Текст
                    William Burnham
Introduction
to the Law and Legal System
of the United States
3ded.
This translation of Introduction
to the Law and Legal System of the United States
is published under license from Thomson, Limited

Уильям Бернам Правовая система США 3-й выпуск Научный редактор заслуженный профессор права им. Рэймонда Райса Власихин В.А. Перевод книги «Правовая система США» на русский язык печатается по лицензии компании Thomson, Limited, выданной Уильяму Бернаму Оригинальная версия текста на английском языке издана в 2002 году юс I и и и а Москва РИО «Новая юстиция» 2006
УДК 34i.217(44)(036) ББК 67.400.7(2Рос)+67.412 П90 Перевод с английского языка: Александров А.В., Власихин В.А., Коновалов А.Л., Мишин А.А., Провоторова Е. Д., Таратухина Д.С., Шварц О.А., при участии Русова А.Н. Правовая система США. 3-й выпуск. - М.: «Новая юстиция», 2006. - 1216 с. ISBN 5-91028-010-4 В книге, состоящей из 17 глав, исследуются наиболее важные аспекты американского гражданского права и гражданского процесса, уголовного права и уголовного процесса, конституционного права и административного права, излагаются основы состязательной системы правосудия в США, источники права и процесс толкования права и обоснования принимаемого решения в системе общего права, основанной на судебных прецедентах, фор- мулирующих правовые нормы. В книге также описываются главные организационные осо- бенности федерального правительства и органов власти в штатах и функционирование пра- вовых институтов, таких как суды, административные ведомства, прокуратура и адвокатура. Обширные сноски содержат ссылки на нормативные источники и рекомендуемые работы американских ученых для огориентирования тех читателей, которые пожелали бы самосто- ятельно проводить исследования правовой системы США. Этой же цели служит и включен- ное в книгу «Руководство для читателя и введение в библиографию». Предназначается для иностранных юристов, студентов и аспирантов юридических ву- зов, научных работников, государственных служащих и читателей, проявляющих интерес к правовой системе США. Книга может быть использована как учебное пособие по курсу аме- риканского права, как справочник или для самообразования. ISBN 5-91028-010-4 © 2002 Компания Vfest Group. Переведено, опубликовано и распространяется по договору между компанией Ufest Education Group и Уильямом Бернамом © Перевод 2006 Компания West. предприятие компании Thomson. Все права защищены. Содержание данной публикации не может воспроизводиться, полностью или частично, без письменного разрешения компании Vfest, 610 Opperman Drive. Eagan, MN 55123 USA © 2002 Ufest Group. Translated, published and distributed by Agreement between Wfest Education Group and William Bumham. © Translation 2006 by Ufest, a business of the Thompson Company. All rights reserved. The contents of this publication cannot be reproduced in whole or in part without the written consent of Wfest Publishing, 610 Opperman Drive, Eagan, MN 55123 USA © РИО «Новая юстиция» (оформление, ред. подготовка), 2006
Настоящая книга издана при финансовой поддержке Программы правовых инициатив для стран Центральной Европы и Евразии Американской ассоциации юристов (АВА CEELI), Бюро по демократическим институтам и правам человека Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (OSCE/ODHIR) и Программы университетских партнерств Бюро по образовательным и культурным вопросам Государственного департамента США (NISCUPP). Контактная информация АВА CEELI: В США: АВА CEELI - 9th Floor 740 15th St. NW Washington DC 20005 Tel. 202 662 1950 В Москве: АВА CEELI Мантулинская ул., 10/1, 2 этаж Москва 123100 Russia Тел. 7 495 205 5795 Финансовая помощь ABA CEELI и OSCE/ODHIR была использована для оплаты расходов на издательский процесс. Средства АВА CEELI получены из фондов московской миссии Агентства США по международному развитию (USAID) (грант № 118-G-00-99-00160); вклад OSCE/ODHIR в это издание финансировался Государственным департаментом США. Перевод и научное редактирование перевода книги были профинансированы NISCUPP по гранту № IA-ASMA-G9190319 в качестве одной из составляющих программы партнерства юридического факультета Мичиганского государственного Университета имени Уэйна в г. Детройте и юридического факультета Марийского государственного университета (г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл, Россия), осуществлявшейся с 1999 по 2003 год. Профессор Уильям Бернам, автор текста на английском языке, оказывал содействие в редактировании перевода оригинала на русский язык и контролировал процесс редактирования в соответствии с лицензией, выданной компанией West, предприятием компании Thomson. Компания West сохраняет за собой авторское право на русский перевод. Все точки зрения и взгляды, изложенные в книге, принадлежат профессору Уильяму Бернаму и необязательно совпадают со взглядами Американской ассоциации юристов, АВА-CEELI, USAID, OSCE/ODHIR, Государственного департамента США, NISCUPP или Правительства США.
This book has been published with the financial support of the American Bar Association's Central Europe and Eurasia Legal Initiative (ABA CEELI), the Organization for Security and Cooperation in Europe's Office of Democratic Institutions and Human Rights (OSCE/ODIHR), and the U.S. Department of State's Bureau of Educational and Cultural Affairs' University Partnerships Program (NIS- CUPP). Contact information for the ABA CEELI: In the U.S.A. ABA CEELI - 9th Floor 740 15th St. NW Washington DC 20005 202 662 1950 Tel. In Moscow ABA CEELI Mantulinskaya 10/1 2d Floor Moscow 123100 Russia 7 495 205 5795 Tel. ABA CEELI and OSCE/ODHIR financial assistance was used to pay printing costs. ABA CEELI support comes from funds provided by the Moscow Mission of the United States Agency for International Development (USAID) (Grant No. 118-G-99- 00160); OSCE/ODHIR contribution to this publication was funded by the U.S. Department of State. Translation and academic editing of the translation of the book were funded by NISCUPP Grant No. IA-ASMA-G 9190319 as part of a component of a partnership between Vvhyne State University Law School in Detroit and Mari State University Law Faculty in Yoshkar-Ola, Mari Republic, Russia, from 1999 through 2003. Prof. William Bumham, the author of the original English-language text, supervised and assisted in the editing of its translation into Russian under a license from West, a Thomson business. West retains the copyright to the Russian translation. All opinions and views stated in the book are Prof. Burnham's and do not necessarily coincide with those of the American Bar Association, ABA CEELI, USAID, OSCE/ODHIR, the U.S. Department of State, NISCUPP or the U.S. Government. rsi USAID от американского народа
СОДЕРЖАНИЕ ПРЕДИСЛОВИЕ К РОССИЙСКОМУ ИЗДАНИЮ..........................35 ПРЕДИСЛОВИЕ................................................37 РУКОВОДСТВО ДЛЯ ЧИТАТЕЛЯ И ВВЕДЕНИЕ В БИБЛИОГРАФИЮ.............................................39 Глава I. КОНСТИТУЦИОННАЯ ИСТОРИЯ И ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МЕХАНИЗМ США.............................45 А. Немного конституционной истории..................46 1. Борьба за независимость от колониального режима правления и устремления к созданию Союза.........46 2. Статьи Конфедерации...........................46 3. Конституционный конвент.......................48 4. Ратификация Билля о правах....................49 В. Государственное устройство по Конституции США 1787 года.............................................49 1. Законодательная власть........................50 2. Исполнительная власть.........................53 3. Судебная власть...............................56 С. Разделение и баланс властей между ветвями власти федерального правительства............................58 1. Рождение и энергичная реализация полномочия судебного конституционного надзора...............59 2. Расширение объема власти Президента США.......63 3. Пришествие и разрастание административных ведомств .. 67 4. Надзорные и расследовательские полномочия Конгресса.... 69 Д. Штаты и федерализм.................................72 1. Устройство механизма власти штата и полномочия органов власти штата.............................73 2. Перемены в механизме «вертикального» федерализма: разрастание власти федерации.....................77 а. Развитие распространительного толкования объема федеральной власти на ранних этапах развития США... 77 Ь. Сопротивление штатов разрастанию федеральной власти; Гражданская война и поправки к Конституции США, принятые по результатам Гражданской войны ... 79 с. Федеральная власть с середины XX столетия..82 d. Обусловленное расходование средств.........86
8 Содержание 3. Изменения в механизме горизонтального федерализма: размывание границ штатов............................87 Е. Влияние государственного устройства на правовую систему: краткий обзор....................................91 I. Последствия вертикального федерализма: параллельные полномочия федерации и штатов в сфере законотворчества и рассмотрения судебных споров на одной и той же территории........................91 а. Параллельные полномочия федерации и штатов в сфере законотворчества.......................91 Ь. Параллельные полномочия федерации и штатов в сфере рассмотрения судебных споров..............96 2. Последствия горизонтального федерализма: параллельные полномочия штатов в сфере рассмотрения судебных споров и в сфере законотворчества..........97 3. Воздействие принципов разделения властей и федерализма на деятельность федеральных судов....99 ГЛАВА II. ИСТОЧНИКИ ПРАВА И МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА............... 103 А. Источники права. Иерархия источников права..........103 1. Писаное право.................................. 103 2. Прецедентное право............................. 105 а. Судебные п рецеденты на основе общего права... 106 Ь. Судебные прецеденты, создаваемые толкованием писаного права............................... 107 3. Иерархическая система источников права......... 108 В. Общее право....................................... 109 1. Краткий экскурс в историю...................... 109 2. Характеристика судебного процесса по правилам рассмотрения споров в судах общего права.......... 111 3. Проблема обратной силы нормы права............. 118 С. Статутное право в системе общего права............ 120 1. Развитие статутного права...................... 120 2. Отношение системы общего права к статутам...... 121 3. Факторы, обусловившие отношение системы общего права к статутам.................................. 123 4. Попытки кодификации права...................... 125 D. Методы толкования статутов........................ 127 1. Правило явного смысла.......................... 127 2. Правило явного смысла и история принятия законодательства...................................129
Содержание 9 3. Правило общественного назначения................. 132 4. Контекст формулировок закона..................... 133 5. Презумпции в отношении используемых в законе формулировок ............................. 134 6. Влияние внешних факторов на процесс толкования законодательства................................... 135 7. Менее традиционные подходы к толкованию законодательства................................... 137 а. Нормы общего права, создаваемые под воздействием законодательства.............................. 138 Ь. Мотивировка судебного решения по аналогии без обращения к общему праву.................... 140 Е. Форма и общая природа прецедентного права........... 141 1. Виды и структура судебных мнений................. 141 2. Прецедентная сила судебных решений............... 142 F. Процедура правового обоснования в прецедентном праве.................................................... 144 1. Дедуктивное обоснование судебного решения на основе существующих норм прецедентного права.............. 145 а. Формулирование резолютивного обобщения или устанавливаемой по делу нормы права........145 b. Dictum ........................................... 146 с. Множественные и подразумеваемые резолютивные обобщения..................................... 147 d. Синтез нормы права на основе нескольких судебных решений....................................... 148 2. Обоснование судебного решения непосредственно по аналогии с ранее установленными прецедентами ..149 а. Процедура обоснования судебного решения по аналогии с ранее установленными прецедентами ... 149 Ь. Оценка различий фактических обстоятельств в прецедентах, устанавливаемых на основе норм общего права.................................... 150 с. Выбор между дедукцией и аналогией в правовом обосновании: простые и сложные дела ............ 152 3. Обоснование судебного решения прецедентами, установленными на основе толкования статутов......... 153 а. Дедуктивное обоснование и обоснование по аналогии с прецедентами, установленными на основе толкования статутов........................... 153 Ь. Оценка фактических различий в прецедентах, устанавливаемых на основе толкования статутов.....154
10 Содержание G. Методы юридического исследования и формы правовой аргументации ..................................... 155 1. Библиотечные источники первичных материалов..... 155 2. Вторичные источники............................ 157 3. Организация юридического исследования.......... 160 4. Компьютеризированные юридические исследования... 161 5. Формы правовой аргументации.................... 162 ГЛАВА III. СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ СИСТЕМА СУДОПРОИЗВОДСТВА И СУД ПРИСЯЖНЫХ................164 А. Характеристика и логическое обоснование состязательной системы судопроизводства........... 165 1. Потребность в процессуально пассивном субъекте принятия решений................................. 165 2. Представление сторонами своих доказательств и доводов в суде................................. 167 3. Как структурировать судебное разбирательство, чтобы вызвать и поддержать столкновение противоположных пристрастных точек зрения по делу................ 168 4. Как организовать судебное разбирательство, чтобы обеспечить равенство состязательных возможностей сторон.............................. 171 В. Суд присяжных..................................... 172 1. Немного истории суда присяжных и сравнительно- правовые комментарии............................. 173 2. Распределение обязанностей между судьей и присяжными заседателями........................ 174 3. Основные черты современного суда присяжных...... 177 С. Состязательное судебное разбирательство с участием присяжных и роль в нем адвоката........................ 181 1. Отбор присяжных................................ 182 2. Вступительные заявления адвокатов сторон....... 185 3. Представление доказательств и показаний свидетелей.... 187 а. Показания свидетелей........................ 188 (1) Прямой допрос............................ 189 (2) Перекрестный допрос...................... 191 (3) Повторный допрос свидетеля после перекрестного допроса....................... 192 Ь. Процессуальные возражения................... 193 с. Экспонируемые доказательства: вещественные, наглядные и письменные......................... 195 4. Ходатайство о вердикте по указанию суда........ 197
Содержание 11 5. Заключительные прения сторон................... 197 6. Напутственное слово судьи к присяжным заседателям.... 200 7. Совещание присяжных и вердикт...................202 8. Ходатайства, заявляемые по окончании судебного разбирательства.....................................205 D. Доказательственное право...........................207 1. Требование личной осведомленности свидетеля о фактах, фигурирующих в его показаниях ......................208 2. Заключения в качестве доказательств.............208 3. Относимость доказательств. Свидетельства репутации лица......................................210 4. Правило, запрещающее использование в суде показаний с чужих слов, и основные исключения из него.........211 а. Заявления, предлагаемые с целью иной, нежели подтверждение их истинности...................212 Ь. Исключения из правила, запрещающего показания с чужих слов.....................................214 (1) Признание утверждения противостоящей стороной......................................214 (2) Деловые бумаги............................215 (3) Высказывания в состоянии эмоционального возбуждения...................................215 (4) Впечатление в режиме реального времени.....215 (5) Направление мыслей лица...................216 (6) Иные исключения...........................216 Е. Критика состязательной системы судопроизводства... 217 1. Вопрос о злоупотреблении контролем над процессом, осуществляемом сторонами по делу...................217 2. Вопрос о недостаточной ориентированности состязательного процесса на установление истины по делу..........................................220 3. Вопрос о неэффективности рассмотрения дела в условиях состязательности...................................221 4. Стоимость судебного процесса и неравенство финансовых ресурсов сторон.....................................224 F. Критика суда присяжных.............................226 ГЛАВА IV. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОФЕССИЯ...........................233 А. Юридическое образование и допуск в адвокатуру.......235 1. Необходимость юридического образования для занятия юридической практикой и степень доктора права......235 2. Поступление в юридическую школу.................237
12 Содержание 3. Основная программа обучения и диплом доктора права ... 239 4. Ученые степени..................................244 5. Преподаватели права.............................244 6. Допуск в адвокатуру.............................247 7. Критика юридического образования, получаемого в юридических школах...............................250 8. Продолжение юридического образования после окончания вуза.....................................253 В. Вопросы регулирования адвокатской практики..........254 С. Виды адвокатской практики...........................259 1. Частная практика................................259 а. Единоличная практика и малые адвокатские фирмы... 259 Ь. Крупные адвокатские фирмы.....................264 с. Нетрадиционные формы частных юридических услуг...............................267 2. Штатные юрисконсульты...........................269 3. Юристы на государственной службе................271 а. Юристы федерального правительства ............271 Ь. Генеральный атторней штата....................274 с. Местные прокуроры.............................275 d. Муниципальные атторнеи........................276 4. Адвокатская практика в интересах общества.......276 а. Юридическая помощь по гражданским делам.......276 Ь. Зашита неплатежеспособных обвиняемых по уголовным делам............................278 с. Частные организации по ведению дел в интересах общества............................279 D. Представители меньшинств и женщины в юридической профессии............................281 Е. Адвокатская этика...................................284 1. Регулирование юридической профессии: источники регулирования .....................................284 2. Определение этичного поведения: обязанности поверенного........................................286 а. Характер отношений между клиентом и его поверенным......................................286 Ь. Обязанности адвоката в отношении отправления правосудия......................................289 с. Обязанности в отношении сословия юристов и других л иц...................................291
Содержание 13 ГЛАВА V. СУДЕБНАЯ СИСТЕМА..................................293 Часть I. Общий обзор судебных систем и деятельности судей..................................293 А. Суды первой инстанции и апелляционные суды: их основные характеристики и взаимоотношения..........293 1. Суды первой инстанции.........................293 2. Апелляционные суды............................296 3. П ределы проверки дела в суде апелляционной инстанции........................................298 4. Производство в апелляционном суде.............300 5. Акты суда первой инстанции, которые могут быть пересмотрены.....................................301 В. Организация и характеристики судов штата и федеральных судов...................................302 1. Организация судов штата.......................302 2. Федеральная судебная система..................304 3. Верховный суд Соединенных Штатов..............309 С. Судьи и методы замещения должностей судей.........311 1. Профессиональные характеристики судей.........311 2. Методы замещения должностей судей в федеральной судебной системе.................................315 3. Система замещения должностей судей в штатах...317 4. Отстранение судей от должности и применение к судьям мер дисциплинарного взыскания...........320 D. Другие должностные лица суда и помощники судей... 322 1. Судьи-магистраты..............................322 2. Судьи по делам о банкротствах.................323 3. Административные судьи........................323 4. Судебные секретари, судебные клерки и другие служащие суда....................................323 Е. Предметная юрисдикция судов штата и федеральных судов...................................325 1. Предметная юрисдикция судов штата.............325 2. Предметная юрисдикция федеральных окружных судов...................................325
14 Содержание Часть II. Сложности, создаваемые в судебной системе принципом федерализма..........................328 А. Нормы права, применяемые в федеральных судах и судах штатов......................................329 1. Нормы права, применяемые в федеральных судах при рассмотрении исков, основанных на нормах права штата....................................329 2. Нормы права, применяемые в судах штата при рассмотрении исков, основанных на нормах федерального права.............................332 3. Обжалование по вопросам федерального права, рассмотренным в судах штатов, и обжалование по вопросам права штатов, рассмотренным в федеральных судах............................333 В. Одновременный судебный процесс в суде штата и в федеральном суде................................334 1. Разрешение конфликта путем принятия опережающего судебного решения .............................334 2. Судебные запреты на процесс в другом суде...335 3. Воздержание от рассмотрения дела федеральным судом в пользу судов штата.....................335 ГЛАВА VI. АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО.........................339 Часть I. Правовые нормы, регулирующие деятельность административных ведомств и предписывающие порядок этой деятельности......................339 А. Виды административных ведомств и цели их деятельности................................339 В. Нормотворческие функции ведомств...............341 1. Правила принятия подзаконных нормативных актов и нормотворческий процесс........................341 2. Толковательные правила и программные заявления.343 С. Функции ведомств по рассмотрению споров...........344 1. Процедура рассмотрения административных споров по Закону об административном процессе.........345 2. Минимальные процессуальные требования конституционного положения о «надлежащей правовой процедуре» в отношении производства по делам в ведомствах..........................349
Содержание 15 D. Судебный надзор за деятельностью ведомств.........355 I. Право на судебный надзор за решениями ведомств.355 2. Процессуальные аспекты судебного надзора.......357 3. Масштабы судебного надзора за действиями ведомства... 359 4. Судебный надзор за решениями, выносимыми ведомствами в рамках их дискреционных полномочий.... 361 5. Оплата услуг адвоката и судебные издержки......362 Е. Контроль над действиями федеральных ведомств со стороны Президента и Конгресса.................363 1. Полномочия в отношении срока пребывания должностных лиц на своем посту...................363 2. Постоянное влияние Президента и Конгресса на деятельность административных ведомств........366 Часть II. Вопросы федерализма и разделения властей, затрагивающие ведомства...........................370 А. Административные ведомства и разделение властей... 370 1. Реализация ведомствами функций законодательной власти...........................370 2. Реализация ведомствами функций судебной власти.372 3. Проблемы разделения властей внутри ведомства...375 В. Федерализм и пределы «иммунитета суверена» по искам о возмещении ущерба в связи с незаконными действиями федеральных административных ведомств и административных ведомств штатов...............377 1. Иски против самих ведомств...................377 а. Иски против федеральных ведомств в федеральных судах............................378 Ь. Иски против федеральных ведомств в судах штатов.... 379 с. Иски против ведомств штатов в федеральном суде .... 379 d. Иски против административных ведомств штатов в судах штатов.................................382 2. Иски к должностным лицам административных ведомств с требованием установления личной ответственности за вред.........................................382 ГЛАВА VII. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС.............................385 Часть I. Ход производства по гражданскому иску........385 А. Стадия обмена состязательными бумагами...........386 1. Исковое заявление............................386 2. Процессуальные действия ответчика по исковому заявлению.......................................387
16 Содержание 3. Соединение исковых требований и соединение истцов или ответчиков в процессе..........................391 В. Стадия досудебного выявления доказательств..........394 1. Методы досудебного выявления доказательств......394 2. Пределы досудебного выявления доказательств.....398 3. Обеспечение досудебного выявления доказательств..400 С. Ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного производства и предварительное совещание по делу......................................403 1. Вынесение решения в порядке упрощенного производства.......................................403 2. Предварительные совещания сторон по делу в суде.405 D. Судебное разбирательство...........................406 1. Влияние предварительного производства по гражданским делам на судебное разбирательство .................407 2. Объем права на суд присяжных по гражданским делам.... 408 Е. Решения по гражданским делам: денежная компенсация ущерба, средства судебной защиты по праву справедливости и судебные расходы.........409 1. Решения о денежной компенсации ущерба...........410 2. Средства судебной зашиты по праву справедливости.412 3. Деклараторная судебная защита...................415 4. Судебные расходы................................416 F. Юридические последствия вынесения судебного решения.................................................417 1. Принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела (res judicata)..............417 2. Принцип недопустимости повторного рассмотрения ранее разрешенных судом вопросов (преюдиция).............418 G. Внесудебное разрешение споров......................421 1. Процедуры добровольного урегулирования споров...421 2. Процедуры урегулирования споров, официально поддерживаемые судебной властью....................424 Часть П. Федерализм как фактор усложнения гражданского процесса.............................425 А. Юрисдикция судов штатов и федеральных судов в отношении лиц....................................426 1. Юрисдикция судов штатов в отношении лиц.........426 2. Юрисдикция федеральных судов в отношении лиц....432
Содержание 17 В. Forum Non Conveniens............................434 С. Взаимное признание судебных решений: требование «полного доверия и уважения»........................437 1. Исполнение и юридическая сила решений судов одних штатов на территории других штатов.............437 2. Исключения из требования «о полном доверии и уважении»....................................438 D. Правила выбора нормы права, подлежащей применению..........................................439 1. Конституционные ограничения на устанавливаемые штатами правила выбора применимой нормы права..440 2. Многообразие устанавливаемых штатами правил выбора применимой нормы права.........................441 3. Тенденции коллизионного права в судебной практике.... 448 ГЛАВА VIII. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС............................450 Часть I. Общая характеристика уголовного процесса....450 А. Арест, предъявление обвинения и первая явка обвиняемого в суд...............................451 В. Предварительное слушание, обвинительное заключение либо «информация», досудебные ходатайства..........................456 С. Судебное разбирательство дела...................459 D. Порядок назначения наказания по уголовному делу..............................461 Е. Рассмотрение жалоб на обвинительные приговоры.......................................463 F. Разрешение уголовных дел без судебного разбирательства................................465 1. Сделки о признании вины.....................466 2. Программы исключения правонарушителя из системы уголовного правосудия и замены уголовной ответственности альтернативными видами исправительного воздействия...................468
18 Содержание Часть II. Конституционные принципы уголовного процесса.................................469 А. Вступление и предварительные замечания.............469 В. Ограничения на использование определенных методов расследования и регламентация порядка задержания подозреваемых............................................472 1. Обыски и аресты..................................472 а. Что считается «обыском»?......................472 Ь. Критерии «обоснованности» обыска..............476 (1) Обыски, на производство которых требуется и наличие достаточных оснований, и ордер суда ... 477 (2) Обыски, на производство которых требуется наличие достаточных оснований, но ордер суда не требуется.................................479 (3) Обыски, на производство которых не требуется наличие достаточных оснований или ордер суда... 482 (4) Способы исполнения ордеров на обыск: правило «постучи и представься»..............484 с. Необоснованные и незаконные аресты людей......485 d. Обыски «останови и обыши», санкционированные Верховным судом в решении по делу Терри.......487 е. Административные обыски и изъятия.............490 2. Нормы, установленные Верховным судом США относительно признания вины........................492 3. Право на помощь адвоката на досудебных стадиях производства по делу...............................497 4. Правило об исключении доказательств.............499 С. Права обвиняемого на стадии предъявления обвинения и при процедуре освобождения из-под стражи до суда...........................................504 D. Права обвиняемого на стадии судебного разбирательства..........................................505 I. Право на скорый суд..............................505 2. Право на публичный суд...........................506 3. Право на суд присяжных...........................507 4. Право на суд беспристрастных присяжных...........508 5. Право не давать показания........................509 6. Право на очную ставку в суде со свидетелями обвинения .... 511 7. Право на помощь адвоката во время судебного разбирательства дела...............................512 8. Бремя доказывания................................514 9. Другие конституционные гарантии..................516
Содержание 19 Е. Какой эффект оказывает предшествовавшее производство по делу: запрет на повторное уголовное преследование за одно и то же преступление..............517 1. В какой момент судопроизводства начинает действовать запрет на «двойную угрозу»........................517 2. Повторное рассмотрение дела после того, как один процесс по делу был завершен, или было вынесено иное решение по существу..........................518 3. Повторное рассмотрение дела после признания судебного разбирательства юридически несостоявшимся.........519 4. Как понимать «одно и то же правонарушение».....520 5. Юридическая обязательность ранее принятого решения суда по одним и тем же фактам..........521 6. Запрет на «двойную угрозу» и доктрина «двух суверенов»... 522 F. Конституционные ограничения на применение уголовных наказаний....................................523 1. Смертная казнь.................................523 2. Другие формы наказания, которые могут быть сочтены «жестоким и необычным» наказанием..............526 3. Конфискация имущества и средств в гражданско-правовом порядке...........................................526 G. Права обвиняемых при производстве по делу в суде апелляционной инстанции.........................528 ГЛАВА IX. КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО............................531 Часть I. Судебный надзор: система и полномочия судебной власти.............................................531 А. Судебный надзор...................................531 1. Общая характеристика судебного надзора.........531 2. Конституционное толкование.....................534 В. Ограничения судебного надзора, осуществляемого федеральными судами...............................538 I. Процессуальная правоспособность................539 2. «Зрелость» и «беспредметность» дела............543 3. Доктрина «политического вопроса»...............544 4. Ограничения судебного надзора, предусматриваемые федеральным законодательством.....................546
20 Содержание С. Законодательные полномочия федеральной власти и отношения между штатами и федеральной властью: вертикальный федерализм................................549 I. Регулирование Конгрессом деятельности штатов...550 2. Федеральное регулирование частной деятельности в штатах..........................................553 3. Полномочия Конгресса по пятому разделу XIV поправки к Конституции США.................................558 D. Отношения между штатами: горизонтальный федерализм.............................................561 1. «Дремлющая» клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю..........................................561 2. Клаузула «о привилегиях и льготах» статьи IV Конституции США...................................566 Часть II. Права личности, охраняемые Конституцией......567 А. Доктрина государственных действий.................567 В. Права граждан в рамках положения Конституции о «равной защите законов»..............................570 1. Строгая проверка конституционности классификаций по вызывающим подозрение основаниям и обременений на основные права личности........................571 а. Классификации по вызывающим подозрение основаниям.....................................572 Ь. Классификации, затрагивающие основные права..578 2. Нестрогая проверка «рациональности основания» регулирования экономики, предпринимательства и программ социального обеспечения................579 3. Проверка среднего уровня строгости классификаций по частично вызывающим подозрение основаниям......581 С. Права, вытекающие из принципов материальной надлежащей правовой процедуры..........................588 1. Право на неприкосновенность частной жизни......590 2. Другие права, связанные с неприкосновенностью частной жизни.....................................593 D. Свобода выражения мнений, провозглашенная I поправкой к Конституции США.....................595 I. Регулирование содержания мнений................598 2. Ограничения охраняемой свободы выражения мнений в зависимости от времени, места и способа выражения мнения..................................603 3. Регулирование форм символического выражения мнений..................................609
Содержание 21 4. Способы регулирования свободы выражения мнений .... 610 5. Особенности регулирования свободы слова........617 Е. Религиозные свободы, гарантируемые I поправкой к Конституции США......................................624 1. Клаузула «о недопустимости установления религии».625 2. Клаузула «о свободе исповедания религии».......630 ГЛАВА X. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО И ТОРГОВОЕ ПРАВО....................636 Часть I. Договоры по общему праву......................636 А. Заключение договоров..............................636 1. Оферта и акцепт................................637 2. Встречное удовлетворение.......................641 3. Формальные требования..........................643 а. Статутов обманных действиях..............644 Ь. Разрешение проблем, связанных с неполными или неопределенными письменными соглашениями.................................645 В. Толкование договоров..............................646 С. Вопросы исполнения договоров......................647 1. Порядок исполнения.............................647 2. Условия и обязанности..........................648 D. Основания освобождения от исполнения договора.... 649 1. Ошибка........................................649 2. Изменение обстоятельств: невозможность и непрактичность исполнения, тщетность цели и изменение договора..............................650 3. Отсутствие дееспособности: несовершеннолетние и душевнобольные..................................651 4. Принуждение и ненадлежащее влияние.............652 5. Введение в заблуждение.........................653 6. Недобросовестность.............................654 7. Сделки, не соответствующие закону и заведомо противные основам публичного порядка..............655 Е. Нарушение и расторжение договора .................655 F. Средства правовой защиты, применяемые при нарушении договорных обязательств..................656 1. Убытки и их ограничения.......................656 2. Зашита по праву справедливости................658
22 Содержание Часть II. Торговое право................................660 Л. Единообразный торговый кодекс........................660 I. Регулирование Единообразным торговым кодексом (ЕТК) договоров продажи товаров.........................661 а. Специальные правила для «коммерсантов» ......661 Ь. Заключение договора..........................662 с. Определение содержания договора по ЕТК.......664 d. Гарантии.....................................668 2. Регулирование ЕТК обеспечительного интереса в частной собственности, не являющейся недвижимостью.........673 а. Природа обеспечительного интереса............673 Ь. Требования, предъявляемые к действительности обеспечительного интереса.......................673 с. Обращение взыскания на собственность, обремененную обеспечительным интересом..........674 d. Споры относительно собственности, являющейся предметом обеспечения...........................675 В. Нормативно-правовые акты, регулирующие отношения по защите прав потребителей........................677 1. Сделки по предоставлению потребительского кредита.... 677 а. Федеральные нормативно-правовые акты.........677 Ь. Нормативно-правовые акты штатов..............683 2. Вводящие в заблуждение и недобросовестные торговые отношения .........................................684 а. Федеральные нормативно-правовые акты.........684 Ь. Нормативно-правовые акты штатов..............689 ГЛАВАХ!. ДЕЛИКТНОЕ ПРАВО................................691 А. Понятие деликтов....................................691 В. Категории деликтов в зависимости от степени вины I. Умышленные деликты.............................694 а. Наиболее распространенные виды умышленных деликтов ... 694 Ь. Виды возражений ответчика на иски о совершении умышленного деликта................................699 2. Небрежность....................................700 а. Небрежность как нарушение обязанности проявлять должную осмотрительность........................701 Ь. Доказывание причинной связи по делам, связанным с небрежностью..................................704 с. Виды возражений ответчика на иски, основанные на деликтах по небрежности .....................706
Содержание 23 d. Отдельные вопросы, касающиеся ответственности за деликты, совершенные по небрежности..........709 (1) Совместные деликты........................709 (2) Ответственность лица за действия других лиц, которые причинили вред по небрежности.........711 (3) Ответственность питейных заведений........711 3. Ответственность независимо от наличия вины......712 а. Виды деятельности, представляющие повышенную опасность для окружающих......................712 Ь. Ответственность изготовителя и продавца товара.713 С. Деликты, нарушающие отдельные виды интересов. Средства правовой защиты................................718 1. Причинение вреда экономическим интересам........718 а. Обман и введение в заблуждение................718 Ь. Воспрепятствование получению экономической выгоды..........................................719 2. Злоупотребление возможностями процесса..........720 3. Нанесение ущерба чести и достоинству личности....721 а. Диффамация....................................721 Ь. Причинение душевных страданий.................724 с. Вторжение в частную жизнь.....................725 d. Конституционные ограничения на средства судебной защиты в отношении действий, наносящих ущерб чести и достоинству.............................726 (1) I поправка к Конституции США и диффамация... 726 (2) Применение I поправки к Конституции США в отношении других деликтов, связанных с нанесением ущерба чести и достоинству лица ... 730 D. Возмещение вреда по делам о деликтах.................731 1. Компенсационные убытки..........................731 2. Штрафные убытки.................................735 а. Сущность и основания возмещения...............735 Ь. Требования, основанные на Конституции США......736 3. Возмещение в случае смерти лица.................738 4. Исполнение в натуре (реальное исполнение).......739 Е. Система компенсации по делам о деликтах...............739 1. Роль страхования ответственности................739 2. Кризис системы компенсации и попытки реформы в этой сфере.......................................741 3. Альтернативные способы возмещения ущерба........743
24 Содержание ГЛАВА XII. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ..............................746 Часть I. Недвижимое и движимое имущество...............746 А. Содержание права собственности. Виды имущества.. 746 В. Определение объема вещных прав на недвижимое имущество..............................................747 1. Вещные права, обусловленные объемом правомочий собственника или степенью его контроля над имуществом 747 2. Вещные права, обусловленные территориальными границами объекта недвижимости....................749 3. Вещные права, обусловленные временными рамками .... 750 4. Вещные права, обусловленные способом осуществления правомочий..........................752 С. Движимое имущество................................753 D. Права и обязанности собственников недвижимого имущества.........................................754 1. Права, включаемые в содержание права собственности на недвижимое имущество...........................754 2. Консенсуальное ограничение права собственности на недвижимое имущество...........................756 3. Обязанности собственников недвижимого имущества ... 757 4. Налоги, взимаемые с собственника недвижимого имущества.........................................760 Е. Государственный контроль за использованием земель.... 760 1. Регулирование использования земель.............760 2. Обращение земельных участков в государственную собственность: право принудительного отчуждения и изъятия частной собственности...................762 3. Регулятивное изъятие частной собственности.....763 Часть II. Переход права собственности и других вещных прав.......................................767 А. Купля-продажа недвижимости........................767 I. Договор купли-продажи недвижимости.............767 2. Финансовые расчеты.............................768 3. Правовой титул, отвечающий целям гражданского оборота... 768 4. Налоги на передачу недвижимости при продаже....769 5. Требования законодательства о раскрытии информации для покупателей-заемщиков.........................769 6. Налог на доходы от продажи недвижимости........770
Содержание 25 В. Строительство и продажа кондоминиумов и жилищных кооперативов..........................................771 1. Кондоминиумы...................................771 2. Жилищные кооперативы...........................772 С. Другие виды перехода вещных прав на имущество.... 773 1. Переход вещных прав на недвижимое и движимое имущество........................................773 2. Переход вещных прав на движимое имущество......774 D. Аренда (имущественный наем): правовое регулирование отношений между арендодателем и арендатором............775 1. Наем жилого помещения..........................776 2. Аренда помещения для ведения коммерческой деятельности.....................................777 Е. Наследование вещных прав на имущество со смертью собственника......................................777 1. Наследование по завещанию......................778 2. Наследование при отсутствии завещания..........779 F. Учреждение доверительной собственности и управление имуществом, являющимся предметом доверительной собственности.......................779 1. Порядок и причины учреждения трастов...........780 2. Учреждение прижизненного отзывного траста в целях избежания судебного утверждения наследства.......781 3. Учреждение прижизненного безотзывного траста в целях ухода от налогообложения.................782 4. Завещательные трасты. Использование завещания при учреждении прижизненных трастов..............782 Часть III. Интеллектуальная собственность..............783 А. Законодательство об охране авторских прав...........783 1. Объекты авторского права.......................784 2. Права владельца авторских прав.................786 3. Добросовестное использование объектов авторских прав . 788 4. Субъекты авторских прав. Передача авторских прав.791 5. Нарушение авторских прав.......................793 В. Законодательство об охране патентов...............795 1. Патентоспособные изобретения...................795 2. Регистрация патентов...........................797 3. Охрана патентных прав..........................799 4. Нарушение патентных прав.......................799
26 Содержание С. Законодательство об охране товарных знаков........800 I. Характеристика товарного знака................800 2. Регистрация товарных знаков...................803 3. Иски о нарушении исключительных прав на товарные знаки.................................806 D. Международно-правовая охрана интеллектуальной собственности..........................................807 I. Международные договоры........................807 2. Торговые соглашения...........................808 ГЛАВА XIII. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО.................................810 А. Брак..............................................811 1. Официально зарегистрированный брак............811 2. Гражданский брак .............................812 3. Брак и права собственности....................813 В. Прекращение брака.................................816 1. Расторжение брака.............................816 2. Признание брака недействительным и раздельное жительство супругов по решению суда...............819 3. Алименты на содержание бывшего супруга и имущественные расчеты.............................820 а. Различие между алиментами на содержание бывшего супруга и имущественными расчетами между бывшими супругами........................820 Ь. Определение сумм алиментов на содержание бывшего супруга или имущественных расчетов.....821 с. Договоры о выплате алиментов на содержание бывшего супруга и об имущественных расчетах....822 d. Подлежащее разделу имущество................823 4. Опека над детьми..............................824 а. Презумпции и факторы, принимаемые во внимание при вынесении решений об опеке над детьми....825 Ь. Право родителя на общение с ребенком, проживающим с бывшим супругом ..............828 с. Соглашения о совместной опеке над несовершеннолетними детьми..............830 d. Исполнение постановлений судов по вопросам опеки над детьми, вынесенных в одном штате, на территории других штатов..................................831 5. Алименты на содержание ребенка................832 а. Характер и срок действия обязательств по содержанию ребенка.......................832 Ь. Установление отцовства или материнства при решении вопросов о содержании детей........833
Содержание 27 с. Размер присуждаемых судом алиментов на содержание детей.............................835 d. Программы социальной поддержки малообеспеченных семей..........................836 е. Принудительное исполнение постановлений о выплате алиментов на содержание детей.........837 С. Нетрадиционные отношения и семейное право..........839 I. Гетеросексуальная чета лиц, проживающих совместно, но не состоящих в браке..........................839 2. Однополая чета.................................840 D. Вопросы опеки над детьми, не связанные с разводом ... 841 1. Усыновление и удочерение.......................841 2. Вспомогательные репродуктивные технологии и права на ребенка.......................................843 Е. Проблемы в полных семьях..........................846 I. Жестокое обращение с супругами.................846 2. Жестокое обращение с детьми и невыполнение обязанностей в отношении детей...................848 3. Медицинская помощь.............................850 4. Делинквентность несовершеннолетних.............851 5. Лица с психическими или физическими недостатками ... 852 а. Попечительство над имуществом лиц и над лицами с психическими или физическими недостатками.....852 Ь. Направление душевнобольных в режимные психиотрические учреждения в гражданско-правовом порядке...................852 с. Проблемы, связанные с умственно отсталыми лицами. 853 ГЛАВА XIV. УГОЛОВНОЕ ПРАВО..................................855 А. Общие соображения.................................855 I. Источники и разнородность уголовного права.....855 2. Конституционные соображения....................858 В. Элементы состава преступления.....................858 1. Наличие противоправного деяния.................859 2. Наличие вины или виновной воли.................860 а. Степени виновности..........................860 Ь. Общий умысел и конкретный умысел............861 с. Ответственность в отсутствие вины...........862 3. Причинная связь................................864 С. Конкретные виды преступлений......................867 1. Преступное человекоубийство....................867 2. Берглэри.......................................870 3. Хищения и его формы............................871
