 2 A.C. 465; Halsey v. Esso Petroleum Co.,
Ltd. (1961), 2, AIL, E.R. 145.
Условием возникновения обязанности возмещать ущерб являет-
ся то, что передача на землю ответчика вещи, причиняющей этот
ущерб, представляет собой неестественное использование земли
(non-natural user of the land). Как было сказано в решении по делу
Rickards г. Lothian (1913), А.С. 263, 280, «это должно быть какое-
то особое использование, чреватое повышенной опасностью для
других. Оно не должно быть просто обычным использованием земли
или таким, которое служит общему благу общества» (см. подробнее
в Stallybrass, Camb. L. S. 376 ff., 1929; Goodhart, 4, Camb. L. D. 13 ff.,
1930).
И соответственно иск на основании Rylands v. Fletcher не будет
удовлетворен, если имеет место утечка воды или газа из квартирных
водопроводов или газовых труб, или ущерб причинен из-за дефектов
в электропроводке в жилом доме либо в конторе фирмы, или в ре-
457
зультате выхода из строя противопожарной системы театра. Допол-
нительным основанием для отклонения иска из Rylands v. Fletcher
в подобных случаях может служить также то обстоятельство, что
арендатор презюмируется согласившимся взять на себя риск случа-
ев выхода из строя оборудования коммунальных услуг в снимаемых
им помещениях. И потому должен обосновать свой иск к домовла-
дельцу проявленной тем «небрежностью».
Другое условие возникновения деликтной ответственности на
основании Rylands v. Fletcher состоит в том, что ущерб должен быть
причинен «утечкой» («escape») вещи. Это означает, что вредонос-
ная субстанция должна была покинуть территорию, находящуюся
под контролем ответчика, и причинить ущерб вне ее.
Если отель испытывает вибрацию от работающих поблизости отбойных
молотков, то нет необходимости доказывать вину. См. Hoare v. McAlpine
(1923) I Ch. 167. В деле Attorney General v. Corke (1933) Ch. 89 земельный
собственник разрешил цыганам жить в палатках на его участке, и суд при-
знал его ответственным перед соседями за вред, который причинили цыгане
своей «руганью» их территории. Ответственным был признан владелец пар-
ка развлечений, когда кресло вылетело из вращающейся карусели и на-
несло телесные повреждения стоящему рядом посетителю. См. Hale v. Jen-
nings Bros. (1938) 1 All/ ER. 579).
Разброс таких решений был столь широк, что они стали подвер-
гаться критике комментаторами, и Палата лордов существенно огра-
ничила сферу их использования в качестве прецедентов.
В 1942 году сотрудница завода по производству боеприпасов пс гучила
ранение в рабочее время от взрыва в цехе этого завода. Она предъявила иск
о возмещении убытков владельцу завода. Препятствием для иска не могло
служить то обстоятельство, что ущерб был причинен в результате несчас-
тного случая на рабочем месте, так как, согласно английскому законода-
тельству того времени, рабочий мог выбирать между иском к предпринима-
телю о возмещении убытков по общему деликтному праву и получением
компенсации из средств, выделяемых на социальное обеспечение (Work-
men’s Compensation Act, S. 29 ff., ныне отменен). Она основывала свой иск
исключительно на принципе ответственности по делу Rylands v. Fletcher и
даже не инкриминировала и не предложила хоть как-то доказать наличие
вины у ответчика. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Но Апелля-
ционный суд это решение отменил. См. Reand v. J. Lyons & Со. Ltd. (1945)
К.В. 216. Палата лордов подтвердила решение Апелляционного суда (Reand
V. J. Lyons & Со. Ltd. [1947] А.С. 156) на том основании, что причинение
вреда не было следствием «утечки» с территории ответчика, а вред был
причинен полностью на его заводе. Палата лордов оставила без внимания
интересное возражение, что едва ли может иметь значение, получил ли ис-
тец ранение незадолго до того или сразу же после того, как вошел в завод-
ские ворота (1947 А.С. 156 177 f.).
Наконец, прецедент Rylands v. Fletcher служит основанием для
ответственности лишь в том случае, если ответчик предвидел или
458
обязан был предвидеть, что находящиеся на его земельном участке
вещи в случае их утечки могли причинить именно тот ущерб, кото-
рый действительно претерпел истец. И он не может защищаться с
помощью аргумента, что он сам не смог бы предотвратить утечку.
Хотя может и заявить возражение, сославшись на то, что ни один
разумный человек не должен был бы предвидеть наступление ущер-
ба подобного рода.
Именно такое возражение послужило основанием для отклонения иска
по делу Cambridge Water Со. Ltd. v. Eastern Counties Leather PLC [1944]
1 All E.R. 53 H.L. Ответчик до 1976 года применял для выделки звериных
шкур в своей дубильной мастерской перхлорэтилен. Небольшие количест-
ва случайно рассыпанного химиката просочились на глубину 50 м в землю.
Дос1 тнув непроходимого мелового слоя, перхлорэтилен был отнесен грун-
товыми водами на 2,1 км в горизонтальном направлении к месту скважины,
которую истец пробурил с целью получения питьевой воды. Иск о возме-
щении ущерба на сумму 2,5 млн. марок был отклонен, так как ответчик в
1976 году не мог предвидеть, что в начале 90-х годов случайно рассыпанное
небольшое количество перхлорэтилена приведет к такого рода ущербу.
Королевская комиссия по гражданской ответственности и ком-
пенсации за личный вред (Royal Commission on Civil Liability and
Compensation for Personal Injury) в своем докладе (Cmnd. 7054
[1978]) рекомендовала ввести законом новые виды строгой ответ-
ственности в отношении железнодорожных компаний, производи-
телей некачественных товаров, тех, кто испытывает на людях новые
медикаменты и методы лечения. Кроме того, строгой ответственнос-
ти должны были подлежать лица, владеющие такими предприятиями
или занимающиеся такими видами деятельности, о которых можно
сказать, что они представляют собой чрезвычайно большую опас-
ность или что они, будучи безопасными при нормальном функцио-
нировании, в случаях (пусть даже редких) допущения просчетов
наносят огромный и очень серьезный ущерб. Такие предприятия и
виды деятельности, подлежащие строгой ответственности, должен
был определить министр соответствующей отрасли своим постанов-
лением, а не судебная практика, поскольку «процесс судейского
законотворчества» («process of judicial legislation») неизбежно затя-
нулся бы на слишком продолжительное время.
Предложения этой комиссии, названной по имени ее председателя «ко-
миссией Пирсона», так и не были реализованы, хотя содержали важные и
интересные идеи, касающиеся реформы правового механизма регулирова-
ния компенсации за ущерб, причиненный в результате несчастных случаев.
См. Accident Compensation after Pearson (Hrsg. Allen/Bourn/Holyoak, 1979);
Fleming Mod. L.Rev. 42 (1979) 251; Marsh L. Q.Rev. 95 (1979) 513; Kotz
VersR 1979, 585.
2. Принцип строгой ответственности прецедента Rylands v. Flet-
cher в целом воспринят и в США. Правда, создается впечатление,
459
что судебная практика постепенно отходит от жестких ограничи-
тельных условий этого ведущего прецедента и все больше стремится
разработать на его основе общее понятие строгой ответственности
для особенно опасных видов деятельности. Многие суды все еще
продолжают цитировать Rylands v. Fletcher, другие же устанавлива-
ют тот же или аналогичный принцип, не ссылаясь прямо на это
решение. В некоторых штатах для этой же цели используют такой
вид деликта, как nuisance (ньюснс, помеха, неудобство, вред). Это
понятие само по себе распространяется лишь на случаи вредных
последствий продолжительного воздействия газов, паров, запахов и
т.д., но иногда и на причинение ущерба в результате отдельных и
неожиданно произошедших чрезвычайных событий, таких как взры-
вы {Prosser, Nuisance without Fault, Texas L. Rev. 20 [1932] 399).
И наконец, суды иногда ссылаются на Свод (второй) деликтного
права (1977), в § 519 которого содержится общее правило нало-
жения строгой ответственности на лиц, причиняющих вред посред-
ством чрезвычайно опасной деятельности: лицо, занимающееся
чрезвычайно опасной деятельностью, подлежит ответственности за
ущерб, который в результате этой деятельности оно причиняет дру-
гому лицу, его недвижимому и движимому имуществу, даже если оно
приняло крайние меры предосторожности, чтобы этот ущерб пред-
отвратить. Является деятельность чрезвычайно опасной или нет,
зависит от факторов, которые перечисляются в § 520: насколько
велик связанный с выполнением этой деятельности риск причине-
ния ущерба, насколько велик сам ущерб, угрозу которого несет в
себе эта деятельность, возможно ли предотвратить риск причинения
ущерба путем принятия разумных мер предосторожности и, нако-
нец, носит ли эта деятельность общий характер (a matter of common
usage) или имеет локальное значение только для тою места, где
осуществляется. Важно также знать, достаточно ли она полезна для
общества.
Прецеденты, в которых американские суды налагали строгую
ответственность на ответчиков, во многом совпадают с аналогичны-
ми английскими прецедентами. Хранение больших количеств воды
в наливных цистернах или резервуарах, хранение больших коли-
честв взрывчатых веществ или легко воспламеняющихся жидкостей,
использование бурильных установок в густо населенных районах,
применение ядохимикатов в качестве пестиццдов, считающихся
вредными для человека, — вот только некоторые из примеров. Стро-
гой ответственности подлежат и предприниматели, которые причи-
няют ущерб третьим лицам во время взрывных работ: это может быть
и падение обломков скальных пород на чужие земельные участки, и
' появление в расположенных на чужих земельных участках зданиях
трещин от вибрации, вызванной взрывами. И наоборот, эксплуата-
ция установок для транспортировки газа или электричества в целом
не подлежит строгой ответственности. Это относится и к держате-
460
лям автомобилей, железнодорожным компаниям, а в большинстве
штатов даже и к владельцам аэропланов за ущерб, причиненный на
поверхности земли. Они все подлежат виновной ответственности за
причинение ущерба по i ебрежности. Даже в отношении пассажиров
собственник самолета несет ответственность только за ущерб из
небрежности, если только это не международный рейс по Варшав-
ской конвенции 1929 года, к которой США сейчас присоединились.
В этом случае предусмотрена строгая ответственность. Но сумма
возмещения ущерба ограничена.
Следует подчеркнуть, что американские суды при наложении
строгой ответственности тщательно проверяют, не следует ли рас-
сматривать деятельность, предприятие или состояние, явившиеся
причиной ущерба, с учетом особенностей местных условий как
крайне опасные.
Такой подход основан на той же идее, что и английская доктрина,
согласно которой ответственность из прецедента Rylands v. Fletcher
исключается при «естественном» («natural») использовании земли.
Однако благодаря колоссальным различиям в местных условиях с
точки зрения плотности населения и степени промышленного раз-
вития это правите приобретает в США, по-видимому, исключитель-
но важное значение. Иногда на решение суда оказывает большое
влияние то обстоятельство, что предприятие-ответчик принадлежит
к ведущей отрасли народного хозяйства страны, хотя об этом и не
говорят вслух.
Так, в деле Turner v. Big Lake Oil Co. 128 Tex. 155, 96 S. W. 2d 222
(1936) неф.яная компания, ответчик, построила на принадлежащей ей зем-
ле большие хранилища, в которые она сливал, соленую воду из пробурен-
ных скважин. Край одного из этих хранилищ потек, и хлынувшая вода
причинила значительный ущерб истцам. Ответчика, которому не требова-
лось доказывать свою вину, суд посчитал не подлежащим ответственности,
так как, с его точки зрения, принцип строгой ответственности из прецеден-
та Rylands v. Fletcher здесь неприменим. Одним из основных доводов суда
было то, что в Техасе добыча нефти — одна из важнейших отраслей народ-
ного хозяйства. Там действуют тысячи скважин, и хранилища для соленой
воды представляют собой неотъемлемую часть процесса бурения нефти. А
потому для техасских условий в подобных инцидентах нет ничего неесте-
ственного (non natural). Дополнительные примеры см. Prosser, The Princip-
le of Rylands v. Fletcher, aaO S. 163, 170 ff., 186 ff.
Строгая ответственност! не имеет места в случае, если непрео-
долимая сила (act of God) явилась причиной ущерба. Под непрео-
долимой силой суды понимают чрезвычайное событие, вызванное
силами природы, которые невозможно предвидеть и последствия ко-
торого невозможно предотвратить. Суды часто считают, что даже
необычно сильный шторм, страшный ливень или снежная буря не
являются непреодолимой силой. Единственным известным случаем,
когда непреодолимая сила послужила основанием для отказа в нало-
461
жении строгой ответственности по Rylands v. Fletcher, называют
ливень — «более обильный и более сильный, чем когда-либо случа-
лось на памяти свидетелей» (Nichols v. Marsland [1876] 2 Ex.D.I).
Ответчик не подлежит строгой ответственности и в случае непред-
виденного вмешательства третьего лица, за действия которого он не
отвечает (is not answerable).
V.
Таким образом, проведенный сравнительно-правовой анализ по-
казывает, что во всех рассмотренных правопорядках основной тен-
денцией развития деликтного права является улучшение положения
потерпевшего путем ограничения сферы действия виновной ответ-
ственности или полного отказа от нее. Интересно, что эта тенденция
проявляется в одних типах несчастных случаев сильнее, чем в дру-
гих. Это часто обосновывается по-разному: тем, что жертвы опреде-
ленных типов несчастных случаев заслуживают особой защиты, тем,
что определенные риски чрезвычайного характера можно допустить,
только обусловив их очень строгой ответственностью, или же тем,
что в определенных типах несчастных случаев вина особенно труд-
но доказуема, а также тем, что в ряде случаев от риска причинения
ущерба можно легко застраховаться и тем самым возникшие расхо-
ды по компенсации за ущерб могут быть легко переложены на мно-
жество других лиц. Случаи производственного травматизма явля-
ют собой наиболее известный пример подобного рода: здесь уже с
давних пор устанавливается тенденция не просто ужесточать ответ-
ственность в пользу потерпевшего, но вообще полностью отменять
ее и заменять системой социального страхования. В большинстве
стран также действует особо строгая ответственность в отношении
дорожно-транспортных происшествий. А многие законодатели
под впечатлением трагедии, вызванной применением талидамида,
ввели специальные правила, обязывающие выплачивать компенса-
цию пострадавшим от применения некачественных медикаментов
(см. по данному вопросу сравнительно-правовое исследование Fle-
ming Drug Injury Compensation Plans. Am. J. Comp. L. 30 [1982], 297).
При возмещении ущерба потерпевшему от несчастного случая в
результате эксплуатации объектов атомной энергетики уже давно
отказались от классического принципа виновной ответственности
(см. по данному вопросу сравнительно-правовое исследование Ol-
lier, Int. Enc. Comp. L. XI Torts [1972] ch. 5 § 214—225). Ниже будет
рассмотрен очень важный и интересный тип несчастных случаев, в
отношении которого действует режим особо строгой ответственнос-
ти. Имеется в виду вред, причиненный здоровью и имуществу потер-
певшего вследствие дефектов качества товаров.
В первую очередь речь здесь идет о том, при каких условиях по-
терпевший может предъявить иск о возмещении ущерба производи-
462
телю некачественного товара. Иск к производителю представляет
наибольший интерес для потерпевшего по множеству причин. В слу-
чае покупки товара он мог бы, правда, обратиться к продавцу. Одна-
ко здесь продавец и покупатель связаны договором. А это означает,
что возможность иска обусловлена или ограничена взаимными дого-
ворными обязательствами. То же самое относится к установлению в
договоре предельной суммы иска и укороченных сроков его предъ-
явления, равно как и претензий по качеству. Кроме того, во многих
правопорядках обязанность продавца возмещать ущерб зависит от
наличия его вины в том, что касается плохого качества товара. Так
что если продавец играет лишь роль торгового посредника в органи-
зованной производителем системе сбыта, то будет совсем не просто
его такую вину доказать, особенно когда у продавца недостаточно
знаний, чтобы дать экспертную оценку сложному техническому при-
бору и проверить его на отсутствие дефектов качества перед отправ-
кой клиенту. Возможность предъявить иск о возмещении ущерба
непосредственно производителю важна еще и потому, что ущерб по
причине плохого качества товара может быть причинен третьим
лицам, например членам семьи покупателя или даже вообще посто-
роннему. Так, если автомобиль из-за дефектов шасси врежется в
тротуар и нанесет телесные повреждения пешеходу или в руках у
посетителя кафе взорвется купленная им дефектная бутылка с мине-
ральной водой и от этого пострадает сидящий за соседним столиком
гражданин, то потерпевших будет интересовать прежде всего во-
прос, могут ли они предъявить иск производителю — соответствен-
но автомобиля или бутылки, покупателями которых они не были.
Что же касается политико-правовых обоснований строгой ответ-
ственности производителя дефектных товаров, то их не трудно обна-
ружить. Современное разделение труда во многом способствует
тому, что индивид для удовлетворения своих жизненных потребнос-
тей использует изделия, которые произведены третьими лицами и
которым он сам уже более не в состоянии дать экспертную оценку
с точки зрения дефектов их качества. В этих условиях публика до-
лжна быть уверена, что применение этих изделий в соответствии с
инструкцией производителя не приведет к личному и имуществен-
ному ущербу. Тем более, что производитель постоянно и целена-
правленно с помощью рекламы убеждал потребителя верить безуп-
речному качеству его продукции и сознательно использовал это
доверие как инструмент для целей конкурентной борьбы. Соответ-
ственно становилось более нетерпимым положение, когда потреби-
тель претерпевает ущерб без вины со своей стороны, а только из-за
плохого качества товара и, как следствие этого, вынужден нести
убытки, поскольку не может доказать отсутствие должной тщатель-
ности производителя, что является вполне обычным делом при авто-
матизированном производстве. Если все же в этом случае потерпев-
шему полагается компенсация за причиненный ущерб, то будет
463
вполне справедливо, если выплачиваться она должна по иску к про-
изводителю, и не только потому, что он контролирует процесс про-
изводства и постоянно рекламирует свои товары на рынке, но также
еще и потому, что он минимизирует свой риск посредством страхо-
вания и, включая расходы, связанные с уплатой страховой премии,
в цену своих товаров, может тем самым распределить их среди боль-
шого числа потребителей.
Решающий вклад в развитие специальной ответственности про-
изводителей некачественных товаров (products liability) внесли суды
США. После решения по делу McPherson v. Buick (см. выше § 17,
III) стало общепризнанным, что товаропроизводитель подлежит обя-
занности соблюдать должные меры заботливости не только в от-
ношении своего партнера по договору, но и третьих лиц, не являю-
щихся его участниками, если им причинен ущерб в результате
использования или потребления изделий плохого качества данного
производителя. В этом случае потерпевший мог предъявить иск из
небрежности (negligence). Но выиграть этот иск он мог бы только в
том случае, если сумел бы доказать вину производителя в нарушении
обязанности соблюдать необходимые меры заботливости. Однако
суды преодолели и это препятствие. Первоначально они использова-
ли в качестве инструмента иск из нарушения гарантий (warranty) по
торговому праву. В современном общем праве этот иск налагает
строгую ответственность на продавца, а покупателя управомочивает
на получение компенсации за причиненный ему ущерб в полном
объеме, а не просто уменьшение или возврат уплаченной им цены,
как это имеет место в немецком праве. Однако, с другой стороны,
этот иск в принципе касается только прямого партнера потерпевше-
го покупателя по договору. Как правило, это розничный торговец. И
такой иск может вчинить только сам потерпевший покупатель, но не
члены его семьи, гости или другие третьи лица, пострадавшие от
плохого качества дефектных товаров. Поэтому суды попытались с
помощью различных юридико-технических конструкций расширить
сферу действия договорных защитных гарантий производителя на
конечного потребителя, то есть и на членов семьи потерпевшего
покупателя и лиц, тесно с ним связанных. Иногда они аргументиро-
вали свою позицию, ссылаясь на то, что «гарантии неотделимы от
товаров», иногда же считали чрезмерным формализмом в мно-
гочленной цепочке покупателей ограничивать возможность вчине-
ния иска о возмещении ущерба на основании нарушенной гаран-
тии только непосредственными участниками договора: предоставить
право предъявления иска конечным потребителем производителю
следовало еще и руководствуясь соображениями экономии времени
и средств (permissible shortcut). Сперва эти идеи реализовывались
только в отношении некачественных пищевых продуктов, затем —
предметов личной гигиены (products designed for intimate bodily use),
таких как мыло, краска для волос, нижнее белье, сигары, вакцины и
464
т.д., и наконец, в отношении некачественных товаров длительного
пользования, таких как автомобили, автопокрышки, бытовая техни-
ка, электронагреватели и т.д., в случае, если они представляли угро-
зу для пользователей. В дальнейшем это было законодательно
закреплено в Единообразном торговом кодексе (§ 2—318). Но дого-
ворная ответственность за нарушение гарантии имела еще один
недостаток: ее действие могло быть самым различным образом обус-
ловлено положениями договора купли-продажи. И здесь суды,
используя все доступные им методы, нашли противоядие. Они вос-
пользовались таким искусственным юридико-техническим инстру-
ментом, как ограничительное толкование «contra proferentem» (т.е.
