Л. С. ТАЛЬ
ТРУДОВОЙ ДОГОВОР
ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЕИССЛЕДОВАНИЕ
КАФЕДРА ГРАЖДАНСКОГО ПРАНА ЮРВДтЕСМГО ФАКУЛЬТЕТА МГУ Ж М.В. ЛОМОНОСОВА
От издательства
Цель настоящей серии видится ее инициаторам в том, чтобы познакомить возможно более широкий круг читателей — пра
воведов, юристов-практиков, историков, а также всех тех, кто живо интересуется правовой проблематикой и историей права, с замечательными, однако давно, иногда более столетия, не переиздававшимися произведениями российской цивилистики и тем спасти их от незаслуженного забвения. Делающие честь отечественной юридической науке не только как выдающиеся памятники ее богатого прошлого, но и как труды, многие положения которых сохраняют свою научную и практическую актуальность по сей день, они вместе с тем являются важными источниками по истории отечественного гражданского права и, таким образом, по истории общества.
Выпуску книг предшествует серьезная научно-организационная и редакционная подготовка, проводимая на базе издательства “Статут”. Редколлегия серии руководствуется при отборе книг для публикации прежде всего критериями научной ценности и актуальности, а при наличии нескольких изданий одного и того же труда — также критерием качества воспроизводимого варианта. При этом издатель видит главную задачу в сохранении идентичности текстов оригинала и современного издания, стилистических особенностей языка времени создания произведения, позволяя себе лишь допускаемые самыми строгими стандартами изменения орфографии и пунктуации, а также исправления явных опечаток предыдущих изданий. Все книги серии снабжены научными предисловиями, многие — приложениями и материалами справочного характера, в том числе отзывами и рецензиями современников автора.
Л. С. ТАЛЬ
ТРУДОВОЙ ДОГОВОР
ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЕИССЛЕДОВАНИЕ
«Ж
СТНТУТ
МОСКВА 2006
Часть II
Внутренний правопорядок хозяйственных предприятий
ПРЕДИСЛОВИЕ
По первоначальному плану вторая часть нашего исследования должна была обнимать учение о юридической природе предприятия и действующего в нем внутреннего правопорядка, а также о возникновении, предмете, содержании и прекращении трудового отношения. Выполнение этой задачи во всем объеме оказалось невозможным без ознакомления с иностранною журнальною литературою и материалами судебной практики, недоступными во время войны. Мы поэтому ограничились суммарным разбором всех перечисленных вопросов в наших очерках промышленного права (М., 1916), предметом же монографического исследования мы пока избрали проблему правовой организации хозяйственного предприятия. В это исследование должны были войти кроме содержащихся в настоящей книге четырех глав еще три главы: 1) односторонние нормативные акты, 2) нормативные соглашения и 3) правопорядок предприятия и неотъемлемые права личности. Но тут встретилось новое неожиданное препятствие. Со времени революции типография, в которой печаталась книга, отказалась продолжать печатание вследствие переобремененности текущею работою и недостатка рабочих рук. С большим трудом удалось довести до конца главу о хозяйской власти; печатание же остальной части рукописи пришлось отложить, надеемся, ненадолго.
Впрочем, необходимость в отсрочке печатания глав о нормативных актах и соглашениях диктуется еще другими соображениями. В области трудовых отношений в связи с изменением нашего государственного и социального строя происходит быстрый и глубокий переворот. Все пришло в движение. Законодательство не поспевает за жизнью, несмотря на большую работу, сделанную Министерством труда за короткое время его существования. Движение затронуло также нор
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
мативные акты. Единственный доселе известный нашему законодательству вид этих актов - правила внутреннего распорядка - на наших глазах постепенно утрачивает свой односторонний характер по мере роста профессиональных организаций и, в частности, значения фабрично-заводских комитетов (закон 23 апреля 1917 г.). В противоположность им значение коллективных соглашений (тарифных договоров) увеличивается с каждым днем. До революции они составляли для нас чисто теоретическую проблему, мало интересовавшую даже наших ученых - юристов и экономистов. За последние месяцы у нас заключено очень большое количество таких соглашений. В них надеются обрести некоторый оплот прочности и устойчивости заработной платы и прочих условий труда, быстрая смена которых составляет едва ли не самое большее из зол, переживаемых нашей промышленностью. В Министерстве труда производится и близится к концу пересмотр общего и специального законодательства о личном найме. В соответственном законопроекте отведено также место двум видам нормативных соглашений: коллективному или тарифному договору и соглашению казны или органов общественного самоуправления с подрядчиками и концессионерами об условиях труда в предприятиях этих лиц. Указанные проблемы могут, таким образом, при благоприятных условиях стать в недалеком будущем весьма крупными явлениями нашей правовой жизни. Это обстоятельство побуждает нас расширить и углубить посвященные им главы нашего исследования, отсылая читателя пока к нашим статьям о тарифном договоре (СПб., 1909) и о концессионных договорах городских общественных управлений (СПб., 1915).
В то время, когда пишутся эти строки, на улицах Москвы и в других городах нашего отечества происходит братоубийственная война под знаменем социальной революции. Когда окончится это новое -быть может - самое тяжкое испытание и наша исстрадавшаяся родина снова вернется к мирной жизни, люди будут искать лучших, более справедливых и совершенных форм жизни и взаимоотношений, чем приведшие нас к пережитым и переживаемым ужасам. Они будут искать их не только для государства и общества как целого, но также для каждой социальной ячейки и организованной группы и прежде всего для тех хозяйственных микрокосмов, в которых беспрерывные трения между интересами капитала и труда, между хозяйской властью и сильными своею солидарностью кадрами трудящихся раскаляют атмосферу и препятствуют мирному сотрудничеству. Сознательное искание
Предисловие
более справедливых и более совершенных форм взаимоотношений в этой области предполагает ясное и отчетливое понимание того, каковы природа и источники внутреннего правопорядка хозяйственных предприятий, на чем он зиждется, как он в действительности создается и каким он по справедливости должен быть. В настоящей книге мы по мере сил пытаемся отвечать на эти вопросы в тех пределах, в каких ответ на них может быть дан юристом при современном состоянии науки гражданского права. Изучение этой проблемы выводит нас за пределы так называемого общего правопорядка или объективного права (в общепринятом смысле). Изучаемые явления лежат в другой, еще мало исследованной, плоскости социального права, составляющего плод не только государственного (в частности - законодательного) правотворчества, но в гораздо большей мере результат правосозидательной деятельности отдельных социальных образований или групп. Перед цивилистической наукой открываются новые перспективы и встает новая - теоретически и практически важная - задача: определить и осветить корни, пути и формы этого правотворчества, реальное значение которого растет по мере роста нормативной деятельности союзов и других организованных соединений в сфере частного права. Мы поставили себе целью разрешение этой задачи не во всем ее объеме, а только в пределах нашей темы - трудового договора.
Москва, 1 ноября 1917 г.
Проф.Л.С. Таль
ВВЕДЕНИЕ
Исторически сложившиеся в хозяйственном быту правовые формы пользования чужим трудом, как мы показали в первой части нашего исследования, не совпадают с типами договоров о труде, усвоенными большинством законодательств и наукою гражданского права. Эта несогласованность закона и научных догматов с реальными явлениями по вопросу, затрагивающему жизненные интересы громадного большинства населения, вызвала движение в пользу коренной реформы гражданских законов, давшее уже некоторые практические результаты и обещающее гораздо более значительные в недалеком будущем1.
На основании анализа трудовых сделок, наблюдаемых в современном хозяйственном быту, мы пришли к заключению, что они могут быть сведены к двум основным типам: к договорам о служебном труде или «трудовому договору» в техническом смысле и договорам о предпринимательском труде. Трудовым договором мы называем всякую сделку (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), которою одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к его предприятию или иному хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства2. Характерные особенности
1	См. Трудовой договор, Ч. I, ГЛ. IV.
2	Это определение встретило возражения со стороны некоторых рецензентов нашей книги. Так проф. Б.В. Попов (Право, 1914 г., № 7) полагает, что из трех указанных признаков существенное значение имеет только один: несамостоятельность работника. Приложение же рабочей силы к чужому предприятию или хозяйству и ее подчинение хозяйской власти не составляют essentiale negotii в трудовом договоре. Г  Догадов (Юридич. Вестник за 1914 г., кн. VI!) также находит, что в признаке несамостоятельности уже содержится указание на то, что работник прилагает свою рабочую силу к чужому хозяйству. Однако то, что обещанный работником труд не составляет предмета собственного промысла, собственной планомерной, хозяйственной деятельности, - в этом смысле мы говорим о «несамостоятельности» (см. ч. ь стр. 110), - составляет отрицательный момент. Необходимо включить в определение трудового договора корреспондирующие положительные признаки, характеризующее трудовое отношение. Таковыми и являются 1) то, что работник прочно связыва-
378
Введение
трудового договора по сравнению с другими договорами о труде мы усматриваем в том, что устанавливаемое им отношение рассчитано на длительное существование, что им по общему правилу рабочая сила лица, обязавшегося к работе, в значительной мере поглощается и направляется на чуждые ему задачи и что помимо конкретных обязательств, устанавливаемых договором, между сторонами возникает особое отношение власти и подчинения, черпающее свое содержание не из договора сторон и дополняющих его положений закона, а из других источников.
Господствующее учение считает единственным основанием всех отношений, возникающих между работодателем и работником, соглашение сторон. Теоретически, конечно, мыслимы такие случаи, когда содержание трудового отношения исчерпывающим образом определяется договором, но в жизни такое явление встречается чрезвычайно редко. Гораздо чаще наблюдается противоположная крайность: значение индивидуального соглашения как источника взаимных прав и обязанностей отступает на второй план. Им указывается лишь общий характер «должности», но подробности правового положения работника и взаимные отношения сторон определяются установившимся или впредь устанавливаемым в обслуживаемом хозяйстве порядком и хозяйской властью как одним из элементов этого порядка. Сужение простора для соглашения неодинаково в разных отраслях хозяйственной жизни и по отношению к различным категориям слуг и работников. Но оно никогда не доходит до полного упразднения договорного элемента. Для возникновения трудового отношения последний юридически необходим, составляет conditio sine qua non.
Ближайшая наша задача и будет заключаться в выяснении роли и значения элемента индивидуального соглашения в трудовом договоре, его особенностей по сравнению с другими договорами гражданского
ет свою рабочую силу с чужим предприятием или хозяйством, обещает се «приложение», 2) то, что он подчиняется в известных пределах хозяйской власти и внутреннему порядку. По мнению проф. Попова, это нс необходимые, а лишь «обыкновенные» (naturalia) элементы трудового договора, ибо возможны случаи, где «взаимное соглашение устранило проявление хозяйской распорядительности над личностью и ходом занятий работника». Такая возможность действительно существует, так же как возможность уклонения в противоположную сторону полного подчинения работника хозяйской воле и порядку, устанавливаемому без его участия. Но это аномалии. Мы же имеем в виду нормальный и типичный для современного хозяйственного быта состав трудового договора.
379
3
I
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
оборота. Из сказанного уже явствует, что не им исключительно или главным образом определяется связанное с договором трудовое отношение. Откуда последнее черпает свое содержание, на чем зиждется его обязательная сила в той части, которая не может признаваться результатом воли сторон, словом - каковы остальные, кроме индивидуального соглашения, основания трудового отношения? Этой еще мало изученной проблеме и, в частности, определению юридической природы внутреннего правопорядка хозяйственных предприятий и его источников будут посвящены дальнейшие главы второй части нашего исследования.
ГЛАВА I
Индивидуальное соглашение как основание трудового отношения
Соглашению приписывается в области частного права только одна функция: в нем проявляется способность людей автономно определять в пределах объективного правопорядка их конкретные взаимоотношения. Созданное таким путем договорное отношение воспринимается нашим правосознанием как обязательное и ненарушимое. Юридический эффект общей воли контрагентов, охраняемый правопорядком, в этом отношении не отличается от абстрактной нормы объективного права. Римские и современные юристы иногда говорят о lex privata* или частной норме2, подчеркивая аналогию между нею и законом. Господствующее учение, однако, признает, что не все правовые последствия договора создаются автономною волею сторон, и проводит коренное различие между сделкою и законом как правооснованиями. По вопросу о значении каждого из них, как известно, происходит спор между сторонниками волевой и легальной теории3. Одни усматривают первоисточник обязательности юридической сделки в творческой силе человеческой воли, лишь восполняемой или ограничиваемой нормами закона. Другие, наоборот, считают правовой эффект сделки производным и объясняют его управомо-чием4 или санкциею5 со стороны правопорядка. В последнее время пользуется большим успехом учение, по которому воля договаривающихся
См.: Puntschart, Die fundamentalen Rechtsverhaltnisse, стр. 92 сл.; Pernice, Labeo, 1, стр. 479; Ryck, Juristische Abhandlungen (Festgabe f. Beseler), стр. 125 сл. Особенно категорично: Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschafte, 1-е изд. (1897), стр. 5: «Das Rechtsgeschaft ist lex, ist Gesetz. ist Norm».
Bierling, Juristische Principienlehre, II, стр. 117 сл.; Holder, Pandekten, стр. 211; Krug, Die Zulassigkeit der rciner Wollensbedingung (1904), § 2; ср.: Летражицкий, Теория права и государства, 2-е изд. (1910), г. I, стр. 451 сл. и 597 сл.
См. литературу, указанную у Виндшейда, Pand., 1, § 69, N. la, а также Affolter в Arch, f. burg. R. Bd VIII: Zur Lehre vom Vertrage, Dcreux De Г interpretation des actes juridiques (1905); Gounot, Le principe de I’autonomic de la volonte en droit prive (These Dijon, 1912). См., например: Windscheid, I, § 68, N. 1; Regelsberger, Pand., стр. 128.
См., например: Dernburg, Pand., I, § 79; Holder, Pand., crp. 212. Ср. также: Pemice, Rechtsgeschafte u. Rechtsordnung в Zcitschr. f. priv. u. off. Recht, VIII (1880), стр. 465 сл.
381
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
сторон сознательно направлена только на определенный экономический эффект, а правовые последствия договора мыслятся ими как средство для его осуществления, о котором они могут не иметь и часто не имеют ясного представления (теория эмпирического намерения)1. Ни одно из этих учений не колеблет основного догмата, что функция договорного соглашения в области частного права исчерпывается установлением, изменением или прекращением конкретных, индивидуальных правоотношений.
Трудовой договор в том виде, в каком мы его наиболее часто встречаем в хозяйственном быту, не укладывается в рамки этого догмата. Соглашением сторон, правда, и тут в большей или меньшей степени устанавливаются права и обязанности сторон. Но содержание связанного с договором отношения власти и подчинения не может считаться результатом общей воли. В действительности соглашение сторон в области трудовых отношений чрезвычайно часто сводится к простому согласию одного из контрагентов подчиняться определенному порядку вещей и в известных пределах указаниям другого контрагента.
Существование частноправовых договорных отношений, содержание которых нельзя, не погрешая против реальных явлений жизни, считать результатом ни соглашения сторон, ни общих норм объективного права, не осталось незамеченным. Оно побудило некоторых исследователей построить новую юридическую категорию. Впервые мы такую попытку находим у покойного Салейля в сочинении, посвященном изучению юридической сделки в Германском гражданском уложении. «Есть договоры, - говорит он2, - являющиеся договорами только по названию. Их юридическую конструкцию еще предстоит сделать и по отношению к ним (изложенные) правила интерпретации должны подвергаться существенным модификациям. Мы можем называть их, за неимением лучшего термина, договорами о присоединении (contrats d’adhesion). В них воле одной стороны принадлежит исключительное преобладание, проявляющееся в том, что она диктует свои условия (sa loi) уже не отдельному индивиду, а неопределенному количеству лиц. Но она же односторонне связывает себя на случай присоединения (adhesion) тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связал самого себя. Таковы трудовые договоры в крупной промышленности, договоры перевозки с жслезнодо-
См. Труд, дог., ч. I, стр. 130, примем. 4. э *
“ Saleilles, De la declaration de volontc (1901), стр. 229 сл.
382
Глава I. Индивидуальное соглашение как основание трудового отношения
рожными обществами, вообще все договоры, принимающие характер коллективной нормы (loi collective) и приближающиеся, как уже указывали римляне, гораздо больше к норме (lex), чем к соглашению воли».
Салейль не останавливается подробно на природе этих сделок, а ограничивается некоторыми указаниями относительно их интерпретации. Однако не только предложенное им название «contrat d’adhesion»1 быстро и прочно привилось во французской доктрине, его беглые замечания послужили толчком для ряда обстоятельных исследований, посвященных выяснению и освещению природы этой новой юридической категории2. Круг сделок, обозначенный указанным термином, определяется исследователями неодинаково. Их внимание пока преимущественно привлекает необходимость борьбы с последствиями социального неравенства сторон, т.е. лиц диктующих и лиц, принимающих диктуемые условия. Сообразно с этим в монографиях о contrats d’ adhesion гораздо больше места отводится правилам об их толковании, чем выяснению их юридической природы3.
Автор первой по времени работы, посвященной этому вопросу, Долла4 пошел по стопам Салейля, т.е. по пути отрицания договорного характера подобных соглашений. По его определению тут «одна сторона, желающая совершить сделку, но относящаяся безразлично к тому, кто будет ее контрагентом, определяет и объявляет во всеобщее сведение свои условия в ожидании, что кто-нибудь их примет, а другая сторона ограничивается простым изъявлением согласия, не входя в их обсуждение» (стр. 3). Под это обширное определение подходят сделки, «не имеющие между собою ничего общего, кроме способа возникновения, и потому не поддающиеся рациональной и целесообразной классификации». Долла относит сюда следующие случаи:
Хозяин издает правила внутреннего распорядка для своего заведения; кто-либо поступает в это заведение в качестве рабочего.
Между профессиональным союзом и главою предприятия состоялось коллективное соглашение. Лица, в нем не участвовавшие, нанимаются на установленных им условиях.
Dereux (Revue trim, de droit civil, 1907 г., стр. 540) и др. не без основания указывают, что правильнее было бы называть их «contrats par adhesion», т.е. договорами, заклю-чаемыми путем присоединения.
См. наше литер, обозрение в «Вестн. Гражд. Права» за январь 1914 г.
Им специально посвящена диссертация Fortier, Des pouvoirs du juge en matiere de contrats d’ahesion (Dijon, 1909).
Dollal, Les contrats d’adhesion (these, Paris, 1905).
383
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
Транспортное общество публикует цены и условия перевозки; пассажиры принимают его услуги.
Страхователь подписывает полис, содержащий ссылку на общие полисные условия.
Купец предлагает посредством публикации свой товар на определенных условиях; ему дают заказы.
Общество, пользующееся монополией, снабжает жителей города на известных условиях водою, газом или электричеством или устраивает пути сообщения; обыватели записываются в абоненты общества.
Сюда же им причисляются приобретение акций, билетов на театральное представление, права на выставление своих произведений на условиях, опубликованных выставочным комитетом, и т.п.
Сопоставив столь разнородные по типу и характеру сделки, Долла отмечает в них кроме того, что все они заключаются par adhesion, одно характерное свойство: фактический перевес воли оферента над волею «присоединяющегося», исключающий для последнего всякую возможность вносить какие-нибудь изменения в диктуемые условия. При таком положении вещей, по его мнению, неправильно говорить о договорном соглашении, а может быть речь только об «одностороннем доминирующем волеизъявлении», принимаемом или отвергаемом еп bloc. «Присоединение (1’adhesion)» в приведенных случаях не конститутивный фактор, не элемент общей воли, порождающей договорное отношение, а составляет условие (conditio juris), от которого зависит обязательность для адхерента всего того, чему он подчинился. Вопрос, чему он подчинился, чему - нет, в каждом отдельном случае должен решить суд. Долла полагает, что по действующему праву для него обязательны все условия оферты, о которых он знал в момент присоединения или мог знать при должной осмотрительности, а также все naturalia negotii, входящие в состав подобных сделок, хотя бы о них особо не упоминалось. Необязательны только условия, оставшиеся ему неизвестными без всякой вины с его стороны. De lege lata в это учение, по мнению Долла, может быть внесен только один корректив: не следует предполагать у адхерента знания таких условий, на которые он, очевидно, не согласился бы, если бы с ними раньше ознакомился. Но de lege ferenda автор считает эту гарантию недостаточною, так как фактически публика всецело отдана во власть учреждений или лиц, могущих по своему положению диктовать ей свои условия. Единственный выход отсюда он видит в надлежащем расширении пределов судейской интерпретации по отношению к contrats d’adhesion, в энер-
Глава L Индивидуальное соглашение как основание трудового отношения
гичном вмешательстве законодателя в пользу экономически более слабой стороны и, наконец, в широком развитии ассоциаций.
Конструкция преобладающего одностороннего волеизъявления опирается на два весьма спорных положения: что последствия договора устанавливаются «общею волею» сторон и что о договоре можно говорить только при известном минимуме социального равенства контрагентов. Первого мы уже коснулись (см. Трудовой договор, ч. 1, стр. 153 и сл.). Мы убедились, что презумпция молчаливого подчинения сторон правовым нормам, восполняющим содержание договора, не более как фикция, прикрывающая фактическое отсутствие сознательной воли. Долла прибавляет сюда еще вторую, ничем не лучшую фикцию, что присоединившийся, когда давал согласие, знал, какие условия он принимает.
Требование социального равенства контрагентов для договорного соглашения не имеет никакой почвы в действующем праве1. Последнее отнюдь не признает неравенства социального положения контрагентов фактом, опорочивающим действительность сделки. Договор по господствующему учению отличается от одностороннего волеизъявления лишь тем, что в нем участвуют две стороны, сходятся два взаимно дополняющих волеизъявления. Наличность соглашения в этом смысле составляет одно из формальных условий для возникновения известного правового эффекта. Но как велико фактически конститутивное значение каждого из двух волеизъявлений, в какой мере им определяется материальное содержание сделки, от этого ее договорный характер совершенно не зависит.
Несостоятельность изложенной конструкции заставила позднейших исследователей2 отказаться от теории «преобладающего одностороннего волеизъявления» и вернуться к фигуре договора. Но и они не отказываются от объединения в общую категорию contrats d’adhesion всех договоров, при заключении которых одна сторона диктует условия, а другая принимает их без рассуждений. Из этого факта, по их
1 См. статью проф. Т.М. Яблочкова в Юрид. Зап. Дем. лицея за 1914 г., № 4: «Гражданское право и экономическое неравенство». Во французской литературе отрицание договорного характера сделки довольно часто выводится не только экономистами, но и юристами из неравенства сторон. См., например: Duguit, L’etat, etc., стр. 898: «...tout contrat suppose I’egalite de situation de ceux, qui contracient» (на этом основании им отвергается договорный характер contrats de travail). Ср. также его статью в «Revue de droit public» за 1907 г., стр. 428 и Hauriou, Notes dans Sirey за 1908 г., Ill, 19 и за 1909 г., Ill, 137.
Dereux, De la nature juridique des contrats d’adhesion («Revue trim.» за 1910 г., стр. 503 сл.); Pichon, Des contrats d’adhesion, ]eur interpretation et leur nature (these, Lyon, 1912).
'	Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
i	-----------— ------— ------------------------------------------——
I
I
j	мнению, вытекает, что не все эти условия имеют одинаковую силу и
не все должны признаваться судом в одинаковой мере обязательными для присоединившегося контрагента. При толковании подобных договоров судья должен различать «существенные» условия от «акцессорных», назначение которых состоит в дополнении или более точном определении содержания договора, но не в изменении его сущности и природы. Акцессорные условия содержатся, например, в большом количестве в так называемых общих полисных условиях, в транспортных правилах, правилах внутреннего распорядка и тому подобных актах. Не в них, а только в «существенных» условиях проявляется «истинная воля сторон», единственная, с которою»судья должен считаться... По-i	этому «когда акцессорные условия становятся средством для извраще-
I!'	ния физиономии договора... судьи имеют право и обязаны смягчать их
строгость сообразно с требованиями справедливости»1.
|	Договорная теория так же, как конструкция «преобладающего
одностороннего волеизъявления», остается на почве волевого догмата.
I	Последствия договора обязательны для сторон постольку, поскольку
!	они соответствуют их «истинной воле». Но такое решение вопроса не
j	устраняет главного затруднения, испытываемого исследователями тех
I i	видов contrats d’ adhesion, при которых контрагент заранее подчиняется
-	известному порядку, установленному или впредь установляемому без
hj	его участия. Пассажир и грузоотправитель, рабочий и служащий, по-
р	ступающие в промышленное или торговое заведение, посетители теат-
ра, страхователи и т.д. то и дело наталкиваются на правила и предпи-сания, исполнение которых ими отнюдь не было заранее обещано. По-чему эти правила для них обязательны, хотя они не установлены ни |	договором, ни законом? На этот вопрос изложенная теория ответа не
дает. Она обходит его, прибегая к произвольному делению условий договора на существенные и вспомогательные и предоставляя судье дискреционную власть при решении вопроса об обязательности или (!)	необязательности последних2.
Другой недостаток изложенных учений заключается в объедине-Д	нии в одну группу и отнесении к одной юридической категории тех
•р	случаев, когда принятие оферты без возражений составляет чисто тех-
i	ничсский прием заключения договора (например, абонемент газеты,
.	покупка в автомате и т.п.) и тех, когда сущность договора заключается
: ;	- ---------------------—— — 
1 .
1	Dereux, указ, соч., стр. 527.
2	Ср.: Cailleux, Revue d’economie politique, 1901, стр. 870: «L’accessoire, cela est evident, I	engage en fait beaucoup plus gravemcnt le travailleur que ie contrat lui meme».
[ 386  4" k '' Л ;
Глава I. Индивидуальное соглашение как основание трудового отношения
в подчинении контрагента определенному порядку, в установлении которого он никакого участия не принимал, или власти другого контрагента. Фактическое и юридическое значение пассивности лица, «присоединяющегося» в обоих этих случаях, отнюдь не одинаково.
Более удачную попытку определить сущность contrats d’adhesion мы находим в содержательном исследовании Газена', хотя этот вопрос им затронут лишь попутно при изучении института правил внутреннего распорядка. Автор, анализируя отношения между хозяином и рабочими в промышленных предприятиях, констатирует, что не все они вытекают непосредственно из соглашения сторон. Поэтому видеть их единственное основание в волеизъявлении одной стороны, принимаемом другою, или в «общей воле» можно только при помощи фикции. Но «фикциями, - говорит автор, - при всей их важности как технического средства только прикрывается неудовлетворительность теорий». С другой стороны, однако, не может быть речи об обязательности для рабочего каких-либо правил, исходящих от предпринимателя, если он не состоит с ним в договорных отношениях. Для объяснения этого кажущегося противоречия Газен пользуется оригинальною теорией тулузского профессора Ориу, к которой нам не раз еще придется возвращаться. Как в публичном, так и в частном праве, учит Ориу2, существуют «группы лиц, организованные и уравновешенные в силу внутреннего распределения функций» и образующие «учреждение (institution)», обнимающее одно или несколько «установившихся положений (situations etablies)». Учреждением называется «согласованная с общим порядком вещей социальная организация, длительное индивидуальное существование которой обеспечивается внутренним равновесием в силу разделения власти и в недрах которой осуществлено правовое положение» (Principes, стр. 129). Это «правовое положение», являясь фактически результатом обычая (прецедентов) и предшествовавших юридических актов, поддерживается и определяется двумя категориями норм, друг друга восполняющих и уравновешивающих: нормами дисциплинарного и статутарного права. Первые обнимают «юридические действия и правила поведения, исходящие от установленной социальной власти и имеющие в виду главным образом интересы самого учреждения». Их единственною санкциею служит предоставленное
Henri Gazin, La nature juridique des reglements de travail. Contribution a 1 ’etude des «contrats d’adhesion» (Paris, 1913).
Hauriou, L’institution et le droit statutaire в Revue de legislation de Toulouse 1906 г.; его же, Principes de droit public (1910), ch. III.
387
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
этой власти право принуждения. Но они имеют не только репрессивный, но также созидательный («органический») характер. Статутарное право в противовес дисциплинарному имеет в виду наряду с определением общих целей и организации учреждения ограждение индивидуальных интересов его членов. Оно устанавливается посредством «сложного акта единения воль (un acte complexe), не имеющего характера договора в обыкновенном смысле, а принимающего другие формы, обыкновенно форму учредительного акта или постановления большинством голосов. Этим актом создается известный порядок, который тотчас же становится частью фактического положения вещей в данном учреждении. С тех пор его обязательность для каждого отдельного лица уже основывается на простом «подчинении факту» (adhesion ад fait, a un etat de choses).
Пользуясь построением Ориу, Газен усматривает в contrat d’ adhesion (и, в частности, в contrat de travail) добровольное подчинение определенному порядку или правовому положению (situation juridique). Обязательность этого порядка — как дисциплинарного, так и статутар-ного - он основывает на «предшествовавшем согласии» (consentement preexistant), выразившемся в adhesion au fait, т.е. в сопутствующем договору подчинении «установившемуся положению вещей (situation etablie)». Не следует только, оговаривается автор, утверждать, что «этот порядок составляет последствие или принадлежность трудового договора или входит в состав условий, содержащихся в нем явно или implicite». Он обязателен для рабочего, «потому что он заключил трудовой договор, согласился поступить на завод, участвовать в промышленном заведении» (стр. 108), но не создан этим договором.
Газен не обходит молчанием, что понятие и учение об «учреждении», которыми он оперирует, сложились в области публичного права, и не скрывает затруднений, возникающих при его перенесении в область частного права. Авторитет порядка публично-правового учреждения зиждется на авторитете государства, но чем объяснить обязательность порядка, установившегося в частноправовом «учреждении», если она не вытекает из договора или одностороннего волеизъявления подчинившегося? На этот вопрос мы и у Газена не находим удовлетворительного ответа. Он ссылается на ст. 1135 Гражд. кодекса: «...договоры обязывают не только к тому, что в них прямо выражено, но ко всем последствиям, вытекающим из них по справедливости и обычаю, согласно с природою обязательства». Но он же сам указывает, что отнюдь не все отношения между предпринимателем и рабочим
388
Глава I. Индивидуальное соглашение как основание трудового отношения
«вытекают» из договора. Многие из них, говорит он, возникают лишь «вследствие договора (a la suite d’un contrat)». Если эти косвенные последствия договора тождественны с теми, о которых говорится в ст. 1135, то какое же основание видеть в «подчинении (adhesion)» нечто отличное от договорного соглашения и объявить их отождествление «фикциею»?
Достоинство учения Газена состоит в том, что он в отличие от других авторов ограничивает круг так называемых contrats d’adhesion действительно однородными по своей природе сделками и правильно подчеркивает их специфическую особенность: подчинение одной или обеих сторон «установившемуся положению». Рассуждения Газена с логическою необходимостью приводят к заключению, что центр тяжести проблемы лежит не в особенностях «договора», а в юридической сущности того «положения», которому стороны «подчиняются», и что в таком подчинении проявляется другая функция воли, чем в конститутивном соглашении, регулирующем конкретные взаимоотношения контрагентов. Но Газен сам этих выводов не делает, не решаясь порвать с господствующим учением. Он изображает это «положение» как косвенное последствие договора в смысле ст. 1135 Гражд. код., хотя в то же время ищет опоры в позаимствованном из публичного права понятии об «учреждении», под которое подводит также хозяйственные (промышленные) предприятия. Характерным и наиболее существенным элементом трудового договора он признает подчинение (adhesion) порядку или организации предприятия, создаваемым, по теории Ориу, особым «сложным актом». Но на природе этого акта автор не останавливается, ограничиваясь указанием, что его не должно смешивать с трудовым договором.
Мы еще остановимся на попытке двух видных австрийских юристов - Штейнбаха1 и Мешлени (Meszleny)2 - объяснить указанную особенность путем построения новой категории юридических сделок. Такой категориею они считают «сделки хозяйственной организации» или просто «организационные сделки». «Не все договоры, - говорит
1	Steinbach, Rechtsgeschafte der wirtschaftlichen Organisation (Wien, 1907), стр. 2. Мы уже коснулись его учения в первой части, стр. 100.
2	Автор посвящает атому вопросу ряд исследований, из коих некоторые напечатаны на венгерском языке и нам не доступны. На немецком языке появились: A. Meszleny, Das Vermogen im biirg GB fur das deutsche Reich und im schweiz ZGB, 1908 (Gmiir, Abhandlungen, 29 Heft), Die personlichen Dienstleistungen im Lichte einer organischen Gesellschaftsauffassung в Ztschr. f. d. ges. Staatswiss. 1910 г., стр. 692 сл. и Das Privatrecht als Organisationsrecht в Ztschr. f. vergl. Rechtswiss. Bd 30, Heft III, стр. 438 сл.
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
Штейнбах, - имеют своим предметом возмездное или безвозмездно^ отчуждение вещей или пользование ими, или исполнение работ и услуг...». «В хозяйственной жизни можно встретить договоры, направленные на совершенно другую цель. Они, например, преследуют не уступку хозяйственных благ, а восполнение хозяйственного субъекта». Сюда относятся и те виды личного найма прототипом которых является договор государства с чиновником. Для всех этих сделок, по объяснению Штейнбаха (стр. 98), характерно то, что к «меновому отношению тут прибавляются элементы организационного договора». «Организационный договор в противоположность «меновому» построен на предположении не о борьбе отдельных субъектов, а о мирном сотрудничестве для осуществления общей цели. Их назначение - упорядочить это сотрудничество, объединить отдельные клетки в образования высшего порядка и регулировать их взаимоотношения» (стр. 106).
Мешлени расширяет и углубляет предложенное Штейнбахом противопоставление. По его учению все гражданское право распадается на две части: имущественное и организационное. Последнее обнимает «совокупность норм, регулирующих непосредственно совместную деятельность людей (menschliches Zusammenwirken)1. Оправдание для такого разграничения автор видит в следующих особенностях организационного права. Им 1) определяется положение человека в общественной организации. «Функции, связанные с таким положением, не являются чистым правомочием (reine Berechtigung), они всегда составляют одновременно и обязанность и правомочие наподобие функций лиц в государственном праве»; 2) носителем этих «функций» или субъектом прав «общественной организации» могут быть только люди, а не искусственные субъекты; 3) положение человека в общественной организации имеет строго личный характер. Оно не допускает преемства и связанные с ним функции не могут быть осуществляемы через представителя; 4) в области «права общественной организации» преобладают принудительные нормы; ему свойственна тенденция к сужению сферы «организационно-правовой автономии».
Нормы организационного права, по учению Мешлени, встречаются в немалом количестве в сфере имущественного оборота. Ими, например, определяются право- и дееспособность, положение лип, заведующих имуществом, связанным определенным назначением, например учреждениями, вообще все те «механизмы общественной ор-
Privatrecht, стр. 444 сл.
390
Глава I. Индивидуальное соглашение как основание трудового отношения
ганизации, при помощи которых мертвые имущественные массы участвуют в обороте, осуществляют свою общественную функцию». Однако главную и преимущественную область для их применения составляют семья, товарищества и союзы, мандат и трудовой дрговор. Последним, по определению Мешлени, «устанавливается не порядок распределения имущества (Giiterordnung), а порядок хозяйственной организации в смысле правил поведения людей как членов союза»1. «Трудовой договор, - говорится в другом месте,2 - как форма организации создает лично-правовое положение, из которого проистекают права и обязанности. Как во всяком организационно-правовом отношении, здесь осуществление прав неразрывно связано с исполнением обязанностей. Только сочетание тех и других образует функцию, составляющую смысл и содержание этого правоотношения. Так как трудовой договор в принципе односторонняя организация, то в ней работодателю принадлежит господствующее (dominus negotii), а работнику - служебное положение. Этому отношению власти и подчинения в его организующей части капиталистическое право не уделяет никакого внимания и лишь в новейшее время оно начинает занимать юристов. Оно получит свое надлежащее право лишь тогда, когда регулирование этого организационного типа (organisatorischer Charakter) будет сознательно направлено на установление порядка совместной деятельности людей, а не на нормировку эксплуатации человеческого труда».
Мешлени, далее, доказывает ссылкою на положения действующего закона, что нормы о трудовом договоре отличаются всеми особыми свойствами, характеризующими организационное право, и пытается отграничить его от договора о предпринимательском труде (Werkvert-rag), отнесением первого к организационным и второго к имущественным (оборотным) сделкам. Мы не будем входить в обсуждение подробностей. Отметим только еще раз основную мысль автора, что трудовым договором как «организационною сделкою» создается «правовое положение», составляющее интегрирующую часть социальной организации и регулируемое особою категориею норм - «правом общественной организации».
Как теоретическое построение учение Мешлени находится еще в зачаточном состоянии и предложенное им новое юридическое понятие «организационного права» страдает некоторою неопределенностью и
Die pers. Dienstleistungen, стр. 703.
Privatrecht, стр. 471.
391
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
расплывчатостью. С известной точки зрения все право, весь правопорядок могут быть названы «порядком общественной организации». Возрождающийся в настоящее время социологический метод изучения институтов гражданского права не останавливается перед утверждением, что содержание всех договорных отношений определяется главным образом нормами общественного порядка. «Не только заключение, но также содержание договора, - говорит Эрлих1, - вытекает из общественных отношений. Достаточно спросить себя относительно любого из договоров повседневной жизни, что свойственно ему самому и что в него внесено общественным порядком, организациею хозяйства, торговли, оборота, чтобы убедиться, в какой мере преобладает второе».
Мешлени, по-видимому, понимает под нормами организационного права нечто другое, более узкое, чем Эрлих. Он говорит о «порядке совместной деятельности людей» в социальных образованиях. Но юридическая природа этого порядка и его отличие от общего правопорядка им совершенно не выяснены. Как Штейнбах, так и Мешлени ограничиваются общими указаниями, что частное право регулирует не только участие людей в обороте и их имущественные отношения, но также возникновение и внутренний порядок «организаций для совместной деятельности» и что его нормы в том и другом случае имеют неодинаковый характер. Деление юридических сделок на «организационные и оборотные», быть может, заслуживает серьезного внимания. Но что достигается причислением трудового договора к организационным сделкам? Ведь им не создается та организация, звеном которой становится рабочая сила лица, обещавшего свой труд, и не им определяется правовое положение, занимаемое в ней сторонами. Трудовым договором, по словам самого Мешлени, устанавливается «отношение господства и подчинения» (Herrschaftsverhaltnis) между работником и «одностороннею» (вернее - авторитарною) организациею. Содержание этого отношения, по его же учению, определяется не столько договором сторон, сколько особыми «нормами организационного права».
Не трудно видеть, что конечные выводы австрийских ученых те же, что и французских, и имеют скорее методологическое, чем догматическое значение. Они сводятся к тому, что соглашение и односторонние волеизъявления нередко наряду с конститутивным эффектом являются правовою формою для подчинения сторон или одного из
1 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Sociologie des Rcchts (1913, стр. 38).
Глава I. Индивидуальное соглашение как основание трудового отношения
контрагентов некоторому «порядку общественной организации». Но этот порядок не составляет содержания договора, он определяется другими нормативными фактами, требующими всестороннего выяснения и изучения. Построение категории «организационных сделок» переносит проблему в другую плоскость, но так же мало разрешает ее, как построение категории contrat d’adhesion.
Трудовой договор подчиняет работника власти хозяина и нередко обоих контрагентов внутреннему порядку хозяйственного предприятия, существование которого ими молчаливо предполагается. По отношению к этому порядку соглашение имеет не конститутивный, а ассентивный характер, т.е. сводится к простому согласию или подчиненно (adhesion). Оно не составляет правооснования (causa efficiens), а только правовое условие (conditio juris) его обязательности для данных лиц.
Догматическое исследование трудового договора поэтому не может производиться по обычному шаблону выяснения типичных элементов соглашения сторон и логического развития законоположений, определяющих и восполняющих его содержание. Оно должно ответить на вопрос: чему, собственно, стороны подчиняются, что представляют собою с точки зрения действующего права и цивилистической науки порядок или организация хозяйственного предприятия? Изобретение новых юридических категорий, о которых мы говорили выше, и причисление к ним трудового договора методологически облегчают и оправдывают постановку вопроса, но ответа на него не дают.
ГЛАВА II
Правовая организация хозяйственного предприятия
Всякое хозяйство, планомерно осуществляющее какие-либо постоянные задачи и пользующееся наемным трудом, нуждается, как показывает опыт, в определенном порядке. Не только техническая сторона, как-то: распределение занятий, время работы и отдыха и пр., но также взаимоотношения занятых в предприятии лиц, положение и функции каждого из них, пределы вверенной им власти, вообще правовые условия совместной деятельности должны быть более или менее точно установлены. Чем сложнее и крупнее задачи данного хозяйства, тем настоятельнее потребность в твердой и наглядной организации, в ясном и устойчивом порядке.
В домашнем или небольшом сельском хозяйстве или ремесленной мастерской эта потребность удовлетворяется в рамках закона и обычая распоряжениями и указаниями хозяина. В предприятиях с большим количеством и различными категориями рабочих и служащих такая упрощенная организация не достигает цели. Тут невыясненность условий труда создает благоприятную почву для массового недовольства и может вызвать замешательство и расстройство производства. В существовании точно определенного, заранее установленного порядка поэтому заинтересован прежде всего сам предприниматель. Но в нем заинтересовано также государство, ибо при отсутствии такого порядка невозможен никакой надзор над условиями труда. Между тем установление такого надзора настоятельно требуется жизнью и законом по отношению к некоторым категориям предприятий. Естественно, что именно в таких предприятиях (особенно в промышленных) переход от семейно-бытового уклада отношений к правовой организации совершился раньше, достиг высшей ступени и уже создал ряд юридических институтов, с которыми науке и практике приходится считаться. Однако зародыши правового порядка содержатся в каждом хозяйстве, в котором происходит постоянное планомерное сотрудничество. Современное правосознание повсюду стремится к их укреплению и к вклю-
Глава II. Правовая организация хозяйственного предприятия
чению хозяйского усмотрения или хозяйской власти в правовые рамки. Вопрос о правовой организации хозяйственных предприятий постепенно приобретает общее значение и настоятельно требует научного освещения. Хотя он пока практически касается преимущественно области промышленности, но его значение беспрестанно растет по мере социальной эволюции общества и роста правовой культуры.
Представление о предприятии как о правовом явлении тесно связано с возникновением и развитием капиталистического хозяйства. На первых порах оно не шло дальше принятия на себя по договору определенной хозяйственной операции, исполняемой силами и средствами предпринимателя. В этом смысле «исполнение предприятия» (антреприза) противополагалось исполнению собственными хозяйственными средствами и наемными силами1.
Такое словоупотребление уже более не соответствует общепринятому смыслу термина «предприятие». Им в настоящее время обыкновенно обозначается не отдельная хозяйственная операция или услуга, выполняемая или организуемая предпринимателем за вознаграждение, а организованная хозяйственная единица, рассчитанная на постоянное и планомерное обслуживание оборота посредством добывания, производства или сбыта известных предметов или отправления определенной деятельности в виде самостоятельного промысла. И такое его значение вполне усвоено вслед за экономистами юридическою наукою и практикою, и законодательством2.
Однако указанное понятие о предприятии, перенесенное в область права, до сих пор не нашло себе там определенного места и не признается единым правовым институтом. Причина та, что предприятие составляет сложное и многогранное явление, затрагивающее различные области права3 и порождающее разнородные, подчас ничем между собою не связанные юридические последствия. Представляя собою клетку хозяйствующего общества («экономический организм»)4,
1	На этом построено противопоставление в римском праве opus и opera как предметов договора locatio conductio. См. Трудовой договор, ч. I, стр. 188 и сл. С таким же понятием о «предприятии» мы встречаемся в нашем законе (т. X ч. I ст. 1737 и сл.; Уст. о прям, нал., изд. 1903 г., ст. 145) и во франц, кодексе (art. 1711, 1794, 1798).
2	См., например, Уст. о пром. (изд. 1913 г.), ст. 138, 140; Св. зак. гражд., прил. к ст. 1238 п. 14, 19; Уст. о прям. нал. (изд. 1903 г.), ст. 366 и сл.; Code de comm., art. 632 и сл. Ср.: Planiol, Tra'te elem. (5-е изд.), § 1899 и 1905; Шсршеневич, Курс торгового права, I, § 13. Ср. В.Н. Шретера, Переход торговых предприятий, в «Юридическом Вестнике» за 1913 г., кн. III, стр. 194 и сл.
Catalan. De la condition juridique des fonds de commerce (Paris, 1899), стр. 13 и passim.
395
Трудовой договор: Цивилистическое исследование* Часть II
предприятие прежде всего обнаруживает тенденцию к индивидуальному обособлению и самостоятельному участию в обороте в качестве носителя прав и обязанностей. Внешними признаками обособления служат фирма, товарный знак, торговые книги, клиентела и другие сложившиеся на этой почве юридические институты. Ученые, однако, не ограничились признанием юридической силы этих индивидуализирующих факторов; они пытались возвести самое предприятие на степень субъекта прав, признать его юридическим лицом. И эта конструкция, подробно обоснованная Агапетом Моммзеном1, нашла себе поддержку со стороны таких авторитетных юристов, как Вильгельм Эндеман2, Лоренц фон Штейн3 и др.
Для нас интересны соображения, на которых строится ими олицетворение предприятия. «Его сущность, - говорит Эндеман, - не исчерпывается понятием о совокупности имущества. Оно - звено хозяйственной жизни и, следовательно, не только объект вещных или личных правомочий. Собственник или хозяин часто являются лишь главою или душою предприятия, а иногда даже этого нет. Оно имеет свой собственный характер и свой ход (Gang), отнюдь не зависящие от одного произвола собственника. Предприятию, а не личности хозяина отдают свои силы служащие да и он сам».