28 Содержание 4. Изнасилование (преступные действия сексуального характера)...........................872 D. Обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности.......................................874 I. Аргументы зашиты о недоказанности вины........874 2. Зашита, построенная на фактах, опровергающих обвинение.........................................877 а. Насилие, применяемое в целях самообороны.....877 Ь. Невменяемость и другие психические заболевания .... 879 с. Принуждение, крайняя необходимость и другие факторы, оказывающие влияние на свободу воли человека....882 d. Провокация преступления («ловушка»).........885 Е. Лица, не являющиеся непосредственными исполнителями преступления; действия, направленные к совершению преступлений; организованная преступность..............887 I. Сообщники и пособники.........................887 2. Подстрекательство к совершению преступления, покушение на преступление и преступный сговор.....888 3. Ответственность организаций...................889 а. Уголовная ответственность корпораций........889 Ь. Уголовная ответственность за организованную преступную деятельность. Закон РИКО............890 F. Уголовные наказания .............................894 I. Лишение свободы...............................894 2. Пробация......................................898 3. Смертная казнь................................898 ГЛАВА XV. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО...............900 А. Субъекты предпринимательской деятельности.........900 1. Индивидуальное предпринимательство............900 2. Полное товарищество...........................901 3. Коммандитное товарищество.....................905 4. Корпорации....................................907 а. Природа корпораций..........................907 Ь. Виды корпораций.............................909 с. Создание корпорации.........................910 d. Причины выбора корпоративной организационно- правовой формы ................................911 е. Корпоративные финансы и собственность.......913 f. Организационная структура и полномочия......915 g. «Приподнимание корпоративной вуали».........920
Содержание 29 h. Экстраординарные корпоративные сделки и операции ... 922 i. Предложения о выставлении на продажу..........924 5. Компании с ограниченной ответственностью........925 В. Регулирование порядка направления предложений и продаж ценных бумаг корпораций...................927 1. Выпуск ценных бумаг и торговля ими: правовое регулирование на федеральном уровне.................927 2. Законодательство штатов о «голубом небе»........932 С. Банкротство.........................................933 D. Антитрестовское законодательство....................936 I. Действующие нормы права.........................936 2. Запрещенная предпринимательская практика........938 3. Средства судебной защиты и полномочия по исполнению, предусмотренные федеральным антитрестовским законодательством...................................944 4. Исключения из антитрестовского регулирования и пределы действия антитрестовских законов..........944 Е. Законы о трудовых отношениях........................946 I. Право на объединение в профсоюзы и заключение коллективных договоров с работодателями.............946 а. Создание профсоюзов...........................948 Ь. Недобросовестная практика в сфере деятельности профсоюзов.......................................949 с. Коллективные переговоры, забастовки и другие совместные действия..............................950 d. Споры, связанные с коллективными договорами...953 е. Обязанность профсоюза обеспечить справедливое представительство интересов работников...........954 2. Дискриминация при найме на работу...............955 3. Незаконное увольнение...........................963 4. Другие законы, защищающие интересы работников...966 F. Экологическое право ................................968 1. Пестициды и другие токсичные вещества...........969 2. Загрязнение воздуха.............................970 3. Загрязнение воды и водоемов.....................971 4. Очистка мест, зараженных токсичными веществами..974 5. Работа с опасными отходами......................976 6. Экологическое законодательство штатов...........977 7. Влияние действий федеральных органов на окружающую среду.................................978 8. Вымирающие представители животного и растительного мира................................................981
30 Содержание ГЛАВА XVI. НАЛОГОВОЕ ПРАВО.................................984 А. Источники и основные концепции федерального налогового права...................................985 1. Источники налогового права......................985 2. Основные концепции налогового права.............988 В. Федеральный налог на доходы........................989 1. Налогоплательщики, объект налогообложения и налоговая база..................................989 2. Ставки налога...................................990 3. Налогооблагаемый доход..........................992 а. Общий доход..................................992 Ь. Расчет налогооблагаемого дохода..............993 с. Вычеты.......................................994 d. Восстановление стоимости капитальных вложений: снижение стоимости, скидка с налога ввиду истощения недр и амортизация.............................995 4. Скорректированный валовой доход.................996 5. Продажа или распоряжение собственностью.........997 а. Непризнание реализации и непризнание прибыли .... 997 Ь. Прибыль или убыток, полученные от распоряжения имуществом.....................................998 6. Налоговый год и методы бухгалтерского учета... 1007 7. Зачет налоговых платежей...................... 1010 8. Налог на доход корпораций..................... 1010 а. Двойное налогообложение дохода корпораций... 1010 Ь. Вопросы, связанные с налогом на прибыль при создании корпорации...................... 1014 с. Вопросы, связанные с налогом на прибыль, возникающие в процессе управления корпорацией... 1018 (I) Выплаты акционерам....................... 1018 (2) Оплата труда наемных работников корпорации ... 1023 d. Вопросы налога на прибыль в случаях слияния и ликвидации корпораций...................... 1024 9. Налогообложение «сквозных» или «фискально-прозрачных» организаций.......... 1025 С. Международные вопросы налогового права............ 1027 1. Налогообложение лиц, получающих доход из-за рубежа ... 1027 2. Налогообложение дохода иностранных организаций и физических лиц, полученного в США............. 1031 D. Другие виды федеральных налогов.................. 1033 1. Налог на заработную плату..................... 1033 2. Акцизы........................................ 1033 3. Налог на наследование или дарение.............. 1033
Содержание 31 Е. Другие налоги штатов и местные налоги......... 1034 1. Налог с продаж............................. 1034 2. Налог на имущество......................... 1034 3. Франшизный налог........................... 1034 4. Налоги на доход, взимаемые органами власти штатов и местными органами власти..................... 1034 F. Функционирование системы налоговых законов...... 1035 а. Первичная проверка деклараций.............. 1035 Ь. Налоговый аудит............................ 1036 с. Административное обжалование............... 1037 d. Судебный надзор............................ 1037 е. Налоговые юристы и консультанты............ 1040 ГЛАВА XVII. МЕЖДУНАРОДНЫЕ АСПЕКТЫ АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА......................... 1041 Часть I. Международное право и его применение в США .... 1041 А. Источники, формы и иерархия норм международного права................................ Ю41 1. Источники и формы норм международного права.. 1041 а. Международные договоры................... 1041 Ь. Международно-правовые обычаи............. 1043 (1) Критерии определения международно-правовых обычаев.................................. 1043 (2) Становление международно-правового обычая .. 1044 (3) Природа правового обычая............. 1045 (4) Документы как источник международно- правовых обычаев......................... 1045 с. Общие принципы права..................... 1046 2. Иерархия форм и источников норм международного права.......................................... 1047 В. Нормы международного права в правовой системе США........................................ 1048 1. Право США о международных договорах и других международных соглашениях...................... 1048 а. Полномочие по заключению международных договоров по Конституции США............. 1048 (I) Порядок заключения и ратификации международных договоров.............. 1048 (2) Объем полномочия по заключению международных договоров по Конституции США................... 1050
32 Содержание (И 11. п<> шсние международных договоров США: м. । i\народные договоры, обладающие и и. обладающие самостоятельной исполнительной .ii.ioii..................................... 1052 I- 11. нолнительные соглашения................. 1054 11 > Исполнительные соглашения, заключаемые с согласия Конгресса США................. 1055 (2) Исполнительные соглашения, заключаемые Президентом.................................. 1056 Место международного права во внутригосударственном правопорядке США............................... 1057 а. США как «дуалистическое» государство........ 1057 Ь. Место норм международного права в иерархии правовых норм США.............................. 1059 (1) Соотношение «федеральных» норм международного права и норм права штатов.. 1059 (2) Место норм международного права среди других форм федерального права...................... 1060 с. Механизмы компенсации низкого статуса норм международного права во внутригосударственном правопорядке США............................... 1064 (1) Укоренившиеся частные права, предусматриваемые международными договорами.. 1064 (2) Ограничительное толкование законов во избежание коллизии правовых норм........... 1065 С. Военные полномочия и полномочия по военному вмешательству, предусмотренные американским правом.................................................. 1067 1. Полномочия, осуществляемые Президентом и Конгрессом совместно......................... 1067 2. Полномочия Президента, осуществляемые им безучастия Конгресса........................... 1067 D. Средства правовой защиты от нарушений международного права.................................... 1069 I. Обзор средств правовой зашиты, предусмотренных правом США........................................ 1070 2. Подсудность США Международному суду ООН......... 1070 3. Исполнение норм международного права американскими судами.............................. 1071 а. Принудительное осуществление прав частных лип, предусмотренных международными договорами....... 1071 Ь. Другие виды принудительного осуществления прав частных лиц. Иски, предусмотренные Законом о деликтных исках иностранных граждан.......... 1071
Содержание 33 Часть II. Разбирательства в судах США по искам иностранных граждан и в отношении иностранных граждан.......... 1074 А. Действие законодательства США в других странах и трансграничные последствия судебного разбирательства дела в США......................... 1074 I. Законодательная юрисдикция..................... 1075 а. Принцип территориальности.................... 1075 Ь. Исключения из принципа территориальности...... 1076 (1) Принцип гражданства...................... 1076 (2) Принцип зашиты........................... 1078 (3) Принцип пассивной правосубъектности....... 1078 (4) Принцип универсальной юрисдикции......... 1079 с. Последствия преступления как основание для возникновения трансграничной юрисдикции.......... 1080 d. Критерий общей разумности.................... 1085 с. Применение принципа законодательной юрисдикции с согласия иностранного государства............. 1088 2. Трансграничная подсудность дел американским судам .. 1090 а. Применение критерия «минимально необходимых связей» в международном контексте............ 1090 (1) Критерий «минимально необходимых связей» с американскими штатами в международном контексте.................................... 1090 (2) Критерий «минимально необходимых связей» с США в целом при рассмотрении федеральными судами исков о нарушении федерального законодател ьства............................ 1091 (3) Особый процессуальный режим, предусмотренный для иностранных ответчиков................... 1092 Ь. Ссылка на forum non conveniens как основание для отказа судам в праве рассматривать дела с международным элементом.................................... 1093 3. Правоприменительная юрисдикция ................ 1096 а. Правоприменительные меры административного характера....................................... 1096 Ь. Правоприменительные меры, принимаемые в связи с судебным разбирательством по уголовным делам ... 1096 (1) Расследование обстоятельств дела и задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления. проводимые на территории зарубежных стран ... 1097 (2) Экстрадиция преступника из иностранного государства.................................. 1100 (3) Правила в отношении преступлений. совершенных в открытом море, в морской
34 Содержание таможенной зоне или в международном воздушном пространстве................... 1102 с. Трансграничное действие американских гражданско- процессуальных норм и судебных приказов, выданных судами США................................... 1103 (1) Процессуальное вручение судебных документов иностранным ответчикам................... 1104 (2) Досудебное выявление доказательств по делу заграницей ................................. 1107 (а) Еще один конфликт правовых культур....... 1107 (Ь) Типы споров в связи с процедурой досудебного выявления доказательств по делу.......... 1108 В. Исполнение судебных решений, вынесенных в одной стране, судами других стран..................... 1111 1. Исполнение решений американских судов судами других стран.................................... 1111 2. Исполнение иностранных судебных решений американскими судами.............................. 1112 3. Возможность заключения договора о взаимном исполнении судебных решений....................... 1113 4. Исполнение иностранных арбитражных решений...... 1114 С. Иски, касающиеся иностранных государств и их официальных актов................................. 1115 1. «Иммунитет суверена» от обычной гражданско-правовой ответственности................................... 1115 а. Сфера действия закона об «иммунитете суверена» иностранных государств....................... 1116 Ь. В каких случаях не применяется «иммунитет суверена».... 1118 2. Доктрина «акта государственной власти»......... 1122 а. Сфера применения и логическое обоснование доктрины «акта государственной власти»......... 1122 Ь. Исключения из сферы действия доктрины «акта государственной власти»........................ 1125 Предметный указатель ....................................... 1127 ПРИЛОЖЕНИЕ А1. Решение по делу Хоффмана.............. 1168 ПРИЛОЖЕНИЕ А2. Конституция Соединенных Штатов Америки... 1187 ПРИЛОЖЕНИЕ АЗ. Организация федеральных органов власти 1207 ПРИЛОЖЕНИЕ А4. Схема судоустройства на федеральном уровне и в штатах........................... 1208 ПРИЛОЖЕНИЕ А5. Схема типичного зала судебного заседания .... 1209 ПРИЛОЖЕНИЕ В. Адреса ведущих издательств юридической литературы в США и адреса источников американского права в Интернете............................. 1210
ПРЕДИСЛОВИЕ К РОССИЙСКОМУ изданию Российское издание моей книги осуществляется спустя несколько лет после выхода в свет первого издания оригинала этой книги на английском языке и после того, как в США вышло три ее издания, но данное издание отнюдь нельзя считать поэтому запоздалым. На самом деле идея российского варианта книги родилась в самом начале 1990-х годов почти одновременно с идеей подготовки оригинала, что было естественным следствием моего интереса к русскому языку, русской культуре и российскому праву'. Некоторые главы оригинала книги основываются на лекци- ях по праву США, которые я читал на русском языке в Москве в 1991 году, находясь в России по преподавательской стипендии Программы Фулбрайта; в этом моем начинании мне оказал неоценимое содействие кандидат юридических наук Алек- сей Августович Мишин. Я с большим удовлетворением воспринимаю перевод своей книги на русский язык. Переводчики и талантливы, и являются специалистами в вопросах правовых систем России и Соединенных Штатов. У всех у них высшее юридическое образо- вание и значительный опыт изучения американского права. Некоторые из них по- лучили образование в США. Их работа над переводом многостраничного текста, со- держащего массу терминов, свойственных зачастую только отраслям американского права, сделала перевод уникальным в смысле качества и искусности. Ответственный редактор данного издания — Василий Анатольевич Власи- хин, американист, мой давнишний друг и, возможно, ведущий переводчик текстов по американскому праву на русский язык. Он сам перевел несколько глав книги, которые лежат в сферах его научной специализации (главным образом, это кон- ституционное право, уголовное право и уголовный процесс), и держал под кон- тролем процесс перевода других глав. При этом он внес в текст перевода книги пояснительные сноски там, где это, как думается, требовалось разъяснить что-то российским читателям. Возможно, его наибольшим вкладом является «сквозное» научное редактирование всей книги на русском языке для обеспечения правиль- ности и последовательности изложения понятий и терминов при сохранении еди- нообразия стиля изложения. В процессе перевода книги, широко охватывающей все аспекты материального и процессуального права в США, переводчики неиз- бежно сталкивались с трудностями перевода огромного числа понятий и терми- нов, которые доселе никогда не переводились на русский язык, или — как некото- рые из них — переводились раньше неправильно. Отличное знакомство Василия Анатольевича с другими русскими переводами работ по американскому праву и его собственный опыт научной работы в этой сфере в уникальной степени спо- собствовали преодолению этих трудностей. Для обеспечения максимальной точ- ности и ясности мы работали с ним вместе над наиболее трудными для перевода местами, и я должен доложить, что, несмотря на порой возникавшие споры, друж- бу свою мы сохранили. 1 См., например, работу Wiliam Bumham, Peter В. Maggs, Gennady M. Danilenko. Law and Legal System of the Russian Federation. 3rd Ed., Juris Publishing, New York. 2004. 2*
36 Предисловие Я благодарен организациям-донорам, перечисленным на обороте ти- iv П.НОЮ тега книги, которые предоставили финансовую поддержку различным .iciicKiaM чанного начинания. Наиболее значительная финансовая поддержка пыла ока »ана Бюро по образовательным и культурным вопросам Государственного iciiapiaMeirra США, которое финансировало перевод и редактирование книги. Мишель Джонсон из этого бюро проявила особое терпение, когда мы преодо- 1С1»али многие трудности и фальстарты, досаждавшие на ранних стадиях работы нал данным изданием. Значительная доля финансирования для опубликования российского издания книги после того, как она была переведена, предоставлена Программой правовых инициатив для стран Центральной Европы и Евразии Американской ассоциации юристов (АВА CEELI) и Бюро по демократическим институтам и правам человека Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Компания West Group of Thomson, Ltd., первоначальный издатель книги, проявила полное понимание, предоставив особые возможности лицензирования российского издания. Особую благодарность хочу выразить Роберту Байеру, директору москов- ского представительства АВА CEELI, который надлежащим образом организовал процесс финансирования российского издания и направлял этот процесс до за- ключительной стадии опубликования книги. Без его содействия и настойчивости данный, затянувшийся проект мог бы еше дольше оставаться нереализованным. Хотел бы поблагодарить многих зарубежных юристов и студентов юриди- ческих вузов и других читателей, которые представили мне свои отзывы об этой книге. Я буду рад получить любые замечания и отзывы читателей ее российского издания. Направляйте их, пожалуйста, мне по адресу: Professor William Bumham Wayne State University Law School, 471 Wfest Palmer Street, Detroit, Michigan 48202, USA; электронная почта: w.bumham@wayne.edu; телефон: 313-577-3928; факс: 313- 577-2620. Ваши отзывы будут практически полезны для подготовки возможного нового российского издания книги. Уильям Бернам, профессор права, юридический факультет Мичиганского государственного университета имени Уэйна, г. Детройт, штат Мичиган, США, март 2006года
ПРЕДИСЛОВИЕ Настоящая книга, представляющая собой введение в правовую систему Соединенных Штатов, предназначена для всех тех, кого интересует американская правовая система, но кто не имеет диплома юридического вуза США. К этой кате- гории людей я отношу три основные группы лиц: (1) студентов юридических фа- культетов, юристов и ученых-правоведов зарубежных стран, (2) студентов амери- канских колледжей общего профиля, а также (3) широкую аудиторию американс- ких читателей неспециализированной литературы. Эту книгу можно использовать как вводный курс в американское право, как справочное пособие и для самостоя- тельных занятий. Первоначальная идея написать такую книгу появилась в результате двух неудач. Первой была моя попытка найти учебник для курса «Введение в амери- канское право», который меня попросили преподавать на юридическом факульте- те Университета Утрехта в Нидерландах в 1990 и 1992 году. Книги, предназначав- шиеся для американских юристов и студентов права, совершенно не годились для этой цели, так как они изобиловали деталями. Как бы то ни было, они слишком узко концентрировались на одной или двух основных дисциплинах материального права. Учебники, созданные для студентов колледжей — в основном по предпри- нимательскому или конституционному праву — подходят только для преподавания этих двух отраслей права; в любом случае, они зачастую страдают от излишне уп- рощенческой и «неюридической» подачи материала. Ничего среднего между эти- ми двумя крайностями я не нашел. Слышал я и жалобы от иностранных студентов-юристов, готовящихся к получению ученой степени в американских юридических вузах. Им часто бывает нужен общий обзор американского права, но за один год пребывания в американ- ском юридическом вузе они не успевают изучить достаточное количество предме- тов, чтобы получить широкое представление об американском праве. Это особен- но справедливо в том случае, если большая часть их программы обучения состоит из дисциплин в сфере своей специализации. Вторая неудача, подтолкнувшая меня к попытке осуществить этот про- ект — написать книгу об основах американского права — пришла с другой стороны: она была порождена теми трудностями, которые я испытывал, изучая иностранное право и пытаясь узнать о правовых системах других стран. Авторы книг по пра- вовым системам других стран, ориентированных на иностранного читателя, зло- употребляют общими описаниями, мешающими представить себе, как на самом деле функционирует правовая система той или иной страны и каковы ее основные правовые концепции. В то же время, во многих таких книгах авторы спешат по- делиться собственными впечатлениями о различиях в правовых системах разных стран на основе все тех же самых общих описаний, но не предлагают в достаточном объеме конкретных сведений, позволивших бы мне, как читателю, самому судить, каким образом такая система укладывается в мою систему взглядов. Соответственно, мой подход к изложению материала в этой книге был по- пыткой представить читателям достаточно подробное описание основных харак-
IS Предисловие icpitcniK прана и правовой системы США, чтобы читатели могли обрести настоя- щее их понимание и вынести собственные суждения. Я постарался обойтись прак- । пчсски без собственных компаративистских соображений, хотя некоторые из них >1 все-гаки изложил. В тех же случаях, когда американские правовые институты или нормы права становились объектами критики и споров, я стремился изложить позиции обеих сторон. Чтобы помочь читателю узнать больше о конкретных об- ластях права, я включил множество ссылок на оригинальные материалы, особенно на прецеденты и законы, а также на книги и статьи, содержащие более подробную информацию. Руководство для читателя и введение к библиографии, следующие за настоящим предисловием, описывают цитируемые книги и прецеденты и пред- лагают некоторые общие замечания по структуре книги. Они должны помочь при чтении и пользовании книгой. С момента своего опубликования в 1995 году первоначальный вариант книги претерпел два более поздних издания. В дополнение к необходимым поп- равкам и обновлениям материала во второе издание, вышедшее в свет в 1999 году, была включена глава по налоговому праву, а в третье издание в 2002 году - глава о международных аспектах американского права. Людей, которых помогали мне в написании этой книги, слишком много, чтобы всех их перечислить здесь. Главные среди них - это мои коллеги с юриди- ческого факультета Мичиганского государственного университета имени Уэйна, которые щедро делились своими знаниями и оказывали помощь и предоставляли другое содействие в любое время, когда мне было необходимо их получить, что касается областей их специализации в праве. Помощь Мартина Кригеля, магист- ра налогового права, оказалась совершенно незаменимой при подготовке главы о налогах. Уильям Бернам, профессор права, юридический факультет Мичиганского государственного университета имени Уэйна, г. Детройт, штат Мичиган, США
РУКОВОДСТВО ДЛЯ ЧИТАТЕЛЯ И ВВЕДЕНИЕ В БИБЛИОГРАФИЮ Организация глав. Главы выстроены в порядке, который мне кажется логич- ным. Однако читатели или преподаватели могут предпочесть и другой порядок. В общем, этому ничего особенно не мешает. В большинстве случаев, когда требуется знание предыдущей главы, можно найти отсылки к соответствующим страницам. В целом, книга выстроена по следующему принципу. Птавы с 1 по VI вклю- чительно посвящены таким аспектам правовой системы США, как конституци- онное право, административное право, судоустройство, общие методы правового регулирования, включая метод прецедентного права, принцип состязательности судопроизводства, юридическое образование и юридическая профессия. Главы VII и VIII посвящены гражданско-процессуальному праву и уголовно-процессуаль- ному праву. Глава IX о конституционном праве открывает остальную часть кни- ги, посвященную конкретным отраслям материального права. В главах с X по XV включительно описаны большинство основных областей материального частного права, а также уголовное право. В пределах одной главы организация материала может быть различной. Однако я пытался помешать более сложный материал ближе к концу каждой главы. Преподаватель, стремящийся избавить своих студентов от более сложных вопросов, может остановить их внимание на соответствующем разделе и перейти к следующей главе. Ссылки на судебные решения и иные источники. В книге много ссылок на пер- воисточники. Эти ссылки должны помочь читателю пользоваться этой книгой как справочным изданием. В то же самое время читатели, намеревающиеся использо- вать книгу как справочник, должны обязательно ознакомиться с указанным пер- воисточником. Список ссылок на судебные дела представлен в Приложении «В»1. В большинстве случаев, когда в книге дана ссылка на судебное решение, обстоятельства дела либо явствуют из текста, либо в обобщенном виде изложены в круглых скобках вслед за ссылкой в подстрочных примечаниях. Ссылки на су- дебные решения даны, в частности, и потому, что прецедентное право является важным источником в системе общего права. Но помимо их ценности в качестве прецедента, фактические обстоятельства дел служат конкретными иллюстраци- ями того, как обсуждаемые в книге правовые концепции, доктрины или законы применяются на практике. Более того, судебные решения нередко помогают в справочно-исследовательской работе, так как обычно охватывают большой объем полезной информации, по крайней мере, что касается наиболее важных примеров из судебной практики. Знакомясь с судебными решениями, читатель сможет най- ти полезные ссылки на прецеденты более общего характера, обзорные статьи по праву и научные труды. 1 В книге в ссылках и в перечне судебных дел отсутствуют решения об отказе в пересмотре дела вышестоящим судом, включая отказы в истребовании дела Верховном судом США из производства нижестоящего суда.
40 Руководство для питателя и введение в библиографию Иностранным студентам-юристам или практикующим юристам, которые со- бираются учиться в США, необходимо просмотреть и изучить целый ряд принципи- х'1ьно важных судебных дел, приведенных в книге, так как большая часть их учебы на юридических факультетах американских университетов уйдет на изучение и ана- пп решений апелляционных судов при подготовке к занятиям. Более того, судебная практика позволяет получить реальное представление о том, какого рода правовые споры возникают в США и как именно они возникают. Я настоятельно рекомендо- вал бы даже случайному читателю более подробно знакомиться с заинтересовавшим его судебным делом, освещенным в книге. Я рекомендовал бы также преподавателям, пользующимся моей книгой, подготовить должным образом отредактированные одно или два судебных дела по каждой из тем, размножить их и раздать студентам для ознакомления после того, как они изучат обзорное описание отрасли права в книге. Особенно полезными будут самые последние судебные решения, принятые после выхода в свет книги, в особенности дела, которые ориентируют право в новом направлении. Судебные решения можно также изучать, поручив отдельным студентам или группам найти в библиотеке и изучить конкретный судебный прецедент, а затем доложить о своих впечатлениях и анализе остальной группе. Форма цитирования судебных решений. Информация о форме цитирования судебных решений и юридическом анализе представлена в последнем разделе главы II1. Однако здесь следует сделать некоторые предварительные замечания, чтобы облегчить знакомство с книгой. Ссылка на судебное решение по делу имеет следующую основную форму: сначала воспроизводится название дела, затем — номер тома того или иного сборника судебных решений, аббревиатура названия сборника (или имени составителя сборника), номер страницы, на ко- торой начинается изложение решения по данному делу, а затем название суда и год принятия решения в круглых скобках. Например, ссылка на судебное ре- шение по делу, описанное в Приложении «А» на странице А1, будет выглядеть как Hoffman v. Jones, 280 So. 2d 431 (Fla. 1973). Это означает, что решение можно найти на странице 431 тома 280 сборника «Уэст сазерн рипортер, 2-я серия» [West Southern Reporter, 2d Series], а также, что оно вынесено в 1973 году Верховным судом штата Флорида. Если решение было бы принято Апелляционным судом штата Флорида — промежуточной апелляционной инстанцией в этом штате — в скобках с указанием года была бы аббревиатура «Fla. Арр.». Решения Верховного суда США обобщаются в официальном издании сборника решений Верховного суда США «Ю.С. Рипортс» [United States Reports — U.S.], поэтому любая ссылка на судебное решение с указанием «U.S.» там, где должно быть обозначение сбор- ника судебных решений, является решением Верховного суда США. Решения нижестоящих федеральных судов публикуются в сборниках «Федерал рипортер» [Federal Reporter - F. 2d или F. 3d] и «Федерал сапплемент» [Federal Supplement - F. Supp. или F. Supp. 2d]. В штатах также часто публикуются собственные официальные сборники ре- шений судов штата. Однако ссылки на эти официальные издания штатов в книге 'С.м. с. 155.
Руководство для читателя и введение в библиографию 41 не представлены, так как в иностранных юридических библиотеках и в неспеци- ализированных библиотеках США, скорее, можно найти региональные сборни- ки общенационального издательства «Уэст паблишинг компани» [West Publishing Company], нежели официальные сборники решений судов штатов. Ссылки на официальный сборник решений Верховного суда США используются в книге по- тому, что в основном к ним прибегают практически всегда американские адвокаты и судьи. Однако поскольку в библиотеках зачастую имеются только неофициаль- ные коммерческие издания решений Верховного суда США, в перечне судебных дел в Приложении «В» предлагаются параллельные ссылки. В Приложении «А» воспроизводится пример судебного решения, составлен- ного в соответствии с традициями общего права, и текст Конституции США. За ними следуют схемы организации федерального правительства, судебных систем штатов и федеральной и план типичного зала судебных заседаний. Цитируемая литература. Практически каждая первая сноска в каждой главе или разделе книги содержит отсылки к более специализированным изданиям по данной теме. Большинство этих книг выпушены в свет «ведущей пятеркой» из- дательств юридической учебной литературы: «Уэст групп» [West Group], «Эспен ло энд бизнес» [Aspen Law and Business] — ранее отдел юридической литературы издательства «Литл, Браун энд Ко.» [Little, Brown & Со.], «Фаундейшн пресс» [Foundation Press], «Мэтью Бендер энд Ко.» [Matthew Bender & Со.] и «Лексис ло паблишинг» [Lexis Law Publishing]. В Приложении «Б» указаны полный адрес из- дательства, его страница в Интернете и иные способы связаться с издательством. Соответственно, когда в тексте содержится ссылка на книгу, выпущенную одним из этой пятерки издательств, указано только его название. Для поиска других книг, если они вышли в свет и могут быть в неспециализированных библиотеках, я ука- зывал название издательства и место издания. Ссылки на литературу я ограничил книгами, которые могут оказаться на- иболее полезными для иностранного читателя, имеющего юридическое образова- ние, или американского читателя — неспециалиста в праве. Обширные многотом- ные научные труды существуют практически по всем отраслям права, рассмотрен- ным в настоящей книге, но они обычно пытаются сообщить читателю больше, чем ему нужно знать. «Хрестоматии по прецедентам» [casebooks], иногда называемые «сборниками прецедентов и материалов» [«cases and materials»], пожалуй, самые многочисленные из всех учебных пособий, публикуемых издательствами юриди- ческой литературы; существует, по меньшей мере, одно такое пособие в каждой отрасли права, освещаемой в настоящей книге. Однако хрестоматии по судебным решениям рассчитаны на студентов-юристов, специализирующихся в данной об- ласти. Как явствует из названия, эти пособия состоят в основном из судебных ре- шений. Судебные решения излагаются вместе с серией вопросов, которые - что традиционно для таких изданий — не имеют ответов и предназначены в основном для стимулирования обсуждения в учебных группах. Для читателя-неспециалиста пособия по судебным решениям — неоправданно сложный и неблагодарный спо- соб получения общего представления о той или иной отрасли права1. 10 занятиях в учебных группах на юридическом факультете и использовании пособий по судебным решениям говорится в главе IV. с. 240—242.
42 Руководство для читателя и введение в библиографию Именно по этим причинам я обычно делаю ссылки на две группы наибо- лее полезных книг: (1) однотомный курс и (2) пособия для студентов юриди- ческих вузов. Однотомный курс обычно написан известными учеными в кон- кретной отрасли права и является попыткой авторов изложить весь материал но предмету в одной книге. Студенты юридических вузов обычно пользуются такими изданиями при подготовке к экзаменам по соответствующему курсу или для более глубокого уяснения тематического материала по мере прохождения курса. Ими пользуются преподаватели и практикующие юристы в качестве от- правной точки юридического исследования в той отрасли права, которая им ма- лознакома. Обычно такие учебники содержат множество отсылок к судебным решениям и другим источникам для дальнейшего усвоения материала и юриди- ческого исследования. Типичнейшими учебниками такого типа является серия публикаций издательства «Уэст групп» под названием «Hornbook Series», хотя такие книги публикуют и другие издательства1. Пособия для студентов-юрис- тов принимают самые различные формы: «Nutshell Series» и «Black Letter Law Series», публикуемые издательством «Уэст групп»; «Examples and Explanations», публикуемые издательством «Эспен»; серия «Understanding the Law» издательс- тва «Мэтью Бендер». Серия «Nutshell» призвана свести весь курс юридического факультета в небольшие, карманного формата книжки в бумажном переплете, обычно объемом до 300 страниц. Серия «Black Letter Series» отличается пример- но тем же, но предлагает больший формат в виде конспектов. Книги «Examples and Explanations» содержат то же самое с некоторым вводным текстом. Серия «Understanding the Law» — нечто среднее между «Nutshell» или конспектом и од- нотомным курсом по предмету. Существует большой разброс в качестве и ясности изложения материала в упомянутых изданиях, а также их пригодности для неспециалистов. Для читателя, не имеющего профессионального юридического образования, содержание одно- томных курсов и учебных пособий может показаться излишне сложным. Дело в том, что эти книги призваны, по крайней мере частично, помочь студентам юри- дических вузов освежить в памяти пройденный курс права. Другим недостатком учебных пособий, особенно конспектов, оказывается то, что они не дают обычных ссылок на судебные решения или законы. Они не смогут помочь читателю, жела- ющему уточнить правовые обобщения на примере соответствующих прецедентов или законов. Подход, практикуемый в серии «Examples and Explanations», предпоч- тителен тем, что читателю предлагаются как текстовой материал, так и практичес- кие задания для изучения базовых концепций права и их разновидностей. Однако в отличие от других источников юридической информации эти издания редко носят универсальный характер, поскольку их содержание ограничено только теми отрас- лями права, которые можно освоить посредством решения задач. Они задуманы в качестве материала для вспомогательного чтения при прохождении курса или под- готовке к экзамену и, подобно серии «Nutshells» и конспектам, бывают слишком детальными и требуют высокого уровня знаний. Тексты «Understanding the Law» написаны в повествовательной манере. Как правило, они менее детализированы 1 О происхождении термина «hornbook» см. главу 11, с. 159, сноска 3.
Руководство для читателя и введение в библиографию 43 или всеобъемлющи, чем «Hornbooks», но более подробны, чем серии «Nutshells» или конспекты. Вводные многотомные труды, не упомянутые в моей книге, вы сможете найти в библиотеке. Есть три американские юридические энциклопедии: Wfest’s Encyclopedia of American Law (издательство «Уэст», 12 томов, 1998 год); Corpus Juris Secundum (101 том, обновленное издание с приложениями); а также American Jurisprudence, 2d Series (обновленное издание с приложениями). Первая из трех предназначена для непрофессионалов, тогда как две другие используются некото- рыми юристами как отправная точка для юридического исследования. Доступ к американским юридическим материалам в Интернете. Со времени выхода в свет первого и второго издания моей книги значительно выросли объемы американских юридических материалов, доступных через Интернет. Поэтому в Приложении «Б» читатель сможет найти, одновременно с контактной информа- цией об издателях юридической информации, наиболее важные сайты для полу- чения юридических материалов. Наверное, в первую очередь бесплатный доступ к юридическим материалам и сведениям о юридическом образовании, адвокатуре и многом другом можно найти на FindLaw — сайте издательства «Уэст труп»1. Последним достижением в развитии Интернета стало недавнее появление процессоров для поиска юридических материалов по ключевым словам. Несмот- ря на их важность, информационно-правовые ресурсы Интернета довольно ог- раничены. Самый существенный недостаток заключается в том, что в них со- держатся только самые последние по времени прецеденты. Очень редко можно найти судебные решения, принятые до 1990 года. Не так просто найти законы штатов. И даже когда искомый материал найден, нет никакой гарантии в том, что он не устарел. В результате для исчерпывающего поиска по-прежнему необ- ходимо получить доступ к материалам по американскому праву в библиотеке или воспользоваться компьютеризированными библиотеками юридических матери- алов Westlaw или Lexis1 2. Незнакомая терминология. В этой книге нет глоссария юридических терми- нов. Однако индекс составлен таким образом, чтобы им можно было пользоваться как глоссарием, так как он содержит тематический перечень освещаемых в книге предметов правового регулирования и используемых терминов. Наиболее важ- ные юридические термины и понятия систематизированы в алфавитном порядке, включая названия ведомств, которые часто упоминаются с помощью аббревиатур. Если читатель сталкивается с незнакомым термином, он может обратиться к ин- дексу, а объяснение найти в статье «определения». Для облегчения поиска специа- лизированные термины при их первом употреблении помещены в кавычках. Хотя под основным заголовком может быть несколько статей, статьи-«определения» всегда идут первыми. В качестве альтернативного решения можно держать под рукой один из великолепных юридических словарей, опубликованных в последнее время. Тра- 1 Адрес http://lp.findlaw.com/. 2 О Wtestlaw и Nexis говорится в главе II, ниже, на с. 161. Хотя эти услуги есть и в Интернете, на них необходимо подписаться, чтобы пользоваться.
44 Руководство для читателя и введение в библиографию диннонным полным словарем является Black’s Law Dictionary. 7lh Ed. West, 1999. Ecu. и менее полные словари: издание для студентов Black’s Law Dictionary Abridged 7"’ Edition. West, 2000 и его карманный вариант [Pocket Edition] для нею- рисгов; MellinkofTs Dictionary of American Legal Usage. West, 1992, Bryan A. Gamer. A Dictionary of Modern Legal Usage. Oxford University Press, N.Y., 1987, атакже Oran’s Dictionary of the Law. 2ded. Delmar Publishing, 1991. Есть еще несколько других не- больших юридических словарей, включая «карманный» вариант словаря Black’s Law Dictionary. Кроме того, юридический указатель издательства «Уэст» предлагает электронную версию словаря Oran’s как бесплатную поисковую услугу по адресу и Интернете: www.wld.com/client/clawinfo/orans.asp., а на сайте FindLaw есть свой собственный словарь по адресу: http://dictionary.lp.findlaw.com/.
ГЛАВА I КОНСТИТУЦИОННАЯ ИСТОРИЯ И ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МЕХАНИЗМ США Невозможно понять правовую систему Соединенных Штатов без уяснения государственного механизма страны. Поэтому вполне уместно начать книгу имен- но с этой темы. Существующий государственный механизм был создан Конституцией, принятой в 1787 году. Две черты этого механизма, которые напрямую имеют отношение к право- вой системе, это «разделение властей» |separation of powers] и «федерализм» {federalism]. Принципы системы разделения властей гарантируют, что ни одна из трех ветвей госу- дарственной власти - законодательная, исполнительная или судебная — не переступает границы, отведенной ей по Конституции роли, и не узурпируют полномочия, которыми наделены другие ветви власти. В данной главе ниже будет рассказано, что главное влия- ние системы разделения властей, которое испытывает правовая система, сказывается в первую очередь на федеральных судах. Федерализм означает, что в стране существуют два уровня государственной власти — федеральный и штатов. В американской модели федерализма 50 штатов, образующих Соединенные Штаты Америки, располагают большим объемом неза- висимости и власти. По сути дела США — это страна, состоящая из 51 различного государства: 50 государственных механизмов штатов и отдельный федеральный государственный механизм. В каждом из этих механизмов имеется своя правовая система. Можно сказать, что заголовок этой книги вводит читателя в заблуждение в том смысле, что наводит на мысль о некоей единой «правовой системе Соединен- ных Штатов». Было бы точнее назвать книгу «Правовые системы Соединенных Штатов». Сначала кратко рассмотрим те исторические обстоятельства, которые при- вели к принятию Конституции, и изложим соображения, владевшие умами авто- ров этого документа1, при выборе именно той формы государственного устройства, которую они решили выбрать для своей страны. Затем проследим, как, начиная с 1789 года, развивалась конституционная система под воздействием принимавшихся поправок к Конституции, практической деятельности государства и устанавливае- мых судебной властью прецедентов. При рассмотрении тенденций и направлений развития этой системы с 1789 года, упор будет делаться на то, каким образом на ней сказывалось разделение властей, а затем — права и полномочия штатов и принцип федерализма. И вконце —общий обзор того, как на правовую систему влияет сущест- вующий государственный механизм. 1 В США авторов Конституции по традиции именуют «отцами-основателями».
46 Конституционная история и государственный механизм США Глава I A. 11 ем ною конституционной истории 1. Борьба за независимость от колониального режима правления и устремления к созданию Союза Орана начиналась как 13 колоний Великобритании в Северной Америке. В период с 1760 по 1775 год между британскими колониальными властями и недо- вольными их правлением американскими колонистами было немало проявлений открытой вражды, постепенно переросших в открытые столкновения с примене- нием силы. Причины крылись в недовольстве населения колоний рядом налого- вых тягот и другими мерами колониальных правителей. Недовольные британскими властями колонисты действовали в основном в пределах колоний, на территории которых они проживали, и оказывали сопротив- ление британскому режиму на местном уровне. Однако в 1774 году была предпри- нята попытка действовать коллективно — в Филадельфии собрался «Первый кон- тинентальный конгресс». В ответ на меры, принятые на этом Конгрессе, король Георг III послал войска, и в 1775 году началась американская Война за независи- мость, которую также называют Американской революцией. К июлю 1776 года Второй континентальный конгресс был готов к едино- гласному принятию «Декларации независимости», которая и была им принята 4 июля 1776 года1. Была также принята и резолюция, указывающая на необходи- мость «подготовки плана создания конфедерации штатов и передачи его на рас- смотрение соответствующих колоний». В июне 1776 года был назначен комитет для разработки проекта документа, который позже станет известен как Статьи Конфедерации. После достаточно серьезного обсуждения этого документа штаты согласились на принятие Статей Конфедерации, которые были окончательно ра- тифицированы всеми штатами в 1781 году. 2. Статьи Конфедерации Государственное устройство, предусмотренное Статьями Конфедерации. Изна- чально Статьи Конфедерации как жизнеспособный план управления страной были обречены на провал. Действительно, никакого реально властвующего националь- ного правительства ими предусмотрено не было — лишь один Конгресс представи- телей от штатов. Когда Конгресс не заседал, то исполнительную власть приходи- лось осуществлять комитетам, учрежденным Конгрессом. Более того, хотя Статьи Конфедерации предоставляли ряд полномочий Конгрессу, этот орган власти мог реально действовать в наиболее важных сферах только при наличии тому согласия 9 из 13 штатов. Единогласное одобрение требовалось для внесения поправок в сами Статьи Конфедерации. В Статьях Конфедерации штаты обязались выполнять реше- ния Конгресса, но тот не был наделен властью принудительного исполнения своих решений. Он мог лишь просить штаты подчиняться своим решениям. Статьи Кон- федерации не наделяли Конгресс властью регулировать торговлю или заниматься 1 Декларация независимости занимает важное место в политической истории Соединенных Шта- гов. Она выражает политическую теорию своего времени в духе идей Просвещения: веры в существо- вание «естественных прав» человека, права народа на свержение деспотического правительства, права граждан свободно развивать свои таланты и способности — права человека на «стремление к счастью», как об этом говорится в самом документе, и других важных идей.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 47 налогообложением — несомненно, это было результатом опыта колонистов, хорошо знакомых со злоупотреблениями полномочиями в этих сферах со стороны британ- ского парламента. В общем и целом Статьи Конфедерации учредили конфедерацию самосто- ятельных штатов — «прочную лигу дружбы», в которой «каждый штат сохраняет свой суверенитет, свободу и независимость и каждое полномочие, юрисдикцию и право, каковые прямо не делегированы сей конфедерацией Соединенным Шта- там...»1. Как некогда заметил Джордж Вашингтон, Статьи Конфедерации связыва- ли штаты воедино «веревкой, свитой из песка». Источники разногласий между штатами. В основе трудностей, связанных со Статьями Конфедерации, лежали различные философские воззрения жителей раз- ных штатов, их взгляды на социально-экономическое устройство общества, а также просто территориальные споры. Эти различия и споры существовали и до Револю- ции, но на время войны за независимость были временно преданы забвению. Но как только общий враг — британская корона — был повержен на территории конти- нента, различия и споры дали о себе знать вновь. Юг страны был преимущественно занят сельским хозяйством; как экономическая, так и социальная жизнь там вра- щалась вокруг крупных плантаций, на которых использовался труд рабов. Штаты на самом севере страны, в регионе, называемом Новой Англией, ориентировались на фабрично-заводское производство, рыболовство, кораблестроение и заморскую торговлю. Эти сферы приложения труда привели к созданию крупных городов, став- ших центрами социально-экономической жизни. Население штатов, расположен- ных в срединной части страны, занималось многими видами деятельности, что и жители Новой Англии, но также занимались и сельским хозяйством. Однако сель- ское хозяйство велось в основном на мелких фермах, и их владельцы к труду рабов не прибегали. Как прямой результат дефектов Статей Конфедерации положение дел в стране быстро ухудшилось сразу после окончания Войны за независимость. Кон- гресс провел переговоры с Великобританией и в 1784 году утвердил договор с ней об окончании войны, но многие штаты игнорировали положения этого договора, и Конгресс был бессилен предпринять какие-либо меры, чтобы заставить эти шта- ты соблюдать договор. Нежелание таких штатов соблюдать условия договора дало Великобритании повод для отказа выполнять многие из своих обязательств, выте- кающих из договора. Хуже того, таковое положение дел вынудило дружественные зарубежные государства, которые могли бы заняться торговлей со страной, столь необходимой ей, или оказать иное содействие, отказываться вступать в договор- ные отношения со слабым национальным правительством. Внутри страны не существовало эффективного центрального органа, кото- рый мог бы регулировать споры в сфере межштатной торговли, а посему между штатами вспыхивали торговые войны. Непомерно высокие тарифные барьеры в торговле, воздвигавшиеся штатами в результате соперничества, привели к резкому падению объема торговли между штатами в особо трудные для страны времена. Штаты отказывались также обеспечивать обещанное финансирование националь- 1 Статья 11 Статей Конфедерации.