«против стороны, представляющей доказательства»), и с его по-
мощью иногда без обиняков постановляли: оговорка, ограничиваю-
щая ответственность по договору, противоречит публичному поряд-
ку, а потому является ничтожной (см. Heningen v. Blomfield Motors,
Inc. 32 N.J. 358, 161 A. 2d 69 [I960]). И хотя иногда даже и сейчас в
США суды используют в подобных случаях принципы договорного
права, но все же в целом предпочтение отдается той точке зрения,
что обязанность производителей возмещать независимо от вины
ущерб, причиненный их объективно некачественной, а потому и
опасной для потребителя продукцией, должна быть освобождена от
ограничений договорного права и вытекать непосредственно из «де-
ликтной строгой ответственности» («strict liability in tort»).
Первыми решениями, которые направили судебную практику в этом
направлении, были Escola v. Coca-Cola Bottling Co. 24 Cal. 2d 453, 150.
P. 2d 436 (1944); см. прежде всего мнение судьи Traynor: Greenman v. Yuba
Power Products, Inc. 59 Cal. 2d 57, 377 P. 2d 897 (1963).
Окончательный перелом произошел в 1965 году после опублико-
вания Свода (второго) деликтного права. Его § 402 А гласит:
(1) Лицо, продающее какой-либо некачественный товар, чрезмерно опас-
ный для пользователя или потребителя или его имущества, подлежит ответ-
ственности за телесные повреждения, нанесенные посредством этого ко-
нечному пользователю а;и потребителю, или его собственности, если
а) продавец профессионально занимается сбытом этого товара и
б) товар достигает пользователя или потребителя согласно его заказу
и без существенных изменений в условиях поставки.
(2) Принцип, установленный в § 1, применяется, даже если
а) продавец самым тщательным образом провел подготовку и продажу
своего товара и
б) пользователь или потребитель товар у продавца или не купили, или
не вступили с ним в какие-либо прочие договорные отношения.
Суды большинства штатов восприняли этот принцип в том или
ином виде. Детали его применения были конкретизированы с учетом
местных особенностей, и защита потерпевшего была улучшена су-
щественным образом. В особенности важно признание того факта,
30 Заказ № 2315 465
что «случайные свидетели» («innocent bystanders»), лица, не входя-
щие в цепочку покупателей, лишь случайно соприкоснувшиеся с
дефектным товаром, также могут предъявить подобные иски на ос-
нове ответственности производителя. Кроме того, суды признали,
что подобные иски можно предъявить не только производителям, но
и оптовым и розничным торговцам, поставщикам дефектных дета-
лей конечного товара, изготовленного производителем, лицам, сда-
ющим в аренду или в наем дефектные товары (Price v. Shell Oil Co.
2 Cal. 3d 245, 466 P. 2d 722 [1970]), и наконец, тем, кто купил дело
производителя дефектных товаров и продолжал выпускать подобные
изделия (Ray v. Alad Corp. 19 Cal. 3d 22, 560, P. 2d 3 [1977]). В
исключительных случаях истец может выиграть дело, даже если не
будет установлено, кто произвел дефектные товары.
В деле Sindell v. Abbott Laboratories et al. 26 Cal. 3d 588, 607 P. 2d 924
(1980) здоровью женщины-истца был причинен вред в связи с тем, что ее
мать во время беременности принимала таблетки, содержащие DES, вред-
ный для внутриутробного плода. Иск был предъявлен нескольким фирмам,
которые выпускали DES в то время и использовали его в своих медикамен-
тах. Она была не в состоянии доказать, препарат какого из производителей
принимала ее мать много лет назад, и вполне вероятно, что как раз его и не
было среди ответчиков. Тем не менее суд иск удовлетворил. Если, как в
данном случае, совокупная доля ответчиков составляла «значительную
часть» рынка DES того времени, то к невыгоде ответчиков презюмирует-
ся, что ущерб истцу был причинен препаратом, содержащим DES, который
был изготовлен одним из них. И тот ответчик, который не сможет опроверг-
нуть эту презумпцию, а в данном случае это было практически исключено,
ответит перед истцом в размере той доли причиненного ущерба, которая
составляла его долю на рынке DES того времени. Это решение вызвало
многочисленные восторги одних и резкую критику других. Суды других
штатов следовали ему, выражая негодование и с большими оговорками.
См. Fleming, The American Tort Process (1988) 258 ff.; Peterson/Zekoll, Mass
Torts, Am. J.Comp. L. 42 (1994 Supplement) 79, 88 ff. И наоборот, Верхов-
ный суд Голландии воспринял этот принцип «ответственности рыночной
доли» («Market share liability») и лаже «усовершенствовал» его: ответчики
несут солидарную ответственность. И если одному из них надлежит вы-
платить истцу больше, чем это соответствует его рыночной доле, он должен
требовать компенсации от других ответчиков. См. H.R. 9 10 1992, Ned. Jur.
1994 Nr. 535; dazu Teulings L.Q.Rev. 110 (1994) 228 и Zatsch ZvglR Wiss 93
(1994) 77, а также большое число сравнительно-правовых примечаний в
Eur. Rev. Р. L. 2(1994) 409 ff.
Основной вопрос дел об ответственности производителей заклю-
чается в том, чтобы выяснить, были ли товары ответчика некачест-
венными в момент их нахождения в торговом обороте или нет. И уже
не имеет значения сам факт его виновного поведения, выразившего-
ся в небрежности. По сравнению с исками из виновной ответствен-
ности это улучшает правовое положение истца не столь сущест-
венно, как это может показаться с первого взгляда. Его реальное
466
преимущество — в самом производственном дефекте как тако-
вом, поскольку ответственность производителя устанавливается пу-
тем простого доказательства этого дефекта, даже если он носит слу-
чайный характер и касается единичного товара, а вся партия
хорошего качества. Но такие случаи сравнительно редки. В судеб-
ной практике явно превалируют иски к производителям по поводу
конструктивных недостатков модели выпускаемых автомобилей, се-
нокосилок, нагревательных приборов и т.д. или побочных эффектов
всех изготовленных количеств определенного медикамента или пи-
щевого продукта.
Является ли конструктивным дефектом гусеничного трактора, если за-
днее зеркало и сиденье расположены таким образом, что у тракториста
создается «мертвое пространство», когда он смотрит в зеркало (Pike v.
Frank G. Hough & Co. 2 Cal. 3d 465, 467, P. 2d 299 [1У70])? Дефектен ли
автомобиль, если место, выбранное конструкторами для его бензобака, не
является оптимальным с точки зрения минимизации ущерба и возможности
возникновения пожара из-за вылившегося бензина в результате аварии или
дорожно-транспортного происшествия? А как быть, если бак правильно
расположен, но истец утверждает, что его следовало изготовить из более
толстой жести? Какую роль играет тот факт, что утолщение стенок бака
приведет к удорожанию стоимости автомобиля, уменьшению его скорости
и увеличению раскола топлива? Является конструктивным недостатком то,
что ответчик забыл установить внизу задней части своего грузовика специ-
альное устройство безопасности, не позволяющее легковым автомобилям в
случае столкновения с грузовиком сзади оказаться под его кузовом (Mieher
V. Brown 54 ILL 2d 539. 301 N.E. 2d 307 [1974]). В подобных случаях реша-
ющее значение приобретает ответ на вопрос, возможна ли при данном со-
стоянии научно-технических знаний более безопасная и более совершен-
ная конструкция и должен ли был ответчик остановить на ней свой выбор?
Совершенно очевидно, что в данном случае речь во многом идет о. приведе-
нии тех же фактов и доказательств, что и в случае исков из небрежности,
когда ответственность производителя зависит от того, проявил ли он долж-
ную степень заботливости и осмотрительности, присущую разумному чело-
веку. До сих пор здесь нет единой точки зрения о том, как подходить к
вопросу о состоянии научно-технических знаний: учитывать уровень их
развития в момент производства товара или в момент принятия судом реше-
ния об ответственности производителя? В последнем случае это чревато для
него дополнительной ответственностью за «риски развития», если ко вре-
мени причинения ущерба были разработаны альтернативные, более безо-
пасные конструкции, чем те, которые использовал ответчик при изготовле-
нии своей продукции. То же самое относится и к случаям ответственности
за ошибки, допущенные изготовителем в инструкциях по использованию
товара. Можно ли возлагать на производителя ответственность за то, что
он в инструкции по использованию своих товаров не предупредил покупа-
телей о тех опасностях, связанных с их эксплуатацией, которые всем оче-
видны сейчас, но в момент выпуска этих товаров их бы не смог обнаружить
никто в мире? По данному вопросу нет устоявшейся судебной практики.
Среди Дел,,в которых суды использовали критерий состояния научно-тех-
30*
467
нических знаний в момент принятия решений, можно назвать Bailey v.
Boatland of Houston Inc. 585, SW, Zd. 805, Tex. Civ. App., 1979 (конструк-
тивный дефект); Beshada v. Johns—Manville Products, corp., 19 Nd 191 447
A. Zd. 539. 1982 (ошибки в инструкциях). См. также Cepeda v. Cumberland
Engineering, Co. 76, N.J., 152, 386 A., 2d, 816 (1978); vgl. dazy Fleming aaO S.
62 ff.; Henderson, Judicial Review of Manufacturer’s Conscious Design Cho-
ices: The Limits of Adjudication. Colum. L. Rev. 73 (1973) 1531: Henderson/
Twerski, Doctrinal Collapse in Products Liability: The Empty Shell of Failure
to Warn. N.Y.U.L.Rev. 65 (1990) 265.
В США судебная практика по вопросу об «ответственности
производителя» стала в наши дни необозримой. Многочисленные
публикации и многотомные несброшюрованные издания свидетель-
ствуют об огромном интересе к этой проблеме со стороны практи-
кующих юристов. Для юриста континентальной Европы нет ничего
удивительного в требованиях, предъявляемых в США к «ответствен-
ности производителя». В большинстве европейских стран уже давно
ответственность производителя обусловливается не менее жесткими
требованиями. Удивляет другое — процедура принятия решений по
таким искам, суммы, которые часто возмещаются истцу в случае
выигрыша им дела, и наконец, то обстоятельство, что нередко в
отношении одного товара, многие годы считавшегося абсолютно
безопасным, предъявляются тысячи исков из «ответственности про-
изводителя», когда обнаруживаются впоследствии его побочные от-
рицательные последствия. Все эти иски объединяются в одно дело и
становятся предметом рассмотрения одного и того же процесса.
Согласно данным за 1983 год, остались неудовлетворенными около
500 исков к производителям DES и приблизительно 16 тыс. исков к произ-
водителям асбеста. Две известные процветающие фирмы из числа этих про-
изводителей были объявлены банкротами, так как выяснилось, что их обя-
зательства превышают их активы. См. Dworkin, Federal Reform of Product
Liability (aw., 57, Tul. L. Review 602, 627 ff., 1983; Rubin, Mass Torts and
Lutigation disasters, 20 Ga. L. Rev. 429, 1986.
Крупные суммы ущерба, присуждаемые к возмещению, объясняются
отчасти тем фактом, что в судах США, которые подходят очень серьезно к
рассмотрению исков из причинения вреда здоровью, возмещение ущерба
присуждают присяжные. А они решают в пользу истца в случае сомнения
(см. об этом выше § 18, V). Кроме того, штрафные убытки (punitive dama-
ges) могут присуждаться в случаях, когда производитель проявил особую
беспечность. Следует также добавить, что адвокат истца ведет дело на ус-
ловиях получения гонорара только в случае выигрыша процесса (contingent
fee basis). Размер гонорара обычно составляет 30—50% суммы возмещае-
мого ущерба. Суммы подлежащего возмещению ущерба по искам из ответ-
ственности производителей могут достичь колоссальных размеров, если из
тысячи исковых заявлений формируется одно дело и оно рассматривается в
одном процессе при участии десятков адвокатов с обеих тяжущихся сторон.
По этой причине были даже разработаны специальные правила, которые
позволяют сконцентрировать многочисленные иски, предъявленные в раз-
468
ных штатах, в одном суде (consolidation) или позволяют предъявить иск
нескольким потерпевшим от имени находящихся в таком же положении
многих других потерпевших и ходатайствовать, чтобы решение принима-
лось по одному конкретному вопросу в отношении всех участников или
чтобы право на получение компенсации за ущерб признавалось за всеми
участниками, и чтобы затем эта компенсация распределялась непосредст-
венно между ними (class action, т.е. групповой, коллективный иск). Иногда
дело доходит до того, что вполне конкурентоспособное предприятие-ответ-
чик во избежание уплаты значительных сумм в счет возмещения ущерба
прибегает к согласительной процедуре, предусмотренной в гл. 11 Закона о
банкротстве, чтобы с помощью переговоров между потерпевшими и лицом,
уполномоченным для заключения мировой сделки, попытаться найти взаи-
моприемлемое решение (подтвержденное в судебном порядке). С одной
стороны, такое решение гарантирует предприятию-ответчику уменьшение
суммы выплат в счет компенсации причиненного им ущерба, а с другой —
позволяет избежать банкротства (см. по этому вопросу подробно Fleming,
Mass Torts. Am. J. Comp. L. 42 [1994] 507).
В странах континентальной Европы также разработаны нормы,
регулирующие ответственность производителей. Пример Франции
показывает, что в той мере, поскольку это представляется желатель-
ным по политико-правовым соображениям, существенное усиление
ответственности может быть достигнуто посредством расширения
сферы действия исков из договоров. Согласно ст. 1645 ФГК, прода-
вец, если он знал о дефекте продаваемого товара, подлежит возме-
щению всего ущерба, причиненного покупателю этим дефектом.
Французские суды во многих своих решениях подчеркивали, что
«должен рассматриваться в качестве продавца тот, кто знал о недо-
статках вещи и в силу своей профессии не мог об этих недостатках
не знать» («que doit etre assimile au vendeur qui connaissait les vices
de la chose celui qui, par sa profession, ne pouvait les ignorer» (Civ.,
17. 2. 1965, Bull, civ., 1965, ILL, 112). Это означает, что каждый, кто,
будучи промышленником или розничным торговцем, продает де-
фектные товары в рамках своего бизнеса, будет рассматриваться как
знающий о недостатках своих товаров. А отсюда следует в свою
очередь, что он не только подлежит возмещению покупателю всего
ущерба, причиненного плохим качеством проданного ему товара, но
и, согласно ст. 1643 ФГК, не может ссылаться на защитную оговор-
ку, специально включенную им в договор с целью исключить приме-
нение к нему этой строгой ответственности. Так как в подобном
случае речь идет о договорной ответственности, то потерпевший
конечный потребитель может вчинить иск прежде всего только роз-
ничному торговцу. Разумеется, розничный торговец вправе без про-
медления привлечь к процессу в качестве третьего лица как своего
гаранта (appel en garantie) оптового торговца, заявив, что тот должен
освободить его от обязанности возмещать ущерб потребителю, по-
скольку сам несет ответственность (также строгую) перед послед-
ним. Оптовый торговец, в свою очередь, может проделать то же са-
469
мое в отношении производителя. И таким образом вся цепочка по-
купателей будет «раскручена». Это позволит потребителю в конце
концов «достать' производителя и тот уплатит, а потребитель полу-
чит компенсацию без доказывания вины. «Pour eviter cette cascade de
recours» («чтобы избежать этого каскада возвратов») суды позволя-
ют конечному покупателю «перепрыгнуть» через несколько ступе-
нек — в лице предыдущих продавцов, если те оказывались неплате-
жеспособными или недосягаемыми для него, и предъявить иск
непосредственному первоначальному продавцу (и производителю).
Во Франции лишь потерпевшие «случайные свидетели», то есть те, кто
стоит вне цепочки покупателей, вынуждены прибегать к деликтным искам.
К этим истцам суды также очень благосклонны. Часто они используют в
качестве юридической базы для своих решений ст. 1382 и сл. ФГК, презю-
мируя вину производителей ipso facto, если те пускают дефектные товары
в торговую сеть или не снабжают их должной инструкцией по использова-
нию. В других случаях суды используют ст. 1384 ФГК. Конечно, пустив
дефектный товар в торговый оборот, производитель его более не контроли-
рует. Но тем не менее его все еще можно рассматривать в качестве «gar-
dien» конструкции вещи, то есть как гаранта отсутствия у нее скрытых
недостатков (Civ. 12. 11. 1975, J.C.P., 1976, II 18479, с прим. Viney). И
альтернативно, если потерпевший считает это более для себя подходящим,
он может предъявить иск владельцу вещи как «gardien»y по ст. 1384 ФГК.
И если собственник вещи — что является обычным явлением — конечный
потребитель, то он может, как было показано выше, «раскрутить» цепочку
посредников-торговцев и убедиться в том, что ответственность «заканчива-
ется» на производителе.
В Германии долго не могли решить, следует ли строгую ответ-
ственность производителя обосновывать нормами деликтного права
ГГУ или выводить из особых квазидоговорных отношений между
ним и потребителем. Наконец, Верховный федеральный суд принял
решение, что потерпевший, не состоящий с производителем в пря-
мых договорных отношениях, может требовать возмещения вреда
только на основании норм деликтного права. Иск должен опираться
на § 823 и сл. ГГУ. И это означает, что в принципе задачей истца
является доказать нарушение ответчиком-производителем обязан-
ности соблюдать необходимые меры осмотрительности и заботли-
вости. Однако в ГГУ из этого принципа в том, что касается ответ-
ственности производителя, сделано исключение. Истцу достаточно
лишь доказать, что товар объективно покинул завод производителя
уже с дефектами и что дефекты являются причиной нанесенного
ему вреда. Если это доказательство не опровергнуто, то ответствен-
ность производителя считается установленной. Освободиться от от-
ветственности он сможет лишь в том случае, если сумеет доказать,
что и он, и его работники, участвовавшие в изготовлении товара,
действовали с соблюдением всех предписанных в подобных случаях
мер тщательности и осмотрительности.
470
Верховный федеральный суд впервые применил этот важный принцип в
так называемом «деле о куриной чуме» (BGHZ, 51 91). В этом деле владе-
лица птицефабрики обратилась к ветеринару с просьбой провести вакцина-
цию ее кур против чумы. Ветеринар использовал вакцину производителя-
ответчика. Через несколько дней после противочумной прививки у кур
началась эпидемия чумы. Подохло более 4 тыс. кур. Удалось установить,
что вакцина из-за дефектов производственного процесса содержала вред-
ные примеси и что эпидемия чумы на птицефабрике разразилась именно из-
за данного некачественного препарата. Этого обстоятельства, по мнению
Верховного федерального суда, оказалось достаточно для признания ответ-
ственности ответчика. Поскольку было установлено, что вакцина уже при
отгрузке с завода была некачественной, ему надлежало доказать, каким
образом вакцина оказалась некачественной и что в этом не было вины ни
производителя, ни его персонала. Подобных доказательств производитель
привести не смог.
Оправдательное доказательство производителя является «дья-
вольским» («probatio diabolica»). До сих пор оно ни разу ему не уда-
валось и вряд ли вообще когда-либо может оказаться успешным.