Приблизительно таким же образом аргументирует А. Моммзен. По его словам, современное правосознание видит в хозяине предприятия не dominus negotii, как римляне, а главу («Prinzipal»), т.е. первого слугу своего дела, и, следовательно, стоит на почве подчинения его как человека хозяйственному целому, в котором поэтому и надлежит видеть настоящий субъект. Штейн, наконец, определяет предприятие как «соединение лиц, из коих каждое состоит в определенном отношении к фирме как объединяющему фактору». Предприятие - продукт творческой силы оборота. Оно имеет свою специальную функцию, в силу которой соединение лиц превращается в «правовой организм» и «хозяйственные категории» занятых в нем лиц (глава, прокурист, служащие) - в «юридические понятия».
Противники олицетворения предприятия большею частью по существу ничего не возражают против изложенных соображений. Они
См. Busch’s Archiv, т. 32, стр. 209 и сл. Дальнейшая литература у Regelsberger в Zeitschr. f. d. ges. Handelsr., т. 14; Heinr. Miiller, Rechtiichc Natur des Handelsgeschafts (Halle Dis., 1908).
2	Deutsches Handelsrecht (3-е изд.), § 17.
3	Gegenwart and Zukunft der Rechts- und Staatswisscnschaft Deutschlands (1876), стр. 261 и сл.
396
Глава IL Правовая организация хозяйственного предприятия
только указывают на несовместимость этой конструкции с положительным правом. Последнее считает владельца предприятия (а не самое предприятие), собственником имущества и субъектом завязываемых правоотношений и не проводит никакой грани между торговым состоянием купца и прочим его имуществом.
Теория олицетворения, учитывающая только одну сторону предприятия - его экономическую индивидуальность, - не оказала заметного влияния на положительное право и в настоящее время уже почти не имеет сторонников в литературе. Но тем большим вниманием и влиянием пользуется другое учение, усматривающее особенность предприятия как правового понятия в том, что оно в обороте выступает как самодовлеющая ценность, способная служить единым объектом отчуждения, залога, пользования, преемства и т.д. Обзор многочисленных попыток1 подведения предприятия в этом смысле под одну из цивилистических категорий не входит в нашу задачу. Для нашей цели достаточно указать, что в последнее время в литературе (особенно австрийской)2 взгляд на предприятие как на совокупность материальных и нематериальных благ или на обособленный имущественный комплекс (Sondervermogen) уступает место воззрению, по которому характерное свойство предприятия как целого в отличие от суммы его составных частей заключается в присущем ему элементе организации. Значение этого элемента определяется и оценивается далеко не одинаково3, но все ученые, пользующиеся им для объясне-
См. сочинения, указ, выше, стр. 373, примеч. 2, а также Gaudemet, Etude sur le transport de dettes (Paris, 1898), стр. 483 и сл.; Gombeaux, Notion juridique des fonds de commerce (Caen, 1901); Ohmeyer, Das Lnternehmen als Rechtsobjekt (Wien, 1906); R. Isay, Das Recht am Unternehmen (BerL, 1910); Geller, Das Untemehmen (Miinchen, 1913); Каминка, Очерки торгового права (2-е изд.), стр. 144 и сл.; Шретер, указ. соч.
2	Причина, почему этим вопросом особенно интересуются австрийские юристы, заключается в том, что в Австрии судебная практика и с 1896 г. также закон допускают обращение взыскания на предприятие как целое в форме понудительного управления и понудительной отдачи в аренду (Executionsord., § 341 и сл.).
3	Омейер, указавший первый на значение организации, видит в ней только объединяющий элемент, благодаря которому предприятие как universitas juris может быть объектом единого имущественного права. Писко усматривает, наоборот, самую сущность предприятия в «организации орудий производства или обеспеченной возможности сбыта», которые, по его мнению, и составляют объект отчуждения. Исай, указывая, что понятие о предприятии не исчерпывается организациею, а обнимает также лиц, имущество и постоянную цель, в то же время учит, что в «предприятии воплощается создаваемое трудом предпринимателя и его органов нематериальное благо наподобие идеи в изобретении или художественной мысли в статуе. Это нематериальное благо и заключается в организации предприятия, в накопившемся опыте и в связях с поставщиками и заказчиками».
397
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
ния роли и характера предприятия как оборотной величины, говорят об организации лишь в смысле известной технической приспособленности к постоянному выполнению хозяйственных задач, а не в смысле правового строя, определяющего формы внутренней жизни предприятия как социального соединения. Сторонники олицетворения исходили из биологического представления об организме, способном к активному участию в обороте. Сторонники учения о предприятии как единой оборотной ценности, видят в нем только сложное техническое сооружение, объединенное единством идей и целей. Ни те ни другие не замечают, что, будучи единым бытовым явлением, предприятие как правовое явление имеет три совершенно различные стороны и порождает три самостоятельные и независимые друг от друга проблемы. Оно не только социальный индивид и не только объект сделок и преемства, но еще имеет свою специфическую правовую организацию. Оно представляет собою организованное социальное образование, в недрах которого существует определенный «должный порядок» (Уст. о пром, труде 1914 г., ст. I). Миллионы людей беспрестанно или временно подчиняются этому порядку, беспрекословно признают его обязательность. И на этой почве в современной жизни, особенно в области промышленности, создались и продолжают создаваться своеобразные правовые институты и нормы, юридическая квалификация которых представляет непреодолимые трудности ввиду невыясненности юридической сущности и оснований обязательности организации. Эти вопросы должны рассматриваться как отдельная самостоятельная проблема, не менее существенная для науки и действующего права, чем экономическая индивидуальность и оборотная ценность предприятия'.
На необходимость разграничения различных сторон предприятия уже указывалось в литературе. Так, Valery (Annales de droit commercial за 1902 г., стр. 209 и сл.) различает maison de commerce и fonds de commerce. Первым термином обозначается «I’element anime de I’etablissement commercial, c’est a dire Г ensemble des personncs qui concourent a sa direction et a son fonctionnement», вторым - «la partie purement materielle de cet etablissement». В нашей литературе на самостоятельном значении организации предприятия останавливается проф. Удинцев, Русское торгово-промышленное право, стр. 41: «Субъекты торгово-промышленного права - принципал предприятия и его помощники -действуют в обстановке особой организации, какую получает предприятие и которая называется торгово-промышленным заведением. Это самостоятельное юридическое понятие, к которому приурочен целый ряд правоотношений и которое поэтому требует самостоятельного изучения». Едва ли, впрочем, возможно согласиться с отождествлением организации с заведением и с тем, будто «действующее законодательство приурочивает все соответствующие институты не к предприят ию, а к заведению» (стр. 221).
Глава II. Правовая организация хозяйственного предприятия
Такой постановки мы в цивилистической литературе не встречаем, но было бы, конечно, ошибкою думать, что самая проблема до сих пор совершенно не привлекала внимания цивилистов. Она только ставилась не по поводу хозяйственных предприятий, а в связи с более общим вопросом о природе и юридическом значении организованных социальных единиц, не удовлетворяющих формальным условиям для их признания юридическими лицами. Научная мысль при этом коснулась также внутреннего строя этих единиц, но лишь как основания или как последствия их правовой индивидуальности, а не как самостоятельного правового явления, требующего объяснения и научного освещения.
Обширные и ценные исследования', произведенные в этой области, выяснили с достаточною наглядностью тот факт, что в правовом быту кроме людей имеют значение и принимают деятельное участие не одни только социальные образования, официально санкционированные государством. Отсутствия такой санкции еще недостаточно для отрицания их правового бытия и возможности их правомерного участия в обороте. Раз они фактически существуют и участвуют в обороте, их причисление к противозаконным или юридически иррелевантным явлениям только тогда имеет достаточные основания, если положительный закон обусловливает их возникновение официальным признанием (легализацией))2 со стороны государства. Наука не может не
1	См. обзор литературы у Clunet, Les associations au point de vue historique et juridique (Paris, 1909), стр. 307 и сл.; Behrend, Die Stiftungen (Marb., 1905); Ferrara, Le persona guiridiche (в Сборнике II diritto civile italiano, изд. Pasquale Fiore, ч. 1, т. VII).
2	Форма и способ легализации по отношению к частноправовым юридическим лицам предусмотрены законом исчерпывающим образом и сводятся к трем системам: концессионной, явочной и самозарождения. По отношению же к публично-правовым организациям, преследующим государственные и общественные цели, легализация иногда выражается в простом факте их допущения к участию в государственной деятельности или возложения на них задач государственного характера. Из четырех крупнейших общественных организаций, возникших в связи с настоящею войною, — Всероссийскими Земским и Городским союзами, их Главным комитетом по снабжению армии, Военно-промышленным комитетом - только последний формально легализован (и то в нс предусмотренном в законе порядке одобрения его положения Советом Министров). Остальные действуют на основании неформального одобрения, допущения их содействия в определенной отрасли государственной деятельности верховным вождем армии и флота и возложения на них компетентными органами государства поручений. Отрицание их правоспособности в отведенной им сфере было бы ничем не оправдываемым доктринерством, ибо лишило бы самое обращение органов государства к их содействию всякого смысла и юридического значения и сделало бы непонятным упоминание о них в ряде законодательных и правительственных актов. Невозможность
399
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
считаться с фактом существования соединений, не наделенных юридическою личностью, но терпимых государством и рассматриваемых в обороте как организованное и единое целое1. Вместе с легализованными социальными образованиями они составляют общую юридическую категорию, которой отдельные исследователи дают самые различные названия, как-то: reale Gesammtperson2, Einrichtung3, Anstalt4, realite juridique5, institution6 и др. Все они обозначают родовое понятие более широкое, чем понятие юридического лица.
Однако расширение области социальных индивидов, признаваемых положительным правом, еще не разрешает вопроса о характере их внутренней организации, а главное, об основаниях ее обязательности и о природе норм, регулирующих их внутренний порядок. Тщательным анализом природы юридического лица пока доказано лишь то, что методологически неправильно связывать вопрос о внутреннем строе социальных образований с их способностью быть субъектом правоотношений7, так как между ними нет ни фактической, ни логической связи. Многие именно в этой способности видят отличительное свойство юридического лица. Но от того, способен ли социальный индивид служить «пунктом приращения прав», не может зависеть юридический или фактический характер его внутреннего порядка и взаимоотношений лиц, входящих в его состав. «Юридическое лицо, - говорить проф. Ельяшевич8, - это общие скобки, которые обнимают различные по своей юридической сущности явления. Надо вскрыть эти общие скобки, чтобы понять каждое из стоящих за ними отношений». По словам Нейбекера9, «юридическое лицо - только правовое понятие; юридическая личность — только правовое свойство. Они ничего не говорят нам об остальных (юридических, социальных, фактических) свойствах их
приобретать права и обязываться для них была бы равносильною невозможности принимать и исполнять поручения военных властей и вообще организовать и отправлять ту связанную с обороною государства Высочайше одобренную деятельность, ради которой они возникли.
1	См.: Kruckmann, Einheit, Subjekt, Person в Arch. f. civ. Praxis, 1916, H. 2.
2	Gierke, Die Genossenschaftsthcorie, стр. 5.
3	Behrend, указ, соч., стр. 368 и сл.
4	Е. Mayer в Stengel’s Worterbuch des deutschen Verwaltungsrechts, i, стр. 693 s. v. Juris-tische Personen.
5	Saleilles, De la personnalite juridique (Paris, 1910), lec. 22 и 23.
6	Hauriou, Principes de droit public, chap. III.
' См.: Ельяшевич, Юридическое лицо (СПб., 1910), стр. 15.
8 Указ, соч., стр. 24.
9 Neubecker, Vereine ohne Rechtsfahigkeit (Lpz., 1908), стр. 39.
400
Глава II. Правовая организация хозяйственного предприятия
носителя и, в частности, о его личности. Юридическое лицо, следовательно, не может быть отождествляемо с социальным существом (soziales Lebewesen). Есть социальные существа, не являющиеся юридическими лицами; непризнанные союзы. Есть юридические лица, не являющиеся социальными существами: олицетворенные товарищества. Юридическое лицо - форма. Имеет ли оно содержание и какое именно, об этом по ней судить нельзя. Форма еще не создает себе содержания; содержание (цель) может определить форму».
Независимость «социального существа» от юридической личности вызывает необходимость в критерии для разграничения юридически релевантных от юридически безразличных социальных соединений1. В исследованиях, посвященных союзным образованиям, мы находим если не прямой ответ, то некоторые указания по этому вопросу. Так, по учению Отто фон Гирке, право, регулирующее внутреннюю жизнь союзов, составляет особую отрасль, называемую им «социальным правом» в отличие от индивидуального2. Лица, входящие в состав союза (в обширном смысле), учит он, находятся там в особой правовой сфере, отдельной от их индивидуальной сферы. Их правовое положение и правоотношения как членов союза должны быть строго отделяемы от их индивидуальных отношений. Предмет социального права составляет внутренний порядок жизни (Lebensordnung) всякого союзного образования, начиная с государства и кончая мелкими хозяйственными ячейками, т.е. как раз то, что изъято из сферы правовой нормировки, когда речь идет о человеке. По отношению к союзам, говорит Гирке3, «для правопорядка оказывается возможным нормативно определить построение живого целого из его частей и проявление единства во множестве, ибо внутренняя жизнь социального организма в то же время является частью внешней жизни отдельных людей. На этой
1	Таким критерием некоторые ученые считают цель социальных образований. Ею они объединяются и индивидуализируются; от нее же зависит решение вопроса об их бытовом или юридическом характере. Но так как цели могут быть одинаковые у физических и у юридических лиц, телеологическая теория должна была привести к их отождествлению, т.е. к отрицанию самого понятия о юридическом лице (Беккер, Демели-ус и др.). Более того, усматривая в цели, а не в субъекте объединяющий элемент правовой сферы, эта теория при ее дальнейшем развитии привела к упразднению понятий о правовом субъекте и о субъективном праве. См. Schwarz, Rechtssubjekt und Rcchtszweck в Arch. f. burg. Recht, m. 32 и 35; Duguit, L’etat, le droit objectif et la loi positive (1901), стр. 140 и сл.; его же, Le droit social, le droit individuel (1908), стр. 14 и сл. и Les transformations du droit prive (1912), стр. 3 и сл.
2	Genossenschaftsthcorie, стр. 3, 101, 150 сл., 156 сл., 181 сл. Ср. ниже стр. 386.
3	Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande (1902), стр. 27 и сл.
401
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
почве возникает правовое понятие о строе (Verfassung). Составление общественного тела из принадлежащих к нему лиц регулируется правовыми нормами. Отсюда проистекает правовое понятие о членстве (Mitgliedschaft), которое как юридическое положение обнимает права и обязанности... Правовыми нормами, далее, регулируется распределение функций между членами (Gliederung). Ими определяется положение каждого из них в рамках целого, устанавливаются власть и подчинение; отдельные лица объединяются внутри целого в комплексы; за отдельными членами признается главенствующее положение. Правовыми нормами, наконец, определяется организация, в силу которой эти объединенные в одно целое элементы образуют единство».
Беренд' также усматривает «наиболее существенный и собственно характерный признак» установленного им общего понятия «Einrich-tung» в «строе (Verfassung)». Частноправовая деятельность, направленная на «абстрактные цели, существующая безотносительно к отдельному индивиду», противополагается этим автором деятельности, направленной на установление конкретных правоотношений. Способ осуществления первой не может зависеть от произвола отдельных лиц, а «должен устанавливаться в известных пределах независимо от него объективным правом, должен быть юридически нормированным раз навсегда, принимать определенные однородные, твердые формы». Verfassung с точки зрения частного права, следовательно, означает «определенным образом нормированную частноправовую деятельность для достижения особых частноправовых целей» (стр. 382). Сообразно с этим под Einrichtung следует разуметь «такие явления или создания жизни и оборота, в которых особые частноправовые цели достигаются по особым началам (частноправовой деятельности), т.е. особым частноправовым поведением. Средством их специфической жизнедеятельности и ядром их юридической природы является именно строй (Verfassung)» (стр. 383). Несложный смысл этих пространных определений и объяснений тот, что существенный с точки зрения частного права элемент социального образования, именуемый Берендом «Einrichtung», заключается в их организации в смысле особого объективно определенного, согласованного с их целями обязательного порядка деятельности.
Мы уже коснулись (стр. 364) учения тулузского профессора Ориу о существовании особых юридически релевантных социальных обра-
।
Указ, соч., стр. 379.
Г.пава II. Правовая организация хозяйственного предприятия
зований, которые могут быть юридическими лицами, но могут ими и не быть. Ориу пользуется для их обозначения термином «учреждение (institution)», позаимствованным из публичного права. Как мы уже знаем, он усматривает их отличительный признак в наличности «организованной группы людей», «внутреннего равновесия в силу распределения функций» и «осуществляемого в недрах этих образований правового положения» (Principes, стр. 126). Ориу называет учреждение «юридическою фигурою, в которой берут свое начало правовые нормы». Раз такие нормы существуют, внутренний порядок учреждения имеет юридический характер независимо от его способности к участию в обороте в качестве юридического лица.
Менее решительно к этому взгляду примыкает Салейль в своем превосходном исследовании о юридической личности1. Ассоциации как юридические реальности отличаются от других «коллективных образований (groupements)», не преследующих постоянной цели, тем, что им присущ элемент «учредительный (institutional). Слово «учреждение» (institution), - говорит Салейль, - следует понимать не в широком смысле, обнимающем всякий комплекс правоотношений между людьми, а в более тесном и динамическом смысле правотворческого организма». Люди, входящее в состав ассоциации, тут не стоят на первом плане, как в товариществе, а составляют не более как механизм (rouages) для осуществления ее задач. Для понятия юридического лица этого объективного элемента недостаточно, а еще необходим элемент субъективный: его организация должна быть такова, чтобы данная юридическая реальность могла проявлять свою волю. Но существование «учредительной и иерархической организации», по мнению Са-лейля, достаточно для того, чтобы придать социальному соединению свойство «d’une realite juridique».
Изложенные учения не пользуются общим признанием, но они доказывают, какие глубокие корни в науке уже пустила мысль, что круг юридически релевантных «социальных существ» значительно шире понятия о юридическом лице в общеупотребительному смысле. Их отличительный признак - присущая им правовая организация или обязательный внутренний строй. Насколько этот признак имеется налицо в хозяйственных предприятиях, они также должны быть причислены к организованным социальным образованиям. Вопрос о природе их организации и об основаниях обязательности их внутреннего
De la pcrsonnalite juridique, стр. 579 и сл.
403
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
порядка должен ставиться и решаться вне зависимости от того, является ли предприятие юридическим лицом или нет. Он возникает каждый раз, когда лица, вступающие в договорные отношения с организованными предприятиями, как-то: рабочие и служащие с заводом, пассажиры с железною дорогого, абоненты с обществом освещения или телефонов и т.д., должны подчиняться установленному или даже впредь устанавливаемому без их участия порядку этого предприятия безотносительно к тому, стоит ли во главе его физическое или юридическое лицо.
В пределах известных юридической науке понятий и форм мышления возможны только два ответа на этот вопрос: либо данный порядок составляет содержание договорного отношения и имеет своим основанием соглашение сторон, либо он черпает свою обязательность в том факте, что его источники обладают правообразующею силою, другими словами - он составляет разновидность или часть объективного правопорядка. До последнего времени господствующее учение решительно склонялось к первому решению. Поскольку внутренний порядок не создается законом, а главою предприятия, т.е. определяется исходящими от него регламентами, правилами и т.п., в последних видели лишь заранее зафиксированные условия, составляющие содержание оферты, а по заключении договора - ее содержание.
Представление о порядке как результате соглашения лиц, обязанных к его соблюдению, не подтверждается фактами жизни. В действительности он не создается индивидуальным договором и не составляет части его законных последствий, а стороны уже застают его и принимают как нечто должное. Обыкновенно одна сторона только знакомится с обязательным для нее порядком уже по вступлении в договорное отношение.
Мы уже говорили о новейших попытках объяснить эту аномалию. Соглашение в указанных случаях сводится, по мнению одних, к простому подчинению фактическому положению вещей, по мнению других - к тому, что одному или обоим контрагентам отводится определенное положение в каком-либо союзе. Однако, как мы уже указывали, эти построения оставляют открытым практически наиболее важный вопрос: чему стороны подчинились, чем определяется их правовое положение? Трудовым договором условия труда в самых редких случаях определяются исчерпывающим образом. Между тем работник отнюдь не соглашается на какие бы то ни было условия, не отдает себя или свою рабочую силу на милость работодателя. Стороны имеют в
404
Глава II. Правовая организация хозяйственного предприятия
виду порядок, созданный или впредь создаваемый в определенных правовых формах и черпающий свое содержание из определенных правовых источников, словом - порядок, правомерность которого поддается объективной проверке. Конструкции «подчинения фактическому положению» и «организационного характера» трудового договора устраняют указанную выше фикцию, будто этот порядок создается соглашением сторон, но ключом к уразумению его юридической сущности и оснований его обязательности они служить не могут.
Если основанием его обязательности не является соглашение сторон, то юридическую силу этого порядка можно объяснить только тем, что его источники обладают правообразующею силою, другими словами, признать его разновидностью и частью объективного права, особым частным правопорядком хозяйственных предприятий.
Но что означает термин «частный правопорядок», откуда он черпает свою силу, какие обнимает нормы? Господствующее учение различает объективное право или объективный правопорядок, устанавливаемый в определенных формах правотворческими силами государства и народа, и субъективные права или конкретные правоотношения между отдельными индивидами, возникающие в децентрализованной сфере их частной автономии. Каждый раз, когда возбуждается вопрос об основании обязательности какой-либо правовой нормы, юрист-догматик и судебная практика ищут его либо в признанных источниках общего правопорядка, либо в автономном частном волеизъявлении, способном породить права и обязанности. От отнесения к той или другой категории зависит удельный вес данной нормы. В первом случае она координируется закону и обычаю, отменяет их, насколько она расходится с действующим правом, и сама определяет область своего применения. Во втором - она не может выходить из пределов, отведенных объективным правом самоопределению отдельных индивидов, не имеет дерогаторной силы и нормирует только взаимоотношения индивидуально определенных лиц.
Правовая жизнь, однако, давно уже вышла из рамок или, вернее, никогда не держалась в рамках указанной дилеммы. Она создала ряд практически чрезвычайно существенных институтов, правовая нормировка которых не укладывается без остатка ни в одну из этих категорий. Есть нормы, отличающиеся по форме, по области действия и по источникам от норм общего правопорядка, но в то же время выходящие за пределы индивидуальной правовой сферы и устанавливающие абстрактные правоположения, а не конкретные правоотношения.
405
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
Остановимся в виде примера на уставах акционерных компаний и других союзов. Их юридическая природа уже давно занимает юристов и причиняет судебной практике непреодолимые трудности. В немецкой литературе, особенно склонной к разработке конструктивных вопросов, спор о том, к какой юридической категории должны быть отнесены акционерные уставы, ведется уже с XVIII столетия. Тем не менее, по словам одного из новейших исследователей1, она «в настоящее время более далека от единогласного ответа на него, чем когда-либо. Недавно еще многие считали объективно-правовую теорию господствующею, но как раз в последние годы снова возросло количество ее противников (например, Heinsheimer2 и новые издания комментариев Планка и Штаудингера). С другой стороны, к ней снова примыкают диссертации Грютерса3 и Лаубера4. Равным образом и практика до сих пор еще не заняла по этому вопросу определенной позиции...».
Сторонники договорной теории считают устав совместным волевым актом учредителей, определяющим взаимоотношения акционеров и их права и обязанности по отношению к самой компании. Его сила, говорит Леман5, не зиждется на авторитете государства, а имеет своим источником частную автономию членов компании. Но он тут же оговаривается, что «устав может также содержать положения объективного права, которые не утрачивают свойства норм закона от их включения в устав». Он далее признает, «что устав имеет косвенное значение для третьих лиц, поскольку им определяются полномочия органов компании, условия действительности принятых решений, представительства, прекращения и пр.», что многочисленные «несущественные» вопросы не предрешаются уставом, а их предоставляется решать впоследствии по большинству голосов, что, наконец, договор, лежащий в основании устава, не должен быть отождествляем с договором товарищества. Это «не обязательственный договор между акционерами, а направленный на создание корпорации совместный акт. Отдельные волеизъявления производятся не но отношению друг к другу, чтобы породить взаимные права и обязанности, а каждое само по себе составляет одностороннюю сделку».
Ocrtmann, Die rechtliche Natur dcr Vereinssatzung в Arch. f. Rechts-u. WirtschaftsphiL, Okt. 1913, стр. 127.
2 Mitgliedschaft imd Ausschlicssung (1913).
’ Griiters, Ausschluss aus rechtsfahigen Vereinen (Diss. Bonn, 1913).
4 Fr. Laubcr, Die rechtliche Natur der Vcreinssatzung (Erl. Diss., 1910).
? Lehmann, Das Recht dcr Acticngescllschaftcn (1904), т. 11, стр. 4.
406
Глава И. Правовая организация хозяйственного предприятия
Не трудно видеть, что со всеми этими оговорками, повторяемыми большинством сторонников договорной теории, последняя в сущности, сводится к указанию, что как для создания устава, так и для распространения его действия на определенных лиц необходимо соглашение, но этим отнюдь не предрешается вопрос о природе устава и содержащихся в нем правовых норм.
Более упрощенным путем к выводу о договорном характере уставов приходит Шершеневич1. «Каждое товарищество, какого бы рода оно ни было, - полное, на вере или акционерное, - непременно имеет свой устав, который является выражением взаимного соглашения, договором... Признавая договорный характер за акционерным уставом, мы должны ео ipso отвергнуть за ним значение специального закона. Акционерный устав имеет силу закона, как и всякий договор, для лиц, заключивших его, но не для посторонних лиц. Закон является юридическим положением, исходящим от верховной власти и выраженным в установленной форме... За верховною властью всегда сохраняется право отменять вовсе или изменить закон, когда она найдет это необходимым. Напротив, акционерные уставы не могут быть изменяемы без согласия частных лиц, которых отношения они предназначены регулировать».
Автор считает бесспорным, что раз устав создается путем соглашения и не является «положением, исходящим от верховной власти», он уже не может быть не чем иным, как договором. То, что по нашему праву для его действительности еще требуется утверждение верховной власти, по мнению Шершеневича, не колеблет его вывода, ибо 1) порядок учреждения компании не совпадает с порядком издания законов и 2) частные уставы согласно ст. 2193 ч. I т. X должны соответствовать общим законам.
По поводу изложенной теории Лаубер совершенно правильно замечает, что самое противопоставление сделки или договора объективному праву неверно, ибо основано на смешении правопроизводящего акта с произведенным правоположением. «Можно сказать, что устав (Satzung) создается или посредством договора или посредством правотворческого акта, ибо тем и другим обозначается действие. Можно говорить об уставе как о совокупности прав и обязанностей (субъективном праве) или как о праве объективном. Однако неправильно утверждать, что устав есть договор, ибо гут не различаются последствия сделки и
«О юридической силе уставов акционерных товариществ» в Ж. ip. и уг. пр., март 1889 г., стр. 124. Ср.: его же, Курс торг, пр., г. I, стр. 441, учебник (6-е изд.), стр. 186.
40 7
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть П
самая сделка». К этим соображениям необходимо добавить, что из того, что устав возникает путем соглашения, еще не следует, что им создается комплекс индивидуальных правоотношений, а не норм объективного права. «Ныне признано, - говорит Писемский1, один из последователей договорного характера уставов, - что понятие о договоре независимо от его последствий, что договор имеет применение не только в обязательственном праве, но во всей области права; что отношения, порождаемые договором, могут быть не только гражданские, но и государственные и международные; что договор должен быть признан всюду там, где для произведения известного юридического действия требуется согласие воль нескольких лиц, duoram vel plurium in idem placitum consensus».
«При таком взгляде на договор, - заключает Писемский, - нет основания не считать акционерной компании договорным отношением акционеров, как скоро для учреждения ее необходимо добровольное соглашение ее участника». Однако «при таком взгляде на договор» нет также основания не признавать устава формою объективного права, ибо соглашение в таком широком смысле, как мы убедимся ниже при изучении нормативных соглашений, может служить и фактически служит формою образования норм частного права. С обычным же представлением о частноправовом договоре не совместима ни возможность изменения устава против воли меньшинства, ни, с другой стороны, невозможность его изменения по соглашению всех акционеров, без санкции верховной власти (ст. 2153 примеч. 1 и ст. 2124 ч. I т. X).
Уставы, несомненно, заключают в себе не только постановления о взаимоотношениях акционеров и их отношениях к акционерной компании. Ими определяются согласно ст. 2158 ч. I т. X «состав и образ действия компании и дальнейшее приложение к свойству и потребностям предприятия», другими словами, способ разрешения не предусмотренных уставом вопросов. По словам объяснительной записки2, в уставах наших акционерных обществ содержатся, кроме того, постановления, касающиеся «правоотношений их к правительству (надзор, отчеты, привилегии, концессии), казне (пошлины и сборы) и частным лицам (кредитные операции, договоры страхования, перевозки, поклажа и т.д.)». Отсюда редакторы записки делают вывод, что «Высочайше утвержденные уставы у нас, несомненно, имеют значение и законов, несмотря на возникновение их из договорных отношений».
Акционерная компания с точки зрения гражданского права (М., 1876), стр. 94.
2 См. проект Гражд. улож., кн. V, объяснение к ст. 719.
Глава II. Правовая организация хозяйственного предприятия
Однако что означает выражение «имеют значение закона»? Некоторые авторы исходят из предположения, что речь идет о специальном законе'. Но уже Гирке указал - и его слова повторяются в большинстве монографических исследований о природе устава, - что это плод недоразумения. «На самом деле устав каждого союза создает не только правоотношения, но также правоположения (Rechtssat-ze), долженствующие служить объективным правом союзной сферы. В этом смысле он, - по своей природе, - союзный закон (ein Vereinsgesetz), но этим еще отнюдь не сказано, что ему должны быть также присущи свойства «закона» в техническом смысле...»2. Противники договорной теории, утверждающие, что устав есть закон, формально впадают в противоречие с требованием, чтобы закон издавался государством в строго определенном порядке. Называя его законом, они только хотят сказать, что устав есть норма объективного права, которая в известных пределах имеет равную с законом силу. Но таким определением вопрос о характере и значении этой нормы только ставится, а не разрешается.
Столь же бесплодные усилия подвести нормы частного правопорядка под понятия о договоре или о законе и те же оговорки, меняющие сущность предложенной конструкции, мы встречаем по отношению к целому ряду других институтов, как-то: регламентов3 и тарифов железных дорог4, полисных условий страховых обществ5, правил внутреннего распорядка6 и др. Они доказывают, что вопрос о природе этих норм не может быть удовлетворительно разрешен, если исходить из предположения, что они представляют собою разновидность или договора, или закона, что tertium non datur.
Например: Петражицкий, Акционерная компания (1898), стр. 3; Удинцев, Торгово-промышленное право, стр. 20.
2	Deutsches Privatrecht, I, стр. 150.
3	См.: Thol, Handelsr., Ill (1880), § 49; Endemann, Handbuch, III, стр. 408 сл.; Laband в Deutsche Juristenzeit. за 1900 г., стр. 509 сл.; Pasckke, Die Rechtgiiltigkeit der Eisenbahu-verkehrsordnung (Diss. 1903); Sehnuck, Die Giiltigkeit der... Verordnungen in Eisenbahn-sachen (Diss. 1909); Baseler в Abh. aus Staats-Verw.-und Volkerrecht, т. IX (1912); Рабинович, Теория и практика железнодор. права, § 35.
4	См. Endemann в Busch Archiv, г. 42, стр. 206 сл.; Colson, Transports et tarifs; Рабинович, указ, соч.; Змирлов в Ж. М. Ю. за 1916 г., кн. II: Юридическая природа железнодорожных тарифов.
5	См.: Ehrenberg, Veisicherungsrecht, I (1893), стр. 79 сл.; А.Г. Гойхбарг, Источники договорного страхового права (1914); Шершеневич, Курс, II, стр. 378 (ср. реш. Сен. 1898 г„ №92; 1915 г., №36).
О них см. ниже гл. V.
409
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
В литературе в последнее время все чаще встречается более широкая и более правильная постановка вопроса: его пытаются разрешить путем построения особой категории объективного права, обнимающей нормы, регулирующие внутреннюю жизнь социальных образований. Некоторых попыток в этом направлении мы уже коснулись. Впервые, если мы не ошибаемся, мысль о существовании подобной юридической категории ясно и определенно формулирована в книге Бера «Der Rechtsstaat». Люди, говорит он, нуждаются для удовлетворения своих интересов в объединении с другими людьми, при котором индивидуальный интерес поглощается общим и путем особой организации индивидуально-различное мышление и хотение приводятся к единству. Такие естественные и произвольные союзы Бер называет Genossenschaften (стр. 20). «Их правовое значение отнюдь не исчерпывается участием в обороте в качестве правового субъекта (юридического лица). Внутри них создается своеобразная правовая сфера, предмет которой составляют права и обязанности их членов как таковых... Каждый союз (Genossenschaft), таким образом, имеет свое особое право, регулирующее его внутреннюю жизнь, можно сказать, свое большее или меньшее jus publicum». Это союзное право (Genossenschafts-recht), когда им нормируются типы повторяющихся однородных объединений, содержится в общих нормах закона или обычая, но отдельный союз может также иметь свое особое право, касающееся его одного. Относительно его источников Бер ограничивается указанием, что таковыми могут быть автономия и обыкновение (Herkommen). Но он на этом вопросе подробно не останавливается.
Более обстоятельно ту же мысль развивает Гирке в ряде исследований, посвященных союзным образованиям. «Сообразно с двойственною природою человека, являющегося одновременно самодовлеющим целым и частицею высшего целого, право должно разветвляться на две отрасли, которые мы можем называть индивидуальным и социальным правом. К типу социального права принадлежат государственное и все остальное публичное право, а также отнесенный к частному праву внутренний порядок жизни частных союзов. В социальном плане господствуют понятия, нс имеющие образцов в праве индивидуальном, ибо здесь правовыми положениями нормируется то, что по отношению к отдельному человеку предметом нормировки быть не может»1 (т.с. их внутренний строй).
1 Gierke, Das Wcscn der menschlichcn Verbande (1902), crp. 26.
410

Ж1 /
Глава II. Правовая организация хозяйственного предприятия
Социальное право имеет двойственный характер. Для государства оно представляет вид «своеобразной частноправовой власти». Союзы «пользуются автономиею, создают уставы, составляющие для данной области объективное право. Но статутарные нормы в глазах государства -- нормы частные; им не присвоены публично-правовые качества законов... Таким образом, создается обширная область частноправового социального права, родственного по его внутренней структуре публичному и в конечном итоге государственному праву, но по его силе (nach seiner Geltung) стоящего на одном уровне с правом индивидуальным»'.
Это несколько расплывчатое построение повсюду связывается в изложении Гирке с корпорациею или частноправовым союзом. Однако автор определенно указывает, что «способностью быть субъектом союзной власти над отдельными членами могут также обладать организованные союзы, не наделенные юридическою личностью»2.
Однородную с изложенными, но отличную от них по объему юридическую категорию мы находим у Нейбекера под названием «право ассоциации (Vereinigungsrecht)». Этот автор, как мы указывали выше (стр. 378), признает всякое соединение людей для осуществления общей цели «правовым явлением», если ими для данной цели создана постоянная организация. Но «право ассоциации» понимается им очень узко. Он определяет его как «совокупность норм, связывающих членов ассоциации в силу их воли», как «gewollte Organisation» (стр. 22). Построение Нейбекера, таким образом, обнимает только правовые нормы, созданные совместными волевыми актами членов ассоциации.
Французский ученый Ориу’ различает две категории норм, регулирующих внутренний строй «учреждений» (institutions): дисциплинарное и статутарное право. Первое «образуется из совокупности юридических актов и юридических положений, исходящих от установленного социального авторитета. Им либо определяются меры, принимаемые против отдельных индивидов, либо создаются соблюдаемые ими положения, либо пресекаются нежелательные уклонения в их поведении -- все это главным образом в интересах учреждений и под санкциею тех мер принуждения, которыми оно располагает». Стату-тариое право также создается самими учреждениями. Оно обнимает «как правильно созданные и принятые членами статуты, так и посте
' Genobscnschaltstheoric. стр. 103 сл
' Deut. Privatr., I, стр. 170.
Hauriou в Recucil de la Legislation de Toulouse за 1905 г., стр. 155 сл.; Principes, стр. 137 сл.
411
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
пенно развившиеся (в исторически сложившихся учреждениях) из ста-тутарных обычаев. Так же как дисциплинарное право, оно состоит из юридических положений и из актов, устанавливающих эти положения». В дальнейшем Ориу разбирает только эти акты или, как он выражается, «статутарные процедуры», составляющие, по его словам, «наиболее интересный элемент».
Сюда же, наконец, может быть отнесено изложенное нами выше (стр. 366) учение Мешлени об организационном праве в смысле совокупности норм, непосредственно регулирующих совместную деятельность людей (menschliches Zusammenwirken). Оно, по словам Мешлени, «господствует безраздельно в тех отделах гражданского права, коими непосредственно определяется социальное положение члена общества (сословие, имя, личность), а также его место в союзах, на которые расчленяется общество (брачное, семейное, трудовое право)». Оно даже выходит за эти пределы, проникает в имущественную сферу, насколько последняя непосредственно связана с организационным правом.
Мы не будем входить в разбор и оценку этих не исчерпанных нами попыток обнять одним понятием и обозначить каким-нибудь новым термином правовую организацию или правовой строй социальных образований. Они свидетельствуют, что то явление, которое мы называем частным правопорядком, в науке не осталось незамеченным, но что пока еще не сложились адекватное понятие и соответственный общепризнанный термин. «Организационное право» Мешлени и «социальное право» Отто фон Гирке существенно отличаются по объему и содержанию от «gewollte Organisation» Нейбекера и от «статутарного права» Ориу. Тем не менее все исследователи сходятся в признании права, регулирующего внутреннюю жизнь социальных образований, особою категориею объективного права. Ее отличительные свойства они усматривают 1) в ограничении сферы его применения пределами определенных социальных соединений (союзов, ассоциаций, учреждений), 2) в том, что оно всецело или отчасти создается особыми правотворческими силами (источниками), чуждыми общему правопорядку.
В этих указаниях содержится ответ на вопрос о юридической природе норм, определяющих внутренний порядок социальных образований вообще и хозяйственных предприятий в частности. То, что мы назвали частным правопорядком этих предприятий, является разновидностью объективного права, поскольку в его основании лежат правосозидающие (нормативные) факты, способные, согласно правовым
Глава II. Правовая организация хозяйственного предприятия
воззрениям современного общества и представлению лиц, подчиняющихся этому порядку, устанавливать обязательные правила поведения. Объективное право не тождественно с общим правопорядком. Сущность его не меняется, когда оно имеет своим предметом внутренний строй определенного организованного соединения и действует лишь в этой строго ограниченной области. Критерием, отличающим объективный правопорядок от индивидуальных правоотношений между лицами, входящими в состав данного соединения, служит то, что первый устанавливается авторитетом или властью, стоящими над этими лицами1. Такою властью может быть всякое организованное социальное соединение как целое, даже имеющее частноправовой характер. Подчинение может быть недобровольным (принадлежность к публичноправовому союзу) или основываться на договорном соглашении. Последнее, как мы уже указывали, в этих случаях сводится к простому согласию подчиниться порядку, обязательность которого зиждется не на договоре сторон, а на их представлении о правосозидающей силе его источников.
Из сказанного сама собою вытекает дальнейшая задача нашего исследования. За теоретическим определением природы частного правопорядка хозяйственных предприятий должен следовать догматический анализ его источников. Необходимо выяснить значение и силу каждого из нормативных фактов, лежащих в его основании, проверить, способны ли они создавать нормы объективного права. Только тогда, когда мы убедимся в такой способности, мы можем признать доказанным, что созданный ими правопорядок составляет разновидность объективного права.
Ср.: Oertmann, указ, соч., стр. 139: «Die lex contractus beruht nicbt auf Bejehl, sondem auf Уereinbarung. Nicbt weil die Betciligten es sollen, sondern weil sie es wollen - Oder doch als gewollt erklaren, - sind sie der Vcrtragsnorm unterworfen. Es feblt an der iibergcordnetem Macht, die dem Einzelnen die Norm einscitig auferlcgt und ebenso einseitig wieder andern kann. Objektives Recht schafft nur die Normsetzung durch eine liber den Beteiligten stehen-de, iibergeordnete Cewalt».
ГЛАВА III
Источники частного правопорядка
Особенность правовой организации хозяйственных предприятий сказывается главным образом в трояком отношении:
а)	она имеет строго ограниченную и обыкновенно значительно меньшую область применения, чем общие нормы права, ибо касается лишь внутреннего строя и жизнедеятельности определенной социальной единицы;
б)	она не обладает дегораторною силою по отношению к принудительным нормам закона;
в)	она нередко принимает особые формы и имеет свои специальные источники.
Совместимы ли эти особенности с характером норм объективного права?
Ограниченная область применения юридической нормы свойственна всякой специальной и индивидуальной норме. Первою создается отступление от общих начал права (contra tenorem rationis), второю -изъятие для индивидуально определенного круга лиц или отношений. Как индивидуальные, так и специальные нормы не могут получить применения вне отведенной им области даже при наличности совершенно однородного фактического состава. Таково же свойство норм частного правопорядка. Оно препятствием к отнесению этих норм к объективному праву служить не может.
Бессилие норм, не исходящих от законодательной власти по отношению к публичным законам, также не составляет особенности частного правопорядка. Законодатель как носитель верховной власти в государстве определяет пределы и условия действительности всех правовых норм, от кого бы они ни исходили. Поэтому нс только правотворческая деятельность органов государства, но также обычное право, судебная практика, автономия социальных или политических союзов нс могут выходить из рамок, предначертанных законом. Это положение одинаково применимо как к общему, так и к частному правопорядку.
414
Глава HI. Источники частного правопорядка
Остается, следовательно, единственная характерная особенность, отличающая этот правопорядок от общего; его источниками являются отчасти правообразующие силы', неспособные создавать общие нормы права. Мы тут наблюдаем наряду с законом, обычаем и судебною практикою формы правообразования, не свойственные общему правопорядку. Таковы обыкновение, акты административной власти и главным образом автономные акты. Рассмотрим каждую из них в отдельности.
1.	Закон в техническом смысле1 2 может содержать нормы, регулирующие внутреннюю жизнь определенных категорий хозяйственных предприятий или даже отдельного предприятия3. Есть предприятия (например, железнодорожные), в которых законодательству как источнику частного правопорядка даже принадлежит преобладающая роль, но они составляют исключение. В общем законодатель стремится не стеснять самоопределения хозяйственных предприятий, чтобы не мешать приспособлению правовой организации к их особым задачам. Поскольку в интересах рабочих или народного хозяйства необходимы надзор и вмешательство государства, они осуществляются органами административной власти в силу специально предоставленных им компетенций. Законодатель же ограничивается определением пределов автономного урегулирования внутреннего порядка и договорной свободы.
Положения закона, нормирующие трудовое отношение, имеют большею частью принудительный характер и потому в данной области особенно большое практическое значение приобретает вопрос о критерии для разграничения jus cogens от jus dispositivum. Общепризнанного и бесспорного критерия не существует ни в науке, ни в положительном праве и об этом не приходится жалеть. Общественная оценка охраняемых законом интересов меняется в зависимости от экономических, политических и других условий и от культурного уровня. Представление о публичном порядке, о добрых нравах (благочинии) и других постулатах, с которыми органы государства и частные лица должны согласовывать свои действия, отнюдь не одинаковы в различные
1 См. об этом понятии: Синайский, Русское гражданское право (1914), I, § 14.
2 Термин «закон», как и римский «1ех» и английский «law», часто употребляется в нетехническом смысле. О различных его значениях см.: Gcny, Methode d’interpretation (1899), стр. 215; Duguit в Revue publ., 1907 г.; G. lellineck, Gesetz и Verordnung, гл. I.
3 Contra: G. Meyer, Der Begriff d. Gesetzes в Zeitschr. f. priv u. off., т. VII (1881), стр. 1 и сл. Ср.: Duguit, L’etat etc. стр. 551 сл. (lois constructives, lois dans un sens materiel); Haenel, Gesetz im formellen und materiellen Sinne (1888), § 4.
415
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
эпохи и на различных ступенях правовой культуры. Между тем принудительный характер придается закону именно в тех случаях, когда этого требует охрана общественно-ценных интересов или соблюдение указанных постулатов.
Практическое значение jus cogens заключается в том, что установленные им правовые последствия при наличности определенных фактических предпосылок наступают независимо от воли заинтересованных лиц и даже вопреки их воле. Многие ученые усматривают в этом формальном свойстве отличительный признак принудительной нормы'. Другие выдвигают материальный элемент охраны публичного интереса или порядка1 2, третьи подчеркивают, что в их основании лежит идея социальной справедливости3 и т.д. Однако мотивы, по которым та или другая норма наделена принудительною силою, весьма различны. Законодатель руководится то фискальными, то социально-политическими, то экономическими, то этическими, то иными какими-нибудь соображениями. Поэтому указать общий принцип, лежащий в основании jus cogens, едва ли возможно. Принудительные нормы по существу отличаются от диспозитивных тем, что в предусмотренном ими случае ограничивают частную автономию, другими словами, исключают возможность самоопределения физических и социальных индивидов. Присуще ли данному законоположению такое свойство или нет, это вопрос толкования4. Не подлежит сомнению, что принудительный характер имеют те законы, относительно которых это явствует из их буквального смысла. Во всех остальных случаях решение
1 См.: Windscheid, Pand., 1, §30: «Есть правовые положения, исключающие проявление частной воли; они применяются и тогда, когда лица, коих они касаются, заявляют, что не желают их применения. Другие положения права, наоборот, терпят, чтобы правоотношение регулировалось частною волею».