48 Конституционная история и государственный механизм США Глава I ного правительства. Имея на руках армию, близкую к мятежу из-за невыплаты до- вольствия военнослужащим, Конгресс сделал попытку внести поправку в Статьи Конфедерации, предусматривавшие 5-процентную пошлину на ввоз товаров из-за рубежа, но оппозиция в этом вопросе всего одного штата — Род-Айленда, само- го маленького из 13 штатов — была достаточным фактором, чтобы отвергнуть эту поправку. В период действия Статей Конфедерации некоторые штаты делали попытки урегулировать возникающие между ними споры на специально созываемых для этого совещаниях. Именно на одном из таких совещаний родилась идея новой хар- тии государства. Джеймс Мэдисон, делегат Вирджинии на одной из конференций по проблемам судоходства на реках, пересекающих границы штатов, предложил, чтобы делегаты штатов, направленные на эту конференцию, призвали к созыву Конституционного конвента в Филадельфии в 1787 году, на которой можно было бы обсудить вопрос о новой хартии. Все штаты, кроме Род-Айленда, направили свои делегации на этот конвент1. 3. Конституционный конвент Делегаты Конституционного конвента были убеждены, что стране требуется более сильное национальное правительство, но они расходились во мнениях, на- сколько сильным оно должно стать. Они теперь уже знали о порочности недостат- ка власти у государства, основываясь на их опыте применения Статей Конфеде- рации. Они, однако, по опыту борьбы с властью короны помнили и о порочности концентрации слишком большой власти в руках государства. Одна группа делега- тов выступала в поддержку создания сильного национального правительства, спо- собного подняться над региональными междоусобицами. Другие же не доверяли идее сильного контроля центральной власти и выступали против какого-либо по- сягательства на полномочия штатов, которое выходило бы за минимум, необхо- димый для того, чтобы не возникало таких проблем, какие возникали в период действия Статей Конфедерации. «Националисты» по иронии судьбы и политичес- ки гениальному вдохновению стали называть себя «федералистами». В то же время делегаты, выступавшие за «права штатов», — те, кто, в конце концов, воспротивил- ся ратификации Конституции, — унаследовали ярлык «антифедералистов». По большей части взгляды федералистов доминировали на Конституци- онном конвенте 1787 года. Однако, как будет показано ниже, предстояло достичь 1 Джеймс Мэдисон (1751-1836 гг.) считается одним из «отцов» Конституции (сам он этот титул отвергал), потому что он играл одну из центральных ролей в разработке Конституции 1787 года. Его заметки, сделанные на Конституционном конвенте, являются основным источником информации о работе конвента. После ратификации Конституции Дж. Мэдисон стал членом конгресса, а в 1808 году был избран четвертым Президентом Соединенных Штатов. Джеймс Мэдисон, Александр Гамильтон и Джон Джей были авторами очерков, которые в своей совокупности называются «Заметками федералис- та», выступая в поддержку ратификации Конституции. См.: The Federalist. Jacob Е. Cooke, ed. Wesleyan University Press, Middletown, Connecticut, 1961. «Заметки федералиста» являются классическим произ- ведением в политической литературе Соединенных Штатов, постоянно используются даже в наши дни Верховным судом США в качестве руководства по толкованию Конституции [«Заметки федералиста» были изданы на русском языке: Федералист. Политические эссе Александра Гамильтона, Джеймса Мэ- дисона и Джона Джея. Пер. с англ. Под обш. ред., с предисл. Н.Н. Яковлева. М„ издательская группа «Прогресс» — «Литера», 1994. Текст книги доступен на веб-сайте http://grachev62.narod.ru/Fed/Fed_ogl. htm. — Прим. ред.].
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 49 значительных компромиссов, чтобы подладиться под поборников прав штатов. Полемика среди делегатов вышла на новый виток в период процесса ратифика- ции Конституции ратификационными конвентами в самих штатах. Несмотря на серьезную оппозицию, существовавшую в начале процесса разработки Основного закона, Конституция была ратифицирована, и новый государственный механизм был запущен в действие 4 марта 1789’. 4. Ратификация Билля о правах Главное, почему антифедералисты и некоторые другие деятели противились принятию Конституции, было то обстоятельство, что она не содержала перечень прав личности, с помощью которых граждане могли бы противостоять власти но- вого сильного центрального правительства. Вообще-то билли о правах были атри- бутом конституций многих штатов. Федералисты не желали обсуждать вопрос о билле о правах, полагая, что самой важной целью на тот момент было скорейшее учреждение основ механизма управления страной. Они убеждали сторонников включения некоего билля о правах в Конституцию подождать, пока Конституция не будет ратифицирована, а затем дополнить ее биллем о правах посредством вне- сения соответствующей поправки — такой мере конституционного нормотворчес- тва федералисты обещали оказать свою поддержку. Глубину чувств общества в поддержку принятия билля о правах демонстри- рует тот факт, что наряду с документами о ратификации Конституции пять из три- надцати штатов представили требования о принятии некоего федерального билля о правах. Джеймс Мэдисон, один из тех федералистов, кто выступал в пользу от- срочки решения вопроса до ратификации Конституции, составил проект Билля о правах, образованный первыми десятью поправками к Конституции, которые были ратифицированы народом в 1791 году, вскоре после того, как проект этого документа был предложен для рассмотрения. За исключением X поправки к Конституции гарантии Билля о правах имеют лишь косвенное отношение к государственному устройству, поэтому анализ этих гарантий содержится в главах книги, посвященных конституционным правам1 2. В. Государственное устройство по Конституции США 1787 года Конституция США содержит шесть действующих статей3. Наиболее значи- мыми в смысле государственного устройства Соединенных Штатов являются ста- 1 Углубленному обсуждению обстоятельств разработки и ратификации Конституции вместе с вы- держками из первоисточников (основанному на анализе интеллектуальных истоков Конституции) посвяшена книга: Daniel Farber, Susanna Sherry. A History of the American Constitution. Vfest, 1990. Cm. также книгу: Max Farrand. The Framing of the Constitution of the United States. Yale University Press, 1913. Документы, связанные с работой Конституционного конвента, собраны в книге: The Records of the Federal Convention of 1787. Max Farrand, ed. Yale University Press. 1913. Материалы обсуждения проекта Конституции в штатах собраны в книге: Jonathan Elliot. The Debates of the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution. J.B. Lippincott Co., 1836. 2 См. главу VIII, c. 469-530 (1V-VI и VI11 поправки к Конституции, содержащие конституционные требования к уголовному процессу) и главу IX, с. 595 (политические права и свободы, гарантируемые 1 поправкой к Конституции). 1 Текст Конституции США на русском языке в переводе В.А. Власихина и А.А. Мишина содержит- ся в Приложении А2.
SO Конституционная история и государственный механизм США Глава I и,и I, II и ill, которыми учреждаются законодательная, исполнительная и судеб- ная ветви государственной власти. Статья IV содержит различные положения, ре- гулирующие некоторые аспекты взаимоотношений между штатами, а также между штатами и федеральным правительством. Статья V предписывает усложненную и трудную процедуру, которая необходима для внесения поправок в Конституцию. Статья VI содержит различные положения, важнейшее из которых устанавливает принцип верховенства правовых норм федерального правительства над правовы- ми нормами, принимаемыми в штатах. 1. Законодательная власть «Перечисленные» полномочия Конгресса [«Enumerated» Powers of Congress]. Раз- дел 1 статьи I Конституции предоставляет «законодательные полномочия, сим установленные...» Конгрессу Соединенных Штатов, а ниже, в разделе 8, эти пол- номочия перечисляет. Этот перечень полномочий стал компромиссом, достигну- тым на Конституционном конвенте в результате столкновения различных точек зрения на объем власти Конгресса. Делегация от штата Вирджиния предложи- ла - как ключ к разрешению проблем, существовавших в период действия Статей Конфедерации - чтобы Конгресс был наделен властью «законодательствовать во всех случаях, когда отдельные штаты на то неправомочны или когда слаженное взаимодействие Соединенных Штатов может быть нарушено принятием штатом самостоятельного законодательства»1. Однако другие делегаты возражали против такой нормы, указывая, что тем самым Конгресс наделяется непомерной властью. В окончательно сформулированном компромиссном варианте содержался пере- чень конкретных предметных сфер ведения Конгресса. Заранее предвиделось, что законотворчество отдельных штатов в таких сферах окажется разрушительным для «слаженного взаимодействия Соединенных Штатов». Ввиду того обстоятельства, что полномочия Конгресса сформулированы в Конституции в виде некоего спис- ка, их часто называют «перечисленными» полномочиями Конгресса. Наиболее значимые полномочия, перечисленные в разделе 8, это те, кото- рыми должна наделяться любая центральная власть в государстве: право выпускать деньги, создавать почтовую службу, учреждать федеральные суды, формировать и обеспечивать армию и флот, объявлять войну, устанавливать и взимать налоги и расходовать средства на всеобщее благосостояние и тому подобное. Конституци- онное развитие Соединенных Штатов пошло таким образом, что наиболее важ- ным из всех полномочий, которыми был наделен Конгресс, стало его право регу- лировать торговлю между штатами1 2. Компромисс по вопросу о представительстве штатов в Конгрессе. Другое круп- ное разногласие среди отцов — основателей Конституции возникло по вопросу о составе национальной легислатуры и способах избрания ее членов, как предусмот- рено статьей I Основного закона. Федералисты желали видеть представительство в 1 Цит. no: John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. 5th ed. Wfest, 1995, p. 119. 2 В разделах 9 и 10 отцы-основатели перечислили различные запреты, обращенные федеральному правительству и штатам. Большинство из этих запретов имеют мало значения в условиях современнос- ти, за исключением запретов на принятие уголовных законов с обратной силой [expostfacto] и законов с обратной силой, которые «нарушают договорные обязательства».
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 51 легислатуре, пропорциональное численности населения в различных штатах, а не на равном представительстве штатов в Конгрессе. Такой подход — по мысли федера- листов — мог предупредить такое положение, при котором штаты, представляющие меньшинство населения, могли бы заблокировать принятие национальных зако- нов, как это случалось в период действия Статей Конфедерации. Однако сильная оппозиция меньших по численности населения штатов по этому вопросу вынудила отцов-основателей пойти на компромисс. Стороны пришли к согласию о создании двойной системы представительства штатов в бикамеральном или двухпалатном Конгрессе: одна палата — Палата представителей — формируется на основе пред- ставительства, пропорционального численности населения штата, а другая пала- та - Сенат - формируется на основе равного представительства от каждого штата. При этом члены Палаты представителей — на английском языке их называют «пред- ставители» [representatives] или просто «члены Конгресса» [members of Congress]) — подлежат перевыборам каждые два года. Таковой порядок был задуман с тем, чтобы гарантировать, что Палата представителей будет лучше отражать умонастроения из- бирателей. Сенаторы же состоят в должности в течение шестилетнего срока, что по замыслам отцов-основателей должно было гарантировать некоторую стабильность высшего законодательного органа страны. Обе палаты должны придти к согласию относительно законопроекта до того, как он станет законом*. В соответствии с принятой в те годы системой формирования Конгресса на сегодняшний день в нем насчитывается 100 сенаторов (по два сенатора от каждого из 50 штатов) и 435 членов Палаты представителей, которые представляют жителей такого же числа избирательных округов по всей стране. 435 мест в Палате предста- вителей распределены между штатами пропорционально численности всего насе- ления страны (281 421 906 человек в 2000 году); при этом каждому штату разрешено иметь как минимум одного представителя в этой палате. Средний размер числен- ности населения избирательного округа — примерно 640 000 жителей. Исходя из переписи населения страны, проведенной в 2000 году, Калифорния, наиболее густо- населенный штат (33 930 798 жителей), будет иметь 53 представителей в Конгрессе следующего созыва, штат Мичиган (9 955 829 жителей) — 15, а штат Вайоминг (всего 493 782 жителя) - только одного1 2. Компромисс по вопросу о рабовладении. Сельскохозяйственная экономика в южных штатах базировалась на рабовладении, и вопрос о рабовладении несколько раз поднимался на Конституционном конвенте. Рабство Конституцией отменено не было, равно как и Конгресс не получил власть на то, чтобы отменить его. Не- смотря на то, что делегаты южных штатов относились к рабам как к имуществу, а 1 До 1913 года сенаторы избирались законодательными собраниями штатов. Однако эта система была изменена XVII поправкой к Конституции, и в настоящее время сенаторы избираются прямым голосованием всего населения штата. См. часть 1 раздела 3 статьи I и примечание к ней в Приложе- нии А2. 2 Перекраивание избирательных округов по выборам Конгресса требуется организовывать после каждой переписи населения, которые проводятся каждые десять лет. По результатам переписи населе- ния 2000 года, обнародованным в Соединенных Штатах, штат Мичиган потерял одного представителя в Конгрессе, а Калифорния одного приобрела. Штаты Нью-Йорк и Пенсильвания идут к тому, что каждый из них потеряет по два представителя, тогда как штаты Техас, Флорида и Джорджия приобретут по два представителя каждый.
52 Конституционная история и государственный механизм США Глава I не как к живым людям, эти делегаты настаивали на том, чтобы при определении числа представителей штата в Конгрессе рабы засчитывались так же, как и полно- правные граждане. Было достигнуто компромиссное соглашение, в соответствии с которым каждый раб считался как три пятых свободного человека1. Южане также настаивали на включении в Конституцию положения, требующего обязательного возврата беглых рабов из другого штата в свой штат1 2. Тем не менее многие из от- цов-основателей надеялись, что со временем рабовладение будет отменено, и в ре- «ультате еще одного компромисса Конгресс был управомочен ставить вне закона дальнейший ввоз в страну рабов после 1808 года3. Гарантии верховенства федерального права. Другим камнем преткновения во время дебатов на Конституционном конвенте по поводу объема законодательной власти учреждаемого Конгресса был вопрос о способах разрешения коллизий меж- ду федеральным законом и правовыми нормами, создаваемыми в штатах. В период действия Статей Конфедерации возникали серьезные проблемы в случаях, когда штаты попросту игнорировали те федеральные законы и договоры, которые им были не по душе. Первоначально предложение, составленное Мэдисоном, пре- дусматривало процедуру вето - Конгресс мог принять резолюцию, которая ан- нулировала действие конкретных законов, принятых в штате. Другие же делегаты конвента утверждали, что сие будет означать закрепление такого рода верховенст- ва федерального права, которое будет оскорбительным для штатов, а процедура признания закона штата недействительным будет громоздкой. Отцы-основатели согласились с тем, что в статью VI Конституции будет включена норма, которую в конституционном праве США именуют «клаузулой о верховенстве» [supremacy clause]: «Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые во исполнение оной, равно как и все договоры, которые заключены или будут за- ключены от имени Соединенных Штатов, являются верховным правом страны; и судьи в каждом штате обязаны следовать таковому праву, что бы ему ни противо- речило в конституции или законах любого штата»4. Конгресс: «власть кошелька». Полномочие Конгресса, по поводу которого у отцов-основателей не было разногласий — это «власть кошелька» [«power of the purse»]. Они порешили, что прерогативное полномочие принимать решения - про- изводить ли налогообложение и в каких размерах, финансировать ли правитель- ственные программы и в каких размерах — должно быть предоставлено Конгрес- су5. Статья 1 Конституции также наделяет Палату представителей — палату Кон- гресса. наиболее непосредственно представляющую население — прерогативным 1 Часть 3 раздела 2 статьи 1 Конституции США. 2 Часть 3 раздела 2 статьи IV Конституции США. 3 Раздел 9 статьи I Конституции США. В надлежащем порядке и в должное время Конгресс при- нял закон с таким запретом. Чувство неловкости, которое испытывали отцы-основатели в отношении сохранения системы рабовладения, отражается в формулировках Конституции: в ней не встретить та- ких слов, как «рабство» или «рабы». Вместо этого используются эвфемизмы: рабы — «прочие лица», раб — «лицо, содержащееся в услужении или на работе» в штате. 4 Часть 2 статьи VI Конституции США. 5 Часть 1 раздела 8 статьи 1 Конституции США.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 53 I полномочием инициировать все законопроекты о государственных доходах1. Эта норма Конституции гарантировала, что в стране не будет «налогообложения без представительства» — именно на эту несправедливость жаловались американцы при британском колониальном режиме. Кроме того, «власть кошелька» должна была играть роль демократического ограничителя на поползновения президентской власти к злоупотреблениям полно- мочиями и авантюрам, поскольку без денег таковые становятся невозможными. Отцы-основатели предоставили также Конгрессу возможность, в конечном счете, сдерживать исполнительную и судебную власти, наделив его полномочи- ем импичмента и отстранения от должности любого «гражданского должностного лица Соединенных Штатов», каковая категория включает Президента и любого федерального судью1 2. 2. Исполнительная власть В Статьях Конфедерации было мало материала, который можно было бы взять за точку отсчета для обсуждения параметров исполнительной власти ново- го государства, поскольку этот документ вообще не предусматривал какой-либо исполнительной власти. Формулировки Статьи II Конституции тоже мало дают в смысле точного определения организации и полномочий исполнительной власти. Большая часть Статьи II занята описаниями требований, предъявляемых кандида- ту на пост Президента США, и усложненному порядку его избрания3. Президент как глава исполнительной власти [Chief Executive]. Раздел I Статьи II Конституции общим образом провозглашает, что «исполнительная власть предо- ставляется Президенту Соединенных Штатов Америки», а раздел 3 возлагает на Президента обязанность заботиться «о том, чтобы законы добросовестно исполня- 1 Часть 2 раздела 7 статьи II Конституции США. 2 Раздел 4 статьи 11 Конституции США. 3 В соответствии с этим порядком вместо прямых выборов всенародным голосованием каждый штат назначает в таком порядке, который установит законодательное собрание штата, выборщиков в количестве, равном обшему числу сенаторов и членов Палаты представителей от этого штата в Кон- грессе. Эти выборщики, которые собираются в своих штатах в качестве «коллегий выборщиков», и выбирают Президента США. Идея, первоначально лежавшая в основе такого непрямого способа из- брания Президента, предполагала, что выборщики при голосовании за Президента будут руководство- ваться своим независимым суждением, что будет служить некоей сдержкой экстремизму и неверным подходам населения в случае прямых выборов. Однако традиция и - в некоторых штатах - закон тре- буют, чтобы выборщики штата голосовали бы за кандидата в Президенты, за которого проголосовало большинство избирателей в данном штате. Ввиду того обстоятельства, что кандидат, получивший боль- шинство голосов в том или ином штате, получает голоса всех выборщиков этого штата, в США возмож- на ситуация, при которой Президентом становится лицо, получившее не большинство голосов всех избирателей страны (избрание всенародным голосованием), а достаточное число голосов выборщиков. Так и произошло на президентских выборах 2000 года - Джордж Буш-младший победил на выборах Президента, хотя его противник, Альберт Гор-младший, получил большинство голосов, если исходить из результатов всенародного голосования. Флорида стала последним штатом, в котором результаты вы- боров обжаловались в судебном порядке, и возник заметный судебный спор относительно того, кому должны отойти голоса выборщиков Флориды. Спор был в конце концов разрешен Верховным судом США в решении по делу Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000). Более подробная информация об этом пораже- нии Альберта Гора-младшего см. работу: E.J. Dionne, Jr., William Kristol. Bush v. Gore: The Court Cases and the Commentary. 2001; Karlen Issacharoff, Richard H Pildes, Pamela Karlen. When Elections Go Bad. The Law of Democracy and Presidential Election of 2000. West, 2000.
54 Конституционная история и государственный механизм США Ечава I чись». Раздел 3 Статьи II наделяет также Президента правом, действуя «по совету и с согласия» Сената назначать послов, федеральных судей, «официальных пред- с шпи гелей и консулов» и «всех других должностных лиц Соединенных Штатов», коюрыми комплектуется исполнительная ветвь власти федерального правительс- ша. Первоначально отцы-основатели намеревались дать в Конституции перечень различных, конкретно поименованных ведомств, но затем передумали и решали оставить этот вопрос Конгрессу для закрепления федеральных исполнительных ведомств в законе. В настоящее время Конгресс создал 15 «департаментов» ис- полнительной власти: министерство сельского хозяйства, министерство торгов- ли, министерство образования, министерство по делам энергетики, министерство жилищного строительства и городского развития, министерство внутренних дел* 1, министерство труда, государственный департамент, министерство обороны, ми- нистерство транспорта, министерство финансов, министерство юстиции, минис- терство по делам ветеранов, здравоохранения и социальных служб и министерство внутренней безопасности2. Главы «департаментов» именуются «секретарями», и они назначаются на свои посты Президентом, действующим при этом «по совету и с согласия» Сената. В своей совокупности этих высших должностных лиц испол- нительной власти называют «президентским кабинетом»3. Право вето Президента [veto power of the President]. Одним из наиболее важ- ных и конкретно изложенных в Конституции полномочий Президента является его право налагать вето на законопроекты; право вето предусматривается разделом 7 Статьи I, посвященной законодательной власти, а не Статьей II, посвященной влас- ти исполнительной. В своих дебатах по поводу объема и характера полномочий, вру- чаемых исполнительной власти, отцы-основатели разбились на два лагеря. Некото- рые из них опасались, что наделенный чрезмерной властью Президент принесет с собой тиранию. Другие же боялись, что без властного главы исполнительной власти, способного противостоять Конгрессу, может наступить тирания законодателя, что и наблюдалось в некоторых штатах, где царила «тирания законодательных собраний». На Конституционном конвенте победила точка зрения первой группы создателей Конституции. Делегаты конвента установили, что в стране будет один Президент, избираемый независимо от Конгресса на четырехлетний срок и у которого будет 1 Министерство внутренних дел в США ведает вопросами землепользования, освоения природной среды и ее ресурсов (прим. ред.). 1 Это министерство было создано законом, подписанном Президентом США в ноябре 2002 года; оно было организовано в ряду других крупных мероприятий администрации Джорджа Буша-младшего по противодействию терроризму. При подписании закона Президент подчеркнул, что задачей новой структуры будет использование «всех ресурсов американского правительства для обеспечения безопас- ности американского народа» и зашиты страны «от любых будущих нападений». Новое министерство сформировано из подразделений и сотрудников 22 существующих федеральных министерств и ве- домств. По словам главы Белого дома, одной из важнейших задач министерства будет проведение ана- лиза разведывательной информации, собираемой ЦРУ, ФБР, Агентством национальной безопасности и другими спецслужбами. Министерство будет также отвечать за обеспечение безопасности страны от любых террористических актов, в том числе с применением оружия массового уничтожения. Создание нового министерства — крупное событие в устоявшейся структуре исполнительной власти США, не- часто подвергающейся реорганизации (прим. ред.). 1 Таблица, показывающая организацию федерального правительства, приводится в Приложе- нии АЗ.
Ечава I Конституционная история и государственный механизм США 55 несколько ограниченное право вето в отношении законодательства Конгресса. По аналогии с правом вето, которым располагали губернаторы во многих штатах, Пре- зидент управомочивался налагать вето на законопроекты, но это вето может быть преодолено двумя третями голосов всего Конгресса1. Наличие Президента, располагающего собственным прямым избиратель- ным мандатом на власть и правом вето в отношении законопроектов законода- тельной власти делает государственную систему США отличающейся от некоторых парламентских систем государственной власти. Патовое противостояние между главным должностным лицом исполнительной власти главным законодательным органом страны в США не может быть разрешено вотумом недоверия, выносимым легислатурой, отставкой правительства и новыми выборами. В системе, предус- мотренной Конституцией США, твердый в своих намерениях Президент, который вольно реализует свое право вето против не менее решительно настроенного Кон- гресса, которому не удается собрать две трети голосов своих депутатов, чтобы пре- одолеть президентское вето, во многих случаях может вызвать патовую ситуацию, называемую «законодательным тупиком» {gridlock]. Ввиду реальной возможности создания такого рода ситуаций Конгрессу и Президенту важно сотрудничать друг с другом1 2. Президентские полномочия во внешнеполитической сфере. Полномочия, пре- доставленные Президенту статьей II Конституции, наиболее конкретно описаны в сфере иностранных дел. Президент имеет право принимать «послов и других официальных представителей» (а тем самым — право выбора: признавать или не признавать иностранные государства) и заключать международные договоры при наличии согласия на то Сената3. Отцы-основатели сделали Президента также и «главнокомандующим» вооруженными силами Соединенных Штатов4. Относи- тельная конкретность описания обязанностей Президента в сфере иностранных 1 Части 2 и 3 статьи 1 Конституции США. 2 Необходимость сотрудничества этих двух ветвей государственной власти и учета интересов друг друга в последние годы стала настоятельной ввиду наметившейся тенденции избирателей выбирать Президента и большинство членов Конгресса из конкурирующих политических партий. До выборов 1992 года лишь 4 раза за 27 предшествующих лет выборы заканчивались тем. что к власти приходили Президент и большинство депутатов Конгресса от одной и той же политической партии. Появилась тенденция избирать Президента от Республиканской партии, а большинство депутатов Конгресса — от Демократической партии. В 1992 году избиратели проголосовали за Президента от Демократической партии и за большинство депутатов Конгресса тоже от нее, но такое положение длилось недолго — все- го два года, после чего избиратели проголосовали за республиканское большинство в обеих палатах Конгресса, и это большинство активно противодействовало Президенту от Демократической партии. Так продолжалось до выборов 2000 года. Выборы 2000 года дали стране республиканского Президента и республиканское большинство в Палате представителей, но Сенат был поделен поровну между двумя партиями. Однако спустя буквально какие-то месяцы после выборов, один республиканский сенатор либеральной политической ориентации ушел из рядов Республиканской партии, сделав тем самым Демократическую партию вновь партией большинства в Сенате, и сенатские демократы немедленно стали готовить планы противодействия законотворческой программы республиканского Президента Джорджа Буша-младшего, заготавливая собственную повестку дня Конгресса. Тем не менее исследова- ния показывают, что наличие Конгресса и Президента, которые представляют конкурирующие поли- тические партии, пока еше не препятствовало принятию потребных законов. См. работу: David Mayhew. Divided Vfe Govern. New Haven. Yale University Press, 1991. 1 Разделы 2 и 3 статьи 11 Конституции США. 4 Раздел 2 статьи II Конституции США.
56 Конституционная история и государственный механизм США Глава I лел, а также тот факт, что Президент США является главой государства, показы- вают. что, по крайней мере, во внешнеполитической сфере Президент располагает широкой властью. В 1816 году Комитет Сената по иностранным делам сделал заявление, в ко- тором указывалось, что «Президент выступает конституционно уполномоченным представителем Соединенных Штатов, что касается иностранных государств. Он пе- чется о наших делах с зарубежными нациями». Заявление подчеркивало, что испол- нительная власть наиболее годна для международных отношений, поскольку «при- рода взаимных дел с зарубежными нациями... требует осмотрительности и единства замысла, а успех сих дел зачастую зависим от секретности быстроты действий1. Тем не менее отцы-основатели предусмотрели, чтобы Президент свою ответственность за ведение лел во внешнеполитической сфере разделял бы с Конгрессом. Они наде- лили Конгресс правом регулировать внешнюю торговлю США и принимать реше- ния относительно того, содержать ли и регулировать ли вооруженные силы (и какие нести при этом федеральному правительству расходы), ратифицировать ли между- народные договоры или финансировать действия США за рубежом. К тому же Кон- гресс наделен прерогативным полномочием объявлять войну1 2. 3. Судебная власть Верховный суд США и нижестоящие федеральные суды. Статья Ill Консти- туции гласит: «Судебная власть Соединенных Штатов предоставляется одному Верховному суду и таким нижестоящим судам, какие Конгресс может время от времени учреждать»3. Цитируемая формулировка Конституции была источни- ком серьезных дебатов среди отцов-основателей. Некоторые делегаты Конститу- ционного конвента — в частности Мэдисон — полагали, что Конституция должна сама по себе учредить нижестоящие федеральные суды, равно как и один вер- ховный суд, дабы гарантировать наличие эффективных сдержек возможных зло- употреблений своими полномочиями со стороны органов власти штатов, а также законодательной и исполнительной ветвей власти федерального правительства. Другие же делегаты возражали против этого и утверждали, что наличие судов штатов достаточно для того, чтобы применять федеральный закон. Эти делегаты опасались, что полностью укомплектованная федеральная судебная власть при- ведет к вмешательству центра в реализацию прерогативных полномочий органов власти штатов. Как компромиссный вариант отцы-основатели сошлись на том, что нижестоящие федеральные суды не будут создаваться самой Конституцией, но Конституция наделит Конгресс правом создавать их. если он сочтет, что в том есть потребность. Ограниченная предметная юрисдикция федеральных судов. Недоверие к фе- деральным судам было также и причиной того, что отцы-основатели ограничили 1 Цитируется в решении Верховного суда США по делу United States v. Curtiss-Wright Export Corp.. 299 U.S. 304.319(1936). 2 Части 3. 11-16 статьи 1 Конституции США. Полномочия Президента и Конгресса в сфере вне- шней политики рассматриваются в главе XVII. ' Более подробно юрисдикция Верховного суда Соединенных Штатов и нижестоящих федераль- ных судов рассматривается в главе V, с. 304 п далее.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 57 категорию дел, которыми могла бы заниматься федеральная судебная власть. Под- судность федеральных судов была ограничена двумя главными категориями дел: первая — споры между гражданами различных штатов и спорами между штатом или гражданами штата и иностранными государствами или гражданами; вторая — дела, возникающие на основе Конституции и законов Соединенных Штатов. Первый тип подсудности федеральных судов, именуемый федеральной «юрисдикцией над спорами между гражданами различных штатов» [diversity of citizenship jurisdiction!, то есть по делам с тяжущимися сторонами из разных штатов, законы которых раз- личаются; закрепление такого рода подсудности федеральных судов в Конститу- ции США не вызывало особых споров, несомненно, из-за того, что все считали вполне уместным создать правило подсудности, которое позволяло бы избегать проявлений предвзятости судов одного штата при рассмотрении спора с участием гражданина другого штата. Второй тип подсудности федеральных судов распро- странялся на дела, содержащие то, что обычно называют «федеральный вопрос» [«federal question»); закрепление этой подсудности федеральных судов также счи- талось вполне уместным, дабы гарантировать благосклонное и последовательное рассмотрение вопросов применения федерального права, но только в тех случаях, каковые Конгресс сочтет необходимыми. Некоторый налет недоверия к федераль- ным судам в наделении их правом рассмотрения «федеральных вопросов» про- сматривается в том факте, что Конгресс наделил федеральные суды «юрисдикцией над спорами между гражданами различных штатов» почти сразу же после приня- тия Конституции, в 1789 году, но не предусматривал отнесение к их ведению дел, содержащих «федеральный вопрос» вплоть, до 1875 года1. Отцы-основатели действительно согласились в том, что важным фактором является учреждение Верховного суда Соединенных Штатов на основе текста са- мой Конституции. Тем не менее в соответствии с принципами доктрины разделе- ния властей апелляционная юрисдикция Суда1 2 была определена «с такими исклю- чениями и по таким правилам, какие устанавливает Конгресс»3. Отбор кандидатов на должности судей. Возможно, наибольшие разногласия делегатов Конституционного конвента по вопросу о судебной власти вызвал воп- рос о независимости судей. Считалось, что независимость судей необходима для того, чтобы оградить судей от давления со стороны политических ветвей власти, оказываемого с целью склонить их к разрешению конкретных дел тем или иным образом. Значительная часть дискуссии на конвенте сконцентрировалась на воп- 1 Подробнее доктрины «федерального вопроса» и «юрисдикции над спорами между гражданами различных штатов» (то есть по иску гражданина одного штата к гражданину другого штата) рассматри- ваются в главе V, с. 325—328. 2 В США, когда упоминает Верховный суд Соединенных Штатов и пользуется более кратким его обозначением, то принятой формой является слово «Суд» с заглавной буквы. Это позволяет отличать его от ссылок на все иные суды. ’ Часть 2 раздела 2 статьи Ш Конституции. Вопросы значения этой нормы для деятельности Вер- ховного суда и ее возможного использования в качестве средства контролирования полномочия Вер- ховного суда осуществлять судебный конституционный надзор рассматриваются в главе по конститу- ционному праву: глава IX, с. 546—547. Полномочие судебного конституционного надзора, прямо не упоминаемое в Конституции, также рассматривается в главе IX. с. 531—538. а также ниже в этой главе, в той ее части, где излагаются параметры и итоги конституционного развития страны после принятия Конституции. См. ниже с. 59-63.
58 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 росе о способах отбора кандидатов на должности федеральных судей и сроках их пребывания в должности. Многие делегаты конвента хотели, чтобы судей изби- рал бы Конгресс. Другие же опасались, что такой способ заполнения судейских должностей сделает судей слишком зависимыми от воли Конгресса. В конечном счете пришли к компромиссному решению, в силу которого ответственность за назначение федеральных судей была разделена между Президентом и Конгрессом: Президент назначает федеральных судей на пожизненный срок по совету и с со- гласия Сената, хотя со своих должностей судьи могут быть смешены всем Конгрес- сом посредством процедуры импичмента1. С. Разделение и баланс властей между ветвями власти федерального правительства Учреждение системы разделения властей и «сдержек и противовесов» [checks and balances] между тремя ветвями государственной власти замышлялось сознатель- но. Идея разделения властей вытекала из сочинений барона де Монтескье и Джона Локка, с трудами которых делегаты Конституционного конвента были знакомы1 2. Однако в США эта идея понималась не столько как строгое разделение властей, сколько как рассредоточение властных полномочий среди ветвей государственной власти. Как замечал Дж. Мэдисон, «необходимое распределение власти между разными ветвями» в Конституции гарантирует такую структуру правления, при которой «составляющие ее части своим взаимодействием сами стали средством удерживать каждую на отведенном ей месте»3. Современный ученый описал Кон- ституцию как документ, устанавливающий «разделенные институты, использу- ющие власть совместно»4. Поэтому более уместно понимать конституционную схему правления как систему балансирования властей или, как ее обычно называ- ют - систему «сдержек и противовесов». С 1789 года структура правления и отношения между составными частя- ми правительства эволюционировали. Некоторые перемены в ней были вызваны решениями Верховного суда США. Другие перемены были вызваны естествен- ным расширением территории страны, техническим прогрессом и проблемами, стоявшими перед государством. Рассмотрим четыре главных направления, ко- торые отразились на балансе и разделении властей: судебный конституционный надзор, расширение полномочий Президента, разрастание административных ведомств и роль надзорных и расследовательских полномочий Конгресса на сов- ременном этапе. 1 Раздел 1 статьи 111 и раздел 4 статьи 11 Конституции США. В главе VI (с. 217—219) обсуждаются вопросы значения пожизненного назначения судей в современном контексте. Импичмент федераль- ных судей рассматривается в главе V, с. 320-321. 2 См. Montesquieu. The Spirit of the Laws. (1949) pp. 151 — 152 (originally published 1748) («не мо- жет быть свободы там, где законодательная и исполнительная власть объединены в одном лице или в группе должностных лиц»); John Locke. Second Treatise on Government: An Essay Concerning the True Origin, Extent and End of Civil Government (1690). Общим образом по данному вопросу см. M.C.J. Vile. Constitutionalism and the Separation of Powers. Oxford University Press, 1967 pp. 64-67) (рассмотрение роли Локка в развитии данной теории). ’ Federalist No. 51. Op. cit., pp. 347-348. 4 Richard Neustadt. Presidential Power: The Politics of Leadership. Wiley & Sons. 1960, p. 3.
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 59 1. Рождение и энергичная реализация полномочия судебного конституционного надзора Как показывает анализ основных положений Конституции США 1787 года, конституционный механизм «сдержек и противовесов» предоставлял исполнитель- ной и законодательной властям средства сдерживания судебной власти, главным образом посредством процедуры отбора и назначения федеральных судей и конт- ролирования объема юрисдикции федеральных судов. Текст Конституции четко не указывает, какими способами сдерживания законодательной власти и исполни- тельной власти располагает сама судебная власть. В наши дни мы уже знаем, что таким способом является судебный конституционный надзор — власть Верховного суда США принимать решения о конституционности нормативных актов и акций двух других ветвей власти. Но таковая власть прямо не указана в Конституции. В решении Верховного суда США по делу Marbury v. Madison', принятом в 1803 году, полномочие конституционного надзора как атрибут судебной власти был признан вытекающим из Конституции, подразумеваемым ею. Основания для судебного конституционного надзора. Верховный суд США в ре- шении по делу Marbury v. Madison, доводя свое мнение до страны через председателя Суда Джона Маршалла, счел, что судебный конституционный надзор вытекает из писаной конституции, подразумевается ею в клаузуле о верховенстве федерального права и в положении статьи III Конституции США, наделяющим судебной властью федеральные суды. Во-первых — мотивировал свое решение его автор Джон Мар- шалл — Конституция является законом и должна потому соблюдаться, а конституци- онная клаузула о верховенстве федерального права делает Конституцию верховным правом страны. Во-вторых, судьи, образующие судебную ветвь власти, будучи наде- ленными— в соответствии со статьей 111 — «судебной властью Соединенных Шта- тов» располагают правом — по делам, выносимым на их рассмотрение — утверждать, что есть право. Из этого вытекает, что в таком случае судьи, принимая решение в отношении обстоятельств дела, в котором применимы и Конституция, и статут, за- конодательный акт, должны следовать иерархии соподчиненности правовых норм, установленной в клаузуле о верховенстве: в случае коллизии они должны применить Конституцию и пренебречь статутом. По делу Marbury v. Madison фигурировал феде- ральный закон, но мотивировка, использованная в этом решении, была использова- на и для признания закона штата неконституционным и тем самым недействитель- ным в 1810 году в решении Верховного суда по делу Fletcher v. Peck1. Энергичная реализация полномочия судебного конституционного надзора в наши дни. В первое столетие истории страны судебный конституционный надзор приводился в действие редко. Сегодня же это одна из главных движущих сил в раз- витии права и государства, и ее действие сказывается на балансе составляющих элементов федерализма, разделения властей и на взаимоотношениях личности с 1 2 1 5 U.S. 137(1803). 2 10 U.S. 87 (1810) (признание закона штата Джорджия неконституционным ввиду нарушения им конституционного запрета на принятие каких-либо «законов, нарушающих договорные обяза- тельства». Вопрос о судебном конституционном надзоре рассматривается более подробно в главе IX. с. 531-538.
60 Конституционная история и государственный механизм США Глава I органами власти всех уровней. Наибольший подъем активности использования судебного конституционного надзора наблюдался с 1953 года, когда председателем Верховного суда США стал Эрл Уоррен. За 75 лет - с 1789 по 1864 год — Верховный суд США признал только два закона Конгресса неконституционными. С 1789 по 1953 год - отрезок времени длиной в 164 года — общее число актов признания законов недействительными достигло всего 76. Но в период с 1953 по 1998 год Суду хватило 46 лет, чтобы достичь этой отметки в 76 законов Конгресса, признанных неконституционны- ми. Любопытно отметить, что хотя подъем активности использования судебного конституционного надзора начался с периода «либерального» Верховного суда под председательством Эрла Уоррена (1953—1969 годы), более «консервативный» Суд под председательством Уоррена Бергера (1969—1986 годы) был не менее «ак- тивистским» судом1. Хотя реальные сроки пребывания в должности этих двух председателей Суда длились примерно одинаково (16 лет), Главный судья У. Бер- гер председательствовал по 34 делам, в решениях по которым были признаны недействительными федеральные законы, тогда как Главный судья Э. Уоррен председательствовал только по 25 делам такого рода. Суд Ренквиста (так име- нуют Верховный суд, начиная с 1986 года) действовал в этом отношении, лишь немного замедлив темп — признав недействительными 17 федеральных законов за 12-летний период1 2. Аналогичная тенденция наблюдается и по отношению к законам штатов, хотя Верховный суд признал недействительными больше законов штатов, чем федеральных. За первые 100 лет бытия Конституции США Суд признал недейс- твительными 79 законов штатов, а в последующие 100 лет он признал недействи- тельными в десять раз меньше законов штатов — 794. Из этого числа 373 решения о неконституционности законов штатов, или почти половина принятых решений такого рода, были приняты после 1953 года. Опять-таки, на счету «консерватив- ного» Суда Бергера больше решений, которыми законы штатов признавались не- действительными (192), чем у «либерально-активистского» Суда Уоррена (150). 1 Историки обычно делят различные периоды истории Верховного суда по признаку срока пред- седательства в нем того или иного «Главного судьи Соединенных Штатов» (как официально именуется должность) из числа 14 главных судей за всю историю Суда. Отсюда — такие исторически известные периоды, как Суд Уоррена. Суд Бергера, Суд Ренквиста (1986 год и по настоящее время). Короткий и легко читаемый очерк главнейших четырех периодов, оставивших заметный след в истории Суда, содержится в книге: Daniel A. Farber, William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey. Constitutional Law: Themes for the Constitution’s Third Century. 2d ed.. West, 1998, p. 7-28. Хотя указанная книга является сборником прецедентов, в ней содержится более чем достаточно повествовательного материала - объяснения и анализ судебной деятельности. 2 Эти статистические данные взяты из книги: David М. O’Brien. Storm Center: The Supreme Court in American Politics. 5th ed. W.W Norton, 2000, p. 30. Приводимые цифры не включают многие федеральные законы, признанные недействительными решениями Верховного суда, потому что эти законы идентич- ны во всех важных отношениях закону, непосредственно фигурирующему в разрешенном деле. Напри- мер, решение Суда по делу Immigration & Naturalization Service v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983), засчитывается только один раз несмотря на тот факт, что принятие этого решения в действительности означало призна- ние неконституционными еше 212 других федеральных законов, содержащих впавшее в немилость Вер- ховного суда так называемое законодательное вето. Статистика эта не включает и решения нижестоящих <|к.'деральных судов, которые также наделены правом признавать неконституционными законодательные акты Конгресса и законы, принимаемые в штатах. Эти суды так часто и поступают в своих решениях по делам, жалобы по которым никогда не доходят до уровня Верховного суда.