Причиной 1 эму является необходимость привести безупречное до-
казательство того, что при разработке производственного процесса,
при выборе оборудования по контролю за качеством товара и при
составлении инструкции для рабочих, участвующих в изготовлении
данного товара, все было сделано так, как это требуется при соблю-
дении необходимых мер предосторожности и осмотрительности ра-
зумным производителем товаров подобного рода. Кроме того, он
должен привести еще и доказательства того, что он с большой тща-
тельностью отбирал и должным образом контролировал тех лиц из
персонала, по индивидуальной вине которых могли возникнуть де-
фекты качества произведенных товаров, или они не смогли этих
дефектов обнаружить (BGH NJW 1973, 1602). Этот принцип оправ-
дательного доказательства действует также и в отношении кон-
структивных дефектов (BGHZ 67,354, 362) и, как правило, в отно-
шении ошибочных инструкций (BGHZ V 186 116 60 72 88 и сл.).
Однако все согласны в том, что § 823 ГГУ не может служить основа-
нием для признания производителя ответственным за риски развития.
Ответственность производителей медикаментов регулируется с 1978 го-
да Законом о медикаментах (§ 84 и сл.), включая и> ответственность за
риски развития. Согласно закону, производитель обязан возместить ущерб
в случае смерти или причинения вреда человеку из-за применения медика-
ментов, если при использовании в точном «соответствии с предписаниями
они имеют побочные эффекты, вредное воздейстие которых с точки зрения
современного состояния медицинской науки превышает допустимые нор-
мы, и причины этого коренятся в результатах научных исследований по их
разработке или в методах производства». Такая ответственность ограничи-
вается определенной суммой выплачиваемой компенсации и не распростра-
няется на причиненный нематериальный вред (например, боль, страдание).
НеоднЬкратно высказывались пожелания ввести закон, который бы налагал
471
ответственность без вины на производителей дефектных товаров. И вот
25.7.1985 г. Совет ЕС принял директиву «о сближении законодательства и
правовых актов исполнительной власти государств-членов, регулирующих
ответственность за дефектные товары». Эта директива была инкорпориро-
вана в национальное право (почти) всех государств-членов. Директива пре-
дусматривает, что производитель должен нести ответственность без вины за
телесные повреждения и материальный ущерб, причиненный его дефектны-
ми товарами. Дефектными в смысле директивы считаются товары, «если
они не обеспечивают безопасности, на что с учетом всех обстоятельств
каждый вправе рассчитывать». Из текста директивы следует поэтому, что
ответственность производителя за телесные повреждения не зависит от
должного соблюдения им необходимых мер предосторожности. Это может
относиться к недостаткам производства, так как при наличии таких недо-
статков дефектность данного товара и тем самым ответственность произво-
дителя выявляются непосредственно в результате сравнения с остальной
качественно изготовленной продукцией. В случае конструктивных дефек-
тов и ошибочных инструкций дело обстоит иначе. Это объясняется тем, что
практически не существует различий между безопасностью, «на которую
каждый вправе рассчитывать», и безопасностью, которую, руководствуясь
здравым смыслом, должен гарантировать осмотрительный производитель
при изготовлении своих изделий и при разработке указаний, предупрежда-
ющих о присущих этим изделиям недостатках. Кроме того, государства-
члены в рамках представленной директивой возможности принятия альтер-
нативных решений по ряду вопросов пошли по пути освобождения
производителя от ответственности в случаях, «когда состояние науки и
техники в момент выпуска производителем своего товара для коммерчес-
кой реализации не позволяет выявить присущий этому товару дефект».
См. Stoppa, The Concept of Defectiveness in the Consumer Protection Act,
1987, Leg. Stud. 12 (1992) 210; Prosser/Keeton, S. 698 ff.; Kotz, 1st die Pro-
dukthaftung eine vom Verschulden unabhangige Haftung? Festschrift Lorenz
(1991) 109. Поэтому вполне можно сказать, что регулирование ответствен-
ности за изготовление продукции, уже существующее благодаря усилиям
судебной практики во Франции, Германии и Англии, не претерпело значи-
тельных изменений в результате принятия директивы ЕС. Она лишь услож-
нила это регулирование. Так, наряду с нормами, которые были введены в
государствах-членах во исполнение директивы, нормы национального пра-
ва, регулирующего ответственность, также остаются в силе. А так как оп-
ределенные виды ущерба (особенно нематериальный ущерб, ущерб про-
мыслового характера, имущественный ущерб, сумма которого ниже
установленных стоимостных границ) не подлежат, согласно директиве,
возмещению, потерпевший во многих случаях вынужден опираться при
предъявлении иска на оба правовых основания.
VI.
В основе деликтного права лежат принцип ответственности, а
также идея, согласно которой причинитель ущерба подлежит его
возмещению потерпевшему только в том случае, если его на каком-
либо специальном основании можно будет признать «ответствен-
472
ным» за этот ущерб. Деликтное право как раз и занимается выявле-
нием именно тех оснований, которые в этом смысле оправдывают
«вменение» ущерба. И как было уже показано выше, в общем при-
знается, что такие основания появляются, когда ущерб причинен
другому лицу в результате нарушения ответчиком обязанности со-
блюдать необходимые меры предосторожности, когда он создает
источник различных видов повышенной опасности, один из кото-
рых и становится причиной причинения ущерба. Если же потерпев-
шему не удается найти того, на кого можно по этим основаниям
«повесить» причиненный ущерб, то он так и останется «сидеть» на
этом ущербе. В любом случае деликтное право не сможет обеспе-
чить ему компенсацию: «Проведение здравой политики позволяет
не обращать внимание на убытки, за исключением случаев, когда
возникновение какой-либо особой причины может стать поводом
для вмешательства» («Sound policy lets losses lie where they fall ezcept
where a special reason can be shown for interference») (O.W. Holmes.
The Common Law [1881] 50).
Ныне повсюду в мире дискутируется вопрос, достаточно ли эф-
фективны существующие концепции деликтного права для решения
проблемы возмещения вреда, особенно причиненного личности в
результате телесных повреждений. Взгляды современных правопо-
рядков на социальное страхование каждого отдельного гражданина
коренным образом изменились. Постоянно растет число людей, ко-
торым тем или иным способом обеспечивается защита от всевоз-
можных рисков — отрицательных экономических последствий бед-
ности, болезней, безработицы. На этом фоне вполне закономерным
выглядит требование максимально уменьшить отрицательные по-
следствия для гражданина рисков несчастных случаев, освободив
его прежде всего от бремени доказывания в соответствии с традици-
онными критериями деликтного права существования достаточно
тесной связи между несчастным случаем и «подлежащим ответ-
ственности» причинителем вреда (verantwortlicher Schadiger). Поэ-
тому во многих странах мира вносились предложения, частично уже
реализованные в законодательном порядке в ряде из них, заменить
деликтно-правовое регулирование определенных типов или даже
всей совокупности несчастных случаев системой, согласно кото-
рой потерпевший в результате несчастного случая может потребо-
вать компенсацию за вред, причиненный его личности у страхов-
щика, независимо от «ответственности» конкретного причинителя
этого вреда. Страховщик же в свою очередь может переложить бре-
мя возникших у него в связи с этим расходов на большое число
застраховавшихся от данного вида несчастного случая. Это отнюдь
не означает, что индивид, которому деликтное право «приписывает»
ответственность за несчастный случай, «выйдет сухим из воды». В
той мере, в какой его привлечение к делу будет признано целесооб-
разным и разумным по соображениям предотвращения ущерба и
473
справедливого распределения возникших по этой причине расходов,
страховщик может предъявить регрессный иск причинителю вреда.
Практически здесь речь идет о замене деликтного правового ретули-
рования отдельных или даже всех видов несчастных случаев систе-
мой, подобной той, что уже более 100 лет действует в Германии в
сфере несчастных случаев на производстве, а в последнее время вве-
дена и в большинстве стран мира.
Принцип «страховые гарантии вместо деликтной ответственнос-
ти» более всего подходит для сферы дорожно-транспортных проис-
шествий. В обоснование этого утверждения ссылаются на значитель-
ную пробельность деликтного права в сфере дорожно-транспортных
происшествий, несмотря на значительные усилия, предпринимае-
мые часто с большим успехом законодателями и судами различных
стран с целью его реформирования в интересах жертв аварий на
транспорте.
Такие пробелы особенно заметны там, где, как, например, в Англии, от-
ветственность причинителя вреда зависит от возможности доказать его айну
в случившемся происшествии (см. выше § 672). В Германии, правда, дей-
ствует система строгой ответственности, согласно которой держатель авто-
мобиля также должен возмещать ущерб, причиненный в результате отказа
тормозов, что невозможно было предотвратить, или в результате удара
камня, вылетевшего из-под колес быстро мчащегося автомобиля, или из-за
того, что неожиданно спустило колесо, или водитель потерял со-
знание. Однако если потерпевший требует возмещения нематериального
ущерба (Schmerzengeld) (например, в результате причиненной ему боли),
он должен доказать вину ответчика. Критикуется также принцип уменьше-
ния суммы возмещаемого ущерба по иску потерпевшего, если он также от-
части виновен в произошедшем с ним несчастном случае (см. выше). Во
Франции, правда, с 1985 года держатель (gardien) автомобиля лишь в ред-
ких случаях может ссылаться на «совместную вину» потерпевшего (см. вы-
ше). Однако и здесь усматривают лакуну в том, что компенсация не предус-
мотрена, если в инциденте не участвовал еще один автомобиль, то есть если
потерпевший водитель по собственной вине или без нее врезался в дерево.
Кроме того, к современному деликтному праву предъявляются
претензии в том, что использование его норм судами и страховщи-
ками как инструмента регулирования проблем возмещения ущерба
часто не только ведет к значительной потере времени, но и влечет за
собой издержки, которые значительно выше, чем при страховании
от несчастных случаев.
Согласно исследованиям, проведенным в Англии, из каждых 100 ф. ст.,
уплаченных держателем автотранспортного средства в виде страховой пре-
мии, 55 ф. ст. идут потерпевшему, остальное «съедают» судебные издержки,
гонорары адвокатам, административные расходы страховщиков и возна-
граждение, выплачиваемое их агентам. Что же касается несчастных случа-
ев на производстве, то здесь, наоборот, из каждых 100 ф. ст. страховки
90 ф. ст. идут потерпевшим (см. [Pearson] Report of the Royal Commission
on Civil Liability and Compensation for Personal Injury 1978 [Cmnd. 7054],
474
Nrn. 83, 121, 261, а также Atiyah. Accidents, 511 ff.). Эта разница объясня-
ется прежде всего тем, что для установления ответственности в каждом
конкретном случае необходимо выяснить наличие вины, совместной вины,
объем причиненного потерпевшему имущественного и личного ущерба и
т.д. Все эти вопросы нередко вызывают споры, и их решение требует учас-
тия адвокатов. В случае замены деликтного права системой страхования
несчастных случаев станет значительно проще точно устанавливать крите-
рии, на основании которых страховщик выплачивает компенсацию потер-
певшему, и, что самое главное, отпадает надобность в решении проблемы
установления вины, подобно тому как это имеет место при страховании
несчастных случаев на производстве. Кроме того, экономия может быть
достигнута путем исключения имущественного ущерба из страхования, воз-
мещения личного ущерба на основании фиксированных ставок, введения
обязательного страхования и предоставления монопольного права одному
страховщику, чтобы исключить затраты на борьбу за клиентов (расходы на
рекламу и представительские расходы).
Страхование дорожно-транспортных происшествий заменило
деликтную ответственность в этой сфере полностью или частично во
многих странах: Швеции, Норвегии, Финляндии, Израиле, Польше,
в ряде провинций Канады и в большинстве штатов Австралии и
США.
Подробнее см. доказательства у v. Hippel in Fleming/Hellner/v. Hippel,
ааО S. 48; Fleming, The Law of Torts8 (1992) 400 ff. В ряде стран действие
деликтного права в области дорожно-транспортных происшествий вообще
отменено, например в Израиле и в канадской провинции Квебек. Другие
страны предпочитают золотую середину. Так, в ряде штатов США и канад-
ских провинций обязательное страхование владельцев автомобилей от не-
счастных случаев, хотя и в различных размерах, предписано законом. Од-
новременно действие деликтного права в ряде штатов США сохранено в
полном объеме лишь для случаев, когда компенсация пострадавшему в
результате несчастного случая превышает определенную сумму или при-
чиненный ему вред трудно оценить в денежном выражении, например в
случае гибели человека или потери им работоспособности. В Германии
(v. Hippel, ааО), равно как и во Франции {Типе, ааО), имеются активные
сторонники системы страхования от несчастных случаев в результате доро-
жно-транспортных происшествий. Во Франции их предложения были, прав-
да, лишь частично реализованы в законе от 5.7.1985 г. (см. выше). В Англии
в 1987 году пирсоновская комиссия предложила, чтобы государство в буду-
щем выплачивало компенсацию за ущерб, причиненный в результате доро-
жно-транспортных происшествий, подобно тому как оно это делает в отно-
шении несчастных случаев на производстве. Финансирование этой системы
должно было осуществляться из средств, которые предполагалось получать
благодаря незначительному увеличению налога на сырую нефть (см. Fle-
ming, Mod. L. Rev. 42 [1979] 242; March, L. Q. Rev. 95 [1979] 513; Kotz,
VersR. 1979, 585). Аналогичные планы были разработаны в отношении и
других случаев причинения вреда здоровью. Частично эти планы были уже
реализованы, например в том, что касается возмещения вреда, причиненно-
го применением дефектных медикаментов (см. Fleming, Drug Injury Com-
475
pensation Plans. Am.J.Comp.L. 30 [1982] 279) или в результате применения
неправильных методов лечения (см. Oldertz, Security Insurance, Patient In-
surance, and Pharmaceutical Insurance in Sweden, Am. J. Coi ip.L., 34 (1986),
635, а также сравнительно-правовую экспертизу у Weyers, Empfiehlt es sich,
im Interesse der Patienten und Arzte erganzende Regelungen fur das Srztliche
Vertrags- (Standee-) und Haftungsrecht einzufuhren? Verh. D.J.T., 52 (1978),
A, 1.
Однако создание системы страхования от несчастных случаев в
результате дорожно-транспортных происшествий является также
лишь частичным решением проблемы. В конце концов потребности
потерпевшего и его семьи те же самые и не зависят от того, где
произошел несчастный случай, приведший его к гибели или дли-
тельной потере работоспособности: на рабочем месте, по дороге
домой или куда-либо еще, дома, в школе или во время спортивных
состязаний. И есть ли поэтому смысл выделять определенные типы
несчастных случаев в качестве привилегированных и разрабатывать
для них специальную систему выплаты компенсаций, особенно если
учесть, что любые разграничения между «застрахованными» и «не-
застрахованными» несчастными случаями неизбежно приводят к
установлению искусственных различий, столь хорошо известных из
области правового регулирования несчастных случаев на производ-
стве? Но если считать, что процесс выделения особых видов несчаст-
ных случаев неизбежно ведет к их привилегированному регулирова-
нию, то не будет ли логичным в случае замены деликтного права
системой страхования распространять ее действие в интересах за-
щиты гра к дан от последствий причиненного им ущерба на все виды
несчастных случаев? Подобная система уже обсуждалась во всем
мире. Но введена только в Новой Зеландии с 1972 года.
В этой стране на основе рекомендаций правительственной комиссии
под председательством судьи Вудхауза в 1974 году был принят Закон о
выплате компенсаций за ущерб, причиненный в результате несчастных
случаев. Согласно этому закону, действие деликтного права в отношении
всей сферы регулирования личного вреда в результате несчастных случаев
отменялось (personal injury by accident) и заменялось специальными иска-
ми. Эти иски должны были предъявляться потерпевшим или членами его
семьи государственному органу — Совету по выплате компенсаций потер-
певшим в результате несчастных случаев (Accident Compensation Board).
Для финансирования расходов Совета были созданы два фонда: потерпев-
шим в результате дорожно-транспортных происшествий компенсация вы-
плачивалась из средств фонда, функционирующего за счет налогов на вла-
дельцев автомобилей. Источником выплаты компенсаций из другого фонда
были отчисления от доходов работодателей. За счет средств этого фонда
Совет выплачивал компенсацию рабочим за вред, причиненный их здо-
ровью профессиональными болезнями или в результате несчастных случаев
(за исключением произошедших из-за дорожно-транспортных происшест-
вий) на производстве или вне его. Другие выплаты Совета финансировались
из общих налоговых поступлений. См Palmer, Accident Compensation in
476
New Zealand: The First Two Years, Am. J. Comp. L., 25 (1977), 1; Brown,
Deterrence in Tort and No-Fault: The New Zealand Experience; Mahoney, New
Zealand’s Accident Compensation Scheme: A Reassessment, Am. J. Comp. L.,
40 (1992), 195 (все работы с подробными примечаниями). Разумеется, и в
отношении новозеландской системы вполне уместен вопрос: чем люди, здо-
ровье которых подорвано профессиональной производственной болезнью
или несчастным случаем, лучше, чем люди, в равной степени потерявшие
дееспособность, но в результате какой-нибудь тяжелой болезни, не связан-
ной с производством, или неудачных родов. И не случайно многие выска-
зываются в пользу «равного режима для всех», за создание системы ком-
пенсации, на основании которой «одинаковый ущерб подлежал бы
одинаковому возмещению». См., например, Schafer, Soziale Schaden, soziale
Kosten und soziale Sicherung (1972) 162 ff.; Atiyah/Cane, aaO S. 397 ff.; Ison,
a?O S. 55 ff.; v. Hippel in Fleming/Hellner/v. Hippel, aaO S. 59 f.
Разумеется, существуют и аргументы против полной замены де-
ликтного права системой страхования от несчастных случаев.
Такая система основана на идее одинакового режима для всех потерпев-
ших в результате несчастного случая, а потому будет финансово-устойчи-
вой, если суммы компенсаций, выплачиваемых по этой системе, ниже, чем
выплачиваемые в соответствии с нормами деликтного права. Особенно это
касается нематериального ущерба, который вообще не будет возмещаться
или будет, но только частично. Правда, с помощью этой системы может
возмещаться ущерб, который потерпевшие причинили себе сами в резуль-
тате несчастного случая, произошедшего по их же вине: например, причи-
нение себе телесных повреждений из-за падения в собственной ванной или
из-за невнимательного вождения автомобиля, закончившегося столкнове-
нием со стоящим на обочине деревом. И тогда трудно становится понять,
почему это должно осуществляться за счет тех, кто легко может доказать,
что стал жертвой несчастного случая по вине другого лица, но вынужден
будет довольствоваться мизерной суммой компенсации в счет страхования
от несчастных случаев. Легко можно представить себе ситуацию, когда в
результате несчастного случая, произошедшего по вине пьяного водителя,
калекой остался маленький мальчик. Разве будет справедливо, если ком-
пенсация обоим будет осуществляться на основании одинаковых критери-
ев? И разве справедливо, что компенсация пьяному шоферу частично
будет финансироваться за счет уменьшения суммы компенсации, подлежа-
щей выплате ребенку по деликтному праву?
Другие возражения еще более серьезны. И хотя о целях деликтно-
го права в наши дни вдут жаркие дискуссии, все согласны с тем, что
оно направлено на предотвращение и создание стимулов для предот-
вращения несчастных случаев посредством угрозы наложения от-
ветственности на тех, кто нарушает принцип соблюдения мер пред-
осторожности, принять которые обязан каждый разумный человек.
Водитель автомобиля должен быть внимательным за рулем не для
того, чтобы избежать гражданской ответственности, а чтобы не при-
чинить ущерба самому себе. Справедливо также и то, что застрахо-
ванный от ответственности ответчик платит не из собственного
477
кармана. Но существует множество разных видов деятельности,
представляющих опасность не только для тех, кто ее осуществляет,
но и для третьих лиц. И тот, кто в качестве предпринимателя стоит
перед выбором, какой из нескольких опасных видов деятельности
выбрать, должен обязательно учитывать, какую меру ответственнос-
ти повлечет за собой сделанный им выбор. Даже если он застрахован
от ответственности, он должен 'читаться с возможностью повыше-
ния страховой премии, с увеличением расходов на собственное со-
держание, с возможностью расторжения страхового договора и даже
с тем фактом, что в случае возбуждения иска о привлечении его к
ответственности некачественность его товаров или оказанных услуг
откроется всем в своей неприглядной полноте и это повредит его
репутации (см. Linden, Tort Law as Ombudsman, Can. B. Rev. 51
[1973] 155). Застрахованные от ответственности предприниматели
также строго следят за тем, чтобы ставки страховой премии класси-
фицировались в зависимости от тех опасностей, с которыми прихо-
дится сталкиваться при осуществлении застрахованной деятельнос-
ти. Тем самым они способствуют тому, что каждый вид деятельности
уже изначально обременен расходами по возмещению ущерба, при-
чиненного ими в результате несчастного случая. Конечно, не сле-
дует переоценивать ту роль, которую деликтное право в сочетании
со страхованием от ответственности может сыграть в экономичес-
ком стимулировании добросовестного и осмотрительного поведения
участников делового оборота. Тем более, что эти стимулы нуждают-
ся, кроме того, в сильно действующих допингах в виде администра-
тивно-правовых санкций. Но несмотря на это, следует очень хороши
все обдумать и взвесить, прежде чем окончательно отказаться от
охранительной функции деликтного права.