2 Этот взгляд особенно распространен во французской литературе. Ср.: Vareilles-Sommieres, Des lois d’ordre public et de la derogation aux lois (1899); Gounot, указ, соч., стр. 87 сл. (там указана литература).
3 Blume. Die voriibergebende Vcrhinderung des zu Dienstleistungen Verpflicbteten (Recht за 1902 г.) различает «Billigkeitsnormen» и «Normen, die Glaubiger und Scbuldner als Mitglicder bestimmter Bovolkcrungsklassen, als soziale Personlichkciten behandeln und dadurch zu Normen der sozialen Gerecbtigkeit werden». Первые имеют диспозитивный и общий, вторые - принудительный и сингулярный характер. Ср.: Geny, указ, соч., стр. 580; W. Endemann, Lehrbuch, I, § 8.
“ Уже Целлер, редактор Австр. гражд. уложения, в своем комментарии к нему (I, сгр. 39) замечает, что «общее предписание, какие законы считать принудительными, было бы лишним и едва ли оно возможно». То же повторяется в мотивах к Герм улож. и в объяснениях к проекту кн. V нашего уложения (I, стр. 254).
416
Глава HL Источники частного правопорядка
этого вопроса должно быть предоставлено суду в тех пределах, в которых ему вообще принадлежит право и на нем лежит обязанность восполнения пробелов в действующем законе посредством толкования'.
Но если нет оснований или возможности искать общую идею, установить единый мотив во всех принудительных законах, то по отношению к отдельному правовому институту цели его законодательной нормировки могут быть более или менее точно определены в зависимости от свойств нормируемого явления. В частности, нормы, касающиеся трудового договора, например положения закона о его заключении, о сторонах, форме, содержании, прекращении, о том порядке, коему подчиняется работник, поступая в хозяйственное предприятие, о пределах хозяйской власти и обязанностях хозяина, находятся в теснейшей связи с бытовыми особенностями этого договора. Значительное преобладание в этой области принудительных законов над диспозитивными отнюдь не случайное явление. Оно объясняется тем, что трудовое отношение обнимает и связывает не столько имущественную сферу, сколько личность рабочего или по крайней мере имманентную ей рабочую силу, и что трудовым договором очень часто определяются на время условия его существования. Ниже при изучении предмета и содержания этого договора мы увидим, какое решающее влияние это обстоятельство оказывает на правовую нормировку трудового отношения2. Одною из ее главных задач является охрана личности работника и необходимых условий его существования. Этим объясняется тенденция ограничивать автономию в этой области, тенденция, с которою суд не может не считаться в сомнительных случаях при определении характера нормы.
2.	Обычай как источник одинаковых для всех хозяйственных предприятий общих норм почти не имеет практического значения. Его образованию препятствует разнородность условий и порядков в разных отраслях хозяйственной жизни. Однако не только отдельные профессиональные группы и категории предприятий, но и отдельные предприятия нередко создают свои неписаные нормы, соблюдение
1 Указанные нами в первой части (стр. 140 и сл.) принципы закоиослушания, целесообразности (в телеологическом, а не в утилитарном смысле) и соответствия культурному идеалу представляют, по нашему убеждению, неизмеримо большие гарантии объективно правильного определения судом характера толкуемой нормы, чем общие критерии вроде публичного интереса, социальной справедливости и т.п.
См. некоторые краткие указания в наших Очерках нромышл. права (М., 1916), отд. II, § 3 и сл.
417
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
которых признается в данной среде обязательным. Такие партикулярные обычаи или «обыкновения»1 составляют своеобразный вид обычного права и обильный источник частного правопорядка. СИ' обычая в техническом смысле они, по мнению большинства ученых, отличаются тем, что действуют в ограниченной области, касаясь лишь внутренней жизни определенной категории или организованной социальной группы* 2.
Не все, однако, удовлетворяются юридическою квалификациею обыкновения как партикулярного обычая. Некоторые ученые пытаются найти другое основание его юридической силы и высказываются против его отождествления с обычаем. Таким основанием они считают молчаливое соглашение членов корпорации или группы, внутри которой обыкновение сложилось. В связи с господствовавшим ранее взглядом на обычай как на продукт tacitus consensus членов общежития этому соглашению сперва придавали характер обыкновенного договора. Впоследствии же под влиянием Пухты в соглашении, лежащем в основании обыкновения, стали видеть еще особый правотворческий акт. «Отличительное свойство обыкновения, — говорит Пухта3, — не лежит... в субъектах, его соблюдающих, следовательно, не во внешнем моменте, а во внутреннем, заключающемся тут не в народном убеждении, а в автономном праве». Последнее Пухта определяет как «право, принадлежащее определенным подчиненным государственной власти лицам, т.е. им как индивидам, производить посредством частных волеизъявлений правовые положения, действие которых по сравнению с продуктами настоящих источников права во многих отношениях ограничено»4. Даже Пухта, один из творцов и поборников идеи народного правотворчества, не совсем отрешился от взгляда, что для объяснения юридической силы «обыкновения» еще необходима ссылка на особое
В немецкой литературе они носят название «Observanz» или «Herkommen». См. Heimbach в Rechtslexicon, изд. Weiske, s. v. Observanz; Gierke, Deut. Privatr., I, crp. 171; Stobbe, Hand. d. deut. Privatr., 1, crp. 177 (там ост. литература; Addc: Bahr, Urtcile des Rcichsger, crp. 18 сл; Geny, указ, соч., ст. 331 Сл.).
2 См., например: Miihleubruch, Doctrina pandectarum. § 40: «...id juris genus sine seripto oriundi quod ex collegiorum corporumque consuetudinibus profiscatur»; Bcseler, Syst. des gem. deut Privatr., стр. 126: «...eine bcsondere durch den Gegenstand bestimmte Art des ungcschriebenen Rechts und am haufigsten das von den Corporationen augebildetc Gewohnheitsrecbt». Cp.: Geny, указ, соч., crp. 333: «...la coutume juridique ne se forme que dans le sein de groupes sociaux, ayant une consistance homogene par le lien meme, qui les constitue».
' Gewonheitsrecht, 11, стр. 108.
4 Там же. i. I. стр. 159.
418
Глава III. Источники частного правопорядка
молчаливое соглашение. Но он признает, что это соглашение особого рода, в известных пределах обладающее правотворческою силою.
По существу изложенное учение, по справедливому замечанию Хеймбаха. составляет только модификацию той мысли, что обыкновение возникает и действует в недрах определенного круга лиц или корпорации. Ссылка на автономию, когда речь идет о бессознательном правотворчестве, только затемняет это понятие, ибо под автономиею мы привыкли понимать сознательное самоопределение. Столь же бесполезно указание на молчаливое соглашение. Практически нет ни возможности, ни надобности проводить между обычаем и обыкновением какую-нибудь другую разницу, кроме ограниченности сферы действия последнего1.
В литературе высказывается мнение, что обыкновение не что иное, как «заведенный порядок (Geschaftsusance)2 и потому не может быть отождествляемо с обычаем. Однако отграничение заведенного порядка от правового обычая чрезвычайно трудно, ибо первый весьма часто составляет лишь переходную стадию в процессе образования второго. Под заведенным порядком принято понимать интерпретационное средство, к которому должен прибегать судья в случае сомнения, какой образ действий имелся в виду договаривающимися сторонами. Обыкновением же называется не общепринятый или нормальный образ действий, а обязательный для лиц, входящих в состав определенной социальной единицы, порядок.
Единственная действительно характерная особенность обыкновения по сравнению с обычаем составляет его «партикуляризм», его строго ограниченная область применения. Обыкновение - источник частного, обычай - источник общего правопорядка. Гирке с полным основанием противополагает его как «специальное обычное право» общему. В хозяйственных предприятиях обыкновения играют немало
1 Ср.: Maurer, Ueber den Bcgriff der Autonomic в Kritische Ueberschau, т. Il (1855), стр. 241: «Die praktische Scliwierigkeit einer scharfen Untcr scheidung zwischcn der eigentlicben  Observanz und der blossen individualisirten Erscheinung eines Gewonheitsrcchtes im - engeren Sinne lasst es inzwischen rathlicher erscheinen. mit Beseler u a. den ganzeii Ge-gensatz fallen zu lassen, die Observanz Icdiglich als erne Art des Gewonheitsrechtes zu be-handeln und den Begriff der Autonomic auf das Bereich des gesetzlichcn Rcclitcs zu bes-chanken».
Cm.: Stobbe, I, crp. 177, примем. 8: «Uebrigens ist Observanz oftcr die Bezeichnung nicht fur eincn Rechtsatz, sondern nur fur das, was Gcbrauch ist und wegen des Herkommens Anspruch auf fernere Beobachtung hat, ohne dass eine Ueberzeugung von der rcchtlichen Notwendigkeit zu Grunde lage».
419
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
важную роль. Чем меньше законодательство вмешивается в их внутреннюю жизнь, чем больший простор оставляется трудовым договором для проявления хозяйской власти, тем важнее их практическое значение. У нас они в области сельского хозяйства, во всех отраслях промышленности, на которые не распространяется действие Устава о промышленном труде, в кооперативных и других предприятиях составляют до сих пор главнейший и существеннейший источник внутренней организации. С установившимися обыкновениями считаются как глава предприятия, рабочие, служащие, так и суды, особенно специальные (промышленные и купеческие).
3.	Судебная практика признается господствующим учением одним из источников объективного права. Она восполняет пробелы официального права, по мнению одних, посредством обнаружения скрытых в нем положений, по мнению других путем выявления и формулирования норм неписаного права1. Внутренняя жизнь хозяйственных предприятий особенно богата правовыми явлениями, не нормированными законодателем. Тут для творчества судебной практики, составляющей, по меткому выражению Ламбера, Г agent necessaire de permutation du sentiment juridique en droit, казалось бы, открывается широкое поле деятельности.
Однако, как это ни странно, действительность не оправдывает этих ожиданий, насколько речь идет о практике общих судов. Споры между работодателями и работниками по сравнению с стромным количеством заключаемых трудовых договоров вообще немногочисленны и - что особенно мешает образованию однообразной общесудебной практики в этой области - они очень редко доходят до высших инстанций. Причина этого явления не возбуждает сомнений. Гражданский процесс слишком длителен, сложен и дорог для мелких споров, возникающих на почве трудовых отношений. Общие суды малоприспособлены к их разрешению, так как им недостает знакомства с внутренним строем хозяйственных предприятий, с правовыми воззрениями работников и работодателей и с действительным характером их взаимоотношений. Этим объясняется, что как те, так и другие неохотно обращаются к защите общих судов.
Такого положения вещей, однако, отнюдь нельзя считать нормальным и соответствующим интересам государства. Вынужденный отказ от судебной защиты порождает злобу и недовольство. Он застав
Свое отношение к этому вопросу мы выяснили в ч. I. стр. 152 сл.
420
Глава III. Источники частного правопорядка
ляет обиженных искать других способов борьбы за свое право, угрожающих мирному течению жизни в предприятии в неизмеримо большей степени, чем частые судебные споры.
Мы тут наблюдаем в области процесса явление, уже отмеченное нами в материальном праве: несоответствие общих норм права бытовым особенностям трудового отношения. Тут и там жизнь толкает законодателя на путь изъятий, т.е. создания специальных уставов сперва для тех отраслей хозяйственной жизни, где эти особенности наиболее ярко выступают, а постепенно также для всей области трудового договора в техническом смысле.
Работодатели и рабочие как профессиональные группы не могут обходиться друг без друга; они вынуждены беспрестанно общаться и сотрудничать. Поэтому решения, насилующие правовое чувство, хотя бы они и были выгодны для той или другой из сторон, не в их интересах, ибо не создают благоприятных условий для совместной работы. На судью возлагается задача найти не столько формально законное решение, сколько примиряющее обеих сторон разрешение возникшего разногласия. А для этого необходимо прежде всего знание внутренней жизни предприятия и правовоззрений данной среды. Судья должен быть в глазах зяжущихся авторитетным, сведущим липом, способным разбираться в таких бытовых и правовых вопросах, касающихся их взаимоотношений, в понимании которых они сами расходятся.
При цеховом строе во многих местах существовала корпоративная юрисдикция', ведавшая вообще дела членов цеха, а не только их споры с подмастерьями. Последние также имели нередко свои собственные суды, претендовавшие на право разбирать споры с мастерами. Для улаживания коллективных конфликтов и выработки условий найма на будущее время иногда образовывались третейские суды из равного числа представителей обоих классов.
Во Франции1 2 уже в XV веке встречается институт особых «сведущих лиц» (prud’hommes) для разбора тяжб между членами определенной профессии, избираемых последними и соединяющих примирительные функции с судейскими. Таковы были, например, prud’hommes pecheurs на Средиземном море. В Лионе действовал до 1791 г. специальный трибунал, избираемый шелковыми фабрикантами и их рабочими для разбора возникающих между ними споров. В Лионе же в
1 См.: W. Stieda, Das Gewerbegericht (Lpz., 1890).
2 См.; Sauzet, La jurisdiction des couseils de prud’hommes (1889); Bloch et Chaumel, Traite theor, et prat, des conseils de prud’hommes (1912).
421
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
1806 г. был учрежден первый Conseil de prud’hommes «для улаживания повседневных мелких споров между фабрикантами и рабочими» путем примирения или судебного решения. Декретами 1809 и 1810 гг. такие же суды были основаны в других фабричных городах.
Знаменательно, что именно законодательство Наполеона 1 сделало первый решительный шаг в деле организации специальных судов из сведущих лиц, избираемых в равном числе рабочими и работодателями определенной местности из своей среды. Мы снова убеждаемся* 1, что провозглашенный в эпоху революции принцип абсолютного равенства всех перед законом не помешал сохранению и дальнейшему развитию специального законодательства о труде.
В течение XIX века количество «Советов сведущих лиц» беспрестанно растет, круг лиц, наделенных избирательным правом, расширяется и компетенция этих судов распространяется на новые отрасли хозяйственной жизни. В настоящее время они согласно ст. 1 закона 27 марта 1907 г.2 имеют своим назначением «улаживать посредством примирения споры, возникающие по поводу договора найма труда в торговле и промышленности, между хозяевами или их заместителями и занятыми у них служащими, рабочими и учениками обоего пола. Если примирение не состоится, они в пределах своей компетенции должны постановлять решения по этим спорам». Кроме того, они дают заключения по вопросам, возбужденным административною властью. Когда предмет тяжбы превышает 300 франков, допускается апелляция в общий гражданский суд (tribunal civil).
Промысловые суды существуют в настоящее время в целом ряде континентальных государств Западной Европы’: Австрии, Бельгии, Швейцарии, Испании, Португалии, Италии и Норвегии. В Германии их функции разделены между фабрично-заводскими, горнозаводскими, купеческими (с 1904 г.), корпоративно-ремесленными судами (Junungsge-richten) и главою коммунальной власти (Gemeindevorsteher). Несмотря на существенные различия в организации специальных судов в отдельных государствах, они все усвоили основные принципы французского conscil le prund’homines. Они построены на паритетном и в нско-
' Ср. Труд. дог., ч. I, стр. 288.
' См.: Bry, Cours clement, de legislation industruelle, 5 ed. (1912), стр. 616 сл. и указ, там литературу.
1 См. краткий обзор в статье «Gewerbegericht» в Handw. d. Staatswissenschaften (3-е изд.): гам же литературу. Ср. также; В.В. Свягловский, Положение вопроса о рабочих организациях в иностранных государствах, вын. 11(1906), стр. 82 сл.
422
Глава III. Источники частного правопорядка
торых местах пропорциональном выборном представительстве в них работодателей и рабочих (служащих), исполняют одновременно примирительные и судейские функции и дают заключения по вопросам, предложенным на их рассмотрение правительственными органами. Для нашей цели особенно важно отметить одно общее им всем свойство: их осведомленность и внимательное отношение к правовым особенностям разбираемых ими отношений. Практика промысловых судов беспрестанно и с успехом выясняет и освещает природу этих отношений и сложившиеся в связи с ними юридические институты и правовые положения'. Эти институты и положения большею частью не составляют особенности одной какой-нибудь отрасли хозяйства, а встречаются в весьма разнородных предприятиях, пользующихся наемным трудом. Многие из них, как, например, аккордное и натуральное вознаграждение, наем через подставных (промежуточных) предпринимателей (subcontractors, Zwischenmeister), зачеты, штрафы, авансы, гратификации, досрочное расторжение договора и др., отличаются столь своеобразными чертами, что их подведение под общие нормы гражданского права ощущалось бы заинтересованными лицами как насилие над их правосознанием. Практика промысловых судов тут играет роль пионера, по стопам которого двигаются законодательства. Но и без особой законодательной нормировки многие добытые и формулированные практикою начала становятся руководящими положениями внутреннего правопорядка хозяйственных предприятий, одним из реальных его источников. Этому особенно способствуют периодически выпускаемые по очень доступной цене официальные и неофициальные сборники решений, пользующиеся широким распространением, издание специальных журналов, посвященных деятельности промысловых судов, наконец, съезды этих судов, на которых при участии научных сил обсуждаются важнейшие вопросы, вызывающие в практике сомнения и разногласия. Большой интерес, проявляемый в последнее время на Западе юридическою наукою к таким цивилистиче-ским проблемам трудового права, которых раньше даже не замечали, вызван и питается в значительной мере плодотворною работою промысловых и подобных им судов.
У нас нет ни специальных судов для разбора споров, возникающих из трудовых отношений, ни примирительных камер. Их введение
1 Ср.: fastrow, Sozialpolitik und Verwaltungswissenschaft (1902), т. I, стр. 405 сл.; van der Borght, GrundzQge d. Sozialpolitik (1904), стр. 228 сл. (там же, crp. 550 библиографии, указания).
423
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
не раз проектировалось', но проекты даже не доходили до законодательных учреждений. Роль судебных решений как источника внутреннего правопорядка промышленных предприятий в некоторой степени выполняет административная практика, которой мы коснемся ниже.
Рассмотренные нами до сих пор источники частного правопорядка -закон, обычай и судебная практика - являются в то же время формами образования общего правопорядка и, следовательно, несомненно имеют характер объективного права. Большие споры и разногласия в этом отношении вызывают лишь два остальных практически наиболее существенных и обильных источника: автономные и административные акты.
4.	Автономные акты. Возможно ли признать их источником объективного частного права, а если это возможно, то каковы юридическая природа, основание обязательности и пределы действия автономных норм? Чтобы ответить на эти вопросы, мы должны прежде всего выяснить сущность и смысл самого понятая об автономии.
Термин «автономия» не имеет точно определенного значения и относительно ее природы как правового явления до сих пор в науке не сложилось общепризнанного учения2. Это объясняется отчасти тем, что в различные исторические эпохи это понятие имеет неодинаковое материальное содержание, отчасти же тем. что отдельные исследователи различно смотрят на отношение государства к общественному правотворчеству.
В Средние века при слабом развитии государственной власти не только публично-правовые союзы, но также крупные землевладельцы претендовали на широкое политическое самоопределение и в особенности на беспрепятственное отправление законодательных функций по вопросам, не затрагивающим интересов всего государства. Автономия понималась как частичный суверенитет. При характерной для той эпохи нераздельности публичного и частного права автономия в смысле способности законодательствовать в ограниченной сфере жизни охватывала как отношения ее главы к подчиненным его власти лицам, так и взаимоотношения этих лиц. Она в отведенных ей пределах устраняла применение государственных законов.
' См.: Тугаи-Барановский, Русская фабрика (1907), стр. 392.
- Литература вопроса наиболее полно укачана у Гирке, Gcnosscnschafisrecht passim. См. особенно т. II, стр. 466 сл.; т. III, стр. 215, 385 сл., 456 сл., 774 сл. Суммарный обзор истории автономии дают Wilda в Rechtslexicon. изд. Weiske s. v. Autonomie: Stobbe, Dent. Privatr., I, стр. 145; Gierke, Deut. Privatr., 1, crp. 144 сл.; Reiss, Kritik des Begrifls und Umfang der Autonomie nach deutschem Privatrecht (Erl. Diss., 1902); W. Lehmann в Zt. f. d. ges. Strafrechtswiss.. t. 22. стр. 224 сл.
424
Глава III. Источники частного правопорядка
После рецепции римского права, однако, в доктрине и практике укрепилось положение, что законодательная власть принадлежит только главе государства (императору) и главе церкви (папе). Чтобы согласовать эту теорию с действительностью, было придумано различие между jus leges ferendi и jus statuendi, между lex и statutum. Но граница между ними была чрезвычайно неопределенна и расплывчата. Jus statuendi обнимало право издавать партикулярные нормы, принадлежавшее отдельным лицам и союзам, наделенным в определенных пределах политическою самостоятельностью (т. наз. imperium merum et mix-turn и jurisdiction По существу такие нормы ничем не отличались от партикулярных законов. Автономия этих лиц и союзов формально уже имела характер не частичного суверенитета, а производного от суверенной власти правомочия, но она все же понималась как конкурирующая с верховной властью компетенция издавать для определенной области нормы, обладающие дерогаторною силою1.
Усиление государственной власти должно было, естественно, породить стремление к монополизированию правотворчества в руках государства. Это стремление встретило поддержку со стороны юристов, воспитанных в школе Юстинианова права. Они проводят более точную и резкую грань между партикулярными законами, исходившими от политических единиц, действительно обладавших законодательными функциями, и актами самоопределения со стороны подчиненных государству союзов и лиц. Термин «statuta» присваивается исключительно этим актам2. Основание их юридической силы юристы стали искать не в автономии издавших их союза, учреждения или лица, а в авторитете государства. Поскольку ими устанавливались нормы, обязательные для неопределенного круга лиц, юристы объясняли их делегациею со стороны законодательной власти. Если же они касались только внутренних отношений, в них усматривали договорное отношение между лицами, входившими в состав союза или учреждения. В первом случае говорили о statuta legalia, во втором -о statuta conventionalia’.
Юрист первой половины XIV века Albericus de Rosciate (Г 1354), автор первой монографии о статутах (de statutis), определенно ставит вопрос: «Scd quid si statutum civitatis contradicat juri communi an valcat?» Ответ гласит: «Communis oppinio est. quod sic et hoc servat totus mundus» (цит. по Gierke, HI, стр. 386).
2 Однако следы отождествления статута с партикулярным законом еще сохранились до наших дней в выражениях «коллизии статутов, portio statutaria, statuta realia, personalia, mixta» и up.
1 Cp.: Gliick, Ausf. Erlaut. der Pandekten, I, стр. 500 сл. и литерат., указанную у Гирке, Deut. Privatr, I, § 14, № 20.
425
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
При таком взгляде на статуты самое представление об автономии постепенно утрачивало свой прежний смысл и значение. Под нею подразумевалась не столько способность издавать нормы, дсрогирующие в определенной сфере jus commune, сколько простор, оставляемый законодателем для самоопределения отдельных союзов и лиц в области права. Дальнейшая эволюция института автономии в жизни и в доктрине идет различными путями в публичном и в частном праве. В первом она отчасти сохраняет значение политического самоопределения, независимого от центральной власти и даже против ее воли, отчасти сливается с понятием о самоуправлении в определенных законом рамках1; во втором она постепенно суживается до понятия о частной автономии. Этим термином обозначается нечто весьма далекое и отличное от автономии в первоначальном смысле, а именно: способность устанавливать посредством юридических сделок обязательные для их участников правоотношения, насколько этому не препятствуют принудительные нормы закона.
Идея, что все действующее право прямо или косвенно обязано своим существованием законодательной власти, при последовательном ее поведении должна была с логической необходимостью привести к полному отрицанию автономии как источника частного права, другими словами - к ее отождествлению с понятием о частной автономии. Статуты и вообще всякого рода правила, исходившие от частноправовых союзов и других социальных единиц и регулировавшие внутренний порядок их жизни, по учению большинства юристов XVIII века1 2, черпают свою силу в санкции государства, выраженной в форме либо предварительного разрешения (концессии), либо последующего утверждения. Статуты и другие нормативные акты, не санкционированные ни в той ни в другой форме, имеют силу частноправового договора, обязывающего только непосредственных участников и их правопреемников, но не создают правогюложений.
В итоге исторического развития понятие об автономии как правосозидающей силе оказалось вытесненным из частного нрава. К началу
1 Вопрос о природе автономии как источника публичной) нрава лежит вне рамок нашею исследования. См.: Fleincr, Jnstitutionen des deutschen Verwaltungsrcchts, crp. 76 сл.; Лазаревский, Автономия (1906).
2 См. литературу у Bcselcr’a System, § 27, N 8; Gierke, Genossenschaftsrecht, I, стр. 708; W. Lehmann, указ, соч., стр. 227, примем. 25 и 26. Особенно настойчиво и подробно развивал это положение 1. Н. Bohmer, Denature statutorum (1721) и lixerc. ad pand., I, ex XV. cap. II, § 15.
426
Глава III. Источники частного правопорядка
XIX века сохранились только некоторые практически маловажные исторические пережитки автономии в первоначальном смысле, как, например, предоставленное некоторым дворянским родам и отдельным городам право издавать нормы, отменяющие для определенного круга лиц и отношений общие законы. Эти нормы могли также касаться вопросов гражданского права, например порядка наследования. За этими исключениями цивилисты, однако, подразумевали под автономией) всегда частную автономию в указанном выше смысле. Такое сужение этого понятия встретило в юридической литературе различную оценку. Против него решительно высказались корифеи исторической школы - Пухта и Савиньи1. «Насколько, говоря об автономии, не имеют в виду создания номоса, действительного правоположения, такое обобщение, - говорит Пухта1 2 3, - подрывает в корне самое понятие о ней». Однако регулярными источниками права, по его учению, являются только народное убеждение, законодательство и наука, в основании же автономного акта лежит «частноправовое соглашение, способное по общему правилу порождать только правоотношение, но не пра-воположение». Это противоречие Пухта пытается устранить ссылкою на то, что «в Германии договоры вышли из своих границ. Им там при известных обстоятельствах приписывается эффект, не соответствующий их истинной природе». Эта особенность германского права составляет пережиток той эпохи, когда «германцы знали только право, ими самими положенное (gesetzt)». Таким образом, то наблюдаемое у всех народов и в разные эпохи явление, что отдельные социальные соединения автономно создают посредством нормативных соглашений свой правопорядок, сами творят право, коему они подчиняются, в глазах Пухты не более как особенность германского права и пережиток эпохи «отсутствия твердого государственного строя».
Пухта, хотя с указанными оговорками, все-таки признает автономию источником права и в этом его бесспорная заслуга. Его авторитет содействовал тому, что попытки принципиального отрицания правосозидательной силы автономии в гражданском праве успеха не имели. Наиболее обстоятельное обоснование такого отрицательного взгляда мы находим у германиста Гербера'. Средневековому праву, учит он, не было свойственно стремление к формулированию право-
1 Puchta, Gewohnhcitsrecht, I, стр. 158, II, стр. 107; Savigny, System. VIII. стр. 112 сл. Ср. также: Beseler. указ. соч.. § 26.
Указ, соч., I, стр. 114 сл.
3 Gerber, Ucber den Begriff der Autonomic в Arch. Г. d. civ Praxis, t. 37 (1854).
427
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
положений. Право таилось в этическом сознании людей и получало свое внешнее выражение преимущественно в отдельных актах. Этим объясняется огромное значение письменного документа (Urkunde), служившего в ту эпоху «не только доказательством, но часто единственным lex для данного отношения». Положение вещей коренным образом изменилось после рецепции римского права с его обилием вполне определившихся (abgeklarter) и готовых правоположений по всем вопросам правовой жизни. «Рецепция привела к устранению древней формы правообразования. Для всякой мыслимой сделки было заранее приуготовлено правило, по которому могли обсуждать ее содержание. Уже не форма, не документ признавались юридически наиболее важными, а самое содержание стало юридическим, так как оно теперь рассматривалось как проявление всесторонне определенного правового института, способного служить ему надежною опорою» (стр. 42). Лишь единичные круги и области права не были затронуты совершившимся в течение XIV и XV вв. «формулированием права». Подвергшись процессу объективирования, право, по мнению Гербера, ныне «образует в сознании юристов систему, т.е. совокупность взаимно дополняющих и определяющих положений. Такая система оказывает своеобразное влияние на право; она всегда стремится подчинить все предметы в данной области своей логической силе. Где это оказывается невозможным, она становится во враждебную оппозицию и в крайнем случае допускает наличность аномалии и исключительного состояния».
Такую именно «враждебную оппозицию» Гербер проявляет к автономии и, в частности, к автономным актам или, как он их называет, «распоряжениям» дворянских семей и частных союзов. Эти «еще сохранившие привольный характер древнего права» распоряжения юристы склонны считать не сделками, а законодательными актами. Некоторую опору эта мысль находит в том, что «их действию не ставится точный предел относительно времени и лиц; ими обязывается неопределенное количество будущих субъектов, что придает им внешнюю видимость действия закона». Однако решающее значение для юридического характера таких «распоряжений», по мнению Гербера, имеет не это свойство, а то, что «ими создаются не правоположсния, а правоотношения, опирающиеся на какой-нибудь юридический институт. Следовательно, нельзя видеть в них источника права».
«Еще менее, - говорит Гербср, - может быть речь о правотворческой силе актов, исходящих от союзов и товариществ. Всякое корпо
428
Глава III. Источники частного правопорядка
ративное соединение нуждается в известном распорядке (Anordnung) для осуществления дареной ему правовой личности. Этот распорядок бывает более или менее сложным; иногда ради него создается обширная организация с богатым развегвлением на различные отрасли управления. При самом учреждении или впоследствии постановлениями управомоченных органов определяется, каким образом будут замещаться должности, через которые союз будет действовать, каковы условия поступления в члены, распределение выгод и обременений... Но все эти распоряжения отнюдь не являются актами правосо-зидания, а только юридическими сделками. Правда, и им свойственна та особенность, что их действие не исчерпывается каким-нибудь единым кратковременным результатом, а рассчитано на неопределенное будущее и неопределенное число субъектов, вступающих в данное правоотношение. Но это не меняет их характера как юридических сделок, ибо и тут только осуществляется кроющийся в самом институте момент. Не меняет его и то обстоятельство, что такие распоряжения часто совершаются по большинству голосов, ибо соединение лиц может, оставаясь в пределах договорного соглашения, заранее подчиниться большинству как органу их воли в точно ограниченной сфере» (стр. 60).
В конечном итоге Гербер приходит к заключению, что «идея автономии в смысле самозаконодателъства в современном праве совершенно не допустима (durchaus unhaltbar)». Так называемые статуты (уставы) корпораций и обществ не что иное, как «систематическое сочетание множества весьма различных юридических волеизъявлений относительно сложного правоотношения» (стр. 61).
Изложенное учение построено на ряде априорных суждений, которых отнюдь нельзя считать бесспорными и не нуждающимися в доказательствах. В действующем праве Гербер видит логически законченную систему положений и институтов. Всякое правовое явление должно умещаться в одном из «заранее приуготовленных» институтов; в противном случае оно составляет аномалию и должно вызывать оппозицию юристов. Автономные «распоряжения» не что иное, как юридические сделки, порождающие сложный комплекс индивидуальных правоотношений, хотя, как Гербер признает, их действие «рассчитано на неопределенное будущее и неопределенный круг лиц» и они часто совершаются по большинству голосов. Их обязательность для меньшинства покоится на фикции, что последнее заранее признало большинство «органом своей воли» и т.д.
429
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
Все эти априорные положения показались даже современникам Гербера малоубедительными. Его призыв «расчленить каждый встречающийся в гражданском обороте законоподобный коллективный акт» на «множество индивидуальных волеизъявлений» не имел успеха. Блестящий критический разбор его учения Маурером' раскрыл его генетическую связь с «централистическим и деспотическим духом позднейшего римского и канонического права» и с «привычкою юристов прежних веков рассматривать всякое право, кроме писаного имперского и папского, как аномальное (abnorm)». Начиная с глоссаторов, говорит Маурер, юристы «утрачивали способность понимать какую-либо правовую эволюцию, кроме той, которая делалась сверху». Они не отвергали существования автономных прав, но объясняли их концессиею со стороны верховного законодателя и вместе с тем выводили силу всех статутов из высшего источника - «государственного законодательства». Однако этим «теориям» не удалось совершенно вытеснить «статутарные нормы и нормы обычного права», образовавшиеся без участия государства и действовавшие в строго ограниченной сфере. Утверждение государственной власти нередко испрашивалось и раньше, но не «ради санкции статута, а лишь в знак того, что прерогативы государя не нарушены».
По мнению Маурера, автономия и теперь в такой санкции не нуждается. «Как правомочие каждого индивида регулировать собственные правоотношения по своему усмотрению вытекает из его свободы, так правомочие публичных соединений произвольно регулировать свои - из их свободы. Предел этой свободы определяется в первом случае правом вообще, во втором - правом высших союзов (iibergeordnete Vereine) и вместе с тем в обоих случаях приобретенными правами других индивидов и союзов. То, что свобода правового самоопределения индивида проявляется в установлении субъективных правомочий, а свобода публичных соединений, сверх того, в установлении норм объективного права, имеет своим необходимым основанием различное положение тех и других» (стр. 244).
Для современного права, продолжает Маурер, понятие об автономии имеет большое практическое значение, несмотря на то что случаи «самозаконодательствования» в средневековом смысле составляют относительно редкое явление. «Нельзя закрывать глаза на то, что в
1 В Kritische Ueberschau, г. И (1855), стр. 229 сл. Ср. также Jolly в Krit. Ueberschau, т. VI, стр. 330 сл.; Hermann, De autonomia (1859).
430
Глава III. Источники частного правопорядка
противоположность к централизующим тенденциям недавнего прошлого ныне обнаруживается настоятельная потребность в более свободном самоопределении». И наука должна идти и идет навстречу этой потребности. «Новейшая теория... имеет своею отправною точкою расчленение государства на ряд мелких и обширных органических соединений, которые не обязаны своим существованием государству и внутри которых стоят отдельные подданные как частные лица. Она рассматривает свободу движения и право на свободное регулирование своих собственных дел как естественное право не только отдельных людей, но также стоящих над ними соединений (Gesammtheiten). С другой стороны, она признает, что тут и там правопорядком вообще и правом вышестоящих союзов в отдельности этой естественной свободе ставятся определенные границы и что, кроме того, свобода каждого соединения ограничивается соответствующею ее природе целью. Эта теория, наконец, вполне уяснила себе, что правовая свобода частного лица может проявляться только в установлении субъективных прав, а свобода соединений, сверх того, - в самоуправлении и самоза-конодательствовании. От механической централизации правовой жизни как теоретического постулата законодательства новейшая наука отказалась» (стр. 268).
В подтверждение этой лестной аттестации, данной «новейшей науке», Маурер, однако, мог сослаться на одного только Вильда, высказавшего (в юридическом словаре Вейске) взгляд на автономию, весьма близкий к тому, который Маурер называет «новейшей теориею». Автономия, по учению Вильда, не составляет особенности германских народностей или средневекового права; она встречается у всех народов и во все эпохи. В ней проявляется по отношению к государству индивидуальная воля либо отдельных лиц, либо соединений. Но «индивид, насколько ему не дана власть над другими людьми, может диктовать свою волю только самому себе. Соединение же по необходимости диктуег свою волю также лицам, входящим в его состав или подчинившимся ему. Автономия соединений составляет нечто по существу отличное от частной автономии. В ней проявляется воля, отличная от воли отдельных индивидов. Ее постановлениям последние подчиняются как нормам их поведения, как правовым положениям». Отдельные лица регулируют свои взаимоотношения посредством соглашений или односторонних волеизъявлений. «Правовые положения исходят только от соединения как такового. Их возникновение предполагает духовное и внешнее объединение индивидов, как бы поглотившее их индивиду
43/
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть 11
альности. Но пока они сносятся друг с другом как отдельные лица, хотя и проживающие в одном государстве, - особенно в гражданском обороте, - от них не исходит объективное право» (стр. 547).
Учение Вильда и Маурера содержит два чрезвычайно ценных указания: 1) автономия, проявляющаяся в установлении индивидуальных правоотношений, не тождественна с автономиею в смысле способности создавать правовые положения и 2) в том и другом случае автономия имеет своим основанием свободу самоопределения в области права, но эта свобода свойственна не только индивидам, а вообще «органическим соединениям», на которые расчленяются государство и общество. К сожалению, юристы второй половины XIX века не пошли по пути, предначертанному Маурером, и не оправдали характеристики, данной им «новейшей науке». Правда, мы уже более не встречаем полного отрицания элемента правообразования в автономных актах1. Ригоризм Гербера не нашел последователей. Но многие видные цивилисты совершенно отказываются признать их источником объективного права, когда они исходят от частноправовых союзов1 2. Эти союзы не могут «законодательствовать». Лишь некоторые публично-правовые союзы наделены автономиею, составляющею, по определению Штоб-бе3 4, «подчиненную категорию законодательства». Другие ученые допускают автономное правотворчество как публичных, так и частных союзов. Но, разрешая вопрос об основании обязательности автономных норм на почве действующего права, они объясняют ее санкциею или делегациею со стороны государственной власти'' или же тем, что эти нормы исходят от признанного государством союза, наделенного
1 См. статьи Brunner’a s. v. Autonomie в Holtzendorfs Rechtslexicon и Gierke s. v. Corporation, там же cio же статью в Zt. f. priv. и off. Recht., т. V, учебники Stobbe, Windscheid, Regelsberger, Gierke и др., а также Pfaff und Hofmann, Commentar, стр. 251 сл.
2 См., например: Bdhlau, Meklenb. Landrecht, 1, стр. 125; Kohler Lehrbuch, § 31, стр. 105. Crome System, I. стр. 90. Утверждение i. В. В. в Новом :>иц. слов. Брокгауза и Ефрона (I, стр. 324), чю «из современной теории права автономия как источник нрава в области гражданско-правовых отношений большинством юристов исключается», слишком категорично.
3 Указ, соч., стр. 144. Ср.: Reiss, указ, соч., стр. 10: «Autonomic ist die besliminten kleinen Kreiscn von Gnleilhanen im Staate zustehende Gewalt sich selbst Gesetzc zu geben, die den Landesgcsetzcn dcrogieren»; Thill, Einleitung, стр. 129.
4 См.: Rosin, Recht deroff. Genossenschaft, § 10 и 14; Pfaff, und Hofmann: «...sic (статуты) strahlen als Rechtsnonnen nur in erborgtem Licht, so dass trotz ihrer Geltung wahr bleibt. dass nur die staatliche Gesetzgebung Entstehungsgrund des tnateriellen Privatrechts ist»; lhering, Zweck im Recht, I, стр. 320: «Autonomie... bestcht nicht aus eigener Kraft, sondem durch Ableitung von sciten des Staates».
432
Глава Ш. Источники частного правопорядка
юридическою личностью. Сообразно с этим способность к автономному правотворчеству в области частного права приписывается ими только корпорациям1.
Как видно из нашего беглого обзора, догматическая история вопроса об автономии и его положение в современной цивилистической науке представляют довольно безотрадную картину. Мы не находим в ней и следа того единодушного признания «естественного права союзов на свободное урегулирование своих дел», о котором говорил Маурер. В автономии одни усматривают особую категорию законодательства, составляющую пережиток прошлых веков, другие - косвенное проявление государственной власти. Попытки Вильда и Маурера изучать и понимать ее как реальное явление правовой жизни и самостоятельную правотворческую силу, действующую независимо от ее признания государством, остались одинокими и не получили дальнейшего развития.
Для уяснения сущности и значения автономии в современном праве необходимо прежде всего отрешиться от мысли, что весь действующий в данный момент правопорядок создается прямо или косвенно государственною властью. «Государственно-организационное» понятие о праве не исчерпывает всего действующего права и не тождественно с ним5. В области частного права государство в лице законодателя не может не считаться с необходимостью предоставить лицам, способным к самоопределению, свободный выбор правовых средств, соответствующих их интересам и целям, и широкую свободу правовой организации подвластной им сферы. Тут всякое вмешательство государства, ставящее пределы творческому участию личности в обороте, нуждается в разумном основании и оправдании. Таким оправданием может только служить правильно понятый общий интерес или благо самой личности. Простор, оставляемый объективным правопорядком для самоопределения отдельных индивидов в области права, восполняется путем автономного проявления их воли в подвластной им сфере.
Перед нами, таким образом, определенный социологический факт: правосозидательное проявление частной воли физических и социальных индивидов в подвластной им области. Как же относится к 1 2
1 См.: Regelsberger. Pandekten, стр. 106. По словам Безелера (указ. соч.. стр. 101), «корпорация управомочена автономно регулировать свои дела... Это правомочие само собою вытекает из понятия о корпорации как юридическом лице». Ср.: W. Lehmann, указ, соч., стр. 223: «Das Recht der Autonomie ist ein Begriffsmerkmal der Verbandperson lichkeit».
2 Ср.: Б.А. Кисзяковский, Социальные науки и право (М., 1916), стр. 320 сл.
433
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть 11
нему положительное право? Насколько они не выходят из границ, установленных общим правопорядком, автономно созданные правоотношения и правовые положения лишь охраняются государством от нарушения наравне с отношениями и положениями, возникающими непосредственно в силу его велений.
Проявление частной воли в правовой жизни происходит в двух существенно различных формах. В форме частной автономии она по общему правилу создает конкретные правоотношения между лицами, участвующими в их установлении, и исчерпывается в этом конститутивном эффекте. Хотя и с такими актами автономной воли связывается в индивидуальном сознании представление о норме, определяющей должное поведение людей, но в технически-юридическом смысле они нормативного эффекта не имеют. Они не исходят от власти, стоящей над теми, кто обязан им подчиняться; они никого не обязывают и не наделяют правами, кроме авторов волеизъявления и их правопреемников.
Совершенно другой характер имеют автономные акты, выходящие из рамок обыкновенного участия в обороте и касающиеся внутреннего строя социальных образований. Люди очень часто для осуществления своих задач - хозяйственных, общественных, научных и др. -прибегают к длительному, планомерному сотрудничеству с другими людьми, принимающему подчас весьма сложные формы. Таким путем возникают новые частноправовые соединения. Планомерное сотрудничество значительного количества людей предполагает существование постоянной организации и определенного внутреннего порядка, приноровленного к нуждам и целям этого соединения. Этот порядок должен соблюдаться, другими словами, он имеет обязательный характер, составляя правопорядок данного социального образования. Между тем мы видим, что законодатель обыкновенно принимает лишь незначительное непосредственное участие в его создании, открывая и тут широкий простор для самоопределения или ограничиваясь установлением некоторого контроля со стороны органов государства над автономно созданным внутренним порядком. Эта форма правового самоопределения, удачно названная Отто фон Гирке социальною автономией), с внешней стороны мало отличается от рассмотренной нами выше частной автономии. Она также проявляется в частных волеизъявлениях (сделках), должна держаться в общих рамках правопорядка, не имеет дерогаторной силы и ограждаегся государством постольку, поскольку ею не нарушаются общие интересы и права частных лиц. Но по существу между ними глубокая и коренная разница. Акты соци-
434
Гпава Ill. Источники частного правопорядка
алычой автономии исходят от (единоличного или коллективного) носителя власти в определенной социальной сфере и устанавливают не конкретные и индивидуальные правоотношения, а отвлеченный правопорядок, диктуемый индивидуально неопределенному кругу лиц, причастных к этой сфере. Этим актам, таким образом, присущи все атрибуты норм объективного права. Социальная автономия в отличие от частной фактически составляет одну из реальных правосозидательных сил, действующих в известной точно очерченной сфере наряду с признанными источниками официального права.
Указанная разница часто стушевывается как раз по отношению к интересующим нас здесь авторитарно организованным соединениям (особенно хозяйственным предприятиям). Это объясняется тем, 1) что в нашем правосознании понятия о власти как субъективном праве и как социальном служении еще не достаточно дифференцировались1 и 2) что нередко собственник в подвластной ему индивидуальной сфере также устанавливает известный «порядок», обязательный для других лиц, например для жильцов дома, посетителей парка и т.п. Но такими актами он только определяет пределы и условия пользования другими людьми его вещью. Тут нет социальной сферы, нет организованного сотрудничества людей, для которого необходим тот частный правопорядок, о котором мы говорили в предшествующей главе.
По своей юридической природе автономия не может быть квалифицирована ни как «подчиненная форма законодательства», ни как правомочие, делегированное государством определенным союзам или частным лицам, ни, наконец, как способность корпораций, которою государство наделяет их вместе с юридическою личностью. Ни одна из этих конструкций не согласуется с характером и значением социальной автономии как реального правового явления. Словами «закон», «законодательные акты» как юридическими терминами обозначаются только акты, исходящие от государственной власти и удовлетворяющие точно определенным формальным условиям. Их применение к актам, исходяшим от частных лиц или союзов (даже от самого государства) и не удовлетворяющим указанным условиям, только затемняет понятие о законе, точность и ясность которого имеют огромное практическое значение. Выражение «частный закон», которым в науке и практике иногда пользуются для определения природы некоторых автономных актов, содержит явную contradictio in adjecto. Закон не
1 См. ниже гл. IV.
435
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть 11
может быть «частным», он сохраняет характер публично-правового акта даже в тех исключительных случаях, когда им устанавливается индивидуальная норма (привилегия), касающаяся определенного лица.