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 61 I Числа не показывают всей картины. Но верно и то, что как в качественном, так и в количественном отношении в современную эпоху федеральный суды вооб- ще, а Верховный суд США, в частности и в особенности, стали оказывать больше воздействия на жизнь среднего гражданина Соединенных Штатов, чем когда-либо. Конституционные соображения играют главную роль во многих сферах права. Эра судебного конституционного надзора, начавшаяся в 1953 году, отмечена невидан- ным до того вниманием к конституционным проблемам и вопросам вообще и к правам и свободам личности, в частности. Некоторые последние решения Суда демонстрируют менее сговорчивый подход к охране определенных прав личности. Однако возврат к положению в этой сфере, существовавшему до 1953 года, потре- бовал бы крутого изменения курса Верховного суда, чего в действительности не наблюдается1. Опасности, кроющиеся в активистском судебном конституционном надзо- ре. Хотя в принципе институт судебного конституционного надзора заслуживает всяческой похвалы, он не всегда отвечал целям прогресса. Некоторые «темные пятна» в истории американского права и правосудия демонстрируют опаснос- ти, кроющиеся в активистском судебном конституционном надзоре. Одно такое пятно (этот исторический эпизод будет вкратце рассмотрен ниже) — постыдное решение Верховного суда, принятое в 1857 году по делу Dred Scott v. Sandford1, которым было постановлено, что Конгресс не имеет власти положить конец рабству. Тем самым Суд не дал хороший старт в отправлении им функции конс- титуционного надзора: решение по делу Dred Scottv. Sandford было всего вторым актом признания недействительным федерального закона, первым было реше- ние по делу Marbury v. Madison1. Последний наиболее трудный период для Суда был период его истории с 1900 по 1937 год. В этот отрезок времени Суд неоднократно прибегал к трем ос- нованиям — клаузуле о надлежащей правовой процедуре из V и XIV поправок к Конституции, ограниченный взгляд на право Конгресса регулировать межштат- ную торговлю и доктрину, возбраняющую делегирование законодательных пол- номочий, — с тем, чтобы отказать Конгрессу и законодательным органам в шта- тах в возможности принятия прогрессивных законов, регламентирующих пред- принимательство. Так, Верховный суд признал недействительными: закон штата Нью-Йорк, которым ставились пределы рабочему времени работников пекарен в течение трудовой недели1 * 3 4, федеральные законы, воспрещавшие эксплуатацию детского труда5, федеральные законы, регулировавшие промышленность путем налогообложения6, федеральные законы, регулировавшие экономику в период 1 Решения Верховного суда относительно прав личности рассматриваются в главе IX, с. 566 и да- лее, а решения, принятые в отношении прав подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам, рас- сматриваются в главе VIII. с. 469 и далее. 1 U.S. 393 (1857). 3 См. ниже с. 80. 4 В решении Верховного суда по делу Lochner v. New York, 198 U .S. 45 (1905). 5 В решении Верховного суда по делу Hamtnerv. Dagenhart, 247 U.S. 251 (1918). ‘ Врешениях Верховного суда по делам Baileyv. Drexel Furniture Со., 259 U.S. 20(1922) (вделе фигу- рировал вопрос о конституционности налога на детский труд); Hill v. Wallace, 259 U.S. 44 (1922) (вделе фигурировал вопрос о конституционности налога на фьючерсные контракты на покупку зерна).
62 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Великой депрессии 1930-х годов1, и закон штата Нью-Йорк, устанавливавшего минимальную заработную плату для женщин1 2. Считая все эти решения препятствием новому законодательству по удовлет- ворению насущных социально-экономических потребностей страны, Президент Франклин Рузвельт и Конгресс в 1937 году изучали возможность принятия закона «об укомплектовании» Верховного суда, то есть закона, который разрешал Прези- денту увеличить численный состав Суда и назначить туда дополнительных судей с гем, чтобы изменить баланс сил в высшем судебном органе страны. А в качестве альтернативы Президент рассматривал возможность попросту игнорировать ре- шения Верховного суда. Однако, ни план «укомплектования Суда», ни замыслы по неподчинению решениям Верховного суда не пришлось приводить в действие: весной 1937 года один судья изменил свою позицию по вопросу и отдал свой голос в пользу поддержки программ улучшения социально-экономического благососто- яния. В течение последующих четырех лет случаи смерти или отставки судей Вер- ховного суда позволили Президенту назначить семь новых судей, и все они были привержены идее более широкой власти Конгресса3. Решения Суда, интерпретирующие положение Билля о правах о надлежащей правовой процедуре, которые принимались в этот зловещий для американского права и правосудия период 1900—1937 годов, наглядно иллюстрируют природу тог- дашнего кризиса в отправлении функции судебного конституционного надзора, а также и то, что многие и сегодня считают постоянной проблемой в отправлении этой функции. Доктрина надлежащей правовой процедуры развивалась Судом по различным делам, а к концу XIX века начал вырабатывать подход, в соответствии с которым конституционное понятие «свобода», включенное в клаузулу о надле- жащей правовой процедуре из XIX поправки, стало толковаться как подразуме- вающее и «свободу договора». В своем решении по делу Локнера (Lochner v. New York)4 Суд постановил, что закон штата Нью-Йорк, устанавливавший предельную продолжительность рабочей недели работников пекарен в 60 часов, являлся на- рушением клаузулы о надлежащей правовой процедуре. Таковой закон, счел Суд, ложится непомерным бременем на «свободу работодателя и работника заключать договоры меж собой относительно условий найма5. В своем особом мнении по делу судья Верховного суда США Оливер Уенделл Холмс-младший выразил протест по 1 См., например, решения Верховного суда по делам A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935) (в деле ставился вопрос о неправомерности делегирования законодательных полно- мочий для разработки торгового кодекса для промышленных предприятий); Railroad Retirement Board v. Alton R. Co., 295 U.S. 330 (1935) (в деле ставился вопрос о том, что законодательный акт Конгрес- са, учреждавший программу пенсионного обеспечения работников железнодорожных компаний, был принят в нарушение полномочий Конгресса, предписанных ему конституционной клаузулой о праве Конгресса регулировать торговлю); Carter v. Carter Coal Со., 298 U.S. 238 (1936) (в деле ставился вопрос о том, что принятие Конгрессом стандартов максимально допустимого рабочего времени в угольной промышленности, вышло за рамки полномочий Конгресса, предписанных ему конституционной кла- узулой о праве Конгресса регулировать торговлю). 2 В решении Верховного суда по делу Morehead v. New York ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587 (1936). ’ Об этом эпизоде рассказывается в книге: John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Op. cit., p. 147—154. 4 198 U.S. 45 (1905). 5 Ibid., p. 75. Верховным судом было принято несколько других решений, признававших законы штатов недействительными на основании положений Билля о правах относительно надлежащей пра- вовой процедуры.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 63 поводу мнения большинства членов Суда и заявил, что эта концепция «свободы», выработанная этим большинством, навязывает органам власти-штатоа.собствен- ное субъективное видение политического курса в сфере экономики. Ссылаясь на популярный труд английского философа XIX века по вопросу об экономической политике государства, основанной на принципе laissez-faire', судьяХолмс ядовито заметил: «четырнадцатая поправка к Конституции не придает нормативного зна- чения труду г-на Герберта Спенсера1 2 “Социальная статика”»3. Верховный суд неоднократно в своих решениях обращался к периоду до 1937 года как периоду, из которого следует извлекать важные уроки с тем, чтобы уп- рочивать свою роль в современном обществе. Последним, представившимся Суду поводом для размышлений о позициях Суда в те времена и их значении вообще для роли Суда в обществе было решение Суда, принятое в 1992 году относитель- но следования принятому в 1973 году решению о правомерности абортов, которое было вынесено вопреки значительной оппозиции общественности политике Суда по этому вопросу4. «Локнеровский период» учит тому, что хотя Верховный суд и является средством сдерживания импульсов политического большинства в стране, он, тем не менее, не может позволить себе держаться слишком далеко в стороне от главного русла мыслей и идей общества. Власть Суда и масштабы его влияния на положение дел в стране, в конечном счете, зависят не от принуждения, а оттого, в какой мере его решения добровольно почитаются обществом. Несмотря на пе- чальный опыт Верховного суда «локнеровского периода», можно с уверенностью говорить о том, что с тех пор Суд восстановил свой престиж, а энергичная реа- лизация функции судебного конституционного надзора является одной из неотъ- емлемых черт государственного механизма США, которая в наши дни полностью приемлется страной. 2. Расширение объема власти Президента США Многие отцы-основатели опасались, что в новом, создаваемом ими государс- тве слишком властной станет законодательная ветвь государственной власти. Совре- менная эпоха продемонстрировала, что их опасения не сбылись, во всяком случае, в отношении этой ветви власти: функция Президента, в XIX веке описываемая как «исполнение воли Конгресса»5, в XX веке была заменена функциональной моделью президентского примата в системе разделения властей. Добрая часть ответственности за появление того, что называют «имперским президентством», лежит на Конгрессе, который выступил партнером исполнительной власти в установлении и поддержании 1 Laissez-faire (франц.) — невмешательство государства в дела частных лиц, особенно в частный биз- нес и торговл ю (прим. ред.). ‘ 2 Герберт Спенсер (1820—1903 гг.) — английский мыслитель и социолог. Среди его основных тру- дов - «Социальная статика» (1850) (мысли о постепенном и добровольном устранении государства) и । «Принципы социологии» (1896) (прим. ред.). z 3 Ibid., р. 64. Позиции судьи Оливера Уенделла Холмса, который за период своего пребывания в Вер- ховном суде получил известность как «великий несогласный», рассматриваются в связи с другим воп- росом в главе 11, с. 113. 4 См. решение Верховного суда США по делу See Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833(1992). 5 Harry A. Bailey, Jr., Jay M. Shafritz (eds.). The American Presidency: Historical and Contemporary Perspectives. Dorsey Press, Chicago, 1988, p. vii.
64 Конституционная история и государственный механизм США Глава I такого рода президентства1. Истории США известны случаи, когда сильные президен- ты «ухватывали кусок власти», но в основном Конгресс сам, по собственному жела- нию делегировал власть Президенту1 2. Факторы роста объема власти Президента. Возможно, первостепенным фактором расширения власти Президента был фактор субъективный - в XX веке, начиная с Президента Теодора Рузвельта в 1901 году, затем продолжая президен- турой Франклина Рузвельта в 1930—1940-е годы и в период сильных президентур в период после Второй мировой войны Белый дом занимали сильные личности. Хотя ответственность за осуществление внешней политики разделена между Пре- зидентом и Конгрессом, различия в характере функций и организации двух ветвей государственной власти делают исполнительную власть более оперативной для ре- агирования на возникающие в современном мире кризисы, чем Конгресс. Участие Соединенных Штатов в двух мировых войнах и последующее утверждение их как мировой державы, различные международные конфликты создали необходимость для государства принимать решения быстро и оперативно отвечать на изменяю- щуюся в мире ситуацию — это то качество, которым, скорее, обладает ветвь власти, возглавляемая одним человеком, действующим с помощью аппарата советников, а не ветвь власти, представленная 535-членной плюралистично образованной и фун- кционирующей легислатурой. Все это вместе взятое, плюс контроль Президента над информацией о созревающих кризисах в различных регионах мира, позволи- ло Президенту захватить инициативу в деле формулирования внешней политики США, часто не оставляя Конгрессу иного выбора, чем следовать Президенту. Внутри страны большим первоначальным толчком к утверждению прези- дентского примата в системе разделения властей был период Великой депрессии 1930-х годов. Кризис тех лет требовал решительных действия сильного лидера нации. Президент Франклин Рузвельт в ответ на кризис, поразивший тогда хо- зяйство страны, представил на утверждение Конгресса всеобъемлющую про- грамму законодательных действий. В те годы наблюдался и внешнеполитический эффект предложенных Президентом мер — в сферах его военных полномочий и внешней политики государства. Ввиду этих исторических обстоятельств изби- ратели и в наши дни обращают взоры на Президента, когда речь идет о зако- нодательной программе действий государства внутри страны, равно как и за ее рубежами. Значительная часть роли Конгресса в законотворчестве в те периоды, когда в Белом доме находился тот или иной энергично действующий Президент, 1 См. книгу: Arthur М. Schlesinger, Jr. The Imperial Presidency. Houghton, Mifflin, 1973. Влияние роста объема власти на систему разделения властей рассматривается в статье: Philip D. Kurland. «The Rise and Fall of the «Doctrine» of Separation of Powers». Michigan Law Review. 1986. vol. 85, p. 607—613. В XX веке Конгресс также обре.1 большую власть в результате того, что Верховный суд был склонен широко интерпретировать его полномочия. Но, как будет показано ниже, это обретение власти шло ia счет полномочий штатов, а не Президента. 2 В недавнее время Конгресс в качестве ответной реакции на некоторые предполагаемые злоупот- ребления президентской властью главой Белого дома сделал попытки вытребовать назад часть своей власти от исполнительной ветви власти. Эти попытки подняли некоторые интересные с точки зрения принципов разделения властей вопросы. См. главу VI. с. 369 (вопрос о законодательном вето) и главу ,XV11. с. 1067 (вопросе военных полномочиях Президента).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 65 заключается просто в реагировании на законодательные программы, предлагае- мые таким Президентом1. Власть Президента в отношении реализации законодательных программ. Даже в том случае, когда Президент по тем или иным причинам не может реализовать собственную законодательную программу, он может воздействовать на реализа- цию законодательной программы, составленной Конгрессом, или законодатель- ных программ своих предшественников. Конституция предписывает Президенту «заботиться о том, чтобы законы добросовестно исполнялись»1 2, и от Президента требуется реализовывать законодательные программы, составляемые Конгрес- сом3. Но не существует требования о том, чтобы он реализовывал бы такого рода программы с энтузиазмом. Есть множество возможностей подорвать исполнение предписаний законодателя. Много места, например, оставляется для широкого толкования статутных предписаний. Свобода интерпретации закона исполнитель- ной властью прямо ощущается в случаях, когда схема законодательного регулиро- вания того или иного предмета предусматривает делегирование власти министру президентского кабинета или главе административного ведомства, подотчетного Президенту или министру президентского кабинета4 5. Пределы, ограничивающие власть Президента. Несмотря на то, что объем влас- ти Президента постоянно возрастает, эта власть должна уступать другим ветвям государственной власти, когда она вступает в конфликт с их конституционными полномочиями действие. Два дела, рассмотренные Верховным судом США, иллюс- трируют это положение. Одно дело было связано с конфликтом власти Президента с законодательной властью Конгресса, а другое — с конфликтом президентских пол- номочий и полномочий судебной ветви власти. Первое дело, по которому было вынесено решение Верховного суда в 1952 году, — дело об отчуждении предприятий сталелитейной промышленности Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer. Обстоятельства дела заключались в следующем: забастовки рабочих на предприятиях сталелитейной промышленности, организованные в период войны в Ко- рее, начавшейся в 1950 году, вызвали беспокойство правительства — забастовки могли отразиться на бесперебойном производстве стали, столь необходимой для войск Соеди- ненных Штатов в Корее. Ввиду такого беспокойства Президент Гарри Трумэн издал ис- полнительный приказ, которым министру торговли США предписывалось произвести отчуждение в пользу государства находящихся в частной собственности сталелитейных заводов и поставить их функционирование под контроль федерального правительства. 1 Представлять законопроекты на рассмотрение Конгресса имеют право только депутаты Конг- ресса, но у Президента не возникает проблем, когда он хочет убедить членов своей партии в конгрессе, чтобы те дали свое имя тем законопроектам, которые он желает внести в Конгресс, и представили бы их сами. 2 Раздел 3 статьи II Конституции США. 3 См. решение Верховного суда по делу Train v. City of New York, 420 U.S. 35 (1975) (в деле фигури- ровал вопрос о праве Президента удерживать [impound) государственные средства, которые Конгресс прямо распорядился израсходовать). 4 На самом деле на административные ведомства падает большой груз различных влияющих на них факторов. См. главу VI. с. 363—369. где рассматривается вопрос о средствах контроля Конгресса и Президента за действиями административного ведомства. 5 343 U.S. 579(1952). 3-4372
66 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 Верховный суд постановил, что исполнительный приказ был неконституционен. Дело в том, что ранее Конгресс принял общее законодательство о трудовых отношениях, в котором содержалось положение, запрещавшее отчуждение правительством заводов в чрезвычайных ситуациях, вызванных трудовыми конфликтами. Тем самым исполни- тельный приказ Президента был недействителен потому, что он вступил в конфликт с курсом правового регулирования в этой сфере, уже провозглашенным Конгрессом. Другое примечательное дело, которое затрагивало вопрос о природе прерога- тив президентской власти, было связанное с Уотергейтским скандалом дело Прези- дента США Ричарда Никсона United States V. Nixon1, рассмотренное Верховным судом в 1974 году. Во время избирательной кампании 1972 года по выборам Президента не- сколько человек, имевших отношение к национальной организации Республиканс- кой партии, были пойманы при попытке проникновения в помещение, которое за- нимала национальная штаб-квартира Демократической партии в здании гостиницы под названием «Уотергейт». Президент Ричард Никсон, переизбранный на свой пост в результате этой кампании, пытался отказать в выдаче различных магнитофонных записей и документов, которые затребовал специальный прокурор, проводивший расследование по Уотергейтскому делу. Р. Никсон обосновывал свой отказ выдать следствию и суду магнитофонные записи и документы «привилегией исполнитель- ной власти» — правом Президента ограждать от предания гласности информации и материалов, касающихся отправления обязанностей Президента, которые сам Пре- зидент считает не подлежащими огласке. Признавая правомерность существования «привилегии исполнительной власти», Верховный суд, тем не менее, единогласным постановлением оставил в силе распоряжение нижестоящего Окружного суда США о выдаче магнитофонных записей. Таким образом Суд подтвердил, что Президенты США в неменьшей степени, чем рядовые граждане, должны подчиняться судебным распоряжениям о представлении доказательств по делу. Однако, высказываясь и в пользу Президента, Суд по делу Ричарда Никсона признал, что «привилегия исполнительной власти» действительно существует как подразумеваемое полномочие Президента США. Несмотря на отсутствие прямых указаний в статье II Конституции США, указал Суд в своем решении по делу, «оп- ределенные полномочия и привилегии проистекают из самой природы перечис- ленных полномочий; охрана конфиденциальности информации в распоряжении Президента имеет схожие конституционные основания» в той мере, в какой тако- вая конфиденциальность «имеет отношение к эффективному отправлению фун- кций того или иного Президента, она является конституционно обоснованной». Тем не менее вне контекста обсуждения Президентом военных и дипломатических дел «привилегия исполнительной власти» должна уступать место интересам суда и сторон по судебному спору, что касается их доступа к важным и относимым доказа- тельствам по делу. Что наиболее важно из результатов рассмотрения данного дела, это то, что Суд дал ясно понять: решение о признании того или иного материала не подлежащим огласке ввиду действия «привилегии исполнительной власти» могут принимать только сами суды. Верховный суд подчеркнул в этой связи, что «любой иной вывод на сей счет вступил бы в противоречие с основополагающей концеп- ' 418 U.S. 683 (1974).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 67 иней разделения властей и системой сдержек и противовесов, которые вытекают из тройственной схемы устройства государственного механизма»1. 3. Пришествие и разрастание административных ведомств Становление системы административных ведомств. Административные ве- домства [administrative agencies] нигде в Конституции не упомянуты. И тем не ме- нее в наши дни они занимают важное место в механизме государственной власти Соединенных Штатов1 2. Первое мощное федеральное административное ведомс- тво — Комиссия по вопросам торговли между штатами — было учреждено еще в 1878 году. Но наиболее стремительный рост численности административных ве- домств наблюдался в 1930-е годы. По просьбе Президента Ф.Д. Рузвельта Конгресс с готовностью делегировал изрядный объем власти административным ведомствам с тем, чтобы в сфере экономики деятельность государства была бы компетентной и оперативной, что было необходимо для эффективного регулирования эконо- мики и оказания помощи гражданам, ставшим жертвами Великой депрессии. Но это было только начало процесса трансформации общества в то, что некоторые называют «административным государством»3. Эта трансформация коснулась не только федерального правительства, но и механизмы государственной власти в штатах. В наши дни административные ведомства — федеральные и штатов — фун- кционируют во многих сферах социально-экономической жизни американского общества, занимаясь регулированием и банковского дела, и вопросов социального обеспечения, безопасности труда и профсоюзной деятельности4. Воздействие на положение дел в обществе административные ведомства мо- гут осуществлять путем введения в действие норм материального права в форме подзаконных нормативных актов, издаваемых на основе делегированных им зако- нодательных полномочий5. Заглянув в юридической библиотеку, можно наглядно убедиться в том, какое влияние на общество имеют различные административные ведомства, — сборники подзаконных нормативных актов, принятых федеральными ведомствами, занимают на полках библиотеки в десять раз больше места, чем сбор- ники федеральных законодательных актов. Человек или компания, которые занима- ются деятельностью, регламентируемой федеральным законом, часто сталкиваются с тем, что текст статута не может служить им руководством, и вместо обращения к 1 418 U.S. 683, 705 (1974). Со времени вынесения решения по делу Ричарда Никсона Президенты США Р. Никсон, Дж. Форд, Дж. Картер, Р. Рейган и У. Клинтон давали показания в судах в связи с производством по делам; обычно это делалось в форме показаний под присягой, записываемых на ви- деопленку. См. John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Op. cit., p. 231, n. 28. 2 См. главу VI, в которой излагаются основы правового регулирования деятельности администра- тивных ведомств. 3 Схема устройства федерального правительства в наши дни. показывающая основные админист- ративные ведомства, воспроизводится в Приложении АЗ. 4 Расширение роли административных ведомств в жизни общества — явление международное. См. работу. Mauro Cappelletti. The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford University Press, 1989, p. 16-24). ’ В принципе делегирование законодательных полномочий вполне правомерно при условии, что. осуществляя такое делегирование. Конгресс снабжает административные ведомства достаточными критериями, которыми эти ведомства должны руководствоваться в своем нормотворчестве. Многие утвержденные Конгрессом стандарты имеют обший характер. На эту тему см. главу VI, с. 370-371. 3' -«ИИ***'
68 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 закону этим субъектам приходится сверяться с огромным массивом административ- ных норм и поясняющих их инструкций. Но ведомства не только издают свои акты. У них имеются собственные опе- ративно-следственные аппараты, сотрудники которых расследуют нарушения этих актов и в судебном порядке преследуют нарушителей. Есть у ведомств и собственные сотрудники, занимающиеся административным производством по спорам, возника- ющим на основе таких расследований (решения таких сотрудников являются объек- том судебного конституционного надзора). Во многих отраслях права предусмотрено, что единственная форма разбирательства такого спора, доступная тяжущейся сторо- не, — это административное слушание, а не слушание дела в суде. Даже притом, что в отношении решения, принятого в результате административного слушания, может быть приведен в действие судебный конституционный надзор, в большинстве случаев масштабы этого надзора в отношении решения в порядке административного произ- водства, достаточно ограничены1. «Независимые» федеральные административные ведомства. Существуют две категории федеральных административных ведомств: «исполнительные» агентства и «независимые» агентства. Исполнительное агентство находится под обшим непосредственным руководством и контролем одного из членов прези- дентского кабинета, подотчетного Президенту США. Из этого следует, что воз- растание объема власти исполнительных административных агентств можно считать частью процесса возрастания объема власти самого Президента, о чем говорилось выше. Хотя при этом существуют пределы масштабам контроля, который Президент может осуществлять в отношении таких ведомств. С дру- гой стороны, независимые агентства даже формально не подчиняются тому или иному члену президентского кабинета или самому Президенту. В типичном случае такое ведомство возглавляется коллегиальным органом. Члены таких управляющих независимыми агентствами органов назначаются на свои посты Президентом, действующим по совету и с согласия Сената. При этом срок пре- бывания в должности этих лиц перекрывает сроки президентских выборов и выборов в Конгресс, и они не могут быть смещены со своих постов иначе как при наличии достаточных тому оснований. В число независимых агентств вхо- дят Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам {Securities and Exchange Commission], которая занимается вопросами регулирования рынка ценных бумаг корпораций; Федеральная комиссия по связи (Federal Communications Commission], которая занимается вопросами регулирования деятельности ком- паний радио- и телевещания и выдает радио- и телестудиям лицензии на ве- шание в эфире; Совет управляющих Федеральной резервной системы (Federal Reserve Board], который осуществляет контроль над деятельностью Федераль- ной резервной системы, отвечает за денежно-кредитную политику государства и исполнение законов о банковской деятельности; Федеральная комиссия по торговле (Federal Trade Commission], которая занимается вопросами регулиро- 1 Возражения против такого рода смешения законодательной, исполнительной и судебной власти в функционировании административных ведомств, которые выдвигались со ссылками на принципы доктрины разделения властей, в основном отвергались или игнорировались Верховным судом США в его конституиионно-надзорной практике. По этому вопросу см. главу VI, с. 370—377.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 69 вания определенных аспектов предпринимательской деятельности, и некото- рые другие агентства*. Независимые агентства осуществляют государственное регулирование в таких важных сферах социально-экономической жизни США, где, как полагают, есть необходимость в том, чтобы государственный курс был бы отмечен преемст- венностью реализуемых программ и изолированностью от влияния соображений текущей политики. В противном случае независимые агентства не смогли бы про- водить такой курс, поскольку были зависимы от влияния различных, приходящих и уходящих, президентских администраций, или поддавались бы влиянию со сто- роны меняющегося партийного большинства в Конгрессе или профильных ко- митетов Конгресса. Конгресс, однако, не проявил заметной последовательности в своих суждениях по поводу отнесения того или иного предмета регулирования к ведению независимых агентств. На самом деле он оставляет многие сферы го- сударственного регулирования частично в ведении независимого агентства и час- тично - в ведении более традиционного агентства, находящегося под контролем президентского кабинета. Размеры системы административных ведомств и их практическая незави- симость дали основания некоторым аналитикам называть их «четвертой ветвью власти»1 2. Ввиду того обстоятельства, что невыборные административные ведомс- тва имеют и осуществляют такую большую самостоятельную власть над граждана- ми, их разрастание может быть сочтено как наносящее «чистый убыток» демок- ратическим ценностям в системе государственной власти3. Тем не менее наличие по крайней мере некоторого демократического контроля над этими ведомствами подтверждается тем, что Конгресс и Президент все-таки могут оказать влияние на функционирование административных ведомств4. 4. Надзорные и расследовательские полномочия Конгресса Поскольку законотворчество в современном мире стало сложным видом деятельности, в законодательных органах проявляется большая потребность в помощи специалистов профильных комитетов в деле подготовки законопроек- тов. Законодательные инициативы, проекты бюджетов, утверждение президент- ских назначенцев и все иные мыслимые вопросы законодательного органа в при- нципе должны пройти тщательное изучение в профильном комитете, прежде чем вопрос будет поставлен на голосование в зале заседаний палаты Конгресса. А в зале заседаний палаты рекомендации соответствующего комитета всегда имеют большой вес у занятых депутатов Конгресса, которые могут иметь мало представ- ления о деталях предлагаемой законодательной меры вне сфер своих интересов 1 Например, Национальный совет по трудовым отношениям (National Labor Relations Board), Фе- деральная комиссия по торговому флоту (Federal Maritime Commission), Комиссия по безопасности то- варов широкого потребления (Consumer Product Safety Commission), Комиссия по фьючерсной бирже- вой торговле (Commodity Futures Trading Commission), Комиссия ядерного надзора (Nuclear Regulatory Commission) и др. 1 См. статью: Peter Strauss. «The Place of Administrative Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth Branch». Columbia Law Review. 1984, vol. 84, p. 573. 3 Cm. Mauro Cappelletti. Op. cit. 4 См. главу VI. c. 363—369.
70 Конституционная история и государственный механизм США Глава I и опыта* 1. В Конгрессе США в настоящее время имеется 298 постоянных, специ- альных комитетов и подкомитетов. К ведению некоторых из наиболее важных постоянных комитетов, созданных в обеих палатах Конгресса, отнесены такие вопросы, как сельское хозяйство, вооруженные силы, банковское дело, обра- зование, энергетика, иностранные дела, деятельность правительства, судебная власть и правовые вопросы, трудовые отношения, малый бизнес, наука и техни- ка. Комитеты носят соответствующие названия. Первоначально мыслилось, что комитеты и иные органы Конгресса займутся узкими вопросами законотворчества ввиду возрастающей запутанности и специа- лизированности законодательного регулирования в современном мире. Однако в процессе изменения характера законотворчества и разрастания административных ведомств в государственном механизме комитеты стали брать на себя более общую роль надзора за деятельностью правительственных органов. Президент Вудро Вильсон до того, как он стал Президентом, отмечал важ- ность роли Конгресса в деле надзора за деятельностью правительственных органов и выявления случаев их неадекватного функционирования. В. Вильсон замечал: «следует отдать предпочтение информационной функции Конгресса даже перед его законодательной функцией»2. Такой вид деятельности законодателя, как слу- шание в комитете, проводимое с целью расследования по тому или иному вопро- су, в Конституции нигде не упомянут. Однако между этим видом деятельности и осуществлением Конгрессом законодательной власти проводится прямая связь — расследование предпринимается Конгрессом с тем, чтобы установить, есть ли не- обходимость в принятии закона по вопросу, ставшему предметом расследования. На этом основании Верховный суд США признал вполне конституционным право Конгресса проводить расследование которое включает право направлять людям повестки с вызовом на слушания и наказывать лицо за неявку по этим повесткам как акт «неуважения к Конгрессу»3. Тем не менее в последние годы законодатель- ная повестка дня, которую могут подготовить для слушаний в некоторых коми- тетах, не всегда стала отличаться четкостью обозначения фигурирующих в ней вопросов. Тот факт, что проводящие конгрессовское расследование лица являются политиками, асами слушания активно освещаются прессой и телевидением, при- вел к тому, что многие подобные расследования стали существовать сами по себе, в отрыве от практических потребностей законотворчества. Главный продукт многих расследований, предпринимаемых комитетами, — это паблисити, политическая реклама, но такой результат может обернуться и к добру, во благо общества, если 1 Побочным эффектом наличия системы комитетов Конгресса и требования, чтобы все законо- проекты сначала изучались бы в комитетах, является наделение властными полномочиями тех депута- тов Конгресса, которые занимают в комитетах председательские места: председатели комитетов имеют возможности эффективного контроля над содержанием законодательной повестки дня, то есть они контролируют, какие именно законопроекты будут вынесены на обсуждение всей палаты и доложе- ны как готовые для проведения голосования. Наличие у комитета Конгресса властных полномочий является другой причиной, из-за которой вопрос о том, какая именно партия образует в Конгрессе фракцию большинства, чрезвычайно важен — именно партия большинства назначает председателей всех комитетов, и ей отдается большинство мест членов комитета. 1 Woodrow Wilson. Congressional Government. Houghton-Mifflin, Boston, 1885, p. 303—04. ’ В решении Верховного суда по делу McGrain v. Daugherty, 273 U.S. 135, 177 (1927). См. также John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Op. cit., § 7.4—7.5.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 71 конгрессовские расследования дают обществу больше возможностей увидеть недо- статки правительства и представляющих его должностных лиц. Для реализации своих надзорных функций законодательная ветвь власти не может быть зависимой от власти исполнительной в деле снабжения Конгресса требуемой ему информацией, поэтому расширение расследовательских полномо- чий Конгресса привело к разрастанию аппарата Конгресса и иных форм оказания его депутатам услуг специалистов1. Так, Главное контрольно-счетное управление [General Accounting Office] (ГКСУ) обеспечивает Конгресс информацией и ме- тодическими услугами, необходимыми для выполнения им функций надзора за правительственными органами. ГКСУ, имеющее в своем составе более 4 тысяч со- трудников-специалистов, на регулярной основе проводит аудит расходов прави- тельственных учреждений и ведомств, в более общем плане оно призвано выявлять случаи мошенничества, расточительства и бесхозяйственности в этих учреждени- ях и ведомствах. По просьбе комитетов Конгресса ГКСУ также проводит иссле- дования в по интересующим комитеты вопросам. Предлагаемые ГКСУ «меры по исправлению положения» неизменно оказываются в центре внимания как Конг- ресса, так и ведомства, в отношении которого эти меры предлагаются принять; и если ГКСУ выносит определение, что то или иное расходование ведомственных средств нецелесообразно или неправильно, то даже наиболее смелый администра- тивный руководитель с независимым складом ума не отважится на расходование таких средств1 2. Расследования, проводимые Конгрессом, нередко могут принять поли- тическую окраску, и чем более политизированы конгрессовские расследова- ния, тем более сомнительной становится их характер. Некоторые такие рас- следования заслуживают всяческой похвалы, другие же — нет. Расследование, проведенное сенатским комитетом в отношении Уотергейтского скандала и приведшее к отставке Ричарда Никсона с поста Президента США, может быть отнесено к категории позитивных3. В ходе того скандала сенатский комитет в 1 В 1989 году в Конгрессе насчитывалось 2 999 сотрудников аппарата Конгресса, числящихся в его комитетах. Общая численность личных помощников и секретарей всех депутатов Конгресса составляла 11 406 человек - в среднем по 38 сотрудников на каждого сенатора и 18 сотрудников на каждого члена Палаты представителей. Это на 400 процентов больше сотрудников личных аппаратов депутатов Конгресса и на 650 процентов больше сотрудников аппарата Конгресса, числящихся в его комитетах, по сравнению с 1946 годом. В дополнение к постоянному аппарату сотрудников коми- теты также нанимают ежегодно на временной основе помощников для проведения расследований; такие сотрудники, хотя и номинально числятся временно работающими, остаются закрепленными за конкретным комитетом годами. Congressional Quarterly Guide to Congress. GPO, 1991, p. 483-484. См. также Harrison Ж Fox, Jr., Susan W. Hammond. Congressional Staffs: The invisible Force in American Lawmaking. Free Press, N.Y.. 1977. 2 Общая картина деятельности ГКСУ описана в работе: Erasmus Kloman, ed. Cases in Accountability: The Work of the GAO. Westview, Boulder Colo. 1979. Другой важный орган законо- дательной власти — Бюджетное управление Конгресса [Congressional Budget Office) — начиная с 1974 года дал возможность Конгрессу готовить собственные законодательные предложения по государственному бюджету и помогает комитетам, ведающим вопросами бюджета, анализировать эффективность тех законодательных предложений по государственному бюджету, которые исходят от Белого дома. Ясное изложение государственной машины, которое концентрируется на работе ведомств, содержится в работе: Peter Strauss. An Introduction to Administrative Justice in the United States. Carolina Academic Press, 1989. 3 Cm.: Ibid., p. 14.
72 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 1974 году начал расследование с целью установить: не были ли высокопостав- ленные должностные лица республиканского Белого дома причастны к тайно- му вторжению в помещение национальной штаб-квартиры Демократической партии и не пытались ли они позже скрыть факт этого преступления. В конце концов инкриминирующие Белый дом доказательства были преданы гласности по общенациональному телевидению, и Президент, который отрицал какую- либо причастность к Уотергейтскому делу, ушел с позором в отставку. Возмож- но. наиболее известным историческим фактом злоупотребления возможнос- тями расследования, проводимого комитетом Конгресса, была деятельность сенатора Джозефа Маккарти; этот деятель возглавил один из комитетов, ко- торый в 1954 году проводил расследование в отношении «коммунистов», пред- положительно проникших на работу в министерство армии и Государственный департамент. Никаких весомых доказательств тому представлено не было, но обвинения, выдвинутые Маккарти под аккомпанемент бурной антикоммунис- тической истерии, охватившей страну в тот период времени, стоили многим сотням граждан репутации и работы. Хорошо ли это или плохо, но власть Конгресса проводить собственные рас- следования укоренилась и стала реальным твердым фактором функционирования государственного механизма США. D. Штаты и федерализм Как отмечалось выше, система разделения властей, включавшая механизм «сдержек и противовесов» между ветвями государственной власти на федераль- ном уровне, была тщательно спланирована отцами-основателями. Принцип же федерализма основан на ином: как видно из короткого анализа истории создания Конституции, федеральная система американского государства была порождена соображениями политической необходимости. Немногие из только что обретших независимость штатов проголосовали бы в пользу ратификации какой-либо конс- титуции, которая не отвела бы штатам сильную и важную роль. Федерализм имеет два измерения. «Вертикальный» федерализм [vertical federalism] обозначает систему взаимоотношений между органами власти штатов и федеральным правительством. «Горизонтальный», или «межштатный» феде- рализм [horizontal or interstate federalism] обозначает систему взаимоотношений между органами власти самих штатов. С 1789 года обе формы взаимоотношений значительно видоизменились. История вертикального федерализма — это в боль- шой степени история возрастания объема власти федерального правительства по отношению к властным полномочиям штатов. Горизонтальный федерализм в ос- новном характеризуется постоянным снижением правовой значимости границ между штатами. Вот интересный вопрос: одобрили бы делегаты Конституционного конвента эти изменения? Перед тем, как рассмотреть эти изменения и исследовать вопрос в целом, мы должны сначала рассмотреть природу власти штата и властных полно- мочий, которыми наделены правительства штатов и органы власти их администра- тивно-территориальных единиц.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 7 3 1. Устройство механизма власти штата и полномочия органов власти штата Природа государственной власти штата. Штаты не были созданы Консти- туцией, хотя она часто их упоминает. Создавать штаты не было необходимости, поскольку в 1787 году они уже существовали. На самом деле штаты составляли и ратифицировали собственные конституции довольно быстро — к концу 1776 года все штаты уже имели свои конституции. Этот факт «изначального» существования штатов делает природу государственной власти штатов значительно отличающей- ся от природы власти федерального правительства. Тринадцать колоний появились после Войны за независимость как отдельные суверенные государства-нации, и их статус изменился только в такой мере, в какой они отказались от некоторых своих прав в Конституции 1787 года и позже принятых к ней поправок. Поэтому шта- там нет необходимости искать в федеральной Конституции некоего позитивного наделения их полномочием действовать тем или иным образом или издавать зако- ны: они обладают властью и неотъемлемой компетенцией самостоятельных, неза- висимых и суверенных государств и вправе принимать законодательные акты по любому выбранному ими предмету регулирования с теми исключениями, которые установлены федеральной Конституцией или их собственными конституциями*. Текст X поправки к Конституции США формулирует сей принцип: «Полномо- чия, которые не делегированы Соединенным Штатам настоящей Конституцией и пользование которыми не запрещено ею отдельным штатам, сохраняются соот- ветственно за штатами либо за народом»1 2. Механизм государственной власти в штатах. Во многих штатах механизм го- сударственной власти является уменьшенным слепком с механизма государствен- ной власти на федеральном уровне - в широком смысле это та же структура власти и те же властные полномочия в пределах конституционной компетенции штата. На самом деле многие принципы устройства власти были «заимствованы» отцами — ос- нователями США из конституций штатов и вписаны в федеральную Конституцию 1787 года. Со своей стороны, штаты по мере принятия у себя новых конституций после ратификации Конституции федеральной заимствовали из нее понемногу. Как и на уровне федеральной власти, конституции штатов предусматривают три ветви государственной власти, в системе которых главное должностное лицо исполнительной власти располагает правом вето в отношении актов власти зако- нодательной, а верховный суд штата наделен полномочием конституционного над- зора. Законодательные собрания штатов — двухпалатные (бикамеральные), то есть они образованы двумя «палатами», обычно «палатой представителей» и «сенатом». 1 Конституционный принцип, подразумевающий, что все штаты равноправны и приняты в Союз на равных основаниях, сохраняет такой же подход и в отношении штатов, принятых в Союз позже, в период, следующий за моментом принятия Конституции. 2 По словам председателя Верховного суда США Дж. Маршалла, «не было ни необходимым, ни должным формулировать полномочия, сохраняемые за штатами. Сии полномочия проистекают не от народа Америки, а от народа, населяющего различные штаты, и остаются полномочия эти после при- нятия конституции тем, чем они были до этого принятия, за тем исключением, что они могли быть сокращены сим документом». Из мнения председателя Верховного суда США Дж. Маршалла по делу Sturges v. Crowninshield, 17 U.S. 122, 193(1819).