То же самое произойдет, если деликтно-правовое регулирование
заменить системой страхования от несчастных случаев, которая
будет финансироваться из общих налоговых поступлений или иных
взносов. Для величины этих взносов не будет иметь значения, сколь
велика опасность несчастного случая, создаваемая действиями пла-
тельщиков взносов, и в какой мере они в состоянии ее предотвра-
тить при условии принятия данных мер предосторожности. И хотя
участники системы страхования от несчастных случаев могут увели-
чить размер взносов соразмерно страховому риску, опыт показыва-
ет, что этого оказывается недостаточно, особенно если данная сис-
тема управляется или контролируется государством. г1ак, например,
в Новой Зеландии и в Квебеке выплаты потерпевшему в результате
дорожно-транспортного происшествия осуществляются из взносов,
величина которых зависит от габаритов автомобиля. Другие крите-
рии страхового риска, такие как возраст или пол водителя, его стаж,
пройденный автомобилем километраж, количество нарушений до-
рожного движения, за которые водитель был оштрафован, или коли-
чество аварий, участником которых он был, во внимание не прини-
478
маются. При этом не учитываются ни сумма издержек, вызванных
дорожно-транспортным происшествием, ни соображения поли-
тической целесообразности. Совершенно очевидно, что при такой
системе взнос молодого человека, только что получившего во-
дительские права, в значительной мере будет неправомерно субси-
дироваться из взносов остальных водителей. Тем самым создается
благоприятная почва для несчастных случаев в результате дорожно-
транспортных происшествий, которые можно было бы предвидеть,
если бы эти молодые водители подлежали уплате взносов, соразмер-
ных с создаваемым ими риском. И многие из них благодаря этому
хорошенько задумались бы, прежде чем сесть за руль.
См. подробно по затронутым вопросам: Atiyah/Cane, aaO. Ch. 25; Ison,
aaO; Atiyah, No Fault Compensation: A Question That Will Not Go Away, Tul.
L. Rev. 54 (1980) 271; Fleming, Is There a Future for Tort, Austr. L. J. 58
(1984) 131 = La. L. Rev. 44 (1984) 1193; Harris, Evaluating the Goals of
Personal Injury Law: Some Empirical Evidence, in: Essays fur Patrick Atiyah
(Hrsg. Cane/Stapleton, 1991) 289; Pierce, Encouraging Safety; The Limits of
Tort Law and Government Regulation: Vand. L. Rev. 33 (1980) 1281; Sugar-
man, Doing Away with Tort Law, Cal. L. Rev. 73 (1985) 558; Trebilcock,
Incentive Issues in the Design of «No Fault» Compensation Systems, U. Tor.
L. J. 39 (1989) 19; Dewees/Trebilcock, The Efficacy of the Tort System and
its Alternatives: A Review of Empirical Evidence. Osgoode Hall L. J. 30
(1992) 57.
И тем не менее все говорит за то, что деликтное право как ин-
струмент, регулирующий возмещение ущерба из несчастных случа-
ев, постепенно теряет свое значение. Будущее принадлежит различ-
ным системам выплаты компенсаций, в которых вид и сумма
выплачиваемого возмещения зависят от вида и величины причинен-
ного вреда, а не от того, каким образом он был причинен в каждом
конкретном случае и можно ли «приписать» его какому-либо опре-
деленному лицу. Конечно, каждому должно быть ясно, что большин-
ство несчастных случаев не есть наказание господне. Они — послед-
ствит человеческих действий, и правопорядок содержит стимулы,
призванные уменьшить число и тяжесть несчастных случаев. Разу-
меется, нет никаких оснований считать это задачей исключительно
административного и уголовного права. Охранительную функцию
деликтного права нельзя назвать совершенной. Но обойтись без нее
невозможно. Сторонникам отмены деликтного права следовало бы
поэтому позаботиться о сохранении в том или ином виде стимулов,
предлагаемых деликтным правом для предотвращения несчастных
случаев. При этом не следует также забывать, что эти стимулы, как
и уголовно-правовые и административно-правовые санкции, играют
в отношении несчастных случаев в результате дорожно-транспорт-
ных происшествий совершенно иную роль, чем в отношении не-
счастных случаев на производстве, из-за плохого качества товаров
или неправильного лечения.
479
Путей для достижения этой цели в будущем — несколько. Один
из них заключается в проведении всеобъемлющей реформы, направ-
ленной на создание системы «всенародного страхования от несчас-
тных случаев» по новозеландскому образцу. Это путь неприемлем
для стран, в которых в процессе исторического развития уже сло-
жился четко отработанный комплекс законодательных норм, регу-
лирующих выплату компенсаций за причиненный ущерб. Правда,
нельзя отрицать, что эти нормы не во всех случаях функционируют
удовлетворительно, предоставляемая ими защита имеет серьезные
пробелы и они плохо между собой согласуются. Но, с другой сторо-
ны, уже сегодня они получили такое широкое распространение, что
потребность в реформе не кажется такой уж срочно необходимой.
Кроме того, действующая в этих странах система возмещения вреда
от несчастных случаев представляет собой такую благодатную «кор-
мушку» для адвокатов и страховых фирм, что даже уже по этой при-
чине быстрый переход к системе «всенародного страхования от не-
счастных случаев» представляется нереалистичным. Поэтому для
этих стран кажется более вероятным вариант дальнейшего расшире-
ния сферы действия уже сегодня существующей независимо от де-
ликтного права системы социального страхования с одновременным
принятием мер, направленных на изменение самой природы деликт-
ного права, чтобы оно на практике функционировало как система
страхования от несчастных случаев.
Система социального страхования в одних странах развита лучше, чем
в других. Но в большинстве промышленно развитых стран ее состояние
таково, что всем гражданам, пострадавшим от несчастного случая, возме-
щаются не только все расходы на лечение, но и все потери в доходах, если
временная потеря трудоспособности не превышает определенного срока.
Если же снижение трудоспособности носит постоянный характер, то соци-
альное страхование, как правило, предоставляет достаточную защиту, при
условии, что потерпевший — рабочий, а несчастный случай носит произ-
водственный характер. В ряде стран, как, например, в Германии, под поня-
тие несчастных случаев на производстве подпадают и такие, которые слу-
чились с рабочим на пути между собственным домом и его рабочим местом.
В других странах, таких как Швейцария и Голландия, пошли еще дальше:
'все несчастные случаи, в результате которых пострадал рабочий, включая
и произошедшие с ним во время свободного времяпрепровождения, по-
крываются социальным страхованием. В Германии уже давно все согласны
с тем, что даже домохозяйке, пострадавшей от несчастного случая во время
уборки собственной квартиры, должна в соответствии с тем же принципом
социального страхования выплачиваться компенсация. Эта идея не осуще-
ствлена до сих пор исключительно из-за недостатка средств. В Германии
дети, подростки и студенты, пострадавшие от несчастных случаев по дороге
в детсад, школу, вуз или на пути между квартирой и местом учебы, тем не
менее с 1971 года получают в основном ту же социальную защиту, что и
рабочие, пострадавшие от несчастных случаев на производстве. И феде-
ральное правительство уже выясняет возможность распространить сферу
действия социальной защиты на все несчастные случаи, причинившие вред
480
молодым людям, а не только на те, что связаны с образованием (Ausbilduij-
gsunfalle). Все это свидетельствует о постепенном расширении сферы, в
рамках которой потерпевшему от несчастного случая нет более необходи-
мости прибегать к помощи деликтного права для удовлетворения исков
о возмещении вреда от несчастных случаев. Особенно в Швеции вред,
причиненный в результате несчастных случаев, компенсируется столь щед-
ро и покрывается социальным страхованием и системой страхования от
несчастных случаев столь всеобъемлюще, что общее деликтное право
на этом фоне уже утратило свое практическое значение (см. Hellner, Com-
pensation for Personal Injury: The Swedish Alternative. Am. J. Comp. L. 34
[1986] 613).
Но в деликтном праве, в том, что касается компенсаций за
ущерб от несчастных случаев, в последние десятилетия произошли
определенные изменения, которые свидетельствуют о том, что в
один прекрасный день его регулирование мало чем будет отличать-
ся от функционирования системы страхования от несчастных слу-
чаев. Это относится прежде всего к сфере несчастных случаев
в результате дорожно-транспортных происшествий. Уже сегодня
повсеместно владелец автомобиля подлежит по закону обязательно-
му страхованию. Уже сегодня повсеместно потерпевший может
вчинить прямой иск непосредственно страховщику. И повсеместно
жертве несчастного случая защита в большем или меньшем объеме
гарантируется даже тогда, если страхователь не уплатил страховую
премию, или нарушил условия страхового договора, или даже
вообще не застраховал свой автомобиль, или, наконец, если стра-
ховщика (например, когда нарушитель скрывается с места дорож-
но-транспортных происшествий) невозможно установить или он
неплатежеспособен. Кроме того, уже давно раздаются требова-
ния ужесточить ответственность владельцев автомобилей и тем
самым устранить остающиеся проблемы в смысле защиты потер-
певшего.
В Германии эти требования направлены на то, чтобы, во-первых, вклю-
чить в сферу действия строгой ответственности и вознаграждение за нема-
териальный ущерб (Schmenzensgeld), причиненный источником повышен-
ной опасности, и во-вторых, отменить ограничения, установленные для
сумм возмещаемого ущерба. Кроме того, строгая ответственность, которой
подлежит причинитель вреда, должна действовать и в пользу пассажиров
автомобиля, пострадавшего в дорожно-транспортном происшествии. При-
чем единственным основанием для ее исключения должна служить только
«непреодолимая сила», а не «неотвратимость события», как это имеет мес-
то сейчас. Но прежде всего следовало бы ограничить — как это имеет место
в Швеции (см. гл. 6, § 1, Закона о возмещении ущерба 1975 г.) и во Франции
(Закон от 5 июля 1985 Г., см. выше 19, III и сл.) — действие совместной
вины случаями грубой неосторожности. Если бы все эти предложения были
реализованы, то разница между деликтным правом в рассматриваемой об-
ласти и страхованием от несчастных случаев в результате дорожно-транс-
портных происшествий была бы не столь велика.
31 Заказ № 2315
481
§ 20. Ответственность за нарушение
прав личности
Литература
Badinter, Le droit au respect de la vie privee, J.C.P. 1968. I. 2136; Blous-
tein, Privacy as an Aspect of Human Dignity: An Answer to Dean Prosser,
N.Y.U.L.Rev. 36 (1964) 962; Brittan, The Right of Privacy in England and the
United States, Tul.I .Rev. 37 (1963) 235; v. Caemmerer, Privatrechtlicher
Personlichkeitsschutz im deutschen Recht, Festschrift F. v. Hippel (1967) 27;
Coing/Lawson/Gronfors, Das subjektive Recht und der Rechtsschutz der
Personlichkeit (1959); de Cupis, I diritti della personality2 (1982); Dworkin/
Fleming/Hubrecht/Stromholm/Finzgar/Kiibler, Die Haftung der Masenmedi-
en, insbesondere der Presse, bei Eingriffen in personliche Oder gewerbliche
Rechtspositionen im englischen, amerikanischen, franzfisischen, schwedischen,
jugoslawischen und deutschen Recht (1972); Ehlers/Baumann, Verletzungen
des Persfinlichkeitsrechts in der franzosischen Rechtsprechung, Ein Vergleich
mit dem deutschen Recht, ZvglRWiss 77 (1978) 241; Engel, La protection de
la personnalitd (1985); Fleming, Libel and Constitutional Free Speech, Essays
for Patrick Atiyah (Hrsg. Cane/Stapleton 1991) 333; Gatley/Lewis, On Libel
and Slander8 (1981); Gutteridge/Walton, The Comparative Law of the Right to
Privacy, L.Q.Rev. 47 (1931) 203, 219; Hauch, Protecting Private Facts in Fran-
ce: The Warren & Brandies Tort is Alive and Well and Flourishing in Paris,
Tul.L.Rev. 68 (1994) 1219; v. Hippel, Personlichkeitsschutz und Pressefreiheit
im amerikanischen und deutschen Recht, RabelsZ 33 (1969) 276; Kayser, La
protection de la vie privee (1984); Kotz, Der zivilrechtliche PersiJnlichke-
itsschutz im anglo-amerikanischen Rechtskreis, in: Das Personlichkeitsrecht im
Spannungsfeld zwischen Informationsauftrag und Menschenwilrde (1989) 97;
Krause, The Right to Privaccy in Germany: Pointers for American Legislation?,
Duke L.J. 1965, 481; Leuze, Die Entwicklung des Personlichkeitsrechts im 19.
Jahrhundert (1962); Lindon, Les droits de la personnalite (1974); Lorenz, Pri-
vacy and the Press: The German Experience (Butterworth Lecture 1990); Mar-
kesinis, Subtle Ways of Legal Borrowing, Some Comparative Reflections
on the Calcutt Committee «On Privacy and Related Matters», Festschrift fiir
W. Lorenz (1991) 717; Max-Planck-Institut fiir auslandisches und internatio-
nales Privatrecht, Der zivilrechtliche Persbnlichkeits- und Ehrenschcutz in
Frankreich, der Schweiz, England und den Vereinigten Staaten von Amerika
(1960); Morange, La protection constitutionnelle et civile de la liberte d’ expres-
sion, Rev.int.dr.comp. 42 (1990) 771; Prosser, Das Recht auf die PrivatsphSre
in Amerika, RabelsZ 21 (1956) 401; ders., Privacy, Calif.L.Rev. 48 (1960) 383;
Redmond-Cooper, The Press and the Law of Privacy, Int.Compl.L.Q. 34 (1985)
769; Rigaux, La protection de la vie privee et des autres biens de la personnalite
(1990); Rupp, Zur Pressefreiheit in den Vereinigten Staaten von Amerika, An-
merkungen zu einigen neueren Entscheidungen, Festschrift Zweigert (1981)
763; Schwenk, Das allgemeine Pers6nlichkeitsrecht in amerikanischer Sicht,
Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung, Festschrift zum 50jahrigen
Beslchen des Instituts fur ausl&ndisches und intemationales Privat- und Wir-
tschaftsrecht der Universitat Heidelberg (1967) 233; Schwerdtner, Das Per-
sbnlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung (1977); Seipp, English
482
Judicial Recognition of a Right to Privacy, Oxf.J.Leg.Stud. 3 (1983) 325; Stol-
jar, A Re-Examination of Privacy, Leg.Stud. 4 (1984) 67; Hans Stoll, Empfi-
ehlt sich eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz fiir immaterielle
Schaden?, Verh. DJT 45 (1У64) 1/1 S. 51; Stromholm, Right of Privacy and
Rights of the Personality, A Comparative Survey, Acta Instituti Upsaliensis
lurisprudentiae Comparativae, Band VIII (1967); Tercier, Le nouveau droit de
la personnalite (1984); ders., Die Entwicklung des Personlichkeitsschutzes in
Kontinentaleuropa, in: Das Persfinlichkeitsrecht im Spannungsfeld zwischen
Informationsauftrag und Menschenwiirde (1989) 71; Wacks, The Protection of
Privacy (1980); Wade, Defamation and the Right of Privacy, Vand.L.Rev. 15
(1962) 1093; Wagner, Le «droit & I’intimite» aux Etats-Unis, Rev.int.dr.comp.
17 (1965) 365; Warren/Brandeis, The Right to Privacy, Harv.L.Rev. 4 (1890)
193; Westin, Privacy and Freedom (1967); Winfield, Privacy, L.Q.Rev. 47
(1931) 23; Yang, Privacy: A Comparative Study of English and American Law,
Int.Comp.L.Q. 15 (1966) 175.
I.
В предыдущем параграфе, посвященном деликтному праву, речь
шла о правовой защите потерпевшего в случае причинения ему те-
лесных повреждений, вреда его здоровью и имуществу, а также в
случае нарушения его экономических интересов, специально огово-
ренных в законе. Однако каждый правопорядок неизбежно стоит
перед разрешением проблемы: в каком объеме и в каких формах
следует защищать граждан от покушения на их личность как тако-
вую. Правда, нормы о компенсации ущерба, причиненного в резуль-
тате телесных повреждений и имуществу, в конечном счете служат
защите личности, поскольку напоминают реальным содержанием
право на физическую неприкосновенность гражданина и его праьо
собственности и ограждают от покушения на эти права со стороны
третьих лиц. Однако гражданское право должно защищать личность
не только в тех случаях, когда нарушения в отношении ее носят, так
сказать, опосредованный характер, то есть из-за ее физических про-
явлений, но и в случае, если имеют место прямые нарушения в сфере
межличностных отношений, то есть если оскорбляются честь и до-
стоинство человека, если его личным делам дается общественная
огласка, когда записываются незаконным образом его конфиденци-
альные высказывания или когда происходит неправомерное вмеша-
тельство в его частную жизнь. Во всех подобных случаях немецкие
юристы говорят о «нарушении прав личности».
Необходимость в защите прав личности, которая ныне всем в
мире кажется очевидной, с особой силой заявила о себе в XX веке.
Это и понятно. Стремительное развитие прессы, радио и телевиде-
ния способствовало не только более полному удовлетворению пра-
вомерной потребности в развлечениях. Сообщая новости, коммен-
тируя происходящие события и критикуя действие властей, средства
массовой информации (СМИ) извещали и просвещали население и
31*
433
тем самым вносили существенный вклад в формирование общест-
венного мнения. И потому СМИ играют исключительно важную роль
для эффективного функционирования современного демократичес-
кого государства. Однако, с другой стороны, столь же очевидно, что
потребность публики в развлечениях и информированности может
вступить в противоречие со столь же важными и в не меньшей мере
требующими защиты интересами тех, кто вдруг обнаружит публика-
ции в прессе о своих личных делах с фотографией и указанием соб-
ственной фамилии под ней или вынужден констатировать появле-
ние о себе в СМИ неверной или неполной информации, которая
выставляет его в искаженном свете или подана в оскорбительной
для него форме. Нарушения прав личности проявляются в наши дни
даже в методах рекламы, которая охотно и без всякого зазрения
совести использует для своих целей имена и изображения известных
и неизвестных людей без требуемого на то их разрешения. Особая
потребность в защите от вмешательства в личную жизнь усилится
в будущем еще и по той причине, что индивиды становятся все более
зависимыми от социального страхования, осуществляемого государ-
ством, и от услуг частных предприятий, поскольку на каждого из них
составляется подробное «досье». И поскольку постоянно прогресси-
рующие современные методы обработки документации значительно
облегчают накопление и быстрое нахождение необходимой инфор-
мации, то возрастает опасность, что государство, СМИ, работодате-
ли или любые другие заинтересованные лица будут по какому-либо
поводу искать доступ к этой информации и тем самым смогут узнать
о жизни любого индивида все мельчайшие детали. И наконец, не
следует забывать, что современная технология открыла немысли-
мые ранее возможности проникать в сферу интимной жизни челове-
ка. Телеобъективы, скрытые записывающие устройства, «жучки»,
которые позволяют подслушивать телефонные разговоры и личные
беседы даже через стену, — все эти устройства, которые постоянно
совершенствуются, ныне доступны как государственным органам,
так и частным лицам (см. об этом подробно Westin, aaO). Только в
рамках уголовного права полностью эту проблему решить нельзя.
Гражданское право также должно содержать нормы, с помощью ко-
торых индивид мог бы воспрепятствовать вмешательству в сферу его
частной жизни и тем самым эффективно защитить свое человечес-
кое достоинство от унижения.
II.
ГГУ не содержит норм о защите прав человеческой личности.