Объяснение правотворческой силы автономии делегациею со стороны государственной власти не более как фикция. Речь могла бы идти только о делегации законодательной власти, а таковой мы в современных государствах по отношению к частным лицам нигде не наблюдаем. Оставляя простор для правового самоопределения или обусловливая силу автономных актов административным утверждением, законодатель отнюдь не поступается какою-либо из своих прерогатив в чью бы то ни было пользу. Мысль, что, например, хозяин предприятия, издавая правила внутреннего распорядка, исполняет государственную функцию, страдает явной искусственностью. Это не осуществление делегированной ему законодательной власти, а форма правового самоопределения, терпимого и охраняемого государством. Кроме того, делегация всегда совершается в пользу определенных лиц, - физических или юридических, - но нельзя без натяжки объяснить ею способность всякого организованного социального образования создавать необходимый ему внутренний порядок.
Нет, наконец, никаких оснований приписывать социальную автономию, как это делает господствующее мнение, одним только корпорациям. Между свойством юридического лица и существованием частного правопорядка нет никакой логической связи. Так, например, существование обязательного или «должного порядка» предполагается законодателем во всяком промышленном предприятии независимо от того, стоит ли во главе его единоличный или коллективный субъект'. Везде, где такой порядок предполагается, он может устанавливаться -с соблюдением условий и пределов, указанных законом, - автономными актами. Есть, правда, отдельные виды таких актов, встречающиеся только в корпоративных (союзных) образованиях, как, например, уставы. Но это объясняется тем, что ими определяется главными образом организация субъекта социальной единицы, т.е. разрешается вопрос, фактически возникающий только при отсутствии физического субъекта. Потребность же в установлении внутреннего порядка совершенно не зависит от того, стоит ли во главе данной социальной единицы физическое или юридическое лицо. Она чувствуется везде, где достижение известной цели посредством планомерного сотрудничества людей
3 Ср. наши Очерки промышленного права (М., 1916), сгр. 26.
436
Глава 111. Источника частного правопорядка
неосуществимо без постоянных органов управления и без обязательного соответствующего этой цели порядка.
Мы пришли к заключению, что социальная автономия составляет самостоятельную правосозидательную силу. Созданное ею право существенно отличается от конкретных индивидуальных правоотношений, устанавливаемых актами частной автономии. Критерием, отличающим объективный правопорядок от индивидуальных правоотношений между лицами, входящими в состав данного соединения, служит то, что первый устанавливается властью, стоящею над этими лицами1. Такою властью является всякое организованное социальное соединение как целое по отношению к тем, кто вследствие принудительного или добровольного подчинения обязан соблюдать установленный ею порядок.
Социальной автономии в современной хозяйственной жизни принадлежит обыкновенно первое место среди источников этого порядка. От уже рассмотренных нами трех источников его - закона, обычая и судебной практики - она отличается тем, что по своей природе способна действовать только в ограниченной сфере подчиненного государству организованного соединения, заполняя простор, оставленный законодателем для его правового самоопределения. Автономия в области гражданского права может быть только источником частного, но не общего правопорядка. Признавая ее правообразующею силою, мы тем самым признаем автономно созданный ею частный правопорядок социальных (и в том числе хозяйственных) образований разновидностью объективного права.
Юридическая сила автономных актов, устанавливающих внутренний порядок хозяйственных предприятий, например уставов, регламентов, полисных условий, правил внутреннего распорядка и др., нередко ставится в зависимость от их утверждения или засвидетельствования административною властью. В этих случаях иногда административной санкции приписывается значение правооснования или источника их юридической силы. Но с этим взглядом невозможно согласиться, ибо в таких актах воплощена не воля утверждающих их органов власти, а тех лиц, того социального соединения, от которых они исходят. Органы власти могут в установленных законом пределах утвердить их или не утверждать, руководствуясь исключительно государственными сообра
' Ср.: Oertmann, указ, соч., стр. 139: «Objektives Recht schafft nur die Normsetzung durch eine liber den Beteiligten stebende ubergeordnete Gewalt».
437
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
жениями, но ни создавать их, ни изменять их содержания помимо воли заинтересованных лиц они не вправе. Требуемое законом участие административной власти составляет лишь формальное условие, а не материальное основание обязательности автономных актов. Его цель - контроль государства над проявлением социальной автономии, но не нормативное восполнение частного правопорядка.
По отношению к некоторым категориям хозяйственных предприятий, например фабрично-заводским, горнопромышленным, железнодорожным и др., участие административной власти в установлении их внутреннего порядка этим не ограничивается, а идет гораздо дальше. Оно состоит в издании особых административных норм в развитие и разъяснение закона. Иногда, таким образом, и административные акты в отведенных им пределах приобретают значение источника правопорядка. В связи с этим в науке административного права возникает та же проблема и замечается то же разномыслие, как в гражданском праве по поводу юридической природы автономии. Подробное изучение природы этих актов лежит вне рамок цивилиетического исследования. Мы коснемся этого вопроса лишь постольку, поскольку это необходимо для выяснения их значения как источника внутреннего порядка хозяйственных предприятий.
5.	Административные акты. Господствующее учение, находясь под заметным влиянием цивилиетического учения о юридической сделке, склонно видеть единственную функцию административного акта (в техническом смысле) в «установлении, изменении или прекращении конкретных юридических отношений или состояний»'. В то же время, однако, никто не отрицает существования нормативных актов власти, не исходящих от законодателя2. Но в них усматривают особую, отличную от административных актов юридическую категорию. Так, например, Корман, автор одного из наиболее обстоятельных исследований по этому вопросу, настаивает на необходимости строгого разграничения в деятельности административных органов власти Rechtsgeschaftc и Rechtssetzung и на исключении из числа административных всех актов, нс являющихся «сделками», - в том
См., например: АН. Елисщагов, Основные начала административного нрава (1914), стр. 184.
‘ Они в литературе нс имеют установившегося названия. Их называют то нормативными (Елистратов), то pci ламентарными (Баргелсми, Моро и др.), го организационными (Ориу), то «Verordnungen» (Розин, Корман и др.), то генеральными распоряжениями «Generalvcrfugung» (Haensel, О. Мейер) и т.д.
438
Глава III. Источники частного правопорядка
числе «административных указов (Verwaltungsverordnungen)»'. В нашей литературе тот же взгляд проводится проф. Елистратовым, противополагающим административные акты нормативным (и юрисдикционным) по различию осуществляемой ими функции правового порядка. «Нормативные акты определяют общие и абстрактные типы юридических отношений и состояний; административный акт, напротив, оперирует с индивидуальными и конкретными юридическими отношениями и состояниями. В конечном итоге различие между нормативным и административным актами сводится к коренному различию между общим, типическим, и особенным, индивидуальным; это различие, как известно, имеет не только юридическое, но и большое универсальное значение» (стр. 184).
Мы не отрицаем значения этого различия, но полагаем, что сущности разбираемых явлений больше соответствовало бы противопоставление нормативных актов актам конститутивным, а не административным. Ведь в том и другом случае речь идет о действиях административной власти, осуществляющих «функции правового порядка». Поэтому, казалось бы, нет достаточных оснований применять термин «административный акт» к одним только актам власти, порождающим конкретные правоотношения, и не распространять его на случаи осуществления тою же властью нормативных функций.
Признавая нормативные акты особою юридическою категори-ею, ученые расходятся во взглядах при определении их природы и основания их обязательности. По очень распространенному (особенно во французской литературе2) мнению, они составляют разновидность закона, от которого отличаются только формальными признаками. Сообразно с этим их называют то lois dans un sens materiel, то lois constructives, reglementaires, secondaires, quasi-lois и т.п. Другие склонны объяснить их обязательную силу делегациею со стороны государства', третьи особым уполномочием в форме
1 К. Kormann, System dcr rcchtsgcschaftlichen Staatsakte (1910), стр. 19 и сл. Ср. его же Grundzijge eines allgemeincn Teils des offcntlichen Rcchts в Annalcn d. deut. Rechts за 1911 г., crp. 39 сл.
2 См.: Дюго, Конституционное право, crp. 258 сл.; Moreau, Le reglement administratif (1902), стр. 39 сл.; Cohen, La loi et le reglement (these Paris, 1902) и указанную там литературу Adde: Gcny, Methode d’interpretation, стр. 215 и сл.; Rosin, Verordnungs-recht (1895).
3 Cm.: O. Mayer, Lehrb. des deutschen Verwaltungsrechts, I, crp. 122 сл.; Icllinek, Gcsetz u. Verordnung (1887), стр. 360 сл.; Esmein, De la delegation du pouvoir Icgislatif в Revue polit. et pari, за 1894 r., crp. 290 сл.; FIciner, Institutioncn, cip. 68 (там же дальн. литература).
439
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть 11
отнесения законом издания нормативных актов к компетенциям данного учреждения1.
В основании всех этих теорий лежит представление о нормативном акте как о чем-то аномальном, выходящем за пределы обыкновенных функций административной власти и вторгающемся в сферу законодательства. В литературе административного права, однако, в последнее время делаются попытки более широкого определения понятия об административном акте, при котором под него могут быть также подведены акты, не исходящие от законодателя, но имеющие в точно определенных законом пределах нормативный эффект, другими словами, силу и значение источника права. Серьезный шаг в этом направлении уже сделан был О. Мейером* 2, принципиальным сторонником теории делегации. Определив административный акт как «исходящее от правительства изречение власти (obrichkeit-licher Ausspruch), постановляющее, что в отдельном случае по отношению к поданному должно почитаться правомерным (Rechtens sein soil)», Мейер дополняет это определение двумя существенными указаниями: 1) основанием обязательности таких актов может быть не только уполномочение на их издание со стороны законодателя, но также «подчинение», т.е. согласие тех, кто этими актами обязывается (Verwaltungsakte auf Unterwerfung); 2) круг обязанных лиц, коим дается «предписание (Anweisung)», может определяться «косвенно», а именно путем ссылки на «отношение властвования (Gewaltverhaltnis). В этих случаях предписания составляются в форме инструкций, ре-гулятивов, регламентов, правил внутреннего распорядка и т.п. и доводятся до сведения заинтересованных лиц посредством публикации. Они обязывают как уже состоящих в подчинении, так и вступающих в него впоследствии».
О. Мейер, однако, отказывается признать акты власти, устанавливающие для индивидуально неопределенного круга лиц «что считать правомерным», правовыми нормами. «Внешнее сходство с правовою нормою, - говорит он, - очень велико: тем не менее это только коллек
См., например: Елистратов, указ, соч., стр. 170: «Публично-правовой акт, призывающий административное учреждение к изданию той или иной категории указов, составляет вполне достаточный законный титул в обосновании указного права и делает со-вершенно излишним обращение к теории делегации». К указам ироф. Елистратов приравнивает обязательные постановления, инструкции и «статуты» в смысле указов, исходящих от общественных учреждений (стр. 173).
2 Указ, соч., I, стр. 95 сл.
440
Гпава III. Источники частного правопорядка
тивный административный акт (Gesamt-Verwaltungsakt) или - как их очень метко называют - генеральное распоряжение (Generalverfiigung). Им не свойственна общеобязательная сила закона; они действуют силою отношения властвования, т.е. простираются только на связанных этим отношением лиц и на вытекающие из него требования. В этих пределах отношение властвования подчиняет всякого, кто им охватывается, действию наперед изданного, касающегося также его административного акта, налагая на него прежде всего соответственную обязанность быть осведомленным (Erkundigungspflicht). Сила этого акта та же, как если бы предписание было ему лично объявлено в виде индивидуального акта» (I, стр. 104).
Таким образом, по учению О. Мейера, «генеральное распоряжение», с одной стороны, черпает свою силу в отношении властвования, с другой - в том, что лица, вступающие в такое отношение, обязаны знать распоряжение, т.е. не могут отговариваться его неведением. Они несут ответственность за неисполнение «объявленного в общей форме» распоряжения даже когда оно им фактически не было известно (I, стр. 443). Трудно понять, чем такое объявленное в общей форме распоряжение власти, обязательное для неопределенного круга лиц, подчиненных этой власти, отличается по существу от «правовой нормы». Сопоставление с «лично объявленным индивидуальным предписанием» не более как сравнение или фикция. Это становится вполне очевидным, если принять во внимание, как широко О. Мейер понимает «отношение властвования». Он обозначает этим термином не только отношения начальства к подчиненным ему должностным лицам (Dienstgewalt), но также право надзора государства и общественных самоуправлений над концессионными предприятиями, имеющими общественное значение (II, стр. 309), и над публичными учреждениями, как-то: школами, бойнями и т.п. (II, стр. 335), далее - отношения коммунальных властей к членам коммунальных союзов, даже право податных учреждений контролировать плательщиков налогов (I, стр. 441: finanzielle Ueberwachungsgewalt). Во всех этих и подобных случаях представление, что «генеральные распоряжения» компетентной власти, определяющие правовое положение подвластных лиц, создают множество индивидуальных конкретных правоотношений, не соответствует действительности. Ими по существу создаются для ограниченной сферы нормы объективного права.
Другие ученые более решительно подчеркивают свойственный таким административным актам характер нормы права и ее сходство с
441
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Чаете II
законом. Так, например, Бернацик различает две формы административной деятельности: абстрактную и конкретную. «Абстрактные нормы могут исходить как от законодателя, так и от административных учреждений. Большею частью они являются законами, но эти два понятия все же не тождественны. Есть абстрактные нормы, которых нельзя признавать законами, и законы, не содержащие абстрактной нормы... В противоположность всем остальным функциям административной власти создание правовых норм составляет самодовлеющую (eine in sich abgeschlossene) и совершенно особую административную функцию, подлежащую особым условиям и имеющую свои особые последствия. Не является ли иногда указ (Verordnung) по существу (materiell) законом или закон - по существу указом, этого вопроса мы можем не касаться».
Известный французский административист Ориу также возражает против признания закона единственным источником писаного права и регламентов второразрядным законом1 2. Закон, говорит он, относится к регламенту, как основные законы к остальным. Регламент не может почитаться законом, потому что может оказаться недействительным именно вследствие своей противозаконности. Закон и регламент имеют каждый «свой особый дух» (leur esprit special) и свою особую форму. «Максимум устойчивости в правосудии не достигается действием единого источника права, каковым должен быть закон, а комбинированным действием двух источников - закона и регламента; последний подчинен закону так, как одна независимая сила может быть подчинена другой. В действительности это два комбинированных таким образом слоя права (deux couches de droit): слой регламентарного и слой законного права» (стр. 38).
Изложенное учение, усматривающее в нормативном акте проявление особой (правотворческой) функции административной власти, как нам кажется, более соответствует природе подобных актов, чем учения, сближающие их с законом или с индивидуальными актами. В тех случаях, когда постановлениями компетентной власти определя
1 Е. Bcmatzig, Rcchtssprechung und materiellc Rcchtskrall (1886), crp. 4.
2 Hauriou. Precis de droit adminislratif (8-е изд. 1914 i.), crp. 36 сл.: «On remarque. dans la litterature franqaisc contemporaine, une tendance a nicr la diversite des sources des regies de droit ct a les ramener toutes a une scule qui serait la loi et encore la loi entendue au sens fran<;ais, comme regie ecrite .. d’autre part, on a perdu le sens de la distinction entre la loi et le reglement, a tel point que les reglements passent pour etre des lois secondaires n’ayant pas le meme degre d’efficacite mais ayant la meme nature que les lois proprement dites».
442
Глава Ш. Источники частного правопорядка
ется внутренний правопорядок подвластной ей сферы, когда они, следовательно, имеют не конститутивный, а нормативный эффект, они, оставаясь административными актами, творят объективное право. Нет надобности ссылаться для объяснения их обязательности на молчаливую делегацию или особое полномочие со стороны законодателя, не участвовавшего в их издании. Наравне с автономными нормативные акты административной власти черпают свою силу в том обстоятельстве, что законодатель оставляет известный простор для ее участия в создании правопорядка и охраняет созданные в этих пределах нормы от нарушения. Необходимо только помнить, что они исходят не от законодательной, а от подчиненной закону административной власти, действия которой имеют юридическую силу лишь постольку, поскольку они не противоречат действующему закону и не выходят из пределов предоставленных ей компетенций. В этом отношении нет никакой разницы между нормативными и остальными административными актами.
Предоставление административным учреждениям, должностным лицам или органам самоуправления права издавать постановления, определяющие внутренний порядок хозяйственных предприятий, составляет обычное явление как у нас, так и в других государствах. Не только в казенных, муниципальных и концессионных предприятиях этот порядок регулируется инструкциями, тарифами, регламентами, обязательными постановлениями и тому подобными актами, исходящими от компетентных органов власти, но то же самое в более ограниченной мере имеет место по отношению к некоторым категориям частных предприятий, например страховым, транспортным, складочным, кредитным, и особенно по отношению к промышленным учреждениям. Согласно п. 125 прил. к ст. 618 Учр. мин. (изд. 1912 г.) Главному по фабричным и горнозаводским делам Присутствию предоставлено право «издавать инструкции, наказы и правила в развитие действующих законоположений о надзоре за соблюдением на фабриках, заводах и горных промыслах должного порядка и благоустройства, о найме рабочих в заведения фабрично-заводской и горной промышленности, о взаимных отношениях промышленников и рабочих и о продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской и горной промышленности, о мерах, которые должны быть соблюдаемы для охранения жизни, здоровья и нравственности рабочих во время работ и при помещении их в фабрично-заводских и горнопромышленных зданиях, а также о мерах по организации врачебной помощи, об отношениях к фаб-
443
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
ричному, заводскому и горнопромысловому управлению подручных рабочих, а также рабочих, работающих артелью или на отряд». Этот перечень не имеет исчерпывающего характера и фактически Главное Присутствие не придерживается указанных в законе рамок. На Губернское Присутствие возложено издание обязательных постановлений «в развитие и применение к местным условиям или частным случаям правил, установленных Главным по фабричным и горнозаводским делам Присутствием». Административная власть, таким образом, у нас несомненно по отношению к целому ряду хозяйственных предприятий исполняет не только функции надзора, но является одною из правообразующих сил, одним из источников действующего в них «должного порядка». От законов в формальном смысле административные акты с нормативною силою, равно как автономные акты, отличаются ограниченною сферою действия (они регулируют частный правопорядок) и отсутствием дерогаторной силы.
Как мы уже указывали, благодаря отсутствию промышленных судов административная практика приобрела у нас в области трудового права очень большое значение как источник правопорядка промышленных предприятий. Главное по фабричным и горнозаводским делам Присутствие, разрешая жалобы на постановления местных Присутствий или встречаемые ими сомнения, преподает им свои разъяснения. В них нередко затрагиваются вопросы, не предусмотренные действующим законом, как, например, наем группами, раздаточная форма найма, аккордное вознаграждение, участие рабочего в прибылях и многое другое. Весьма нередко эти дела доходят до административных департаментов Правительствующего Сената, которые сами придают своим разъяснениям руководящее значение. В этом смысле высказалось, например, Первое Общее Собрание Сената по делу 1909 г. за № 15Г: «Решения Сената, состоявшиеся по частным делам и заключающие в себе разъяснения того или другого действующего законоположения, имеют своею главною и исключительною целью установить точный смысл последнего для правильного и единообразного применения закона на практике и, таким образом, по самому характеру своего назначения должны служить руководством для подчиненных Правительствующему Сенату мест и учреждений при рассмотрении последних дел, сходных с теми делами, по которым уже состоялись решения».
См.: Мордухай-Болтовский, Разъяснения по вопросам административного права (1913). стр. 4 сл.
444
Глава III. Источники частного правопорядка
Постановления, содержащие руководящие разъяснения или толкования действующих законов, изданы Отделом промышленности под заглавием «Сборник постановлений Главного по фабричным и горнозаводским делам Присутствия с 1899 по 1914 г.» (Пг„ 1915). Нет сомнения, что разъяснения и толкования Главного I 1рисутствия, как говорится в предисловии к упомянутому сборнику постановлений, «могут способствовать правильному применению относящихся узаконений и правил и служить руководящим при этом началом». Ими создается своеобразное прецедентное право, к которому вполне применимы слова проф. Лазаревского': «Элементы правопорядка, которые развиваются путем прецедентов, нередко оказываются более жизненными и целесообразными, чем элементы чисто законодательные. Кроме того, нормы, установленные путем прецедентов, являются нормами более конкретными, чем нормы законодательные, а так как с конкретным материалом иметь дело легче, то прецедентное право нередко оказывается и сильнее законодательного». Однако внутренним авторитетом судебной практики, слагающейся в атмосфере гласного правосудия, административная практика при отсутствии правильно организованной административной юстиции не обладает и обладать не может.
Мы убедились, что как общие, так и специальные источники внутреннего правопорядка способны создавать объективное право. Учение, усматривающее в этом порядке, насколько он не устанавливается непосредственно законом и обычаем, лишь множество индивидуальных договорных отношений, построено на том положении, что автономные и административные акты не являются формами правообра-зования, что их нельзя признавать правовыми нормами, несмотря на то что они содержат абстрактные правила, действие которых рассчитано на индивидуально неопределенный круг лиц и на неопределенный срок. Мы убедились в неправильности этого учения и указанного исходного положения.
Признание частного правопорядка хозяйственных предприятий разновидностью или категориею объективного права разрешает вопрос о его юридической природе. Но трудовой договор не исчерпывается подчинением сторон этому порядку. Как всякий частноправовой договор он может индивидуализировать содержание данного правоотношения, конкретно определять взаимные права и обязанности сторон.
«Судебная и административная практика как источник права» в Вести, гражд. пр., январь 1916 г.. стр. 36.
445
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть 11
Наши специальные законы1 иногда даже предписывают сторонам тру-дового договора сговариваться о некоторых условиях, как-то: о сроке, о вознаграждении и пр. Необходимо поэтому выяснить силу норм частного правопорядка по отношению к соглашению сторон. Насколько этот порядок покоится на законе и других общих источниках, а также на актах административной власти, вопрос не требует специального рассмотрения, ибо сводится к тому, имеют ли эти нормы принудительный или диспозитивный характер и присвоено ли им обратное действие, т.е. вообще к толкованию этих норм. Вопрос же о взаимоотношении автономных актов и соглашении сторон мы постараемся разрешить при изучении каждого отдельного типа нормативных актов в связи с его юридическою природою (см. ниже гл. V и VI).
Определение сущности частного правопорядка хозяйственных предприятий и его общих и специальных источников еще по другой причине не исчерпывает вопроса об их правовой организации. Мы знаем, что предприятия, пользующиеся наемным трудом, имеют авторитарный характер, что во главе их стоит хозяин, воле которого должны подчиняться занятые в них лица. Он не только осуществляет присущую им социальную автономию и охраняет должный порядок, но в известных пределах также восполняет и конкретизирует содержание трудового договора. Хозяйская воля, таким образом, является фактором, оказывающим вполне реальное влияние на правовое положение лиц, отдающих предприятию свою рабочую силу. Совместимо ли это с представлением о «частном правопорядке»? Каковы юридическая сущность хозяйской власти, ее функции, ее содержание? В какие правовые формы облекается участие хозяина в установлении частного правопорядка? На эти вопросы мы попытаемся дать посильный ответ в следующей главе.
1 См., например, Уст. торг. (ч. 2 т. XI), ст. 6, 7, 245; Уст. о пром, тр., ст. 48, 98; Полож. о найме па сельские работы (ч. 2 т. XII). ст. 26.
ГЛАВА IV
Природа и виды хозяйской власти
Одним из элементов трудового договора как договорного типа является подчинение работника хозяйской власти работодателя. Отношение власти и подчинения как последствие обязательственного договора неизвестно цивилистической науке и гражданским законам. Власть над чужою личностью допускается только в области семейных отношений, покоящихся на кровной связи и этических началах. Власть одних людей над другими хотя и составляет обычное явление в хозяйственной жизни, до сих пор почти не занимала юристов. Даже вопрос о том, составляет ли она юридический или чисто социологический феномен, не может считаться бесспорным1. Действующие законодательства несомненно считаются с существованием хозяйской власти, санкционируют ее, но смотрят на нее как на бытовое явление, сущность и пределы которого должны определяться социальными факторами, а не правовыми нормами. Однако правосознание современного культурного общества не допускает возможности безграничного подчинения одного человека другому. Выяснение пределов и сущности властвования в частном праве составляет прямую задачу науки и одну из проблем, настоятельно требующих принципиального разрешения. Выполнение этой задачи в полном объеме лежит вне рамок нашей темы; оно должно составить предмет специального исследования. Мы же только попытаемся проследить в самых общих чертах эволюцию юридической мысли и правовых воззрений по данному вопросу и таким путем подготовить почву для определения хозяйской власти как института частного права.
1 До последнего времени, насколько нам известно, существовало только одно специ-ально посвященное этому вопросу исследование: Herzfelder, Gewalt und Recht (1890). Он приходит к выводу, что власть не юридическое понятие, а фактическое отношение. См. по поводу этой книги Krit. Vierteljahrschr, т. 33, стр. 268 сл. В 1913 г. появились почти одновременно наша статья в Юрид. Вести., кн. III, «Проблема власти в гражданском праве (отчасти воспроизведенная в настоящей главе)» и статья Навиаского «Forderungs-und Gewaltrvevhaltnis» в Festschrift fur-Zitelmann. О ней см. ниже в тексте.
447
Трудовой договор: Цивилистическое исс ледование. Часть И
I
Слово «власть» ни в науке, ни в законодательстве не имеет значения точного юридического термина1. Им или вообще обозначается содержание субъективного права, господство воли над любым объектом1 2 или же фактическая возможность располагать известным предметом или лицом3. Сообразно с этим «власть над человеком» рассматривается или как разновидность субъективного права, или как бытовое явление, служащее лишь источником и предположением для возникновения разного рода правоотношений. Второе мнение исходит из положения, что право не определяет содержания власти, а только условия ее возникновения и признания. Оно, по словам Неринга4, «только извне нажимает на стенки правоотношения и тем самым ограничивает содержащуюся в нем власть». Так, например, юридическое содержание институтов семейственного права, по учению Савиньи, исчерпывается «определением предположений, при которых такое правоотношение становится возможным, возникает' и прекращается»5. Между членами семьи как индивидами существует только «семейно-этическая» связь.
1 См.: Л.Н. Толстой, Война и мир (соч., 8-е изд., т. IV), стр. 44Г. «...власть есть слово, значение которого нам непонятно»; Петражицкий, Теория права и государства (2-е изд.), стр. 202. Слова «власть» и «господство» в теперешней юридической литературе имеют характер не научно фиксированных с точки зрения объема и содержания терминов, а скорее слов для всевозможного употребления в различнейших областях права без ясно определенного смысла. Ср. также В. Нечаева в Энц. слов. Брокгауза и Ефрона, ст. «Власть в гражданском праве»; Pfaff и Hoifmann в Rechtslexicon Holtzendorf a s. v. «Gewalt».
2 См., например: Puchta, Institutionen (10 Aufl.), стр. 8: «Wir gebrauchen das Wort Recht... fur die Herrschaft oder Macht, die der Person fiber einen Gegenstand gegeben ist»; lhering, Geist d. rom. Rechts, II, стр. 140: «Der Inhalt eines jeden Rechtsverhaltniss... ist Willensmacht, die Unterschiede der Rechtsverhaltnissse sind Unterschiede der Herrschaft»; Windscheid. Pand., § 37; Unger, System, 1. стр. 240; Contra: Schlossmann. Der Vertrag, § 245; Шершеневич, Учеб, русск. гражд. пр. (10-е изд.), стр. 81.
3 Шершеневич, Общая теория права, стр. 605 сл. и стр. 206: «Власть есть возможность навязывать свою волю другому или другим, подчинять своей воли волю других, за-савлить других сообразовать свое поведение с волею властвующего, вводить свою волю одним из существенных мотивов, определяющих поведение другого»; Коркунов, Русское госуд. пр. (7-е изд.), стр. 24: «...власть есть сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного»; Bierling, Zur Kritik d. jurist. Grundbegriffe, стр. 48: «Macht ist im allgemeinen das Vermogen mit einem Ding zu machen, was man will». Ср. также: Gerber, Grundzilge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1869), стр. 13; Herzfelder, указ, соч., стр. 6 сл., 10 сл.
4 Geist, d. rom. Rechts, 11, 1, стр. 295.
5 System, I, стр. 352. Дальн. литер, указания см. у Навиаского, стр. 6 сл.
448
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
Юридическая сторона семейственного права, по его мнению, сводится к притязанию обладателя семейной власти, обращенному ко всем членам общежития, на признание ими этой власти.
Изложенный взгляд основан на противопоставлении этических явлений правовым, фактического содержания отношений между людьми - юридическому. Критерием служит характер нормы, регулирующей данное явление. Поскольку оно регулируется правовыми нормами, оно относится к области права, поскольку другими - к области фактов. Такой критерий, однако, нельзя признать правильным. Одни и те же явления могут быть предметом юридических и этических норм. Между теми и другими нормами обыкновенно не существует антагонизма. Поэтому из того обстоятельства, что власть покоится на естественных и этических основаниях, еще не вытекает необходимость признать ее только бытовым явлением и в этом смысле противопоставить ее праву. Такое противопоставление в том только случае было бы правильным, если бы власть являлась юридически иррелевантным фактом, т.е. с нею ни в нашем правосознании, ни в законе не связывалось представление о правах и обязанностях, или же если бы всякая сила, дающая одному лицу фактический перевес над другими, независимо от того, проявляется ли она правомерно или нет, признавалась властью. Ни одному из этих условий понятие о власти в современной жизни не удовлетворяет.
Власть родителей, мужа, хозяина, опекуна, капитана отнюдь не представляется нашему правосознанию ни стихийным явлением, с которым мы миримся по необходимости, ни порядком, которому подчиниться нам велит исключительно нравственный долг. Власть принадлежит им по праву, составляет их прерогативу по отношению к подвластным и это один, — подчас главный, - мотив повиновения. Законодательства же хотя и не определяют исчерпывающим образом содержания власти, а оставляют некоторый простор для ее автономного проявления, отнюдь не отказываются от ее нормировки. Они определяют ее пределы, иногда подчиняют ее известному контролю и, главное, вносят в нее существенные коррективы в виде возлагаемых на ее обладателя обязанностей. При таких обстоятельствах нет основания говорить об иррелевантности власти с точки права.
Отождествление понятий власти и силы нередко встречается в литературе. Этому способствуют отчасти обычное словоупотребление, отчасти перенесение в современное право представлений, сложившихся в прежние исторические эпохи. Властью называется не
449
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
только отношение государства к подданным, родителей к детям и т.д., но также разбойника к своей жертве, ростовщика к неоплатному должнику и т.п. Говорят даже о власти красоты, нужды, страсти и пр. Нельзя, наконец, не считаться с тем историческим фактом, что государственные и другие власти как фактические явления существовали задолго до их правовой нормировки и что на ранних ступенях правовой культуры они рассматривались как сила, проявлению которой не ставились правовые пределы. До сих пор еще многие государсз вове-ды видят специфический признак государственной власти или в фактически присущей ей возможности проявления силы' или же в том, что ее источник кроется в ней самой, а не в добровольном согласии подчиненных2. Отождествление власти во всех ее видах с силою защищается Герцфельдером в вышеуказанной монографии. Он определяет власть как «фактическую мощь, способную подавлять чужую волю или же подвергать ее - непременно внешними средствами -воздействию» (стр. 10). Об «отношении властвования», по его мнению, только тогда может быть речь, «когда власть охватывает известную сферу и обладает внешними средствами для принуждения» (стр. 6)’. Исходя из этих предпосылок, он утверждает, что власть не может рассматриваться как субъективное право и не является юридическим институтом.
Изложенное учение построено на представлении о каком-то беспрерывном воздействии одного человека на другого, покоряющегося ему по принуждению. Это представление не соответствует действительности. Власть существует не только в те моменты, когда она проявляется вовне, и не только при наличности соответствующего фактического соотношения сил. Она - определенное психическое состояние, при котором одно лицо считает себя вправе требовать повиновения и другие
См., например: Seydel, Grundziige einer allg. Staatslehre (1873); его же, Vortrage aus dem allg. Staatsrechte в Annalen d. dcutsch. Reiches за 1898 г., стр. 322 сл.; А. Афольтер, Основные черты общего государственного права (Казань, 1895). стр. 21. Ср.: Nawiasky. указ, соч., стр. 14 сл.
Эю учение наиболее подробно обосновано и развито Розиным (Н. Rosin) в Annalen d. deutsch. R. за 1884 г., crp. 268 сл. См. также: Rehm, зам же за 1885 г., стр. 151 сл.; Laband, Staatsrecht (5-е изд.), т. 1, стр. 65 сл. и ниже в тексте.
3 Ср. также: Roguin, La Regie de droit (1869), стр. 266: «Toujours et partout, quand tine loi reconnait a une personne quelconque, fut-ce meme a un degre extrememcnt faible le pouvoir de diriger on contraindre 1’etre corporel d’un autre individu d’une facon immediate, par un contact direct, et sans se preoccuper des resistances morales ou physiques de celui-ci, il у a, dans la mesure seulement oil cela a lieu, droit de puissance ou de famille».
450
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
признают за ним такое право1. С этим соглашаются также некоторые ученые, отождествляющее власть с силою. Так, например, Коркунов, определяя власть как силу, оговаривается, что «для властвования требуется только сознание зависимости, а не его реальность»1 2. Но 1) власть, основывающаяся на таком сознании, есть психическая реальность; 2) отнюдь не безразлично, чем вызывается сознание зависимости. Мы очень часто видим, как дети подчиняются родителям, подданные - государству, слуги - хозяевам без мысли о возможности принуждения и даже там, где возможность такого принуждения вовсе не существует. Ими руководит представление о долге, об обязанности, а не о силе. Подчиняющийся требованию разбойника, наоборот, делает это исключительно из страха, хотя он ясно сознает, что он не обязан его выполнить. По отношение к правомерной власти подчиненные сознают не только свою зависимость, но также право другого лица требовать от них в известных пределах послушания. В этом последнем обстоятельстве и заключается критерий для разграничения власти как юридически релевантного факта от случаев фактического использования своей силы, своего перевеса над другим человеком, составляющих либо правонарушение, либо явление, с правовой точки зрения безразличное.
Определение власти как фактического состояния или как силы, таким образом, совершенно не выясняет сущности этого понятия. Посмотрим теперь, что в этом направлении достигается учением, что власть над человеком составляет один из видов субъективных прав. Понятие субъективного права не вполне выяснено и возбуждает нескончаемые разногласия. В науке высказываются серьезные сомнения в правильности господствующих учений3, даже в возможности4 и целесообразности5 самой концепции. Трудно также говорить в настоящее время о какой-нибудь общепринятой классификации субъективных прав. Большею частью мы в учебниках находим не одно, а несколько
1 Ср.: Bierling, указ, соч., I, § 43 сл.; Петражицкий, указ, соч., стр. 198 сл.; Кокошкин, Лекции по общему государственному праву (2-е изд.), стр. 68 сл.; Bekker, System des heut. Pandektenrecbts, I, crp. 50.
2 Указ, соч., стр. 24.
См., например: Петражицкий, указ, соч., 11, § 28.
4 Ср.: Bekker, System, 1, стр. 49.
5 Особенно энергичную борьбу против построения субъективного права ведет в последнее время Leon Duguit. См. его L’etat, le droit objectif etc. (1901), crp. 140 сл., Le droit social etc. (1908), стр. 14 сл., Les tranformations generales du droit prive (1912). Cm. no поводу его учения: Hauriou, Manuel de droil constitutionel (1907) и Principes de droit public (1910), crp. 64 сл.; бар. А.Э. Нольде в Вести. Гражд. Права, № 1, стр. 31 сл.
451
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
скрещивающихся и построенных на различных критериях делений, как-то: на абсолютные и относительные, на вещные и личные, на имущественные права, права над чужою и над собственною личностью. При этом права над чужою личностью в области гражданского права обыкновенно отождествляются с семейными правами.
Один из отличительных признаков последних господствующее мнение видит в том, что управомоченный наделяется ими не как обособленный индивид, не в видах расширения его личной правовой сферы, а в интересах семейного союза, т.е. естественного или произвольного единения людей, удовлетворяющего потребности каждого из них в дополнении его личности'. В чем же, однако, заключается юридическое значение этой особенности, какова связь между нею и юридическою природою семейных прав? Виндшейд, мнение которого разделяется очень многими, видит эту связь в следующем: правопорядок застает семью как союз лиц, объединенных нравственными обязанностями. Семейные права признаются правопорядком ради этих обязанностей, которые, таким образом, являются в данном случае главным, доминирующим элементом, а не как в других случаях - оборотною стороною права. Виндшейд, впрочем, оговаривается, что сказанное не соответствует первоначальным воззрениям римского права, по которым власть отца и мужа не отличалась от прав, принадлежавших управомоченному ради собственных его интересов. Более определенно и конкретно высказывает ту же мысль Нейнер. «Одной общности домашней жизни, - говорит он, - -еще не достаточно для характеристики семейных или, точнее - «правоотношений семейной жизни»» (Нейнер отождествляет эти два понятия). Им еще свойственна «естественная тенденция, в силу которой одно лицо ставится под покровительство и поэтому (!) также под - по меньшей мере соответствующую покровительству - власть другого лица»2. Власть, по его мнению, санкционируется и охраняется от посягательства третьих лиц как положение, коим глава семейства наделяется по отношению к подчиненным членам семейиого союза ради их защиты.
Изложенные учения изображают семейные «права» или семейную власть как неразрывное сочетание в лице главы семейного союза
См/. Unger, System, 1, cip. 215; Windseheid, Pand., 1, § 39: «Die pcrsonlichen Rechtc sind entweder Machterwciterungen der Person als soldier, ihr verliehen um ihretwegen, oder sic sind Ausfliisse einer hamilienverbindung, in welcher die Person steht»; Regelsbergcr, Pand.. стр. 203: «Die Familienverhaltnisse zeigen uns die Subjckte als Glieder eines Verbandes»; Arndts, Pand., § 55; Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse (1866), стр. 28 и др-Указ, соч., стр. 30.
452
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
прав и обязанностей, вытекающих из идеи и цели этого союза. Но такому представлению, по господствующему словоупотреблению, более соответствует термин «правоотношение», чем «субъективное право», ибо речь идет не только о том, чем наделяется управомоченный, а о всем юридическом содержании отношения между двумя лицами'.
Более существенно другое сомнение, на которое наводит это учение. Семейный союз не единственный, построенный на авторитарных началах, т.е. на власти и подчинении, союз, составляющий предмет частноправовой нормировки. Такой же характер имеет громадное большинство хозяйственных предприятий и домашнее хозяйство, когда в их состав входят наемные работники. Во всех этих случаях власть, очевидно, не может черпать свою силу в семейном союзе и объединяющей его членов естественной или этической связи. Необходимо, следовательно, исходить из более общего, родового понятия «власти над человеком», по отношению к которому и семейная и хозяйская власти являются понятиями видовыми.
Намеки на существование такого более общего понятия мы в литературе встречаем довольно часто. Уже Савин ьи’ различал наряду с «естественными семейными институтами» искусственные, т.е. созданные положительным правом по типу первых. Нейнер прямо указывает3, что «семейные отношения не единственные частноправовые отношения власти и покровительства», но утверждает, что «для современного римского права только первые имеют значение правоотношений». Однако, прибавляет он, «мы не должны скрывать, что родовое понятие о частноправовом отношении власти и подчинения, одним из видов которых являются семейные отношения, могло бы быть более плодотворно использовано».
1 Gierke, Deut. Privatr., I, стр. 255. Dugnit, L’etat, стр. 203 сл., утрируя эту мысль, совершенно устраняет из семейной власти субъективный элемент. Он определяет ее как «ип pouvoir objcctif, pouvoir general, continu, transformable et auquel on ne peut pas renoncer». Cp.: Holder, Natiirl. und jurist. Personen (1905), стр. 75 сл. и его же Subjectives und objektives Recht.
2 System, § 55. Ср. гакжс: Kuntze, Systemati juris civilis hodierni doctrina de jure tutelae (1851). Он учит, что наряду с обязательственными и семейственными отношениями существует категория «особых обязательств, смешанных с подчинением домашней власти», к которым он относит опеку, отношения между хозяевами и слугами, мастером и учениками, капитаном и экипажем. Подобная систематизация нередкое явление в учебниках германского и англо-американского права. Ср., например: Walter, Deutsches Privatrecht, § 90 сл.; Eversley, Law of the domestic relations (3-е изд. 1906 г.).
1. с., стр. 40.
453
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
У целого ряда юристов мы в общей части гражданского права находим среди видов субъективных прав особую категорию «прав над чужою личностью». Уже Пухта1 упоминает о них, противополагая их правам на чужие действия и правам на собственную личность. Их спе-
цифическая особенность, учит он, тесно связана с особенностью их
объекта -- человеческой личности и заключается в том, что подчинение тут не может быть столь полным, как подчинение вещи, не может охватить всей личности в целом. «Всякое право над человеком есть частичная власть» и вследствие этого заключает в себе «возможность взаимной власти». «Элемент взаимности присущ всякому настоящему и
чистому праву над личностью в том смысле, что управомоченный в то
же время состоит объектом чужого, хотя и не того же, права. Благодаря этому, личность, находясь под властью, сохраняется и избегает участи вещи, т.е. полного поглощения»1 2.
Пухта, так же как Виндшейд, подчеркивает связь «прав над личностью» с лежащими на их обладателе обязанностями и тем самым квалифицирует их в сущности как правоотношения. Термин «взаимность» им употребляется не в обычном смысле синаллагмы, а означает, что власть над человеком по своей природе порождает права не только для властвующего, но также для подвластного3. Пухта объясняет это естественными свойствами человеческой личности. Однако Пухта не дает ответа на вопросы, чем «право над человеком» отличается от обязательственного требования и что кроме формального момента взаимности входит в это понятие.
Попытки разрешения этих вопросов делались и государствоведами и теоретиками права, и цивилистами, но, за немногими исключениями, либо применительно к одной только государственной власти, либо в форме теоретических обобщений вне связи с относящимися к отдельным видам власти догматическими положениями в современных законодательствах4. В нашей юридической литературе взгляд на власть как
1 Institutionen (1-с изд. 1841 г.. 10-с изд. 1891 г.), § 30.
2 'Гам же, 10-е изд., стр. 49.
’ Гербер, воспользовавшийся учением Пухты для выяснения природы государственной власти, говорит о «Gegenrcchte», принадлежащих подданным по отношению к носителю власти. См. «Grundziige», стр. 44 и «Beilage», II. Ср. также: Kohler, Lclirb. des biirg. Rechts (1906), I, стр. 448. Иначе понимает слово «взаимность» Шершеневич, Общая теория, стр. 596.
4 Rosin в привел, выше сочинении, стр. 298 указывает, что «сущность и юридическая
природа прав господства (Herrschaftsrechte) по сравнению с другими правами до
сих пор... не исследованы». Десять лет спустя Еллинек, Syst. d. subj. Rechtc, стр. 205 пишет: «Было бы достойно благодарности, если бы различные отношения
454
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
на разновидность субъективных прав наиболее подробно обоснован Ф.Ф. Кокошкиным1. Он усматривает во власти «специальный вид субъективного права, отличающийся от других его видов тем, что действия, которые составляют предмет обязанности, не определены заранее нормой права, а определяются в известных пределах волею субъекта права». По мнению этого ученого, следовательно, сущность власти заключается в наличности известного простора для автономного проявления управомоченным своей воли по отношению к подвластному, для «приказывания», в то время как должник обязан только к исполнению точно определенных действий. Его взгляд имеет много общего с упомянутым нами выше учением Розина, Рема и др., усматривающих отличительный признак власти в том, что она основывается на «собственном праве» властвующего, а не на согласии подвластного или на другом факте.
Нет сомнения, что с понятием о власти действительно соединяется представление о возможности в известных пределах «приказывать», т.е. односторонне определять требуемое от другого лица поведение, представление о своего рода бланкетных обязанностях подвластного. Когда договором или законом точно предусмотрено все, в чем конкретно должны проявляться действия обязанного, мы не говорим о «власти над человеком». Но нельзя утверждать обратного. Не всегда, когда управомоченному предоставлен известный простор относительно «действий», совершения которых он может требовать от обязанного лица, мы имеем дело с властью. Кредитор не только может ничего не требовать или требовать меньше, чем ему следует; ему очень часто
властвования (Gewaltverhaltnisse) не только, как это обыкновенно делается, кратко намечались, а подвергались исследованию в их взаимной связи». В таком общем виде задача до сих пор еще не разрешена. См. выше стр. 426, примеч. 1. Сочинение проф. Байхова «Междувластные и властные отношения» при всей его оригинальности мало способствует выяснению юридической природы власти, так как оно подходит к проблеме с гносеологической, а не юридической точки зрения. Интересный очерк С. Франка «Проблема власти», напечат. в «Вопросах Жизни» (март 1905 г.), назван самим автором «социально-психологическим этюдом». Юридической сущности понятия о власти и этот автор не затрагивает. Даже Б.А. Кисгяковский, Социальные науки и права (М., 1916), рассматривающий учение о природе власти как методологическую проблему, изучает только «сущность государственной власти», потому что «власть всех остальных социальных организаций нуждается для своего осуществления в санкции и в поддержке со стороны государственной власти». Однако этого недостаточно для отождествления юридической природы всех видов власти. Вопрос о том, применимы ли выводы автора относительно сущности государственной власти (см. ниже) к власти родительской, хозяйственной и пр., остается открытым.
1 Лекции, стр. 191 сл.