74 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Есть одно исключение — в штате Небраска законодательное собрание однопалат- ное. Тем не менее многие наименования государственных органов и учреждений штата отличаются от наименований соответствующих им по функциям феде- ральным органов и учреждений. Так, главное должностное лицо исполнительной власти штата называется губернатором [Governor], а должностное лицо, следую- щее за ним в иерархии власти — лейтенант-губернатором (или вице-губернатором) [Lieutenant-Governor], В правительстве штата обычно есть и государственный сек- ретарь штата [Secretary of State], генеральный атторней [Attorney General]1, обыч- но имеется главный ревизор штата [Auditor General] и есть главы департаментов и ведомств, наименования которых сходны с их федеральными аналогами. Высший законодательный орган обычно именуется законодательным собранием (легислату- рой) или генеральной ассамблеей штата. Суд последней инстанции обычно называ- ется верховным судом штата. Конституции штатов иногда отражают в своих нормах такое разделяемое на- селяющих штат граждан чувство, что наилучшее правительство то, которое правит мало. Во многих штатах пребывание губернаторов на своих постах ограничено ко- ротким сроком, и сами они не вправе занимать пост вновь, в последовательности* 2. Исторически пребывание в должности членов законодательных собраний было ограничено таким же правилом. Один способ ограничить властвование законода- телей — установить, что сессия законодательного собрания собирается один раз в два года и при этом лишь на ограниченное число рабочих дней. Другой способ — установить, что одна палата собирается на свою сессию в один год, а другая — в другой. Во многих штатах ограничивается количество биллей, которое вправе выносить на рассмотрение легислатуры индивидуальный депутат. При всем при этом колоссальное расширение объема обязанностей штатов в последние 30 лет вынудило правительства большинства штатов реорганизовать подобные порядки в более реалистичном направлении3. Исполнительная власть в штатах более распылена, чем на федеральном уровне. Так, в федеральной системе Президент назначает членов своего кабинета и других высокопоставленных руководителей исполнительных органов власти по совету и с согласия Сената. Во многих же штатах главы основных значимых ве- ' В российской литературе это должностное лицо чаше всего называют генеральным прокурором, однако в подавляющем большинстве штатов генеральный атторней консультирует губернатора, долж- ностных лии штата и членов законодательного собрания по правовым вопросам, представляет штат в суде и возбуждает уголовные дела лишь по фактам нарушения законодательства штата или представ- ляет штат в апелляционном производстве; хотя, как правило, именуется он «главным должностным лицом штата в сфере правоприменительной деятельности», в очень немногих штабах подобный титул соответствует действительному положению и власти генерального атторнея: он не осуществляет над- зора за полицией, а в отношении местных государственных обвинителей он выполняет функции лишь координирующего органа, предписания которого не имеют обязательной силы (прим. ред.). 2 В штате Вирджиния, например, губернаторы состоят в должности в течение четырехлетнего сро- ка, и последовательное занятие губернаторского поста не разрешается (Book of the States: 1998—1999. Edition 17. Table 2—1. The Council of State Governments, Lexington, Ку.). Ограничения на количество сро- ков пребывания на посту заставило как-то губернатора штата Алабама попросить свою жену выставить свою кандидатуру на губернаторских выборах с тем пониманием, что реально функции губернатора выполнять будет он сам. Жена этого человека была избрана губернатором штата, но скончалась на по- ловине срока пребывания в должности в 1968 году. 3 По этому вопросу общим образом см. Book of the States. Op. cit., p. 124-208.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 75 домств правительства штата - такие, как генеральный атторней, государственный секретарь или главный ревизор — избираются прямым голосованием населения штата. Как таковые они не обязаны своей должностью губернатору, не могут быть они им смещены со своих должностей. Во многих штатах эти должностные лица правительства могут даже быть членами другой партии, к которой губернатор не принадлежит. В некоторых штатах может случиться, что лицо, занимающее даже пост вице-губернатора, является членом партии иной, чем партия губернатора1. Такие, независимо от губернатора избираемые должностные лица правительства часто действуют независимо, а зачастую и в оппозиции к его курсу. Судьи судов штата чаше всего — выборные должностные лица, а не назначаемые. Системы, со- гласно которым судей избирают на должности, существовали в некоторых штатах на момент принятия Конституции США, но система выборов судей стала доми- нирующей в штатах в первой половине XIX века. Тем не менее во многих штатах закреплены системы назначения судей на должности, а в некоторых действуют смешанные системы — комбинирующие выборы судей и их назначение1 2. Конституционно-правовые ограничения на организацию механизма государс- твенной власти в штатах. Уяснив, что механизм государственной власти в штатах до некоторой степени напоминает механизм власти на федеральном уровне, спра- ведливо задаться вопросом: не требуется ли от штатов иметь у себя определенную форму правления? Ответ будет: и «да», и «нет». Раздел 4 статьи IV § 4 Конституции США предусматривает, что «Соединенные Штаты гарантируют каждому штату в настоящем Союзе республиканскую форму правления...». Однако даже если пред- положить, что всякий может точно растолковать, какие у «республиканской» фор- мы правления характеристики, то Верховный суд США все равно установил, что данная клаузула Конституции не подлежит исполнению судами так же, как иные гарантии, записанные в Конституции, поскольку вопрос о том, что есть респуб- ликанская форма правления, представляет собой не относящийся к компетенции судебной власти «политический вопрос» [political question]3. Тем не менее Верхов- ный суд не колебался, когда постановил, что границы избирательных округов в штатах должны быть обозначены справедливо, чтобы не ослаблять «силу» голосов избирателей в некоторых районах штата. В соответствии с этим решением систе- ма нарезки избирательных округов, гарантирующая реализацию принципа «один человек - один голос» [one man - one vote], была объявлена признаком демокра- тичности избирательной системы штата в соответствии с правом гражданина на равную для всех защиту законов, которое предусмотрено XIV поправкой к Кон- ституции США4. Основой для различения дел, по которым Верховный суд пред- писал справедливое перераспределение избирательных округов, от вопроса о том, что есть республиканская форма правления, является то обстоятельство, что пе- 1 В силу XII поправки к Конституции США Президент и Вице-президент не могут быть членами разных политических партий. 2 Способы заполнения должностей судей рассматриваются в главе V, на с. 315—320. 3 См. решение Верховного суда США по делу Lutherv. Borden, 48 U.S. 1 (1849). Доктрина «полити- ческого вопроса» рассматривается в главе IX, с. 544—546. 4 См. решения Верховного суда США по делам: Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962); Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1967). Вопрос о гарантии равной для всех зашиты законов, включенной в поправку XIV к Конституции США, рассматривается в главе IX, с. 569 и далее.
76 Конституционная история и государственный механизм США Глава I рераспределение избирательных округов не влияет на принципы организации ме- ханизма государственной власти в штатах; справедливая нарезка избирательных округов просто гарантирует, что существующая система голосования по округам, уже установленная населением штата в конституции и законах, не функционирует дискриминационно по отношению к кому-либо. Механизм государственной власти на местах. Основные единицы администра- тивно-территориального деления в штатах — это графства [counties], города [cities] и поселки [villages], хотя в сельской местности как промежуточное звено могут сущес- твовать и «тауншипы» [townships] - районы графства, городки. Органы власти на всех этих уровнях объединены в категорию под общим названием «местный орган власти» [local government] или «муниципальный орган власти» [municipal government]. Органы власти на всех этих уровнях в принципе считаются креатурами штата, подлежащими контролю со стороны правительства штата. Однако во многих штатах власти больших городов в значительной мере независимы от правительства штата. Иногда такое по- ложение объясняется политическими реалиями (например, большое число депутатов законодательного собрания штата являются избранниками самого крупного города этого штата), а иногда это результат того, что конституция штата наделяет большей независимостью органы власти больших городов и предоставляет им статус самоуп- равляющейся единицы административно-территориального деления, так называе- мый гомруль [«home rule»]. На уровне городов главное должностное лицо исполнительной власти обычно именуется мэром [mayor], а законодательный орган — городским советом [city council]. На местном уровне механизм государственной власти устроен обычно так, что глава исполнительной власти — более слабый орган по сравнению с законодательным орга- ном. Нормативные акты, принимаемые городской властью, обычно называют «ордо- нансами» [ordinances], а не законами, статутами. Действие ордонансов не выходит за пределы границ города. В городе часто нет своей собственной судебной ветви власти, поскольку суды, образующие судебную систему всего штата, рассматривают дела и о правонарушениях, совершенных в пределах юрисдикции города, включая нарушения ордонансов городских властей. Полномочия местных органов власти. Местные органы власти выполняют многие функции по управлению различными местностями и городскими цент- рами. Одной из наиболее важных и традиционных для местных властей функций является функция обеспечения правопорядка. Правоохранительная деятельность в истории США первоначально осуществлялась местными полицейскими форми- рованиями, которые учреждались и финансировались за счет казны местных влас- тей. Впоследствии, уже в XX веке правительства штатов стали создавать полицейс- кие органы всего штата с тем, чтобы оказывать содействие местной полиции в деле охраны правопорядка. Другая важная функция местных органов власти — контроль над землеполь- зованием путем отводов земельных участков и городского или сельскохозяйствен- ного зонирования. Местные власти также предоставляют на своих территориях различные виды услуг для населения: обеспечение канализацией, сбором и выво- зом мусора, водопроводом и т.п. Одной из важных функций является организация
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 77 системы государственного образования на уровне начальной и средней школы — в государственных школах этого уровня обучалось большинство американских де- тей. Этими школами — хотя они в принципе должны придерживаться требований к организации обучения, установленных департаментом образования правитель- ства штата, — заведуют местные советы по вопросам образования. С тем, чтобы иметь возможность осуществлять все свои функции, местным органам власти предоставлено право извлекать доходы посредством налогообложения населения. Наиболее весомую часть от общего объема налогообложения местного населения в большинстве районов страны занимает школьный налог, взимаемый для финан- сирования системы начального и среднего образования. Довольно часто местные органы власти выделяют из своей казны средства также местным колледжам и центрам профессионального обучения. 2. Перемены в механизме «вертикального» федерализма: разрастание власти федерации Понимание соотношения объема власти федерального правительства и объема власти штатов, которое у многих складывалось в результате ознаком- ления с конституционными нормами, касающимися «перечисленных прав» Конгресса США, и X поправкой к Конституции США, было таким, как ил- люстрирует высказывание Джеймса Мэдисона, сделанное им во время обсуж- дения вопроса о ратификации Конституции: «Полномочий, делегированных федеральному правительству, - немного, и они четко очерчены. Полномочия же, остающиеся у правительств штатов, многочисленны и не очерчены. Пер- вые осуществляются главным образом в отношении внешних предметов веде- ния государства, таких как вопросы войны и мира, переговоры с зарубежными странами и-внешняя торговля, с коей в основном право налогообложения свя- зано. Права же, сохраняемые за штатами, распространяются на все предметы ведения государства, каковые — при нормальном ходе событий — затрагивают жизнь, свободу и собственность людей, а также внутренний порядок, прогресс и благополучие Штата»1. Такой взгляд на соотношение полномочий федерации и полномочий влас- тей штатов существенно изменился со времен Джеймса Мэдисона. а. Развитие распространительного толкования объема федеральной власти на ранних этапах развития США Доктрина подразумеваемых полномочий федерального правительства [The Implied Powers DoctrineJ. Главной причиной того, что вышеупомянутое представ- ление об объеме власти федерального правительства начало разрушаться, был председатель Верховного суда США Дж. Маршалл; его распространительное тол- кование объема федеральной власти сказывалось на интерпретации Конституции 1 Federalist No. 45. Op. cit., p. 4. Как и в отношении всех заявлений, сделанных в период обсуждения вопроса о ратификации Конституции, нет никаких гарантий, что Мэдисон действительно придержи- вался этой высказанной им точки зрения, либо он просто высказал то, что было выгодно в тот момент, дабы успокоить тех, кто противился ратификации ввиду опасений, что на ее основе будет создано силь- ное центральное правительство.
78 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 вообще в первые годы существования молодого американского государства1. Он разработал концепцию «подразумеваемых полномочий» [«implied powers»] феде- рации в 1819 году в решении Верховного суда по делу McCulloch v. Maryland1. Пред- метом судебного спора по этому делу был вопрос о конституционности акта Кон- гресса, которым учреждался Банк Соединенных Штатов. Дж. Маршалл признал, что федеральное правительство было правительством с ограниченными полномо- чиями и что в статье I Конституции США не было никакого упоминания права вы- сшего законодательного органа учреждать какой-либо банк. Однако при этом он указал, что наделение Конгресса четко сформулированными и перечисленными в Конституции полномочиями неизбежно подразумевает власть проводить в жизнь меры, которые необходимы для того, чтобы реализовывать эти конституционно обозначенные полномочия. Так, согласно Дж. Маршаллу, поскольку Конгресс на- делен четко сформулированной властью устанавливать и взимать налоги и сборы, занимать деньги в кредит Соединенных Штатов, регулировать торговлю с иност- ранными государствами и между отдельными штатами и формировать и обеспечи- вать армии, и ясно, что некий национальный банк мог бы ему содействовать в ре- ализации этих полномочий, то у Конгресса имеется подразумеваемое полномочие учреждать такой банк. Этот вывод Дж. Маршалл сделал, найдя для него поддержку в клаузуле о «необходимых и уместных законах» [«necessary and proper» clause], вы- ражающей последнее по счету в разделе 8 статьи I Конституции из перечисленных полномочий федеральной власти: право Конгресса «издавать все законы, каковые будут необходимы и уместны для приведения в действие вышеперечисленных пол- номочий и всех других полномочий, предоставленных настоящей Конституцией Правительству Соединенных Штатов»1 2 3 4. Полномочие Верховного суда США по пересмотру решений, принимаемых суда- ми штатов. Также на ранних этапах развития американского государства укрепи- лась и федеральная судебная власть vis-a-vis суды штатов. Как говорилось выше, в своем решении по делу Fletcher v. Peck, принятому в 1810 году, Верховный суд США распространил право приведения в действие своего полномочия конституцион- ного надзора в отношении нормативных актов властей штатов. Затем, в 1816 году Суд четко установил, что располагает апелляционной юрисдикцией в отношении жалоб на решения судов штатов, которыми даются толкования норм федерально- го права. В своем решении по делу Martin v. Hunter’s Lessee* Верховный суд штата Вирджиния, признал, что в своей практике он связан клаузулой о верховенстве 1 Председатель Верховного суда Дж. Маршалл (1755—1835 гг.) — четвертый и наиболее знаменитый из всех 14 Главных судей Соединенных Штатов, которые возглавляли Верховный суд страны; он был твердым федералистом, выступавшим за создание сильного центрального правительства, и прослужил в Суде 34 года. Он был автором мнений большинства судей Верховного суда по «веховым» его делам, включая дело Marbury v. Madison, решение по которому создало институт судебного конституционного надзора (об этом деле см. выше, с. 59 и главу IX, с. 531. 2 U.S. 316 (1819). 3 Часть 18 раздела 8 статьи 1 Конституции США. 4 U.S. 304 (1816). По этому делу рассматривался вопрос о соответствии нормы закона штата Вирд- жиния, запрещающей иностранцам наследовать собственность на территории этого штата; норма была обжалована на том основании, что она нарушала положения договора, заключенного Соединенными Штатами с Великобританией в 1794 году, которым гарантировались права британских подданных на территории США.
Ечава I Конституционная история и государственный механизм США 79 федерального права из Конституции США в том, что касается следования требо- ваниям норм федерального права, но при этом указал, что Верховный суд США неправомочен пересматривать в порядке конституционного надзора его, верхов- ного суда штата Вирджинии, толкования норм федерального права. Верховный суд США постановил, что его, Верховного суда США, апелляционная юрисдик- ция распространяется на все дела, которыми поднимаются вопросы федерального права, будь то дела, рассматриваемые нижестоящими федеральными судами, или дела, рассматриваемые судами штатов. В противном случае, заметил Верховный суд США, «великий ущерб» будет причинен государству, так как Конституция США или международный договор, заключенный федеральным правительством, будет означать одно в штате Вирджиния и другое — в штате Нью-Йорк. Власть Верховного суда США пересматривать в порядке конституционного надзора ре- шения судов штатов по уголовным делам, в которых обвинительный приговор, как предполагается по делу, был вынесен в нарушение требований норм федерального права, была утверждена Судом в решении по делу Cohens v. Virginia'. b. Сопротивление штатов разрастанию федеральной власти; Гражданская война и поправки к Конституции США, принятые по результатам Гражданской войны Реакция штатов на увеличение объема власти федерального правительства. В период с 1800 по 1860 год процесс нарастания власти федерального правительства вызывал беспокойство многих деятелей в южных штатах, которые верили в примат прав штатов и которые полагали, что федеральное правительство контролировалось главным образом представителями более густонаселенных, более урбанизированных и настроенных против рабовладения северных штатов. Что наиболее тревожило по- борников прав штатов с Юга страны в отношении подмены власти штатов действи- ями федеральных властей, так это то, что границы власти федерального правитель- ства очерчивались самими же его ведомствами без какого-либо заметного участия властей штатов в процессе принятия решений о новых разграничениях полномочий между двумя уровнями органов государственной власти. Начиная с 1830-х годов сопротивление южных штатов федеральной власти стало резче выраженным. Характерным в этом отношении эпизодом была по- пытка властей штата Южная Каролина «нуллифицировать» федеральный закон о ставках пошлины, который ударил по интересам южных плантаторов. Джон Калхун, бывший Вице-президент Соединенных Штатов, стал главой организо- ванной в Южной Каролине Партии в защиту прав штатов и созвал конвент для принятия «ордонанса о нуллификации», которым неприемлемые для южан став- ки пошлин, предписанные Конгрессом США, объявлялись «недействительны- 1 19 U.S. 264 (1821). Статья III Конституции США не наделяет, однако, Верховный суд США влас- тью пересматривать в порядке конституционного надзора решения верховных судов штатов, вынесен- ных сугубо на основе норм права штата. Отсюда следует, что после принятия решения по делу Martin v. Hunter’s Lessee верховные суды штатов стали обладать правом последнего слова, что касается толкования значения собственного права штатов, но при этом Верховный суд США все-таки остается, как говорят в США «окончательным арбитром» |the final arbiter) в спорах по вопросам толкования значения норм федерального права безотносительно того, возник ли тот или иной вопрос в федеральном суде или в суде штата. См. главу V, с. 332—333 и схему федеральной судебной системы и судоустройства в штатах в При- ложении А4. См. также главу II, с. 103.
80 Конституционная история и государственный механизм США Глава I ми, утратившими законную силу, не имеющими обязательной силы для нашего штата, его должностных лиц и граждан». Федеральное правительство отреагиро- вало на демарш штата Южная Каролина демонстрацией силы, и штату пришлось отступить. Южные штаты также всячески противились принятию на себя Верховным судом США широкой апелляционной юрисдикции, установленной в решении Верховного суда по делам Martin v. Hunter’s Lessee и Cohens v. Virginia, рассмот- ренным выше1. Вся глубина враждебного отношения к Верховному суду США и Конгрессу иллюстрирует эпизод, имевший место в 1830 году. В штате Джорджия за умышленное убийство человека был осужден и приговорен к смертной казни индеец по имени Джордж Тассел. Обвинительный приговор по делу был вынесен в нарушение нормы федерального статута, запрещающей властям осуществлять юрисдикцию в отношении индейцев на определенных территориях штата. Тассел подал жалобу на приговор к высшей мере наказания в Верховный суд США, кото- рый, не колеблясь, применил федеральный закон и отменил обвинительный при- говор по делу. Однако жалобу осужденного пришлось оставить без рассмотрения как абстрактную, поскольку власти штата Джорджия казнили Тассела наперекор тому, что окончательное решение по жалобе относилось к апелляционной юрис- дикции Верховного суда США. Действия властей, приведших смертный приговор в исполнение, председатель Верховного суда США Джозеф Стори заклеймил как «непристойные»1 2. Вопрос о рабовладении и Гражданская война 1861—1865 гг. Вновь образовы- вавшиеся штаты Юга страны устанавливали у себя укоренившуюся в южных шта- тах экономическую систему, базировавшуюся на труде рабов. Сопротивление Юга федеральному правительству росло по мере постепенного продвижения страны на Запад. В процессе одного из крупных актов экспансии на Запад к федерации присоединились земли в составе Северо-Западной территории3, которые позже были преобразованы в штаты Индиана, Иллинойс, Висконсин, Огайо, Мичиган и Миннесота. Конгресс запретил институт рабовладения в этих штатах, и многие граждане новых штатов были «аболиционистами», то есть лицами, выступавшими 1 В семи штатах были приняты законы, отвергающие апелляционную юрисдикцию Верховного суда США в отношении решений судов этих штатов. См. статью: Charles Warren. «Legislative and Judicial Attacks on US supreme Court - A History of the Twenty-Fifth Section of the Judiciary Act». American Law Review. 1913, vol. 47, p. 3—4. 2 Ibid., p. 167. В ответ на решение Верховного суда США по одному делу, которым возлагалась ответственность на власти штата за нарушение условий контракта, законодательное собрание штата Джорджия приняло закон, объявивший, что всякий, взявшийся за исполнение этого решения Верхов- ного суда, «сим провозглашается виновным в совершении тяжкого преступления и должен быть приго- ворен к смертной казни через повешение без права последней исповеди перед священнослужителем». Норма, установленная в этом решении - по делу Chisholm v. Georgia, 2 U.S. 419 (1793) — была впоследс- твии отвергнута ввиду ратификации XI поправки к Конституции США. См. ниже с. 102 и главу VI, с. 379. 3 Так исторически называлась Первая территория США, объединившая земли, расположенные между Аллеганами, старыми штатами (Вирджиния, Пенсильвания) на востоке, границей США с Кана- дой на севере, рекой Миссисипи на западе и рекой Огайо на юге. Эти земли отошли к США по Париж- скому договору 1783 года. Территория образована в 1787 году по «Ордонансу о Северо-Западе», и на ней позднее образовались упомянутые автором штаты (прим. ред.).
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 81 в пользу отмены1 рабства. Более того, эти и другие северные штаты превратились в перевалочные пункты «подпольной железной дороги»1 2 3, с помощью которой рабам из южных штатов помогали бежать в американские штаты, где не было рабовла- дения, или в Канаду. Таким образом, вопрос о рабовладении в первой половине XIX века в США был общенациональным вопросом для Конгресса, главным обра- зом, в связи с вопросами принятия новых штатов в Союз: принятие каждого нового штата сопровождалось дебатами относительно того, будет ли штат принят в Союз как «рабовладельческий штат» или как «свободный штат». Не решаясь разрешить вопрос кардинально, Конгресс шел на компромиссы, пытаясь установить баланс между численностью новых «рабовладельческих» штатов и «свободных» штатов. Одним из таких компромиссов был Миссурийский компромисс — решение Конгресса, принятое в 1820 году, по которому в состав Союза были одновременно приняты штат Миссури как «рабовладельческий штат» и штат Мэн как «свобод- ный штат». При этом решение несколько расширило область рабовладения, но одновременно установило, что свободной от рабства будет вся северная часть тер- ритории Луизианы — это было огромное пространство, лежавшее на север и запад до территории нынешнего штата Монтана. В очевидной попытке замирить южные штаты и предотвратить их выход из Союза, которым они угрожали, Верховный суд США принял в 1857 году ныне считающееся бесславным решение по делу Dred Scott v. SandforcP. По этому делу раб Дред Скотт подал в суд иск о признании его свободным гражданином на том основании, что он долгие годы проживал на «сво- бодных» территориях США, сопровождая своего «хозяина» в поездках. Верховный суд отклонил иск Скотта по нескольким основаниям, и по делу было составле- но несколько мнений членов Суда, но в целом решение означало, что Конгресс был неправомочен отменять рабство на территориях, не преобразованных в шта- ты, или наделять негров гражданством Соединенных Штатов. Такое звучное под- тверждение правомерности рабства по делу Дреда Скотта было не достаточно для Юга США. Одиннадцать штатов объявили о сецессии, то есть вышли из Союза, и образовали «Конфедеративные Штаты Америки». В 1861 году ввиду этого нача- лась Гражданская война между Севером и Югом страны, которая закончилась в 1865 году поражением и капитуляцией южан4. Поправки к Конституции США, принятые по результатам Гражданской войны. Тот факт, что южные штаты проиграли в Гражданской войне, закрепил то положение, что плохо это или хорошо, но штаты должны оставаться в Союзе, а интересы федерации должны иметь доминирующе значение, даже если они 1 «Отмена рабства» по-английски в контексте американской истории — abolition, отсюда «аболи- ционисты» (прим. ред.). 1 Так до Гражданской войны называлась законспирированная система организации побегов рабов из южных рабовладельческих штатов; эта «железная дорога» имела своих «проводников» и «станции» (прим. ред.). 3 60 U.S. 393 (1857). 4 В состав мятежных «Конфедеративных Штатов Америки» входили штаты Алабама, Арканзас, Флорида, Джорджия, Луизиана, Миссисипи, Северная Каролина, Южная Каролина, Теннеси, Техас и Вирджиния. Как можно было ожидать, исходя из названия государственного объединения этих шта- тов, конституция конфедерации делала упор на права штатов в большей мере, чем Конституция США.
82 Конституционная история и государственный механизм США Глава I вступают в противоречие с правами штатов1. Правовые результаты Гражданской войны, сказавшиеся на правах штатов, отразилисьвтрехпоправках к Конституции США, принятых по результатам этой войны, и нормы которых привели «к кардинал ьнойтрансформациипринциповфедерализма,доминировавшихвстране в XVIII веке» в силу первоначальных толкований Конституции1 2. XIII поправка к Конституции (1865 год) положила конец рабовладению, тем самым отменив действие главного вывода Верховного суда США по делу Dred Scott v. Sandford, a XV поправка (1870 год) предоставила право голоса недавно освобожденным рабам. XIV поправка к Конституции (1868 год) четко установила, что бывшие рабы являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Тем самым было отменено действие еще одного вывода Верховного суда по делу Dred Scott v. Sandford. В более широком плане XIV поправка устанавливала: «Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите законов». Эти три поправки наделяли Конгресс широким полномочием «исполнять» их предписания «путем принятия соответствующего законодательства»3. с. Федеральная власть с середины XX столетия Влияние XIV поправки к Конституции США на объем полномочий федерального правительства. Возможно, это вызовет удивление, но в период, следующий не- посредственно за Гражданской войной, Верховный суд США узко толковал пол- номочия Конгресса, вытекающие из поправок, принятых по результатам Граждан- ской войны, равно как и объем прав личности, закрепленных этими поправками4. 1 По одному из дел, рассмотренных после окончания Гражданской войны, Верховный суд США постановил, что штаты не имеют конституционного права на сецессию и что на весь период войны они оставались штатами в составе Союза. См. решение Верховного суда США по делу Texas v. White, 74 U.S 700(1869). 2 Как указывалось в решении Верховного суда США по делу Mitchum v. Foster, 407 U.S. 225, 241 (1972) (вопрос о том, что Закон «О гражданских правах» 1871 года, принятый на основе XIV поправки к Конституции США, был исключением из закона 1793 года, не разрешавшего федеральным судам издавать запретительные приказы в отношении актов судов штатов). 1 Многие бездумно воздавали хвалу «гениальности» Конституции США 1787 года, не обращая внимания на тот факт, что расплывчатость ее формулировок, касавшихся взаимоотношений федераль- ной власти с властями штатов, и ее молчание в вопросе о рабовладении заложили причинные основы развязанной позже гражданской войны. См. статью: Thurgood Marshall. «Reflections of the Bicentennial United States Constitution». Harvard Law Review. 1987, vol. 1011, p. 2. Автор статьи - член Верховного суда СШАТергуд Маршалл (1908—1993 гг.) был первым чернокожим судьей в составе высшего суда страны. 4 См. решения Верховного суда США по делам: Civil Rights Cases, 109 U.S. 3 (1883) (вопрос о том, что Конгресс не вправе принимать федеральные законы, запрещающие расовую сегрегацию в преде- лах частных предприятий); Slaughter-House Cases, 83 U.S. 36 (1872) (вопрос о том, что XIV поправка к Конституции США не охраняет какое-либо право личности заниматься выбранной профессией); Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) (вопрос о том, что установленный властями штата режим расовой сег- регации в местах общественного пользования не является антиконституционной мерой). В тот исто- рический период такого рода решения принимались параллельно с утверждением узкого взгляда Суда на положение Конституции о полномочиях Конгресса в сфере торговли. См. ниже сноску 3 на с. 83 и соответствующий ей текст.
I Глава I Конституционная история и государственный механизм США 83 Это открыло путь к более широкому подходу Верховного суда к этим вопросам в XX веке. Конгресс использовал некоторые из своих полномочий, вытекающие из поправок, но их главное значение для конституционной системы проявилось бла- годаря судебной практике. Как указывалось выше, начиная с 1953 года Верховный суд США занял более активные, реформаторские позиции вообще и в частности, что касалось признания неконституционными законов и практических действий на уровне правительств штатов и на местах. Клаузулы о надлежащей правовой про- цедуре и равной защите законов из XIV поправки к Конституции США образовали большую часть основы процесса «конституционализации» во многих сферах, тра- диционно считавшихся вотчинами властей штатов1. Две такие важные сферы — это сфера действия прав личности в уголовном процессе, подразумеваемых клаузулой о надлежащей правовой процедуре, и проблема дискриминации личности в связи с расовой или половой принадлежностью1 2. Влияние конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю на объем полномочий федерального правительства. Наибольшее расширение власти Конгресса принимать законы, вытесняющие власть штатов, происходило благодаря распространительному толкованию клаузулы из статьи I Конституции о праве Кон- гресса регулировать торговлю. После принятия во второй половине XIX века ряда решений, которыми право Конгресса регулировать торговлю интерпретировалось узко3, Верховный суд США стал придерживаться более широкой точки зрения на предмет, начиная с 1938 года4 5. Власть Конгресса, возлежащая на распространитель- ном толковании конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать тор- говлю, достигла наивысшей точки в середине 1990-х годов. В практике Верховного суда США федеральное законодательство объявлялось вполне конституционным всякий раз, когда у Конгресса имелось рациональное основание для вывода о том, что регулируемый вид деятельности может оказать воздействие на торговлю меж- ду штатами3. Следуя этому принципу проверки конституционности принимаемых законодательных актов, Верховный суд признавал конституционными конгрес- совские схемы регулирования многих видов деятельности в штатах, которые лишь косвенно сказывались на торговых оборотах через границы штатов. Даже если тот или иной вид деятельности осуществлялся сугубо в рамках территории штата, за- являл Суд, Конгресс вполне был вправе регулировать этот вид деятельности, если результат такой деятельности — осуществляемой вместе с межштатной деятельное- 1 См. выше с. 59-60. 2 См. главу VIII, с. 469 (вопрос о правах личности, вытекающих из принципов надлежащей пра- вовой процедуры) и главу IX, с. 572 (вопрос о дискриминации по признаку расы) и с. 581 (вопрос о дискриминации по признаку пола). 3 См., например, решения Верховного суда США по делам: United States v. Е.С. Knight Со., 156 U.S. 1 (1895) (Суд указал, что производство не может быть приравнено к конституционному понятию «тор- говля»); Veazie Bank v. Fenno, 75 U.S. 533 (1869) (Суд указал, что договоры страхования не могут быть приравнены к конституционному понятию «торговля»). 4 Это не было чистым совпадением, что именно в это время Верховный суд США отказался от ограничений законодательной власти федерации (и штатов) на основании доктрины «экономической надлежащей правовой процедуры». См. выше, с. 11 — 13. 5 В решениях Верховного суда США по делам Heart of Atlanta Motel v. United States, 379 U.S. 241 (1964); Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294 (1964) (в решении по этому делу Суд согласился с выводом Конгресса о том, что расовая дискриминация отрицательно сказывается на торговле между штатами).
84 Конституционная история и государственный механизм США Глава I тью — мог считаться имеющим общенациональное значение. Так, в решении по од- ному из дел Верховный суд управомочил Конгресс регулировать количество зерна, которое фермер, имеющий небольшое фермерское хозяйство в штате Огайо, мог выращивать для собственного потребления и для местной торговли; Суд обосновал свое решение той теорией, что «кумулятивный эффект» такого рода деятельности многих фермеров, имеющих малые хозяйства, мог привести к снижению рыночной стоимости1. Закон, запрещающий расовую дискриминацию в местах общественного пользования, был признан конституционным по большей части потому, что такая дискриминация сказывалась на торговле между штатами: Верховный суд мотиви- ровал такой подход тем, что дискриминация даже в маленьких гостиницах и ресто- ранах могла затруднить деловые поездки черных граждан США1 2. X поправка к Кон- ституции США, установившая, что все «полномочия, которые не делегированы» федеральному правительству, «сохраняются соответственно за штатами», требовала, чтобы власть Конгресса, возлежащая на конституционной клаузуле о его праве ре- гулировать торговлю, ограничивалась бы. Однако Верховный суд отверг X поправку как не добавляющую ничего нового в рассмотрение вопроса о власти Конгресса, за- метив в решении по одному из дел, что эта поправка есть не что иное, «как трюизм, утверждающий, что сохраняется все, что не было уступлено»3 4. Сокращение объема федеральной власти. Такое видение X поправки как «трюизма» в принципе пока еще сохраняется в конституционной практике Вер- ховного суда США, однако недавно рассмотренные этим Судом дела сигнали- зируют об изменении его позиции по вопросу о том, какие именно полномочия штаты «сохранили», а какие «уступили», ратифицировав федеральную Консти- туцию. За 58-летний период после 1937 года Верховный суд ни разу не призна- вал ни один федеральный статут неконституционным как выходящий за рамки власти Конгресса, подразумеваемой конституционной клаузулой о его праве ре- гулировать торговлю. Однако в 1995 году Суд неожиданно изменил свой курс в этой сфере конституционного нормотворчества в своем решении по делу United States v. Lopez?-, он признал недействительным — как преступающий рамки клау- зулы о праве Конгресса регулировать торговлю — федеральный уголовный закон, установивший уголовную ответственность за ношение пистолета в какой-либо школе или вблизи нее. Верховный суд отверг аргументы, что огнестрельное ору- жие используется преступниками в совершении насильственных преступлений против личности, что имеет и экономический эффект: люди боятся совершать поездки в районы страны с высоким уровнем преступности, а насильственная преступность в школах затрудняет процесс образования детей, тем самым по- рождая «менее полезных обществу граждан». Принять такого рода аргументы, заметил Суд, означало бы наделить Конгресс правом законодательствовать по всем вопросам борьбы с насильственной преступностью и по всем аспектам ее 1 В решении по делу Wickard у. Filbum, 317 U.S. Ill (1942). 2 С.м. цитируемые выше решения Верховного суда США в сноске 5 на с. 83. ’ В решении по делу United States v. Darby, 312 U.S. 100. 124 (1941). Суд указал, что ограничения, содержащиеся в X поправке к Конституции США, имеют более серьезное значение в тех случаях, когда Конгресс пытается регулировать деятельность самих властей штатов. См. ниже. с. 85. 4 514 U.S.549 (1995).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 85 причин, равно как и по всем вопросам деятельности, связанной с экономичес- кой полезностью граждан, включая вопросы заключения или расторжения бра- ка. Таковое позволило бы Конгрессу посягнуть на традиционно принадлежащие штатам законодательные полномочия. Верховный суд в решении по делу United States v. Lopez изложил свою пе- ресмотренную позицию в вопросе о толковании клаузулы о праве Конгресса ре- гулировать торговлю: (1) Конгресс вправе регулировать «использование каналов торговли между штатами», как и в случае запрета на расовую дискриминацию на общественном транспорте; (2) Конгресс вправе «регулировать и ограждать средст- ва торговли между штатами, либо лиц или вещи, вовлеченных в торговлю между штатами, даже в том случае, когда угроза таковым может исходить от видов де- ятельности, осуществляемой только внутри штата»; к такому регулированию, на- пример, относится регулирование железнодорожных тарифов, устанавливаемых железнодорожными компаниями за перевозку грузов и пассажиров внутри штата; (3) Конгресс вправе регулировать «виды деятельности, имеющие существенное отношение к торговле между штатами <...> т.е. такие виды деятельности, которые существенно влияют на торговлю между штатами», включая и «экономическую деятельность, осуществляемую внутри штата в случаях, когда <...> такая деятель- ность существенно влияет на торговлю между штатами». Примером может служить регулирование практики работодателей, имеющих большое число работников, в сфере найма и установления условий найма и труда, или регулирование такого сельскохозяйственного производства внутри штата, которое может иметь кумуля- тивный эффект по отношению к торговле между штатами* 1. В своем решении по последнему в этой сфере конституционному спору, рассмотренному в 2000 году, Верховный суд признал недействительным закон «О противодействии насилию против женщин», который управомочивал любую женщину, которая стала жертвой акта насилия, совершенного против нее ввиду ее половой принадлежности, возбуждать исковое производство в федеральном суде. В деле United States v. Morrison2 жертва изнасилования подала гражданский иск против лиц, напавших на нее, исходя из положений этого, недавно приня- того закона. Поскольку закон «О противодействии насилию против женщин» сам по себе не регулировал какую-либо коммерческую деятельность, он мог быть признан конституционным только как закон, входящий в третью кате- горию актов регулирования Конгрессом, установленную Судом по делу United States v. Lopez. Однако Верховный суд счел, что та форма влияния на торговлю между штатами, которая имеет место в данном законе, является именно такой формой, правомерность которой была им отвергнута в решении по делу United States v. Lopez — то есть он не принял во внимание соображение о том, что обще- уголовное преступление может иметь экономический эффект. Границы власти Конгресса воздействовать на штаты напрямую. Полномочия Конгресса в сфере регулирования торговли или в иных сферах еще больше огра- ничиваются толкованиями Верховного суда, когда Конгресс принимает законода- 1 514 U.S.549 (1995), р. 558—559. Это и другие решения Верховного суда, принятые после 1995 года, рассматриваются в главе IX, с. 550. 1 529 U.S. 598 (2000).