Правда, § 823, абз. 1, допускает иски о возмещении ущерба в резуль-
тате виновных действий, которые выразились в нанесении телесных
повреждений, причинении вреда здоровью и попрании свободы. Но
здесь защищаются лишь условия физического существования инди-
484
вида. О защите чести индивида и сферы его частной жизни от про-
тивоправного вмешательства в § 823, абз 1, ГГУ речи не идет. И это
несмотря на то, что уже в XIX веке многие известные ученые заяв-
ляли о необходимости защиты посредством норм деликтного права
«общих прав личности», в особенности права на честь и достоинст-
во и права на неприкосновенность собственной частной жизни.
См., например, v. Gierkre, Deutsches Privatrecht, Bd. 1 (1895) 707 и
Kohler, ArehburgR 7 (1893) 94; подробно об истории вопроса см. Leuze, aaO.
Увы, ГГУ не последовало их рекомендации. Лишь в § 12 записа-
но, что лицо, чье имя используется другим лицом без его разреше-
ния, может потребовать от этого другого лица воздержаться от тако-
го использования. Это право на имя также признано в качестве
«прочего права» в смысле § 823, абз. 1, ГГУ. Так что носитель имени
в случае виновных действий другого лица в этом плане может по-
требовать возмещения причиненного ему такими действиями ущер-
ба. Суды также довольно рано стали предоставлять правовую защиту
в случаях нарушения права на собственное изображение. Так, в
1899 году Верховный имперский суд должен был принять решение
по такому щекотливому вопросу: могут ли наследники Бисмарка
потребовать у фотографов-ответчиков уничтожения снимков усоп-
шего канцлера, которые они сделали аппаратом со вспышкой, про-
никнув тайно ночью в комнату, где лежало его тело. Суд ответил на
этот вопрос положительно: ответчики получили фотографии, во-
первых, проникнув противоправно в чужие владения, и, во-вторых,
действуя противоправным образом. Суд обязал их уничтожить полу-
ченные фотоснимки на основании иска condictio ob iniustam causarn
(против принятия исполненного вопреки законному запрету) (RGZ,
45, 170). Всеобщее возмущение, вызванное этим инцидентом, при-
вело к принятию в 1907 году Закона о художественном творчестве
(Kunsturheberg'esetz). В § 22 и сл. этого закона прямо сказано, что
«изображения» («Bildnisse») могут распространяться или выстав-
ляться для общественного просмотра только с разрешения «изо-
браженного», а если он умер, то его родственников. Исключение
сделано было только для исторической личности современности:
в данном случае опубликование возможно было в принципе и без
согласия, при условии, однако, что тем самым не будут нарушены
«законные интересы» «изображенного». Здесь в первую очередь
имеется в виду случай, когда исторически значимого современника
фотографировали против его воли в его интимном окружении и
фотоснимок, несущий такую информацию, не представляет никако-
го общественного интереса (BGHZ 24, 200). В момент вступления
в силу Закона о художественном творчестве под «изображением»
понималось отображение на каком-либо предмете, имеющем ма-
териальную основу, некоего образа в качестве иллюстрации. Од-
нако Берлинский апелляционный суд в своем знаменитом решении
485
1920 года усмотрел «изображение» кайзера Вильгельма II на теат-
ральных подмостках в игре актера, который был загримирован под
последнего германского императора и очень походил на него одеж-
дой, прической, умением держать себя и интонацией голоса. Иск
кайзера о прекращении ответчиком действий, нарушающих его пра-
ва, был удовлетворен. Суд, правда, признал, что речь шла об истори-
ческой личности современности. Однако актер представил ее на
сцене «односторонне и тенденциозно» (KGJW 1928, 363). Правовую
защиту против незаконного опубликования частной переписки
суды предоставляли в очень ограниченном объеме, хотя уже Колер
настаивал на том, что каждый должен иметь право запретить «пуб-
ликацию конфиденциальной переписки», как «серьезное наруше-
ние своей частной жизни». Имперский верховный суд предоставлял
подобную защиту только в том случае, если письмо, о котором шла
речь, являлось «оригинальным творением духа» и одновременно
подпадало под понятие «рукопись» в смысле Закона о литературных
произведениях. Поэтому письма Ницше были защищены от публи-
кации, так как их автор проявил себя в них «как художник эписто-
лярного жанра» (RGZ 69, 401). А письма Р. Вагнера, наоборот, не
подпадали под действие этого закона, поскольку носили «чисто де-
ловой характер» (RGZ 4,43). Однако вряд ли кто будет отрицать, что
публикацией писем делового характера также можно нарушить пра-
ва личности их автора.
Для того чтобы эффективно защищать права личности, у судеб-
ной практики наряду с правом на имя, на изображение и авторским
правом есть и другие средства. Лицо, чья честь или репутация были
оскорблены чьими-либо высказываниями, могло предъявить иск о
возмещении вреда, если ему удавалось доказать, что ответчик вино-
вен в нанесении оскорбления или в клевете в смысле § 185 и сл. УК
и, как следствие этого, нарушил какой-либо из защитительных зако-
нов § 823; абз. 2, ГГУ. После долгих колебаний суды уже стали в
таких случаях удовлетворять иски о воздержании ответчика от дей-
ствий (Klage auf Unterlassung) с целью предотвратить публикацию
оскорбительных высказываний в будущем (RGZ 156, 372). Кроме
того, согласно § 824 ГГУ, подлежит возмещению вреда тот, кто рас-
пространяет заведомо лживые факты, которые, как ему известно или
должно быть известно, могут повредить кредитоспособности истца
или его деловым связям и профессии. И наконец, особое значение
имеет в этой связи также § 826, поскольку действия, которые, со-
гласно современным воззрениям, расцениваются как нарушения
прав личности, без особого труда можно квалифицировать в качест-
ве противоречащих публичному порядку.
См., например, RGZ 115,416. Здесь информационное бюро опубликова-
ло в деталях обвинительный приговор по уголовному делу истца двадцати-
летней давности. Эти действия бюро явно нарушают публичный порядок.
Общепризнанные нормы человеческого общежития запрещают преследо-
486
вать людей на протяжении всей их жизни за проступки, совершенные много
лет назад. Более того, они предписывают помочь ему исправить допущен-
ную ошибку, начать новую жизнь и заслужить признание общества своим
безупречным поведением. Поэтому информационное бюро обязано было
ограничиться лишь кратким упоминанием о том, что в жизни истца «в мо-
лодые годы» имел место эпизод, из-за которого у него были некоторые
осложнения с уголовным законодательством.
Имперский верховный суд никогда не придерживался той точки
зрения, что во всех этих случаях речь идет о защите от различных
форм нарушения одной и той же правовой ценности (Rechtsgut), а
именно о защите человеческой личности во всех ее проявлениях. И
поэтому в своей практике он постоянно отказывался признать, что
«право личности» как общее понятие («allgemeines Personlich Keit-
srecht») заслуживает защиты наряду с правом на имя, на собственное
изображение, на авторство.
На позицию Имперского суда не повлияло даже и то, что в
Швейцарии еще задолго до вступления в силу ГГУ начало действо-
вать образцовое регулирование, согласно которому каждый, чьи
права нарушены вмешательством в его личные дела, может потре-
бовать от нарушителя прекратить это вмешательство, а при нали-
чии вины последнего — и возмещения ущерба (см. ст. 55 Закона
об обязательственном праве 1881 г., ныне ст. 28 и сл. ГК, и ст. 49
Закона об обязательственном праве). Против этой нормы можно
возражать. И Имперский суд так и сделал, отказавшись признать
общее право личности на том основании, что в этом случае речь
шла бы о понятии, не имеющем точного определения (см. KG
JW 1928, 363).
Развитие швейцарской судебной практики показывает, однако,
что Имперский суд, как, впрочем, и довольно часто многие суды
континентальной Европы, явнэ недооценивает конкретизирующие
возможности' общих оговорок. Тщательно взвешивая и оценивая
интересы тяжущихся сторон в каждом конкретном случае, Верхов-
ный федеральный суд Швейцарии предоставлял защиту от заявле-
ний, оскорбляющих честь и достоинство, интимные чувства, при
вмешательстве в семейные отношения (главным образом удовлетво-
рял иски о возмещении ущерба в связи с нарушением супружеской
верности — BGE 84 II 329) и частную жизнь. Примечательно, что
посредством ст. 28 ГК защищаются также и «экономические аспек-
ты» права личности. Так что в случае введения ограничений на пос-
тавки, бойкота и использования других им подобных запрещенных
методов ведения экономических войн в Швейцарии эти действия
квалифицируются на основании ст. 28 ГК как нарушение личной
свободы предпринимателя беспрепятственно участвовать в эконо-
мической конкуренции (см., например, BGE 82 II 292), в то время
как в Германии это, согласно § 826, будет рассматриваться как на-
рушение публичного порядка (например, RGZ 130, 89) или в соот-
487
ветствии с § 823, абз. 1, как нарушение «права на учреждение и
ведение коммерческого предприятия» (например, BGHZ 2, 29, 200).
В Германии решающий перелом произошел после Второй миро-
вой войны. Нацистская диктатура ясно показала всем необходи-
мость действенной защиты человеческого достоинства и свободы
личности. И потому в нынешнем Основном законе Германии этим
правовым ценностям придается большое значение и отводится цент-
ральное место в ст. 1 и 2 Основного закона, чего не было ни в одной
из предыдущих конституций страны. Кроме того, технический про-
гресс значительно усилил опасность незаконного вмешательства в
частную жизнь, и шпионские приспособления для прослушиваний и
подсматриваний перекочевали со страниц фантастических романов
в реальную действительность. Оказалось также, что сенсационные
репортажи в прессе о частной жизни граждан могут представлять
собой нарушение прав личности, даже если изложенные в них об-
стоятельства верны и не оскорбляют чести и достоинства лица.
В подобных случаях Имперский суд не предоставлял действенной
защиты. И это создавало широкое поле деятельности для Федераль-
ного суда, который впервые в своем основополагающем решении
1954 года признал право личности как «прочее право» («sonstiges
Recht») в смысле § 831, абз. 1, ГГУ, то есть его общий характер.
Ответчик, еженедельный журнал, напечатал критический материал о
создании банка Шахтом, министром экономики нацистского режима. Ис-
тец, адвокат Шахта, послал в журнал по поручению своего клиента письмо,
в котором потребовал от имени последнего внести определенные изменения
в статью. Журнал опубликовал письмо в рубрике «письма читателей» с ку-
пюрами, благодаря которым создавалось впечатление, что адвокат защищал
интересы д-ра Шахта как частное лицо, из собственных побуждений. Адво-
кат потребовал от журнала опубликовать письмо должным образом, чтобы
не вводить читателей в заблуждение, и выиграл дело в суде первой инстан-
ции. При обосновании своего решения этот суд еще руководствовался при-
нципами, разработанными Имперским судом: опубликовав письмо истца в
таком виде, ответчик проявил неуважение к истцу и унизил его в глазах об-
щественного мнения. Тем самым ответчик виновен в нарушении § 187 УК о
клевете. Апелляционный суд, наоборот, не нашел в подобной публикации
письма ничего порочащего честь и достоинство адвоката и его иск откло-
нил. Для Федерального суда уже не стоял вопрос об уголовной ответствен-
ности ответчика за свои действия. Сославшись на ст. 1 и 2 Конституции, суд
постановил, что право личности, как таковое, подлежит защите гражданс-
ким правом. Публикация письма в измененном виде представляла собой в
данном случае вмешательство «в сферу частной жизни автора письма», яв-
ляющуюся неотъемлемой частью его права личности, поскольку тем самым
создавался «искаженный образ его личности» (BGHZ 2, 13, 334).
За этим решением незамедлительно последовали другие, в кото-
рых были признаны подлежащими защите нормами деликтного пра-
ва и остальные аспекты права личности как общего понятия. Так,
суды усмотрели нарушение прав личности в упоминании в реклам-
488
ном объявлении имени известной художницы; в опубликовании
фотоснимка при таких обстоятельствах, что об изображенном на
нем человеке могло создаться впечатление как об убийце; в фиктив-
ном интервью с принцессой Сорейей, хорошо известной фигурой
международного «бомонда». То же самое относится к подпольному
изготовлению магнитофонных записей и передаче конфиденциаль-
ного медицинского свидетельства третьим лицам. В обоих случаях
следует, однако, иметь в виду, что такие действия могут быть оправ-
данны интересами высшего порядка, в частности если данная магни-
тофонная запись или медицинское свидетельство помогут раскрыть
тяжкое преступление. Особенно трудно объективно оценить интере-
сы сторон в случаях, когда истец утверждает, что в прессе, в радио-
или телепередачах дается неправильное, неполное, искаженное и
порочащее его честь представление о его персоне. Здесь ответчик
может ссылаться на то, что он представляет на суд общественности
эти вызывающие недовольство сведения, реализуя свое конституци-
онное Право на свободу слова (ст. 5 Конституции ФРГ). Истец, прав-
да, может в свою очередь сослаться на ст. 1 и 2 Конституции, кото-
рые обязывают государство защищать честь и достоинство человека,
свободное развитие личности и, как следствие этого, обеспечивать
юридическими средствами неприкосновенность права личности.
Ранее усматривали главную задачу основных прав в защите от вме-
шательства государства. Однако уже с давних пор считается об-
щепризнанным, что конституционные нормы действуют также и в
отношениях между частными лицами. А потому нормы гражданско-
го права следует толковать и применять таким образом, чтобы они
не противоречили Конституции (BVerfGE 7, 198). К тому же судеб-
ное решение при определенных условиях может быть обжаловано в
Конституционном суде. Отсюда следует, что перед Конституцион-
ным судбм постоянно встает вопрос: правильно ли в оспариваемом
решении учтен баланс интересов сторон и не нарушены ли консти-
туционные права стороны, подавшей жалобу? Поэтому вопрос, о
котором здесь идет речь, определяется в Германии во многом кон-
ституционно-правовыми соображениями, и он нашел отражение в
решениях Конституционного суда.
Важно прежде всего выяснить, касается ли вызывающее недово-
льство заявление фактов или является оценочным. Заявление, иска-
жающее факты, не защищается конституционным правом свободы
слова. Так что, если истец представит доказательства неправды, он
может предъявить иск о прекращении ответчиком действий, нару-
шающих его законные права. Он может также потребовать возмеще-
ния ущерба, если докажет, что журналист нарушил свой професси-
ональный долг — давать правдивую, объективную и проверенную
информацию. Если же ответчик докажет правильность приведенных
им фактов, то это отнюдь не означает, что иск обязательно будет
отклонен. Многое будет зависеть от баланса интересов. Проверяет-
489
ся, насколько серьезно ответчик своим заявлением вторгается в сфе-
ру частной жизни истца и в какой мере это вторжение носит отри-
цательный для него характер. Проверяется также, не участвовал ли
сам истец в публичной полемике и не явилось ли поэтому заявление
ответчика ответом на аналогичные упреки истца. Кроме того, боль-
шое значение имеет также и тот факт, что заявление ответчика пред-
ставляет большой общественный интерес с точки зрения его полез-
ности для решения политических, экономических и социальных
вопросов, а не служит удовлетворению скандальных потребностей
желтой прессы или исключительно частным интересам. Если же в
заявлении ответчика не содержится фактов, а он просто высказыва-
ет свое мнение или оценки, то довольно трудно определить, подпа-
дает ли это заявление под понятие основных прав или нет. Поэтому,
как и в случае с приведением фактов, необходимо выявить правиль-
ный баланс интересов. А в случае сомнения следует решать в пользу
высказавшего мнение. Однако на практике суды квалифицируют
высказываемые мнения как противоречивые, когда речь вдет не о
споре по существу вопроса, а об унижении личности истца (BVerfGE
85, 1).
Конечно, общественно значимыми являются сообщения прессы о су-
ществовании за границей мест, где максимально облегчаются условия для
вступления в брак несовершеннолетних, например в «свадебном раю» Грет-
на Грина (Gretna Green). Эти сообщения вызывают интерес у широкой
читающей публики еще и потому, что факты преподносятся в форме «исто-
рии» конкретных действующих лиц и на фоне конкретных человеческих
судеб. Однако это совсем не означает, что журнал может описать под сен-
сационным заголовком и с указанием точных имен и со всеми подроб-
ностями (правдивыми), как удалось дочери берлинского кровельщика сбе-
жать в Гретну Грин с английским солдатом (BGH LM Art. 5 GG Nr. 16).
Иначе обстоит дело, когда средства массовой информации описывают или
критически комментируют поведение какого-нибудь потерпевшего челове-
ка, который преднамеренно выставляет напоказ подробности своей част-
ной жизни или пытается воздействовать на свое социальное окружение и
привлечь других людей на свою сторону: здесь он должен примириться с
тем, что его поведение будет оценено критически широкой публикой. По-
этому если банкир участвует в финансировании международной торговли
оружием, то он не должен жаловаться на нарушение его права личности,
если неприглядная роль его предприятий будет разоблачена в прессе и пос-
ле этого от него отвернутся все его родные, знакомые и политические
друзья. Так как «тот, кто активно участвует в экономической деятельности,
подвергается в демократическом обществе критике за свои деловые опера-
ции, которой он не может избежать ссылкой на неприкосновенность своей
частной жизни» (BGYZ 36, 77, 80). Председатель правления предприятия,
являющегося одним из ведущих производителей фреонов, должен мириться
с тем, что организация «Грин Пис» выпустила плакат, на котором изобра-
жен его портрет, указаны его имя, фамилия и название руководимого им
предприятия. А над портретом гордо красуется надпись: «Все говорят об
окружающей среде — мы ее уничтожаем» (BGH, NJW, 1994, 124).
490
Особенно жесткую позицию занимают суды в отношении политиков и
публицистов. Они вынуждены терпеливо сносить самую острую и односто-
роннюю критику каждый раз, когда они благодаря своей жесткой манере
публичных выступлений или ведения политической борьбы вызывают та-
кую критику, уязвимы для нее и дают повод своим противникам высказы-
вать полемические суждения в отношении их личности (BGH NJW 1965
14, 76 D Vert. GE 12, 113, 129).
Если имеет место нарушение права личности, истец может до-
биться судебного решения, обязывающего ответчика взять назад
высказывания и прекратить дальнейшие высказывания подобного
рода в свой адрес. Кроме того, если ответчик приводит неправиль-
ные факты в ущерб истцу, последний может потребовать устранить
их долгосрочные и отрицательные для него последствия. В этом слу-
чае суд требует от ответчика адресовать тому же кругу лиц заявле-
ние, в котором он исправляет свое ранее сделанное неправильное
утверждение. Важно также, чтобы суд наделил истца правом напе-
чатать в определением журнале за счет ответчика судебное реше-
ние, обязывающее ответчика взять назад и прекратить обжалования-
высказывания (BGHZ 2, 99, 133).
Если ответчик напечатал какие-либо факты в газете, касающиеся истца,
тот имеет право на возражение. Он может также потребовать от газеты,
чтобы она опубликовала в сжатой форме его версию изложения фактов. Это
право может быть реализовано независимо от того, были ли первоначально
изложенные факты правильны или нет. Газета не может отказать в пуб-
ликации возражения независимо от того, что она считает свое собствен-
ное утверждение верным, а возражение — неправильным. См. по этому
вопросу современное регулирование права на возражение в швейцарском
I K (ст. 28 g-1).
Далее истец имеет право требовать возмещения ущерба. Причем
это тложет быть иск о возмещении морального ущерба. И хотя § 253
ГГУ гласит, что такой ущерб подлежит возмещению только в. случа-
ях, особо оговоренных законом, в частности при нанесении телес-
ных повреждений, Федеральный суд впервые в одном из своих реше-
ний 1958 года проигнорировал эту норму (BGHZ 26, 349 и BVerfGE
NJW 1973, 1221). Суд посчитал, что гражданско-правовая защита
личности «была бы пробельной и недостаточной», если бы ответчик
не был вынужден считаться с санкцией, адекватной тяжести совер-
шенного им нарушения права личности (см. BGHZ 35, 363). И пото-
му с тех пор для судов стало уже постоянной практикой присуждать
возмещение морального вреда, если посягательство на право лич-
ности истца «крайне серьезно». Здесь принимаются во внимание
мотивировка действий ответчика, тяжесть его вины, а также посяга-
тельство на право личности истца и сколь далеко идущие отрица-
тельные последствия оно для него будет иметь. В этом решении
Федерального суда Германии много общего со швейцарским правом
в том, что касается возмещения ущерба за нарушение права личное-
491
ти: согласно ст. 49 швейцарского Закона об обязательственном пра-
ве, иск о возмещении ущерба в данном случае возможен лишь в
случае, «если это оправданно серьезностью нарушения и его никак
иначе нельзя исправить».