455
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
предоставляется выбор места или времени исполнения, выбор между несколькими действиями, вообще некоторая свобода усмотрения. Тем не менее нельзя говорить о власти над должником. С другой стороны, содержание власти не исчерпывается возможностью требовать от подчиненного тех или других действий. Властвующий определяет в известной мере поведение подвластного, образ и внешние условия его жизни. Родители и опекуны заставляют детей учиться и ходить в церковь, отдают их в учение, определяют вообще «род жизни», муж сообщает жене фамилию и состояние, выбирает место жительства, разрешает ей наниматься, хозяева распределяют время работы и отдыха, нередко назначают жилище, пищу и т.д. Поэтому то обстоятельство, что «действия, составляющие предмет обязанности» устанавливаются одностороннею волею субъекта прав, не характерно и не достаточно для юридического понятия о власти.
Устанавливая особую категорию субъективных прав «Herrschaft-srechte», Розин определяет их как «права личности, вытекающие из ее собственной власти, права, существование которых имеет свое постоянное (fortdauemd) основание в самих себе, т.е. в признанной и нормированной (geordnet) правопорядком воле властвующего, но не в воле обязанного лица»'. Это определение, как мы уже указывали выше, построено на ложном представлении о санкционированной законом силе. «Признанная и нормированная правопорядком» воля властвующего возводится в «основание прав» и в источник обязанностей. В том, что управомоченный в отведенной ему сфере сам себе господин, что он ни от кого не зависит, по мнению Розина, заключается «юридический» признак права власти. Однако современные законодательства отнюдь не ограничиваются узаконением воли властвующего. Наоборот, в тех случаях, когда они признают и нормируют власть, они, как мы увидим ниже, ставят ее в определенные правовые рамки, направляют ее по определенному руслу, устанавливают лежащие на управомоченном обязанности, словом, подчиняют се - по крайней мере в области частного права - задачам той организации, в пределах которой она главенствует. Конструированное Розином «право господства» построено на представлении о суверенном положении в смысле независимости управомоченного от вышестоящей власти, т.е. в сущности на отрицательном признаке. Современные правовоззрения этим не удовлетворяются, а присоединяют к нему другое представление: о связанности
Rosin, 1. с., стр. 299 сл. Ср.: Nawiasky, указ, соч., стр. 17 сл.
456
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
носителя власти определенными правовыми нормами и определенными задачами. То, что установление норм и определение задач могут в известных пределах входить в компетенцию той самой власти, которая ими связывается, этому отнюдь не противоречит. Власть - государезвенная и частноправовая - должна действовать правомерно; иначе ее действия являются не актами власти, а актами произвола ее носителей. Она не должна впадать в противоречие со своими задачами; иначе она с точки зрения права не исполняет функций власти, а злоупотребляет ими.
Сказанное относится также к учению Шершеневича1. Возражая против квалификации власти как воли на том основании, что «власть предполагает способность сделать свою волю мотивом поведения других», и против ее отождествления с силою, потому что «можно иметь силу и не иметь воли властвовать», Шершеневич видит во власти «комбинацию силы и воли». Сообразно с этим он определяет государственную власть как «основанную на самостоятельной силе волю одних (властвующих) подчинить себе волю других (подвластных)». Однако ни государственная, ни какая-либо другая власть с точки зрения права не является волею, которая, опираясь на силу, может творить что ей угодно. Всякая власть составляет элемент порядка и организации. Шершеневич, так же как Кокошкин, односторонне выдвигает момент простора, отведенного властвующему для проявления своей воли, оставляя без внимания не менее существенный для понятия о власти элемент связанности властвующего1 2.
К изложенному учению примыкает также уже упомянутое нами новейшее исследование Навиаского «Обязательственное и властное отношение». По мнению автора, между правом властвования и правом требования нет «контрадикторной противоположности», а существует только «количественная разница». Они содержат одни и те же элементы, но только в неодинаковой степени. В подтверждение он ссылается на слова Виндшейда’: «...личные права отличаются одно
1 Общая теория, стр. 224.
2 К каким практическим результатам приводит взгляд на власть как на автономную волю, показывает учение французского юриста Demogue, Les notions fondamentales du droit privc (1911). crp. 600 сл. Он соединяет в одну группу все сделки, устанавливающие частноправовую власть (autorite privee), и относит сюда договор доверенности, дарение и завещание sub modo, оптативный легат, всякое соглашение, создающее монопольное положение (тресты), наконец, все договоры, которыми одна (экономически более слабая) сторона только принимает условия, диктуемые другою, или обязуется исполнять в известных пределах все, что контрагенту угодно будет требовать.
' Pandekten, 1, стр. 171.
457
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
I
от другого тем, что власть воли (Willensmacht), которою они наделяют управомоченного, может быть более или менее обширною. Когда власть воли повышена, то говорят о праве властвования». Позаимствовав у Виндшейда это общее положение, автор, однако, расходится с ним при определении содержания власти. Виндшейд, как мы видели (стр. 431), считает доминирующим элементом в понятии о власти элемент долга или связанности властвующего. По мнению же Навиа-ского, для власти характерно то, что «правопорядок оставляет известные рамки, заполняемые управомоченным, подвластный же только обязан подчиняться его волеизъявлениям, лежащим внутри этих рамок, и что подробности его обязанностей односторонне определяются властвующим. Такие же точно правоотношения, - говорит Навиаский, - могут также возникать по воле самого обязанного. Тогда она направлена на то, чтобы внутри установленных рамок воля управомоченного определяла лежащие на нем обязанности. В этом случае с полным основанием можно говорить о подчинении или договоре подчинения».
Навиаский, таким образом, признает, что обязательственное отношение и отношение властвования имеют не только различный объем, но также неодинаковое содержание. Характерное свойство последнего он усматривает в том, что властвующий диктует подвластному свою волю, односторонне определяет его обязанности. Однако как раз этот момент совершенно не характерен для права требования и поэтому едва ли правильно утверждение, что между сравниваемыми двумя понятиями существует одна только количественная разница. Содержание права требования определяется соглашением сторон или нормами положительного права. По отношению же к властвованию правопорядок и «договор подчинения» только устанавливают «рамки» или простор, заполняемый властвующим. Чем он при этом должен руководствоваться, какие на нем лежат обязанности, эти вопросы Навиаский обходит молчанием. Сущность «права власти» и все его отличие от права требования, по его учению, сводится к тому, что управомоченный тут находится в более благоприятном положении, что он менее стеснен и связан, чем кредитор по отношению к своему должнику.
Такою односторонностью должна по необходимости страдать всякая теория, усматривающая во власти над человеком субъективное право. Коррективы, внесенные Виндшейдом (преобладание элемента долга), Пухтою (взаимность), Бирлипгом (активное подчинение со
458
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
стороны других лиц) и др.', только подчеркивают, что власть не есть ни охраняемая правопорядком воля, ни сила, ни интерес властвующего, а своеобразное правоотношение между главою союза или соединения и лицами, входящими в его состав. О «праве властвования» можно было бы говорить лишь в том случае, если бы управомоченный наделялся властью исключительно в своем интересе. «Распоряжение в чужом интересе, - говорит Коркунов1 2, - есть прежде всего обязанность. Элемент права привходит тут лишь настолько, насколько распоряжающийся может требовать подчинения своим распоряжениям». Современное право не относится безразлично к тому, как лицо, наделенное частноправовою властью, ею пользуется, и не полагается, подобно римскому праву, всецело на этику, религию и другие мотивационные силы. Тем не менее под влиянием римского права мысль современных юристов еще упорно придерживается представления о власти как простора для автономного проявления воли властвующего лица.
Значительный шаг вперед по пути к разрешению нашей проблемы составляет учение проф. Петражицкого. Этот ученый в связи с обоснованною им психологическою теориею не различает понятий права в субъективном смысле, правоотношений и правовых обязанностей. Они сливаются у него в единое понятие об известного рода «эмоциональных проекциях», точнее, о «долгах одних, закрепленных за другими, в смысле проекций на почве императивно-атрибутивных эмоций» (§ 29). Власть - это один из объектов, которыми императивно-атрибутивная психика наделяет разных субъектов, «особый вид приписываемых известным лицам прав». «Мы можем определить подлежащие права, -говорит автор, - как правоотношения, состоящие в обязанностях одних (подвластных) исполнять известные или вообще всякие приказания других (наделенных властью) и терпеть известные или вообще всякие воздействия со стороны этих других; обязанности этого содержания закреплены за другими как их права (притязания на послушание и пра
1 См., например: Karger. Zwangsrechte (1882). стр. 211. Объединив все виды частнопра-вовой власти в одну группу под своеобразным названием «Hausrechte», Кергер усматривает их отличительный признак в том, что от обязанного лица можно требовать не только проявления воли в известных действиях, но также известного направления воли, напр. послушания, любви, признательности и т.н.
2 Госуд. право, 7-е изд., стр. 46. Коркунов, отвергая волевую теорию, признает юридическим отношением не государственную или семейную власть, а само государство и семью. Власть он считает «объектом государственного отношения» и отождествляет ее с «действиями, в которых выражается осуществление власти». См. литер., указ, на стр. 43, и в добавочной главе редакторов, § 4 bis.
459
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
вомочия на соответственные действия, например телесные наказания, выговоры и т.п. по отношению к подвластным)». Власть в указанном смысле подразделяется им 1) на общую и специальную, 2) на служебную или социальную и господскую. «Общие власти обнимают правоотношения, состоящие из обязанности повиноваться всяким велениям другой стороны» и терпеть всякие воздействия, за исключением особо изъятых. Специальные обнимают «ограниченные определенною областью поведения обязанности одних - права других». Под служебными или социальными властями автор подразумевает такие «власти, с которыми сочетаются (правовые) обязанности заботиться о благе подвластных или об общем благе известного общест венного союза (семьи, рода, племени и т.д.) и которые подлежат осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее исполнения». Господскими он называет «власти, подлежащие свободному пользованию со стороны господина для своих личных, имущественных или иных целей и интересов». В первом случае «субъект власти исполняет служебную роль по отношению к подвластным или к общественной группе, в которой он наделен властью для заботы об общем деле», во втором - «субъект власти является целью, а подвластные являются средством, играют служебную роль». К «господским» автор причисляет власть господина по отношению к рабу, помещика - по отношению к крепостным, «барина» и «хозяина» - по от ношению к батракам и служащим. «В состав объективных представлений сознания социально-служебных властей входят представления блага подвластных или социальной группы, служения им или общему делу, представления, заключающие в себе ответственные директивы для поведения и ограничение сферы применения подлежащих воздействий на подвластных, приказов, наказаний и пр.; между тем как в составе объективных представлений сознания господской власти, например по отношению к рабу, таких представлений и соответственных директивов и ограничений поведения не имеется»1.
Проф. Петражицкий пытается дать общее теоретически безупречное определение, охватывающее все виды власти над человеком, с ко-
Лвтор противоиона! ает право социального служения праву лично свободному (от служения) и отождествляет первое с публичным и второе  с частным правом (указ, соч., 2-е изд.. § 50). Сообразно с этим господские власти отнесены им к частному, а социальнослужебные — к публичному праву. Мы не будем касаться этой стороны учения проф. Пстражицкого, тесно связанной с его оригинальной теорией о централизации и децентрализации как критериях для разграничения частного и публичного права (указ, соч., стр. 706 и сл.; Lehre vom Einkommen, з. II, стр. 462 сл.). Ср. Михайлов, Новое учение о частном и публичном праве в Юрид. Зап. Дем. Юрид. Лицея и 1912 г., вып. IV, стр. 567 сл.
460
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
торыми мы встречаемся в истории права. Но современное правосознание уже более не знает ни рабства, ни крепостной зависимости, не допускает пи безграничного повиновения одного человека другому, ни «терпения всяких воздействий». Оно принципиально не мирится с превращением человеческой личности в средство для целей другого человека дальше известного предела и без должных гарантий. Даже по отношению к наиболее обширной власти - государственной -- повиновение требуется лишь в определенных формах и границах, а терпение воздействия обязательно только при наличности определенных установленных объективным правом условий. За этими границами и вне этих условий подданные подчиняются не власти, а насилию. Даже самая «эгоцентрическая» власть - хозяйская - никогда по праву не охватывает всей личности подвластного человека, а только определенные стороны и не свободна от элемента обязанностей по отношению к последнему1. В таком изменении нашей правовой психики заключается одно из самых ценных завоеваний этической культуры, и юрист-догматик при определении понятия о власти в современном праве не может не считаться с ним. Категории «общих» и «господских» властей, о которых говорит проф. Петражицкий, отошли в область истории. Власть может быть более или менее обширною, но она в настоящее время всегда обнимает только «ограниченные определенною областью обязанности одних и права других». Всякая власть в современной правовой жизни есть социально-служебная функция и составляет элемент организации, преследующей известные не безразличные для общества и государства цели. Власти, которою управомоченный наделяется только «для своих личных, имущественных или иных целей и интересов», не существует. Приведенные проф. Петражицким в виде примера власти над прислугою, приказчиком, рабочим вовсе не принадлежат хозяину только ради удовлетворения его интересов1 2. Авторитарная
1 С другой стороны, самые «социоцентрические» власти, как писударст-венная, опекунская, родительская, всегда служат в то же время личному интересу властвующего, лают ему известные права, в пользовании которыми он лично заинтересован. Михайлов в указ, соч., стр. 599 сл., это упускает из виду, усматривая разницу между «социальным или публично-правовым» служением и «частным» в том, что первое имеет «соииоцснтрическос», второе - «эгоцентрическое» направление. Этот автор вносит пенный корректив в учение проф. Петражицкого указанием, что во всякой власти содержится элемент служения, но и он не может отрешигмя от мысли, что господская (частноправовая) власть составляв! «властвование бесконтрольное, неограниченное по своей идее» (стр. 601).
2 Предложенный автором (стр. 729) способ расспросов отцов семейства, с одной стороны, и хозяев - с друюй, для установления их понимания сущности вверенной им вла
461
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
организация хозяйственных предприятий, по господствующим воззрениям, представляет в то же время относительно лучшую форму для удовлетворения интересов трудящихся, не имеющих собственного капитала, и интересов народного хозяйства. Современное правосознание и действующие законодательства поэтому ставят «свободному пользованию» хозяйскою властью весьма ощутительные пределы, нередко подчиняют его государственному контролю и связывают хозяев законными обязанностями, не имеющими ничего общего с их личными интересами. Сущность и значение власти как явления правовой жизни и как фактора правовой психики заключаются именно в свойственном ей элементе социального служения. Она не просто отношение, при котором одна сторона можег «приказывать» или «воздействовать», а другая должна повиноваться и терпеть. Она в то же время составляет внутренний строй организации или союза, по общему убеждению необходимый или наиболее целесообразный для осуществления ими тех задач, ради которых они существуют и охраняются правопорядком.
Мысль, что власть над человеком составляет элемент организации, имеющей целью способствовать осуществлению определенных социальных задач, уже не раз высказывалась в литературе, но особенно настойчиво и убедительно значение этого обстоятельства для правовой нормировки всех видов власти в гражданском праве подчеркивается Отто фон Гирке. В своем классическом исследовании о германском союзном праве1 он показал, как из двух ячеек, из рода и семьи, развились два типа ассоциаций людей: союзный и господский. В первом носителем правовой сферы является вся совокупность участников, во втором - господин, причем первоначально его положение как главы союза, по господствовавшим воззрениям, сливалось с его индивидуальною правовою сферою. Впоследствии под влиянием римского и канонического права союзные и господские образования большею частью подводились юристами под корпорации и учреждения, иными
сти дал бы в современном государстве, по нашему убеждению, существенно иные результаты, чем те, которых ожидает автор. Глава крестьянской трудовой семьи в не меньшей мере считает детей принадлежащею ему рабочею силою, которою он располагает «в своем интересе», чем любой хозяин своих наемных слуг, и наоборот, глава хозяйственного предприятия едва ли станег утверждать, что он свободен от обязанностей по отношению к своим рабочим и служащим. Ходячая фраза, которую можно услышать от любого фабриканта или торговца, гласит: порядок, установленный мною в моем деле, и успех моего дела нужны моим рабочим и служащим и даже государству не меньше, чем мне самому.
' Das deutsche Genossenschaftsrecht, 3 тома (Berlin, 1878-1883).
462
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
словами, те и другие стали рассматриваться как юридические лица. Однако в жизни продолжали существовать «лично-правовые соединения», не выступавшие в обороте как самостоятельные субъекты прав и обязанностей, хотя они и составляли определенные типы социальной организации.
В других сочинениях, посвященных современному праву1, Гирке доказывает, что «Personengemeinschaften» господского типа играют и в действующем праве весьма крупную роль. Наука и законодательства только не обращают должного внимания на их истинную природу, а либо втискивают их в понятие о юридической личности, либо расчленяют их на ряд индивидуальных отношений. В жизни, однако, по словам Гирке, мысль о лично-правовом общении между властвующим и подвластным мощно прокладывает себе дорогу. Законодательство развило ее в ряде построенных в ней положений (Folgesatze), но до сих пор не решалось принципиально признать ее. «Господские союзы, -говорит он в другом месте1 2, - оттого что их не хотят замечать, не перестают быть тем, чем они в действительности являются».
Типами таких господских союзов или, как Гирке их называет, «соединений в силу господской власти (Gemeinschaften kraft herrschaftlicher Gewalt)» в современном частном праве являются3: дом в двух его разветвлениях, - как семья и как отношение между домовладыкою и наемными слугами, - хозяйственные предприятия и корабль. Во всех этих случаях «личность властвующего расширяется присоединением к ней социальной сферы, в которую подвластные входят частью своей личности». «Насколько они в нее входят, они подчиняются главе этой сферы, и он становится их представителем... Его положение дает ему права, но также возлагает на него обязанности: подвластные должны ему повиноваться и служить, он же должен им оказывать покровительство и попечение»4. Осуществление власти и связанных с нею обязанностей в значительной мере обеспечивается средствами публичного права.
1 См. особенно Deutsches Privatrecht (1895), г. 1, счр. 231 сл., 456 сл., § 79 и 80а и Der Entwurfeines biirgerlichcn Gesetzb. (1889), crp. 19 i сл.
2 Soziale Aufgabe des Privatrechts, crp. 40. Ср. также Genossenschaftstheoric. crp. 803, примем. 3.
3 Deutsche Privatr., стр. 699 сл.
4 Deutsche Privatrecht, crp. 701. Гирке понимает представительство не в узком смысле современного гражданского права, а в более широком, в каком этот термин употреблялся в Средние века н еще употребляется в настоящее время в публичном праве по отношению к носителю власти, т.е. в смысле компетенции защищать вверенные интересы. соединенной с ответственностью «за подвластных представляемых». «Als Vertre-
463
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
По мнению Гирке, правовая структура господских союзов и в современном праве все еще построена на представлении о сочетании права личной власти с представительством и попечением1. С этим, однако, трудно согласиться. Как ни ценно выяснение исторической преемственности, едва ли возвращение к отжившим формам средневекового права может в данном случае способствовать пониманию природы власти при совершенно изменившихся политических, социальных и культурных условиях современной жизни. Мы не видим также пользы от расчленения властного отношения на «право» господской власти и на господские «обязанности» и от квалификации первого как «расширения личной сферы властвующего присоединением к ней социальной сферы». Сущность власти как правового явления заключается не в расширении индивидуальной правовой сферы одних и ограничении других, ибо это общее свойство всякого правоотношения, а в том, что она является организующею силою внутри определенной социальной клетки или группы и тем самым служит орудием организационной функции права. Однако, несмотря на уклонение в сторону отживших представлений, Гирке ведет науку и законодательства, на наш взгляд, к правильному и целесообразному разрешению проблемы. Для понимания правовых начал, соответствующих природе власти, необходимо исходить из защищаемого им положения, что власть есть один из факторов, объединяющих людей в лично-правовые союзы, и вверена ее носителю ради осуществления социальных функций этих союзов2.
Учениями Петражицкого и Гирке проблема власти над человеком перенесена на такую почву, где ее детальная научная разработка обещает неизмеримо более ценные результаты, чем квалифицирование власти как силы или воли или как сочетание той и другой. Выдвинутая ими как
ter der Gemeinschaft ist er mit Vertretungsmacht ausgeriistet, aber auch mit Haftung fur die Gewaltunterworfenen belastet».
Там же, стр. 661 сл.
" Исходные положения Гирке усвоены Шгейнбахом и Бериатциком. Учения первого мы уже коснулись выше (сгр. 367). Ср.: Emil Steinbach, Rechtsgeschafte der wirtschaftlichen Organisation (1897); его же, Gcnossenschaflliche und herrschaftliche Verbande (1901). Бернат цик в Arch. fur. off. Recht., i. V, разбирая вопрос о юридической личности ирису гственных мест, попутно (стр. 2, 5 сл.) указывает, что в современном праве наряду с юридическими лицами существует Majoritatsverbande и Autoritatsverbande. К последним он причисляет семью, домашнее хозяйство, торговые и промышленные предприятия и корабль во время плавания. В авторитарных союзах объединение достигается таким путем, что внутри организации все подчиняются одной физической или коллективной воле. Это объединение и служит средством для осуществления общей цели, характеризующей данный союз как Gemeinwesen (стр. 240 сл.).
464
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
общий признак понятия о власти над человеком в современном праве идея общественного служения лежит в основании большинства новейших учений о государственной власти и о правовом государстве1. Представление о власти как социальной функции отнюдь не чуждо также действующему частному праву. Ею, как мы убедимся даже при беглом обзоре соответственных институтов семейственного права, проникнуты правовые воззрения современных культурных народов на природу и пределы власти человека над человеком в этой области1 2.
II
Гражданские кодексы, действовавшие в течение XIX века, expressis verbis признают возможность власти одного человека над другим только в сфере семейных отношений. Семья как союз лиц и как социальная единица построена на принципе авторитета; главе ее принадлежит главенство над женою и детьми. Элемент права над чужою личностью входит также в отношения опекуна к опекаемому, исторически и догматически близкие к родительской власти. Отношения между хозяевами и слугами принципиально рассматриваются как взаимные обязательства равноправных лиц. Присущий им элемент власти и подчинения гражданские кодексы либо игнорируют, либо соединяют с домашнею властью; тогда отношения между хозяевами и слугами обыкновенно нормируются в семейственном праве. Совершенно в стороне гражданские законы, наконец, оставляют те разновидности хозяйской власти, в которых преобладает публично-правовой элемент: положение лиц, состоящих на службе у государства или в обществен-
1 Идея общественного служения определенно формулирована Б.А. Кистяковским в упомянутом выше новом труде: «Господство правовой идеи в современном государстве выражается в том, что все действия власти в нем обусловливаются и регулируются правовыми нормами. Лица, облеченные властью в правовом государстве, подчинены правовым нормам одинаково с липами, не имеющими власти. Они являются исполнителями предписаний, заключающихся в этих нормах. Власть является для них нс столько их субъективным правом, сколько их правовой обязанностью. Эту обязанность они должны нести, осуществляя функции власти как известное общественное служение» (стр. 479). См. также: С.А. Котлярсвский, Власть и право (М., 1915), тл. I. Этот ученый выдвигает и всесторонне освещает «правовое самоограничение» как критерий правового государства. Ср.: Duguit, L’ctat etc., chap. I и II; П.А. Покровский («Юрид. Зап. Демид. Юр. лицея» за 1914 г., вып. 111 и IV), О госуд. власти.
2 Ср. R. de la Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil (1906), chap. X; И.А. Покровский, Основные проблемы гражд. права (итоги науки), гл. X.
465
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
ных учреждениях, и отношения между капитаном или шкипером и экипажем. Первые составляют предмет публичного права, вторые отнесены к морскому праву.
Сущность семейной власти определяется всеми кодексами прошлого века приблизительно в одних и тех же выражениях. Муж - глава семейного союза', глава семьи1 2 *, жена и дети должны ему повиноваться’. Власть над детьми жена разделяет с ним, но при разногласии его мнение имеет решающее значение4. Такова общая схема внутреннего строя семьи. Однако провозглашение принципа главенства мужа в семье еще не дает ясного и точного представления о юридической природе семейной власти. История этого института и сравнение его постановки в праве отдельных народов доказывают, что характер, содержание и объем этого главенства могут быть весьма различны. Римские юристы, так же как современные, говорили, что pater familias appellatur. qui in dome dominium habet5, но слова dominium, potestas, manus в их устах имели совершенно особый смысл. Ими обозначалась юридическая возможность располагать чужою личностью как средством для своих целей, как объектом субъективного права. Подвластные были юридически свободными людьми, но их правовая личность в известной мере поглощалась тяготевшею над ними властью; они становились personae alieni juris. Глава дома не подлежал никакому контролю и формально не был обязан считаться с интересами подвластных. Такое представление о семейной власти в Риме теоретически сохранилось до последнего времени, хотя фактически ее характер и область ее применения подверглись существенным изменениям. Браки cum manu, т.е. с подчинением власти мужа, уже в эпоху XII таблиц не были единственною формою брака, а ко времени христианских императоров они совершенно вышли из употребления. При браке sine manu жена сохраняла личную и имущественную самостоятельность, а власть
1 Прусское ALR, I, § 184: «Der Mann ist das Haupt der ehelichen Gesellschaft...».
2 Австр. ABGB, §91: «Der Mann ist das Haupt der Familie».
’ Code civil, art. 213: «La femme (doit) obeissance a son mart». Cp. titre IX: «...de la puissance paternellc», Св. гр. зак., ст. 107: «...жена обязана повиноваться мужу своему как главе семейства...» и гл. II «О власти родительской».
4 Это положение в западных кодексах высказывается expressis verbis (прусское, § 184; австр., § 147; Code civil, art. 373). Наш закон молчит, а в литературе мнения расходятся. См. Анненков, Система русск. гражд. права, т. V, сгр. 200 сл.; В.И. Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины (1910), сгр. 199 сл.; Б.В. Попов, Муж-глава семейства в Праве за 1912 г., № 50 и 51 и указанную там литературу вопроса.
5 Dig. 50, 16 1. 195, §3.
466
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
мужа сводилась к тому, что он мог истребовать ее от третьих лиц, удерживавших ее против его воли. По отношение к детям власть отца уже в самый ранний период не могла умалять их публичных прав. Экономической эксплуатации нисходящих посредством отдачи in man-cipium очень рано были поставлены определенные границы, право над жизнью и свободою детей было отнято у отца, право наказания было значительно урезано. С другой стороны, право подвластных детей иметь свое имущество и свободно распоряжаться им все расширялось, так что и они со временем могли достигнуть полной имущественной самостоятельности. В императорский период даже бывали случаи освобождения детей от отцовской власти как наказание за злоупотребление ею1 и учащались случаи вмешательства магистратов в споры между отцом и детьми. Этика и общественное мнение в свою очередь значительно смягчали суровость юридической постановки семейной власти. Имеются многочисленные доказательства, что римский домовладыка, по господствовавшим воззрениям, отнюдь не был свободным от всяких обязанностей по отношению к подвластным, а должен был считаться с их интересами. Иеринг, быть может, несколько преувеличивает, утверждая, что власть домовладыки рассматривалась как «вверенная ему государством должность, за правильное ведение которой он нес ответственность»* 2. Но нет сомнения, что злоупотреблявшие властью домовладыки встречали отпор со стороны цензоров и осуждались общественным мнением, ибо patria potestas, по словам юриста Марциана, должна была проявляться не в жестокостях, а в любовном отношении к подвластным3. Однако эти требования в Риме относились к области нравов и совершенно не отразились на юридической концепции семейной власти. Еще Гай, юрист II века, говорит, что власть римского patris familias представляет собою нечто совершенно исключительное и что подобной ей не знает ни один народ4.
Такой же абсолютный характер первоначально имела также опекунская власть. Опека учреждалась на первых порах ввиду заинтересованности сородичей в целости имущества подопечного, а не ради последнего. Но тут мысль о защите опекаемого и о социальном характере института очень скоро взяла верх и получила определяющее зна
' См. Dig. 37, 12 I. 5.
2 Geist des rom. R. II, I, crp. 197.
’ Dig. 48, 9,1. 5: «...patria potestas in pietate debet non atrocitate consistere».
4 Gaius 1, 55: «...quod jus proprium Romanorum est; fere enim nulli alii sunt homines, qui talent in filios suos habent potestatem, qualem nos habemus».
467
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
чение для его юридической природы1. Опека постепенно превратилась в munus publicum, в публичную должность, от принятия которой нельзя было отказываться без законного основания. Уже в конце республики юрист Руф определяет ее как «власть над свободным человеком, созданную для того, чтобы охранять тех, кто по малолетству сами себя защищать не могут»1 2 3 4. Подобными же мотивами римские юристы объясняли существование опеки над неподвластными женщинами. Закон, по их словам, ограждает женщину от ее собственной неопытности и легкомыслия'.
Совершенно другое понятие о семейной власти мы находим в позднейшем средневековом праве западных народов" и в русском праве московского и следующих периодов5. Мысль о полном поглощении правовой личности подвластных, о полном отождествлении правовой сферы семьи и ее главы постепенно вытесняется представлением о союзе правоспособных лиц, внутреннею жизнью которого самовластно управляет домовладыка. Остальные члены семьи обязаны ему повиноваться, но они могут иметь свое имущество и свою индивидуальную правовую сферу. Их имущество или вовсе изъято из-под его власти или, находясь в его пользовании, должно служить интересам семьи. Праву распоряжаться личностью подвластных ставятся определенные границы. Во внешних отношениях глава семьи является законным представителем подвластных, но они участвуют в обороте не только как его хозяйственные органы, но так же как субъекты собст
1 Уже в эпоху XII таблиц родителям предоставлялось право назначения опекунов в завещании, а позднее при отсутствии завещательного распоряжения их назначали магистраты. Ведение опеки находилось под своего рода общественным надзором. Растрата имущества могла влечь за собою уголовное преследование (accusatio suspecti tutoris) со стороны любого гражданина и устранение опекуна, а также деликтный иск о возмещении убытков в двойном размере. Впоследствии этот контроль принял более определенные формы. Надзор за опекуном возлагается на особого магистрата, и опекуны подвергались целому ряду ограничений
2 Dig. 26, I, I. I рг.: «Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aeiatem suam sponte se defendere ncquit. jure civili data ay permissa».
3 Cicero, Pro Murena, 27: «...multeres ontnes propter infirmitatem consili majores in tutorum potestate esse volucrunt». Г ай. I, 44: «...propter aninti levitatem».
4 Cp.: Viollet, Histoire du droit civil (2-е изд.), стр. 493 сл.; Stobbe-Lehmann. Deutsche Pri-vatrecht, т. IV, § 267, 275, 278 и 312: Bernard, L'histoire de I’aulorite paternclle en France (1863); Lehmann в Jahrb. f. Dogm., t. 25, стр. 145 сл.; Rive, Die Vormundschaft (I860); Gide-Esmein, Etude sur la condition de la femme (1885).
5 Ср.: Шпилевскнй, Семейные власти у древних славян и германцев (1869); Неволин, История российских гражданских законов, г. I, стр. 75 сл., 311 сл.; Владимирский-Буданов, Обзор (3-е изд.), стр. 440 сл. 457 сл.; Загоровский, Курс семейного права.
468
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
венных прав и обязанностей. Он лишь обязан защищать их интересы и восполнять в обороте недостающую им дееспособность. Средневековое mundium, так же как римская potestas, есть власть, но сущность ее не исчерпывается тем, что оно дает носителю власти известные права. Центр тяжести юридического понятия о mundium’e над женою и детьми - по крайней мерс в более поздний период - переносится на элемент зашиты, представительства, вообще на заботу о благе подвластных. Резкая грань между manus, potestas - с одной, и опекою, с другой стороны, постепенно сглаживается. Жене уделяется обычаем и законом некоторая автономная сфера внутри дома: «власть над ключами», а по отношению к детям за нею признаегся родительская власть наряду с отцовскою. «Царь семьи, - говорит Виолэ, - постепенно сближается со своим первым слугою и незаметно делает его участником своей власти». Отцовская власть большею частью утрачивает свой пожизненный характер и связывается со множеством не только этических, но строго юридических обязанностей'. Она прекращается по достижении детьми экономической самостоятельности или совершеннолетия. Подвластным членам семьи в гораздо большей мере, чем в Риме, предоставлена возможность обращаться к помощи и защите органов государства в случаях злоупотребления мужем или отцом вверенною им властью* 2.
Наряду с римским и средневековым правом дальнейшими факторами, оказавшими заметное влияние на постановку семейной власти в кодексах XIX века, были бытовые воззрения, сложившиеся в связи с патриархальным строем семьи, учения канонического и естественного права и рационалистическая философия XVIII века. Мы в рамках нашего краткого очерка не можем проследить их влияния’. Заметим только, что в них кроются корни многочисленных лишен
' В этом смысле французское droit cofitumicr, признавая детей обязанными повиноваться родителям, в то же время устанавливает положение, droit de puissance patcrnelle n’a lieu, т.е. отцовской власт и в римском смысле более не сутествуст. Pothier и Jipyt ие юристы склонны были понимать это так, что уже в конце Средних веков отцовская власть уступила место родительской. Ср. v. Salis в Ztsch. f, Rechtsgeschichtc за 1886 г. germ. Abt., crp. 160 сл.; Bernard, указ, соч., стр. 107 сл.
2 О признании за судом нрава принимать меры прочив злоупотребления отцовскою властью упоминается в целом ряде сборников и законодательных актов XVII и след, веков. См.: Stobbe-Lehmann, IV, стр. 382, примеч. 2; Bernard, указ, соч., стр. 108; Planiol, Traite clem., I, § 1728 примеч.
' Ср.: Marianne Weber, Ehefrau und Mutter in der Rechtsentwickelung. гл. IV и указанную там (стр. 405) литер., а также Bernard, указ, соч., стр. IX-XX.
469
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
ных юридической санкции наставлений об идеале семейной жизни и о взаимных обязанностях членов семьи, которыми изобилуют гражданские кодексы. Мы не будем также подробно разбирать положений этих кодексов. Все они говоря! о главенстве над женою и детьми, но при этом одни из них наделяют главу семьи весьма широкими полномочиями по отношению к их имуществу, другие держатся системы имущественной раздельности, одни требуют разрешения или участия мужа для всяких сделок жены1, кроме особо указанных законом, другие - только для тех, коими умаляется «право над ее личностью»1 2, одни в известных случаях предусматривают возможность отмены судом распоряжений главы семейства или замены его согласия разрешением суда, другие никакого контроля над его действиями не устанавливают. Наш Свод занял своеобразную позицию. Совершенно не ограничивая имущественной самостоятельности подвластных, он в то же время не указывает никаких границ власти над личностью жены и детей, так что судебная практика по возникающим в этой области вопросам лишена каких бы то ни было директив, кроме общего начала, что жена и дети должны повиноваться мужу и отцу как главе семейства. Но это положение еще не предрешает вопроса об объеме семейной власти и о возможности контроля над ее осуществлением.
Из кодексов начала XIX века ни один не усвоил крайностей римской концепции власти как расширения правовой сферы одного лица за счет других. Все они стоят ближе к средневековому взгляду. Под «главенством» они разумеют положение домовладыки, дающее ему известные права над личностью жены и детей и их имуществом и в то же время возлагающее на него известные обязанности по отношению к ним. Эти обязанности формулированы в законе отчасти в виде общих нравоучений (например, муж должен любить, защищать жену, жить с нею в согласии, родители должны совместно руководить воспитанием детей и т.п.), отчасти в виде правовых положений (содержать жену и детей, управлять их имуществом и т.д.). Гражданские законы уже нс выдвигают в той мере, как средневековое право, элемента представительства и не возлагают на главу семейства ответственности за дслик-
1 В этом отношении дальше континентальных законов шло до последней четверти XIX века английское Common Law, но которому муж в обороте совершенно «прикрывал» жену (принцип coverture).
2 Ср. ст. 196 прусскою ALR: «...wodurch die Rechte auf ihre Person gekrankt werden», редакция которой явно навеяна римским представлением о manus mariti.
470
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
ты подвластных при отсутствии собственной вины1. Однако, смутно сознавая разницу между властью и субъективным правом, законодатель той эпохи все-таки не дошел до ясного понимания главенства в семье как служения ее интересам и до точного определения границ правомерности власти над человеком в гражданском праве.
Совершенно определенные тенденции и правовые воззрения проявляются в этом отношении лишь в судебной практике и в законодательстве новейшего времени, посвященных отдельным типам семейной власти, а также власти хозяина над слугами и рабочими. Опекунскую власть мы можем оставить в стороне, так как ее развитие уже в римском праве и в действующих кодексах доведено до его логического конца, т.е. до признания ее социальною функциею, вверенною опекуну ради осуществления лежащих на нем обязанностей и отправляемой им под контролем государства или семьи. Позднейшие законы и законопроекты не вносят в эту область ничего существенно нового. Они стремятся лишь к усовершенствованию организации опеки и надзора за деятельностью опекунов.
Институт мужней власти в своем современном виде одинаково далек от представления о праве над чужой личностью и от мысли, что замужняя женщина нуждается в особой защите вследствие ее неспособности участвовать в обороте. В основании положений закона об отношениях между супругами долгое время лежал сложившийся в каноническом и естественном праве принцип единства супругов и слияния их правовой сферы под главенством мужа как носителя входящих в нее прав и обязанностей. Наиболее крепко державшиеся такого взгляда англо-американские законодательства первые же отвернулись от него, освободив в 70-80-х гг. прошлого века женщину в имущественном отношении почти всецело от опеки мужа* 2. На континенте попытка уравнения прав мужа и жены и даже полного уничтожения мужней власти была сделана почти на сто лет раньше, в эпоху Французской революции, но она не дала никаких практических результатов3. Тогда предполагалось
' И тут английское право стояло ближе к средневековому, чем континентальное, допуская ответственность мужа за правонарушения (torts) жены.
2 О принципе legal identity и, в частности, о положении: husband and wife are one and the husband is that one cm.: Stephen, New Commentaries (1890). II, cip. 279 сл.; Lehr, Elements de droit civil anglais, § 120 сл, 124 сл. О Married women’s property act см. там же, а также M. Weber, указ, соч., стр. 361 сл.; Синайский, указ, соч., стр. 270 сл. и Encyclopaedia of the law of England s. v. «husband and wife».
3 См.: Синайский, указ, соч., стр. 116 сл.; Sagnac, La legislation civile da la revolution framjaise (Paris, these 1898), ст. 278; Lerebours-Pigeonnicre La famille et le Code civil в Livre de Centenaire, 1, стр. 265 сл.
471
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
основывать взаимные права и обязанности супругов исключительно на свободном соглашении. В личном и имущественном отношении их по-ложение было признано совершенно равным. Регулятором на случай непримиримых разногласий должны были служить широкая свобода развода и семейный трибунал из ближайших родственников. Все эти проекты бесследно канули в вечность. Созданный в период отрезвления Кодекс Наполеона оказался более суровым по отношению к замужней женщине, чем все остальные гражданские уложения той эпохи.
Судебная практика - особенно французская и английская - в течение всего XIX века обнаруживает явное стремление к улучшению положения жен1. В конце столетия и законодательство приходит ей на помощь, освобождая, в частности, трудящуюся женщину от имущественной опеки мужа1 2 3, но самый принцип главенства мужа остался непо-колебленным. Однако судебной практике все же до некоторой степени удалось включить власть над личностью жены в правовые рамки. Повсюду твердо проводилось положение, что она не обнимает права наказывания’ и что, выходя за известные границы, она становится недопустимым злоупотреблением. Даже французские суды - правда, не без колебаний - высказались против права мужа контролировать переписку жены и ограничивать ее сношения с родными4. Обязанность жены жить при муже и следовать за ним также признавалась не безусловно. Она отпадала, когда жена имела достаточно веские основания для отказа5. Но и при отсутствии таких оснований суд фактически был бессилен заставить жену вернуться к покинутому ею супругу. В одних государствах, как у нас, гражданские суды не располагают средствами личного воздействия. В других, где допускаются штрафы и аресты против лиц, не подчиняющихся требованию суда, - применение этих мер для восстановления супружеской жизни единодушно отвергается1’.
1 Французская юриспруденция, например, при помощи теории о mandat presomptif создала нечто аналогичное германской Schliissclgewalt. Ср.: Binet, La femme dans 1c menage (1904).
2 Cm.: Rouquet, Evolution du droit de famille (1912), стр. 88 сл.; Charmont, Les transformations du droit civil (1912), crp. 75; Lcsseps, Les droits de la femme marine sur ses gains ct salaires (1911).
3 Cp. petit. Угол. кас. Дсп. за 1869 г., № 551.
4 См.: Charmont, стр. 85 сл.; Rouquet, стр. 87.
5 Ср., например: Koch, ALR, I, стр. 123, примем. 23 и обзор нашей кассац. практики у Синайского, стр. 205 сл.
'’Ср.: Gauss, Klage auf Herstcllung des ehelichen Lebens (1910); Chardon, Traite des trois puissances (1843), стр. 6 сл.; Planiol, Traite elem. de droit civil., I, § 89; Вормс и Ельяшс-вич, Зак. гражд., 1, комментарий к ст. 108 и указанную зам (стр. 253) литературу.
472
Глава I Г. Природа и виды хозяйской власти
У нас административная практика в свою очередь подрывала значение обязанности жены жить при муже, допуская в широких размерах выдачу ей паспорта без его разрешения1, а в настоящее время закон 12 марта 1914 г. значительно смягчил категорическое требование ст. 103 Свода зак. гражд.
В тесной связи с обязанностью к совместной жизни находятся ограничения жены при совершении сделок, могущих отвлечь ее силы или ее личность от семьи. Такими сделками по нашему закону признавались вступление в договор личного найма и принятие на себя вексельного обязательства. Последнее когда-то влекло за собою в случае неисправности личное задержание. Теперь это изменилось, но те ограничения действовали у нас до закона 12 марта 1914 г. Они, однако, фактически были обессилены тем, что, по толкованию Сената, вексель замужней женщины обязывает ее. как долговая расписка, на общем основании1 2. Требование согласия мужа на наем жены также толкуется нашею практикой ограничительно; оно относится к поступлению в услужение, но не к найму отдельных услуг3 и в настоящее время уже применяется только при совместном жительстве с мужем.
По вопросу о перевесе голоса мужа в случае разногласия с женою при осуществлении родительской власти наш закон в отличие от западных кодексов не содержит особого постановления, а в литературе, как мы уже говорили, мнения расходятся. Судебная практика не видит в том обстоятельстве, что закон говорит о «родительской», а не об отцовской власти, достаточного основания для освобождения жены как матери от обязанности повиноваться главе семейства. Но Сенат в последнее время склонен переносить разрешение этого вопроса в совершенно другую плоскость, усматривая сущность его не столько в разграничении прав родителей, сколько в осуществлении каждым из них своей власти сообразно с интересами детей, т.е. в правильном понимании родительской власти вообще. К этому вопросу мы сейчас вернемся.
Чтобы покончить с мужнею властью, нам остается сказать несколько слов о ее постановке в гражданских уложениях XX века -
1 См.: Вормс и Ельяшевич, Зак. гражд., 1, стр. 238 сл.
2 См.: бар. Нолькен, Уст. о веке., 5-е изд., стр. 20; Каминка, Уст. о веке. (3-е изд.), шр. 64.
3 Ни закон, ни практика не указывают мер защиты трудящейся женщины от произвольного стеснения ее мужем (нередко с целью вымогательства). Между тем даже Кодекс Наполеона открывает ей путь судебной зашиты и в случаях злоупотребления судейской авторизации. Ср. Code civil, art. 218 и сл.; Загоровский, Курс семейного права, стр. 183.
473
Трудовой договор: Цивилисшическое исследование. Часть II
Германском1 и Швейцарском1 2. Оба они сохранили принцип главенства мужа в семье, хотя уже не говорят об обязанности жены повиноваться мужу. Оба исходят из положения, что замужней женщине место в семье при муже и детях, что им она главным образом обязана отдавать свои силы. Поэтому мы в обоих уложениях находим обычные положения об обязанности жены жить при муже и следовать за ним, о праве мужа противиться поступлению жены на должность или занятию промыслом, отвлекающим ее от семьи, наконец, о перевесе голоса мужа при разногласиях, касающихся семейной жизни. Но эти права мыслятся законодателем только как средство для осуществления лежащих на муже обязанностей. Они вверены ему с одною весьма существенною оговоркой: проявление власти, говорит Германское уложение, не должно иметь характера злоупотребления3, в противном случае жена может не повиноваться мужу и прибегать к защит е суда. Но что считать злоупотреблением? Такой вопрос был поставлен при обсуждении этого отдела в германском рейхстаге, и представитель правительства Планк так ответил на него: «...злоупотреблением мы должны признать всякое требование мужа, идущее вразрез с подобающим супругам образом мыслей (rechte eheliche Gesinnung). Жена не обязана подчиняться решению, о котором можно сказать, что любящий муж не принял бы такого решения»4. Это объяснение едва ли способно устранить неопределенность термина «злоупотребление», но оно показывает, что, по мысли германского законодателя, правомерною признается только власть, проявляемая в интересах семьи5. Более определенно ту же идею проводит Швейцарское уложение. Если один из супругов, говорится в законе6, забывает о своих обязанностях перед союзом (Ge-meinschaft) и его образ действия угрожает другому опасностью, позором или убытками, судья должен его увещевать, а в случае безуспеш
1 См.: Wierustowski. Handbuch des Eherechts, 1, стр. 4 сл.; Scriba, Personliche Rechtsstellung der Ehegatten (1910) и указанную там литературу.
2 Rossel et Mentha. Manuel de droit civil suisse, I, стр. 229 сл.; Curti-Forrer, Schweiz. ZGB mit Erlaut. (1911); Chaudc, Lc nouveau Code civil suisse (1909). стр. 187 сл.; Schultz, Privatrechtlichc Stellung der Ehcfrau (1908).