86 Конституционная история и государственный механизм США Глава I тельство, напрямую затрагивающее сферу компетенции штатов, если в результате принятия такого рода законодательства возникает эффект «взятия под свой конт- роль» штата, неправомерного принуждения властей штата к действию. В решении по делу New York v. United States' Верховный суд признал недействительным феде- ральный закон, которым была сделана попытка «побудить» власти штатов органи- зовать участки захоронения опасных радиоактивных отходов, вырабатываемых на территории штата, вместо того, чтобы разрешить властям штата транспортировать такие отходы в другие штаты для захоронения. Если власти штата не разрешали захоронение радиоактивных отходов в пределах своей территории, то федераль- ный закон провозглашал такой штат владельцем отходов (появившихся в результа- те деятельности частных компаний), несущим ответственность за весь вред, при- чиненный им в результате отказа стать владельцем «его» отходов. Верховный суд признал такую норму неконституционной как попытку принудить законодатель- ное собрание штата к принятию закона штата, угодного Конгрессу. В решении по делу Printz v. United States1 2 Верховный суд применил свой принцип недопустимости актов «взятия под свой контроль» властей штата в отношении административных ведомств штата: Суд признал недействительным федеральный закон, который возлагал на должностных лиц местной полиции обязанность проводить проверку данных о личности потенциальных покупателей пистолетов3. d. Обусловленное расходование средств Любая оценка объема власти федерального правительства vis-a-vis штаты должна принимать во внимание порядок «обусловленного расходования средств» [«conditional spending»]. Как только что было указано, Конгресс не вправе напрямую «брать под свой контроль» законодательные собрания штатов и требовать от них при- нять какие-то конкретные законы. Однако он может практически осуществлять такое командование посредством механизма «обусловленного расходования средств», то есть предлагать денежные гранты властям штатов при условии, что они организуют программы, отвечающие установленным федеральным требованиям. Источник та- кой власти Конгресса - не конституционная клаузула о праве Конгресса регулиро- вать торговлю, а клаузула о его праве устанавливать и взимать налоги «для того чтобы обеспечивать всеобщее благоденствие Соединенных Штатов»4. Это полномочие Кон- гресса, именуемое в юриспруденции «прерогативой по распределению бюджетных средств» [«spending power»], было значительно усилено ратификацией XVII поправки к Конституции США в 1913 году, которая впервые в истории страны закрепила право федеральной власти устанавливать и взимать прямой подоходный налог. Ныне феде- ральный подоходный налог — самый весомый из тех, что платят в казну жители Со- единенных Штатов. В наши дни его размер может колебаться от 15 до 40 процентов от суммы дохода. Поступления в федеральную казну от федерального подоходного 1 505 U.S. 144(1992). 2 521 U.S. 898(1997). ’ Решения по таким делам детально рассматриваются в главе IX, на с. 550 и далее. Конгресс, не- сомненно, имеет власть, основанную на конституционной клаузуле о его праве регулировать торговлю, такого рода деятельность. Так, он мог бы учредить федеральное ведомство по реализации функций, которые он пытался навязать властям штатов. 4 Часть 1 раздела 8 статьи I Конституции США.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 87 налога привели к невероятному разбалансированию налоговых поступлений феде- рального правительства, с одной стороны, и органов власти штатов, с другой. Верно, конечно, что власти штата, как заметил Верховный суд США в решении по одному из дел, рассмотренных в 1947 году, могут противостоять соблазну федеральных денег с помощью «“простой” уловки — не поддаваться соблазну»1. Однако немногие штаты в состоянии так поступить. Отказ от федеральных средств означает для штата, что у него возникнет невыгодный «платежный баланс» в отношении федерального правительс- тва: штат получит меньше денег в виде федеральных ассигнований, чем его граждане выплачивают в виде федеральных налогов. Тем самым, Конгресс на практике распо- лагает властью принуждать штаты принимать многие виды законов или подчиняться иным федеральным директивам посредством «добровольного» согласия властей шта- тов соблюдать условия федеральных грантов1 2. Примером влияния федеральных программ обусловленного расходования средств на самостоятельность штатов может служить установление в штатах тре- бования о достижении лицом возраста в 21 год, когда лицу разрешается покупать и употреблять алкогольные напитки. Такое требование было одним из условий выделения федеральным правительством средств на строительство автострад. Еше один пример — основная причина, по которой во многих штатах имеются сильные программы социального обеспечения неимущих граждан, состоит в том, что Кон- гресс принял законодательство, предоставляющее средства на организацию этих программ, но только при условии, что власти штатов будут следовать установлен- ным этим законодательством условиям3. 3. Изменения в механизме горизонтального федерализма: размывание границ штатов С развитием процесса урбанизации населения, мобильности жителей и внедрением новинок связи и транспорта происходил процесс психологического размывания границ между штатами. Пересечение границы штата - ныне событие, которое мало кто заметит. Наряду с этим психологическим размыванием границ происходил и процесс их юридического размывания. Хотя по-прежнему правовые последствия наличия установленных границ между штатами имеют большое зна- чение, несколько конституционно-правовых норм и доктрин снизили их значение по сравнению с прошлым временем. 1 Из решения Верховного суда США по делу Oklahoma v. Civil Service Commission, 330 U.S. 127, 143— 144(1947). 2 Устанавливаемые условия для получения конкретных средств федеральной казны тогда считают- ся конституционными, когда они изложены штатам в ясной форме и имеют некое рациональное отно- шение к использованию федерального гранта. См. решение Верховного суда США по делу South Dakota v. Dole, 483 U.S. 203 (1987) (в решении установлено, что обусловленное получение федеральных средств на строительство автострад только теми штатами, которые установили у себя некий минимальный возраст для получения права покупать и употреблять алкогольные напитки, является рациональным). В этом решении Суд признал, что финансовый стимул при наступлении определенных обстоятельств может перерасти в конституционно недопустимое принуждение властей штата к действиям, однако Суд продолжал придерживаться своей позиции по данному вопросу, сформулированной в решениях, принятых по ранее рассмотренным делам: «постановить, что стимул или искушение приравниваются к принуждению, означает ввергнуть юриспруденцию в поток бесконечных противоречий». Ibid., р. 213. 3 Программы сотрудничества федеральных властей и властей штатов рассматриваются в главе IX, с. 552. згяижг'
88 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Право личности на передвижение. Право на передвижение между штатами было прямо предусмотрено Статьями Конфедерации, но в Конституции США 1787 года такое право прямо упомянуто не было. Тем не менее это право было при- знано Верховным судом США, который исходил при этом из ряда источников в Конституции США. Одно из главных решений Верховного суда по данному воп- росу было принято по делу, в котором оспаривался один закон штата Невада, уста- навливающий налог на лиц, выезжающих из штата на общественном транспорте. В своем решении по делу Crandall v. Nevada', принятом еще в 1867 году. Верховный суд постановил, что таковой налог является неконституционным, и при этом Суд назвал право личности на беспрепятственное передвижение между штатами неотъ- емлемо присушим самой природе федеральной системы конституционных прав личности1 2. В более поздние времена Верховный суд назвал право на передвижение «основным правом» [fundamental rightJ личности и признал недействительными ряд косвенных ограничений, введенных властями на это право. Так, в решении по делу Shapiro и Thompson3 Верховный суд признал неконституционным требова- ние закона штата о том, что все податели заявлений о предоставлении социально- го вспомоществования должны удостоверить факт их постоянного проживания на территории штата в течение шести месяцев. Этот закон, указал Суд, был принят с целью воспрепятствовать миграции людей, которым такое вспомоществование необходимо для выживания на новом месте жительства в новом штате4. «Дремлющая» клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю. Конститу- ционно-правовая доктрина, имеющая даже большее значение на потенциальные препятствия, которые могут воздвигнуть штаты в отношении торговли и передви- жению людей, это доктрина «дремлющей» конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю [«dormant» commerce clause). «Активно действу- ющая» клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю была уже рассмотрена. Она является источником широкой федеральной власти в отношении любого час- тного действия или деятельности, осуществляемых в пределах территорий штатов. Но даже в своем пассивном, «дремлющем» состоянии клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю оказывает воздействие на положение дел в стране. Сам факт ее присутствия в тексте Конституции США имел целью гарантировать свободный поток торговли между штатами. Как заметил Верховный суд США в решении по одному из дел, «наша страна являет собой общий рынок, внутри которого грани- 1 73 U.S. 35 (1867). 2 Власти штата или муниципалитет могут тем не менее взимать номинальную плату со всех пасса- жиров за пользование транспортными сооружениями в ведении штата (такими как аэропорт), чтобы компенсировать расходы на эксплуатацию этих сооружений. См. решение Верховного суда США по делу Evansville-Vandenburgh Airport Authority District v. Delta Airlines, 405 U.S. 707 (1972). 1 394 U.S. 618 (1969). 4 Основой для решения по делу Shapiro v. Thompson был вывод Верховного суда США о наличии « основных прав» личности, вытекающих из принципа равной зашиты законов, сформулированного в XIV поправке к Конституции США. См. главу IX, с. 578. В более позднем своем решении — по делу Saenz V. Roe, 526 U.S. 489 (1999) — Верховный суд счел, что право личности на беспрепятственное пере- движение является частью гарантий «материальной надлежащей правовой процедуры» (substantive due process of law| и конституционной клаузулы о «привилегиях и льготах» граждан из раздела 2 статьи IV Конституции США («гражданам каждого штата предоставляются все привилегии и льготы граждан других штатов»).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 89 цы между штатами не могут стать барьерами на пути свободного торгового потока как сырьевых ресурсов, так и готовой продукции в соответствии с экономически- ми законами потребления и спроса»1. С самого начала истории США Верховный суд прибегал к клаузуле о праве Конгресса регулировать торговлю для признания недействительными протекционистских законов, принимавшихся штатами в сфере экономики, которые имели дискриминационный характер по отношению к хозяйственной деятельности предпринимательских единиц «не данного штата» или возлагали на них непомерные пошлины. Следует заметить, что к предприни- мательским единицам «не данного штата» [«out-of-state businesses»! относятся и иностранные компании. За последние годы увеличилось число дел, по которым Верховный суд прибегал к ссылке на доктрину «дремлющей» конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю1 2. Расширение межштатного диапазона действия судебной власти штата. По традиции считалось, что территориальные границы штата ставят пределы власти су- дов этого штата в отношении ответчиков по делам. Так, суд одного штата в принципе не имел права рассматривать иск против ответчика, проживающего в другом штате, если только этот ответчик не находился или не имел собственности на территории первого штата на момент возбуждения искового производства3. Правомочие суда штата обязать ответчика исполнить его решение называется «юрисдикцией в отно- шении лиц» [personal jurisdiction; in personam4 jurisdiction], а правомочие суда штата обязать ответчика, находящегося вне штата, исполнить свое решение называется «трансграничной юрисдикцией» [extraterritorial jurisdiction] или буквально — «длин- норукой» юрисдикцией [«long-arm» jurisdiction]. Во второй половине XX века Вер- ховный суд США увеличил объем этого правомочия. Начиная с 1945 года, «длинная рука закона» стала еще длиннее. Верховный суд США расширил круг обстоятельств, при которых жители другого штата и, в особенности, корпорации, осуществляю- щие деятельность вне данного штата, обязывались отвечать перед судом по иско- вым требованиям, заявленным на территории «не их» штата. В своем решении по делу International Shoe v. Washington5 Верховный суд установил, что на ответчиков из других штатов распространяется «юрисдикция в отношении лиц», если у ответчика имелись достаточные «минимальные связи» со штатом, где было возбуждено иско- вое производство, в виде ведения на его территории предпринимательской деятель- ности, чтобы распространение «юрисдикции в отношении лиц» на такого ответчика не выглядело бы актом «несправедливости». Таким образом, сегодня, несмотря на существование границ между штатами, которые при иных обстоятельствах стали бы препятствием для трансграничного действия процессуальных предписаний суда ка- кого-либо штата, верховный суд штата Калифорния может на вполне правомерных основаниях разрешить гражданский иск против ответчиков из штата Нью-Йорк, 1 В решении по делу Hughes v. Alexandria Scrap Corp., 426 U.S. 794, 803 (1976). 1 Доктрина «дремлюшей» конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю подробно рассматривается в главе IX, с. 561. 3 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Pennoyerv. Neff, 95 U.S. 714 (1877). 4 In personam (лат.) — в отношении конкретного лица (прим. ред.). 5 326 U.S. 310(1945).
90 Конституционная история и государственный механизм США Глава I если они вели предпринимательскую деятельность в Калифорнии, и иск имеет от- ношение к этой деятельности1. Конституционное требование о «полном доверии и уважении» к официальным актам судопроизводства другого штата. Статья IV Конституции США устанавли- вает требование о том, чтобы «полное доверие и уважение» [«full faith and credit») оказывалось бы в каждом штате официальным актам, документам и материалам судопроизводства любого другого штата. Такое требование гарантирует, что, на- пример, свидетельство о рождении, выданное в одном штате, или заключенный брак будут признаваться действительными на территории любого другого штата. Основное же предназначение клаузулы о «полном доверии и уважении» в раз- решении правовых вопросов состоит в признании действительности и широты при- менения на территории какого-либо штата решений, принимаемых судами не этого штата. По этому вопросу Верховный суд США занял строгую позицию, заключаю- щуюся в том, что власти штата должны относиться к вопросам реализации решения суда другого штата так же, как и к вопросам реализации решений собственных судов. Только в том случае, если верховный суд первого штата не сослался на конституци- онную предпосылку «юрисдикции в отношении лиц», верховный суд второго штата может отказать в исполнении решения суда на своей территории1 2. То обстоятельство, что решение суда первого штата является явной ошибкой или что оно принято на ос- нове закона, противоречащего курсу правительства второго штата или закону такого штата, не является поводом для отказа исполнять его: второй штат обязан чтить такое решение3. Сочетание «трансграничной юрисдикции» и конституционной клаузулы о «полном доверии и уважении» к официальным актам судопроизводства другого штата делает невозможным д ля людей использование границ штатов для того, чтобы избе- жать юридической ответственности по гражданскому делу. Выдача скрывающихся от правосудия лиц. Положение Конституции США о выдаче скрывающихся от правосудия лиц [extradition] гарантирует действитель- ность обвинительных приговоров судов по уголовным делам, вынесенных в одном штате, на территории других штатов4. Экстрадиция правонарушителя является процедурой, в соответствии с которой лицо, обвиненное в совершении преступле- 1 Оценки справедливости применения «юрисдикции в отношении лиц» к конкретному лицу даются на основе принципов надлежащей правовой процедуры - положения из XIV поправки к Конституции США. Обстоятельства, при наличии которых можно ссылаться на конституционную возможность распространить на лицо «юрисдикцию в отношении лиц», подробнее рассмотрены в главе VII, с. 426. 2 Как предписал Верховный суд США в решении по делу Durfee v. Duke, 375 U.S. 106 (1963). 3 См. решение Верховного суда США по делу Fauntleroy v. Lum, 210 U.S. 230 (1908) (решение со- ставлено судьей Холмсом) (Суд постановил, что решение суда штата Миссури по делу о долге, связан- ном с азартными играми, вопрос о котором возник в штате Миссисипи и который по законам штата Миссисипи был незаконным, должно быть исполнено властями штата Миссисипи в силу конституци- онного требования о «полном доверии и уважении» к официальным актам судопроизводства другого штата). Эта сфера взаимодействия судов более подробно рассматривается в главе V, с. 437. * Часть 2 раздела 2 Статьи IV § 2 Конституции США гласит: «Лицо, обвиненное в одном штате в государственной измене, тяжком преступлении или ином преступлении, которое скрылось от право- судия и обнаружено в другом штате, по требованию исполнительной власти штата, из которого оно совершило побег, подлежит выдаче для препровождения в штат, юрисдикции которого подтежит это преступление».
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 91 ния или осужденное за совершение преступления в одном штате и арестованное в другом, может быть выслано назад или «экстрадировано» в первый штат по хода- тайству его властей. Ходатайство должно быть выполнено. В 1987 году Верховный суд США, пересматривая старый прецедент, установил, что когда направлено тре- бование о выдаче и все необходимые документы оформлены, не может быть иных правомерных оснований для отказа в выдаче преступника, и что в случаях необхо- димости в федеральном суде может быть возбуждено производство против губер- натора штата с целью принудить его подчиниться требованию об экстрадиции1. Е. Влияние государственного устройства на правовую систему: краткий обзор Принципы разделения властей и федерализма имеют свои преимущества для государственного механизма, поскольку благодаря этим принципам власть рассредо- точивается между различными составляющими его частями. Однако эти же принци- пы сказываются на правовой системе тем, что усложняют ее. В последующих главах книги мы рассмотрим многие их этих сложностей, но здесь, в начале книги, в кратком обзоре следует затронуть некоторые из таких сложностей. 1. Последствия вертикального федерализма: параллельные полномочия федерации и штатов в сфере законотворчества и рассмотрения судебных споров на одной и той же территории а. Параллельные полномочия федерации и штатов в сфере законотворчества Причины осуществления параллельных полномочий федерации и штатов в сфере законотворчества. Как уже указывалось, пропозиция Мэдисона о том, что федеральная властьограничена, и что федерал ьной власти и власти, принадлежащей штатам, отводятся взаимоисключающие сферы приложения, не была воспринята Верховным судом. Вместо этого, Суд позволил, чтобы федеральная власть расширилась до такой степени, что сегодня федеральное правительство, согласно нормам Конституции о своим полномочиях в сфере регулирования торговли, может осуществлять регулирование практически в любой точке страны по любому предмету, который можно представить как имеющий хоть какое-нибудь воздействие на экономику. В то же время штаты сохранили свою традиционную суверенную власть со- здавать законы, касающиеся лини деловых операций в рамках их границ. Результа- том является то, что два различных суверена — правительство штата и федеральное правительство — имеют частично совпадающие или параллельные полномочия со- здавать законы, регулирующие деловые операции и иные виды деятельности чело- века, имеющие место на одной и той же географической территории. В тех случаях, когда Конгресс предпочел законодательствовать по какому-либо предмету правового регулирования, правовая норма штата, вступившая в коллизию с 1 Решение Верховного суда США по делу Puerto Rico v. Branstad, 483 U .S. 219 (1987), которым пере- сматривалась норма, установленная в решении по делу Kentucky v. Dennison, 65 U.S. 66 (1860).
92 Конституционная история и государственный механизм США Глава I актом Конгресса, должна ему уступить ввиду принципа, установленного конституци- онной клаузулой о верховенстве федерального права. В некоторых сферах федераль- ного правового регулирования редко возникают коллизии с правовыми нормами шта- тов, поскольку в таких сферах Конгресс создавал совершенно новый свод норм права, например, федеральное налоговое право или право, касающееся порядка управления в системе федерального государственного механизма. Но тем не менее существуют многие другие отрасли приложения федеральной законотворческой активности, ко- торые имеют более общий характер и потенциально могут заменять собой правовое регулирование штатов. И все-таки, несмотря на существенный рост федеральной за- конотворческой активности в последние 70 лет, Конгресс следовал давнишнему курсу неполного законотворчества - утверждая федеральную законодательную власть толь- ко в тех случаях, когда это было необходимо для успешной реализации общегосударс- твенного курса или программы в той или иной сфере, тем самым не затрагивая непре- рывный процесс применения норм права штатов в большинстве отраслей права. Традиционные вотчины права, создаваемого штатами. Из-за того, что Конг- ресс проявляет законодательную сдержанность, в Соединенных Штатах существуют многие сферы права, которые остаются вотчинами права, создаваемого штатами. Например, у Конгресса, возможно, есть право принять общегосударственный тор- говый кодекс или общегосударственный закон о порядке создания и регистрации компаний, но он проявил к этому мало интереса. В результате большинство право- вых норм, регулирующих обычные деловые операции между частными лицами или компаниями, создаются в рамках права штатов. Договорное право, деликтное право, семейное и торговое право — все эти отрасли права практически отнесены к ведению штатов. Свободные профессии — от адвокатов и врачей до парикмахеров и владель- цев похоронного бюро — регулируются правовыми нормами штатов. Корпорации и иные хозяйствующие субъекты учреждаются в основном на основе законодательст- ва штатов и регулируются им. Коммунальные компании, снабжающие население и предприятия газом или электрической энергией, являются в основном частными монополиями, деятельность которых регулируется законодательством штатов. Боль- шинство обшеуголовных преступлений, таких как умышленное убийство, грабеж, кража, изнасилование, разбойное нападение преследуются в уголовном порядке на основании законов штатов. Неполное федеральное законодательное вмешательство. Когда же Конгресс все-таки решает для себя законодательно вторгнуться в сферу, где по традиции действуют нормы права штата, то в результате чаще всего в этой сфере наблюда- ется частичное совпадение правовых норм федерации и правовых норм штата по одному и тому же предмету правового регулирования. Типичная ситуация имеет место, когда Конгресс принимает решение о том, что ресурсы федерального правительства должны быть обращены на разрешение проблемы традиционно местного значения, масштабы серьезности которой сдела- ли ее проблемой общегосударственного звучания. Примером здесь может служить проблема уплаты алиментов на содержание детей ответственными за это родите- лями. Начиная с 1970-х годов, когда низкий уровеньуплаты алиментов стал позор- ным явлением для всей страны, Конгресс своим актом установил минимальные
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 93 ставки алиментов на содержание детей и выделил средства на эффективную реали- зацию взыскания алиментов1. Другая типичная ситуация имеет место, когда Конгресс принимает решение о том, что есть необходимость установления некоего единообразного правила для некоторых категорий деловых операций, которые уже долгие годы были предметом правового регулирования штатов. Здесь примером может служить правовое регули- рование операций по предоставлению потребительского кредита. Огромный рост числа кредитных карт на руках населения и иных форм кредитования граждан, со- пряженный с неразберихой в массиве противоречащих друг другу требований, уста- навливаемых властями штатов в отношении рекламы условий кредитования, привел Конгресс к заключению, что граждане как потребители испытывали трудности при сравнении условий предоставления кредита, выдвигаемых различными компания- ми, и выборе компании-займодателя. Поэтому Конгресс принял федеральный за- кон «О предоставлении правдивых сведений об условиях выдачи кредита»1 2. Обычно в таких ситуациях федеральный закон полностью не подменял со- бой закон штата по тому или иному предмету — в результате федерального законо- дательного вмешательства на существующий пласт правовых установлений штата накладывался пласт федеральных законодательных норм. Доктрина преимущественной силы норм федерального права. Сосуществова- ние по одному и тому же предмету правового регулирования как норм права шта- та, так и федеральных норм определяется и тем, что в практике Верховного суда США выработана доктрина «преимущественной силы» [preemption) федеральных нормативных актов в отношении нормативных актов штатов, что касается регули- рования отношений в какой-то сфере. Конгресс вправе указать прямо в федераль- ном законе на такую «преимущественную силу» и часто к этому прибегает. В этих случаях масштабы действия закона с «преимущественной силой» и вытекающие из него последствия для применения законов штатов являются вопросом того или иного толкования закона. Однако даже когда «преимущественная сила» закона, что касается регулирования его предмета, прямо оговорена в законе, ситуация мо- жет оставаться не до конца ясной3. Чаще всего диапазон действия закона с «пре- 1 См. статью 651 и следующие за ней статьи Титула 42 Свода законов США с аннотациями (да- лее-СЗА США). 2 Статью 1601 и следующие за ней статьи СЗА США. Также происходило и в других сферах охраны прав и интересов потребителей - в традиционных для штатах сферах правового регулирования Конг- ресс принимал свои, федеральные законы. 3 Сравните решение Верховного суда США по делу Compare Cipolone v. Liggett Group, Inc., 505 U.S. 504 (1992) (федеральный закон, предусматривающий, что «никакое требование или никакой запрет, имеющие отношение к курению или здоровью, не налагается законами штата, что касается рекламы сигарет и их продвижения на рынке», не ликвидировал возможности подачи исков, основанных на праве штата, в отношении нарушений условий гарантии качества или мошеннических заявлений о ка- честве товара, связанных с опасностью курения для здоровья человека, и составлявших часть рекламы товара) с решением Верховного суда по делу Geier v. American Honda Motor Co., 529 U.S. 861 (2000) (рас- сматривался федеральный закон, требующий, чтобы на аварийных предохранительных подушках в ав- томобиле и других аварийных устройствах имелась бы надпись: «соблюдение федеральных стандартов безопасности автомобильных средств не исключает ответственности любого лица по нормам общего права»; в решении по делу было установлено, что федеральные требования имеют преимущество перед нормами права штатов, предусматривающих возможность возбуждения искового производства о взыс- кании ущерба, причиненного неустановкой в автомобиле аварийных предохранительных подушек).
94 Конституционная история и государственный механизм США Глава I имущественной силой» должен подразумеваться. Так, правовая норма штата заме- няется федеральной нормой только в тех случаях, (1) когда налицо прямая колли- зия между правовой нормой штата и федеральной нормой, или (2) когда Конгресс прямо выразил в принятом им законе, что он намеревается «занять» всю данную «сферу правового регулирования». Наличие прямой коллизии между правовой нормой штата и федеральной нормой является относительно ясным фактом, ког- да невозможно исполнить и то, и другое1. Однако не всегда ясно, намеревался ли Конгресс сделать установленный им стандарт в какой-то сфере только единствен- ным стандартом или только минимальным стандартом, который может быть допол- нен правовой нормой штата1 2. В таком случае Верховный суд должен проверить, не является ли правовая норма штата препятствием для полного достижения Кон- грессом всех целей, которые он наметил в законе3. Когда же вопрос все-таки не проясняется, то приводится в действие презумпция отрицания «преимуществен- ной силы» федеральной нормы4 * &. Что происходит в результате смешения правовых норм штатов и федерации. Приводим два примера типичного смешения правовых норм штатов и федерации. Пример из гражданского права. В простой сделке по продаже недвижимого имущества — домовладелец продает свой дом — передачу прав собственности на дом, права и обязательства сторон в сделке по продаже собственности и порядок предоставления банковской ссуды на приобретение дома регламентируют дого- ворное право и вещное право штата (обычно в данном случае это нормы общего права и ряд специальных статутов). Нормы права штатов или местные ордонан- 1 См. решение Верховного суда США по делу McDermott v. Wisconsin, 228 U.S. И 5 (1913), в котором рассматривался вопрос о том, что федеральный закон установил требование в отношении такого способа маркировки кленового сиропа, который был воспрещен законом штата Висконсин). 2 См. решение Верховного суда США по делу Wisconsin Public Intervenorv. Mortier, 501 U.S. 597 (1991) (федеральные нормы об использовании пестицидов не имели преимущественной силы в отношении более строгих местных норм). Сравните с решением Суда по делу Rice v. Sant Fe Elevator Corporation, 331 U.S. 218 (1947) (частью намерений Конгресса было запретить параллельное правовое регулирование функционирования зерновых элеваторов зерна на основании законов федерации и законов штатов). 1 См. решения Верховного суда США по делам: Crosby v. National Foreign Trade Council, 530 U.S. 363 (2000) (закон штата Массачусетс, запрешаюший государственным ведомствам штата приобретать това- ры или услуги у фирм, имеющих предпринимательские связи с государством Мьянма, уступает закону о санкциях федерального правительства против этого государства, принятому Конгрессом); United States v. Locke, 529 U.S. 89 (2000) (закон штата Вашингтон, регламентирующий навигацию нефтяных танкеров в гавани Пугет Саунд, вытеснен соответствующим федеральным законом). * См. решение Верховного суда США по делу Pacific Gas & Elec. Со. v. State Energy Resources Conservation & Dev. Commission, 461 U.S. 190. 203—204 (1983) (закон штата Калифорния, запрешаюший строительство атомных электростанций, пока проектировщики не предложат безопасный способ утилизации отходов ядерного топлива, является вполне обоснованным, несмотря на то, что вследствие этого закона оказы- валось невозможным строительство атомных электростанций, утвержденное федеральной властью; фе- деральные власти сосредоточивали внимание при утверждении планов строительства на безопасности объекта, тогда как в центре внимания властей штата был вопрос частично о технико-экономической обоснованности). См. также решения Верховного суда по делам: Medtronics, Inc. v. Lohr, 518 U.S. 470 (1996) (возможность подачи гражданского иска о взыскании ущерба, причиненного дефектным кардиостиму- лятором, не устранялась фактом существования федерального закона, регулирующего качество этих ме- дицинских приборов); Silkwood v. Kerr-Magee Corp., 464 U.S. 238 (1984) (возможность подачи гражданского иска о взыскании штрафных убытков в связи с фактом утечки плутония не устранялась ввиду наличия федеральных норм касательно ядерных материалов, хотя ответчик по делу полностью соблюдал требова- ния федеральных норм).
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 95 сы — городских властей или властей графства — регулируют вопросы ответствен- ности продавца и покупателя за надлежащую уплату налогов, зонирования недви- жимости в зависимости от ее предназначения и соответствия здания архитектур- ным и санитарным требованиям. Однако при этом федеральные законы об охране прав и интересов потребителей обуславливают обязанность банка предоставлять властям отчетность об условиях предоставления ссуды и любые сведения о креди- тоспособности покупателя дома. Если покупатель отвечает требованиям, необхо- димым для того, чтобы на него распространялось действие одной из федеральных j программ содействия строительству и приобретению жилья, то сторонам в данной сделке придется следовать применимым к сделке федеральным правилам. Феде- ральные банковские законы регламентируют одни аспекты банковских операций, а законы штатов — другие. Пример из уголовного права. Ограбление банка является нарушением норм уголовных законов штата, предусматривающих уголовную ответственность за раз- бойное нападение и хищение имущества. В соответствии с законами штата осу- | ществляется также уголовное преследование за разбойное нападение или иные формы нападения на сотрудников полиции или местных жителей, совершаемых в ходе ограбления банка, равно как и угон автомобиля, на котором грабители «сма- тываются» с места преступления. Однако со времен Великой депрессии 1930-х го- | дов федеральное правительство стало страховать банковские вклады, а ограбление | любого застрахованного по федеральным правилам банка стало преступлением, • преследуемым по федеральным законам. Если автомобиль, на котором грабители «сматываются» с места преступления, был угнан с пересечением границ штатов, то акт угона карается по федеральным законам. Более того, если грабители банка скрываются от властей, совершив преступление, преследуемое лишь по законам * штата, и пересекают при этом границы штатов, то их действия образуют состав L преступления, преследуемого по федеральному закону. Любое нападение на со- | трудников федерального правоохранительного органа или оказание им сопро- тивления при производстве задержания грабителей преследуется по федеральным । уголовным законам. Даже городские ордонансы могут быть применимы в данном I случае, если грабители превысили скорость, скрываясь с места преступления на автомобиле, или произвели выстрелы из своего огнестрельного оружия в черте го- рода. Уголовное преследование по такого рода эпизодам вряд ли будет осущест- вляться ввиду совершения грабителями других, более тяжких деяний, но теорети- к чески оно вполне вероятно. Если дело грабителей рассматривается в суде штата, то применимые по делу нормы уголовного судопроизводства будут из арсенала зако- нодательства штата, но при этом будут применяться также некоторые конкретные федеральные конституционные требования. Если же дело грабителей рассматри- вается в федеральном суде, то к делу будут применимы как нормы федерального статутного права, так и нормы конституционного прецедентного права1. | 1 Лицо, в деянии которого содержатся одновременно признаки как состава преступления, пре- следуемого по законам штата, так и состава преступления, преследуемого по федеральным законам, в большинстве случаев будет привлечено к уголовной ответственности за совершение двух преступлений, несмотря на запрет против «привлечения лица к уголовной ответственности дважды за одно и то же пре- ступление» (double jeopardy), содержащийся в V поправке к Конституции США. См. главу V1H, с. 520.
96 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Основания, по которым правительство штата и федеральное правительство решают осуществлять правовое регулирование по одному и тому же предмету, мо- гут различаться в зависимости от сферы права. Порой одно правительство полага- ет, что меры, избранные другим правительством для регулирования в конкретной сфере, неадекватны для того, чтобы охранять его интересы. Но чаше всего частич- но совпадающее правовое регулирование двумя правительствами есть попросту результат инертности обоих. Смешение правовых норм штатов и федерации может поставить юриста в затруднительное положение, когда он пытается выяснить, какую норму или нор- мы права следует применить по делу, которым он занимается. У опытного юриста обычно есть чутье на те случаи, когда в той или иной сфере права решил дейс- твовать Конгресс США, но такие случаи не всегда очевидны даже для опытных юристов. Если только юрист не изучил досконально необходимую для дела сферу права, то ему придется проводить тщательный поиск применимых норм и путем исследования как федеральных правовых норм, так и норм штатов определять для себя, где же эти нормы пересекаются между собой в той сфере, которая интересует этого юриста. Ь. Параллельные полномочия федерации и штатов в сфере рассмотрения судебных споров Параллельная предметная юрисдикция федеральных судов и судов штатов. Не только правительства штатов и федеральное правительство осуществляют парал- лельную законотворческую власть, но и две равные судебные системы — штатов и федеральная — сосуществуют на одной и той же территории. Довольно часто в штате федеральные суды и суды штата занимают здания через дорогу друг от друга. Компетенция федеральных судов, естественно, распространяется на все иски, основанные на федеральных правовых нормах, и преступления, пресле- дуемые по федеральным законам, точно так же как компетенция судов штата распространяется на все иски, основанные на правовых нормах штата, и пре- ступления, преследуемые по законам штата. В то же время, однако, суды штата в силу конституционной клаузулы о верховенстве федерального права обязаны рассматривать большинство исков, основанных на федеральных правовых нормах', а федеральные суды в силу их юрисдикции в отношении дел, в которых сторона- ми выступают граждане разных штатов, постоянно рассматривают гражданские споры, основанные на правовых нормах штата. В результате истец, правопритязания которого основаны на федеральных правовых нормах или — в случае, если ответчиком является гражданин другого штата, — правопритязания которого основаны на правовых нормах штата, может выбирать: подавать ли ему иск в суд штата или в федеральный суд. У ответчика тоже есть выбор: если истец заявляет свои правопритязания в суде штата со ссыл- 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Testa и Katt, 330 U.S. 386 (1947) (реше- ние признало недействительным отказ суда штата рассмотреть основанный на федеральных правовых нормах гражданский иск ввиду того, что нормы штата относительно коллизии правовых норм предус- матривали возможность отказа суда штата следовать нормам о карательных санкциях, установленным «иностранным сувереном»).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 97 кой на то, что его дело затрагивает интересы граждан разных штатов, то ответчик вправе в большинстве случаев — если он того пожелает — «передать» [remove) дело на рассмотрение федерального суда1. Какая норма права применяется судом штата и федеральным судом. В случае если федеральный суд рассматривает гражданский иск, основанный на правовых нормах штата, то он обязан применять нормы материального права штата, хотя суд в ходе производства по иску может применять нормы федерального процессуального права. При этом федеральный суд должен следовать нормам права штата, как они установ- лены высшим судом соответствующего штата. К примеру, федеральный суд, рассмат- ривающий гражданское дело о халатности врачей (в случае, если ответчиком является гражданин другого штата), основанное на правовых нормах штата, будет следовать нормам права штата, что касается существа заявленных требований и любых обстоя- тельств в защиту ответчика, но при этом будет руководствоваться федеральными пра- вилами судопроизводства1 2. В случае если суд штата рассматривает гражданский иск, основанный на федеральных правовых нормах, получается примерный «зеркальный» результат: в силу конституционной клаузулы о верховенстве федерального права суд штата будет применять нормы федерального материального права, но при этом будет руководствоваться правилами судопроизводства штата в той мере, в какой они не противоречат федеральному праву. Так, суд штата, рассматривающий иск о наруше- нии гражданских прав личности, основанный на федеральных правовых нормах, бу- дет руководствоваться нормами федерального права, что касается существа заявлен- ных требований, но при этом в вопросах судопроизводства будет руководствоваться нормами права штата3. 2. Последствия горизонтального федерализма: параллельные полномочия штатов в сфере рассмотрения судебных споров и в сфере законотворчества В типичном деле, основанном на правовых нормах штата, будут вовлечены суды и нормы права одного лишь штата. Однако если в дело вовлечены стороны, деловые операции или эпизоды, связанные более чем с одним штатом — а такие дела ныне составляют большинство в повестке дня судов — «горизонтальный» фе- дерализм начинает усложнять разрешение дела. В такого рода спорах межштатно- го характера суды более чем одного штата могут быть компетентны рассматривать спор, и более чем один штат может заявить, что спором затрагиваются его инте- ресы и потому для разрешения спора должны применяться его правовые нормы. Такое положение вещей вытекает из расширившихся прав судов штатов в вопросах «юрисдикции в отношении лиц» и разнообразия норм права, к которым может об- ратиться штат в защиту своих интересов. 1 Вопрос о предметной юрисдикции судов штатов и федеральных судов детально рассматривается в главе V, с. 325. Конечно, ввиду того, что по большинству гражданских споров сторонами выступают лица из одного и того же штата, правопритязания, основанные на правовых нормах штата, в большинс- тве случаев будут рассматриваться только судами штата. 1 См. статью 1652 Титула 28 СЗА США. 3 Более подробно вопрос о рассмотрении в федеральных судах исков, основанных на правовых нормах штата, и рассмотрении в судах штатов исков, основанных на федеральных правовых нормах, излагается в главе V на с. 329 и далее. 4-4372
98 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Предоставление многочисленных возможностей выбора места рассмотрения спора в штатах. Как вкратце упоминалось выше в этой главе, суды штата распо- лагают «юрисдикцией в отношении лиц», что касается всех граждан своего штата и иных лиц, находящихся на его территории; это означает: все таковые лица на вполне правомерных основаниях могут быть названы ответчиками по гражданским делам в производстве суда штата. Такая власть судов штата в отношении не-жителей штата на протяжении многих лет была ограничена случаями, когда лицо располагало собс- твенностью на территории штата. Однако за последние 50 лет такой подход изме- нился. Любому лицу, которое имеет определенную «минимальную связь» со штатом, может быть предъявлен гражданский иск в суде этого штата* 1. Поскольку ответчик - в частности и в особенности корпорация — может иметь соответствующие «мини- мальные связи» с несколькими штатами, такому ответчику могут быть предъявлены иски в судах более чем одного штата. Выбор конкретной правовой нормы среди многочисленных источников права штата. Нормы права по одному и тому же предмету могут быть разными в раз- ных штатах. В межштатном судебном разбирательстве может возникнуть вопрос «выбора нормы права» [choice of law] или коллизионного права, то есть вопрос о том, нормы права какого штата будут применяться в рассматриваемом деле. К со- жалению, в Соединенных Штатах нет единообразного свода федеральных правил коллизионного права, которые применялись бы для посредничества между кон- курирующими интересами штатов, которые могут проявляться в том или ином деле. Вместо этого применяются правила коллизионного права, существующие в том штате, на территории которого спор находится на рассмотрении суда. Здесь трудность состоит в том, что правила коллизионного права постоянно меняются, поэтому трудно предсказать, какая норма права будет применяться в конкретном судебном споре2. В равной мере серьезной проблемой является и то, что во многих штатах в последние годы проявилась тенденция отдавать предпочтение применению собс- твенных норм права. Эта тенденция, взятая в совокупности с более широким ис- пользованием полномочиями судов штатов утверждать «юрисдикцию в отношении лиц», делает более вероятным то, что выбор места рассмотрения судебного спора часто отражается на том, какая норма права будет применена для разрешения спо- ра3. Межштатное судебное разбирательство, контролируемое правом штата, может поставить юриста, представляющего интересы стороны, перед широким выбором судов и сводов правовых норм для рассмотрения дела. Часто бывает трудно принять решение о том, куда следует подавать иск. Так, при принятии решения о подаче иска в суд штата Миннесота, необходимо учесть не только вопросы удобного располо- жения суда в этом штате и иные вопросы, связанные с выбором места производства по делу, но также и ту возможность, что просто в силу факта подачи иска в суд штата Миннесота при рассмотрении судебного спора будут применяться правовые нормы этого штата. * См. установку на сей счет, изложенную в решении Верховного суда США по делу International Shoe v. Washington, цитируемом выше на с. 89. 1 Вопрос о разнообразии выбора норм права рассматривается в главе VII, с. 439 и далее. 3 Подробности доктрины «юрисдикции в отношении лиц» изложены в главе VII. с. 426.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 99 3. Воздействие принципов разделения властей и федерализма на деятельность федеральных судов В наши дни наблюдается расширение ограничений федеральной судебной власти, осуществляемое — под двойным знаменем разделения властей и федерализ- ма — более консервативным, чем в прошлом Верховным судом США. Так Суд реаги- рует на судебный «активизм» 1960-х и 1970-годов. Можно соглашаться с формули- рованием этих ограничений власти федеральных судов или не соглашаться — многие из них спорны — они вполне укладываются в понятия отцов — основателей США о том, что система нижестоящих федеральных судов не являлась необходимостью для нового государства и несла в себе потенциал вмешательства в прерогативы штатов'. Ограничение федеральной юрисдикции «дезами» и «спорами», содержащееся в ста- тье III Конституции США. Это ограничение имеет отношение к правовой возможнос- ти рассмотрения в судебном порядке того или иного заявленного в суд правопритя- зания — является ли таковое правопритязание по своей природе «делом» и «спором», подлежащим рассмотрению федеральным судом. Статья III Конституции США гла- сит, что федеральная «судебная власть распространяется на «дела» и «споры» [cases or controversies]. Эти термины были истолкованы Верховным судом СШАтаким образом, чтобы ограничить юрисдикцию федеральных судов только традиционными делами, в которых имеются тяжущиеся стороны с предметом спора и конкретная «ставка» в споре. В результате федеральные суды не вправе давать консультативные заключения ведомствам других ветвей власти или иным образом толковать право абстрактно, вне связи с конкретным судебным делом. К тому же федеральный суд, когда поступает ис- ковое требование, должен тщательно проверять по всем делам, располагает ли истец процессуальной правоспособностью [«standing»] для подачи иска или не является ли дело «политическим вопросом», а не чисто юридическим2. Поскольку признаки правовой возможности рассмотрения в судебном порядке того или иного заявленного в суд правопритязания вытекают из особой природы феде- ральных судов, как их юрисдикция определена статьей III Конституции, эти признаки не имеют отношения к судам штатов. В конституциях некоторых штатов имеются ана- логичные ограничения на власть судов штата, в конституциях же других штатов таких ограничений не предусмотрено. Например, верховные суды некоторых штатов нередко управомочиваются давать консультативные заключения правительствам штатов или их законодательным собраниям. Причем такие заключения даются даже по вопросам при- менения и толкования норм федерального конституционного права’. 1 См. выше, с. 56. Общим образом на эту тему см. работу: Erwin Chemerinsky. Federal Jurisdiction. 3d ed.. Aspen, 1999, в которой рассматриваются вопросы запутанности юрисдикции федеральных судов. 2 Ограничения, связанные с правовой возможностью рассмотрения в судебном порядке того пли иного заявленного в суд правопритязания, более подробно рассматриваются в главе IX. с. 538. 3 См. главу IX, с. 531. См. также решение Верховного суда США по делу Doremus v. Board of Education. 342 U.S. 429 (1952) (по этому делу жалоба на решение суда штата, поданная в Верховный суд США по вопросу применения положений I поправки к Конституции США относительно свободы вероиспове- дания. была Судом отклонена ввиду отсутствия у заявителя надлежащей процессуальной правоспособ- ности в соответствии с положениями статьи 111 Конституции США; при этом Суд не счел относимым к делу то обстоятельство, что в суде штата в соответствии с законами штата у этого заявителя таковая правоспособность имелась). 4*
100 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Создание норм общего права федеральными судами. Федеральные суды, равно как и суды штатов, вправе создавать нормы «общего права» [common law]. Как будет показано в следующей главе, термин «общее право», употребляемый в контексте де- ятельности судов, означает право, полностью формулируемое в решениях судов, или прецедентное право [case law]. Это отнюдь не статутное право, то есть законодательст- во, и даже не то прецедентное право, которым толкуются статуты1. Суды, наделенные функцией творить нормы общего права, могут считаться выполняющими «законо- дательные» функции, поскольку они создают нормы материального права, которые регулируют действия людей определенным образом. В правовой системе, возлежащей на принципах общего права, то обстоятельство, что суды выполняют «законодатель- ные» функции, не представляет в принципе какую-либо проблему. Однако говорят, что федеральные суды в этом смысле отличаются от судов штатов: на полномочиях федеральных судов в сфере прецедентного нормотворчества сказываются принцип разделения властей и предоставление в Конституции США «всех законодательных полномочий» Конгрессу США. Как заметил Верховный суд США в своем решении по недавно рассмотренному делу, процесс создания норм общего права «включает балан- сирование конкурирующими идеалами и интересами, что в нашей демократической системе является уделом выборных представителей народа»1 2. Федеральные суды еще очень давно были лишены права назначать наказания за совершение преступлений, составы которых предусмотрены нормами общего пра- ва3. Их власть создавать нормы общего права в гражданских делах, хотя и существует, но она ограничена по сравнению с аналогичной властью судов штатов. Федеральное судебное нормотворчество допустимо только в нескольких областях, в которых су- ществуют четко выраженные и сильные исключительно федеральные интересы, либо сам Конгресс указал, что такое нормотворчество желательно и необходимо. Таким об- разом, создание норм общего права на федеральном уровне в основном ограничено делами, имеющими отношение к собственности, правам и обязательствам правитель- ства Соединенных Штатов (например, в форме правительственных чеков и облига- ций), международным отношениям и мореходству; оно допускается также в тех случа- ях, когда имеется намерение Конгресса, чтобы в той или иной сфере были бы созданы нормы общего права, или когда необходимо заполнить пробелы в законодательстве4. Эти ограничения на создание норм общего права федеральными судами имеют под собой и основания, связанные с принципом федерализма. В своем решении по делу Erie, Lackawanna R.R.V. Tompkins' Верховный суд установил, что федеральные суды при рассмотрении дел, основанных на правовых нормах штатов, обязаны следовать нормам общего права, создаваемым в штатах, и не вправе выносить свои определения относитель- но того, что есть правовая норма штата. Решение по делу Erie, Lackawanna R.R.V. Tompkins частично основывалось на доктрине «сохраняемых прав» [reserved powers] штатов, что ка- 1 См. главу II, с. 106. 2 Из решения Верховного суда США по делу Texas Industries, Inc. v. Radcliff Materials, Inc., 451 U.S. 630, 647 (1981), цитирующего решение Верховного суда по делу Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303. 317 (1980). 3 Как установлено решением Верховного суда США по делу United States v. Hudson & Goodwin, 11 U.S. 32(1812). 4 Обшим образом на эту тему с.м. Chemerinsky. Op. cit., § 6.1 -6.3. ’ 304 U.S. 64(1938).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 101 сается общего права, создаваемого в штатах, и на том факте, что создание норм общего права федеральными судами вступило бы в противоречие с такими правами штатов1. Подразумеваемые права личности на обращение в суд. Когда закон создает какое-либо право личности, но не обеспечивает никакого средства правовой за- щиты, то суд, действующий на основе норм общего права, обычно создает такое средство в форме права на обращение в суд с требованием о возмещении вреда. Власть создавать такое право иллюстрируется древней латинской максимой ubi jus ibi remedium1. Конгресс создал много федеральных прав личности путем принятия законов, но часто забывал предоставлять право на обращение в суд с требованием, чтобы эти права осуществлялись. Поэтому федеральные суды не вправе создавать средство правовой защиты, пока Конгресс прямо не разрешит им это, или если не существует каких-либо подразумеваемых указаний Конгресса на это1 2 3. Как следует из позиций Верховного суда, вольное создание судами средств правовой зашиты не только может быть сочтено вторжением в законодательные прерогативы вообще, но и позволит федеральным судам расширить свою подсудность с размахом — а сие Конституцией в ее статье 111 возложено исключительно на Конгресс4. Если суды штатов проявили бы колебания в деле создания норм общего права, то это считалось бы их неспособностью, проистекающей из их собственного чувства самоог- раничения или из собственных конституций или законов штатов. Суды штатов никак не затрагиваются действием принципа разделения властей на федеральном уровне или сооб- ражениями, основанными на статье III Конституции США. Закон о запретительных приказах и «воздержание» федеральных судов от активных действий. В соответствии с конституционной клаузулой о верховенстве федерального права федеральные суды, применяющие нормы федерального права, несомненно, обла- дают преимуществом над учреждениями штатов, включая суды штатов. Однако озабочен- ность Конгресса тем, чтобы федеральные суды не вмешивались бы в судопроизводство в штатах, подтолкнула высший законодательный орган страны на ранних этапах развития американской государственности отменить обычный эффект федерального верховенс- тва в законодательстве, принятом на основе новой Конституции. В 1789 году Конгресс 1 Решение по делу Erie, Lackawanna R.R.V. Tompkins Erie было вынесено во времена, когда позиция Вер- ховного суда по вопросу об объеме федеральной власти была более ограниченной, чем в настоящее время. По- этому неясно, счел бы Суд сегодня, что федеральные суды конституционно неправомочны создавать нормы общего права вне ограниченного перечня сфер приложения федеральной власти, изложенного выше. 2 «Если есть право, то должно быть и средство его защиты». См. также Restatement (Second) of Torts § 874A (1979) (когда закон «охраняет права какой-либо категории лиц», но не предоставляет никакого граждан- ско-правового средства его защиты, то лицу, которому причинен вред в результате нарушения закона, может быть предоставлено новое основание для обращения в суд, аналогичное существующему праву на обращение в суд, вытекающее из деликтного права, если суд при этом «установит, что это новое средство правовой защи- ты нарушенного права вполне уместно для дела достижения целей, сформулированных в законодательстве, и необходимо для обеспечения эффективности применения соответствующего положения»). 3 См. решение Верховного суда США по делу Touche Ross & Со v. Redington, 442 U.S. 560 (1979). Обшим образом на эту тему см. Chemerinsky. Op. cit., § 6.3.3. 4 См. раздел 2 статьи III Конституции США и рассмотрение вопроса на с. 56 выше. См. также осо- бое мнение судьи Стивенса по делу Middlesex Sewerage Authority v. National Sea Clammers Assoc., 453 U.S. 1, 23—25 (1981) и решение Верховного суда США по делу Marbury v. Madison, 5 U.S. 137,163 (1803) («счи- тается всеобщим и неоспоримым правилом, что коль скоро имеется у человека право, то также имеется у него и средство правовой защиты этого права, реализуемое посредством принесения судебного иска или иного судебного действия, когда сие право нарушается»).