Ш.
В 1970 году ФГК принял норму, в которой четко и ясно сказано:
«Каждый имеет право на уважение своей частной жизни» («Chacun
a droit au respect de sa vie privee») (ст. 9). Эта норма не внесла
ничего нового, поскольку французская судебная практика уже и так
обеспечивала гражданско-правовую защиту личности с помощью
общих оговорок ст. 1382 и 1383 ФГК, согласно которым каждый
обязан возместить ущерб, который он причинил другому лицу свои-
ми противоправными действиями, то есть который причинен «по
его вине». В тексте ГК не делается разницы между материальным и
моральным (dommage morale) ущербом. Некоторые авторы прошлых
времен считали возмещение морального ущерба недопустимым, дру-
гие ограничивали его возмещение рамками уголовно наказуемого
поведения, а третьи — определенными его вадами. Ныне от этих
взглядов отказались. Современная судебная практика также не дела-
ет различий между материальным и моральным ущербом и, как пра-
вило, не считает необходимым указывать в тексте решений, какую
часть в общей сумме возмещаемого истцу ущерба составляет мате-
риальный ущерб, а какую — моральный.
См. Mazeud/Tunc I Nr. 301 ff. и Stoll, ааО S. 75 ff.
Размер морального ущерба зависит от обстоятельств каждого конкрет-
ного случая и может составлять символическую сумму. Так, в одном деле
муж потребовал возмещения морального ущерба у жены и ее любовника за
нарушение супружеской верности. Так как имели место «смягчающие об-
стоятельства», не нашедшие отражения в решении, суд удовлетворил иск в
отношении жены в сумме 1 фр. (franc symbolique), а в отношении любов-
ника — в сумме 100 фр. (Agen 18.7.1902, D.P. 1903. 2. 44; Paris 10. 7. 1957,
D. 1957, 622). Точно так же Государственный совет присудил только 1 фр.
женщине, которую посреди одной из улиц города-ответчика остановил по-
лицейский и спросил без видимого повода, находится ли она на учете в
«санитарном надзоре» (21.2.1936, Gaz. Pal. 1936.1.605). Сдержанность Го-
сударственного совета объясняется тем, что этот Суд ранее отклонял иски
о возмещении морального ущерба и впервые лишь гораздо позднее смягчил
свою псзиц по по данному вопросу. См. Morange, D. 1962 Chron. 15 и Кисе,
I.C.P. 1962.1. 1685.
Правопорядок, который, в отличие от § 823, абз. 1, ГГУ, не огра-
ничивает защитные функции норм деликтного права лишь опреде-
ленными, оговоренными в законе правовыми ценностями и который
не в пример § 253 и 847 ГГУ абсолютно не препятствует возмеще-
нию морального вреда, подходит, разумеется, с большей объектив-
492
ностью к решению проблемы защиты права личности. Французские
суды не колеблясь квалифицируют в качестве «вины» публикацию
конфиденциального письма, обнародование фактов из чьей-либо
частной жизни или незаконное использование чьего-либо имени и
предписывают возмещение как материального, так и прежде всего
морального ущерба. Поэтому во Франции не было практического
стимула для разработки понятия «общее право личности». И не слу-
чайно один из ведущих правоведов Франции в этой области Нерсон
(Nerson) отмечал, что «никто во Франции более не верит с точки
зрения юридической техники в общее право личности» («Personne
en France ne croit plus a 1’existence, sur le plan technique, alun droit
general a la personnalite») (aaO S. 84; ebenso Amiaud aaO S. 297 f.). По
этой причине французская доктрина ограничивалась установлением
простых различий между «правами личности» («droits de la person-
nalite»). При этом, правда, на практике по отдельным деталям воз-
никал иногда малозначащий спор о том, какому из связанных с
личностью интересов надлежит дать статус «права». И французская
правовая литература пестрит выражениями типа «droit au secret des
lettres confidentielles», «droit a I’image» и «droit au secret de la vie
privee» («право на тайну переписки», «право на изображение», «пра-
во на неприкосновенность частной жизни»).
Задача французской доктрины состояла вовсе не в том, чтобы
отменить или ограничить сферу применения определенных абстрак-
тных законодательных норм в интересах усиления защиты права
личности. Этим также объясняется то, что во Франции в рамках
понятия «protection de la personnalite» («защита прав личности») рас-
сматривают такие типы деликтов, которые немецкому юристу в этой
связи никогда бы не пришли в голову. Если суд признает ничтожным
условие завещания, согласно которому выплаты отказополучатель-
ниЦе будут осуществляться только до тех пор, пока она не выйдет
замуж за еврея (Trib. civ. Seine 22.1.1947, D. 1947, 126), или если суд
отменяет содержащийся в трудовом договоре запрет на конкурен-
цию как противоречащий публичному порядку, то французская до-
ктрина оправдывает эти решения на том основании, что в них речь
идет о гарантировании важных личных человеческих свобод (сво-
боды заключения брака и свободы выбора места работы) и в конеч-
ном счете о защите человеческой личности. Для обширной судебной
практики по делам о нарушении семейных обязанностей также ха-
рактерен аналогичный подход, особенно в отношении дел о супру-
жеской неверности, в которых речь идет о возмещении морального
ущерба потерпевшему партнеру (см. Critn. 17.10.1956, D.H. 1957.
245 mit Anm. Breton).
Что же касается «классических» форм защиты прав личности,
таких как право на изображение, на имя, честь, неприкосновенность
частной жизни, то здесь французская судебная практика разработа-
ла критерии, во многом аналогичные тем, что существуют в действу-
493
ющем немецком праве. Так, признано, что изображения в принципе
не могут публиковаться без согласия изображаемого. Суды сужают
действие этого принципа, так же как и немецкий закон о художест-
венном творчестве (§ 23), таким образом, что для изображения лиц,
добившихся общественного признания, не требуется спрашивать их
согласия. То же самое относится к лицам, которые играют второсте-
пенную роль на изображаемом ландшафте или стоят рядом с памят-
ником. Но даже в этом случае публикация не должна наносить вред
законным интересам изображаемого. Два решения парижского
Апелляционного суда иллюстрируют, каким образом эти интересы
оцениваются:
Бедно одетая семейная пара была сфотографирована (Paris 24.3.1965;
J.C.P. 1965 П 1435), когда она позировала какому-то третьему лицу
на фоне Пизанской башни. Журнал-ответчик опубликовал это фото для
статьи, высмеивающей привычку итальянских туристов плохо одеваться.
Пара подала иск. Суд обязал ответчика сделать лица истцов на снимке
неузнаваемыми. Но в то же время признал истцов, позировавших перед
публикой в бедной одежде на фоне Пизанской башни, совместно с ответчи-
ком виновными в своих невзгодах. Суд первой инстанции присудил каждо-
му из супругов по 2 тыс. новых франков. Апелляционный суд снизил эту
сумму до 500 новых франков. См. Paris 14.03.1965. J.C.P. 1965. II. 1423.
Репортеры «Франс диманш» проникли в больницу и сфотографировали там
9-летнего сына Жерара Филиппа. Фотография была помещена в журнале в
качестве иллюстрации к сентиментальной статье о семье известного актера,
в которой также приводились подробные данные о болезни ребенка. И хотя
семья Ж. Филиппа уже давно была объектом живого общественного внима-
ния во Франции, а о болезни его сына уже писали газеты, суд первой ин-
станции постановил временно конфисковать данную статью. Апелляцион-
ный суд это решение подтвердил, подчеркнув, что публикация статьи
представляла собой «immixtion intol6rable dans la vie privee» («нетерпимое
вмешательство в частную жизнь»).
Те же самые соображения используются и в тех случаях, когда
речь идет о незаконном изготовлении и распространении изображе-
ний, и тогда, когда публикуются обстоятельства частной жизни.
Одно интересное дело с точки зрения изложения фактов приводится в
Paris 16.3.1955, D. 1955. 295. «Франс диманш» опубликовал серию статей
под заголовком «Марлен Дитрих. Моя жизнь». Статьи написаны в форме
интервью с актрисой и с приведением якобы дословных ее цитат. На деле
М. Дитрих не давала ни подобного интервью, ни своего разрешения ответ-
чику на подобную публикацию. В принципе большинство изложенных в
статьях фактов соответствовали действительности и, вероятно, были более
или менее хорошо всем известны. Однако суд присудил ответчика к выпла-
те 1,2 млн. фр. главным образом потому, что актриса намеревалась сама
написать собственные воспоминания, а действия ответчика могли сущест-
венным образом помешать осуществлению этих планов. Совсем не обяза-
тельно было прессе также оповещать широкую публику о беременности
известной актрисы Изабель Аджани, поскольку журналистам было хорошо
494
известно, что она сознательно стремилась скрыть этот факт от обществен-
ности (Paris 27.2.1981, D.1981. 457, с прим. Lindon). В Италии судебная
практика развивается в том же направлении (Trimarchi RabelsZ 25 [1960]
261).
Особенно обширна французская судебная практика по вопросу о
нарушении права личности в связи с несоответствием характеров
реально существующих людей их литературным персонажам. Так,
автор военного романа о французском офицере, выдавшем план
побега своих товарищей из немецкого лагеря для военнопленных,
должен быть очень внимательным, чтобы не дай бог не назвать слу-
чайно своего героя именем живого офицера французской армии,
участника войны и побывавшего в плену (Paris, 10.7.1957, D. 1957.
622; см, также Trib. civ. Seine 24.10.1936, Gaz. Pal. 1936. 2. 794).
Автор романа, в котором прототипами персонажей являются живые
люди (Roman a clef), может быть признан подлежащим ответствен-
ности, если придаст этим персонажам непривлекательные черты
характера.
См. Paris 24.4.1936, DH. 1936, 319; Amiens, 6.7.1932, S. 1932. 2.233;
Rennes 31.5.1951, D.H. 1951, 484. В другом интересном решении Кассаци-
онный суд посчитал подлежащим ответственности и возмещению ущерба
историка, автора книги об изобретении беспроволочного телеграфа, по-
скольку тот не упомянул одного исследователя, который, по мнению веду-
щих физиков и самого Маркони, сыграл важную роль в открытии радиомаг-
нитных волн (Civ. 27.2.1951, D. 1951. 329, прим. Disbois-, см., однако, и
Paris 23.1.1965, Gaz. Pal. 1965. 1. 361).
Уже с 80-х годов XIX в. французские суды предоставляют всеобъ-
емлющую защиту от опубликования частной переписки. Здесь так-
же действует принцип, что получатель конфиденциальных писем
нб может публиковать их без согласия автора. Это выводили обычно
из презумпции существования «подразумеваемого договора» между
автором письма и его получателем. Однако ныне право на тайну
переписки относят к правам личности.
См., Trib. civ. Seine 27.11.1928, D.H., 1928, 616. В этом деле многочис-
ленные письма Ромена Роллана к одному известному писателю попали при
невыясненных обстоятельствах к торговцу автографами. Тот попытался
продать их на аукционе и с этой целью опубликовал в каталоге отрывки из
этих писем. Суд постановил, что только одно письмо является конфиденци-
альным и не подлежит продаже. В остальных же Р. Роллан высказывал
лишь мнения, которые были уже опубликованы в его книгах и статьях.
Могут быть проданы только неконфиденциальные письма. Но публиковать
отрывки из любого письма недопустимо, А потому ответчик в качестве удов-
летворения должен был уплатить истцу 2000 фр.
Согласия автора на публикацию письма не требуется, если оно
представляет собой большой интерес для общественности, особен-
но, например, при необходимости представления его в суде.
495
См. экспертизу Института Макса Планка по названным решениям. Тай-
на переписки не соблюдается, когда публикация письма необходима для
уличения уголовного преступника. Однако решение суда в Тулузе —
2.3.1933, D.P. 1935. 2. 55, с прим. Appleton — заходит в данном вопросе
слишком далеко. Адвокат после изучения решения суда по делу его клиен-
тки написал ей, что суд, по его мнению, благодаря своей редакции пригово-
ра во многом способствовал совершению преступных действий. Клиентка
обжаловала это решение в кассационном порядке и с согласия адвоката
представила данное его письмо к ней как доказательство в судебном засе-
дании при рассмотрении ее кассационной жалобы. В результате письмо
было доведено до сведения коллегии адвокатов. Автору письма было выне-
сено дисциплинарное взыскание, а само письмо использовалось при этом
как вещественное доказательство.
Кассационный суд признал также сохранение тайны конфиден-
циальных телефонных разговоров. Их нельзя записывать и воспро-
изводить без согласия участников.
В одном из дел уголовная полиция санкционировала установку подслу-
шивающих устройств у некоей женщины, чтобы определить неизвестного,
который постоянно оскорблял ее по телефону. В результате выяснилось,
что телефонным хулиганом оказалась другая женщина. Она, однако, тотчас
изменила тактику и предъявила на основании ст. 1382 ФГК иск своей жер-
тве о возмещении вреда в связи с нарушением тайны телефонных разгово-
ров. Кассационный суд этот иск удовлетворил (Civ. 18.3.1955, D. 1955, 573,
с прим. Саватье', J.C.P. 1955. П, 8908, с прим. Эсмейна).
Юридическим основанием для гражданско-правовой защиты
чести и достоинства служит также ст. 1382 ФГК. Однако на прак-
тике для этой цели используют более тесно с ней связанную ст. 29
Закона о печати от 29.7.1881 г., согласно которой публичные оскор-
бления и публикация позорящих честь и достоинство клеветничес-
ких фактов (diffamation) считаются уголовным преступлением.
Гражданские иски к нанесшему оскорбление лицу о возмещении
ущерба рассматриваются обычно в рамках уголовного дела, соглас-
но специальной процедуре об имущественных претензиях потерпев-
шего (Adhasionsverfahren). Такая процедура обязательна для случа-
ев, когда оскорблены честь и достоинство судьи, чиновника или
солдата (ст. 460). Как общее правило, нельзя обвинить в клевете
человека, доказавшего, что все сказанное им — правда. Однако та-
кое доказательство не принимается во внимание, если факты, позо-
рящие честь и достоинство потерпевшего, касаются его частной
жизни (ст. 35). Если же оскорбивший не может доказать правди-
вость приведенных им клеветнических фактов, то, согласно ст. 35b,s,
презюмируется, что он действовал недобросовестно (de mauvaise
foi). И здесь возможно контрдоказательство. Однако ответчику в
этом случае недостаточно убедить суд в том, что он верил в правди-
вость своих оскорбительных слов. Ему необходимо еще представить
доказательства того, что он свою информацию тщательно перепро-
496
верил, действовал в рамках предоставляемых ему прав и вы-
брал наиболее тактичную в данных обстоятельствах форму публи-
кации.
Право на возражение (droit de reponse), согласно ст. 13 Закона о печати,
сформулировано более действенно, чем это имеет место в Германии или
Швейцарии. Каждый, имеющий на то разумные причины, вправе почув-
ствовать себя задетым прямо или косвенно содержанием напечатанной в
средствах массовой информации публикации. При этом не имеет значения,
излагаются в ней факты или выражается мнение, критический это материал
или информационного характера, назван потерпевший по имени или нет.
Отказ в публикации возражения возможен лишь тогда, если оно противо-
речит закону или добрым нравам, или нарушает законные интересы треть-
его лица, или оскорбляет честь и достоинство журналиста (Crim. 1.7.1954,
D. 1954. 665). Такой отказ может последовать и в том случае, если возра-
жение больше по объему, чем статья, против которой оно направлено. Оно
не должно превышать 50 строк, если сама статья еще короче. Но в любом
случае оно не должно превышать 200 строк.
IV.
Что касается регулирующих функций общего права в рассматри-
ваемой области, то здесь лучше всего с самого начала различать
оскорблениз чести и достоинства и все другие формы покушения
на права личности.
В праве Англии и США инструментом защиты от оскорбления
чести и достоинства являются деликто-правовые понятия «печатная
клевета» (пасквиль) («Libel») и «устная клевета» («Slander»). Вмес-
те они объединяются под общим понятием «диффамация» (клевета)
(«defamation»). Все другие нарушения неприкосновенности лич-
ности квалифицируются в США как нарушение права на непри-
' косновенность частной жизни (right of privacy). Английские суды
до сих пор не признают такого универсального права на защиту не-
прикосновенности частной жизни граждан, хотя, как будет показано
ниже, они в подобных случаях находят выход, обращаясь к широко-
му толкованию понятий «пасквиль» («Libel») и «устная клевета»
(«Slander») либо путем удовлетворения исков о нарушении авторс-
ких прав (copyright), или о ведении дел под чужим именем или ис-
ков, основанием для которых служат другие причины.
1. «Диффамация» имеет место, когда чести, репутации или ува-
жению одного человека другой человек, обращаясь к третьей сто-
роне, наносит оскорбление в такой манере, что это унижает потер-
певшего в глазах его сограждан, вызывает у окружающих чувство
ненависти, насмешки или презрения (hatred, ridicule or contempt).
Защита предоставляется только в том случае, если дискредитирует-
ся общественная репутация истца: в противоположность Германии
для обращения в суд здесь недостаточно быть оскорбленным в чув-
стве чести или собственного достоинства только один на один. Если
32 Заказ № 2315
497
дискредитирующее (defamation) заявление сделано в какой-либо
зафиксированной форме (permanent form), напримеп в письменном
или напечатанном виде, или выражено рисунком или карикатурой,
то имеет место «Libel» («пасквиль», «клевета» в письменном виде
или через печать). Дискредитация в радио- и телепередачах квали-
фицируется в Англии так же, как «Libel» согласно ра?д. 1 Закона о
диффамации 1952 года. «Slander» («устная клевета») имеет место в
случае, когда один человек, обращаясь к другому, бесчестит третьего
словами, оскорбительными жестами или мимикой. Практическое
значение разницы между «Libel» и «Slander» заключается в том, что
в первом случае для возбуждения иска нет необходимости заявлять
о причинении какого-либо материального ущерба: суд сам может
установить его размер в зависимости от степени серьезности диффа-
мации, не требуя доказательства конкретных убытков. Другое дело,
если речь идет о «Slander». Здесь истцу в принципе требуется дока-
зать, что в результате его дискредитации подобным образом ему был
причинен материальный ущерб, в частности уменьшился сбыт, он
потерял важных клиентов или место работы. Однако существует
определенная, правда ограниченная, группа дел, где этот принцип не
применяется: если ответчик обвиняет истца в серьезном преступле-
нии, или приписывает ему Некоторые заразные болезни, которые
делают его изгоем в обществе, или заявления ответчика могут нанес-
ти вред бизнесу или профессиональной карьере истца, или, нако-
нец, такие заявления обвиняют женщину в распущенности или су-
пружеской неверности, то в подобных случаях в виде исключения
«Slander» также подлежит преследованию в исковом порядке «сама
по себе» («actionable per se»). Это означает, что истец освобождает-
ся от необходимости доказывать причинение ему какого-либо кон-
кретного материального вреда. Вряд ли стоит говорить, что все эти
правила носят сугубо иррациональный характер. Если человек на-
писал открытку оскорбительного для третьего лица содержания и ее
случайно увцдит хоть один посторонний, то это третье лицо может
вчинить написавшему иск о возмещении вреда из «Libel», то есть без
доказательства причинения этого ущерба. Но если оратор в своей
публичной речи устно оскорбит кого-либо перед 10-тысячной ауди-
торией, то будет иметь место «Slander». И потерпевший, если это
частное лицо и его не обвиняют в уголовно наказуемых деяниях и не
приписывают ему общественно опасных заразных болезней, не мо-
жет при условии, что в результате ему не причинен материальный
ущерб и это не сказалось отрицательно на его профессиональной
деятельности, предъявить иск о возмещении вреда.