’ Герман, улож., § 1353, 1354 и 1357.
4 См. Stenogr. Berichtc fiber die Vcrhandl. des deut. Reichstages за 1896 г., стр. 198.
5 См.: Endemann. Lehrb. des Rechts, II (5-е изд.), стр. 584, иримеч. 10: «'Этот масштаб (т.е. интерес семьи) исполняет тут функцию, какую в обязательственном праве исполняет ссылка на Treu und Glauben, с тою лишь разницей, что в основании последней лежит объективно-правовое начало, в то время как тут речь идет о «личных отношениях и этико-рели! иозных соображениях»».
6 См. ст. 169 и сл.
474
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
ности увещеваний принимать указанные в законе меры. Такими мерами являются допущение отдельного жительства супругов, назначение невинному супругу денежного содержания от виновного и предписание должникам виновного супруга платить не ему, а другому супругу. Когда муж противится отправлению женою промысла или профессии, ведение которого требуется интересами семьи, жена может просить разрешения у судьи1. Такова власть мужа в новых гражданских кодексах. В них вполне определенно выражена мысль, давно уже смутно сознававшаяся законодателем и судебною практикою: власть мужа может считаться правомерной лишь в тех пределах, в которых это оправдывается интересами семьи и не стесняет без разумного основания свободы жены. От такой постановки уже недалеко до признания полного равенства взаимных прав и обязанностей супругов и до отказа от самого принципа главенства мужа над женою.
На постановке отцовской власти в гражданских кодексах прошлого века явно отразились, с одной стороны, условия патриархального строя и влияние римского права, с другой - господствовавшие понятия об этических и правовых обязанностях, вытекающих из семейного союза.
Власть сосредоточена в руках отца, которому дети повинуются беспрекословно. Матери они также обязаны повиноваться, но лишь до тех пор, пока между нею и отцом нет разногласия. Родители могут употреблять исправительные и карательные меры, прибегая даже в случае надобности к содействию органов государства. Под этою грозною внешнею оболочкой скрывается, однако, малогармонирую-щее с нею содержание. В соответственных главах западных кодексов говорится не столько о правах родителей, сколько об их обязанностях и о пределах их власти. Мы не станем повторять общеизвестных положений об обязанности к воспитанию, содержанию, обучению детей и избранию рода жизни, об обязанностях родителей по отношению к имуществу детей и т.д. Для нас существенно отметить, что западные законодательства не оставляют сомнений в том, что власть, по мысли закона, вверена отцу или обоим родителям преимущественно ради блага детей* 2. По крайней мерс ее осуществление не должно идти вразрез с их интересами. Власть прекращается, когда дети
См. SZGB. ст. 167. По Герм. улож. (§ 1358) муж, не давший согласия на принятие женою личною обязательства, может требовал, его прекращения, когда опекунское учреждение признает. что данным обязательством нарушаются «интересы супружества».
2 Ср. к следующему Прусское улож.. II. 2, § 58 сл., § 210 сл.; Австр. улож., § 139 сл.; Code civil, art. 371 сл.
47S
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
больше не нуждаются в родительском попечении или когда родитель утрачивает способность быть их руководителем или представителем. Такое положение наступает в случаях достижения детьми совершеннолетия или их экономического обособления, выхода дочери замуж, совершения родителем преступления против детей, наконец, его психического заболевания. После расторжения брака и при раздельной жизни родителей дети остаются у невиновного супруга, если суд не найдет более соответствующим их интересам отдать их другому супругу или третьему лицу на воспитание. Закон, конечно, не устанавливает постоянного контроля над поведением родителей со стороны органов государства, а исходит из предположения, что естественная привязанность родителей удерживает их от причинения вреда своим детям и что родители руководят их воспитанием совместно и в полном согласии между собою'. Но там, где действительность явно не соответствует этим предположениям, законодатель выходит из своей пассивной роли. Не допускается, а при наличности состава преступления наказывается употребление родителями исправительных мер, вредных или опасных для здоровья детей. Заключение детей в тюрьму или в исправительные заведения по требованию отца Австрийским уложением совершенно отвергается, а по Прусскому для этого требовалось постановление опекунских учреждений (по мнению некоторых юристов, даже королевский указ1 2). Французский кодекс допускает удовлетворение такого домогательства отца без судебной проверки только по отношению к детям моложе 16 лет, у которых нет отдельного имущества, и на срок не более месяца. Жестокое обращение с детьми, дурное на них влияние, вообще недобросовестное отношение к своим родительским обязанностям влекут за собою по Прусскому и Австрийскому уложениям прекращение этой власти и отдачу детей на воспитание в приют или в другое семейство. Те же законодательства предоставляют детям, достигшим 14-летнего возраста, право искать защиты у суда против принуждения их родителями к изучению или отправлению профессии, совершенно не соответствующей их склонностям или способностям. Французский кодекс не содержит подобных постановлений, но этот пробел восполняется уголовным законом (Code pen., art. 335) и главным образом законами 1874, 1889 и 1898 г г., поставившими дело охраны детей от
1 В Австр. улож., § 144 это прямо выражено: «Die Eltcrn haben das Recht einverstandlich die Handlungen ihrer Kinder zu leiten»
2 Cm.: Dernburg, Lehrb. des preuss. Pnvatr.. Ill, § 51, № 26.
476
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
преступных, жестоких или недобросовестных родителей на небывалую до тех пор высоту'. Ими наряду с мерами публично-правового характера значительно умножены также поводы к ограничению и лишению родительской власти.
Судебная практика, таким образом, на Западе, особенно в германских государствах, в самом законе находила достаточно твердую опору в борьбе с крайностями патриархального воззрения на отцовскую власть как на право над чужою личностью. Правда, проповедуемые некоторыми теоретиками анархизма и социализма учения о необходимости полного уничтожения этого института и о предоставлении всякому доброжелательному и незанятому человеку1 2 3 или же государству’ воспитывать детей не встретили сочувствия ни в обществе, ни в судебной практике. Родительская власть признавалась и признается поныне лучшею формою ограждения подрастающего поколения, но санкциею и поддержкою со стороны положительного права она, по господствующим воззрениям, должна пользоваться лишь до тех пор, пока она не идет вразрез со своим назначением служить интересам семьи.
Наш Свод законов по данному вопросу значительно отстал от западных кодексов. Он, правда, не знает отцовской, а только родительскую власть и ставит родителей по отношению к имуществу детей в положение опекунов. Однако мать сама подчинена своему мужу как главе семейства. Закон не освобождает ее от обязанности к «безграничному послушанию» в случае разногласий, касающихся детей, и не указывает никаких путей для борьбы со своеволием отца в этой области. Власть родительская юридически не прекращается ни совершеннолетием детей, ни их отделением. Не только употребление домашних исправительных мер, но даже заключение детей в тюрьму по требованию родителей формально не подлежит никакому контролю. Мер против злоупотреблений со стороны родителей или неисполнения ими своих обязанностей, если их действия не имеют характера уголовно наказуемого проступка, наш закон не знает. Действующее Уложение о наказаниях сурово карает преступления родителей против детей, но эти кары, как правильно замечает проф. Загор
1 См. об этих законах: Charmont. Transformations, стр. 126 сл.; Nillus, Decheance de la puissance patcrnelle (Paris, 1K94). Примеру Франции последовала Англия, где Prevention of cruelty to children act. 1X94 г. и др. чаконы во многих отношениях идут еще дальше в деле охраны детей.
* См.: Jean Grave, La Societe future, стр. 344.
3 См.: Diville, Apenju sur le socialisms scisntifiquc, стр. 43.
477
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
ский', «не обеспечивают детей от дурного влияния родителей: и наказанный родитель, признанный судом жестокосердным отцом, разрушающим здоровье своих детей и влекущим их к моральной гибели, все же сохраняет в силе свою власть и может злоупотреблять ею. Здесь очевидная недостаточность закона, рассчитанного лишь на безупречных и чадолюбивых родителей».
При всем том, однако, было бы большою ошибкою приписывать нашему закону представление о власти родителей как о неограниченном праве над личностью детей. И у нас закон неразрывно связывает с нею ряд не только этических, но также юридических обязанностей и ставит ей известные пределы. Требованиям противозаконным дети не должны повиноваться. Родители, разумеется, не властны над жизнью детей, но и меры домашнего исправления не должны выходить из рамок «личных обид или оскорблений»1 2. Власть родителей, наконец, терпит существенные ограничения, когда она сталкивается с властью государства, учебного начальства или мужа.
Судебная практика из общего духа закона вывела заключение, что его положения рассчитаны на совместную жизнь супругов и потому не могут применяться при раздельном жительстве или расторжении брака. В этих случаях суд должен считаться с интересами детей, а не с правами отца как главы семейства и даже не с вопросом, по чьей вине произошел разрыв3. Тот же критерий выдвигается при определении «надлежащего возраста», до которого родители должны иметь попечение о детях (реш. 1880 г., № 182). К сожалению, наша практика отвергла критерий «блага детей» как при разрешении разногласий между родителями, пока они живут вместе, так и тогда, когда родители к явному ущербу для детей требуют их к себе обратно от лиц, коим они добровольно отдали их на воспитание (реш. 1897 г., № 81). Право заключения детей в тюрьму фактически парализовано разъяснением Сената, что в силу ст. 9 Уст. угол. суд. никто без определения суда или следователя не может быть лишен свободы (реш. общ. собр. за 1888 г., № 4).
Мысль, наметившаяся в законах и в практике XIX века, что власть дана родителям не ради расширения их индивидуальной правовой сферы, а для блага подрастающего поколения, получила наиболее ясное и полное выражение в двух новейших гражданских уложениях,
1 Указ, соч., сгр. 271.
2 Эю явствует из сопоставления ст. 165 со ст. 168 ч. 1 г. X.
3 См. реш. Гражд. Касс. Деи. за 1881 г., № 135; 1890г.,№ 18; 1908 г., № 48 и др., а также Синайский, указ, соч., стр. 214 сл.
478
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
Германском и Швейцарском. Первое' возлагает на опекунский суд обязанность выступать ex officio на защиту детей в случаях злоупотребления или бесчестного поведения родителей или совершения ими преступлений против детей, второе1 2 - во всех случаях, когда «поведение родителей идет вразрез с их обязанностями». Оба уложения наделяют родительскою властью не только отца, но также мать. Г слое первого, правда, имеет перевес, но лишь до тех пор, пока его решение не может быть квалифицировано как «злоупотребление» (§ 1354 Герм, улож.) или как «поведение, противоречащее родительским обязанностям» (§ 283 Швейц, улож.). В этих случаях мать может прибегать к защите опекунского суда. Вообще оба уложения проводят тот принцип, что при всяких спорах и коллизиях на почве родительской власти решающее значение должны иметь интересы детей.
Новое Швейцарское уложение знает еще один вид семейной власти кроме мужней и родительской - домашнюю власть. Ей подчинены все лица, живущие общим хозяйством на почве родства и свойства или на основании трудового договора. Домашней власти посвящены всего четыре статьи. Глава дома устанавливает внутренний распорядок. При этом он обязан считаться с интересами домочадцев и не должен стеснять их свободы и религиозных убеждений. Он отвечает за внесенное ими в дом имущество и - перед третьими - за вред, причиненный лицами, находящимися на его попечении. Совершеннолетние домочадцы, вносившие свой труд или свой доход в общее хозяйство, участвуют в конкурсе домовладыки в качестве кредиторов в размере своих требований. Домашняя власть, как видно из изложенного, представлялась составителям швейцарского закона не правом домовладыки над домочадцами, а отправлением известных функций в пределах и в интересах «домашнего союза» как определенной социальной организации.
ш
Общее свойство рассмотренных нами видов частноправовой власти заключается в том, что ею не умаляется правоспособность подвластных, что она всегда сопряжена для ее носителя с известными правовыми обязанностями и что она мыслится не только как отношение че
1 См.: Eneccerus-Kipp, Lehrb. d. deut. burg. В. (1912), И. 2, § 83; Philler. Die Rechtsstellung der Kinder nach dem BGB (1906).
2 Швейц, улож., ст. 283 и сл.
479
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
ловека к человеку, но в то же время как отношение политического или социального целого к отдельным входящим в его состав индивидам. Властью или властвованием называется правовое положение, занимаемое лицом, стоящим во главе такого социального соединения, по отношению к другим его членам. Это положение не должно рассматриваться как санкционированная объективным правом воля властвующего или как фактический перевес его над другими людьми, из которого законодатель только делает свои выводы. Современное понятие о власти неразрывно связано с представлением, что между союзом или соединением как социальными образованиями, осуществляющими определенные задачи, и входящими в их состав лицами существует правоотношение, обязывающее последних подчиняться установленному или впредь установляемому порядку и, - как элементу этого порядка, - власти главы союза. Это не индивидуальное обязательственное отношение, а особое, отдельное от него отношение власти и подчинения. «Главенство» или власть охраняются государством не как часть правовой сферы их носителя, а как правомочие или функция, которыми он наделен ради успешного выполнения задач этого социального целого и блага подвластных ему лиц. Всякая власть как правомочие обязывает ее носителя пользоваться ею сообразно с ее общественным назначением, другими словами, всякая власть по существу является в этом смысле социальным служением. Для законодателя и для суда именно в этом моменте кроются масштаб и критерий для разграничения правомерного проявления власти от неправомерного. Оно правомерно настолько, насколько оно не противоречит общим требованиям закона и нравственности, не идет вразрез с объективно необходимыми и целесообразными задачами данной социальной организации, не посягает на права подвластных как членов того же союза.
Применимо ли сказанное к хозяйской власти? Каков ее юридический фундамент? Можно ли вообще признать ее на почве действующего права юридическим институтом?
Никто не отрицает, что фактически работодателю принадлежит известная власть над занятыми в его хозяйстве служащими, рабочими и учениками. Однако ввиду ее несовместимости с господствующим представлением об обязательственном отношении, каковым признается отношение трудовое, хозяйская власть не рассматривается как один из характерных элементов его юридического состава, а как привходящее явление, осложняющее трудовое отношение. Большею частью ей приписывают чисто бытовой характер, т.е. в ней видят только проявление
480
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
экономического и социального перевеса работодателя над работником. Но делаются также попытки1 найти юридическое объяснение, юридическую формулировку этого явления. Так, в экономической литературе очень распространено мнение, по которому власть хозяина над нанятыми им лицами вытекает из его права собственности на предприятие, коими они отдают свою рабочую силу. Предприниматель «покупает» эту силу и с этого момента он в пределах закона и договора распоряжается ею наравне с орудиями производства и другими составными частями своего предприятия1 2. Мы уже указывали (ч. I, стр. 62 сл.) на несостоятельность юридической конструкции, относящей трудовой договор к купле-продажным сделкам. Рабочая сила может быть оцениваема на деньги, но не может служить объектом купли-продажи, потому что не поддается отчуждению в смысле отделения от личности продавца и приобщения к чужой имущественной сфере (mutatio dominii). Ее в настоящее время нельзя мыслить как предмет чужого обладания и распоряжения. Только в рабовладельческом хозяйстве работники как носители рабочей силы отождествлялись с орудиями производства и те и другие могли быть предметами права собственности. В современном правосознании власть предпринимателя как собственника и как организатора (хозяина) предприятия постепенно дифференцируется и в жизни она фактически очень часто осуществляется разными людьми. В первом случае ее предметом является вещь, которая может быть исключительно средством для целей человека. Во втором случае ее объект - чужая личность, имеющая свое, исключительно ей свойственное назначение, свои собственные цели и неотъемлемые права. Это различие составляет крупное и ценное культурное завоевание. Чем выше социальноэтический уровень общества, тем больше оно дорожит им и тем больше положительное право с ним считается. Во всяком случае из права собственности на орудия производства еще не вытекает право хозяина властвовать над рабочими и служащими.
1 См. краткий обзор у Dcsroys du Roure, L’autorite dans I ’atelier (Paris, 1910), ch. II.
2 См„ например: Paul Bureau, Le conlrat de travail (1902): «А quelque point de vue que Гоп sc place, le travail de 1’ouvricr apparait commc une marchandise, et ce mot qui cheque tant les orcilles cst dvidemment le seul qui repond a la realite des choses» (стр. 111). «On Га dit il у a longtemps, 1’ouvricr, en tant qu’il est employe dans 1’atelicr a I’oeuvrc de la production, ne peut etre considere que comme, un outil de chair et de sang, catalogue a la suite des outils d’acier, dont il est le prolongement, et chaque jour des inventions nouvelles attestent, q’au point de vue de la production industrielle, il у a similitude de nature entre le travail de I’homme et les mouvements d’une barre d’acier on d’un pignon, puisque 1’un cst avantagcusement rcmplacc par 1 ’autre» (стр. 106).
481
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
Другое часто повторяемое объяснение хозяйской власти состоит в том, что хозяин как «господин в своем доме» может требовать повиновения от лиц, рабочею силою которых он пользуется в своем предприятии или хозяйстве. Это - обычный аргумент предпринимателей против вмешательства профессиональных союзов и общественных организаций в их споры с рабочими и вообще во внутреннюю жизнь предприятия1. Как в ссылке на право собственности хозяина нельзя не видеть остатка рабовладельческой идеологии, так в представлении о хозяине как господине в своем доме не трудно узнать идею патриархального домостроя и пережиток эпохи феодализма, когда один факт нахождения в подвластной господину сфере превращал экономически зависимых людей в его подчиненных. Однако семейно-правовой характер хозяйственного предприятия давно отошел в область истории. В предприятии нет тех этических и естественных связей, на которых покоится власть главы семейства над членами семьи, и отсутствует также элемент общей жизни, свойственной домашнему хозяйству. Патриархальные воззрения на отношения между хозяином и рабочими уступили место убеждению, что в предприятии как правовой организации существует известное санкционированное объективным правом распределение функций, в силу которого лица, отправляющие необходимую для осуществления их задач деятельность, должны повиноваться относительно этой деятельности указаниям тех, кому по праву принадлежит организующая и направляющая роль в предприятии.
Сближение хозяйской власти с правом собственности или с семейною властью построено на отождествлении власти с индивидуальною волею или субъективным правом властвующего. Неудовлетворительность этой концепции по отношению к хозяйской власти всесторонне выяснена в социально-политической и экономической литературе и служит одной из точек опоры для нападок на существующий хозяйственный строй1 2. При этом, однако, упускается из виду, что ни действующие законодательства, ни правовые воззрения современного культурного общества не вкладывают в понятие о хозяйской власти содержания, близкого к праву собственности или к положению патриархального до-мовладыки. Индивидуалистические взгляды на юридическую сущность
1 См.: Hubert-Valleroux, Le contrat de travail (1895). стр. 86 сл. Ср. ст. 360 Уст. о пром. (1913): «Каждый мастер имеет в доме своем право хозяина над подмастерьями своими так. как и над учениками и прочими своими домашними».
2 См., например: Yves Guyot, Le travail et le socialisme; его же, Les conflits du travail et leur solution; Potthof, Probleme des Arbeitsrechts (1912), стр. 130 сл.
482
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
этой власти, как и всех других видов власти над человеком, медленно, но заметно эволюционируют в требуемом социал-политиками направлении и ничто не указывает на невозможность при существующем экономическом строе дальнейшей эволюции понятия о хозяйской власти в сторону усиления элемента социального служения и соответственной постановки этого института в положительном праве1 il.
Кодексы прошлою века либо вовсе не упоминают о хозяйской власти, либо затрагиваю т ее только при нормировке отношений между главою семейства и наемными слугами в семейственном праве. Как мы уже говорили в первой части (сгр. 272 сл.), причины этого явления кроются отчасти во влиянии римского права и в философских учениях той эпохи, отчасти же в социальных и политических условиях времени. Эти условия не благоприятствовали изменению исторически сложившегося воззрения, по которому регламентация внутренней жизни хозяйственных предприятий составляет задачу публичного права и административных властей, а не гражданских законов. Законодатель не отказывал хозяйской власти в санкции и поддержке. Он не мог и не желал уничтожить этого глубоко укоренившегося в нравах общества института, но он сознательно изъял его и все связанные с ним вопросы из сферы действия общегражданских норм и направил их в русло специальных узаконений.
1 В единственном известном нам юридическом исследовании, затрагивающем вопрос о природе хозяйской власти, автор, Desroys de Route, приходит к такому выводу: «Сотте toute autorite, eiie est un pouvoir et une fonction: le pouvoir garantit 1 ’exercice de la fonction et la fonction legitime les sanctions du pouvoir. Quel est le pouvoir, quel est le droit qui permet aujourd’hui les manifestations diverses de 1 ’autorite patronale, quel est le droit qui lui permet d’imposer sa volonte dans tout ce qui conceme 1’ordre technique de 1’atelier et la discipline morale de ses subordonnes? C’est le droit de propriety qui le fait maitre absolu des instruments de production et seul arbitre des conditions dans lesquelles
il veut qu’ils soient utilites» (стр. 135). Однако автор констатирует начавшееся в нашем правовоззрении разъединение этих двух элементов понятия о хозяйской власти: «C’est precisement cette combinaison actuelle de la propriete et de 1’autorite qui nous parait instable et menacee d’une dissociation prochaine. Jamais, en effet, mieux qu’a I’epoque presente les esprits n’ont ete prepares a accepter cette dissociation. Nous voyons bien encore dans 1’autorite le droit de celui qui 1’exerce, mais nous у voyons bien plus encore le travail utile qu’il doit accomplir. Nous disons toujours que 1’autorite est une fonction, mais nous avons progressivement vide Г idee de fonction de son sens politique pour lui substituer un sens biologique. On ne concervait autrefois une fonction que comme un pouvoir dclcgue ou garanti d’en haut a une personne, en vue d’un service d’intcrct general. Lorsque 1’on transpose la meme notion du domaine politique dans le domaine biologique, la notion de la delegation venue du pouvoir central disparait, 1 ’idee du service necessaire a 1’harmonie de I’organisme subsiste seule. Peu importe par qui la fonction est cxercee, pourvu que le travail regulier et necessaire, qu’clle comporte, s’accomplisse» (стр. 135-136).
483
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
В наших гражданских законах глава о личном найме посвящена преимущественно найму в услужение, т.е. найму, соединенному с подчинением нанявшегося хозяйской власти нанимателя. Последняя разумеется не в узком смысле власти, принадлежащей главе дома над проживающими у него лицами, а распространяется на всех лиц, отправляющих в хозяйстве или предприятии нанимателя определенные функции, как, например, на подмастерьев, приказчиков и т.п., хотя и живущих отдельно от нанимателя. Однако о содержании хозяйской власти и наш Свод говорит лишь в самой общей форме. «Хозяин с нанявшимися должен обходиться справедливо и кротко, требовать от них токмо работы, условленной по договору, или той, для которой наем учинен, платить им точно и содержать исправно». «Нанявшийся на работу или отданный в учение должен быть верным, послушным и почтительным к хозяину и его семье и стараться добрыми поступками и поведением сохранить домашнюю тишину и согласие. Сия последняя обязанность распространяется и на хозяина для отвращения случая к обоюдным неудовольствиям и жалобам». Приведенными положениями ч. 1 т. X санкционируется власть хозяина над нанявшимся, но не определяется ее сущность, не указываются ни ее пределы, ни связанные с нею обязанности, ни последствия ее нарушения.
Этот пробел восполняется на Западе и отчасти у нас для важнейших отраслей хозяйственной жизни специальным законодательством. Мы уже знаем, что оно не стремится регулировать всех сторон внутренней жизни предприятия. Вмешательство закона признается необходимым только в тех случаях, когда договорная свобода и свободное проявление хозяйской воли угрожают интересам, на страже которых стоит государство, или не обеспечивают их в достаточной мере. Для того чтобы и эти интересы удовлетворялись хозяйственным предприятием, на носителя хозяйской власти силою закона возлагаются определенные обязанности и ей ставятся известные пределы. В области промышленности, где эксцессы хозяйской власти вследствие экономической беспомощности рабочих и их большого скопления представляют особенную опасность, ее проявление подчинено контролю специального органа государства - фабричной инспекции. В основании всех этих мероприятий лежит то общее положение, что с государственной точки зрения хозяйская власть принадлежит главе предприятия не только в его личном интересе, но также для блага занятых в нем лиц.
Специальное законодательство о труде в связи с судебною практикою подготовило наблюдаемое с начала XX века движение в сторо
484
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
ну согласования гражданских законов о найме труда с требованиями и явлениями современной хозяйственной жизни. Оно поставило себе целью нормировать договоры о труде, устанавливающие отношение власти и подчинения, как самостоятельный договорный тип, отдельный и отличный от найма предпринимательского труда. Результатом этого движения является ряд законов и законопроектов, подробно изложенных нами в первой части (гл. IV), составляющих в сущности только синтез и обобщение специальных норм действующего права об охране интересов лиц, занятых в чужом предприятии и подчиненных хозяйской власти. Все они усвоили то воззрение на хозяйскую власть, которым проникнуты специальные законы. На главу предприятия возлагается обязанность к ограждению личной безопасности, чести, нравственности, религиозной свободы работника, к попечению о нем в случае заболевания. Его власть ограничивается рядом мер, направленных на обеспечение работнику условленного и заработанного им вознаграждения, против внезапного разрыва трудового отношения и т.д.
В гражданских законах, таким образом, по отношению к хозяйской власти совершается такой же сдвиг, как относительно семейных властей, но только более медленно и менее заметно. Эта медленность объясняется тем, что хозяйской власти в гораздо большей степени присущи эгоистические мотивы, чем власти мужа, родителей, опекуна. В ней элемент социального долга и попечения о благе подвластных пока еще не находит достаточно твердой опоры в этических воззрениях и правосознании общества, а в индивидуальной психике он нередко совершенно стушевывается. Но с государственной и законодательной точек зрения хозяйская власть все же не рассматривается и не должна рассматриваться как охраняемый правом интерес властвующего, а является функцией, исполняемой ради известных - желательных или необходимых - общественных целей. Народнохозяйственное значение предприятий, пользующихся наемным трудом, не исчерпывается тем, что их преуспеяние увеличивает благосостояние их собственников. Для огромной части населения они открывают фактическую возможность приложения их рабочей силы и добывания этим путем средств к существованию. Закон и судебная практика не могут не считаться с этим обстоятельством.
Хозяйская власть не составляет исключения из общего правила; она, как всякая власть над человеком, воспринимается правосознанием не только как правомочие, но также как функция и служение. Таким представлением о ней в действительности проникнуто и специальное и
485
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
новейшее общегражданское законодательство о трудовом договоре. Задача науки - формулировать его ясно и определенно. Необходимо твердо усвоить то основное начало, что вверенная хозяину власть -подобно власти законодательной, административной, семейной - дана ему ради успешного выполнения необходимых и целесообразных с общественной точки зрения задач предприятия. Она не субъективное право, не часть индивидуальной правовой сферы хозяина, а правовое положение, занимаемое им как главою предприятия по отношению к остальным лицам, входящим в состав данной социальной единицы. Она является организующею силою в предприятии и в то же время составляет элемент или часть его внутренней правовой организации. Подчиняясь по трудовому договору хозяйской власти, современный работник не отдает себя и свою рабочую силу на милость и усмотрение работодателя, а вправе ожидать, что предъявляемые ему требования и приказания не будут нарушать ни его прав, ни обязанностей хозяина, ни должного порядка предприятия, что они не будут посягать на неотчуждаемые личные блага или выходить из пределов тех задач предприятия, осуществлению которых работник обязался содействовать, одним словом - что хозяин будет пользоваться своею властью правомерно и целесоответственно.
IV
Хозяйская власть в смысле функции, отправляемой главою предприятия по отношению к занятым в нем лицам, проявляется в трех различных формах и направлениях. Хозяин 1) располагает наемными рабочими силами, направляя их своими приказаниями соответственно с нуждами обслуживаемого предприятия, 2) реагирует в известных пределах и известным образом на нарушение ими должного порядка в предприятии, 3) дополняет и определяет этот порядок, осуществляя в установленных формах социальную автономию предприятия. Сообразно с этим мы можем различать в хозяйской власти три составных элемента: власть диспозитивную, дисциплинарную и нормативную.
Рассмотрим каждый из них в отдельности.
А. Диспозитивная власть или, как ее называют Лотмар' и некоторые другие ученые, «право дирекции» проявляется в поручениях и
1 Arbeitsveitrag, I, стр. 93 сл.; II cip. 856.
486
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
приказаниях, даваемых хозяином и его заместителями наемным работникам. Этими приказаниями конкретизируются договорные обязанности каждого из них, в частичности — указывается требуемая от него в каждый данный момент работа. Диспозитивная власть таким образом односторонне восполняет заключенный с работником трудовой договор, вкладывая в него конкрегно определенное содержание. Сущность ее поэтому может быть понята и выяснена только в связи с особенностями этого договора. По общему правилу контрагент может требовать от другого контрагента только обещанных ему действий или действий, обязательных для последнего в силу положительного права. Жизнь внесла в это правило свои коррективы. В действительности договор очень часто, кроме непосредственно вытекающих из него обязанностей, открывает возможность последующего восполнения его содержания волеизъявлением одной стороны. Эта возможность облекается в двоякую юридическую форму. Она иногда составляет предмет особого (дополнительного) права контрагента, иногда же предмет, содержание, место, время, образ исполнения или другие подробности оставляются открытыми, но в самом договоре указываются способ и источник восполнения этого пробела. Посмотрим, применима ли одна из этих юридических форм к диспозитивной власти хозяина.
Право последующего одностороннего восполнения договора признается некоторыми юристами особым видом субъективных прав. Относительно его названия, а также обнимаемых им правовых явлений еще не достигнуто согласия, но сущность этого нового понятия определяется ими более или менее одинаково. Первый ученый, подробно остановившийся на этой категории, Цительман1, дал им несколько неуклюжее название «право правомочия» (Recht des rechtlichen Konnens). Он относит сюда «всякую присоединенную к другому субъективному праву власть над известным правовым эффектом, т.е. возможность создать его или воспрепятствовать его наступлению», например право лица, в пользу которого открылось наследство, принять или отклонить его (стр. 43). Учение Цительмана о «правах правомочия» усвоено и развито Гельви-гом* 2. Они, говорит он, «большею частью имеют единственною целью довершить развитие другого правоотношения, в котором состоит упра-
' Zitelmann, Internationales Privatrecht, 11 (1898), стр. 82 сл. Ср. его же Allg. Teil (1900), стр. 23. Попытки обособления некоторых относящихся сюда правовых явлений в отдельную категорию делались уже раньше, например Беккером (System, I, § 28: «negative Rechte»), Энекцерусом (Rechtsgeschaft, И, стр. 600 сл., «Erwerbsberechtigungen»).
2 Hellwig, Anspruch und Klagcrecht (1900), стр. 2.
487
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
помоченный, но иногда имеют совершенно самостоятельное бытие. Все эти «права правомочия» имеют то общее, что могут быть осуществлены только раз и тем самым прекращаются». В другом месте1 Гельвиг определяет их как «власть создавать своим действием правовой эффект». Зекель1 2 3 несколько суживает крут этих прав и дает им название «права видоизменения» (Gestaltungsrechte), но и он также определяет их как «субъективное (конкретное) частное право, имеющее своим содержанием власть видоизменять конкретные правоотношения посредством односторонней сделки». Тур’, наконец, предлагает по «эстетическим соображениям» называть их «вторичными правами» (Sekundare Rechte) и видит их сущность в возможности «воздействовать на собственное или чужое право, создавая, отменяя или изменяя его».
Мы считаем вполне целесообразным и полезным построение особой юридической категории, охватывающей случаи4, когда лицу, занимающему в силу закона или договора, известное правовое положение по отношению к другим лицам, принадлежит право односторонне изменять это положение к их невыгоде или выгоде. Однако едва ли возможно отнести к той же категории право договорной стороны односторонне конкретизировать своими приказаниями обязанности другой стороны. Такими волеизъявлениями не создается, не изменяется и не прекращается правовое положение последней, т.е. в них как раз отсутствует самый характерный признак «прав правомочия». Интересующее нас явление - право дирекции работодателя - поэтому не может быть удовлетворительно объяснено при помощи данного построения.
Договоры, в которых только указан способ, как разрешить те или иные вопросы, намеренно не предрешенные сторонами, - явление давно известное науке и законодательству. Таким способом обычно является предоставление права одному из контрагентов или третьему лицу
1 Lehrb. des deut. Civilprozessrechts, § 34.
2 Seckel в Festgabe der Berl. jurist Gesellschaft f. Koch (1903): «Die Gestaltungsrechte des biirgerlichen Rechts». К Зекелю примыкает Sohm, Der Gegenstand (1905), но он предпочитает название «Beslimmungsrechte» и настаивает на исключении отсюда сделок, улучшающих положение контрагентов (стр. 11).
3 V. Thur, Allg. Toil des deut. biirg. Rechts (Binding, Handbuch, X, I), p. 7.
4 Сюда принадлежит, например, право одностороннего расторжения договора, принятия наследства и отречения от него, обратной и преимущественной покупки, оспаривания действительности сделки, последующего одобрения, отмены полномочия, право требовать раздела, развода, отдельного жительства и многое другое. Сюда же, на наш взгляд, может быть причислено право каждого союза и вообще каждого автономного соединения изменять своими постановлениями порядок, коему подчинились лица, вошедшие в состав этого соединения.
488
Глава ItПрирода и виды хозяйской власти
определять то, что сторонами оставлено открытым. Уже в римском праве это иногда допускалось. Такие договоры не признавались за stipulationes incertae и считались действительными. Решение контрагента или третьего лица отнюдь не отождествлялось с его личным усмотрением, не рассматривалось как проявление его индивидуальной воли. Оно понималось как arbitrium boni viri, т.е. должно было удовлетворять объективным признакам решения беспристрастного арбитра'. В противном случае, а также в случае уклонения контрагента или третьего лица от возложенной на него задачи суд мог по иску другого контрагента восполнить пробел в соглашении сторон своим решением. В таком виде этот способ восполнения содержания договора усвоен современными законодательствами и судебною практикою1 2. Тут в действительности даже нет пробела в содержании договора. Определенность его лишь заменена определяемостью. Должник в общих чертах знает наперед, что от него может быть потребовано; он не ставит себя в зависимость от усмотрения контрагента.
Хозяйское «право дирекции» такого характера не имеет. Работодатель пользуется предоставленною ему рабочею силою сообразно с ходом и нуждами своего предприятия или хозяйства. Для того чтобы он мог приноравливать деятельность работников к этим нуждам, ему и предоставлена власть односторонне определять - в рамках, предуказанных в договоре и законе, - их конкретные обязанности. Его усмотрение и тут, конечно, не беспредельно, но критерий правильности его требований не объективный, как в тех случаях, о которых речь шла выше, а субъективный, ибо хозяин сам в пределах общих задач его предприятия устанавливает, какая работа ему нужна в каждый данный момент. В содержании трудового договора, таким образом, имеется действительный пробел, восполняемый одностороннею волею работодателя в силу предоставленного ему права дирекции. Основанием и социальным коррелатом этого права служит особое свойство трудового договора, его, — если можно так выразиться, - материально-бланкетный характер'.
1 См., например, Dig. XVIII, 2 1. 6; Savigny, Obligationenrccht, I, § 38; Schirmer, Arbitrium merum und arbitrium boni viri в Arch. f. civ Rccht. Bd 91, стр. 136 сл.
2 Соответственное общее положение содержит ст. 315 герм. BGB: «Soil die Lcistung durch einen der Vertragschlicsscnden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, das die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist». Но и там, где его нет, практика и наука признают его бесспорным.
1 См. к следующему нашу Статью в «Вести. Права» 1917 г., № 3.
489

Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
Термином «бланкетный», или «бланковый», обыкновенно обозначается отсутствие текста или пробел в тексте подписанного и выданного письменного акта. Для должника по общему правилу обязательно только то, что им подписано, т.е. уже было написано, когда документ подписывался, или хотя и вписано позднее, но исходит от того же лица, составляет его, а не чужое волеизъявление1. Однако в некоторых случаях закон и обычное право признают содержание акта обязательным для подписавшегося, хотя оно вписано без его участия в документ, выданный им в виде «бланка». Таковы, например, бланковые вексель и акцепт, бланковая передача, бланковый чек1 2. Вопрос об их юридической природе вызывает большие колебания в судебной практике и разногласия в литературе, разбор которых не входит в нашу задачу’. В основании этих разногласий лежит, - что не всегда сознается авторами, - расхождение по основному вопросу, от разрешения которого главным образом зависит конструкция «бланкетного договора»: имеется ли пробел в выражении воли или в ее содержании, другими словами, составляет ли «блан-кетность» формальное или материальное свойство договора. В первом случае заполнение бланка, кем и в чьих интересах оно бы фактически ни совершалось, юридически должно исходить от подписавшего и рассматриваться как его волеизъявление. Если его совершил бланкополуча-тель, отношения между ним и бланкодателем должны обсуждаться по правилам о поручении, а между последним и третьими правоприобрета-телями - по началам о полномочии. Во втором случае выдача бланкового акта означает предоставление бланкополучателю известного простора для восполнения содержания договора согласно с его волею и его потребностями. Этот простор, конечно, не безграничен. Рамки его могут быть указаны в том же самом акте, определяться особым соглашением, вытекать из смысла и цели договора, наконец, из воззрений оборота, но для материально-бланкетного договора характерна именно наличность простора для усмотрения кредитора, для проявления им своей воли при определении обязанностей его контрагента.
1 Ср.: Riczlcr, Die Blankcttunterschrift в Arch. f. civ. Pr 95 (1903), crp. 357.
2 В обороте встречаются еще другие случаи, ио они нетипичны и мснсс распространены. См. перечень (впрочем, тоже не исчерпывающий) у Gaupp-Wagener, Blankowechsel und Blankoakzept im deutschen Wechselrecht (1898).
’ Cm.: Siegel, Die Blankctterklarung (Munchen Diss., 1908); Hausmann, Das Blankett в Bcitr. z. Erl за 1914 r. Heft ’/4 и указ. >ам литературу. В нашей и французской литературе монографически исследована только природа бланкового векселя. См.: А.Э. Вормс, Вексельные бланки (1914); Духан, Веке, бланк в Праве за 1916 г., № 15 и 16; Escara, La lettre de change en blanc в Annales de dr. comm, за 1908 г., стр. 209 сл.
490
Гпава IV. Природа и виды хозяйской власти
Правовая жизнь, несомненно, знает не только формально-бланкетные, но также материально-бланкетные договоры, т.е. такие, коими одна сторона заранее подчиняется в известных пределах волеизъявлениям другой, конкретизирующим ее обязанности. С таким явлением мы особенно часто встречаемся в трудовом договоре и этим объясняются существование и характер диспозитивной власти хозяина или его права дирекции. Под ним подразумевается предоставленное хозяину право восполнять своими волеизъявлениями пробелы трудового договора относительно обязанностей работника, указывать их конкретное содержание.
Однако сущность диспозитивной власти не исчерпывается указанным свойством. Она вместе с тем составляет одну из функций хозяина как главы предприятия и это в значительной мере изменяет ее характер, суживая присущий ей элемент субъективного усмотрения. Из сказанного нами вьлпе о природе хозяйской власти вытекает, что пользование ею (и, следовательно, также диспозитивной властью) не должно нарушать внутреннего порядка предприятия, выходить из пределов ее задач или посягать на неотъемлемые личные блага работника, охрана которых лежит на обязанности главы предприятия. Кроме рамок, предуказанных договором и законом, диспозитивная власть, таким образом, ограничивается обязанностями главы предприятия и общими пределами хозяйской власти.
Б. Дисциплинарная власть. Дисциплиною называется совокупность правил поведения, требуемого от лиц, входящих в состав постоянного или временного соединения, в целях поддержания порядка, необходимого для его беспрепятственною функционирования1. Соблюдение дисциплины составляет правовую обязанность. Ее санкциею служит кроме законных последствий всякого правонарушения возможность принуждения или наказывания нарушителя порядка. Когда такая возможность предоставлена самому союзу, учреждению или соединению в лице его главы или органов, тогда говорят о дисциплинарной власти.
Ср.: Н. Nezard, Les pnneipes gencraux du droit disciplinaire (Paris, 1903), p. 7: «La discipline est 1 ’ensemble des regies qui rigissent un groupement social, qui assujetissent chacun de ses membres a des obligations speciales distinctcs des obligations politiques de tout citoyen». Buddeus в Rechtslexicon Weiske разумеет пол дисциплиною «alle Einrichtungen zur Erhaltung guter Zucht», а К. К. в Новом знциклопед. слов. Брокгауза и Ефрона - «вообще совокупность мер и правил, обязательных для всех, входящих в состав организованного целого». По словам Morin’a, De la discipline des cours et tribunaux, p. VI, Французская академия наук таким образом определяет слово «дисциплина»: «Reglement, ordre, regie de conduite, commune a tous ceux, qui font partic d’un corps, d’un ordre».
491
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
Как форме проявления хозяйской власти ей в юридической литературе уделяется очень мало внимания. Но вопрос о ее юридической сущности и правовом основании возникает также в связи с государственной службою и тут он получил всестороннее освещение'.
Исследователей, правда, главным образом интересует характер дисциплинарной ответственности и разница между дисциплинарным взысканием и уголовным наказанием1 2. Многие криминалисты сводят эту разницу к чисто формальному моменту: первые налагаются без суда дисциплинарным порядком, вторые - судебным. Источник дисциплинарного и уголовного наказания, по их мнению, один и тот же -карательная власть государства.
Отождествление дисциплинарного и уголовного наказания, дисциплинарной и карательной власти вызвало как в западной, так и в нашей литературе3 вполне основательные возражения. Указывают главным образом на то, что уголовная кара налагается определенными органами в точно определенных формах, с соблюдением положений nullum crimen nulla poena sine lege и ряда других гарантий, что ее задачею является ограждение общественного порядка, что она подчиняется принципу non bis in idem и т.д. Дисциплинарная власть как карательная деятельность всем этим требованиям не удовлетворяет. Для нашей цели достаточно отметить, что изложенная теория совершенно не объясняет дисциплинарной власти других учреждений и лиц, кроме государства. Мысль, что хозяин осуществляет по отношению к работникам и прислуге карательную власть государства, не имеет никакой почвы в положительном праве и не соответствует современным воззрениям.
Большинство криминалистов, настаивая на карательном характере дисциплинарных мер, поэтому с полным основанием видит в них вид наказания, отличный от уголовного. Но при определении его отличи
1 Суммарный обзор литературы до конца 80-х гг. дает Labes, Die Disziplinargcwalt des Staatcs (1889). См. след, примем.
2 Учения о дисциплинарном наказании весьма тщательно и полно собраны у проф. А.А. Жижилснко, Наказание (Пг., 1914), стр. 583-629. См. также библиографии, указатель дисциплинарного права у Nezard, указ. соч. В нашей литературе кроме упомянутого сочинения этому вопросу посвящены статьи Таганцева в Жури. гр. и уг. права за 1882 г., кн. 1. Карательная деятельность государства и ее границы; А. фон Резон. О дисциплинарном праве (там же за 1889 г., кн. 7 и 8); Н.М. Коркунова, Тридцать пятая глава проекта уголовного уложения в Жури. Мин. Юст. за 1896 г., кн. 3 и 4.
1 См.: Kubel, Die rechtliche Natur der Disziplinarstrafe (Erl, 1892), стр. 20; Laband Staats-recht des dcutschen Reichs (1-е изд., Ill, 1, стр. 167); Nezard, указ, сои., стр. 91 сл.; Коркунов, указ, соч., стр. 76; Жижиленко, указ, соч., стр. 608 сл.
492
Гпава IV. Природа и виды хозяйской власти
тельного признака мнения снова расходятся. Одни усматривают его в специальной цели дисциплинарного наказания, состоящей в поддержании не общественного порядка, а порядка внутренней жизни определенного союза или временного соединения, «в охране законом установленного порядка какой-либо общественной деятельности»1. Принимаемые для этой цели меры преследуют кроме возмездия за содеянное задачу воспитательную или направлены на принуждение к подчинению порядку1 2. Другие видят разницу между уголовным и дисциплинарным наказанием в его источнике: первое вытекает из принадлежащего государству как таковому jus puniendi, второе имеет своим источником отношение властвования, существующее между наказывающим и наказываемым. Отсюда не делается исключения для области государственной службы, ибо и государство в данном случае действует не как носитель публично-правовой карательной власти, а как «господин», коему служащие обязаны повиноваться. В этом смысле говорят об «автономном» наказании в противоположность государственному, обозначая этим термином всякое наказание, налагаемое «отличным от государства как носителя публично-правовой карательной власти правовым кругом за нарушение прав или интересов этого крута»3. Ниже мы подробнее остановимся на этом учении.
Изложенная теория имеет то преимущество перед теориею, отождествляющею дисциплинарную власть с jus puniendi государства, что может служить и фактически служит почвою для объяснения дисциплинарной власти не только государства, но также других союзов, соединений и лиц. Противополагая ее публично-правовой карательной власти, последователи этого учения делают ценные и вполне правильные указания относительно ее целей и источника. Но природы дисциплинарной власти, ее правовых оснований, ее пределов она также не выясняет. Ведь эта власть проявляется не только в карательных или педагогических мерах. Более того - право наказывания (даже с педагогическою целью) не составляет логически необходимого элемента понятия дисциплинарной власти; последняя вполне мыслима без права налагать взыскания4. По отношению к прислуге, например, или к при
1 Коркунов, указ, соч., сгр 96; Ср. также: Lass, Strafrecht der Berafsgenossenschaften (1901).
2 См. обзор различных мнений у проф. Жижиленко, указ, соч., стр. 617 сл.