102 Конституционная история и государственный механизм США Глава I принял Закон против запретительных судебных приказов [Anti-Injunction Act], которым (федеральным судам воспрещалось налагать запреты на продолжение производства по де- лам в судах штатов. С годами появились некоторые исключения из этого запрета, но в целом он сохраняет свою силу и по сей день. К тому же, Верховный суд в конце XX века разработал несколько доктрин полного или частичного «воздержания» [«abstention»] фе- деральных судов от активных действий. Эти доктрины, которые, похоже, частично обос- новываются конституционными требованиями, содержат самостоятельные требования, обращенные к федеральным судам, о воздержании от осуществления своих полномочий с тем, чтобы избежать вмешательства в ведущееся в суде штата производство по делу или иным образом избежать прямого афронта с властями штата, когда те исполняют свои су- дебные, административные или законодательные функции1. Иммунитет штата как суверенного носителя власти от гражданского преследова- ния в федеральном суде. Статья III Конституции США первоначально предусматривала юрисдикцию федеральных судов в отношении некоторых категорий исков, приноси- мых против штатов. Когда шли конституционные дебаты, возник вопрос: не является ли такое положение по сути отменой иммунитета штата как суверенного носителя влас- ти от гражданского преследования, по крайней мере, в тех случаях, когда исковое про- изводство возбуждается против штата в федеральных судах. В 1791 году, рассмотрев дело Chisholm v. Georgia1 2, Верховный суд США указал, что статья III федеральной Конститу- ции действительно отменяет таковой иммунитет. Суд постановил, что штат Джорджия несет гражданско-правовую ответственность по договорам поставки, заключенным ею в период Войны за независимость. Конгресс и штаты ответили на это решение приня- тием XI поправки к Конституции и ее ратификацией в 1795 году3, отменив тем самым решение Верховного суда по делу Chisholm v. Georgia. Иммунитет штата как суверенного носителя власти от гражданского преследования в федеральном суде продолжает существовать и в наши дни, несмотря на то, что принимались поправки к Конституции по результатам Гражданской войны, в особенности XIV поправка, возложившая определенные ограничения на власть штата. Были созданы различные юридические фикции с тем, чтобы допустить принесение исков в федеральных судах с целью принудить штаты исполнять требования федерального права, но иски о возмещении материального ущерба, заявляемые в денежном выражении, до сих пор не разрешены, если только соответствующий штат не даст согласие выступить ответчиком по иску4. 1 Некоторые из этих доктрин анализируются при рассмотрении судебной системы в главе V, с. 334—338. Более подробно см. Chemerinsky. Op. cit., § 12-14. 2 2 U.S. 419 (1793). Решение было принято враждебно в штате Джорджия. См. выше сноску 2 на с. 80. 3 XI поправка к Конституции США гласит: «Судебная власть Соединенных Штатов не должна тол- коваться таким образом, чтобы распространяться на какое-либо исковое производство, основанное на праве или справедливости и возбужденное или ведущееся против одного из штатов гражданами другого штата либо гражданами или подданными какого-либо иностранного государства» (прим. ред.). 4 Сложные фикции, допускающие применение средств правовой зашиты в виде судебного запре- та, необходимы правовой системе, так как Верховный суд отказался выносить постановление, основы- вающееся на допущении многих людей о том, что XIV поправка к Конституции (ратифицированная в 1868 году) сама по себе отменила действие XI поправки (ратифицированной в 1798 году). Более под- робно об XI поправке см. главу VI, с. 377 и далее. См. также общим образом главу VI. с. 377 и далее, в которой рассматриваются судебные средства правовой зашиты, применяемые против государственных органов и должностных лиц на уровне штатов и федеральном уровне.
ГЛАВА II ИСТОЧНИКИ ПРАВА И МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА Первая задача настоящей главы — дать перечень различных форм, в которые облекаются источники американского права, и расположить их в надлежащем иерархическом порядке в зависимости от степени их юридической значимости. Затем в главе следует описание двух наиболее часто встречающихся источников права— общего права и статутного права, принципов их взаимодействия и методологии права. В заключительной части главы кратко рассматривается ряд практических вопросов: как юристы в США находят требуемые правовые нормы, проводят юридический поиск и аргументируют свои правовые позиции. А. Источники права. Иерархия источников права 1. Писаное право [enacted law] Конституции. Нормы федеральной Конституции, имеющие отношение к организации государственно-правового механизма США, были рассмотре- ны в главе I, равно как были в ней освещены и вопросы заметно усилившейся с 1953 года «конституционализации» американского права. Как явствует из после- дующих глав, практически нет такой области права, которая не испытала бы на себе влияние федеральных конституционных ограничений на действия государс- тва. Более подробно конкретные вопросы федерального конституционного права рассматриваются в последующих главах книги1. В последние годы при рассмотрении конституционных споров все успешнее становится обжалование законов и практики штатов, основывающееся на положени- ях конституций штатов. Годами в США последовательно внедрялась практика приме- нения федеральных конституционных гарантий, которая отодвинула на второй план и в значительной степени сделала ненужной процедуру детального анализа реализации прав граждан в контексте конституций штатов. Несмотря на это, суды некоторых шта- тов сочли необходимым предоставлять более широкую охрану прав граждан, исходя из собственных конституций штатов1 2. Даже в тех случаях, когда имеется полное совпаде- ние формулировок положений Конституции США и конституций штатов, верховные суды штатов для более полного обеспечения прав граждан нередко в своих толкованиях обращаются к положениям конституций своих штатов, а не Конституции США3. Пос- 1 См. главу X. 2 См. статьи: William Brennan. «State Constitutions and the Protection of Individual Rights». Harvard Law Review. 1977, vol. 90, p. 489: Jennifer Friesen. «Recovering Damages for State Bills of Rights Claims». Texas Law Review. 1985. vol. 63. p. 1269. J Сравните решение Верховного суда США по делу Michigan Dept, of State Police v. Sitz. 496 U.S. 444 (1990) с решением Верховного суда штата Мичиган по делу Sitz v. Dept, of State Police. 506 N.W. 2d 209 (Mich. 1993), которые рассматриваются в главе VIII, с. 490 (вопрос о необоснованных обысках). См. статью: Utter. «State Constitutional Law, the U.S. Supreme Court and Democratic Accountability». Washington Law Review. 1989, vol. 64. p. 19 (в ней описываются 450 подобных судебных решений).
104 Источники права и методология права Глава II кольку Верховный суд США не правомочен принимать решения по каким-либо воп- росам применения права штатов, он не может отменять такого рода конституционные постановления суда штата, за исключением случаев, когда такие постановления проти- воречат (федеральному праву, но вероятность подобной ситуации мала. Статуты. Статутами [statutes] называются нормативные акты, принимаемые федеральным законодательным органом, законодательными органами штатов и мес- тными законодательными органами. По общему правилу предлагаемые проекты ста- тутов, так называемые «билли» [bills], подлежат подробному изучению в специальных комитетах по вопросам законодательства и последующему утверждению главой орга- на исполнительной власти соответствующего уровня. Собрание федеральных стату- тов именуется Сводом законов Соединенных Штатов [United States Code], а собрания статутов штатов именуются сводами законов или статутов. Более подробное описание статутов и порядка их толкования приводится ниже1. Международные договоры. Еще одним, хотя и менее значимым, источником права являются заключенные Президентом и ратифицированные Сенатом договоры с иностранными государствами [treaties] и исполнительные соглашения Президента [executive agreements] — акты, сходные по юридической силе с международными до- говорами, но не требующие ратификации Конгрессом. Все международные договоры являются частью федерального права, поскольку в соответствии с Конституцией США штаты не вправе самостоятельно заключать договоры с иностранными государства- ми1 2. В США, в отличие от ряда других стран, международные договоры находятся на той же ступени иерархии источников права, что и федеральные статуты, поэтому Кон- гресс может внести изменения в любой международный договор, просто приняв ста- тут, отменяющий те или иные положения договора (это, конечно, не служит прочным фундаментом для хороших международных отношений). Кроме того, некоторые меж- дународные договоры не являются «самореализующимися» [self-executing] и не могут быть исполнены, пока Конгресс не примет имплементирующее тот или иной договор законодательство3. Правила судопроизводства. Правила судопроизводства регламентируют процессуальные аспекты работы судов. Процессуальная деятельность федераль- ных судов, например, регулируется следующими сводами правил: Федеральны- ми правилами гражданского процесса [the Federal Rules of Civil Procedure], при- нятыми в 1938 году, Федеральными правилами уголовного процесса [the Federal Rules of Criminal Procedure], принятыми в 1946 году, Федеральными правилами 1 См. ниже, стр. 120 и далее. 2 Раздел 10 Статьи 1 Конституции США. Однако - в соответствии с этой нормой Конституции США — при наличии согласия Конгресса штаты вправе заключать с иностранными государствами, а также с братскими штатами соглашения и «договоры» (compacts). Основываясь на этой норме, некото- рые американские штаты заключили договоры с соседними провинциями Канады. 3 См. решение Апелляционного суда США (по VI! федеральному апелляционному округу) по делу Frolova V. U.S.S.R., 761 F.2d 370 (7th Cir. 1985) (Устав ООН и Хельсинские соглашения в части, касаю- щейся воссоединения семейных пар, не являются «самореализующимися» международно-правовыми актами; таким образом, гражданка США, являющаяся женой гражданина СССР, не могла обжаловать в суде действия советского правительства в связи с отказом разрешить ее мужу эмигрировать); см. также главу XVII, с. 1052.
Ечава II Источники права и методология права 105 апелляционного производства [the Federal Rules of Appellate Procedure], приняты- ми в 1968 году, и Федеральными правилами о доказательствах [the Federal Rules of Evidence], принятыми в 1975 году. Разработка и принятие федеральных правил судопроизводства являются главным предметом ведения Судебной конференции США [Judicial Conference of the United States], которая выполняет функции надзорного и административного органа федерального судейского корпуса. Конференция формирует Консульта- тивный комитет из числа ученых-юристов, судей и практикующих юристов для разработки правил судопроизводства. Затем предлагаемые правила направляют- ся в Верховный суд США для рассмотрения и внесения изменений или дополне- ний. Если на этом этапе к работе над правилами не подключается Конгресс, они приобретают силу закона. Федеральные правила судопроизводства имеют такую же юридическую силу, как и федеральные статуты. В последующих главах будут рассматриваться некоторые федеральные правила гражданского и уголовного су- допроизводства и правила, касающиеся доказательств1. Штаты также имеют собственные правила судопроизводства, которые по общему правилу утверждают верховные суды штатов. На уровне штатов правила судопроизводства (если они действительно содержат процессуальные нормы) не- редко имеют более высокий статус, чем статут, принимаемый законодательным органом штата, а при коллизии правовых норм правила судопроизводства имеют преимущественную силу1 2. Нормы, правила и решения административных ведомств. Нормотворческая деятельность административных ведомств в основном сводится к разработке и принятию собственных правил. Иногда принимаемые в ходе административных слушаний решения обретают силу закона так же, как и рассматриваемые ниже судебные прецеденты. Некоторые федеральные административные ведомства осуществляют соответствующие государственные функции исключительно на ос- новании решений, принятых по каждому конкретному вопросу. Процедура разра- ботки и принятия ведомственных правил и решений подробно рассматривается в главе, посвященной административному праву3. 2. Прецедентное право В системе общего права нормоустанавливаюшие судебные решения по конк- ретным делам являются источником права и в совокупности составляют «прецеден- тное право» [caselaw]. Таким образом, судебные решения служат не только средством разрешения возникших в прошлом споров. Если судебное решение по конкретному 1 См. главу VII, стр. 385-405 (Федеральные правила гражданского процесса) и главу III, с. 207 и далее (Федеральные правила о доказательствах). 2 См., например, решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу Winberry v. Salisbury, 74 A.2d 406 (N.J. 1950) (правило судопроизводства, устанаачиваюшее срок подачи апелляционной жалобы, имеет приоритет по отношению к конфликтующей с ним норме статута) и решение Верховного суда штата Нью-Мексико по делу Ammerman v. Hubbard Broadcasting, Inc., 551 P.2d 1354 (N.M. 1976) (вследст- вие того, что правила о доказательствах в штате Нью-Мексико относятся не к материальному, а к про- цессуальному праву, установление статутом преимуществ в отношении газетных репортеров является неправомерным). 3 См. главу VI, с. 341—349.
106 Источники права и методология права Епава II делу создает «прецедент» [precedent], то это решение приобретает юридическую силу на будущее. Таковое положение проистекает из принципа stare decisis', в соответствии с которым решения по будущим судебным делам должны выноситься аналогично ре- шениям по предыдущим делам1 2. Прецедентное право нередко называют «неписаным» |«unwritten»| правом, потому что установленная судебным решением правовая норма нередко лишь подразумевается им. Существуют два вида судебных прецедентов: прецеденты, созданные на основе общего права [common law caselaw], и прецеденты, созданные на основе писаного права [caselaw interpreting enacted law]. Указанные виды судебных преце- дентов занимают разное место в структурной иерархии источников права, поэтому в этой главе они рассматриваются раздельно. а. Судебные прецеденты на основе общего права Применяемое толкование понятия «общее право». Иногда понятие «общее право» [common law] применяется в отношении всех судебных решений в рам- ках той правовой системы, где они обладают прецедентной силой. В настоящей книге данное понятие используется в более узком значении — лишь в отношении того свода правовых норм, который стал формироваться в Англии в XI веке ис- ключительно в рамках судебных решений. В этом смысле, в отличие от прецеден- тов, созданных на основе толкования законодательства, обшее право представляет собой совершенно самостоятельный источник права, существующий отдельно и независимо от писаного права. Исторические аспекты развития общего права, его характерные особенности и принципы взаимодействия со статутным правом при- водятся ниже3. В данной правовой системе общее право занимает самую нижнюю ступень в иерархии источников права. Считается, что водно время нормы общего права пре- валировали над противоречившими им нормами статутного права4. В конечном счете восторжествовал принцип законодательного верховенства в праве. Таким об- разом, законодатель может по своему усмотрению отменять или изменять нормы общего права. Нормы общего права могут также заменяться конституционными положениями или ведомственными нормами, принимаемыми в установленном законом порядке после публичного обсуждения в соответствии с компетенцией соответствующих административных ведомств. Общее право штатов и федеральное общее право. Как уже говорилось в главе I, законодательные полномочия штатов и федеральной власти различны по своей при- роде. Штаты имеют обшее полномочие законодательной инициативы в любой об- ласти общественных отношений, за исключением ограничений, предусмотренных федеральной Конституцией, тогда как законодательные полномочия федеральной власти ограничены изначально. Считается, что под влиянием двух факторов — раз- деления властей и федерализма - аналогичные ограничения действуют и в области 1 Stare decisis (лат.) - стоять на решенном (прим. ред.). 2 Принцип stare decisis более подробно рассматривается ниже, с. 142-144. ' См ниже, с. 111-118 и 120—127. 4 См. решение английского суда по делу Dr. Bonham's Case, 77 Eng. Rep. 646 (C.P. 1610).
I лава II Источники права и методология права 107 судебного нормотворчества1. Таким образом, обшее право штатов регулирует раз- личные отрасли права соответствующих штатов, такие, например, как деликтное право, договорное право и право собственности. Сфера действия федерального об- щего права значительно уже. Нормотворчество федеральных судебных органов счи- тается правомерным лишь в следующих двух случаях: (1) в случаях, когда Конгресс санкционирует такое нормотворчество при надлежащем исполнении его перечис- ленных в Конституции полномочий, а также (2) при наличии явной и настоятельной необходимости обеспечить защиту интересов федеральной власти. Примером федерального судебного нормотворчества в первом случае служит правило 501 Федеральных правил о доказательствах, в соответствии с которым право свидетеля отказаться отдачи свидетельских показаний, например со ссылкой на при- вилегию врачебной тайны, «обеспечивается принципами общего права в том виде, в котором они могут быть истолкованы судами Соединенных Штатов на основе здра- вого смысла и опыта». Во втором случае примеры так же разнообразны, как и соот- ветствующие интересы федеральной власти: вопросы морского права, международ- ные отношения, споры между штатами, имущество в федеральной государственной собственности и бумажные денежные знаки. Кроме того, даже в наиболее тщательно проработанных законодательных актах Конгресса встречаются пробелы, которые в некоторых случаях могут восполняться нормами общего права штатов. Однако наибо- лее предпочтительным подходом является развитие норм федерального общего права, выстраиваемых на фундаменте федеральных интересов, стоящих за статутом1 2. Несмотря на то, что система общего права штатов и система федерально- го общего права различаются по предметам ведения, они используют одинаковую методологию права, поэтому в ходе дальнейшего обсуждения вопросов общего права существующие между ними различия опускаются. Ь. Судебные прецеденты, создаваемые толкованием писаного права Судебные прецеденты, создаваемые толкованием писаного права, равно как и прецеденты, создаваемые на основе общего права, подчиняются правилу stare decisis. Таким образом, судебное решение по конкретному делу, принятое в резуль- тате толкования статута, становится источником права и в дальнейшем подлежит применению при рассмотрении дел, основанных на данном статуте и связанных с аналогичными обстоятельствами. В настоящей книге судебный прецедент, созданный толкованием писаного пра- ва, рассматривается как совершенно самостоятельный источник права, отдельно от ин- терпретируемой правовой нормы. Такой подход отражает существующее мнение о том, что судебное решение по делу, толкующее и применяющее писаное право, расширяет границы права за пределы, установленные отдельно взятой нормой писаного права. Границы расширения правового поля принятым судебным решением зависят от того объема толкования, в котором нуждается писаное право. Но это — вопрос степени рас- ширения. Здесь явно имеет место нормотворчество. Как источник права, судебный прецедент на основе толкования писаного пра- ва, тем не менее, считается производным от интерпретируемых норм такого права. 1 См. главу I, с. 100-101. 2 См. в обшем на эту тему работу: Erwin Chemerinsky. Federal Jurisdiction § 6.1—6.3 (3d ed. 1999) и источники, использованные в ней.
108 Источники права и методология права Глава II Поэтому данная категория судебного прецедента находится на том же уровне иерар- хии источников права, что и толкуемая норма писаного права. Таким образом, судеб- ный прецедент, созданный толкованием положений Конституции имеет преимущес- тво перед противоречащими ей нормами статута, а судебный прецедент, созданный толкованием норм статута, имеет преимущество перед нормами общего права, и так далее. Законодатель вправе отменить судебный прецедент, установленный толковани- ем статута, равно как и внести изменения в соответствующий статут. Судебный пре- цедент, установленный на основе толкования положений Конституции США, мож- но отменить только путем внесения соответствующих изменений или дополнений в текст самой Конституции. В отношении судебных прецедентов, вытекающих из норм общего права и толкования статутов, используются схожие методы правового обоснования, поэ- тому в разделе, описывающем процесс вынесения судом мотивированного реше- ния-прецедента, эти источники права рассматриваются параллельно1. 3. Иерархическая система источников права Дополнив рассмотренную выше иерархию источников права клаузулой Конс- титуции США о верховенстве федерального права над правом штатов, можно сконс- труировать полную систему источников права. В порядке убывания юридической силы источники права образуют следующую иерархию: (1) федеральная Конститу- ция, (2) федеральные статуты, международные договоры и правила судопроизводства, (3) нормы и правила федеральных административных ведомств, (4) федеральное об- щее право, (5) конституции штатов, (6) статуты и правила судопроизводства штатов, (7) правила административных ведомств штатов и (8) общее право штатов. Следует помнить о том, что на всех уровнях иерархии, занимаемых источниками писаного права, также присутствуют судебные прецеденты, основанные на толковании соот- ветствующих норм писаного права. В случае коллизии между двумя источниками пра- ва одного и того же уровня структурной иерархии преимущество имеет позднейший по времени принятия источник права. К этой иерархии источников права следует относиться с осторожностью. Во- первых, высокое положение нормы права в этой иерархии отнюдь не свидетельствует ' См. ниже, с. 144-155. Зачастую трудно четко определить границу между прецедентами общего права и толкованием статутов. Существуют, по крайней мере, три «гибридные» формы. Как отмеча- лось выше. с. 106. при обсуждении федерального общего права, законодатель может делегировать су- дам неограниченные полномочия по созданию норм общего права. В то же время делегирование мо- жет осуществляться с условием, что обшее право будет соответствовать основным законодательным принципам данной отрасти права. См. решение Верховного суда США по делу Textile Workers Union v. Lincoln Mills, 353 U.S. 448 (1957) (Статья 301 закона Тафта—Хартли о регулировании трудовых отноше- ний была истолкована как норма, которой Конгресс делегировал полномочия федеральным судам с тем условием, чтобы последние создали федеральное обшее право касательно коллективных договоров; это право должно было бы соответствовать принципам федерального законодательства об отношениях между работодателями и наемными работниками). Законодатель может также использовать текстовые указания о том, что суды должны интерпретировать язык закона в соответствии с существовавшими ранее нормами общего права. См. антитрестовский закон Шермана [Sherman Antitrust Act] (статья 1 Титула 15 Свода законов США с аннотациями |долее - СЗА США|) и решение Верховного суда США по делу National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679. 688 (1978) (Конгресс указал, что норма статьи I Титула 15 СЗА США. запрещающая все соглашения, «ограничивающие торговлю или коммерцию», будет «интерпретироваться» на основе традиций общего права).
Глава И Источники права и методология права 109 о ее важности или частоте применения. Как уже отмечалось в главе 1, несмотря на заметное расширение сферы применения федерального права, в повседневной жиз- ни подавляющее большинство сделок и событий, затрагивающих интересы граждан и юридических лип США, регламентируются правом штатов1. Второе предостережение относительно иерархии источников права основы- вается на том, что вероятность возникновения правовой коллизии в рамках одной комбинации источников права может быть выше, чем в другой. Довольно часто в ходе судебного рассмотрения выясняется, что положения статута или подзаконного нормативного акта штата противоречат положениям федерального статута и, следо- вательно, являются недействительными. И очень редко может возникнуть ситуация, когда норма или правило федерального административного ведомства не примет во внимание право гражданина, гарантированное конституцией штата. Правоотноше- ния, регулируемые типовым актом федерального ведомства и типовой конституцией штата, настолько разнородны, что вероятность правовой коллизии в этой комбина- ции источников права ничтожно мала. В следующих разделах по ряду причин мы более подробно остановимся на вопросах общего и статутного права. Во-первых, нормы общего и статут- ного права в совокупности регулируют подавляющее большинство юриди- ческих вопросов, возникающих в правовой системе США. Во-вторых, важно понять, каким образом взаимодействуют нормы общего и статутного права, поскольку функции одного оказывают влияние на природу второго. В-тре- тьих, судебные процедуры, применяемые в сфере общего права и при толко- вании законов, служат примером для процессуального использования других источников права. Например, процедура мотивирования судебных решений- прецедентов, создаваемых на основе норм общего права, обычно использует- ся для мотивирования всех судебных прецедентов, а принципы толкования статутов действуют при толковании других норм писаного права. В. Общее право 1. Краткий экскурс в историю После завоевания Британии норманнами в 1066 году на базе Королевско- го совета стали возникать первые королевские суды. И первыми королевскими судьями были ближайшие советники короля, которые разъезжали по стране, инспектируя местные органы власти. Рассмотрение споров также входило в круг их служебных полномочий, и со временем судебные функции приобрели решающее значение. Отделившись от Королевского совета, судьи стали пос- тепенно расширять юрисдикцию королевских судов. Королевские судьи от- правляли правосудие не только в Вестминстере, но и во время поездок в другие районы страны. Местные суды, деятельность которых контролировала местная знать, рассматривали подавляющее большинство жалоб и споров, но наиболее важные дела передавались на рассмотрение в королевские суды. Во время поездок по стране королевские судьи хорошо изучили все местные правовые обычаи. Однако они полагали, что дела, представляющие «национальный» 1 См. с. 91-97.
но Источники права и методология права Глава II интерес, должны разрешаться не по правилам местного обычного права, в соответс- твии с которыми местные суды выносили решения, а на основе единого, общенаци- онального свода норм права, общего для всей страны. Собравшись в Вестминстере, королевские судьи разработали такой свод норм права путем выборочного отбора, комбинирования и изменения собранных ими местных правовых обычаев. Упоря- доченные таким образом и взятые на вооружение нормы права позднее стали име- новаться «общим правом». Такое название прижилось, потому что эти законы были «общими» для всей страны, в отличие от местного права, которое варьировалось от района к району. По мере развития системы королевских судов общее право постепен- но вытеснило большую часть местного права. Первые судьи судов общего права инстинктивно стремились выносить максималь- но согласованные решения. Этот принцип, именуемый stare decisis, уже сформировался к началу 1170-х годов, когда Ричард Фиц-Найджел писал: «В некоторых делах и последова- тельность событий, и основания для вынесения решений маловразумительны; поэтому в таких случаях достаточно ссылаться на прецеденты»1. Без письменного оформления пред- шествующих судебных решений использовать систему прецедентов было затруднительно, но благодаря тому, что число судей судов общего права в то время было невелико, а центр судопроизводства находился в Вестминстере, была обеспечена определенная согласован- ность и преемственность судебных решений1 2. Этому также способствовали появившиеся в судах общего права адвокаты, которые оказывали содействие суду, напоминая судьям о вынесенных ранее вердиктах. С появлением сборников судебных решений несовершен- ная система прецедентов постепенно стала развиваться и усложняться3. Многие задаются вопросом, почему нормотворчество судей сохранилось в Англии, тогда как другие европейские государства от него отказались. Система общего права дважды оказывалась на грани исчезновения. В первый раз такая опасность возникла в XVI—XVII веках, когда общему праву пришлось конкури- ровать с более доступным римским каноническим правом. Однако это было вре- мя, когда король и Парламент Англии боролись за верховную власть в стране. Победу в этой борьбе одержал Парламент. Потерпевшие поражение роялисты были сторонниками введения римского канонического права, более простого в процессуальном и содержательном аспектах и легче поддающегося контролю со стороны короля. А общее право, в поддержку которого выступал Парламент, символизировало гарантии свободы, потому что его громоздкие и формалисти- ческие судебные процедуры, равно как и сильные судьи, мешали королю устано- вить свой контроль над судами4. 1 Richard Fitz-Nigel. Dialogus de Scaccario (1177-1179), цитировалась в работе: Henry J. Abraham. The Judicial Process. 6th ed., Oxford University Press, 1993. p. 9. 2 Три суда, существовавшие в Вестминстере, это Суд казначейства. Суд общих тяжб и Суд коро- левской скамьи. 3 См. в общем на эту тему работы: John Р. Dawson. The Oracles of the Law. University of Michigan Law School, 1968, p. 1—80; Konrad Zweigert, Hein Kotz. An Introduction to Comparative Law. 2d ed., Clarendon Press. 1992, p. 189—191. а также источники, указанные в этих работах. Фактором, который стимулиро- вал единообразие и изолированность системы, было появившееся позднее требование о том, что судьи судов общего права должны были избираться только из адвокатов, практиковавших в судах. См. статью: Напу Jones. «Our Uncommon Common Law». Tennessee Law Review. 1975, vol. 42, p. 450—452; Zweigert & Kotz. Op. cit.. p. 189—204, а также источники, указанные в этих работах. 4 См. Zweigert & Kotz. Op. cit.
Глава II Источники права и методология права 111 Во второй раз угроза существованию общего права исходила от Французской ре- волюции. В соответствии с ее демократической доктриной законодательное собрание было единственно приемлемым источником позитивного права в век просвещения и демократии. Антагонизм в отношении прецедентного права во многом объяснялся тем, что в дореволюционной Франции судьи-аристократы, заседавшие в pariements, использовали свою независимость и властные полномочия для саботажа реформы за- конодательства, предпринимавшейся королем Франции в попытке избежать револю- ции путем проведения умеренных реформ1. В качестве ответной меры Франция жестко ограничила полномочия судей, чтобы навсегда лишить их возможности заниматься какой-либо иной деятельностью, помимо строгого исполнения законов, принятых за- конодательным органом. Под влиянием идей Французской революции такая практика стала быстро распространяться и в других странах континентальной Европы1 2. Когда начался процесс образования североамериканских колоний, в основ- ном за счет английских колонистов, система английского общего права находилась на высоком уровне развития. Ко времени принятия Декларации независимости и позже новые независимые штаты пользовались общим правом, которое они фор- мально «заимствовали» у Англии3. Но с тех пор уже в течение 200 лет общее право США живет самостоятельной жизнью. Несмотря на схожую методологию общего права в обеих странах, существуют многочисленные расхождения в материаль- ных нормах общего права США и Англии, а суды США крайне редко прибегают к ссылкам на решения английского суда4. 2. Характеристика судебного процесса по правилам рассмотрения споров в судах общего права В системе общего права судебные решения и нормы основываются на пре- цеденте. Вместе с тем все дела некоторым образом отличаются от рассмотренных ранее дел. Поэтому при подготовке решения по конкретному делу судья должен, в большей или меньшей степени, принимать во внимание такие соображения и при- нципы, которые не нашли отражения в предшествующих делах. Более того, когда суд обязан впервые вынести решение в какой-то области права, то есть решением по 1 См. John Р. Dawson. Op. cit. р. 368—371, а также источники, указанные в работе. 2 См. работу: John Н. Merryman. The Civil Law Tradition. 2d ed.. Stanford University Press. 1985, p. 15— 16); John P. Dawson. Op. cit., p. 362-379. Важным событием, которое не было описано здесь, яатяется по- явление в Англии «судов справедливости». Право справедливости и общее право сейчас применяются в рамках одной судебной системы; право справедливости в основном регулирует формы и методы ком- пенсации ущерба в гражданских делах, а также право на разрешение дела с участием суда присяжных в гражданском судопроизводстве. Соответственно, развитие права справедливости описывается в главе о гражданском процессе. См. главу VII, с. 406—409 и 412—415. ’ См. статью 2.01 Свода законов штата Флорида с комментариями, которая цитируется в решении Верховного суда штата Флорида по делу Hoffman v. Jones. 280 So.2d431 (Fla. 1973), изложенном в Прило- жении Al. См. в общем на эту тему: Harry Jones. Op. cit., р. 452-454. Некоторые штаты также переняли английские статуты. См. статью: Ford Ж. Hall. «The Common Law: An Account of Its Reception in the United States*. Vanderbilt Law Review. 1951, vol. 4, p. 816, 818. 4 При детальном сравнении обнаруживается ряд значительных различий также в отношении ме- тодологии прецедентного права. См. работу: P.S. Atiyah & Robert Summers. Form and Substance in Anglo- American Law. Clarendon Press, 1987, p. 116—127. Авторы этой интересной книги проводят сравнение между правовой методологией США и Англии в нескольких областях и приходят к выводу о том, что английскому праву свойственна большая формализованность, в то время как американскому — содер- жательность.
112 Источники права и методология права Глава II делу оставить в этой области «первый отпечаток» [«a case of first impression»], прием- лемые прецеденты, как правило, отсутствуют. Отсюда возникает вопрос: что являет- ся изначальным источником норм общего права и какова природа судебной проце- дуры, применяемой судом общего права при вынесении решений? В разное время ответы на этот вопрос звучали по-разному. Современная доктрина. Сегодня мы знаем, что именно судьи вносят эле- мент творчества в систему общего права. Судьи «творят» нормы общего права на основе собственного понимания надлежащего публичного порядка. Если ранее созданный прецедент установил норму права, она подлежит применению. В лю- бом случае, и при использовании уже существующего прецедента, и при освоении совершенно новой области правоприменения, судьи неизбежно руководствуются соображениями публичного порядка и государственного курса, когда речь идет о выборе новой нормы права или вынесении решения по делу, на которое не в пол- ной мере распространяются предшествующие судебные прецеденты. По этой при- чине в настоящее время, когда упоминается развитие судьями общего права, то в обсуждении обычно говорят, что они «создают» нормы общего права или зани- маются судебным «нормотворчеством». Примером этого служит решение Верховного суда штата Флорида по делу Hoffman v. Jones', изложенное в приложении к книге1 2. Дело Hoffman v. Jones привело к серьезному пересмотру доктрины деликтов в системе общего права, повлекшей заме- ну понятия «контрибутивной небрежности» [contributory negligence] понятием «отно- сительной небрежности» [comparative negligence], В случае небрежности потерпевше- го самая незначительная небрежность истца, здоровью которого был причинен вред, предусматривала полный запрет на возмещение вреда ответственным лицом, даже в случае явной вины последнего. А концепция относительной небрежности предусмат- ривает уменьшение размера причитающегося истцу возмещения, но не влечет за со- бой полный запрет на возмещение вреда3. Принимая это решение и формулируя мне- ние большинства, суд внимательно проанализировал и взвесил все аргументы исто- рического, экономического и философского характера. Суд отметил, что предыдущая норма права появилась в то время, когда возмещение вреда могло создать серьезную угрозу развитию промышленного производства, что в настоящее время уровень про- мышленного развития гораздо выше, а широко распространенная система страхова- ния значительно снизила риск подрыва экономики из-за возмещения убытков, и что сегодня было бы несправедливо и негуманно отказать пострадавшему в возмещении вреда на основании наличия незначительной вины самого потерпевшего лица. В соответствии с установившемся мнением о том, что вышеназванная де- ятельность представляет собой правотворчество, соображения и аргументы такого рода обычно квалифицируются как «факты, устанавливаемые законодательством» [«legislative facts»], то есть такие факты и соображения общественного порядка, кото- рые обсуждает законодатель, решая вопрос, принимать или не принимать тот или иной статут. В противоположность этому «факты, устанавливаемые судом» [«adjudicatory 1 280 So. 2d 431 (На. 1973). 2 См. Приложение Al. 3 См. главу XI. с. 428.
Глава II Источники права и методология права 113 facts»] — это факты, которые должен установить суд, решая вопрос, укладываются ли наличные обстоятельства дела в параметры имеющейся нормы права1. Ранее существовавшие доктрины судебной процедуры в системе общего права. Сегодня мы признаем, что нормы общего права создают судьи, но так было не всег- да. В XVIII—XIX веках многие правоведы считали, что нормы общего права сущес- твуют независимо от деятельности человека. По мнению сэра Уильяма Блэкстоуна, судья был не более чем «оракулом права»1 2. В этой роли судья не творил право. Право уже существовало «само по себе». Судьи лишь обнаруживали и обнародовали его. Ус- тановленный ранее прецедент был не нормой права, а всего лишь «свидетельством существующей применимой нормы права»3. Судьи только «провозглашали истин- ное обшее право». Если в случае отмены ранее вынесенного решения-прецедента, отмечает Блэкстоун, «выясняется, что прежнее решение было явно абсурдным или несправедливым, то объявляется, что не норма права был плохой, а что решение не было нормой права»4. Таким образом, отменяя действующий прецедент, суд просто «признавал факт изменения общего права» или объявлял, что предыдущий преце- дент «демонстрировал неверное понимание содержания нормы общего права». Теория «обнаружения» существующего права в значительной мере подкреп- лялась изрядной дозой формализма. Главный постулат гласил: если суд обнаружил применимые прецеденты, и эти прецеденты верны, то правильное рассмотрение дела обеспечивается надлежащим применением «научных» методов логического анализа и аргументации, закрепленной в указанных прецедентах5. Эти идеи развивал Кристо- фер Лэнгделл, внедривший в 1870 году «метод анализа прецедента» в курс обучения в Тарвардской школе права, которую впоследствии и возглавил в качестве декана6. Судья Оливер Уенделл Холмс-младший приложил немало усилий, чтобы из- менить концепцию «обнаружения» общего права. Он высмеивал эту концепцию, воспринимавшую общее право как «радеющую обо всем вездесущностью»7 или ан- тисептическим продуктом логики. В 1881 году он высказал мнение, которое многие в то время сочли шокирующим: «Существование [общего] права основывалось 1 См. в общем на эту тему работу: William Reynolds. Judicial Process in a Nutshell. Wfest, 1991, § 4.22— 4.26. Для того чтобы суды в полной мере исследовали все имеющие значение обстоятельства в важном деле, используются заключения amicus сипае. Несколько таких заключений были представлены по делу Hoffman v. Jones. См. Приложение Al. Amici сипае, что буквально означает «друзья суда», это физические липа или организации, которые имеют интерес в юридических вопросах, исследуемых по делу, и кото- рым позволяется высказать свои взгляды в пользу той или другой стороны. Использование подобных заключений в деле указывает на то, что разрешение дела будет иметь влияние не только на права фор- мальных сторон в юридическом споре. 2 См. работу: William Blackstone. Commentaries on the Law of England. William S. Hein & Co. 1992, p. 69 (впервые опубликована в 1765-1769 гг.). 3 Решение Верховного суда США по делу Black & White Taxicab Со. v. Brown & Yellow Taxicab Co., 276 U.S. 518, 529-530 (1928). См. также решение Верховного суда США по делу Swift v. Tyson.41 U.S. 1 , (1842) («сложно утверждать, что решения судов являются нормами права. Они есть не более чем свиде- тельство того, что есть норма права; но сами они нормами права не являются»). 4 Blackstone. Op. cit., р. 70. 5 См. Grant Gilmore. The Ages of American Law. Yale University Press, 1977, p. 62. 6 Несмотря на то, что «научный» метод формализма Лэнгделла в настоящее время представляется сомни- тельным, его прецедентный метод продолжает применяться в юридическом образовании. См. главу IV, с. 239. ’ Решение Верховного суда США по делу Southern Pacific Со. v. Jensen, 244 U.S. 205. 222 (1917) (осо- бое мнение судьи О. У. Холмса).
114 Источники права и методология права Глава II не на логике; оно всегда основывалось на опыте. Осознаваемые потребности своего времени, господствующие нравственные и политические теории, инту- итивно нащупываемые направления государственной политики, как открыто признаваемые, так и подсознательные, и даже предубеждения и предрассудки, которым судьи подвержены так же, как и их сограждане, сыграли более важ- ную роль, чем силлогизмы, при установлении норм, призванных регулировать жизнь людей. <...> Етавное соображение, о котором судьи говорят крайне редко и всегда извиняющимся тоном, является тем тайным источником, из которого право черпает свои жизненные соки. Я, естественно, имею в виду соображение целесообразности того, что таковым является для конкретного общества»'. Каким целям не служили бы миф об «обнаружении» норм общего права и формалистичность этой правовой системы, они придали легитимность про- цессу судебного правотворчества. Когда судья обнаруживает норму права или использует научный метод при ее применении или расширяет установленные нормой права границы, его решения объективны и продиктованы «правом», а не собственными политическими установками. Поразительная живучесть мифа о том, что судьи нс творят право, объясняется, наверное, тем, что идея судебного нормотворчества представляет угрозу фундаментальному, основополагающему принципу всех правовых систем, согласно которому судебные решения должны приниматься на основе заранее установленных норм права, а не декретироваться судом. Эта точка зрения столь же успешно объясняет существование в странах, входящих в романо-германскую (или «континентальную европейскую») систему права, еще одного, параллельного мифа о том, что судебные решения не явля- ются источником права, а судьи просто применяют положения кодекса к фак- тическим обстоятельствам рассматриваемого дела и выносят соответствующее решение1 2. Искоренить этот, по выражению профессора Мерримана, «фольклор» крайне сложно3. 1 Oliver W. Holmes, Jr. The Common Law. 1881 p. 1-2. Судья Оливер Уснделл Холмс (1841-1935 гг.). один из самых знаменитых американских судей, был председателем Верховного суда штата Массачусетс и членом Верховного суда США. Подобные взгляды можно найти в работе: Benjamin N. Cardozo. The Judicial Process. Yale University Press, 1921, p. 98—141 («судья как законодатель»). См. в обшем на эту тему рабо- ты: Kenneth J. Vandevelde. Thinking Like a Lawyer. Westview Press, 1996, p. 109—140: Bailey Kuklin, Jeffrey W. Stempel. Foundations of the Law: An Interdisciplinary and Jurisprudential Primer. Wfcst, 1994. p. 147—158. 2 Тот факт, что сложная система норм деликтного права во Франции развилась из всего 40 слов, которые Гражданский кодекс Франции посвятил этой теме, показывает, что судьи системы континен- тального европейского права выполняют не менее активную законотворческую роль, чем судьи в сис- теме общего права. См. работу: Martin Shapiro. Courts. University of Chicago Press, 1981, p. 136-143 (в работе анализируется система деликтного права во Франции). Из того обстоятельства, что значительно отличающаяся система деликтного права канадской провинции Квебек развилась из практически ана- логичных норм кодекса, можно сделать вывод о том незначительном влиянии, которое кодексы имеют на судебные решения. См. статью: HR. Hanlo. «Неге Lies the Common Law: Rest in Peace». Modern Law Review. 1967, vol. 30, p. 245—256. ’ Merryman. Op. cit.. p. 47 («важное различие между судебным процессом согласно континенталь- ному и общему праву лежит не в том, что суды фактически делают, а в том. как их действия восприни- маются с точки зрения доминирующего «фольклора»); Zweigen & Kotz. Op. cit., p. 272-273. См. также работу: Mauro Cappelletti. The Judicial Process in Comparative Perspective. Clarendon Press. 1989, p. 3-56 (в работе исследуются распространение влияния прецедентных норм права в странах континентального права, а также возможные причины, объясняющие существующую ситуацию).