Подлежащим ответственности из «Libel» и «Slander» может быть
признано также лицо, совершенно невиновное в публикации дис-
кредитирующего материала 1 печати или в устной его передаче. Если
напечатанное в газете объективно наносит оскорбление истцу, она
подлежит возмещению ущерба, даже если ее руководство ничего не
498
знало о его существовании и не имело никакого намерения дискре-
дитировать его. Более того, газета несет ответственность, даже если
напечатанный в ней текст стал оскорбительным для истца в резуль-
тате наступления обстоятельств, о которых издатель не знал и не мог
знать.
Ведущим английским прецедентом в этой области является Hulton & Со
V. Jones (1910) А.С. 20. Ответчик написал в «Санди кроникл» статью об
известном морском курорте. И «прошелся» в ней по англичанам, столь
скромным у себя на островах и превращающимся в прожигателей жизни и
отчаянных повес, как только пересекут Ла-Манш. И в этой связи был
вскользь упомянут некий Артемий Джонс, церковный староста у себя дома
в Пекхэме: «здесь, в Дьеппе, на французском берегу Ла-Манша — душа и
«заводила» небольшой веселой компании, которая «не вылезает» из казино
и превращает ночь в день, предаваясь отнюдь не невинным удовольствиям
в обществе «ночных бабочек». Как гром среди ясного неба прозвучало
для ответчика письмо из английской «глубинки», в котором его автор,
также назвавшийся Артемием Джонсом, брался доказать, что его знако-
мые отождествляют его с героем статьи. Так что, хотя ответчик и действо-
вал вполне добросовестно, все судебные инстанции обязали его к уплате
1750 ф. ст. См. также Cassidy v. Daily Mirror (1929), 2, K.B. 331. В этом
деле газета опубликовала снимок г-на Кассиди в обществе молодой женщи-
ны, которая, судя по подписи под снимком, была его невестой. И хотя газета
получила согласие у г-на Кассцди на публикацию снимка и подписи под
ним и потому считала свои действия вполне правомерными, г-жа Кассиди
предъявила ей иск о возмещении ущерба и выиграла его, поскольку смогла
доказать благодаря знакомым, которые на основании подписи под снимком
подтвердили, что эта молодая женщина так и не вышла замуж за г-на Кас-
сиди. Также в пользу истца было решено и друг : дело, в котором газета
опубликовала действительные факты об одном человеке, назвав его по
фамилии. Его однофамилец, к которому, судя по публикации, изложенные
факты могли относиться, предъявил иск, и газета была признана ответ-
ственной за «Libel» (дискредитацию, клевету в напечатанном виде). При
этом суд даже не потрудился узнать, могла ли газета эту путаницу предви-
деть или предотвратить (Newstead v. London Express [1940], 1, K.B. 377).
Из этих исключительно строгих правил вытекает, что риску воз-
мещения ущерба подвержен даже тот, кто задел репутацию другого
человека не по небрежности, а случайно, даже не осознавая, что он
это делает. По некоторым вопросам суды находят возможным смяг-
чить эти правила. Так, если дискредитирующее заявление ответчи-
ка становится известным без его ведома и помимо его воли треть-
ему лицу, то он освобождается от ответственности при условии,
что докажет отсутствие в этом своей вины. Еще пример. Если от-
ветчик дискредитирует истца в устной беседе, в телефонном разго-
воре или в письме., и третье лицо такой разговор подслушает или
перлюстрирует письмо, то формально условия «Libel» или «Slan-
der» будут выполнены. Однако ответчик избежит ответственности,
если сможет доказать отсутствие небрежности в своем поведении и
32*
499
невозможность предвидеть, что третье лицо узнает о содержании
разговора или письма. Суды позволяют ответчику доказывать от-
сутствие своей вины также и в том случае, если он сопричастен к
распространению порочащих истца сведений, но играет в этом
лишь второстепенную роль: тот, кто содержит платную библиоте-
ку, книжную лавку или газетный киоск, — если это только не сам
автор, издательство или типография — не подлежит ответственнос-
ти постольку, поскольку сможет доказать, что, несмотря на все
принятые им необходимые меры предосторожности, был не в со-
стоянии предотвратить распространение печатной продукции дис-
кредитирующего характера, которую он дает для чтения своим або-
нентам или продает.
В других случаях, однако, вина ответчика значения не имеет.
Особенно это касается печатных органов. Они подлежат возмеще-
нию ущерба за дискредитирующие публикации (for libel), даже если
издатель, редактор и автор не могли скорее всего знать, что в этой
публикации неверно изложены факты и она порочит истца. Для
таких случаев «неумышленной диффамации» («innocent defamati-
on») со стороны прессы введено смягченное регулирование: соглас-
но разд. 4 Закона о диффамации 1952 года, периодический печатный
орган освобождается от ответственности, если тотчас опубликует
извинение и исправит свою ошибку.
Как защищаться ответчику, если установлено, что он выразил-
ся оскорбительным для истца образом? Если такое дискредитирую-
щее заявление содержит факты, он может избежать ответственнос-
ти, доказав их правдивость (plea of justification) (ссылка ответчика
на оправдывающие его обстоятельства). Для этого достаточно лишь
доказать, что заявление правдиво по своей основной сути. Говорят:
«Правда — универсальный ар!умент, освобождающий от ответствен-
ности» («Truth is an absolute defence»). Под этим подразумевают, что
освобождение от ответственности за диффамацию имеет место даже
в том случае, если причины, побудившие автора к его (правдивому)
заявлению, не вызывают симпатии, такие как, например, зависть,
недоброжелательство, чувство мести или страсть к сенсации. Поэто-
му долгое время не возбранялось публиковать сведения о далеком
уголовном прошлом человека, который с тех пор на протяжении
многих лет вел безупречный образ жизни. И если в Германии Вер-
ховный имперский суд уже в 1927 году признал такие действия про-
тиворечащими добрым нравам в смысле § 826 ГГУ (см. выше), в
Англии лишь в 1974 году упоминание о далеком уголовном прошлом
истца было объявлено специальным законом недопустимым, да и то
при условии, что ответчик опубликовал сведения со злым умыслом.
Кроме того, освобождение от ответственности за диффамацию
имеет место, если ответчик сможет доказать «privilege» («прио-
ритет» или «привилегию») приводимых им искаженных фактов или
высказанных им критических замечаний. При этом различают
500
«приоритеты» или «привилегии» «абсолютные» («absolute privi-
leges») и «приоритеты» или «привилегии» «квалифицированные»
(«qualified privileges»). Под «абсолютной привилегией» понимают
дискредитирующие заявления судей, присяжных, адвокатов, свиде-
телей или тяжущихся сторон в рамках судебных или аналогичных
им процедур, а также государственных чиновников в рамках их слу-
жебных обязанностей и членов Парламента в процессе нормотвор-
ческой деятельности. В подобных случаях мотивы диффамации и
способы ее публикования значения не имеют. Иное дело, когда речь
идет о «квалифицированной привилегии». Опираться на нее может
только тот, кто в соответствии с обстоятельствами данного дела
использовал дискредитирующее заявление во имя законных част-
ных и публичных интересов. Однако при этом он должен доказать,
что искренне верил в правдивость своих слов, что выбрал при этом
наиболее корректную форму публикации и что действовал без вся-
кого злого умысла (malice) причинить хоть малейший вред. Право
защиты с помощью «квалифицированной привилегии» предоставля-
ется, например, тому, кто хотя и сделал дискредитирующее третье
лицо заявление, правдивость которого он не в состоянии доказать,
но может считаться сделавшим его по обязанности, поскольку сооб-
щает полиции о готовящемся или уже совершенном этим третьим
лицом преступлении или пишет на него служебную характеристику
для представления будущим работодателям. Органу печати, наобо-
рот, не может быть предоставлено право на «квалифицированную
привилегию» только на основании того довода, что вся его деятель-
ность была направлена на служение общественным интересам.
Если утверждения ответчика правильны с точки зрения фактов
(или неправильны, но подпадают под «привилегию»), то их дискре-
дитирующее действие может вытекать из того, что они послужили
основой для критической, пренебрежительной, полемической или
оскорбительной оценки. В этих случаях не подлежит ответственнос-
ти выразивший подобное мнение, если оно будет квалифицирова-
но судом как «беспристрастный, объективный комментарий» («fair com-
ment»). Таковым признается мнение по вопросу, представляющему
общественный интерес при условии доказанности того факта, что,
будь оно высказано добросовестным человеком непреднамеренно и
без злого умысла и на основании тех же фактов, он пришел бы к
точно такому же выводу и дал бы точно такую же оценку, как и
ответчик. Эго, конечно, не означает, что надо действовать с максималь-
ной тактичностью и объективностью. Необъективные, преувели-
ченные, эмоциональные нападки также квалифицируются в качестве
«fair comment», если основаны на неопровержимых фактах, а мотиви-
ровка оправданна и не продиктована только чувством враждебности.
В современной Англии суд присяжных рассматривает диффамационные
иски только в том случае, если в них речь вдет о возмещении вреда. Судья
объясняет 12 присяжным, как применять необходимые правовые нормы.
501
Оцнако они сами принимают решение о том, имело ли согласно представ-
ленному доказательству высказывание ответчика дискредитирующий истца
характер, сумел ли он доказать справедливость своих слов или действовал
со злым умыслом (malice). Присяжные решают также в первую очередь
вопрос о размере вреда, подлежащего возмещению истцу. Этим объясняет-
ся, в частности, и тот факт, почему в Англии размеры подлежащего возме-
щению вреда хотя и не достигают астрономических сумм, как в США, но
все же выше, чем на Европейском континенте. Это может быть также свя-
зано и с тем, что разрешается в качестве наказания присуждать возмещение
«штрафных убытков» («exemplary damages»), если издатель-ответчик дей-
ствовал из грубой неосторожности или не устоял перед соблазном поднять
тиражи книги или журнала путем опубликования сомнительного материала.
Так, в одном деле ответчик опубликовал книгу, в которой истец, командир
отряда эскадренных миноносцев, неосновательно обвинялся в сопричаст-
ности к гибели конвоя судов в Северной Атлантике. Суд присяжных прису-
дил ему в 1972 году 40 тыс. ф. ст. (см. Broome v. Cassel & Со. Ltd. [1972]
А.С. 1072). А в 1984 году присяжные присудили 45 тыс. ф. ст. истцу за то,
что «Дэйли телеграф», хотя и сообщила совершенно справедливо о неза-
конном характере предоставления ему государственных налоговых льгот,
однако неправильно назвала его среди тех чиновников, которые получили
за это дисциплинарные взыскания и были уволены по этой причине (Black-
shaw v. Lord [1984] Q.B. 1). В последующие годы суммы возмещаемого
ущ :рба продолжали расти, пока наконец суд присяжных не присудил жене
убийцы-рецидивиста 600 тыс. ф. ст., так как ответчик непровомерно утвер-
ждал в своем журнале, что она знала о злодеяниях своего мужа и обеспечила
ему фальшивое алиби. Апелляционный суд отменил это решение присяж-
ных как «чрезмерное» («excessive») и призвал судей первой инстанции в
будущем оказывать на присяжных сдерживающее влияние (Sutcliffe v. Pres-
sdram Ltd. [1990] 2 All E.R. 269). Разумеется, присяжные могут реагировать
и по-другому. В своей книге «Исход» Л. Урис среди прочего утверждал, что
истец в качестве врача в концлагере Аушвиц оперировал 17 тыс. узников
без наркоза. Ответчик, то есть автор романа, пытался доказать справедли-
вость своего утверждения. Исследование доказательств продолжалось
18 дней. Оно показало, что в ряде второстепенных моментов утверждения
ответчика были неверны. Как следствие этого, иск с юридико-технической
точки зрения был признан обоснованным и подлежал удовлетворению.
Присяжные, разумеется, присудили возмещение ущерба в размере полови-
ны пенсч (Dering v. Uris [1964] 2 Q. В. 669).
В противоположность континентальной Европе, в Англии иски о
возмещении вреда — единственное средство судебной защиты от
оскорбительных высказываний. Права на возражение посредством
контрдоводов не существует, как не существует и судебного запрета
на высказывание ответчиком определенных заявлений. Использова-
ние временного постановления суда об обеспечении притязаний
какой-либо из сторон в качестве правовой защиты превентивного
характера также возможно лишь в том случае, если, исходя из по-
ложения вещей, не существует сомнения в том, что присяжные при-
знают ответчика подлежащим ответственности. Однако лишь про-
стого сообщения ответчика о том, что он намеревается привести
502
доказательство истинности своих высказываний или апеллировать к
«fair comment», достаточно для отказа в таком постановлении суда.
2. Нарушение права человеческой личности может произойти
иначе, нежели посредством оскорбления чьей-либо репутации или
чести. Прежде чем перейти к краткому обзору норм, разработанных
общим правом для регулирования других нарушений права личности,
целесообразно обратиться к истокам и начать со знаменитой жур-
нальной статьи, написанной в 1890 году известным бостонским ад-
вокатом Уорреном (Warren) в соавторстве с будущим членом Вер-
ховного суда США Брандейсом (Brandeis) (4 Harv. L. Rev. 193, 1890).
В этой названной «наиболее знаменитой и, без всякого сомнения,
наиболее влиятельной журнальной статье, когда-либо написанной
по праву» («perhaps the most famous and certainly the most influential
law review article ever written») (Landmarks of Law, Highlights of Le-
gal Opinion, Hrag. Henson [I960], 284), авторы пытались доказать,
что общее право в целом раде более ранних решений по делам о диф-
фамации, нарушении права собственности и договоров, а также дру-
гих нарушений, служащих традиционным основанием для исков, по
существу, предоставляло защиту от нарушения права, так называе-
мого права на неприкосновенность частной жизни (right of privace)
индивида. Авторы пришли к парадоксальному для того времени вы-
воду о том, что действующее право содержало общий принцип,
«который может быть использован для защиты неприкосновенности
частной жизни индивида от вмешательства слишком любопытной прессы,
фотографа или обладателя какого-либо другого современного приспособ-
ления для записывания или воспроизведения сцен или звуков».
В тот момент эта статья не получила большого резонанса. Неко-
торые суды вроде бы изъявили желание принять точку зрения Уор-
рена и Брандейса, другие отвергали ее с порога, как, например,
Апелляционный суд Нью-Йорка в деле об опубликовании фотосним-
ка хорошенькой девчушки без ее согласия для рекламы мукомоль-
ных изделий (Roberson v. Rochester Folding Box Co. 171 N.Y. 538,
63 N.E. 442 [1902]). Это решение вызвало бурю протестов в Нью-
Йорке и повлекло за собой принятие вскоре после этого еще и по-
ныне действующего закона, который запрещал использование име-
ни или изображения кого бы то ни было в рекламных или
коммерческих целях без его письменного согласия (NY. Civil Rights
Law, § 50—51). Несколько лет спустя Верховный суд штата Джор-
джия присоединился в аналогичном деле к точке зрения Уоррена и
Брандейса, дав ей исчерпывающее обоснование в своем репгчи
Pavedich v. New England Inc. Co., 122, Ga. 190, 50, S.E. 68 (1905). C
тех пор постепенно один штат за другим стали признавать «право на
неприкосновенность личной жизни» достойным судебной защиты.
И сейчас эту точку зрения разделяют почти повсюду в США.
Проссер (Prosser) попытался классифицировать многочислен-
ные прецеденты (the extremely copious case law) (Calif. Rev. 48 [1960]
503
383). Критику см. Bloustein 39 NUYL Rev. 962, 1964. В рамках права
на неприкосновенность частной жизни он различает четыре типа
его нарушений. В каждом из них определенный интерес защищен
соответствующим иском от определенной формы его нарушения.
Первую группу составляют случаи незаконного вторжения в
пространственно обособленное местообитание истца или вмеша-
тельство в его личные дела, например прослушивание его лич-
ных разговоров с помощью микрофонов и параллельных телефонов,
постоянное наблюдение за его жилищем, незаконное вторжение в
его гостиничный номер, а также незаконный обыск личных вещей.
Ко второй группе относится несанкционированное опубликова-
ние правильных по сути, но щекотливых и неприятных факторов
личной жизни какого-либо лица. И хотя в подобных случаях доволь-
но трудно установить ту грань, когда заинтересованность отдельной
личности в неприкосновенности ее частной жизни входит в проти-
воречие с интересом общественности к получению всеобъемлющей
информации и к развлечениям, судебная практика всегда отдает
предпочтение последнему. Если издатель-ответчик сумеет доказать
правдивость напечатанных им фактов и их «публикабельность»
(«newsworthy»), то, как правило, он выигрывает дело. Вот только два
хорошо известных примера из множества судебных решений, в ко-
торых по-разному трактуется вопрос о том, правомочны ли СМИ
через много лет, после того как человек был объектом внимания
общественности, вновь привлекать ее интерес к нему без его согласия.
В деле Melvin v. Reid 112 Cal. Арр. 285,297 P. 91 (1931) истицу, бывшую
проститутку, обвинили в сенсационном убийстве. Она была оправдана и
стала вести праведный образ жизни, вышла замуж за порядочного человека
и пользовалась уважением среди друзей и соседей, которые ничего не знали
о ее сомнительном прошлом. Через 7 лет ее счастливой семейной жизни
ответчик-режиссер сделал фильм о том сенсационном убийстве, в котором
правдиво и точно воспроизвел ес образ жизни того периода и вывел ее под
ее девичьей фамилией. Тем самым новый социальный статус молодой жен-
щины был полностью разрушен, а она сама дискредитирована в глазах сво-
его окружения. Ее иск о возмещении вреда был признан судом обосно-
ванным. К другому решению пришел суд штата Нью-Йорк в деле Sidis v.
F.-R. Publishing Corp. 113 F. 2d 806 (2nd Cir. 1940). Здесь истцом выступал
бывший вундеркинд с феноменальными математическими способностями,
который уже в 11 лет консультировал экспертов по вопросам четырехмер-
ных тел, а в 16 лет блестяще закончил Гарвардский университет summa
cum laude (с отличием). Позднее в нем произошел перелом и развилось
непреодолимое отвращение к математике и к постоянному вниманию со
стороны общественности. Он сознательно стремился к тому, чтобы все за-
были о его существовании, работал скромным бухгалтером, коллекциони-
ровал трамвайные билеты в качестве хобби и изучал жизнь малочисленных
индейских племен. Через 20 лет о нем была опубликована очень доброже-
лательная статья, в которой добросовестно описывались все перипетии его
жизненного пути. Суд отклонил иск бывшего вундеркинда, с которым из-за
504
статьи случился удар, и он вскоре скончался. Суд мотивировал свое реше-
ние тем, что в случаях, подобных этому, правопорядок стоит на страже
интересов обычного человека и вмешивается только в случае, если публи-
кация в СМИ дискредитирует нормального гражданина со здоровой психи-
кой, а не тогда, когда, как в данном случае, истец нашел публикацию для
себя неприемлемой исключительно из-за своей гипертрофированной чув-
ствительности и склонности к затворничеству. Во многих других случаях
суды также отдавали предпочтение праву свободного распространения
правдивой информации через СМИ перед правом индивида на защиту от
вторжения в его частную сферу. Так, Верховный суд США в своих решени-
ях неоднократно подчеркивал, что газеты могут сообщать общественности
имена жертв изнасилований, если им удается узнать эти имена в полиции
или из судебных процессов. См. Сох Broadcasting Corp. v. Cohn 420 S. 469
(1975) и The Florida Star v. B.J.F. 491 U.S. 524 (1989).
В третью группу Проссер включал случаи, в которых ответчик
выставлял истца в ложном свете перед третьим лицом. Тот, кто не-
законно подпишет именем истца свою телеграмму парламентарию с
требованием вотировать проект какого-либо закона, или поместит в
кгчестве иллюстрации к статье о контрабанде наркотиков или о
юношеской преступности портрет человека, который не имеет к
этому никакого отношения, или в интервью с истцом припишет ему
взгляды, которых тот никогда не высказывал, подлежит возмещению
ущерба за нарушение права индивида на неприкосновенность част-
ной жизни (right of privacy). Эти случаи практически почти всегда
подпадают под понятие «диффамация», поскольку в них истец пос-
тавлен в положение, когда задеты его честь или репутация.
И наконец, к четвертой группе Проссер причислял случаи ис-
пользования ответчиком имени истца без его согласия в рекламе
СМИ, в наименовании своей фирмы, на своих товарах или в других
подобных случаях.
Английские суды пока не признали нарушение права индивида
«на неприкосновенность частной жизни» («right of privacy») в ка-
честве самостоятельного деликта. Они продолжают в своей практи-
ке вслед за Уорреном и Брандейсом, как и прежде, использовать
иные основания ответственности, и в первую очередь диффамацию.