3 См. Preger в Archiv f. off. Recht. Bd VII: Die Ordnungsstrafe im Reichsrecht, стр. 380; Walther Lelimanu в Ztsch. f. die Strafrechtwiss. Bd 22: Zur Lehre von dem autonomcn Strafrecht offentlichrechtlicher Verbandc, стр. 218 сл. Ср.: Rosin, Das Recht der offentl. Gc-nossenschaft (1886), crp. 189 сл.
4 Ср.: Nawiasky, указ, статью в Festschr. f. Zitelmann, p. 29 сл.
493
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
казчику, живущему отдельно от хозяина, едва ли в настоящее время еще возможны карательные меры, если не считать таковыми упреки, выговоры или отказ от службы. Но если даже вместе с А.А. Жижилен-ко видеть во всякой дисциплинарной мере «вторжение в сферу правовых благ виновного и выраженную этим оценку учиненного им деяния», то все-таки нельзя удовлетворяться определением дисциплинарной власти как права принимать подобные меры, а необходимо выяснить, на чем покоится это право и какова его сущность. Ответ на эти вопросы совершенно не зависит от того или другого характера дисциплинарных мер и дисциплинарной ответственности.
Одностороннее подчеркивание карательного элемента в дисциплинарной власти вызывает неправильное представление о ней как о специально карательной функции и о дисциплинарном праве как об отрасли уголовного права. В противовес этому взгляду многие ученые указывают, что, несмотря на внешнее сходство способов осуществления карательной и дисциплинарной власти, последняя по существу лишь восполняет и санкционирует правомочия ее обладателя как договорной стороны, давая ему возможность прямого или косвенного принуждения контрагента к исполнению лежащей на нем по договору обязанности к послушанию. Это учение наиболее подробно обосновано Лабандом1 и в настоящее время является господствующим. Понятие дисциплинарного права, говорит этот ученый, может быть успешно выяснено только путем сопоставления с частным правом, а не с уголовным. Для этого необходимо исходить из противоположения обязательственного отношения отношению властвования. При первом каждая сторона может осуществлять свои требования к другой в случае их неисполнения путем иска. При втором место требования занимает приказание и место иска — принуждение. «Дисциплинарная власть есть право осуществления принуждения. Дисциплинарные меры должны лежать в рамках властвования, вытекающего из служебного отношения. Они не имеют ничего общего с публичными наказаниями; только случайно и тут и там применяются денежные взыскания».
Учение Лабанда и его последователей сложилось в связи с государственною службою. «Государство не нуждается в судебном иске, ибо занимает по отношению к своим служащим положение не равноправной стороны, а господина (Dienstherr)». Оно и в этом качестве об
1 Das Staatsrecht des deut. Reiches, 5-е изд., т. I (1911), стр. 484 сл. Ср. также: Labes, указ, соч., стр. 36 сл. В нашей литературе к воззрениям Лабанда по существу примыкает фон Резон, указ. соч.. стр. 55 сл.
494
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
ладает достаточным авторитетом и располагает достаточными средствами для дисциплинирования неисправного служащего. Но ведь хозяин по отношению к слугам и рабочим, родители по отношению к детям, председатель собрания по отношению к его членам, вообще все частные лица, власти которых подчинены в известных строго ограниченных пределах другие люди, не обладают ни авторитетом, ни средствами государства. На чем же основана предоставленная им «возможность принуждения»? На этот вопрос Георг Еллинек', развивая учение Лабанда, отвечает: «...дисциплинарная власть государства над служащими не составляет явления, исключительно свойственного государственному праву; она не есть право верховного властелина (Herrschergewalt), осуществление государственного imperium’a. Повышенная обязанность чиновника к послушанию имеет другое основание, чем такая же обязанность подданного. Нет сомнений, что и частные лица иногда могут давать приказания, исполнение которых составляет правовую обязанность. Слуга должен по закону слушаться хозяина, рабочий по промышленному уставу - работодателя, приказчик по торговому уставу - принципала. В этих случаях как будто также существует отношение господства (Herrschaftsverhaltuis), реализуемое собственною властью приказывающего. Он здесь располагает не тем правовым средством, как при другого рода обязательственных отношениях: приказывающий во всех этих случаях наделен именно некоторою дисциплинарною властью. Для поддержания порядка господин может делать выговоры и налагать другие взыскания (например, при нарушении правил внутреннего распорядка). При продолжающемся непослушании и неисправности он даже может расторгнуть договор, изгоняя провинившегося из дома, фабрики, дела».
Однако во всех этих случаях, продолжает Еллинек, все же для «господства» недостает одного важного момента: безусловности и бессрочности. Государство как носитель imperium’a силою удерживает граждан в подчинении. От дисциплинарной же власти можно освободиться, расторгая - правомерно или неправомерно - отношение властвования. Она не дает права удерживать силою в служебном подчинении.
Изложенное учение сводится в сущности к утверждению, что всякий, кто может давать приказания другим лицам, может также принуждать их собственною властью к исполнению и вообще к послушанию, другими словами, - что из о тношения властвования всегда выте
1 System der subj. offentl. Rechte (1892), crp. 203 сл.
495
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
кает право принуждения, аналогично тому, как из требования вытекает иск об исполнении и о возмещении интереса. Однако даже в области государственной службы это положение нуждается в существенной оговорке: указанная аналогия с иском и тут существует лишь постольку, поскольку дисциплинарная власть, подобно деятельности органов суда, проявляется в предуказанных законом способах и формах. Что же касается частных лиц (юридических и физических), то предоставление им права принуждения собственными силами и средствами других людей, состоящих с ними в частноправовых отношениях, едва ли совместимо с идеею правового или, употребляя термин Колера, «мирного» порядка, исключающего возможность узаконенного насилия как способа осуществления частных прав.
При определении дисциплинарной власти как «права осуществлять принуждение» эта власть мыслится как субъективное право того, кто ее осуществляет. Такая квалификация, как мы пытались доказать, вообще неправильна или по крайней мере не может считаться исчерпывающею по отношению к власти над людьми. Кроме того, принуждение, так же как наказание, не главное и даже не безусловно необходимое средство поддержания и охраны порядка1. Оно, например, совершенно не практикуется по отношению к представителям так называемого высшего труда и вообще к служащим и составляет исключительное явление в домашнем хозяйстве, хотя хозяину и тут принадлежит дисциплинарная власгь. Даже крайняя дисциплинарная мера -увольнение со службы - не может рассматриваться как принуждение к послушанию, ибо вместе с договорным отношением прекращается также обязанность к послушанию.
Коренная ошибка изложенной теории заключается в том, что властвование рассматривается ею как «право приказывания», а дисциплинарная власть — как дополняющая его санкция. Таким путем ее сущность выяснена быть не может. Властвование как правовое явление может быть правильно понято и определено не в плоскости индивидуальных отношений человека к человеку, а только как отношение политического или социального целого к лицам, входящим в подвластную ему сферу. Дисциплинарная власть есть осуществляемая главою организованного соединения функция поддержания порядка внутри подвластной ему сферы собственными силами и средствами, а не право
1 О. Мейер (Deut. Staatsr., II, стр. 243, примем. 15а). излагая учение Лабанда, с полным основанием замечает: «Die Idee des Erfullungszwanges. die ganz unnotigerwcise mit dcr des Zuchtmittels noch vcrbunden wordcn ist, wird man cinfach bei Seite lassen miissen».
496
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
принуждения или наказывания, предоставленное одному лицу по отношению к другим.
Из такого представления о дисциплинарной власти, по-видимому, исходя! некоторые новейшие учения. Так, Незар1, отвергая возможность отнести дисциплинарное право к уголовному или гражданскому праву или признать его смесью того и другого, видит в нем специальное право определенной социальной сферы1 2. «Социальный интерес, оправдывающий существование дисциплинарного права, состоит в том, что оно действует именно там, где общий закон, положительное право не могут сдерживать (reprimer). Для того чтобы оно выполняло свою миссию, необходимо, чтобы оно не было стесняемо общим правом, а пользовалось возможно большим простором, чтобы нельзя было легко обессиливать его ссылками на определения (definitions), на недействительность, давность и другие легальные барьеры, чуждые общественному сознанию». В подтверждение Незар ссылается на твердо установившийся во французской судебной практике взгляд на дисциплинарное право как на право sui generis, не стесненное ни нормами цивильного, ни уголовного права, а только «высшими началами публичного права, формулированными в Декларации прав и в Конституции» (стр. 110).
Концепция, предложенная Незаром и французскою юриспру-денциею, нуждается в более точном установлении материальных и формальных признаков определяемого понятия как категории положительного права. Последнее предполагает существование норм, поддающихся объективной формулировке, и источника, из которого они черпают свою юридическую силу. Незар указывает этот источник в несколько туманной форме: «Дисциплинарная власть государства над его агентами, всякой группы - над ее членами черпает свою силу в организационном законе (loi organisatrice) социальной власти, а не в договоре: она - право власти, подчиненное законному режиму» (стр. 80). Это определение не дает ясного представления о правоосно-вании дисциплинарной власти.
1 Указ, соч., стр. 103 сл.
2 В нашей литературе такой же взгляд высказывается проф. С.А. Корфом в Новом эн-цикл. сл., г. 16, стр. 268: «Дисциплинарная власть является видом социального властвования, отличным от властвования государственного». «Дисциплинарное право является совокупностью тех правовых норм в отличие от норм нравственных и социальных, которые подчиняют индивидуум какому-нибудь социальному или общественному порядку, за исключением порядка государственного (imperium)».
497
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть 11
Более точные указания в этом отношении содержит уже упомянутая нами теория автономного наказания. Она, правда, чрезвычайно суживает понятие о дисциплинарной власти, рассматривая ее исключительно как источник карательных мер. Тем не менее она ближе других учений подходит к правильному разрешению проблемы. Прегер1 -первый автор, подробно останавливающийся на особенностях источника дисциплинарных мер, противополагает публично-правовому наказанию «наказание, назначаемое правовым кругом (Rechtskreis), отличным от государства как обладателя публично-правовой карательной власти за нарушение прав или интересов этого правового круга» (стр. 380). Дисциплинарное наказание он признает «подвидом автономного». Ему подвергаются «члены этого круга, а иногда также лица, временно с ними соприкасающиеся, но не за нарушение публичного права, а специально союзных интересов (gesellschaftlicher Interessen)»1 2. Другой автор, Леман3, считает, наоборот, автономное наказание видом дисциплинарного, так как последнее может также исходить от государства; первое же, по его мнению, - только от автономных публичноправовых союзов.
Дисциплинарная власть, поскольку она проявляется в наказании, тут отождествляется с «автономиею» правового круга, интересы которого нарушены наказуемым деянием. Но под автономиею, как признают все сторонники этого учения, подразумевается правосозидательная си-, ла4, а правосозидательная или нормативная власть отнюдь не тождественна с дисциплинарною и обыкновенно не обозначается этим термином. Издавая, например, правила внутреннего распорядка или штрафные табели, перечисляющие наказуемые проступки и взыскания за них, глава предприятия еше не проявляет своей дисциплинарной власти. Он осуществляет ее только тогда, когда налагает эти взыскания. Нередко он
1 См. выше примем. 7, а также Hochstaedter, Die rechtliche Natur der Disziplinarstrafe (Got. Diss., 1896). По существу этого взгляда держится также Коркунов, указ, соч., стр. 96: «...отличительный признак дисциплинарных взысканий — в том, что они имеют своею целью охрану законом установленного порядка какой-либо общественной деятельности». Утверждение проф. Жижиленко (стр. 383), что термин ««автономное наказание» не получил нрава гражданства в науке и употребление его почти не встречается», едва ли правильно.
2 Ср.: Lass, Strafrecht der Berufsgenossenschaften (1901), стр. 11.
3 Указ, соч., стр. 232.
4 Автономия определяется Прегером (стр. 380) как «признанная государством способность подданных создавать право для собственных отношений», а Леманом (стр. 220) -как «способность союза, не являющегося государством, устанавливать обязательные правовые положения».
498
Гпава IV. Природа и виды хозяйской власти
при этом обязан руководствоваться не автономно созданными нормами, а положениями закона или обычая, ограничивающими проявление автономии. Отождествление последней с дисциплинарной властью только затемняет оба понятия и покоится на явном недоразумении: на смешении порядка создания нормы и ее охраны.
Но самое сопоставление этих двух понятий можно признать не лишенным основания ввиду некоторого сходства обнимаемых ими явлений. Выше (стр. 412) мы указывали, что социальная автономия означает присущую организованным соединениям способность устанавливать свой внутренний порядок. Государство не только ос тавляет значительный простор для такой самодеятельности, ио охраняет и санкционирует созданный этим путем порядок, определяя лишь границы и условия автономного правотворчества. В результате автономия принимает характер правового самоопределения социальных образований.
Такую же терпимую и охраняемую правопорядком самодеятельность организованных соединений представляет собою, на наш взгляд, дисциплинарная власть. Государство и тут считается с тем, что такие соединения, благодаря их внутренней организации и фактически присущему им авторитету, способны в известной мере сами, без содействия публичной власти охранять необходимый им порядок от нарушения. Для этой цели им может и должна быть предоставлена известная свобода в выборе средств и способов борьбы с нарушителями порядка. Дисциплинарная власть, так же как автономия, составляет форму правового самоопределения. Но она направлена не на установление порядка, а на его охрану собственными силами и средствами, другими словами является видом правомерной самопомощи.
Когда дисциплинарная власть в указанном смысле осуществляется государственными учреждениями или публично-правовыми союзами по отношению к их служащим, ее пытаются объяснить самим характером публично-правового властвования1. Но как юридически квалифицировать самовластное обуздывание непокорных или нарушающих порядок служащих и рабочих в частном хозяйстве?
Самопомощь как институт частного права в настоящее время имеет весьма ограниченное применение. На ранних ступенях государственной
1 Некоторые ученые прямо объясняют дисциплинарную власть над лицами, состоящими на государственной службе, тем, что самопомощь составляет один из признаков или элементов «нрава властвования». См., например: Schmitthenner, Grundlinien d. allg. Staats-rechts (1845), стр. 278 сл.; Ehrenberg, Commendation und Huldigung (1877), стр. 144; Rehm B-ь Annalcn des deut. Reiches за 1885 г., cip. 192.
499
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
жизни она составляла единственный способ осуществления и защиты прав'. Древнейший процесс представлял в сущности совершавшийся в определенных формах акт самопомощи при участии сперва родовой и общинной, а потом государственной власти1 2 3. По мере усиления последней возможность насильственного осуществления частных прав все более суживалась и в ряде случаев она совершенно запрещалась под угрозою наказания или известных невыгод. В романистической литературе многие юристы, обобщая отдельные постановления римских источников’, высказывали мнение, что самопомощь принципиально недопустима, а может быть признана правомерною лишь в точно указанных законом случаях4. Другие решительно восстали против этого учения. Такой принцип, по словам Пухты5, «не имеет опоры в римском праве; его существование в германском праве также не доказано. Это современный продукт системы чрезмерного управления (Zuvielregieren) и опеки, менее всего уместной в гражданском праве». Мнение Пухты, подробно обоснованное и развитое Вендтом6, в настоящее время уже почти не встречает возражений7. Вендт после тщательного разбора всех случаев дозволенной самопомощи в римских источниках приходит к выводу, что «в чистом римском праве ударение лежало не на формальной сторо
1 Ihering, Geist des rom. Rechts. I, стр. 118; «Mit Selbsthiilfe und Rache, dieser Art der wilden Gerechtigkeit, hat ein jedes Recht begonnen».
2 Sohm, Institutionen (13-е изд.): «solennisirte Selbsthiilfe»; Сергеевич, Лекции и исследования (3-е изд.), стр. 569: «Древнейший процесс является в форме самосуда, т.е. самоуправства, и самое резкое свое выражение получил в праве мести. Эго личная расправа потерпевшего правонарушение с обидчиком. Это явление свойственно всем народам на той же первоначальной ступени развития». Ср.: Brunner, Rechtsgeschichte. т. I (1887). стр. 187 сл.; Heyer, Die Selbstlhulfe в Archiv f. burg. Recht, t. 19, стр. 41 сл.
3 Сюда относится известный decretum divi Marci (Dig. XLVIH. 7 1. 7; IV, 2 1. 13), и из позднейшего римского законодательства (Nov. 52, с. 1; Nov. 134, с. 7) и конституция импер. Федосия и Валентиниана 389 г. (С. VIII; 4 I. 7).
4См. Windscheid (I, 2 и 3-е изд.), § 123 (там же литература; в следующих изданиях Виндшейд изменил свой взгляд); Unger, System d. oster allg. Privatr., 11, стр. 341: «Die Selbsthiilfe ist heutigen Tages als solhe, der Regel nach, als Unrecht zubetrachten, da sie dem modernen Begriff des Staates widerspricht». Идея принципиальной недопустимости частной самопомощи усвоена также большинством гражданских уложений XVIII и XIX веков. Ср. Codex Maxim. Bavar., 11, стр. 6, § 24; прусское ALR. Einl., § 77; австр. ABGB, § 19; Сакс, улож., § 179. На той же точке зрения стоит наш Свод чак. гражд.. ст. 690 и 531. Ср. В.И. Синайский. Рус. гр. право, 1, стр. 187 сл.
5 Lchrbuch und Voriesungen, § 80.
6 Otto Wendt, Das Faustrecht etc. в lahrb. f. Dogm., t. 21.
7 Cp.: Gierke, Deut. Privatrecht стр. 837: «Heute ist grundsatzlich die Selbsthiilfe als solche nicht unerlaubt»; Dernburg, Pandekten, 1, § 125; Bahr в lahrb. f. Dogm., r. 26, crp. 257. Cp. Motive к BGB, 1, crp. 352 сл.
500
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
не, а на материальной управомоченности к самопомощи. Смена процессуальных форм не затрагивала ее сущности». И в наше время, говорит он, «самопомощь имеет тот же материально-правовой характер. С полным основанием можно предоставить осуществление и исполнение прав, - в форме завладения или взятия и присвоения плодов соседнего участка или purgare, reficere, aedificare, - собственной энергии заинтересованных лиц, не опасаясь, что основа государственного и правового порядка окажется нарушенною, если власти вместо того, чтобы самим помогать, будут оставлять простор для самопомощи».
Таким образом, по мнению Вендта, меняется только форма самопомощи, но по существу она во все времена и у всех народов означает одно и то же: осуществление своего права собственными силами и средствами посредством принуждения другого лица к исполнению лежащих на нем обязанностей'. С таким определением трудно согласиться. Меняются не только формы, но также способы, цели и пределы самопомощи. Из известных древнему и средневековому праву способов самопо-моши до наших дней сохранилось только задержание чужих вещей или личности правонарушителя, совершаемое притом не ради осуществления, а ради обеспечения требований, возникающих из учиненного им деликта1 2. Но и применение этих мер допускается в настоящее время лишь при двух условиях: невозможности своевременного содействия со стороны власти и опасения, что без этих мер нельзя или трудно будет получить удовлетворение впоследствии. Пределы самопомощи как способа охранения частных прав несколько шире в новейших гражданских уложениях - Германском и Швейцарском. Из них первое перечисляет в § 229 меры, допустимые в целях самопомощи, а именно: отнятие, разрушение или повреждение вещи, задержание убегающего должника и сломление сопротивления лица, обязанного терпеть известное действие. Швейцарское же уложение воздерживается от такого перечня. «Кто себя сам защищает ради обеспечения правомерного притязания, не обязан к возмещению убытков, если при данных обстоятельствах невозможно получить своевременную помощь от власти и он только путем самопомощи может избегнуть лишения своего притязания или особых затруднений при его осуществлении» (зак. об обяз. 1911 г., ст. 52 отд. 3). Таким образом, законодательная эволюция хотя и привела к признанию
1 Ср. также: Dornburg, 1. с.: «Selbsthiilfe ist Verwirklichungs eines Rcchtes gegen Widerstand mittelst Veranstaltungen des Berechtigten ohne Inanspruchnahme der Obrigkcit».
2 См.: например, Св. гр. узак. губ. Прибалт., ст. 3387 сл.; Сакс. гр. улож., сг. 179 и 180. Ср. Wilda в Z. f. deut. Recht, т. I. стр. 167 сл. (там же указ, литер.).
501
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
допустимости самопомощи как средства защиты частных прав, но только ради обеспечения будущего судебного спора и при исключительных, оправдывающих ее обстоятельствах. Простор для «собственной энергии заинтересованных лиц» при охране ими своих прав и в современном праве очень невелик и имеет характер чего-то анормального, исключительного, нуждающегося каждый раз в особом оправдании. Таков итог многовековой борьбы идеи «государственной монополии на экзекуцию»1 с естественным стремлением граждан обходиться без содействия государства там, где это фактически возможно.
Сказанное относится только к обеспечению и охране индивидуальных прав. Простор значительно больше и отношение государства существенно иное в области социальной самопомощи, т.е. охраны собственными силами порядка внутри определенной социальной сферы: дома, хозяйства, предприятия и т.д. Мы не будем останавливаться на исторических основаниях этого явления в области трудового договора, подробно изложенных нами в первой части нашего исследования. Трудовое или служебное отношение во все эпохи рассматривалось как отношение, поглощающее в известной мере личность свободного человека, обязывающее его к повиновению и дающее господину право собственными силами принуждать его к послушанию и противодействовать нарушению установленного им порядка. Пределы и средства противодействия менялись и постепенно суживались по мере признания ненарушимости, неотъемлемости и неотчуждаемости прав личности подвластного. Но самый принцип, что хозяин может в отведенных ему границах пользоваться для указанной цели средствами, коими он сам располагает, а не прибегать к помощи государства, оставался незыблемым. Государство же вмешивалось во внутреннюю жизнь дома и хозяйственного предприятия лишь тогда, когда этого требовали интересы общественного порядка, когда господин выходил из пределов допустимого воздействия на подвластных или когда, наоборот, его силы оказывались недостаточными. Законодатель, как мы видели, боролся главным образом с самовольным досрочным уходом слуг и рабочих, допускал их насильственное удержание и возвращение, создавал особый контроль над ними при помощи рабочих книжек и другими способами, санкционировал хозяйское право наказывания или устанавливал публичные кары за проступки против хозяйской власти и т.д. Неподчинение хозяйской воле и нарушение внутреннего порядка дома
1 Ср.: Unger, указ, соч., сзр. 342, примем. 13.
502
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
или хозяйства рассматривались как деяния, с которыми должны и могут бороться сами хозяева при помощи и поддержке не гражданского, а уголовного суда или же административных органов государства.
Это воззрение не утратило своего практического значения в современном праве, хотя и подверглось существенным изменениям в связи с изменением самого характера взаимоотношений хозяев и работников, а также направления и интенсивности социальной политики. В нашем законе еще до сих пор в некоторых исключительных случаях' допускается возвращение нанявшегося лица мерами полиции. Лишь недавно отменена уголовная кара за самовольный досрочный уход рабочего. По общему правилу хозяину уже не позволяется насильно удерживать нанятое лицо. Однако пока трудовое отношение фактически не расторгнуто, лица, подчиненные хозяйской власти, и в настоящее время обязаны терпеть отрицательную оценку хозяином их поведения в виде внушения или выговора, непосредственное противодействие с его стороны нарушению порядка, как, например, недопущение опоздавшего или нетрезвого рабочего в заведение, его удаление оттуда, наконец, - в формах и границах, определенных положительными правом, - также налагаемые хозяином взыскания в возмездие за содеянное. По последнему вопросу наш закон1 2 в некоторых случаях выражается очень неопределенно. Так, согласно ст. 12 Уст. торг, «приказчика, ведущего беспорядочную и развратную жизнь, дозволяется хозяину унимать домашнею строгостью». Какие это меры, устав не указывает. Мастеру-ремесленнику предписывается учеников «без вины не наказывать» (ст. 359). «Каждый мастер, -говорится в ст. 360, — имеет в доме своем право хозяина над подмастерьями своими так, как и над учениками и всеми прочими своими домашними, однако с тем, чтобы права управы им не были нарушаемы». Более новые законы, вошедшие в Устав о промышл. труде и в Полож. о найме на сельские работы, точно регламентируют поводы и размеры денежных штрафов, а также поводы к одностороннему увольнению и пр. В основании всех этих положений нашего закона несомненно лежит та мысль, что хозяин может и должен в известных пределах сам «принимать меры к охранению благоустройства и порядка в предприятии» (ст. 88 Уст. пром, тр.), не обращаясь к суду, и что для этой цели ему предоставлена известная свобода в выборе средств.
1 См. Уст. торг., стр. 254; Полож. о найме на сельск. раб.. Ст. 101.
2 В настоящее время производится в Министерстве труда пересмотр законов о личном найме. Предполагается, между прочим, упразднить штрафы, налагаемые властью хозяина. Соответственный проект уже внесен на рассмотрение Временного правительства.
503
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
В полном согласии с таким общим духом нашего закона Правительствующий Сенат по Уголовному департаменту отверг характер оскорбления в порицании, выраженном лицу, состоящему в услужении, за неисполнение им своих обязанностей (реш. 18/70, № 410). В решении 1875 г. за № 176 Сенат признал, что «могут быть случаи такого рода нарушения слугами своих обязанностей, при коих порядок в доме и достоинство власти хозяина дома могут быть восстановлены лишь немедленным удалением прислуги из дома, не ожидая вмешательства правительственной власти». В этих случаях, по указанию Сената, в действиях хозяина нет признаков самоуправства. Таганцев1 так формулирует основную мысль этих разъяснений: «...нельзя забывать, что прислуга проживает у нанимателя, в силу чего последний как охранитель порядка и спокойствия в доме по необходимости должен иметь известную власть для этой охраны, а потому необходимые меры, принятые против буйства, проявления распутства, пьянства прислуги в доме хозяина, как осуществление естественно принадлежащего ему дисциплинарного права должны быть признаваемы наказуемыми». Фон Резон1 2 3 также считает «не подлежащим сомнению признание нашими законами в виде общего правила подчиненности прислуги хозяину и соответствующей этой подчиненности дисциплинарной власти последнего».
Против изложенного взгляда на наше действующее право А.А. Жи-жиленко возражает, что «право вторжения в сферу чужих правовых благ не может быть основываемо на презумпции; закон должен точно указывать наличность этого права, его пределы и условия осуществления»’. С этим нельзя не согласиться, насколько речь идет о карательной власти хозяина, о его праве налагать на работников взыскания. Но, как мы уже указывали, карательная и дисциплинарная власть не тождественны; первая не исчерпывает второй. Положение nulla poena sine lege не противоречит тому положению, что хозяину предоставлено право бороться собственными силами и средствами с неповиновением подвластных ему лиц и с нарушением порядка4. Но из него вытекает,
1 Русское угол, право, стр. 99.
2 Указ, соч., стр. 19
3 Указ, соч., стр. 636.
4 Проф. Жижиленко в другом месте своей книги (стр. 597) сам поясняет, «что известные меры, которые обычно именуются дисциплинарными наказаниями, на самом деле по своей сущности ввиду той функции, которую они выполняют, оказываются не наказанием, а мерами защиты, гак как в них не выражается оценка учиненного, покоящаяся на представлении о виновности известного лица, и так как при помощи их достигается лишь защита данного единения людей от субъектов, грозящих ему опасностью. Здесь в
504
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти
что наказывать (в техническом смысле этого слова) он может лишь в случаях и пределах, установленных законом.
Дисциплинарная власть как форма социальной самопомощи поставлена действующим правом в более широкие и менее определенные рамки, чем частная самопомощь. Она в отличие от последней признается в отведенной ей области вполне нормальным и постоянным явлением. Государство явно или молчаливо предоставляет лицам, состоящим во главе организованных соединений, - в том числе хозяйственных предприятий - самим охранять их внутренней порядок теми средствами, которыми они располагают. В этом заключается социологический и юридический фундамент дисциплинарной власти'. Каковы бы ни были дисциплинарные меры, в них всегда проявляются свойственная социальному целому сила и способность к самозащите, прямо или косвенно направленной на охрану установленного в нем порядка от нарушения или несоблюдения лицами, обязанными ему подчиняться'.
В тех случаях, когда для этой цели приходится прибегать к вторжению в правовую сферу подвластного, посягать на его личность или имущество, современное право уже не может ограничиться такими указаниями, как «меры домашней строгости», «обходиться справедливо и кротко» и т.п. Право возмездия за содеянное причинением какого-нибудь зла по современному правосознанию не может быть предоставлено хозяину в столь общей форме, а должно регулироваться законом. Вообще же пределы дисциплинарной власти, насколько они не предусмотрены законом и договором, совпадают с общими рамками хозяйской власти, т.е. она простирается только на подвластную хозяину сферу и на лиц, обязанных соблюдать охраняемый порядок. Если ей не поставлены более тесные границы правопорядком данного предприятия, дисциплинарная власть находит свой естественный предел в этих рамках и в неотъемлемых правах лиц, ей подчинившихся.
основании принятия подобной меры лежит представление не о нарушении известной обязанности данным лицом, а о той опасности, которую оно учиняет ввиду учиненных им деяний».
' Ср. Незар, указ, соч., стр. 80: «Le groupe a lc droit de punir comme l’individu a le droit et le devoir de se censerver et de se defendre pour remplir la mission dont il est charge: c’est la necessity de sa fonction qui en fait la legitimite».
2 Gierke. Genossenschaftstheorie, стр. 718, перечисляя «Handlungen cines Gemeinwesens an seinen Gliedern», указывает между прочим: «...es sucht durch Zwang und durch Strafe ein normgemasses Verhalten zu sichern». А в примечании он прибавляет: «Mag auch der Zwang nur ein indirekter sein und die Strafe in dem Ausschlusse gipfeln, so tritt doch dabei stets ein Ganzes seinem Gliede autoritativ gegeniiber».
505
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
В. Нормативная власть. Она проявляется в установлении и издании норм, определяющих внутренний порядок предприятия. На вопросе об ее юридической природе мы можем не останавливаться. Ответ на него уже содержится в сказанном нами выше о сущности этого порядка и о его источниках. Мы убедились, что нормативная власть хозяина не вытекает из его права собственности на предприятие и не может быть объяснена при помощи отжившей свой век идеи патриархальной власти, принадлежащей ему как домовладыке (см. выше стр. 460). Правовое основание нормативной власти кроется в принадлежащей предприятию как социальному образованию способности к правовому самоопределению, другими словами, в его социальной автономии. Хозяин осуществляет эту автономию не в силу делегации со стороны государства (стр. 83), а как глава предприятия и носитель имманентной предприятию правосозидательной силы. В его нормативных актах проявляется не его индивидуальная правоспособность, а способность предприятия творить свой внутренний правопорядок или, как выражается наш закон, устанавливать «должный порядок предприятия». Отсюда явствует, что пределы нормативной власти совпадают не с частною автономиею хозяина или самого предприятия (как юридического лица), а с социальною автономиею последнего. Нормы внутреннего порядка в отличие от диспозитивных и дисциплинарных актов хозяина всегда обязывают также его самого. Самое издание их не всегда зависит от усмотрения хозяина, а нередко составляет возложенную на него законом повинность, осуществляемую под контролем органов государства или рабочих.
В только что полученной нами книге, озаглавленной «Ein Arbeif-starifgesetz. Die Idee der sozialen Selbstbestimmung im Recht» (Munchen, 1916), Гуго Зинцгеймер, автор одного из лучших исследований о коллективном договоре (Der korparative Arbeitsnormenvertrag, 2 части, 1907 и 1908 гг.), развивает учение о социальной автономии, весьма близкое к учению, изложенному нами в статье об автономном правотворчестве в частном праве (Юридический вестник, 1913, кн. IV) и выше в гл. III. Характерное для нашей эпохи преобладание государственного закона над другими источниками права, говорит Зинцгеймер, порождает разлад между правом и жизнью. Причина этого разлада кроется в несовпадении правополагающей (государства) и правосозидающей (общества) сил. Это несовпадение вполне устраняется только там, где «свободно организованные общественные силы сами непосредственно и планомерно творят объективное право и им самодеятельно управляют» (стр. 186), другими словами, при наличности «социального самоопределения в об
506
Гпава IV. Природа и виды хозяйской власти
ласти права». Это самоопределение не то же самое, что «автономия» в общеупотребительном, исторически сложившемся смысле. Но если отрешиться от исторически сложившегося представления и разуметь под автономиею всякое «сознательное и непосредственное правотворчество со стороны общественных организаций», тогда она тождественна с понятием о социальном самоопределении.
Не кроется ли, однако, спрашивает Зинцгеймер, в идее социального самоопределения нечто враждебное идее государства? Не нарушается ли ею единство правотворчества? Не возвращает ли она нас к средневековым формам децентрализованного правообразования? Государство, отвечает автор, сохраняет и тут свое верховенство, проявляя его в троякой форме: оно устанавливает посредством принудительных законов пределы действия социальных норм, оно определяет условия их возникновения и юридической силы и надзирает за тем, чтобы правотворчество социальных образований оставалось в отведенных ему пределах. Нередко оно также принимает меры к тому, чтобы заинтересованные круги действительно осуществляли эту функцию. Законодатель иногда определяет и санкционирует способы автономного правообразования (формы образования нормативных актов). Но в этом нет необходимости. И без признания со стороны государства правосозидательные силы общества существуют и действуют.
Этим путем, говорит Зинцгеймер, достигаются децентрализация правотворчества и «объективность» права в том смысле, что «на нормировку оказывают влияние по возможности все затронутые ею интересы и взаимная зависимость всех жизненных отношений: они нормируются не как индивидуальное дело участвующих в них лиц, а как явление социальной жизни».
Наряду с социальным самоопределением в форме автономного правотворчества общественных кругов Зинцгеймер указывает также на ту форму самодеятельности, о которой мы говорили выше в связи с дисциплинарною властью (социальную самопомощь). Он называет ее «социальною экзекуциею» и видит в ней терпимое государством проявление способности социальных организаций к охране их внутреннего правового порядка собственными силами и средствами. Оставаясь в пределах своей темы, Зинцгеймер приписывает способность к социальному самоопределению и к социальной самоохране только профессиональным союзам, совершающим тарифные договоры. Мы идем дальше. Автономное правотворчество и социальная самопомощь не составляют особенности этих союзов, а общее явление, встречаемое повсюду, где какая-
507
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Часть II
нибудь организованная группа нуждается в установлении и охране своего внутреннего порядка для планомерного осуществления определенных задач. Оно наблюдается не только в союзах, но также в авторитарно организованных предприятиях. «Социальное самоопределение и социальная экзекуция» в этих предприятиях осуществляются главою предприятия или посредством исходящих от него односторонних актов или посредством заключаемых им нормативных соглашений. Функция их осуществления и составляет то, что мы называем нормативною властью хозяина.
Нормативные акты всегда совершаются в точно определенных, иногда в санкционированных положительным правом (законом или обычаем) формах. История этих форм чрезвычайно поучительна. Она представляет наглядную картину постепенной эволюции внутреннего строя хозяйских предприятий от одностороннего абсолютизма, почти бесконтрольно устанавливающего порядок в подвластной сфере, к системе соглашений с организованными группами лиц, отдающих свою рабочую силу предприятию, с профессиональными союзами, наконец, с государственными или общественными учреждениями и организациями, в задачи которых входит охрана интересов трудящихся. Сперва эти соглашения рассматриваются как акты частной - хотя и коллективной -воли, бессильные стеснять договорную свободу связанных ими лиц и необязательные для тех, кто не принимал участия в их заключении. Но постепенно в правосознании заинтересованных групп крепнет и укореняется представление о нормативной функции таких соглашений и им приписывается для определенной сферы сила автономных норм объективного права и даже способность автоматически вытеснять всякие противоречащие им индивидуальные договоры и другие акты хозяйской власти. Для выяснения юридической природы нормативных актов и связанных с ними сложных правовых явлений рамки господствующих ци-вилистических догматов и понятий оказываются подчас слишком тесными. В ближайших главах мы постараемся всесторонне осветить эти своеобразные институты трудового права, вносящие мощную струю новых идей и заданий в стройную, но малоподвижную область цивили-стической науки и гражданских законов.
Печатается по: Л. С. Таль.
Трудовой договор. Цивилистическое исследование.
Часть II: Внупгрений правопорядок хозяйственных предприятий. Ярославль: Типография Губернского Правления, 1918.
ЗАДАЧИ НАУКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В ОБЛАСТИ НАЙМА ТРУДА
(Речь перед диспутом)
Мы переживаем в настоящее время, одновременно с некоторыми государствами Запада, эпоху пересмотра и реформы гражданских законов. Такая эпоха ставит науке гражданского права особые задачи. Создаваемое уложение только тогда удовлетворит своему назначению, если оно воплотит в себе итоги развития правовой культуры в прошлом и зародыши его дальнейшего роста. А это невозможно без тщательного и всестороннего освещения изменений, произошедших в правовой жизни, в связи с изменившимися социальными и экономическими условиями и под напором новых идей и воззрений, уже сознанных и оформленных или еще смутно бродящих в народном сознании.
Для успешного выполнения такой задачи в короткий срок необходимо содействие достаточного количества образованных специалистов и, главное, широкое беспрепятственное участие самого общества в выяснении его нужд и интересов. Там, где нет этих условий, реформа гражданских законов обыкновенно не идет дальше подведения итогов предшествовавшей многолетней работы юристов-практиков и теоретиков - и более или менее умелого исправления недочетов действующего права, согласно с указаниями судебной практики, науки и опыта других государств.
Есть, однако, области гражданского права - к счастью, немногочисленные, - где нельзя, не погрешая против властных требований современной жизни и не подрывая значения создаваемого закона, ограничиться развитием и исправлением действующего права, где реформа не может быть иною, как творческою, потому что действующее право по данному вопросу представляет tabulam rasam, а наука еще не успела создать и продумать требуемые жизнью новые руководящие начала. Такою областью, как показывает опыт опередивших нас государств, в настоящее время является наем труда. Тут, в кодексах XIX века, существует явный и чувствительный пробел, который не может быть прикрыт никакими интерпретационными средствами. Это
509
J1.C. Таль
не случайный пробел. Он образовался под влиянием господствовавшего в эпоху составления кодексов воззрения, будто наем труда входит в область гражданского права лишь постольку, поскольку он имеет своим предметом обещание услуг и вознаграждения. Все лежащее за пределами этого оборотного момента, хотя бы оно фактически определяло характер договорного отношения, сознательно изъято из сферы гражданского законодательства.
Однако при такой постановке частноправовые отношения, составляющие основу материального существования значительной части населения, фактически оставались без законодательной нормировки. Такое положение вещей долго продолжаться не могло. В тех отраслях хозяйственной жизни, где эти отношения принимали более или менее типичную форму, они становились предметом специальных узаконений, количество которых в течение XIX века беспрерывно росло. Наука и законодательства пытались перекинуть мост между ними и гражданскими кодексами, признав общим цивилистическим фундаментом всех специальных видов найма труда - договор личного найма. Но это оказалось фикциею, не имеющею под собою никакой реальной почвы. В основании личного найма лежит представление о взаимном обещании ценностей - услуг и денег, в основании трудовых сделок, составляющих предмет специальных узаконений, - представление о подчинении работником своей рабочей силы целям и власти работодателя, точнее, о его вступлении в известную хозяйственную организацию. Между поступлением в услужение или на работу и личным наймом нет ничего общего, кроме того, что тут и там обещается труд. Науке приходится констатировать тот изумительный факт, что для одного из крупнейших и важнейших явлений хозяйственного быта, для отношений между работодателем и подчиненною ему рабочею силою, современное гражданское право не выработало правовой формы и не указало надлежащих юридических принципов, на которых должна быть построена их законодательная нормировка.
Но констатированием этого обстоятельства еще очень мало сделано. Необходимо проверить и выяснить, имеем ли мы дело с единичными отступлениями от норм гражданского права, касающимися отдельных отраслей хозяйственной жизни и отдельных категорий трудящихся, или с исторически сложившимся самостоятельным договорным типом, еще не обследованным цивилистичсскою наукою. Ответ на этот вопрос возможно дать только после тщательного анализа фактов хозяйственной жизни и обзора исторической эволюции правовых
510
Задачи науки гражданского права в области найма труда
форм найма труда. Лишь раскрыв причины расхождения писаного права с правом, действующим в жизни, и исторические корни того и другого, мы можем сознательно решить, насколько условия, создавшие этот разлад, еще существуют и имеют значение для современного права. Тут цивилисту приходится несколько уклониться в сторону экономических и исторических изысканий. Но такова участь всякого цивилиетического исследования, ставящего себе целью определить природу еще не оформленного ни в науке, ни в законодательстве правового явления.
В хозяйственном быту все разнообразие форм пользования чужим трудом может быть сведено к двум основным типам: либо обещается предпринимательский труд, т.е. конкретно определенная работа, исполняемая или организуемая обещавшим без подчинения его личности хозяйской власти работодателя, либо - труд служебный, при котором рабочая сила обещавшего на время становится звеном и орудием чужой деятельности, чужой организации и работник подчиняется хозяйской власти. Современное гражданское право при классификации договоров о труде не исходит из этих различий, а выдвигает совершенно другие критерии, главным образом ответственность за результат работы и свойство обещанной деятельности. Жизнь, в свою очередь, мало считается с научною классификациею, стушевывая до неузнаваемости границы между договорами личного найма, подряда и поручения.
История учит нас, что усвоенная гражданскими кодексами концепция личного найма как общей правовой формы для возмездного обещания, деятельности безотносительно к ее результату, так же как их принципиальное равнодушие к элементу подчинения работника хозяйской власти, составляют отголосок римской жизни. Там они сложились в условиях рабовладельческого хозяйства и под влиянием представления об автономной, не подлежащей государственному контролю, власти домовладыки. То и другое отошло в область истории и уже неизвестно современной жизни. Концепция трудового договора, наоборот, отражает средневековую идею найма в услужение, устанавливающего не столько конкретные права и обязанности, сколько юридическую связь между членами господского союза, т.е. союза, построенного на мысли о службе и личном подчинении в обмен на содержание, защиту и другие блага. В домашнем хозяйстве и в хозяйственном (особенно в промышленном) предприятии эта идея свила себе прочное гнездо. Там она укрылась от деструктивных сил враждебного ей по духу просвещенного века.
511
Л. С. Таль
Взаимоотношения между главою этих предприятий и входящими в их состав наемными работниками отнюдь не считались явлением безразличным для государства. Но связанные с ними частноправовые вопросы и институты не привлекли к себе внимания цивилистов, ибо признавались нераздельною частью внутреннего порядка предприятия, поддержание которого, насколько оно вообще являлось делом законодателя, составляло задачу публичного права. Однако и судебной практике при разрешении споров, возникавших на почве трудовых отношений, и законодателю при нормировке специальных видов найма все же нельзя было не считаться с особенностями юридической при роды этих отношений и лежащего в их основании трудового договора. А при происходящем на наших глазах пересмотре гражданских законов они так властно заявляют о своем существовании, что законодательства одно за другим вынуждены отвести трудовому договору самостоятельное место в гражданских законах или приноравливать к нему постановления о личном найме. Законодательства, таким образом, без помощи науки набрели на правильный путь, и в настоящее время науке предоставляется полная возможность черпать материалы для догматического построения этого обособившегося в правовой жизни и достаточно определившегося нового договорного типа не только из истории, из судебной практики и специальных узаконений, но также из новейших гражданских кодексов и законопроектов.
Принимаясь за догматическую разработку трудового договора как института действующего права, цивилист находится в более привычной для него сфере мышления. Однако его задача этим очень мало облегчается и упрощается, ибо и тут, - что ни шаг, то новая проблема и новые трудности. В господствующее понятие о договорном обязательстве отношение власти и подчинения не укладывается. Недавно умерший французский юрист Салейль придумал для этой категории договоров меткое название contrats d’adhesion - договоры о подчинении, - и под этим заголовком они в последнее время сделались излюбленной темой французских диссертаций. Однако их юридическая природа еще далеко не выяснена. Не подлежит сомнению, что содержание трудового отношения непосредственно определяется соглашением сторон лишь в незначительной мере. Заключенный ими договор направлен на подчинение работника порядку, устанавливаемому без его участия главным образом властью работодателя. Но если, таким образом, хозяйская власть возводится в конститутивный элемент трудового отношения, необходимо точнее определить ее юридическую природу в связи с общим вопросом о власти
512
Задачи науки гражданского права в области найма труда
над человеком в гражданском праве, необходимо формулировать принципы и указать средства ее правовой нормировки. Недавно еще единственным средством признавалось ограничение договорной свободы принудительными нормами закона, которые, конечно, не утратили и не скоро утратят своего значения. Но современное общество им нс удовлетворяется; оно создает свои социальные коррективы. В настоящее время в области трудового договора такими коррективами являются тарифные и коллективные соглашения, правила внутреннего распорядка и условия, диктуемые работодателям со стороны их заказчиков, в частности со стороны казны и коммунальных учреждений. Все эти своеобразные институты клином врезываются в господствующие цивилистические учения, вызывают необходимость в их пересмотре и расширении и нуждаются в точном определении как предметы гражданского права.
Не меньше трудностей порождает заключение трудового договора. Трудоспособность не совпадает с гражданскою дееспособностью; ею обладают несовершеннолетние и замужние женщины, находящиеся под властью мужа. Применимы ли к заключению трудовых договоров и к распоряжению трудовыми доходами те же условия дееспособности, как ко всем остальным сделкам? Практика и новейшие законы дают на этот вопрос отрицательный ответ.