Глава II Источники права и методология права 115 Наиболее решительную борьбу с «фольклором» в системе общего права США вели в 1930-х годах последователи школы «правового реализма» [legal realism] во главе с профессором Карлом Ллевеллином и судьей Джеромом Фрэнком. «Пра- вовые реалисты» последовательно развивали оба тезиса, выдвинутые судьей Холм- сом: тезис о том, что суд не обнаруживает и не обнародует лежащие в основе су- дебных решений нормы права, а создает их; и тезис о том, что содержание нормы права зависит от действия социальных, политических, экономических, историчес- ких и иных факторов, влияющих на умонастроения общества и проявляющихся осознанно или неосознанно в процессе формулирования нормы права судьей1. Практические последствия «правового реализма». Закат доктрины выявляе- мых норм общего права и формализма оказал влияние и на современных судей. Во-первых, судьи стали более щепетильно относиться к своим правотворческим функциям и очень неохотно высказываются по этой теме. И в публичных ауди- ториях, и в своих мнениях по делам они стараются подчеркнуть свою роль в ка- честве толкователей права и затушевать функции творцов права. Судьи все чаше неохотно пользуются нормотворческими полномочиями даже в тех областях, ко- торые являются традиционной сферой действия общего права. Их сдержанность и скрытность в этом вопросе отчасти объясняются представлением, что в демокра- тическом государстве законотворческую функцию должен выполнять выборный законодательный орган, а не судьи, должность которых не является выборной. Кроме того, существует и практическое объяснение — признание того, что зако- нодательный орган в большей мере обладает относительной институциональной компетенцией по изучению и оценке факторов, влияющих на курс государства и лежащих в основе законотворчества. Судьи не имеют ни доступа к процедурам за- конодательных слушаний, ни штатных специалистов в области государственной политики, услугами которых пользуются законодатели при подготовке изменений и дополнений к действующему законодательству. Сдержанное отношение судей к своим нормотворческим полномочиям явно просматривается во многих современных судебных решениях, принятых в сфере действия общего права. Судебные решения нередко начинаются с дискус- сии о том, вправе ли данный суд вносить изменения в норму общего права или же это исключительное право законодателя. Примером тому служит затронутое выше и изложенное в Приложении к книге дело Hoffman v. Jones. Значительное место в мнении большинства членов суда, равно как в особом мнении, занял вопрос о том, кто именно должен вносить изменения в норму о контрибутивной небреж- ности — суд или законодатель2. Еще одним свидетельством влияния идей «правового реализма» на нормо- творчество в области общего права является открытость и откровенность мнений членов суда, устанавливающих новый прецедент. Не пытаясь завуалировать кон- кретные политические соображения пространными обсуждениями действующих прецедентов, авторы современных судебных решений, устанавливающих новые нормы общего права, как правило, публично признают свой выбор и обосновы- 1 См в общем на эту тему работу: William W. Fisher (Editor). American Legal Realism. 1993 (отличный сборник произведений, посвященных правовому реализму). - См.с.А8. А11-А14.
116 Источники права и методология права Глава II на юг новую норму права аргументами, строящимися на соображениях государс- твенной политики. Вновь возвращаясь к решению по делу Hoffman и Jones, можно скатать, что мнение большинства судей по этому делу демонстрирует открытость и непредвзятость, поскольку решение принималось с учетом исторических, со- циологических, экономических и философских факторов1. Примером старой практики сокрытия политически целесообразного выбора за убедительным пере- числением авторитетных прецедентов является мнение судьи Бенджамина Кар- дозо1 2 * по делу McPherson v. Buick Motor Co}, решение по которому было принято Апелляционным судом штата Нью-Йорк в 1916 году. Это решение часто приводят в качестве образцового примера процесса судебного нормотворчества в системе общего права. Несмотря на то, что решение по делу McPherson v. Buick Motor Co. внесло радикальные изменения в содержание института ответственности за вред, причиненный некачественным товаром, мотивированное решение судьи Кардозо сформулировано таким образом, словно речь идет о незначительном дополнении к существующей норме права. Границы критики «правового реализма» и ответная реакция школы «правового процесса». Хотя сегодня мы все выступаем в роли «правовых реалистов», подход школы «правового реализма» требует признания некоторых аспектов теории вы- явления норм общего права и формализма. Судьи являются продуктом того обще- ства, в котором они живут, и их мнения и действия отражают не только сугубо лич- ные пристрастия и предпочтения. В своих мнениях и решениях судьи отражают моральные ценности общества. И чем острее конфликт между моральными цен- ностями общества и моральными ценностями судьи, тем упорнее судья старается выявить и отобрать именно общественные этические ценности вместо того, чтобы руководствоваться личными убеждениями. Соображения практического характе- ра также укрепляют нормы общего права как отражающие общепринятые обычаи и традиционные моральные принципы. Такие нормы права наилучшим образом оправдывают ожидания и служат интересам людей, общественную жизнь кото- рых они регламентируют, и одновременно уменьшают обеспокоенность людей по поводу «неписаного» характера общего права. В этом смысле значительная часть предписаний права действительно существует в обществе «сама по себе» до тех пор, пока их не «обнаружит» судья4. Следует также признать, что, несмотря на отрицательный смысл, ко- торый в наши дни вкладывается в понятие «формализм», деятельность судьи действительно ограничена требованиями формального характера. Судья обя- зан составить мотивированное мнение [opinion) для обоснования выносимого 1 С.м. с. 111. выше. На подобную откровенность также указывается в качестве доказательства более -содержательной» природы американского подхода к праву по сравнению с английским подходом. См. в обшем на эту тему: Atiyah & Summers. Op. cit. 1 Бенджамин Кардозо (1870-1938 гг.) - известный в США юрист, теоретик права, работал адвокатом, судьей в штате Нью-Йорк, в 1932 году был назначен в Верховный суд США (прим. ред.). ’ 111 N.E. 1050(N.Y. 1916). 4 См. в обшем на эту тему работу: Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously. Harvard University Press, 1977. p. 22-45 (в работе рассматривается то, каким образом фундаментальные принципы, существую- щие в обществе и признаваемые обязательными, сами по себе являются правом и используются при разрешении дел. которые нельзя разрешить, используя существующие юридические нормы).
Глава II Источники права и методология права 117 им решения. Мнение судьи должно быть оформлено в полном соответствии с давнишними судебными традициями, касающимися необходимости изложения обоснований и мотивировок решения. Фраза «нам так казалось» не является достаточным основанием для принятия судебного решения. Сформировавша- яся в 1950-х годах в американской юриспруденции школа «правового процес- са» [legal process! исследовала природу такого рода формальных ограничений судебного творчества, доказывая их реальность1. Согласно сторонникам этой школы, традиционное требование системы общего права представить «моти- вированное уточнение» [reasoned elaboration! судебного прецедента и другие стандарты «профессионального мастерства» [craftsmanship! в отношении моти- вирования решения и составления письменного мнения по делу ограничива- ет свободу судей выносить решения по своему усмотрению. Эта точка зрения подкрепляется мнением судей, которые иногда жалуются, что им и хотелось бы решить дело определенным образом, но соответствующее мотивированное решение «никак не формулируется». Мнения суда по результатам рассмотрения реальных дел подтверждают вы- воды и школы «правового реализма», и школы «правового процесса». Анализируя исторические, экономические, социальные и философские аспекты прецедента, судьи обязательно обращают внимание на «профессиональное мастерство». Какие бы реалии современного мира не служили основанием для введения новой нормы права, ссылки на прошлые прецеденты имеют принципиальное значение и неиз- менно включаются в мотивировочную часть судебного решения. Снова обратимся к делу Hoffman v. Jones. Мы уже рассматривали открыто и откровенно выражен- ное мнение суда, полностью согласующееся с принципами «правового реализма»: суд мотивировал свое решение не столько действующими прецедентами, сколько иными соображениями. Вместе с тем, суд рассмотрел принципиальный вопрос о субъекте нормотворчества в отношении нормы об относительной небрежности. Постановление суда о своей нормотворческой правомочности частично обуслов- лено подробным анализом существующих прецедентов1 2 * * * &. 1 Henry Hart, Albert Sacks. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law. Foundation press, 1994 (работа впервые опубликована в 1958 году). Этот сборник прецедентов, назван- ный авторами «пробным изданием» и многие годы распространяемый только в форме копий, широко использовался для преподавания предметов, касающихся судебных процедур, и является одним из на- иболее влиятельных произведений в этой области. См. также работу: Karl Llewellyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Little Brown, 1960. 2 См. с. A4. Cm. также c. Al 1-A14 (другое мнение поданному вопросу). Некоторые исследователи считают, что ограничения, налагаемые требованием обоснованности выводов, являются иллюзорны- ми. Наиболее ярко данные взгляды выражаются представителями движения «критических правовых исследований», в основном Дунканом Кеннеди и Робертом Ангером. Сторонники доктрины «право и экономика» (которая ассоциируется с Ричардом Познером) утверждают, что суды должны пытать- ся развивать и реализовывать правовые нормы, которые являются эффективными в экономическом смысле. Последователи «феминистской юриспруденции» (представленной Кэтрин МакКиннон) ставят вопрос о том, что правовая доктрина и все течения юриспруденции не отражают видение и жизненный опыт женщин. Для ознакомления с последними течениями юриспруденции см. статью: Gary Minda. «The Jurisprudential Movements of the 1980s». Ohio State Law Journal. 1989. vol. 50. p. 599. См. также Kuktin & Stempel. Op. cit. p. 174-176. Работа, кратко излагающая основные принципы этих и других современ- ных течений юриспруденции: Stephen В. Presser, Jamil S. Zainaldin. Materials on Law and Jurisprudence in American History. 3d ed., Wfest, 1995, p. 879-1063.
118 Источники права и методология права [лава II Некоторые аспекты судебного нормотворчества. Вопрос о нормотворчест- ве судей, бесспорно, интересен, но элемент творчества в судебном процессе сле- дует оценивать объективно. Подавляющее большинство решений судов первой инстанции, многие решения апелляционных судов промежуточной инстанции и большинство решений верховных судов штатов принимаются путем простого при- менения уже существующей нормы права или, при наличии двух противоречащих друг другу норм, путем их анализа и отбора надлежащего предписания. Когда об- шее право безраздельно господствовало в различных областях общественных от- ношений, известный своим творческим подходом к нормам общего права судья Бенджамин Кардозо — будучи членом высшего суда штата Нью-Йорк — заявил, что «с точки зрения минимального здравого смысла существовал лишь один спо- соб решения» большинства дел, переданных на рассмотрение суда штата1. 3. Проблема обратной силы нормы права Любую правовую систему, признающую судебный прецедент источником пра- ва, должен волновать вопрос обратной силы нормы права [retroactivity]1 2. Проблема об- ратной силы мало беспокоила Блэкстоуна и других приверженцев теории «обнаруже- ния» общего права. По их мнению, провозглашение «новой» нормы права не меняло сущности права, а лишь обнародовало истинную норму общего права, которая всегда существовала сама по себе. Но любой правовед, признающий способность судебного прецедента изменять нормы права, не может не испытывать обеспокоенность по пово- ду праведности применения «новой» нормы права с обратной силой. Главное опасение в связи с обратным действием нормы права вызвано приме- нением такой норм в отношении лиц, не являющихся сторонами судебного процесса. Суды в Соединенных Штатах часто используют следующий метод: они оговаривают, что принимаемое ими решение действует лишь в будущем или имеет обратную силу только частично3. При этом судьи анализируют, в какой мере в обществе полагались на ранее установленную норму, а также степень «четкого разрыва с прошлым»4, дости- гаемую новым решением. Общепринятая практика введения в действие новой нормы права предусматривает применение этой нормы к сторонам по рассматриваемому делу, к иным делам, подлежащим рассмотрению на момент введения нового правила, и ко всем делам, которые в принципе могут возникнуть в будущем. Именно так поступил Верховный суд штата Флорида, принимая прецедентное решение по делу Hoffman v. Jones о введении в действие правила об относительной небрежности, рассмотренное в предыдущих разделах главы5. 1 Cardozo. Op. cit. р. 164. См. также статью: Jon О. Newman. «Between Legal Realism and Neutral Principles: The Legitimacy of Institutional Values». California Law Review. 1984, vol. 72. p. 204 (из всех дел, решенных в течение одного года (в период с 1982 по 1983 год), голоса «против» мнения большинства были поданы лишь в 3,7 процентах дел). 2 Проблема обратной силы возникает в системе общего права в том случае, если нормы создаются ис- ключительно судьями. Однако такая же проблема возникает и в ситуации, когда судебные решения изменя- ют значение положений статута, в особенности, если изменения касаются положений Конституции. ' Английские суды, по общему правилу, придают норме обратную силу. Однако эти суды в целом более формально придерживаются принципа stare decisis и не проявляют такой «инициативности», как американские суды, что снижает негативные последствия придания нормам обратной силы. См. рабо- ту: Atiyah & Summers. Op. cit., p. 147—148. 4 См. решение Верховного суда США по делу Desistv. United States, 394 U.S. 244(1969). ’ См. Приложение Al.
Глава II Источники права и методология права 119 Строго говоря, в отношении сторон по делу, решение по которому устанав- ливает или изменяет норму права, судебное нормотворчество имеет обратную силу. Решение апелляционного суда по делу выносится спустя определенный период вре- мени (нередко по прошествии нескольких лет) после событий, ставших предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Если имеется новый правовой стандарт ква- лификации действий или — в особенности — если принимаемое решение отменяет ранее действовавшее, четкое и понятное правило, представляется несправедливым применять новое правило даже в отношении сторон по данному делу, так как на мо- мент совершения соответствующих действий они не могли знать об этом правиле1. Признавая справедливость этого аргумента, некоторые судебные решения-преце- денты предусматривали применение новых норм исключительно в отношении бу- дущих дел, лишая, таким образом, «победившую» сторону возможности воспользо- ваться преимуществами нового правила1 2. Однако такая практика имеет много про- тивников и не получила широкого распространения. Среди множества критических замечаний стоит отметить тот факт, что очень немногие участники дела будут доби- ваться пересмотра нормы права в апелляционном суде, если их лишить возможнос- ти воспользоваться преимуществами нового правила. В результате право перестанет развиваться, и в сфере правового регулирования наступит застой. Сегодня господс- твует мнение о том, что выигравшая сторона должна получить выгоду от судебного решения, даже если в иных аспектах это решение не имеет обратной силы. Таковы неизбежные издержки системы судебных прецедентов3. Вместе с тем не стоит преувеличивать проблему обратной силы нового преце- дента. Выше уже говорилось о том, что изменение правовой доктрины происходит медленно в силу действия принципа stare decisis. Суд обязан принять решение о том, что необходимость отмены установленного ранее прецедента перевешивает необхо- димость соблюдения принципов предсказуемости, определенности, справедливос- ти и эффективности, на которых основывается этот прецедент. Даже когда судебные прецеденты вносят изменения в доктрину права, эти изменения носят лишь допол- няющий, расширяющий характер и не содержат неожиданных новелл. Хотя обратное действие прецедента считается недостатком судебного нор- мотворчества, многие настаивают на том, что гибкость системы судебных пре- цедентов является более важным преимуществом, нивелирующим указанный недостаток. С помощью судебных прецедентов можно регулировать множество различных ситуаций, которые не способен заранее предусмотреть даже самый 1 Иеремия Бентам, убежденный сторонник кодификации права, очень своеобразно объяснял су- ществующую проблему, отвечая на вопрос о том, каким образом судьи создают обшее право: «Вы знае- те, как они его создают? Точно так же как человек устанавливает законы для своей собаки. Когда ваша собака делает что-либо, от чего вы хотите ее отучить, вы ждете, когда она снова это сделает, а затем бьете ее за это. Таким образом вы создаете право для вашей собаки, и точно таким же образом судьи со- здают право для вас и для меня». Jeremy Bentham. Truth v. Ashhurst. Works. Vbl. 5, W. Tait. Edinburgh. 1923. p. 235 (впервые опубликована в 1838 году). 2 См. решение Верховного суда США по делу Great Northern Ry. Со. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U.S. 358 (1932) (было оставлено в силе решение Верховного суда штата Монтана о силе прецедента по отношению к будущим делам, но апеллирующей стороне в деле не было позволено воспользоваться новой нормой права). 3 См. решение Верховного суда США по делу Stovall v. Denno, 388 U.S. 293 (1967). Другие возра- жения против исключительного применения нормы на будущие правоотношения описываются в: Reynolds. Op. cit., § 4.29.
120 Источники права и методология права Гл а на II добросовестный законодатель. При необходимости судьи вправе устанавливать исключения из общего правила, пересматривать его и вносить надлежащие изме- нения, особенно если применение данного правила приводит к несправедливым последствиям. Кроме того, любую серьезную судебную «ошибку» можно устра- нить законодательным путем1. Следует помнить о том, что проблема обратного действия закона не менее актуальна и для правовых систем, основанных на кодифицированном законода- тельстве, поскольку принципы «толкования» законодательных актов могут пре- терпевать изменения. Состоящие не более чем из 45 слов положения Гражданского кодекса Франции о гражданско-правовых нарушениях, наверное, даже не извест- ны тем, кто на себе испытал действие всех дополнений и уточнений, установлен- ных французским судом в области деликтного права. Во всяком случае, по мере появления новых видов деликтов во французском гражданском праве стороны в судебных делах оказывались в столь же неожиданных и неприятных ситуациях, что и ответчик по делу Hoffman v. Jones1. С. Статутное право в системе общего права 1. Развитие статутного права Назвать Соединенные Штаты страной «общего права» будет не вполне кор- ректно, поскольку такое название подразумевает доминирующее положение норм общего права в системе источников права. Возможно, что так обстояло дело в прошлом, но в настоящее время ситуация в сфере права коренным образом из- менилась. В XX веке, особенно начиная с 1930-х годов, страну захватила «оргия законотворчества»1 2 3, возвестившая наступление так называемого века статутов4. В правовых системах штатов «центр тяжести» тоже сместился в сторону законо- дательно устанавливаемых норм права. Справедливости ради нужно заметить, что любой штат в США имеет такое же количество собственных законов, как и любое европейское государство, входящее в семью романо-германского права. Если ум- ножить это число законов на 50 штатов, становится ясно, что в США доминирую- щие позиции занимает статутное право. Некоторые статуты пришли на смену ранее действовавшим нормам общего права, но в большинстве случаев статуты формировали совершенно новые сфе- 1 В Англии вероятность вмешательства законодателя усиливается тем обстоятельством, что в стра- не функционируют различные комиссии по реформированию законодательства, которые отслеживают состояние системы норм в той или иной отрасли права и сообщают в законодательный орган о не- обходимости изменений. По общему правилу это не соответствует ситуации в США, где вероятность вмешательства законодателя в случае «ошибок» судей намного меньше. См. Atiyah, Summers. Op. cit., p. 29—30, 134—141. 148—149. Подробное обсуждение внутренних ограничений и недостатков судебного правотворчества можно найти в работе Cappelletti. Op. cit.. р. 35—46. 2 См. решение французского суда по делу Jand'heurc. Les Gaieties Belfortaises, D.P. 1930.1. 57 (поло- жения Гражданского кодекса об ответственности лиц за вред, вызванный вещами «под их охраной», означают применение доктрины объективной (безвиновной) ответственности и к автомобильным ава- риям). рассматривается в работе Shapiro. Op. cit., р. 140-143. См. также статью: Ruth Redmond-Cooper. «I he Relevance of Fault in Determining Liability for Road Accidents: the French Experience». International & Comparative Law Quarterly. 1989. vol. 38. p. 502—509. ' Gilmore. Op. cit., p. 95. 4 См. работу: Guido Calibresi. A Common Law for the Age of Statutes. Yale University Press, 1985.
Епава II Источники права и методология права 121 ры права. На федеральном уровне собрания федеральных налоговых законов, за- конов в области социального обеспечения, экологии, финансовых инструментов и банковской деятельности образовали Свод законов Соединенных Штатов. На уровне штатов были приняты многочисленные законы, регламентирующие пред- принимательскую деятельность, права потребителей, торговые сделки и семейные отношения. Общее право, однако, не исчезло. На уровне штатов многие области частного права — договорное право, деликтное право и право в сфере имуществен- ных отношений — регламентируются преимущественно нормами общего права с некоторыми модификациями, внесенными законодательством. Но в большинстве сфер права законодательные акты являются, скорее, правилом, чем исключением. 2. Отношение системы общего права к статутам Господствующее положение статутного права в США не означает, что законы в США и в континентальной Европе применяются сходным образом или даже выгля- дят сходно. Достаточно лишь взглянуть на сборники федеральных законов и законов штатов, чтобы убедиться в том, что в США статуты больше по объему и сложнее по содержанию, чем любой кодекс, принятый в стране семьи романо-германского пра- ва, или «отраслевое законодательство», получившее распространение в странах семьи романо-германского права наряду с кодексами* 1. В основе внешних, формальных раз- личий лежат серьезные концептуальные разногласия в подходах к статутам. Отношение системы романо-германского права к статутам. Под влиянием идей Французской революции в странах континентальной Европы тезис о законода- тельном верховенстве получил дальнейшее развитие и закрепился в виде постулата о законодательной исключительности, в соответствии с которым законодательство признавалось единственным легитимным источником права. Правомерность судеб- ного нормотворчества официально отрицалась. Когда законодательные органы при- нимали кодексы, то они имели в виду, что эти кодексы исчерпывающе охватят пред- мет правового регулирования. Поэтому, когда неизбежно стали выявляться пробелы в законодательстве — либо допущенные разработчиками по невнимательности, либо в силу появления новых, не урегулированных кодексом отношений — судьи воспол- няли эти пробелы, но, будучи связанными постулатами всеобъемлющего характера и исключительности законодательства, вынуждены были обосновывать свои предло- жения необходимостью просто толковать положения кодифицированных законов. Такая практика положила начало гибкому толкованию законов. Развитию гибкого толкования законов также способствовало то обстоятельство, что в качестве свод- ных законодательных актов кодексы должны были действовать в течение длитель- ного времени, и поэтому их положения формулировались в самом общем виде. 1 В этом отношении интересным будет сравнение Модельного закона об ответственности про- изводителей товаров (Model Uniform Product Liability Act|, опубликованного министерством торговли США для принятия штатами (U.S. Department of Commerce. Uniform Products Liability Act: A Model for the States. U.S. GPO., Washington 1979) с Законом Федеративной Республики Германия от 15 дека- бря 1989 г. об ответственности за дефектные товары [Product Liability Act — ProdHaftG) (вступил в силу 1 января 1990 г.). Тем, кто сомневается в том, насколько сложными являются статуты в США, стоит ознакомиться с Законом о контроле за загрязнением воздуха (Clean Air Act), в особенности со статьей 7511а Титула 42 СЗА США или с практически любой статьей Налогового кодекса США - статья 1 и далее Титула 26 СЗА США.
122 Источники права и методология права Глава II Отношение системы общего права к статутам. «Отношение системы общего права» к законодательным актам имеет свою специфику, которая отличает ее от подхода, принятого в большинстве стран, входящих в семью романо-германского нрава. Судьи, осуществляющие правосудие на основе норм общего права, отно- сятся к статутам как к сборникам конкретных норм права, подлежащих справед- ливому применению только в рамках изложенных в них условий, но никак не за их пределами. Предметы правового регулирования, лежащие вне этих рамок, по- прежнему регламентируются нормами общего права. Такое отношение означает, что американские суды, как правило, не дают двояких толкований одного и того же закона, как это обычно происходит в странах, входящих в семью романо-гер- манского права. Во-первых, суды в системе романо-германского права рассматривают кодексы как своды таких правовых принципов, из которых могут произрастать конкретные нормы права. Например, все деликтное право Франции произош- ло из нескольких строк общего содержания, записанных в Гражданский кодекс страны1. В США суды вряд ли станут отыскивать для себя, а законодатель вряд ли будет составлять лишь общие принципы в законодательстве, которыми следует руководствоваться при создании конкретных норм1 2. Тем не менее общие при- нципы права, используемые судами общего права при разработке нормативных предписаний, существуют, но только в сфере действия общего права. Во-вторых, суды в системе романо-германского права вправе выносить мотивированное решение по аналогии, применяя установленную законом норму права к ситуациям, непосредственно не регулируемым данной нормой. Напри- мер, Федеральный конституционный суд Германии на основе толкования положе- ния закона, предусматривающего защиту права пережившего супруга проживать в квартире после смерти супруга-квартиросъемщика, недавно вынес решение, устанавливающее аналогичное право в отношении мужчины-компаньона, про- живавшего в квартире вместе с умершим квартиросъемщиком. Этим решением Федеральный конституционный суд Германии подтвердил не только правомер- ность, но и обязанность судов восполнять пробелы в праве по аналогии3. В США суд толкует положения закона с целью его применения строго в рамках условий действия нормы и, как правило, воздерживается прибегать к аналогии с другой нормой, когда мотивирует свое решение по делу. Если американский суд взялся бы толковать закон, подобный вышеупомянутому закону Германии, он, скорее всего, 1 Ключевой является статья 1383 Гражданского кодекса Франции, которая гласит: «Каждый несет ответственность за вред, который он причинил не только умышленно, но также по легкомыслию или небрежности». 2 Более вероятно, что законодатель просто делегирует полномочия по созданию норм общего пра- ва. См. выше, с. 138. 1 См. решение по делу Constitutional Complaint of Building Cooperative «X», BVferfGE 82, 6 (First Panel, April 30,1990). См. также решение по делу Hartyv. Ville deChelon-sur-Mame.S. 1878. II. 48 (Кассационный суд Франции) (статья 1386 французского Гражданского кодекса, которая налагает на собственников маний всю ответственность за любой вред, вызванный разрушением здания, по аналогии была истол- кована таким образом, что собственник гнилого дерева, упавшего и причинившего телесные поврежде- ния потерпевшему, несет ответственность на основе этой же нормы) и работу: D. Neil MacCormick, Robert S. Summers, eds. Interpreting Statutes: A Comparative Study. Dartmouth Publishing, Brookfield, Vermont, 1991, p. 471-472). Однако применение права по аналогии недопустимо для расширения сферы действия норм уголовных или налоговых законов.
Глава II Источники права и методология права 123 воспользовался бы правилом expressio unius est exclusio aiterius', чтобы еше раз под- твердить, что положение данного закона прямо и однозначно говорит о супругах, подразумеваемым образом исключая из круга субъектов данных правоотношений лиц, проживающих совместно, но не являющихся официально супругами. 3. Факторы, обусловившие отношение системы общего права к статутам Отношение общего права к праву статутному несколько иронично притом, что суды общего права в мотивировании своих решений регулярно прибегают к аналогии, обращаясь к предшествующим прецедентам и формулируя конкретные нормы права, исходя из основных принципов общего права, как следует из даль- нейшего повествования1 2. Похоже, что не существует никакого логического объяс- нения, почему для создания производных конкретных норм права нельзя также использовать и принципы, формулируемые в законодательстве3. В тех случаях, когда судьи объясняют свой узкий подход к законам, они ссылаются на верховенст- во законодательной власти — дескать, любая попытка суда выйти за рамки стро- гого прочтения условий действия статута вносит в него некоторые дополнения, которые, совершенно очевидно, не предусматривал законодатель. Если законода- тель желал бы урегулировать законом какие-то иные отношения, он включил бы эту норму права в текст соответствующего закона. Поэтому суд, который в про- цессе создания нормы права на основе отношений, уже являющихся предметом регулирования определенного статута, выходит за рамки содержания правила, од- нозначно выраженного в тексте этого статута, и вторгается в сферу компетенции законодателя. С другой стороны, столь же логично предположить, что законода- тель может быть заинтересован в восполнении непредвиденных пробелов в сфере правоприменения путем применения аналогии4. Многих удивляет существующее отношение системы общего права к ста- тутам как результат необычно неконструктивной позиции судей в этом вопросе. Впрочем, причины, обусловившие подобное отношение, вполне ясны. Это и от- сутствие необходимости переменить отношение к статутам, и наличие обшей кон- цепции взаимодействия норм статутного и общего права, и историческая непри- язнь судей к статутам. Отсутствие необходимости в расширительном толковании норм статутного права. Ранее уже говорилось о том, что система общего права, формируемого судьями, сформировалась относительно быстро, в течение каких-то 100 лет5. Поскольку систе- 1 Expressio unius est exclusio aiterius (лат.) — указание одного есть исключение другого (упоминание в норме веши или вешей одного рода означает исключение того, что не упомянуто) (прим. ред.). 2 См. выше. с. 149—152. 3 Еше в 1908 году Роско Паунд отметил особенности отношения судов к статутам и призвал аме- риканские суды воспринимать и применять нормы статутов более широко. См. статью: Roscoe Pound. «Common Law and Legislation». Harvard Law Review. 1908. vol. 21, p. 383. См. также статьи: Harlan Fiske Stone. «The Common Law in the United States». Harvard Law Review. 1936. vol. 50. p. 12—15: Roger Traynor. «Statutes Revolving in Common law Orbits». Catholic Law Review. 1968, vol. 17, p. 405—409. 4 Подход общего права к статутам особенно интересен в США, где толкование Конституции ха- рактеризуется крайне гибким восприятием текста Конституции. Эта гибкость в некоторой степени сходна с отношением континентальных европейских судов к своим кодексам. 5 См. Dawson. Op. cit., р. 6.
124 Источники права и методология права Глава 11 ма общего права считалась вместилищем всех «общих и всеобъемлющих принципов», существующих в праве1, отсутствовала необходимость установления в статутах дол- говременных неизменных принципов права. Вместо этого статуты принимались на разовой основе, когда возникала необходимость в правовом урегулировании конкрет- ной проблемы, не охваченной в полной мере нормами общего права. Судьи, осущест- вляющие правосудие на основе норм общего права, таким образом, даже не пытались искать в статутах общие принципы правового регулирования, да и законодатели не считали нужным включать такие принципы в принимаемые ими законы. Взаимодействие статутов и общего права. Поскольку в первую очередь сфор- мировалось общее право, а статуты регулировали относительно узкий круг правоот- ношений, среди юристов общего права укоренилось представление о статутах как нормативных актах, принимаемых на всеобъемлющем фоне общего права. Поэтому и нет необходимости восполнять пробелы в статутном праве путем расширения пред- метного охвата статута, поскольку все возможные пробелы уже заполнены нормами общего права. Принятие статута в системе общего права можно сравнить с камнем, брошенным в кадку с водой: камень вытесняет воду до максимально возможного предела, но вода немедленно заполняет все незанятое камнем пространство. Выно- ся решение по делу, на обстоятельства которого не распространяется статут, судья просто обращается к нормам общего права. Поэтому судьям в системе общего права не нужно прибегать ни к гибкому толкованию текста статута для «проращивания» новой нормы права на почве содержащихся в нем общих принципов, ни к мотиви- рованию решения путем аналогии на основе содержащейся в нем нормы. Исторически враждебное отношение судей к статутам. Нормы общего пра- ва развивались и безраздельно господствовали в течение многих веков, а сколько- нибудь значимые законодательные установления появились намного позже. Судьи системы общего права имели огромную власть и с негодованием относились к втор- жениям статутного права в их вотчины. По их скромному разумению статуты были совершенно не нужны, так как система общего права имела ответ на любой важный вопрос правового регулирования. Отдельные вылазки Парламента в сферу нормо- творчества расценивались ими как ошибочные и непрофессиональные, и, следо- вательно, подлежащие «строгому» (буквальному) толкованию. Фредерик Поллок1 2* замечал, что «Парламент в большинстве случаев изменяет право в худшую сторону, поэтому <...> задача судьи состоит в том, чтобы удерживать пагубное влияние такого вмешательства в как можно более узких границах»3. В результате подобного отноше- ния появилась максима: «статут, противоречащий общему праву, подлежит строгому толкованию»4. В ответ на судебную практику «строгого» и скупого толкования ста- тутов Парламент стал исчерпывающе описывать свои пели и намерения при форму- 1 Из мнения председателя Верховного суда штата Массачусетс Шоу по делу Norway Plains Со. v. Boston & Maine R.R., 67 Mass. 263 (1854). 1 Сэр Фредерик Поллок (1845—1937 гг.) — известный английский юрист-ученый, теоретик права, преподавал в Оксфордском университете, 60 лет состоял в переписке с Оливером Уенделлом Холмсом (прим. ред.). 3 Sir Frederick Pollock. Essays on Jurisprudence and Ethics. 1882, p. 85. 4 Jefferson B. Fordham, J. Russel Leach. «Interpretation of Statutes in Derogation of the Common Law». Vanderbilt Law Review. 1950, vol. 3, p. 440—441.
Глава II Источники права и методология права 125 лировании законов. Под воздействием этих факторов со временем сформировался сложный и специализированный продукт законотворческой деятельности, который оказался неприемлемым для расширительного толкования1. Общее и статутное право в Соединенных Штатах. В предыдущем парагра- фе был описан опыт Англии. А в США с самого начала отношение к статутному праву было менее враждебным. Штаты формально «реципировали» английское обшее право на основе соответствующих конституционных или законодательных установлений, но немедленно приступили к его изменению посредством приня- тия статутов, часто действуя в пику Англии1 2. Тем не менее политика однозначного толкования положений законодательного акта, входящих в противоречие с норма- ми общего права, получила в США неожиданное развитие, когда в начале XX века придерживающиеся консервативных политических взглядов судьи стали «строго» толковать прогрессивное социальное законодательство штатов. Американские за- конодательные собрания отреагировали так же, как и английский Парламент, де- тально изложив свою волю в положениях законодательства3. Суды Англии и США уже давно перестали враждебно относиться к статутному праву. Однако в США продолжает преобладать мнение о том, что «право» представ- ляет собой «обшее право с несколькими дополняющими его статутами». Возвраща- ясь к сравнению закона с «камнем», брошенным в кадку с «водой» общего права, следует констатировать, что и сегодня, в «век статутов», когда в ведре камней уже больше, чем воды, основополагающая концепция остается неизменной. 4. Попытки кодификации права Принимая во внимание отношение системы общего права к статутам, не удивительно, что попытки кодификации права в США оказались неудачными. Первая возможность создания кодифицированного законодательства представи- лась в 1811 году, когда Иеремия Бентам, сторонник кодификации права в Англии, направил президенту Джеймсу Мэдисону письмо с предложением провести коди- фикацию права в США. Ответом на его предложение был вежливый отказ4. 1 См. Zweigert & Kotz. Op. cit., p. 273-278. 2 Согласно тосту, довольно часто используемому в США во времена, непосредственно следую- щие за Американской революцией, общественное отношение к английскому праву являлось следую- щим: «Что же касается общего права Англии, то пусть благотворные статуты вскоре вырвут с корнем этот инструмент угнетения прочь из Америки». Evan Haynes. The Selection and Tenure of Judges. Fred B. Rothman & Co., Littleton, Colo., 1981, p. 96 (книга впервые опубликована в 1944). См. также статью: Eric Stein. «The Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary America». Vanderbilt Law Review. 1966, vol. 52, p. 403. Статуты штатов Нью-Джерси и Кентукки запрещали ссылки на какие-либо нормы английского общего права. Lawrence Friedman. History of American Law, 2d ed. Touchstone Books, N.Y. 1985, p. 97-98. 3 Решение по делу Jones v. Milwaukee Elec. Ry. & Light Co., 133 N.W. 636 (Wis. 1911) (статут, налагаю- щий ответственность на «каждую железнодорожную компанию», не включает «внутригородскую элек- трическую железнодорожную компанию»). Именно такое консервативное судебное отношение «конс- титуционализировало» понятие «свободы предпринимательства», которое привело к проблемам «лок- неровского периода» в истории Верховного суда США (последние описываются в главе 1, с. 11-13). 4 См. Zweigert & Kotz- Op. cit., p. 250. Взгляды Бентама относительно права, создаваемого судьями, упоминались выше, в сноске 50.
126 Источники права и .методология права Глава И Кодексы Филда. Более успешные попытки кодификации права были пред- приняты во второй половине XIX века по инициативе Дэвида Дадли Филда из штата Нью-Йорк. В 1847 году он убедил законодательное собрание штата учредить комиссию по кодификации действующего законодательства. В 1865 году комис- сия представила на утверждение законодательного собрания пять кодексов: граж- данский процессуальный, уголовно-процессуальный, уголовный, гражданский и политический. Однако законодатели штата Нью-Йорк утвердили и ввели в дейс- твие только гражданский и уголовно-процессуальный кодексы. Главная причина неудачного исхода этого предприятия кроется в противодействии кодификации со стороны организованного юридического сословия штата. Другой причиной, по- колебавшей почву под ногами сторонников кодифицированного права, утверж- давших, что неписаное прецедентное право было трудным для понимания и не- удобным для применения, стала публикация сборников комментариев к судебным прецедентам. Особое место среди них занимали комментарии Джеймса Кента и Джозефа Стори1. Кодексы Филда получили более широкое распространение в недавно освоен- ных западных штатах, которым импонировала явная простота и доступность кодек- са законов. Пять западных штатов (Калифорния, Северная Дакота, Южная Дакота, Айдахо и Монтана) положили Гражданский кодекс Филда в основу своего граждан- ского законодательства, и эти кодексы действуют и поныне. Но все надежды, что эти кодексы будут действовать аналогично кодексам европейских стран, разбились под натиском доктринального отношения системы общего права к статутам. Сами законодатели, разделяя воззрения общего права в отношении законодательных ак- тов, увлеклись излишней детализацией положений кодексов, поэтому суды стали относиться к ним так же, как суды общего права изначально относились к статутам, то есть как к собранию письменных правил, применимых только в установленных ими рамках и не содержащих общих принципов, на основе которых можно созда- вать конкретные нормы1 2. Несмотря на укоренившееся отношение системы общего права к праву ста- тутному, в последнее время в США наблюдается некоторое изменение такого от- ношения в сторону более широкого подхода к статутам, аналогичного европейско- му подходу. Ниже будут рассмотрены некоторые из таких нетипичных случаев, но сначала поговорим о более традиционных подходах к толкованию законодатель- ных актов3. 1 Джеймс Кент (1763—1847 гг.) на протяжении многих лет был судьей и после ухода в отставку в 1823 году стал профессором в Колумбийском университете. Являясь профессором, он опубликовал книгу «Комментарии к американскому праву», которая в период с 1826 по 1830 год несколько раз пере- издавались. Джозеф Стори (1779—1845) был судьей Верховного суда США, преподавал на юридическом факультете Гарвардского университета. Между 1832 и 1845 годами он опубликовал девять комментари- ев на различные темы частного и конституционного права. Многие комментарии продолжали допол- няться и обновляться после его смерти. Эти отличные комментарии вдохновили многих последова- телей, и комментарии стали основным способом доступа к праву в системе, основанной на судебных решениях. 2 Friedman. Op. cit., р. 351-354; см. также работу: Arthur Т. von Mehren. Law in the United States. Kluwer, 1989, p. 20-21. 3 См выше, c. 137—141.
1 Глава 11 Источники права и методология права 127 D. Методы толкования статутов Ниже речь пойдет о совокупности подходов и «юридических максим» [maxims], которыми обычно руководствуются суды при толковании статутов в своих решениях по делам1. Здесь необходимо напомнить читателю о двух обстоятельствах. Во-первых, не существует никакого официально утвержденного перечня подходов и юридических максим1 2. Хотя большинство приведенных здесь примеров представляют собой решения Верховного суда США, таковой выбор обусловлен исключительно простотой обраще- ния к цитируемым положениям. Суды штатов не обязаны согласовывать свое отноше- ние к статутам с позицией Верховного суда США, за исключением отношения к фе- деральным статутам. Однако в целом позиции судов штатов к любым законодательным актам совпадают. Во-вторых, многие из описанных выше юридических максим проти- воречат друг другу. Иногда выбор суда в пользу одной максимы и отказ от другой оста- ется без объяснений3. Если попытаться дать общую характеристику практике толкования законо- дательно установленных норм права в США, то можно сказать, что суды США в целом убеждены в необходимости толкования формулировки статута таким обра- зом, чтобы обеспечить достижение той цели, к которой стремился законодатель принятием этого статута, поскольку, по общему правилу, текст статута служит луч- шим доказательством цели законодателя. Тем не менее многие применяемые ныне подходы либо игнорируют, либо противоречат такому убеждению4. 1. Правило явного смысла В соответствии с этим правилом при толковании положения закона суд должен пользоваться общепринятыми значениями слов, если конечный результат толкования не является абсурдным. Ссылки на историю законодательства и