Типичным здесь является дело Tolley v. J.S. Fry & Sons, Ltd. (1930)
1 K.B. 467. Ответчик, фирма по производству шоколада, поместила фото
истца, известного непрофессионального игрока в гольф, в газетной рекламе
без его согласия и в рифмованной подписи под этим фото в хвалебном тоне
приравняла превосходное качество его игры в гольф качеству своего шоко-
лада. Суды всех инстанций согласились с тем, что для удовлетворения иска
о возмещении вреда необходимо, чтобы были выполнены условия деликта
«Libel» (дискредитации в печатном виде). Другими словами, репутация или
честь истца должны были бы пострадать от содержания или формы реклам-
ного объявления. Но в нем восхваляется искусство истца как игрока в
гольф. Поэтому трудно было усмотреть в этом оскорбление его чести. Тем
не менее, по крайней мере, Палата лордов (1931, АС, 333) пришла к выводу,
505
что у публики на основании рекламного объявления могло сложиться лож-
ное впечатление об истце как о человеке, который хотя и является люби-
телем, но принял вознаграждение за согласие на публикацию. То, что это не
могло служить решающим доводом в пользу присуждения истцу возмеще-
ния ущерба, становится ясным, если задаться вопросом, каков был бы ре-
зультат, 6ynJ он профессионалом. В этой связи суды использовали и другую
аргументацию. Например, фотограф, сделавший фотографию истца по до-
говору, не может передать ее третьим лицам без его согласия. Если же он
все-таки решится на это, то будет подлежать возмещению вреда, так как тем
самым нарушит «молчаливую договоренность с истцом» (см. Pollard v.
Photographic Со. [1888], 40 Ch.D. 345) или авторское право истца на фо-
тографию (so Williams v. Settle [1960] 1 W.L.R. 1072). Vgl. auch Sim v.
H.J. Htetnz Co., Ltd. (1959) 1 W.L.R. 313. В данном деле ответчик в своем
телевизионном рекламном ролике нанял для озвучания (речи) появляющей-
ся на экране фигуры актера, который ранее перед публикой безупречно
имитировал голос популярнейшего киноартиста, по мнению которого из-за
этого трюка у зрителей может сложиться впечатление, что это его голос и
что он участвует в телевизионной рекламе, а такое его восприятие публи-
кой повредит его имиджу как кинозвезды. Поэтому он вчинил иск на осно-
вании диффамации о наложении судебного запрета н» действия ответчика,
нарушающего его законные права (injunction on the basis of defamation).
Одновременно он инкриминировал ответчику passing off (введение своего
бизнеса под чужим именем), хотя это относится прежде всего к продаже
собственных товаров в качестве товаров другого лица (см. выше). И суд
согласился с ним, заявив, что он, как актер, имеет право оценивать свой
голос с точки зрения потребительской стоимости, подобно коммерсанту,
продающему свои товары. В деле Kaye v. Robertson [1991] F.S.R. 62 истец,
звезда телеэкрана, попал в результате дорожно-транспортного происшест-
вия в госпиталь с тяжелой травмой головы. Одному «папарацци» удалось,
перехитрив медицинский персонал и игнорируя всюду развешенные запре-
тительные таблички, проникнуть в палату к потерпевшему и сделать его
снимок, поскольку тот в своем незавидном положении не мог этому поме-
шать или не захотел. Требуя запретить ответчику, издателю журнала, пос-
редством временного постановления суда опубликование своих фото и «ин-
тервью», он использовал несколько различных видов деликтов, служащих
основанием для вчинения исков: диффамацию, поскольку тем самым
о нем создается оскорбляющее его честь и достоинство впечатление, что он
дал якобы согласие на публикацию снимков с целью получения денег; зло-
намеренный обман (malicious falsehood) (см. выше), так как ответчик в
подготовленном материале сообщал о получении согласия истца на публи-
кацию фото и «интервью с ним», хотя прекрасно знал, что тем самым ли-
шает истца возможности запросить особенно высокий экстра-гонорар за
«первое» авторское интервью; посягательство на право личности 1tres-
pass to the person), поскольку имела место прямая фотосъемка истца без его
согласия и тем самым ему был причинен «телесный вред», в частности это
затянуло процесс его выздоровления. Изучив дело с максимальной тщатель-
ностью, необходимой для принятия временного постановления (см. выше),
Апелляционный суд смог признать правомерным лишь одно основание: не
соответствовало действительности имеющее отрицательные последствия
для истца заявление ответчика, что он получил его согласие на публикацию
506
снимков и «интервью». И потому был удовлетворен иск из злонамеренного
обмана (malicious falsehood). Если бы ответчик не сделал такого заявления,
истец не имел бы права на судебную защиту против опубликования его
снимков. См. критику этого решения у Markesinis L.Q. Rev. 53 (1990) 802
und 55 (1992) 118; Ders. Festschift Lorenz ааО; против критики — Prescott
Mod. L. Rev. 54 (1991) 451; Bedingfield Mod. L. Rev. 55 (1992) 111. Решение
по делу Kaye v. Robertson опубликовано в Weir, A Casebook on Torts6 (1992)
20; см. также Markesinis, The German Law of Torts’ (1994) 435, где дается
подробный сравнительный анализ этой проблемы.
Многие в Англии считают такое положение с правовым регули-
рованием в данной области неудовлетворительным. И потому не
прекращаются попытки разработать законодательные нормы для
защиты «права неприкосновенности частной жизни» («right of pri-
vacy»). Бесконечно создаются правительственные комиссии для изу-
чения и решения этого вопроса. Наконец, уже в последние годы
комитет Калькатта (Calcutt Committee) в своем «Отчете о праве на
неприкосновенность частной жизни и смежных вопросах» (ст. 1102,
1990) пришел, причем не в последнюю очередь под сильным давле-
нием британской прессы, к следующему выводу: в настоящее время
не существует насущной необходимости для узаконения «наруше-
ния права на неприкосновенность частной жизни» в качестве самос-
тоятельного деликта (S. 46) (см. 1102, 1990). Поэтому комитет пред-
ложи.! вновь отказаться от разработки такого деликта как основания
для иска и вместо этого предложил, чтобы «прессе был предоставлен
последний шанс на деле доказать способность механизма доброволь-
ной саморегуляции к эффективному функционированию».
V.
Проведенный выше сравнительно-правовой обзор средств граж-
данско-правовой защиты от нарушений права человеческой личнос-
ти был слишком кратким, чтобы служить основой для широких
критических обобщений. Однако некоторые выводы сделать можно.
1. Никто не отрицает, что индивид может требовать защиты от
высказываний, порочащих его честь и достоинство. В принципе
также признается, что подобная защита должна предоставляться,
когда индивида выставляют в глазах общественности в непригляд-
ном свете или когда без достаточных к тому оснований публикуют
в СМИ подробности его частной жизни. Суть вопроса здесь заклю-
чается в том, чтобы выяснить, при каких условиях право на защиту
неприкосновенности частной жизни уступает праву на свободу мне-
ний. Это право исключительно важно для нормального функциони-
рования демократического государства, и поэтому оно прямо назва-
но в конституциях многих стран в числе основных прав. Из этого в
первую очередь в двух странах — США и Германии — выводят
прямые последствия для гражданского права, хотя фактически в этих
507
странах вопрос о возможности предоставления защиты индивида от
опубликования в СМИ относится также к области конституционно-
го права. Разумеется, между правом США и Германии существует
существенное различие. Так, в Германии из высокого статуса свобо-
ды мнений как основного права личности выводят, что допустимость
свободы слова презюмируется, когда речь идет об интеллектуальном
вкладе борьбы мнений в решение вопроса большой социальной
значимости (BVerfGE, 7, 198, 212, постоянная судебная практика).
Однако не существует конкретизирующих руководящих разъясне-
ний Федерального суда по применению этого права. Более того, в
каждом конкретном случае необходимо выяснять, принимая во вни-
мание правовые^ ценности и интересы, в какой мере последствия
реализации права общественности на получение правдивой инфор-
мации будут иметь отрицательный или угрожающий характер для
индивида. Иначе обстоит дело в США. Верховный суд этой страны
на основе первой поправки к Конституции сформулировал относи-
тельно точные принципы провозглашенных в ней основных прав —
права свободы слова и свободы печати. Эти принципы позволяют
ему, с одной стороны, активнее, чем где бы то ни было, отстаивать
свободу печати, но с другой — и более жестко ограничивать права
потерпевшего от СМИ индивида. Ведущим прецедентом, по-новому
определившим в этом смысле соотношение между защитой права
личности и свободой печати, является решение по делу New Times
v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964).
В марте 1960 года в университете г. Монтгомери (штат Алабама) со-
стоялись студенческие выступления против расовой дискриминации в
сфере высшего образования. Несколько дней спустя после этого газета
«Нью-Йорк тайме» обратилась на своих страницах с призывом к общест-
венности о пожертвованиях в пользу данного университета. При этом она
резко критиковала местную полицию за ipy6oe попрание прав протестую-
щих студентов: вооруженные до зубов полицейские окружили универси-
тетский кампус, закрыли столовую, чтобы голодом вынудить студентов к
сдаче. С этой же целью студенты, участники протестов, были исключены
из университета. В ответ на публикацию шеф местной полиции Сулливан
предъявил газете иск из диффамации, поскольку смог доказать ошибоч-
ность некоторых ее высказываний. Во-первых, были искажены факты о
закрытии студенческой столовой. Во-вторых, хотя полицейские силы и
были сконцентрированы рядом с университетом, но об окружении кампу-
са не могло быть и речи. Некоторые студенты, правда, были исключены из
университета, но не за участие в акциях протеста, а за то, что устроили
сидячую демонстрацию (sit-in) в одной из гостиниц, требуя одинакового
обслуживания для всех клиентов, независимо от цвета кожи. Верховный
суд Алабамы обязал газету выплатить Сулливану возмещение убытков в
размере 500 тыс. долл. Но Верховный суд США единогласно отменил это
решение, как неконституционное. Судья Брейнал в своем мнении подчер-
кнул, что в основе Первой поправки лежит глубокая приверженность всей
нации принципу свободных, открытых и острых дискуссий по вопросам
большой общественной значимости. Суть этого принципа была выхолоше-
508
на недопустимым с точки зрения конституционного права образом, когда
задевающие честь мундира высказывания печатного органа смогли быть
использованы для наложения на него обязательства выплатить 500 тыс.
долл, только потому, что они не во всем соответствовали действительнос-
ти. В дальнейшем это могло бы послужить сдерживающим фактором для
свободной критики общественностью поведения властей, поскольку кри-
тикующие вынуждены были бы постоянно опасаться, что суд не предоста-
вит им возможности оправдательного доказательства, даже если они смо-
гуг считать свои высказывания верными, каковыми они даже, вполне
вероятно, и окажутся. Поэтому государственный служащий (public offici-
al) не может требовать возмещения убытков по иску из диффамации к
органу печати, покритиковавшему руководство его ведомства, только на
том основании, что ему удалось доказать несоответствие некоторых при-
водимых этим органом фактов реальному положению вещей. Chi вправе
предъявить такой иск, лишь если помимо указанного фактического несо-
ответствия доказал, что ответчик действовал из злого умысла, заранее зная
о неверном изложении приводимых им фактов (actual malice), или совер-
шенно «беспардонно пренебрегал необходимостью установить, являются
они ложными или нет» («with reckless disregard of whether it was false or
not»). Такая предвзятость не была свойственна «Нью-Йорк тайме» в рас-
сматриваемом случае.
Привилегированное отношение к прессе Верховный суд США
распространил и на случаи, в которых речь шла об исках из наруше-
ния права о неприкосновенности частной жизни (right of privacy)
(Time Inc. v. Hill 385 U.S. 374 [1967]), или на случаи, когда истцом
является если и не государственный чиновник, то, по крайней мере,
«общественный деятель» («public figure»), добившийся определен-
ной степени публичного признания (Curtis Publishing Со. v. Butts
388 U.S. 130 [1967]). Если истцом является частное лицо, то не су-
ществует никаких конституционно-правовых препятствий для при-
менения законодательных норм, согласно которым этому частному
лицу достаточно доказать лишь сам факт нарушения ответчиком
журналистского долга тщательно проверять правдивость сообщае-
мой им информации. Применение здесь «строгой ответственности»
противоречило бы Конституции.
См. Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323 (1974). Дальнейшее смягче-
ние ответственности или усиление ее зависят, во-первых, от того, занима-
ется ли ответчик бизнесом в области СМИ профессионально или не имеет
к ним отношение (non-media defendant), и, во-вторых, от того, следует ли
рассматривать дискредитирующие «заявления как высказанные по общес-
твенно значимым вопросам» («speech on public issues») или нет. См. Phila-
delphia Newspapers Inc. v. Hepps 475 U.S. 767 (1986); Dun & Bradstreet, Inc.
v. Greenmoss Builders, Inc. 472 U.S. 749 (1985). Практически беззащитен
истец, если его честь и достоинство оскорблены в результате высказанного
мнения, а не вследствие подтасовки фактов: в основу права на свободу
мнений положен исключительно важный принцип: «В Первой поправке нет
такого понятия, как ложная идея. Однако каким бы чудовищным ни каза-
лось нам высказанное мнение, мы для его исправления будем полагаться не
509
на совесть судей и присяжных, а на конкуренцию других идей» («Under the
First Amendment there is no such thing as a false idea. However pernicious an
opinion may seem, we depend for its correction not on the conscience of judges
and juries, but on the competition of other ideas») (судья Powell in Gertz v.
Robert Welch, Inc. aaQ S. 339 f.). Конечно, для такой абсолютной »ащиты
недостаточно, чтобы высказывание ответчика по форме представляло со-
бой мнение или оценку. Необходимо, чтобы оно содержало достаточное
количество фактов, поскольку именно они могут стать предметом процесса
доказательства (Milkovich v. Lorain Journal Co. 497 U.S. 1 [1990]).
Потребность в правовой защите может возникнуть даже в том
случае, когда речь не идет о высказывании, оскорбляющем честь и
достоинство. В Германии говорят в подобном случае о нарушении
«права личности» («personlichkeitsrecht»). Это понятие толкуется
очень широко: оно включает в себя не только покушение на честь и
достоинство индивида, но также и случаи предания публичной ог-
ласке подробностей его частной жизни. О том, сколь далеко заходит
эта защита, свидетельствует знаменитое решение Федерального кон-
ституционного суда по делу Lebach (BVerfGE 35, 202).
В 1969 году в результате налета на склад боеприпасов бундесвера в
г. Лебах погибло 4 солдата охраны. Двоих убийц приговорили к пожизнен-
ному заключению, истца, как пособника, — к 6 годам лишения свободы.
Когда он незадолго до освобождения узнал, что одна телевизионная компа-
ния сделала документальный фильм «Убийство солдат в Лебахе», то потре-
бовал вынесения постановления о запрете его показа. И хотя его участие в
этом преступлении было показано в фильме достоверно, а общественность
проявила исключительный интерес к информации о мотивах преступления,
о том, как оно осуществлялось и как были схвачены злоумышленники,
Федеральный конституционный суд отменил решение суда первой инстан-
ции и удовлетворил иск. Критерием здесь послужили соображения, со-
гласно которым широкий показ этой ленты мог вызвать у зрителей столь
сильное чувство неприязни к истцу, что это серьезно затруднило бы его
возвращение в общество после отбытия наказания, и потому явился бы про-
тивозаконным нарушением права личности.
Принятие подобных решений судами Англии или США трудно
себе представить. Этого не могло бы произойти хотя бы потому, что
в этих странах судебные решения, обязывающие ответчика воздер-
живаться от действий да еще принимаемые в условиях упрощенной
процедуры, рассматриваются как разновидность государственной
цензуры и потому считаются недопустимыми. Обречены были бы на
неудачу и иски о возмещении ущерба. Правда, в США истец мог бы
потребовать судебной защиты от нарушения своего «права на не-
прикосновенность час гной жизни» («right of privacy»). Но его иск
был бы, вне всякого сомнения, отклонен, поскольку все факты, по-
казанные в фильме, достоверны.
В Англии же вообще не было бы правового основания для предъ-
явления иска, так как в этой стране до сих пор не признано «право
510
на неприкосновенность частной жизни» («right of privacy»). Поэто-
му, если действия СМИ нельзя квалифицировать как оскорбление
чести (и достоинства), правовая защита может быть предоставлена
только в случае нарушения ответчиком авторского или договорного
права или если деликт представляет собой злоумышленный обман
(malicious falsehood), причинение вреда личности (trespass to the per-
son) или ведение коммерческой деятельности под чужим именем
(passing off). Разумеется, такое положение нельзя признать удов-
летворительным. И потому, кто знает, может быть, законодатель однаж-
ды, несмотря на сопротивление прессы, проявит решительность и вве-
дет «право на неприкосновенность частной жизни» («right of privacy»).
И только французское право, без всякого сомнения, обеспечива-
ет гражданско-правовую защиту человеческой личности. Чтобы до-
биться того же, американские суды вынуждены были, следуя идеям
Уоррена и Брандейса, расширить круг традиционных типов делик-
тов и включить в него новые виды фактических обстоятельств, ха-
рактеризующих нарушение «права на неприкосновенность частной
жизни» индивида («right of privacy»). Немецкая судебная практика с
той же целью впервые отказалась от узкого толкования не очень
удачно сформулированного § 823, абз. 1, ГГУ и перестала считаться
с совершенно непродуманным ограничением обязанности возме-
щать нематериальный ущерб согласно § 253 ГГУ. Во Франции, на-
оборот, в подобных ухищрениях не было никакой необходимости.
Правопорядок этой страны не отягощен такими, характерными для
общего права, отжившими пережитками прошлого, как освященная
традицией закоснелая система исковых формуляров. Не приходится
также преодолевать узость норм деликтного права, как это имеет
место в Германии. И потому французский правопорядок легче адап-
тируется к быстрым изменениям в какой-либо области права и в
состоянии обеспечить действенную и необходимую защиту от новых
неожиданных и все более изощренных форм нарушения прав че-
ловеческой личности. Конечно, такая адаптационная способность
французского права достигается ценой гуттаперчевой неопреде-
ленности ст. 1382 ФГК, согласно которой любая «вина» влечет за
собой обязанность возмещать причиненный ущерб. Поэтому наибо-
лее удачным представляется решение швейцарского права. Соглас-
но ст. 28 ГК Швейцарии и ст. 49 Закона об обязательственном праве
этой страны, судебная защита предоставляется тому индивиду, права
личности которого нарушены. Однако в то же время денежной ком-
пенсации в этой связи подлежат лишь случаи «наиболее серьезных
нарушений прав личности». Такие нормы настолько конкретны, на-
сколько это представляется возможным, и имеют настолько общий
характер, насколько это продиктовано необходимостью.
СОДЕРЖАНИЕ
В. Договор................................................... 5
I. Заключение договора....................................... 5
§ 1. Свобода и принуждение в договорном праве............ 5
§ 2. Дееспособность..................................... 39
§ 3. Оферта и акцепт.................................... 50
§ 4. Требования, предъявляемые к форме договоров........ 61
§ 5. Нарушение закона и добрых нравов (общепринятых норм
морали).................................................. 79
§ 6. Критерии для выявления серьезности намерений..... 89
§ 7. Толкование договора............................... 106
§ 8. Заблуждение, обман, угроза........................ 118
§ 9. Представительство................................. 146
§ 10. Цессия............................................ 160
§ 11. Договор в пользу третьих лиц...................... 179
II. Исполнение договора.................................... 198
§ 12. Иски об исполнении договоров и принудительное испол-
нение судебных решений по ним..................... 198
§ 13. Нарушение договора................................ 219
§ 14. Освобождение от ответственности вследствие резко изме-
нившихся обстоятельств.................................. 259
Г. Неосновательное обогащение.............................. 284
§ 15. Неосновательное обогащение. Общие положения...... 284
§ 16. Неосновательное обогащение. Некоторые проблемы... 321
Д. Деликт ................................................. 359
§ 17. Противоправные действия. Общие соображения........ 359
§ 18. Ответственность за других лиц..................... 404
§ 19. Строгая ответственность........................... 426
§ 20. Ответственность за нарушение прав личности........ 482