Предметами трудового договора являются предоставление рабочей силы, неотделимой от личности работника, и обещание вознаграждения. Личность человека не может быть объектом оборота - по крайней мере не в этом ее назначение по современным воззрениям. Если она тем не менее вовлекается в оборот, то должны быть созданы гарантии, что она, выражаясь словами Канта, остается самоцелью (Selbstzweck) и не превратится исключительно в средство для чужих целей. Тут гражданское право соприкасается с публичным и с социальною политикою и уступает им первое место. Но самая идея охраны личности не чужда также современному гражданскому праву, и в данном вопросе она дает директивы науке - вознаграждение. Составляя эквивалент того, чего лишается работник, когда хозяйственное использование его рабочей силы переходит к другому лицу, вознаграждение, силою вешей, приобретает алиментарный характер, характер единственного или главного источника существования. Уже современные законодательства фактически распространяю! на трудовой доход favor alimentorum, объявляя его в известных пределах неприкосновенным и неотъемлемым. Но цивилистическая паука нс выработала соответственного общего принципа и не сделала всех вытекающих отсюда выводов.
513
Л.С. Таль
Особенности юридической природы трудового договора и его предмета, наконец, не могут не отразиться на нормах, касающихся его содержания, т.е. прав и обязанностей сторон, и его прекращения. Тут договорные обязательства своеобразно переплетаются с обязанностями, устанавливаемыми законом или вытекающими из социальной природы хозяйской власти. Общие начала обязательственного права, рассчитанные на имущественный оборот, должны претерпевать существенные модификации, раз в гражданский оборот вовлекается личность человека.
Мы не будем вдаваться в дальнейшие подробности. Сказанного достаточно, чтобы убедиться, какое обширное и малоразработанное поле тут открывается для цивилистической науки. Жизнь ждет от нее руководящих указаний для определения юридической структуры трудовых отношений, не укладывающихся в романистический трафарет возмездного обещания деятельности. Исходное положение этой работы нам дано историею. Как ни далеко современное хозяйственное предприятие от средневекового господского союза, как ни изменились пределы подчинения и характер власти, самая идея авторитарного союза, мысль о власти над подчиненными рабочими силами, неразрывно связанной с обязанностями по отношению к ним, сохранилась до наших дней. Правовые формы ее проявления и осуществления должны быть приноровлены к условиям и культурному уровню современной жизни. Изучение построенного на этой мысли трудового договора, наряду с другими факторами, определяющими в действительности юридическую природу отношения, и научная разработка соответствующих ей правовых начал и норм составляют неотложнейшую и важнейшую задачу современной цивилистики. Грядущее обновление наших гражданских законов напоминает нам о лежащем на цивилистической науке вековом обязательстве перед трудящимся населением. Исполнения этого обязательства не только требует достоинство науки. Оно - наш гражданский долг.
Л. Таль
Печатается по: Право. Еженедельная юридическая газета.
1913. № 49. 8 декабря. Стб. 2315-2321.
магистерский диспут
21 сего ноября, в публичном заседании юридического факультета Харьковского университета прив.-доцент Демидовского лицея в Ярославле Л.С. Таль защищал свою диссертацию «Трудовой договор. Общие учения», представленную им для получения степени магистра гражданского права.
Диспутант выставил следующие положения своего труда:
1.	Господствующее в цивилистической науке учение, считающее характерным признаком договора найма труда элемент возмездного пользования и сближающее его с наймом вещей, не соответствует природе этого договора. Ни возмездность, ни пользование квалифицирующими признаками договоров о труде или какого-нибудь одного из них служить не могут. Пользование как юридический термин означает извлечение выгод без перехода на пользователя права на их источник (muratio dominii) и с сохранением целости последнего, в противоположность всякому другому содержанию права, напр., владению или распоряжению. Пользоваться же чужим трудом в настоящее время (в отличие от времени рабства) нельзя иначе, как без mutatio dominii и без уничтожения его источника.
2.	Специфический характер договоров о труде как отдельной юридической категории определяется особенностями их предмета -труда, а именно его неразрывной связью с личностью работника. Систематическое обособление договоров о труде в самостоятельную категорию имеет троякое основание: 1) оно открывает возможность уделить должное внимание разнице между обещанием имущества и обещанием труда; 2) им облегчается разграничение некоторых, близко соприкасающихся, но юридически разнородных договоров, как подряда и поставки, товарищества и парциарного договора; 3) оно способствует разрешению практически важного вопроса о правильной классификации договоров о труде.
3.	Взгляд Эндемана, Лотмара и др. на «договор о труде» (Arbeits-vertrag) как на отвлеченный договорный тип, обнимающий только элементы, присущие всем его конкретным разновидностям, нельзя признать правильным. «Договоры о труде» - собирательное имя для
575
Магистерский диспут
разнородных по своей юридической природе общих и видовых типов трудовых сделок. Один из преобладающих в хозяйственной жизни общих типов представляет собою «трудовой договор», устанавливающий временное подчинение рабочей силы одного человека целям и власти другого.
4.	Принятая в экономической литературе квалификация трудового договора как разновидности купли-продажи или товарищества (ассоциации) для юриста неприемлема. Предметом купли-продажи могут быть только блага, поддающиеся отчуждению в смысле отделения от одной и приобщения к другой имущественной сфере. Труд как проявление рабочей силы, неотделимой от работника, не может подвергаться отчуждению в указанном смысле. От товарищества трудовой договор отличается тем, что он не направлен на осуществление общей цели и им не создается нейтральная сфера, из которой стороны непосредственно извлекают предоставленные им выгоды.
5.	Подразумевая под «трудовым договором» не все, а только определенный тип трудовых сделок, экономисты неправильно усматривают его отличительный признак в отрасли хозяйства или в социальной категории, к которой принадлежит работник, или в несамостоятельности работника в смысле зависимости от данного работодателя, или в положении, занимаемом им в общем процессе народного хозяйства. Юридическая природа договора не может определяться ни указанием на отрасль хозяйства, ни экономическим или социальным положением заключающих его лиц.
6.	В хозяйственном быту преобладают два основных типа трудовых сделок: обещается работа, исполняемая или организуемая обязанным лицом для работодателя по собственному плану и решению (предпринимательский труд), или рабочая сила работника на время становится несамостоятельным орудием чужой хозяйственной деятельности (служебный труд). Отличительными признаками договора о служебном труде (трудового договора) являются: приложение рабочей силы к чужому хозяйству, временное се подчинение хозяйской власти и несамостоятельность работника, в смысле отправления им каких-либо функций в чужом предприятии или хозяйстве.
7.	Трудовой договор принадлежи! к г урегулированным договорным типам. Новейшие учения, опровергая догматы логической законченности позитивного права и молчаливого подчинения сторон положениям, извлекаемым из позитивного права посредством толкования, указывают на существование, наряду с формулированными нормами.
516
Магистерский диспут
«права жизни», нахождение и применение которого должно быть предоставлено суду. Однако до сих пор не выработаны удовлетворяющие требованиям науки и практики объективные методы распознавания этого права. Поэтому остается только подчинять не предусмотренные ни сторонами, ни законом последствия юридических сделок правовым началам, добываемым из официального права посредством толкования (принцип законопослушания). При невозможности восполнить пробел в соглашении сторон этим путем должны применяться установившиеся в данную эпоху, у данного народа правовые воззрения (принцип целесообразности). При отсутствии же или разногласии господствующих воззрений следует руководствоваться нормами, вытекающими из требований и задач современной культуры и из стремления к более совершенным формам общежития (принцип наибольшего соответствия культурному идеалу).
8.	Корни господствующего воззрения на наем труда следует искать в условиях античного рабского хозяйства. В римском праве, на более высоких ступенях его развития, дифференцировались труд раба и самый раб как объекты оборота. «Орегае», т.е. проявляемая рабом в течение рабочего дня способность к труду, стала рассматриваться как самостоятельная ценность, которая по договору могла быть перенесена за денежный эквивалент в чужую хозяйственную сферу (locari, utendum dari). Это представление было потом распространено на труд свободных лиц, но лишь с известными ограничениями, касающимися artes, т.е. проявления духовной личности человека, и opus, т.е. работы, выполняемой работником не в качестве орудия чужой деятельности, а как часть собственной. Подчинению личности работника хозяйской власти работодателя римское право не придавало юридического значения.
9.	В Средние века поступление в услужение первоначально влекло за собой утрату свободного состояния. Впоследствии служба с сохранением свободы хотя и стала обычным явлением, но все же продолжала рассматриваться как частичное отречение от свободного самоопределения и как добровольное подчинение хозяйской власти. Весьма распространенная «коммендация» (se in mundoburdum commendare) была не чем иным, как соглашением об отречении от права самоопределения в обмен на известные блага. В позднейший период Средних веков договорный элемент постепенно усиливается и происходит упорная борьба между началами свободного соглашения и одностороннего хозяйского авторитета. Но опа не поколебала самой идеи мундиальной (хозяйской) власти как поставленного законом и обычаем в определенные правовые
517
Магистерский диспут
рамки господства над слугами, неразрывно связанного с известными обязанностями по отношению к ним. Договор о поступлении в услужение в Средние века, в отличие от римского права, не смешивался с обещанием определенных услуг, исполнением которых исчерпывались отношения сторон, и не сближался с наймом вещей.
10.	В реципированном римском праве и построенных на нем учениях для трудовых отношений, сопряженных с частичным подчинением нанявшегося власти нанимателя, не оказалось подходящей юридической формы. Эти отношения в сочинениях юристов большею частью совершенно игнорировались. Попытки, которые мы встречаем в литературе XVI и XVII вв., уместить исторически сложившийся трудовой договор в римские понятия, подвести присущий ему элемент личной зависимости под учение о рабах или слить римские положения о 1оса-tio conductio с местными законами и обычаями в один институт не увенчались успехом. Установился взгляд, господствовавший вплоть до XIX века, что нормировка отношений, выходящих за пределы возмездного пользования трудом, не составляет задачи гражданского права, а административного управления и специальных узаконений, издаваемых для отдельных отраслей хозяйства.
11.	В России поступление в услужение первоначально также было равносильно отречению от свободного состояния. Но жизнь создавала суррогаты найма, служившие правовою формою для отдачи свободным человеком своего труда. В эпоху Русской Правды такою формою было закупничество. Закуп был лично свободен, но подчинен власти хозяина-кредитора, которой Русская Правда, однако, ставит определенные пределы. Способами поступления под господскую власть с сохранением свободы были также закладничество и, начиная с XVI века, служилая кабала. Последняя составляла по форме заемное обязательство, соединенное со службою займодавцу «за рост», но по существу было средством удержания работника в зависимом положении. Наем услуг без установления такой зависимости в русском праве всегда стоял особняком от указанных форм пользования трудом. В Уложении 1649 г. замечается тенденция к поддержанию хозяйской власти и зависимости наемных услуг и к строгому разграничению поступления в услужение от договора с «мастеровым человеком». Тем же духом проникнуты специальные узаконения последующей эпохи. Романистическое учение об объединении всех видов возмездного пользования трудом и вещами в один договорный тип нс оказало сколько-нибудь заметного влияния на русское право.
518
Магистерский диспут
12.	По учению естественного права, договор между господином и слугою лежит вне области имущественного оборота и обязательственного права. Им создастся один из видов societas inaequalis (господский союз), который вместе с семейным союзом образует familiam в самом широком смысле слова. Это учение отразилось на системе Прусского уложения, в котором исторически сложившиеся виды найма служебного труда трактуются не только отдельно «от договоров о деятельности», но вообще от имущественных сделок, и отчасти на Австрийском. Из последнего трудовой договор сознательно изъят как потому, что он не удовлетворяет обязательному для гражданского права требованию однородности (Gleichfbrmigkeit), так и из опасения вторжения в сферу «политического» (административного) управления. Французский кодекс хотя и упоминает о «найме слуг и работников» как особой разновидности найма, но не содержит никаких постановлений о нем. Это объясняется отчасти тем, что признание и нормировка хозяйской власти противоречили бы индивидуалистическому и романистическому духу кодекса, отчасти пережившим эпоху революции воззрением, что отношения между слугами, рабочими и их хозяевами составляют предмет публичного, а не частного права.
13.	Наш Свод гражданских законов по вопросу о найме труда стоит на исторической почве и больше западных кодексов подчеркивает личный характер договора. Глава о личном найме обнимает троякого рода постановления. Одни касаются найма в услужение, другие -найма определенных услуг, третьи - всякого возмездного обещания труда. Первые санкционируют хозяйскую власть, но они не указывают ее пределов и не определяют обязанностей хозяина. Однако в ч. 1 т. X наем слуг и рабочих (наем в услужение) составляет самостоятельный вид, который может быть достаточно ясно отделен от обещания определенных работ как по форме, так и по содержанию.
14.	В конце XIX века в Западной Европе возникает почти повсеместное движение в пользу восполнения или реформы гражданских законов в смысле признания и нормировки трудового договора. В германском законе 1869 г. об аресте заработной платы мы впервые встречаемся с обособлением «трудового или служебного отношения, поглощающего хозяйственную деятельность лица, получающего вознаграждение». Дальнейший шаг представляет бельгийский закон 1900 г., которым санкционируется самостоятельный договорный тип, отличный от найма отдельных услуг. Характерный признак этого типа состоит в том, что нанявшийся становится подвластным органом чужого
5/9
Магистерский диспут
предприятия и что хозяин силою закона обязан к ограждению его личности от опасностей и ущерба.
15.	Вторая группа законодательств стремится к приспособлению общегражданских законов к природе трудового договора. При этом одни из них ограничиваются введением в главу о личном найме соответственных отдельных постановлений, другие возводят трудовой договор в самостоятельный договорный тип, отличный от найма услуг. Первой системы держится Швейцарский зак. об обяз. 1882 г. На основании некоторых его положений стали различать договор, поглощающий хозяйствующую личность нанявшегося, от найма отдельных услуг. Тот же закон впервые настолько расширил понятие о договоре поручения, что под него может быть подведено всякое исполнение конкретной услуги, не сопряженное с длительным служебным отношением. Дальше по тому же пути идет Германское гражданское уложение, в котором большая часть отдельных постановлений предусматривает иной круг трудовых отношений, чем легальное определение §611.
16.	Первую попытку систематического обособления трудового договора в гражданских законах мы находим в новелле к Голландскому гражд. код. от 13 июля 1907 г. Включив элемент «услужения» в определение договора и построив его на совершенно новых началах, она противопоставляет его, с одной стороны, найму отдельных услуг, с другой — «принятию на себя дела». Недостаток голландской новеллы состоит в том, что положения о найме отдельных услуг и о договоре поручения оставлены ею без изменения. Новое Швейц, уложение 1912 г. подразумевает под личным наймом договор, сущность которого не исчерпывается исполнением конкретного поручения за вознаграждение, а определяется элементом длительной личной связи, хотя в законодательном определении это недостаточно ясно выражено. Значительным шагом вперед является признание договора поручения одним из основных типов договоров о труде, наряду с личным наймом (в смысле трудового договора) и с порядком.
17.	Из проектов новых гражданских уложений венгерский определяет личный наем как возмездное обещание работы, исполняемой в хозяйстве или круге дел (Geschaftskreis) работодателя, и признает договор поручения субсидиарным типом трудовой сделки. Австрийский заменяет Lohnvertrag действующего права двумя типами: Dienst- и Werkvertrag, из коих первый обнимает договоры, устанавливающие длительное трудовое отношение. Наш проект Гражд. улож. в мотивах намечает противопоставление трудового договора обещанию само
520
Магистерский диспут
стоятельных услуг, но в определении договоров личного найма и подряда оно не проведено достаточно ясно. Глава о личном найме обнимает как предоставление на время своей рабочей силы, так и обещание конкретных услуг. Отдельные же постановления этой главы рассчитаны то только на служебное отношение, то только на наем предпринимательских услуг.
18.	В новейшей цивилистической литературе встречаются единичные попытки признания за трудовым договором значения самостоятельного основного типа и выяснения его юридической природы. Так, Лотмар учит, что ко всем договорам, заключенным работодателем, «в производимом им деле (in seinem Geschaftsbetrieb) применяются одни и те же нормы, независимо от способа вознаграждения». Рю-мелин, выдвигая критерий «несения риска», допускает, что при наличности служебного отношения риск неудовлетворительного результата работы несет работодатель, при обещании же предпринимательских услуг - обещавший работу, Левенфельд и Гесс строят классификацию на противопоставлении высшего и низшего труда, возводя обещание последнего в особый договорный тип.
19.	Анализ движения законодательной и научной мысли в области найма труда приводит к заключению о необходимости признать исторически сложившийся и преобладающий в хозяйственном быту трудовой договор — в противоположность к договорам о предпринимательском труде - одним из основных типов трудовых сделок с точки зрения гражданского права. Трудовым договором устанавливается не только обязательственное отношение в смысле права на исполнение определенных действий, но своего рода бланкетное обязательство, конкретное содержание которого определяется уже впоследствии одностороннею волею работодателя или потребностями обслуживаемого дела. Им создается не только связанность воли контрагентов, как при всяком обязательстве, но отношение власти и подчинения. Задача науки и законодательства - определить природу, содержание и пределы этой власти.
После вступительной речи диспутанта1 первый официальный оппонент, проф. В.М. Гордон, заявил, что, судя по тем статьям, которые были опубликованы диспутантом за последние годы, от него ждали догматической работы по интересному и важному вопросу о трудовых сделках. Эти ожидания, однако, не оправдались, ибо догматической
Речь эта напечатана выше.
521
Магистерский диспут
стороны автор в своем труде совершенно не касался, а только выясняет роль и значение трудового договора в жизни, в истории и в законодательстве. При этом не совсем ясно, что диспутант себе представляет под этим названием. С одной стороны, он заявляет, что идет по путям, предуказанным Лотмаром, с другой - говорит о совершенно ином трудовом договоре, чем Лотмар. У диссертанта не выдержана терминология, так как он и лотмаровское и свое построение одинаково называет «трудовым договором». Сущность этого понятия он определяет на основании данных, взятых у экономистов. И хотя ни одна из предложенных ими конструкций не удовлетворяет его, тем не менее он выводит свое определение из совокупности признаков, указанных экономистами. Далее, проф. В.М. Гордон упрекнул диспутанта, что в его книге много лишнего, не имеющего непосредственного отношения к его теме. Весь методологический очерк о нерегулированных договорах и многие детали из обширной исторической главы, написанной больше по традиции, чем по действительной надобности, являются лишним нагромождением. При всем том, однако, работа свидетельствует об обширной эрудиции, содержит много ценного и интересного и значительно облегчает задачу будущего исследователя, а потому достойна искомой степени.
Второй официальный оппонент, проф. Б.В. Попов, остановился главным образом на двух вопросах: на определении трудового договора и на плане работы. Из трех указанных в книге признаков: приложения рабочей силы к чужому предприятию, подчинения работника хозяйской власти и несамостоятельности последнего - только один последний действительно имеет значение, составляя essentiale negotii. Первые же два могут входить в состав не только трудового, но также и других договоров. План сочинения диссертанта построен на отделении общих учений от частных. Но этот план совершенно не выдержан, ибо автор далеко не исчерпывает всех общих учений, относя, например, ко второй части такой общий вопрос, как юридическая природа хозяйской власти. С другой стороны, многое в книге вовсе не является общим учением о трудовом договоре, как, например, глава о нерегулированных договорах и вся история найма труда. Эти недостатки, однако, по заключению оппонента, не лишают работы характера ценного научного исследования, так как касаются больше плана, чем содержания.
I (еофициальным оппонентом выступил приват-доцент Словиц-кий, указавший на то, что классификация, предложенная Лотмаром на Zeitlohn- и Akkordvertrag, гораздо более стройна, чем та, которая пред
522
Магистерский диспут
ложена диссертантом, и что с нею действительно связаны существенные различия, чего диссертант относительно деления договоров на предпринимательский и трудовой еще не доказал.
Диспутант отвечал каждому из оппонентов по пунктам, а именно: проф. В.М. Гордону: 1) что ценность лотмаровского Arbeitsvertrag, обнимающего все договоры о труде, заключается в отмежевании последних от имущественных сделок, а не в их классификации. Трудовой договор диспутанта - синтез трудовых сделок, не регулированных гражданскими законами и объединенных общим признаком подчинения работника хозяйской власти. С построением Лотмара этот договор отнюдь не совпадает; 2) что задача автора состояла в отыскании правовой формы для этой категории сделок. Не находя ее в действующем законе, он должен был обратиться к истории, проследить корни и развитие, с одной стороны, понятий, усвоенных законом, с другой - представлений и правовых форм найма труда, сложившихся в хозяйственной жизни. Этим объясняется внимание, уделяемое истории найма труда и методологическому вопросу об отношении права к нерегули-рованному договору.
Проф. Б.В. Попову диспутант возразил: 1) что признак «несамостоятельности» работника непригоден для юридической классификации договора, ибо несамостоятельные люди могут заключить различные договоры, а несамостоятельное положение одного контрагента по отношению к другому не составляет исключительного свойства трудовых отношений; 2) что под общими учениями он, автор, себе представлял все проблемы, предварительное выяснение которых оказалось необходимым по ходу и характеру его работы раньше догматической разработки трудового договора. Прибавление одной или нескольких глав догматического содержания не сделало бы выпущенную ныне часть работы законченным исследованием и только повредило бы второй (догматической) части.
Единогласным постановлением факультета, встреченным шумными и долгими аплодисментами многочисленной собравшейся публики, диссертант был признан достойным искомой ученой степени.
Печатается по: Право. Еженедельная юридическая газета.
1913. № 49. 8 декабря. Стб. 2370-2376.
ЗАЩИТА ДИССЕРТАЦИИ
21 ноября 1913 I. в Харьковском университете г. Таль защищал диссертацию на тему «Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1».
В своей вступительной речи диспутант указал на задачи, предстоящие науке гражданского права в области найма труда, в связи с реформою гражданских законов. Кодексы XIX века совершенно не считаются с элементом личного подчинения работника хозяйской власти, составляющим особенность многочисленных категорий трудовых сделок. Доктрина рассматривает эти сделки как разновидности личного найма наряду с обещанием отдельных конкретных услуг. Между тем личный наем построен на представлении об обмене услуг на деньги, сложившемся в условиях античного рабовладельческого хозяйства. Исторические же корни служебно-трудовых отношений кроются в средневековом господском союзе, т.е. в союзе, покоящемся на идее служения в обмен за защиту и содержание. Договор, устанавливающий эти отношения, — самостоятельный тип, отличный от найма услуг, требующий особой правовой нормировки. Определение природы этого договора и выработка соответствующих ей юридических начал - задача очень трудная и далеко еще не разрешенная. Пределы власти и подчинения, как и вообще содержание трудового отношения, лишь в незначительной мере определяются соглашением сторон и нормами договорного права. Институты же хозяйской власти, коллективных или тарифных договоров, правил внутреннего распорядка и других нормативных факторов, восполняющих соглашение сторон, очень мало выяснены и плохо укладываются в господствующие цивилистические понятия. Не мирятся также с общими началами гражданского права заключение трудовых сделок недееспособными лицами, тесная связь их предмета рабочей силы - с личностью работника, алиментарный характер вознаграждения, разные особенности, касающиеся прав и обязанностей сторон, прекращения договора и мн. др. Надлежащее освещение и тщательная разработка всех этих вопросов составляез одну из неотложных задач науки гражданского права. Без науки новое Гражданское уложение едва ли будет в состоянии удовлетворять в
524
Защита диссертации
данной области потребностям хозяйственной жизни и интересам трудящегося населения.
Первый официальный оппонент, проф. Гордон, указав на важность и новизну темы, упрекнул диспутанта в неясности предложенной им концепции трудового договора. Обещав следовать за Лотма-ром, диспутант в действительности говорит о совершенно другом предмете, хотя и сохраняет название «трудового договора». Другой недостаток книги состоит в том, что в нее внесено многое, не имеющее прямого отношения к теме. Таков, напр., методологический очерк. Слишком пространно изложена история трудового договора. Положительными качествами представленного исследования оппонент считает эрудицию и тщательность, проявленную автором при разработке каждого из затронутых им вопросов, и инструктивный обзор действующих законодательств. - Диспутант, возражая проф. Гордону, объяснил, что, следуя за Лотмаром по вопросу об отмежевании договоров о труде от договоров об имуществе, он определенно расходится с ним по вопросу об основных формах или типах трудовых сделок. Изучаемый им трудовой договор, устанавливающий отношение власти и подчинения, он, в отличие от Лотмара, считает одним из основных типов, наряду с договорами о предпринимательском труде. Пространность исторической части объясняется неразработанностью вопроса в специальной литературе и тем значением, какое для сравнения законных типов трудовых сделок с типами, сложившимися в хозяйственном быту, имеет раскрытие и выяснение их исторических корней и прототипов.
Второй оппонент, проф. Попов, не удовлетворен определением трудового договора, данным диспутантом. Из трех указанных им признаков этого понятия действительное значение имеет только один: зависимость работника от работодателя. Далее оппонент возражает против плана сочинения. Нельзя отнести к общим учениям о трудовом договоре рассуждения о нерегулированных сделках, истории найма и г. под. С другой стороны, многое, несомненно, входящее в общие учения, отнесено автором ко второй части его сочинения, как, наир., выяснение природы хозяйской власти и мн. др. - Диспутант по поводу этих возражений поясняет, что зависимость не может быть единственным отличительным признаком трудового договора, потому что в зависимом положении могут очутиться также лица, заключающие другие сделки. Под заголовком «Общие учения» объединены все вопросы, освещение которых должно предшествовать изложению догматических учений о трудовом договоре.
525
Защита диссертации
Третий (неофициальный) оппонент, прив.-доц. Словицкий, сравнив классификацию, предложенную Лотмаром, с построениями диспутанта, находит первую более целесообразною, так как она дает возможность более ясного и целесообразного разрешения догматических вопросов, возникающих в области найма труда. Диспутант ответил оппоненту, что во второй части своей книги он надеется доказать противное.
После минутного совещания декан объявил, что единогласным постановлением факультета диспутант признан достойным искомой степени. Публика наградила диспутанта аплодисментами.
Печатается по: Вестник права. Орган адвокатуры, нотариата, суда. 1914. № 2. 12 января. С. 55—56.
СПИСОК ОСНОВНЫХ ТРУДОВ ЛЬВА (ЛУИ) СЕМЕНОВИЧА ТАЛЯ*
I. Книги и статьи в периодических изданиях и сборниках
1901
Судоходство и сплав по Прибалтийским рекам (о пользовании водными путями) // Право. 1901. № 9. Стб. 478-484.
1906
Понятие и природа договорной неустойки И Вестник права. 1906. № 2. С. 252-276.
Ипотечная отметка. СПб., 1906. 67 с.
1907
Законопроект о найме торговых служащих И Право. 1907. 6 января. № 1. Стб. 5-15.
Французский проект закона о рабочем договоре // Русская мысль. 1907. Кн. IV. С. 72-98.
1908
Публичная вера крепостного реестра в Прибалтийских губерниях // Журнал Министерства юстиции. 1908. Март. № 3. С. 67-88.
Договор личного найма по проекту гражданского уложения: Изложения доклада в Санкт-Петербургском юридическом обществе и прений по нему И Право. 1908. 27 апреля. № 17. Стб. 1001-1005.
Юридическая природа рабочего договора: Изложение доклада в Санкт-Петербургском юридическом обществе и прений по нему И Журнал Министерства юстиции. 1908. Апрель. № 4. С. 312-320.
* Список основных трудов Л.С. Таля составлен О.Ю. Шилохвостом, А.М. Лушниковым, М.В. Лушниковой, Д.И. Степановым.
527
Список основных трудов Л.С. Таля
Договор о труде как родовое понятие // Право. 1908. 29 июня. №26. Стб. 1485-1495.
Новый опыт законодательной нормировки рабочего договора // Право. 1908. 17 августа. № 33. Стб. 1770-1778; 24 августа. № 34. Стб. 1829-1835.
1909
Тарифный (коллективный) договор как институт гражданского права // Право. 1909. 24 мая. № 21. Стб. 1315-1325; 31 мая. № 22. Стб. 1386-1395; 7 июня. № 23. Стб. 1417-1428.
Тарифный (коллективный) договор как институт гражданского права: Доклад, читанный 23 апреля 1909 г. в заседании гражд. отдел. С.-Петербургского юридического общества. СПб., 1909. 54 с.
1910
Новый австрийский закон о найме торговых и других служащих // Право. 1910. 16 апреля. № 16. Стб. 996-1006.
Договор личного найма по проекту Гражданского уложения: Доклад на заседании гражданского отделения 20 марта 1908 г. и изложение прений по нему // Труды Юридического общества при Императорском Санкт-Петербургском университете. Т. I. 1908 1909 гг. СПб., 1910. С. 112-135.
Тарифный (коллективный) договор как институт гражданского права: Доклад на заседании гражданского отделения 23 апреля 1909 г. и изложение прений по нему // Труды Юридического общества при Императорском Санкт-Петербургском университете. Т. I. 1908-1909 гг. СПб., 1910. С. 439-479.
1911
Договор доверенности или поручения в проекте Гражданского уложения // Право. 1911.27 марта. № 12. Стб. 737-748; 3 апреля. № 13. Стб. 796-804.
Договор доверенности или поручения в проекте Гражданского уложения. СПб., 1911. 40 с.
1912
Наем труда свободных лиц в римском праве // Журнал Министерства народного просвещения. 1912. Ч. XXXVII. Февраль. С. 209-256.
528
Список основных трудов Л. С. Таля
Положительное право и нерегулированные договоры // Право. 1912. 21 октября. №2 42. Стб. 2219-2230.
Положительное право и нерегулированные договоры // Юридические записки, издаваемые Демидовским юридическим лицеем. 1912. Вып. Ш. С. 386-434.
Правовая нормировка нерегулируемых договоров: Изложение доклада в Московском юридическом обществе и прений по нему // Вестник права и нотариата. 1912. 4 ноября. № 45. С. 1429—1430; 11 ноября. № 46. С. 1461-1462.
Пути и цели реформы законодательства о найме труда. М., 1912.
1913
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Ч. 1. Общие учения // Временник Демидовского юридического лицея. 1913. Кн. 109. С. I 422. - Отдельно: Ярославль: Типография Губернского Правления, 1913. XII, 422 с.
Проблема власти над человеком в гражданском праве // Юридический вестник. 1913. Кн. III. С. 103-140.
Задачи науки гражданского права в области найма труда // Право. 1913. 8 декабря. Ns 49. Стб. 2815-2821.
Трудовой договор: Тезисы диссертации на соискание степени магистра гражданского права // Право. 1913. 8 декабря. № 49. Стб. 2870-2876.
Договор о доверенности в проекте Гражданского уложения: Доклад на заседании гражданского отделения 28 февраля 1911 г. и изложение прений по нему // Труды Юридического общества при Императорском Санкт-Петербургском университете. Т. V. 1911 г. СПб.: Типография тов-ва «Общественная польза», 1913. С. 51-79.
1914
Новая категория договоров: Очередные вопросы в литературе гражданского права // Вестник гражданского права. 1914. Январь. № 1. С. 134-145.
Трудовой договор. Цивилистическое исследование: изложение доклада при защите диссертации и прений по нему // Вестник права. 1914. 12 января. № 2. С. 55- 56.
Судебные уставы и наука гражданского права // Вестник права. 1914. 14 декабря. № 50. С. 1485-1490.
Торговый агент и агентурный договор как правовые типы. М„ 1914.
529
Список основных трудовЛ.С. Таля
1915
Природа концессионных договоров, заключаемых городскими общественными управлениями: изложение докладов в Петроградском и Московском юридических обществах и прений по ним // Вестник права. 1915. 29 ноября. № 48. С. 1357 1358; 13 декабря. № 50. С. 1420.
Природа концессионных договоров, заключаемых городскими общественными управлениями // Право. 1915. 29 ноября. № 48. Стб. 3101-3109.
Концессионные договоры городских общественных управлений // Вестник гражданского права. 1915. Ноябрь. № 7. С. 13-51; Декабрь. № 8. С. 57-85. - Отдельно: Пг., 1915. 69 с.
Юридическая природа организации или внутреннего порядка предприятия // Юридический вестник. 1915. Кн. IX. С. 153 180.
Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Памяти профессора Г.Ф. Шершеневича. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 357-373.
Юридическая природа организации или внутреннего порядка предприятия. Отдельный оттиск из журнала «Юридический вестник». Кн. 9 (1) М., Типография Г. Лисснера и Д. Собко, 1915. 30 с.
1916
Автономия как источник частного правопорядка // Право. 1916. 6 ноября. № 44. Стб. 2369-2375.
Автономное правотворчество в частном праве: Изложение доклада в Московском юридическом обществе и прений по нему // Вестник права. 1916. 11 декабря. № 50. С. 1226; 21 декабря. № 51-52. С. 1255-1260.
Автономное правотворчество в частном праве // Юридический вестник. 1916. Кн. XVI. С. 134-155.
Очерки промышленного права // Известия Московского коммерческого института. Экономическое отделение. 1916. Кн. IV. С. 38-164. -Отдельно: М.: Типография Г. Лисснера и Д. Собко, 1916. 127 с.
1917
Бланкетные (бланковые) договоры // Вестник права. 1917. 15 января. № 3. С. 51-54.
530
Список основных трудов Л.С. Таля
1918
Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Ч. 2. Внутренний правопорядок хозяйственных предприятий. Ярославль: Типография Губернского Правления, 1918. VII, 188 с.
Очерки промышленного рабочего права. 2-е изд., доп. М.: Московское научное издательство, 1918. 225 с.
1924
Понятие и сущность хозяйственного права И Право и Жизнь. 1924. Кн. 9. С. 15-26.
П. Статьи в энциклопедиях
Аванс // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 1. СПб., [1911]. Стб. 107-109.
Аккордный договор // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 1. СПб., [1911]. Стб. 703-707.
Акцепт // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 1. СПб., [1911]. Стб. 766-767.
Акционерная компания // Русская энциклопедия / Изд. Русск. книжн. т-ва «Деятель». Т. 1. СПб., [1911]. С. 178—180.
Алименты // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 2. СПб., [1911]. Стб. 63-66.
Бодмерея // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 7. СПб., [1912]. Стб. 143 146.
Вексель // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 9. СПб., [1912]. Стб. 858-866.
Вексель // Русская энциклопедия / Изд. Русск. книжн. т-ва «Деятель». Т. 4. СПб., [1913]. С. 43 45. В соавторстве с Е. Е. Сиверсом.
Вексельное посредничество // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 9. СПб., [1912]. Стб. 866-867.
Вексельное право // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 9. СПб., [1912]. Стб. 867-870.
Вексельные реквизиты // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 9. СПб., [1912]. Стб. 870-872.
Задаток // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 18. СПб., [1914]. Стб. 82-84.
531
Список основных трудов Л.С. Таля
Запродажа // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 18. СПб., [1914]. Стб. 275-277.
Имя // Новый энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. 19. СПб., [1914]. Стб. 295-297.
Наем личный // Новый энциклопедический словарь / Изд. Акц. о-ва «Изд. дело бывшее Брокгауз-Ефрон». Т. 27. Пг., [1916]. Стб. 805 -811.
Обогащение неосновательное // Энциклопедический словарь / Изд. Т-ва «Бр. А. и И. Гранат и К°». 7-е изд., перераб. Т. 30. М., [1916]. Стб. 397- 399.
Ш. Рецензии
Рецензия на труд Ф. Лотмара. - Рец.: Таль Л. С. // Журнал Министерства Юстиции. 1909. Кн. I. С. 285-298.
Вормс А. Вексельные бланки // Памяти профессора Г.Ф. Шерше-невича. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 457-486. — Рец.: Таль Л.С. // Право. 1915. 5 апреля. № 14. Стб. 1049-1050.
Нольде А.Э. Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском. Вып. 2. Кодификация местного права Прибалтийских губерний. СПб.. 1914. 2. IX. 668 с. - Рец.: Таль Л.С. // Журнал Министерства народного просвещения. 1915. Ч. LX. Ноябрь. С. 164-172.
Нольде А.Э. Происхождение части текста Свода гражданских узаконений губерний прибалтийских // Журнал Министерства народного просвещения. 1912. Ч. XXXVII. Февраль. С. 257-331. - Рец.: Таль Л.С. // Право. 1912. 22 апреля. № 16. Стб. 950-951.
Элияссон Л.С. Законы об отношениях между предпринимателями и рабочими в области фабрично-заводской промышленности (извлечение из Устава о промышленности 1893 г. по прод. 1906 г. и из других частей законодательства) с изданными в развитие их правилами и постановлениями и с разъяснениями по законодательным мотивам и по данным судебной и административной практики. СПб., 1908. XIV. 581 с. - Рсц.: Таль Л. // Журнал Министерства юстиции. 1908. Апрель. № 4. С. 251 -256.
ОГЛАВЛЕНИЕ
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Лев Семенович Таль. Жизнь и творчество (1867-1933).7
Д.И. Степанов Цивилистический «Трудовой договор»..............24
В.М. Гордон
К учению о трудовых договорах...................42
П. По-ский
Рецензия на книгу:
Л.С. Таль. Трудовой договор.
Цивидиетическое исследование......................68
ТРУДОВОЙ ДОГОВОР:
Цивилистическое исследование
Часть I. Общие учения
Предисловие.........................................76
Консерватизм гражданского права и его влияние на постановку договора о труде
Введение............................................80
Глава 1. Договоры о труде как самостоятельная категория... 84 Учение о возмездном пользовании как объединяющем признаке найма труда и вещей. Группировка договоров по их предмету. Значение термина «пользование» в широком (бытовом) и в тесном (юридико-техническом) смысле. Его непригодность для юридической квалификации договоров о труде.
Круг сделок, входящих в категорию договоров о труде. Значение для науки и законодательства их обособления в самостоятельную категорию. Термин «договоры о труде» не родовое понятие, а собирательное имя.
533
Глава II. Основные типы договоров о труде..............118
Законные и нерегулированные типы. Экономическая литература о природе и классификация трудовых отношений. Труд как товар и предмет купли-продажи. Трудовое отношение как товарищество и как организация субъекта хозяйства. Применимость этих конструкций к ограниченному кругу трудовых сделок. Критерии для их отграничения от прочих договоров о труде: область специального законодательства, экономическая зависимость нанявшегося, его несамостоятельность в частнохозяйственном (Лифман) или народно-хозяйственном (Розин) смысле, временное предоставление рабочей силы, сопряженное с подчинением работника хозяйской власти. Договоры о служебном и предпринимательском труде. Расплывчатость границы между ними. Схематический обзор правовых особенностей трудового договора. Невозможность подведения последнего под какой-нибудь из законных договорных типов.
Отношение положительного права к нерегулированным договорам. Юридическая сила неформальных соглашений в римском и современном праве. Теория логической законченности положительного права и молчаливого подчинения. Восполнение положительного права посредством судейского правотворчества. Теории Петражицкого и Штаммлера. Учение о так называемых смешанных договорах. Выводы: принципы законопослушания, целесообразности и наибольшего соответствия культурному идеалу.
Глава III. Исторические основания трудового договора....185
Наем труда свободных лиц в римском праве. Продажа подвластных in mancipium. Договоры locatio conductio operarum и operis у бытописателей. Экономическая природа рабского труда и отношение к нему гражданского права. Дифференцирование раба и его труда (operae servi) как объектов оборота. Содержание и характер operae. Op. officiates и fabrilcs. Operae как предмет договора между свободными лицами. Artes liberales.
Locatio conductio operarum и operis. Пределы найма труда свободных лиц. Отношение римского права к хозяйской власти. Отсутствие резкой грани между свободным и несвободным состоянием в последний период римской истории. Колонат.
534
История найма труда в Средние века. Ранний период. Правовое положение невольников. Переход свободных лиц в несвободное состояние и улучшение правового положения несвободных и зависимых лиц. Социальное расслоение последних. Правовые формы поступления свободных лиц на службу. Соглашение как основание для возникновения мундиума. Юридическая природа коммендации. Постепенное упрощение правовых форм и усиление элемента соглашения. Двойственность правового положения слуг в позднейший период (Gesindevertrag). Борьба начал свободного соглашения и хозяйской власти. Падение хозяйского авторитета и его поддержка со стороны государства. Отношение романистической юриспруденции XVI и XVII веков к найму труда.
История найма труда по русскому праву. Закупничество. За-кладничество. Служилая кабала. Жилая или житейская запись. Наем отдельных услуг без установления служебного отношения. Наем труда по Уложению 1649 г. и последующим узаконениям. Итоги исторического очерка.
Глава IV. Положение трудового договора в современном праве.....................................
Неблагоприятные для законодательной нормировки найма труда условия и течения в эпоху составления действующих кодексов. Влияние естественного права на Прусское уложение 1794 г. и на Австрийское общегражданское уложение 1811 г. Влияние политических условий. Индивидуализм Кодекса Наполеона. Отсутствие норм о найме труда и его причины. Остальные законодательства XIX века. Исторический характер постановлений о личном найме в нашем Своде. Три группы постановлений: санкция хозяйской власти, наем определенных работ и общие положения. Свод узаконений губ. Прибалт. Отношение судебной практики и литературы XIX века. Первое упоминание о трудовом договоре в законе. Законодательное движение в сторону реформы найма труда. Обобщение гражданско-правовых норм, содержащихся в специальных законах: бельгийский закон 10 марта 1900 г., французский и другие законопроекты. Введение норм о трудовом договоре в общегражданские законы: Швейцарский закон 1881 г. и литература, Германское гражд. улож. 1896 г.,
297
535
голландская новелла 1907 г., новое Швейцарское уложение 1912 г., венгерский и австрийский законопроекты, проект русского Гражданского уложения.
Попытки новой классификации договоров о труде в цивилистической литературе XX века. Критическая оценка теорий Лотмара, Рюмелина, Левенфельда и Гесса. Заключение.
Часть II. Внутренний правопорядок хозяйственных предприятий
Предисловие..................................375
Введение.....................................378
Глава I. Индивидуальное соглашение как основание трудового отношения.........................381
Учение о contrats d’adhesion. Теории Салейля, Долла, Газена, Штейнбаха и Мешлени. Соглашение в трудовом договоре сводится к подчинению внутреннему порядку предприятия и хозяйской власти.
Глава II. Правовая организация хозяйственного предприятия............................394
Понятие о предприятии как о правовом явлении. Участие предприятия в обороте. Теория олицетворения. Предприятие как организованная социальная ячейка, независимость и отличие от свойства юридической личности. Юридически релевантные и иррелевантные социальные соединения. Внутренний строй или порядок как характерный признак первых. Основания обязательности этого порядка. Понятие о частном правопорядке. Уставы как пример норм частного правопорядка. Другие примеры. Частный правопорядок как категория объективного права. Отличие от индивидуальных правоотношений.
Глава III. Источники частного правопорядка............414
Особенности частного правопорядка по сравнению с общим. Его правообразующие силы: 1) Закон. Преобладание
536
принудительных норм, критерий для их разграничения от диспозитивных. 2) Обычай и обыкновения. Партикулярный характер последних. 3) Практика общих и специальных (промысловых) судов. Значение последних в области трудового договора. 4) Автономные акты. Историческая эволюция понятия об автономии. Ее значение как источника современного частного права. Учения Пухты, Гербера, Маурера, Вильда. Автономия как проявление способности к правосозиданию. Отличие частной от социальной автономии. Юридическая природа последней. 5) Административные акты. Юридическая природа нормативных актов власти. Учение О. Мейера и Ориу. Значение этих актов как источника внутреннего порядка хозяйственных предприятий. Административная практика.
Глава IV. Природа и виды хозяйской власти..............447
I) Эволюция понятия о власти над человеком в частном праве. Отождествление власти с силой. Власть как субъективное право. Отличие права над чужою личностью от обязательственного права. Учения Кокошкина, Розина, Шершене-вича, Навиаского. Власть как сочетание прав и обязанностей; учение Петражицкого. Власть как элемент союзной организации; учение Гирке. II) Понятие о власти над человеком в гражданских законах. Характер семейной власти в римском и средневековом праве. Кодексы XIX века. Изменение характера мужней власти в современном праве. Ослабление идеи главенства мужа и ее вытеснение идеею блага семьи. Эволюция отцовской (родительской) власти. Русское право и новейшие западные уложения. III) Хозяйская власть как правовая проблема. Попытки обоснования ее обязательности. Отношение к ней гражданских кодексов и специального законодательства. IV) Формы проявления хозяйской власти. А. Диспозитивная власть или право дирекции. Неправильность ее подведения под «права правомочия» и право арбитрарного восполнения договора. Материально-бланкетный характер трудового договора. Б. Дисциплинарная власть. Теории, отождествляющие ее с карательной властью и с правом принуждения при отношении властвования, функция поддержания порядка внутри подвластной сферы,
537
ее смешение с автономией. Дисциплинарная власть как вид правомерной самопомоши. Самопомощь как институт частного права, индивидуальная и социальная. В. Нормативная власть, ее сущность. Учение Зинцгеймера о социальном самоопределении. Формы нормативных актов.
Л.С. Таль
Задачи науки гражданского права в области найма груда...........................509
Магистерский диспут.............................515
Защита диссертации..............................524
Список основных трудов Льва (Луи) Семеновича Таля......................527
Лев Семенович ТАЛЬ
ТРУДОВОЙ ДОГОВОР:
ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ
Редактор А.Н. Стрелке
Художественное оформление: A.G., В.В. Самойлова
Корректор Л.А. Галайко
Компьютерная верстка: С.В. Родина
Подписано в печать 26.12.2005. Формат 60> Я4'/16. Бумага офсетная.
Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Печ. л. 34. Усл. печ. л. 31,62. Тираж (I) 2000 экз. Заказ № 0517130.
Издательство «Статут»:
119454. г. Москва, ул. Лобачевского, 92, корпус 4, офис 6; тел./факс: 789-34-06 E-mail: statut@au.ru www.estatut.ru
Отпечатано в ОАО «Ярославский полиграфкомбинат»
150049, Ярославль, ул. Свободы, 97
Scaned by Chesterfield